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DERECHO ROMANO

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ANIBAL BENÍTEZ RIVAS
Doctor en Ciencias Jurídicas
“Suma Cum Laude”

DERECHO
ROMANO

Asunción - Paraguay

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(c) ANIBAL BENITEZ RIVAS

Composición y armado: Gilberto Rivero.

Impreso en Ediciones y Art. S.R.L.

Manuel Domínguez 951 o/EE.UU.
Tel. Fax 445 862 443 783

Hecho el depósito que marca la Ley N’ 94

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 A la memoria de mi madre, Sra. Haydeé Rivas de Benítez,
de mis hermanos Maria Cristina, Magno, Eduardo y
Osvaldo Benítez Rivas, así como la del amigo y
compañero que me alentó en todo momento para la
publicación de este texto, el señor Aníbal Vallejo Rossi.

A mis hijos Wilma, Aníbal, Hilda y Raquel.

A Hilda, la mujer que me inspiró y colaboró con la

presentación de mi Tésis Doctoral y la publicación de este
libro.

A María Teresa, leal e insobornable colaboradora.

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 IURIS PRAECEPTA SUNT HAEC;
HONESTE VIVERE ALTERUM NON
LAEDERE, SUM CUIQUE TRIBUERE. (Ulpiano: Libro I. Tít.
1, Ley 10 I)

“Los principios supremos del Derecho son éstos: Vivir

honestamente, no perjudicar a los demás y dar a cada cual lo
suyo".

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 INTRODUCCIÓN

Quiero expresar claramente a los jóvenes estudiantes que, cuando sin

ninguna preparación, se penetra en la Ciencia del Derecho, es difícil
comprenderlo, puesto que, sin las nociones, sin los conceptos, sin lo elemen-
tal, es imposible lograr la fácil comprensión. Posible es que se reciba una
instrucción, un cúmulo de conocimientos que son aprendidos muchas veces de
memoria, pero que de ninguna manera permiten abarcar el conjunto científico.
Esta necesidad y estos inconvenientes son los que han acudido a mi
mente para lanzar a la publicidad, dedicada a la juventud que estudia Derecho,
una obra que, recopilando lo principal del Derecho Romano, pueda permitir
que se inicien en este estudio con una perceptibilidad que pueda llevarlos con
más precisión a su conocimiento.
Será la narración de las diferentes épocas por las que pasó el pueblo
romano, sus cambios de regímenes, la obra legislativa, el sistema imperante en
un momento dado y la lucha constante entre sus clases, con sus
desbordamientos hacia los cambios, violentos, la base de este esfuerzo.
La esencia, el espíritu, la finalidad, el desarrollo, es revolución histórica
del Derecho romano, que puede comprenderse en esta recopilación y síntesis,
que podrá dar una clave para su estudio.
Todas las legislaciones modernas originan su lenguaje jurídico en este
Derecho, que fue llamado por uno de los filósofos y jurisconsultos más
grandes “RAZON ESCRITA”. Sin convertir en panegírico el curso elemental,
lo brindo con todo entusiasmo al estudiante, para que pueda conocer en forma
básica los principios del Derecho Romano, que lo colocan como un Derecho
proveniente de un régimen despótico, aristocrático y dictatorial, alejado de la
equidad y de lo humano; dejando al bien cimentado estudioso, apartar lo que
no está acorde con sus principios. Pero es preciso conocerlo, adentrarse en la
constitución de este maravilloso pueblo que prodigó al mundo
cronológicamente dictados y que fijó los conceptos de JUSTICIA Y
DERECHO. ¡Que debe conocerse su historia para desentrañar de ella lo que
haya pertenecido al sistema civil, al religioso, al militar, o al económico, es

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innegable!, porque, ignorándola no se pueden establecer puntos de compa-
ración; sin embargo, antes deberá conocerse la parte elemental que abarque lo
más preciso.
No se trata de elaborar una obra que estudie el Derecho romano porque
no podemos colocarnos junto a las eminencias filosóficas, jurídicas, que han
dejado sus obras como textos de incalculable valor, pero sí trataremos de,
dentro del programa que se fija al estudio del Derecho Romano, dar nociones
generales para el conocimiento, la interpretación y aplicación de este
importante Derecho.
La tendencia de lograr esta recopilación es la de llevar en forma
sencilla, comprensiva y fácil a los jóvenes que inician la carrera el conoci-
miento de la legislación romana, cuyas ideas generales son indispensables,
tratando de que comprendan su lenguaje jurídico, el origen de las materias que
trata y las relaciones que se encuentran entre sí.
El estudio histórico de cualquier legislación permite verla objetivación
de los esfuerzos; así como hacer revivir las instituciones, de valor a las
costumbres, y por ello es indispensable recurrir a las fuentes romanas para
poder obtener de ellas, sobre todo por lo que se refiere al Derecho Civil, los
cimientos de la legislación actual, a efectos de que, el que necesite luchar y
dedicar su actividad dentro de esta rama importantísima, tenga las armas, las
máximas, las prescripciones, las raíces, el magnífico pensamiento de los
jurisconsultos romanos que vendrán a ser apreciados y comparados cuando la
experiencia jurídica esté bien cimentada.
Tratando de brindar a la juventud, con claridad, ideas que puedan ser
comprendidas de inmediato, porque en esta forma podrá retenerlas, darle los
principios, ciertos, exactos, como fueron señalados por los romanos, a efectos
de que pueda, durante el estudio, ampliarlos por la comparación con las
legislaciones actuales.
Con base en el interés que me propongo de imprimir utilidad exclusiva
para los estudiantes, seguiré el principio histórico, de tal manera que éste
permita al estudiante obtener elementos, conocer principios, familiarizarse con
el lenguaje jurídico, con las instituciones, doctrinas, filosofías, etc., y
compararlas con las que hoy rigen en el mundo, obteniendo resultados que lo
lleven a ensalzarse o vituperarlo sin desconocer que él fue quien estableció los
conceptos más elocuentes de la Jurisprudencia y el Derecho.
Ojalá que esta obra reporte efectiva utilidad, porque con ella habrá de
quedar satisfecho el deseo y correspondido el esfuerzo.

El Autor

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 ROMA

Roma, según la antigua leyenda que los descubrimientos arqueológicos

confirman, fue fundada en el año 753 A.C. y sus primeros habitantes fueron
latinos procedentes de los Collados Albanos. Se habían detenido en un
pequeño espacio en la orilla izquierda del río Tíber, en el punto que era más
fácil atravesar el río debido a la Isla Tiberina, en el mismo lugar donde surgió
luego el Foro Boario, dominado por la Colina Palatina. En la cima del
Collado, en posición estratégicamente más fuerte, el legendario fundador, que
tomó el nombre de Rómulo, levantó las primeras murallas de planta cuadrada.
Muy pronto a los Latinos del Palatino se juntaron los Sabinos que vivían en el
Quirinal, y el pequeño valle entre las dos colinas se transformó en el lugar de
encuentro y de mercado: EL FORO.
Durante la primera parte del período regio (753-509 A.C.) se alternaron
en el trono dos reyes latinos y dos sabinos; más tarde la ciudad fue
conquistada por los Etruscos, un pueblo potente que se asomaba a la orilla
derecha del Tíber y que dominó Roma con los últimos tres reyes: Servio Tulio
y los dos Tarquinos. Durante estos 243 años la ciudad fue desarrollándose
sobre las demás colinas cercanas, Capitolina, Esquilina, Viminal, Celio y
Aventina, que junto con la Palatina y La Quirinal formaron la Roma de las
siete colinas.
En el año 509 A.C. la población latina se sublevó contra el dominio
extranjero y proclamó la República; pero en el 390 A.C. la trabajosa
expansión del joven estado fue interrumpida por la invasión de los Galos al
mando de Breno que saquearon e incendiaron la ciudad, antes de haber sido
rechazados por Camilo. “HIC MANEBIMUS OPTIME”, dijeron los senado-
res después de la destrucción barbárica, oponiéndose a la reconstrucción de la
ciudad en sitio más seguro; y Roma renació en el mismo lugar desde la
primera mitad del IV siglo A.C., rodeada, ante todo, por unas imponentes
murallas, que fueron llamadas Servianas, pues se creía que su origen se
remontase a Servio Tulio.

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 La construcción de esta muralla, colosal por aquella época, duró casi un
siglo y medio; estaba constituida por grandes bloques cuadrados de tufo,
extraídos de las cercanas canteras de Gruta Obscura y de Fidene; en sus partes
llanas alcanzaba la altura de diez metros y el espesor de tres y estaba reforzada
al interior por un terraplén (agger) de más de 30 metros y exteriormente por
un profundo foso con un ancho de 35 metros. La muralla se extendía por 11
kilómetros y comprendía la zona del Tíber y las pendientes exteriores del
Celio y del Aventino; quedaba afuera todo el Campo Marcio, Transtiber. En
dicha muralla se abrían 15 puertas, entre las cuales la “Fontanillis”, de la que
partía la Vía Flaminia; la “Colina” de la que salía la Vía Salaria; la
“Esquilina” con las Vías Casilina y Tiburtina, y la más importante de todas, la
“Capena”, de la que salía la Vía Apia. Los muros republicanos fueron
religiosamente conservados durante todo el período imperial, incluso cuando
ya no servían y la ciudad los había sobrepasado en muchísimos puntos.
La estructura de la ciudad en el período republicano, como se puede
deducir de las palabras de Cicerón, era la de las formaciones urbanísticas
espontáneas, adaptadas a la conformación del terreno y respondía a las
necesidades prácticas de los habitantes. La urbanización en el sentido
moderno de la palabra, tuvo comienzo solamente a fines de la República, y se
volvió posible debido sobre todo a dos factores: la frecuencia de los incendios
que destruyeron barrios enteros y la facultad que tenía el emperador para
destinar las áreas pertenecientes a la pública hacienda, aun prescindiendo de
los monumentos que ya existían.
En el caso del incendio de Nerón se supuso que los dos factores
coincidiesen, es decir que Nerón hubiese provocado el incendio voluntaria-
mente para poder renovar totalmente la ciudad.
En la primera mitad del siglo II de nuestra era el aspecto urbanístico de
la Roma imperial es el de una ciudad con algunas zonas que siguen
manteniendo la vieja estructura republicana, aquí y acullá mejorada, y otras
zonas ordenadas según un plan regulador bien definido y coordinado. Esta
línea de desarrollo puede seguirse, en resumen, a partir del período entre Sila
y Pompeyo (82-50 A.C.) con el arreglo urbanístico de la colina Capitolina y la
consiguiente construcción del Tabularium, de dos puentes de la Isla Tiberina,
del teatro de Pompeyo y del Pórtico de las cien columnas en el campo Marcio;
este desarrollo continúa en el período de César (49-44

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A.C.) con el arreglo del Foro Romano, la construcción de la Basílica Julia y
del Foro de César con el templo de Venus Genitrix; en el de Augusto (43 AC-
14 DC) con la reconstrucción de decenas de templos, la construcción del Foro
de Augusto con el templo de Marte Vengador, la de los grandiosos pórticos de
Octavia, de Vipsania, Saepta Julia, del templo de Apolo con la primera
residencia imperial en el Palatino, del Ara Pacis y del Mausoleo de Augusto
en el Campo Marcio. Pero, además de los edificios públicos, también los
barrios residenciales fueron trazados con regularidad, y las calles hasta
entonces estrechas y tortuosas, tuvieron un estilo de mayor uniformidad,
después de lo que estableció el plan urbanístico de Nerón, que preveía
pórticos en las fachadas de las casas.
El desarrollo de la urbanización se acentuó mayormente bajo el
gobierno de los Flavios (69-96 D.C.) con la construcción del Coliseo, la
transformación del Coliseo así como del Palatino, el arreglo del Circo
Máximo, la construcción del estadio y del Odeón en el Campo Marcio, así
como del Foro de la Paz, que podemos considerar el primer museo de obras de
arte del mundo antiguo. Con Nerva, Trajano y Adriano (96-138 DC) queda
completado el arreglo monumental de la ciudad; surgen el Foro Transitorio
con el templo de Minerva, el Foro de Trajano, los Mercados de Trajano, las
Termas de Trajano en la Colina Opio, el templo de Venus y Roma, el
Mausoleo de Adriano con el puente Helio; se reconstruyen el Foro de César y
el Panteón con las termas de Agripa.
En el siglo siguiente (138-235 D.C.), los Antoninos y los Severos
enriquecieron la ciudad con el templo del Divo Adriano, con el templo de
Antonino y Faustina, con las columnas de Antonino Pío y de Marco Aurelio,
con el Arco de Septimio Severo, con la Domus Severiana y el Septimonium
en el Palatino, con el Anfiteatro Castrensen, las Termas de Caracalla, y con la
reconstrucción del templo de Vesta en el Foro y las Termas de Nerón en el
Campo Marcio. En el siglo que medió entre los Severos y Constantino (235-
237 D.C.), Aureliano hizo levantar nuevas murallas para defender la ciudad de
las invasiones de los bárbaros; surgieron las Termas de Diocleciano, la
Basílica de Majencio, el Arco de Constantino, las Termas de Constantino en
el Quirinal y por fin, las primeras Basílicas cristianas, con las que nació una
nueva civilización, cuando ya las invasiones barbáricas y las guerras
interiores, los incendios asestaron heridas irreparables al tejido urbano y
monumental de la ciudad.

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 En la arquitectura y en la urbanización de Roma se pueden hallar los tres
principios enumerados por Vitrubio: “FIRMITAS, UTILITAS, VENUSTAS”.
Para la solidez recomienda la profundidad de los cimientos y la elección del
material; para la utilidad, la disposición de los lugares cómoda y apropiada,
sin obstáculos para el uso y oportunamente orientada; para la belleza, el
aspecto agradable y elegante y el coordinamiento de las partes según cálculos
exactos de simetría. Estos tres principios son respetados por toda sana
arquitectura, pero sobre todo por la arquitectura romana, de manera que la
belleza no es un adorno aplicado sin coherencia a la estructura arquitectónica,
sino que está vinculada con el mismo ya menudo vale ante todo como
expresión de solidez y de racionalidad. Un ejemplo típico es el Coliseo: en
este monumento, la hermosura no se alcanzó sacrificando lo funcional, sino
que nace junto con el mismo.
Siempre, según Vitrubio, las plazas tienen que estar proporcionadas a la
población, de modo que el espacio no aparezca demasiado reducido para las
necesidades ni tampoco demasiado amplio si la población es escasa.
El carácter estético de la urbanización romana es definido por la
concepción del espacio, por lo que la obra arquitectónica circunscribe clara-
mente el espacio y, por lo tanto, en cierto sentido, lo crea. En la arquitectura
griega al edificio se le crea, por lo general, en función del lado exterior; en la
romana, en función del interior. Así, mientras en Grecia, en la edad clásica
vemos conjuntos monumentales (Santuarios, Acrópolis de Atenas, etc.), en los
que cada edificio tiene valor como obra de arte en sí y por sí, en la urba-
nización romana, por el contrario, la relación entre los edificios está coordi-
nada de tal manera que crea unidades espaciales; se circunscriben, o casi, las
áreas, se llega a crear plazas semejantes a enormes peristilos y se construyen
los edificios que no están aislados en el espacio y visibles de todos los lados,
pero a menudo dispuestos de tal manera que se ve únicamente una fachada.
Esta tendencia se manifiesta sobre todo en el templo que se yergue sobre
un podio que tiene una escalinata frontal.
Este sentido del espacio de la arquitectura lleva consigo también lo
grandioso de las dimensiones; inmensas creaciones de espacio cerrado son los
salones de las Termas, el Panteón, la Basílica de Majencio, etc.
El monte Palatino es la colina sobre la que nació la ciudad de Roma, la
“CIUDAD CUADRADA”. Y es sobre esta colina que aún se pueden ver las

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memorias antiquísimas que se identifican con el origen de Roma. En efecto un
grupo de restos de cabañas al sur de la Colina, descubiertos últimamente
confirman la tradición según la cual en este collado, habría nacido Roma en
753 A.C. La planta de estas chozas era de forma rectangular, los ángulos
achaflanados, las paredes y el techo debían de estar formados por ramas secas
cubiertas con barro seco. Durante el período imperial a una de esta cabañas se
la tuvo en gran consideración, fue casi venerada, pues se creía fuese la cabaña
del fundador de Roma, Rómulo (Tugurium Romuli). La elección de esta
colina por parte de las comunidades primitivas se debió a su posición
privilegiada; a 50 metros sobre el nivel del mar y 40 sobre el nivel del Tíber,
constituía un refugio natural, fácil de defender.
Mediante la realización de la “Cloaca Máxima” construida durante la
dinastía de los Tarquinos, los últimos reyes de Roma, el valle pantanoso que
se extendía sobre el Capitolio, el Palatino y las laderas del Esquilmo fue
saneado y se volvió en lugar de encuentro de los habitantes que residían en las
colinas cercanas. A partir de ese momento el pequeño valle se convirtió en la
plaza (EL FORO): el centro político, religioso y comercial de Roma: EL
FORO ROMANO.
Procesiones, procesos, pompas triunfales, mítines, elecciones tuvieron
lugar allí; fue el único centro lleno de vida de la Roma republicana. Se les
debe a César, Augusto y a Tiberio, haberle dado en gran parte su aspecto
fundamental. Quien contempla hoy por primera vez sus ruinas, no puede
evaluar plenamente toda su importancia; todavía, en esta plaza, entre estos
restos de basílicas y templos, de columnas de homenaje y de arcos triunfales,
hombres cuyos nombres eran Sila, Pompeyo, Catón, Cicerón, César, Augusto,
Tiberio y muchos otros, discutieron y decidieron el destino de Roma. Con esta
plaza tuvo comienzo la gran aventura de los Romanos, la aventura de nuestra
civilización

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18
 CAPITULO 1

SUMARIO: HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO:

DEFINICIÓN DEL DERECHO ROMANO. — SU IMPORTANCIA EN LA
HISTORIA, EN LA TEORÍA Y EN LA PRÁCTICA.— MÉTODOS PARA
SU ESTUDIO: DOGMÁTICO, HISTÓRICO, INTEGRAL.— MÉTODO
HISTÓRICO, SINCRÓNICO Y CRONOLÓGICO.— HISTORIA
INTERNA Y EXTERNA DEL DERECHO ROMANO. SU DIVISIÓN EN
DISTINTOS PERÍODOS.— FUENTES DEL DERECHO ROMANO.—
FUENTES DE PRODUCCIÓN Y DE CONOCIMIENTO.— FUENTES
DOCUMENTALES Y BIBLIOGRÁFICAS.— ORGANIZACIÓN
PRIMITIVA DEL PUEBLO ROMANO BAJO LA MONARQUÍA.— EL
POPULUS ROMANO: SU ORGANIZACIÓN.— LA FAMILIA, LAS
GENTES, LAS TRIBUS, LAS CURIAS.— EL CURJADO, EL REY, EL
SENADO, LA MILICIA, LOS TRIBUTOS; LAS CLASES SOCIALES;
PATRICIOS, PLEBEYOS, CUENTES, ESCLAVOS, EXTRANJEROS.—
CONSTITUCIÓN SERVIANA LA NUEVA CLASIFICACIÓN DEL
PUEBLO ROMANO.— EL COMICIO CENTURIADO.— FUENTES DEL
DERECHO DURANTE LA MONARQUÍA: EL FAZ Y EL MOZ; LAS
LEYES REGIAE Y EL IUS PAPIR1ANUM.

HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO

DEFINICION DEL DERECHO ROMANO: Se entiende por Derecho

Romano, el conjunto de normas y principios jurídicos que rigieron las
relaciones del pueblo romano en las distintas épocas de su historia, es decir,
desde la fundación de Roma -753 A.C.- hasta la muerte del emperador
Justiniano -565 D.C.-. Dentro de este concepto amplio se comprenden
también las llamadas leyes romano-bárbaras que se dictaron a instancia de los
caudillos o reyes germanos cuando se asentaron en suelo romano y que en
gran parte se nutren de fuentes clásicas.
Hay romanistas que encierran todavía, dentro de esta acepción amplia
del Derecho Romano, las reinterpretaciones que del derecho compilado en
tiempo de Justiniano efectuaron los glosadores y postglosadoree en la

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temprana Edad Media y las que se sucedieron a éstas hasta el siglo pasado, en
el que se destaca la pandectística alemana.
En sentido estricto, se designa con el nombre de Derecho Romano el
ordenamiento normativo contenido en la compilación de las leyes y juris-
prudencia romanas efectuada en el siglo VI de nuestra era por Justiniano,
Emperador de Oriente. Este cuerpo legislativo, que más tarde fue denominado
Corpus luris Civilis, está integrado por el Código (Códex Justimaneus), una
compilación de constituciones imperiales; el Digesto o Pandectas (Digesta,
Pandectae) que contiene el ordenamiento de la jurisprudencia romana; las
Institutas (Instituciones), obra que el emperador legislador destina para
exponer los principios básicos de su derecho con el fin de facilitar su
conocimiento por las jóvenes generaciones de estudiantes, y las Novelas
(Novellae Constitutiones), que fueron las nuevas constituciones dictadas por
Justiniano entre los años 535 a 565, es decir, una vez que había terminado su
labor compiladora.
El Derecho Romano —lo vamos a mencionar con reiteración— es un
auténtico producto histórico. No es el fruto de unos años intensos de
elaboración ni de un período de esplendor máximo, sino el resultado de una
pausada, pero constante labor, de una auténtica decantación de siglos.

SU IMPORTANCIA EN LA HISTORIA, EN LA TEORIA Y EN LA

PRACTICA:

Ha venido constituyendo un tópico de todos los estudios históricos que

tratan de explicar la significación del Derecho Romano y la trascendencia
actual de su cultivo —escribe Álvarez Suárez— la afirmación de que no existe
en toda la historia universal fenómeno más sorprendente ni admirable que el
de la permanencia y subsistencia de las instituciones jurídicas romanas, fuera
de los límites especiales y temporales de su vigencia. Razón tiene, en efecto,
el ilustre romanista español al constatar la efectividad del hecho. Una
abundante literatura jurídica se ha esforzado en destacar las causas de esta
siempre reverdecida epifanía romanística, así como los motivos que pregonan
la supervivencia ejemplar del Derecho Romano.
Cuando el espíritu de un derecho supervive a través de la historia no
obstante los cambiantes avatares de la misma, es porque causas esenciales
consagran su prosapia y su valor. Conocerlas en sus conexiones sustancia

20
les, en su problematismo histórico, es labor fundamental. Por ello pasaremos a
explicar las razones que en los tiempos actuales justifican el estudio de una
disciplina tan incuestionablemente histórica como es el Derecho Romano.
Poderosas causas, motivos culturales e históricos de importancia, nos
conducen en la actualidad a sostener la necesidad del estudio de la legislación
romana, pues aparte de sus valores formativos y pedagógicos innegables,
posee a la vez un interés práctico evidente por constituir el elemento
informador de casi todas las legislaciones de derecho privado del actual
momento histórico. Los grandes principios que sirven de base al mundo
jurídico moderno son siempre los que los romanos establecieron y, con toda
razón se ha sostenido, a nadie le es permitido repudiar esta herencia, sino al
precio de romper con el pensamiento de los juristas, de reemplazar el derecho
por la arbitrariedad o la violencia.
Pensemos sin más en todos aquellos conceptos, de indudable abolengo
romanístico, y que en los sistemas jurídicos actuales pregonan su ascendencia
originaria. Así, los conceptos de acción y de excepción, de capacidad jurídica
y de capacidad de obrar; los lineamientos fundamentales del derecho
sucesorio; los principios informantes del derecho contractual e incluso de los
derechos reales; la doctrina de la libertad de las partes contratantes; los vicios
de la voluntad en la doctrina del negocio jurídico.
Sabemos que en la actualidad, con excepción de las regiones de derecho
musulmán e hindú, el mundo está repartido en dos grandes sistemas jurídicos:
el anglosajón y el romanista. Nuestro país pertenece al segundo. Recibió el
Derecho Romano por conductos diversos. Por el derecho español, si
recordamos la influencia del Fuero Juzgo, las Partidas, etc. Por el derecho
napoleónico, si tenemos en cuenta el influjo del Código Civil Francés de
1804. Directamente, si pensamos en la fuente de inspiración que significó el
Corpus Iuris Civilis para la redacción del Código Civil Argentino, e
indirectamente por la autoridad científica de grandes expositores del Derecho
Romano, como Savigny y Pothier, o de los comentaristas del Código de
Napoleón, como Molitor, Zachariae y Toullier, que nutrieron en sus doctrinas
nuestros principios de Derecho Civil.

Fue así que el Codificador del Código Civil Argentino de 1869, que
redactó Dalmacio Vélez Sársfield, jurista de neta formación romanística,
resultó una obra de contenido esencialmente romano. A través de su

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articulado y de sus notas se aprecia que una gran masa de principios romanos
se hallan consagrados en dicho ordenamiento. Así la Teoría de las Personas
Jurídicas, la de las Cosas, la Teoría del Hecho y el Acto Jurídico, la de la
Condición y hasta la de la Representación y, de manera preponderante, el
Derecho de Obligaciones. Por ello, de manera muy imperfecta, conoceríamos
nuestro Código Civil, sino nos remontáramos a la raíz remota donde tiene su
génesis, porque el derecho es un producto histórico, del que sólo la historia
puede mostramos sus atributos típicos individuantes.
El Derecho Romano no es tan sólo un instrumento incomparable de
educación histórica. Posee además un valor formativo y pedagógico evidente,
títulos ambos que—sin otras razones— pudieran justificar su estudio, si éste
no estuviera ya suficientemente fundamentado por otras motivaciones.
Señalaba Mommsen que la historia del Derecho Romano no era necesaria e
indispensable para los altos estudios jurídicos y que para formar y desarrollar
la mentalidad de un jurista era menester presentarle en su conjunto la
evolución del derecho, para inclinarle, en definitiva, a una cierta sutileza y
flexibilidad en el manejo de las redes del derecho positivo. Así resulta la
legislación de Roma, escuela magnífica de aprendizaje y de formación
profesional, por lo que pocos sistemas jurídicos -por no decir ninguno- pueden
arrebatar al Derecho Romano este legítimo timbre de honor.
Digamos, por último, coincidiendo con Guillermo Margadant, que
estimamos que el Derecho Romano nos ofrece los conceptos fundamentales
de una ciencia jurídica supranacional y que puede servir, por ende, para crear
una plataforma jurídica donde juristas de diversos países de sistema romanista
puedan encontrarse. Es que en la ciencia jurídica romana y no en los párrafos
esqueléticos de cualquier código moderno, encontrarían el lenguaje en que los
juristas de los distintos Estados habrían de manifestarse para que hubiese una
posibilidad de concordancia. Es que, como destacaba de Sloovere, en las
mismas leyes romanas, puede hallarse la base más firme y fundamental del
llamado derecho comparado de los pueblos.

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MÉTODOS PARA SU ESTUDIO: DOGMÁTICO, HISTÓRICO,
INTEGRAL

Es en verdad maravilloso que un derecho nacido en suelo extraño se

haya podido trasplantar a un país extranjero como orden jurídico vigente, en
su forma original. No es asombroso que la vida jurídica de un pueblo se deje
influir por un derecho extraño, porque ya se sabe que ningún pueblo del
mundo se puede encerrar en un aislamiento absoluto, sustraído por entero a las
influencias jurídicas de otras naciones, a menos de quebrantar una de las leyes
generales que rigen la cultura universal. Lo sorprendente del fenómeno de la
Recepción del Derecho Romano en Alemania es el modo como ésta se
implantó y la extensión en que se llevó a efecto. El proceso de asimilación,
que duró varios siglos, pues hasta el XVI no fue un hecho inequívoco la
vigencia del Derecho Romano, alcanzó a este derecho en conjunto y se fue
consumando pausadamente, bajo la acción de las ideas y las circunstancias de
la época, sin encontrar apenas resistencia, por lo menos sin que el Poder
Legislativo interpusiese su autoridad. No es nuestro propósito entrar aquí en
los detalles de la historia de la Recepción ni en los motivos que hubiesen
podido determinar este movimiento. Bastará aludir a tan trascendental
acontecimiento, sin igual en la Historia Universal, para poner de relieve
la importancia de una Historia del Derecho Romano.
Claro que, en rigor, no sería necesario justificar el estudio de la Historia
del Derecho Romano, pues ninguna ciencia necesita justificación. Como una
de tantas partes de la Historia, la del Derecho Romano no requiere más título
de legitimidad para existir que el plantear ante la humanidad el magno
problema de conocerse a sí misma. Pero, aparte de esta significación general
de la Historia para la cultura humana, supo el Derecho Romano
conquistarse una especial importancia por sobre los límites trazados a la
esfera de su vigencia positiva, una trascendencia histórica y un cierto carácter
universal que se sobreponen al tiempo y al espacio, sin que esto quiera decir
que se comparta el error de ver en el Derecho Romano un derecho eterno y absoluto
para todos los pueblos y todos los tiempos. Este derecho desarrolló la idea de
la igualdad jurídica ante el derecho privado y el concepto abstracto del
derecho subjetivo, con la cual elaboró y perfeccionó un elemento general y
esencial del derecho, de manera apta para servir de modelo a todos los
tiempos y a todos los pueblos.

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 Dogmático: Los estudios científicos del Derecho Romano no son de
ahora, aunque hayan cambiado, naturalmente, el punto de vista y los métodos,
según que la compilación de Justiniano se tomase como fuente del derecho en
vigor o como medio de investigación histórica -como en Francia y en otros
países-. Aquél era el punto de vista de los glosadores y postglosadores, éste el
modo de ver del Renacimiento.
Una verdadera ciencia del Derecho Romano no existió hasta los trabajos
de la llamada escuela de los glosadores, nombre con que se conocen aquellos
juristas italianos que, desde fines del siglo XI hasta mediados del XIII,
laboraron sobre la compilación de Justiniano como código del derecho
vigente, proponiéndose por misión el hacer accesible a la inteligencia de su
tiempo la masa de materiales jurídicos encerrados en ella. Para ello -

procediendo con una ausencia absoluta de sentido histórico- procuraban

establecer el verdadero contenido de los textos, explicar la trascendencia
práctica de cada pasaje, poner de manifiesto y resolver las posibles contra-
dicciones, y abstraer de los textos los conceptos y las normas jurídicas. La
labor de conjunto de esta escuela la recoge sumariamente Accursius (+) hacia
1260) en la llamada glosa ordinaria.
La siguiente generación de juristas italianos que llegan hasta el siglo
XVI y que reciben el nombre de postglosadores, y también el de comentado-
res por el carácter primordial de sus obras, laboran ya sobre la glosa ordinaria.
Esta, y no la compilación justinianea, constituían el objeto de sus
investigaciones. Los comentadores se redujeron a glosar la glosa, y las glosas
a la glosa. Así, puede decirse que los juristas de esta escuela apenas
contribuyeron en nada a la ciencia del Derecho Romano puro.
Lo que sí lograron muy provechosamente, aunque violentando muchas
veces los principios para dar entrada a conceptos en absoluto, ajenos al
Derecho Romano, fue adaptar este Derecho al estado económico y social de
su época. Es la gran importancia histórica que tuvo para el progreso de la
evolución jurídica lo que se debe reconocer a las obras, por lo demás
científicamente insignificantes, de Bartolo (1314-1357) y Baldo (1327-1400)
y demás representantes de la escuela.
Histórico: La escuela de los comentadores se extinguió al resurgir el
entusiasmo por la Antigüedad con el florecimiento del Humanismo y el auge
de los estudios clásicos, al iniciarse la Era del Renacimiento. El sentido
histórico que caracteriza este movimiento no podía menos de imponerse

24
También en el campo de la jurisprudencia, y así vemos que las investigaciones
crítico-eruditas e histórico-filológicas de los humanistas acaban ahora con la
labor meramente práctica de los glosadores y con las tendencias escolástico-
dogmáticas de los comentadores.
En Alemania, esta nueva corriente crítica contó en los primeros
momentos con escasos representantes: fueron los principales Ulrico Zasius y
Gregorio Haloander (propiamente Meltzer). En Italia fueron pocos, entre
quienes se destacó Alciatus. En Francia, lugar donde verdaderamente se
desarrolló, sus representantes estuvieron constituidos por Jacobus Cujacius
(Cujas, 1522-1590) que fue el gran exegeta, y Hugo Donellus (Doneau, 1527-
1591) su dogmático más ilustre. Con razón ve Savigny en este período la
etapa más brillante de la jurisprudencia moderna.
En Francia, la primacía de la jurisprudencia teórica se desplazó a
Holanda, cuando este país, después de sacudirse del yugo español, se ofreció
como un asilo a los emigrantes perseguidos, entre los cuales se contaban no
pocos intelectuales de otras naciones. En Holanda velaron por conservarlas
gloriosas tradiciones figuras como Arnoldo Vinnius, Juan Voet, Gerardo
Noodt y Antonio Schuting.
El movimiento del método histórico partió del profesor de Gottinga,
Gustavo Hugo; pero el que en realidad inició esta nueva era en la ciencia del
derecho privado fue Carlos Federico Savigny al proclamar en su famoso
opúsculo “Sobre la misión de nuestro tiempo en punto a la legislación y a la
jurisprudencia”, y más tarde, en el prólogo al primer tomo de su “Derecho
Romano actual” el pensamiento central de la Escuela Histórica: en todo
Derecho -sostiene Savigny- ha de verse una emanación de la vida nacional, un
producto del “alma del pueblo”, que sólo en su encarnación orgánica con este
pueblo puede ser debidamente comprendido; misión de la historia del
Derecho, es, por tanto, estudiar y analizar el derecho de cada pueblo dentro de
su proceso histórico propio y con sus características nacionales.
Dominados y fascinados por la grandiosidad del Derecho Romano, estos
investigadores no se preocuparon para nada del curso ulterior seguido por el
Derecho, contentándose con sacar a la luz verdades históricas, sin preguntarse
por la posibilidad de su aplicación práctica a los tiempos presentes, ni tener en
cuenta las influencias extrañas que habían intervenido en la evolución del
Derecho Romano.
Integral: Este método combina el método dogmático y el histórico que

25
coordinados se llega a conocer la historia del Derecho Romano en su parte
externa e interna, investigando sus fuentes, sus modos de formación, las
diversas etapas de su evolución, la obra legislativa del emperador Justiniano y
la difusión del Derecho Romano en Oriente y Occidente. De ahí que podemos
decir que con el método Integral se llega al conocimiento del Derecho
Romano en sus diferentes fases: a) nacimiento de la norma jurídica; b)
transformación de la norma a través de las diversas épocas de Roma; c)
adopción o recepción de las instituciones romanas por otros pueblos; d)
diferencia entre los principios romanos y las normas jurídicas de nuestros
días.

MÉTODO HISTÓRICO: SINCRÓNICO Y

CRONOLÓGICO

Ahora bien, ¿cómo distribuir las materias de una exposición histórica del
Derecho Romano así orientada? ¿Ha de tomarse como pauta una división del
Derecho, o una división del ciclo histórico que el Derecho haya recorrido? ¿Se
deberá empezar por clasificar el Derecho para clasificar luego la Historia, o
viceversa, primero la Historia y después el Derecho? ¿Hemos de proceder
dividiendo sistemáticamente el Derecho según sus diferentes manifestaciones,
para seguir la evolución de cada uno de los grupos de instituciones así
formados desde el principio hasta el fin, o, por el contrario, será mejor dividir
el Derecho todo por períodos, trazando en cada período una imagen de
conjunto de la vida jurídica desenvuelta dentro de él? En una palabra ¿hemos
de adoptar el método que se denomina sincrónico (sistemático) o el
cronológico (histórico)?
Ambos métodos tienen sus ventajas y sus inconvenientes. El método
histórico es el que se ha venido imponiendo, con mayor arraigo cada vez, en
las obras de Historia del Derecho como conjunto, de Historia General del
Derecho y en las de Historia externa (historia de las fuentes y de la
organización política); mientras que para la Historia especial o interna, para la
Historia del Derecho privado o de instituciones jurídicas concretas, se sigue
casi siempre el método sistemático. Pero, el que como nosotros conciba el
Derecho como un producto del espíritu del pueblo, sujeto a evolución y
transformación incesantes, tendrá que oponerse necesariamente tanto a una
desarticulación fundamental de la historia jurídica externa e interna como a un
estudio aislado de las distintas instituciones. Pues, del

26
mismo modo que es imposible llegar a conocer el verdadero curso de una
enfermedad por el simple cultivo de sus agentes, jamás podrá comprender
plenamente una institución jurídica quien la descuaje del medio social en que
ha germinado y arraigado para estudiarla aparte como algo en sí. La historia
del derecho es la que nos debe mostrar cómo las instituciones jurídicas se
condicionan recíprocamente en su existencia y en sus modalidades. Sólo un
estudio histórico puede hacer esto, evitando, a la vez, el peligro de aplicar a
una época conceptos y criterios propios de tiempos posteriores y en absoluto
ajenos a la época de que se trata.
El método histórico es, pues, el que nos ha de señalar el camino para
nuestra exposición, aunque sin llevar a extremos de exageración la división
por períodos. Cuanto menos nos preocupemos de trazar límites rigurosos en el
tiempo y cuanta mayor elasticidad dejemos a cada período, mayor y más libre
será el margen que nos quede para un estudio acabado de los distintos
fenómenos jurídicos, evitando las repeticiones y las interrupciones que
constituyen, la mayoría de las veces, el grave defecto del método histórico. De
límites fijos de tiempo se puede prescindir muy fácilmente, porque en la
Historia del Derecho, si ésta fija debidamente su atención en las relaciones
internas de los hechos, el tiempo no tiene gran importancia, ya que la
dinámica del Derecho se desenvuelve por cauces ocultos, con un ritmo lento
y, a veces, casi imperceptible, siendo aquí los espacios de tiempo, como
Jhering ha dicho, largos y los momentos indeterminados.

HISTORIA INTERNA Y EXTERNA DEL DERECHO ROMANO

La historia del Derecho Romano puede dividirse en interna y externa, de

acuerdo con las definiciones dadas por Leibsnizt: “Jurisprudentia histórica est
vel interna vel externa”. La historia interna estudia las Instituciones jurídicas
de Roma en su contenido intrínseco o substancial. La historia externa
investiga las fuentes del Derecho Romano, los órganos productores, tiempo y
forma de promulgación, evolución y decadencia. La historia externa facilita la
inteligencia de la historia interna: “Historia externa ad jurisprudentiam
necesaria est”, dice Leibnitz.
En otro tiempo, cuando el Derecho Romano regía como legislación
positiva o de recepción, bastaba el estudio de sus instituciones privadas
porque el Derecho Público de Roma era inaplicable al mundo contemporá
neo.

27
 Pero hoy, el Derecho Romano tiene un valor más bien histórico, no hay
motivo para excluir el estudio de su Derecho Público, al lado de su Derecho
Privado.

SU DIVISIÓN EN DISTINTOS PERÍODOS

El Derecho Romano, formidable categoría histórico-jurídica, es un

auténtico producto histórico, resultante de una profunda decantación de siglos.
Por ello, con la expresión Derecho Romano designamos comúnmente el
ordenamiento normativo que rigió la vida del pueblo de Roma a lo largo de su
progresiva evolución, aquel que se desarrolla desde la fundación de la ciudad
en el año 753 A.C. hasta su sistematización en el Corpus luris Civilis del
Emperador Justiniano, acaecida entre los años 529 a 534 de nuestra era.
Durante este prolongado y fecundo período, el Derecho de Roma no
podía conservar caracteres uniformes, ni rasgos inmutables que no sintieran
las variantes y transformaciones propias del correr de los tiempos, que lenta
pero progresivamente transcurren para las personas, las instituciones, los
Estados. Es que el devenir histórico se hace sentir más nítidamente en
expresiones culturales como el derecho, que debe adaptarse a las mutaciones
políticas, económicas y sociales que inexorablemente produce el pasar de los
años.
Estas consideraciones nos llevan a la convicción de que resulta tarea
difícil abordar la evolución del Derecho Romano, si no señalamos períodos o
fases distintas de su desarrollo. Los expositores de la materia han coincidido
en este punto, en la necesidad de la periodificación del Derecho de Roma,
habiendo discrepado únicamente en la consideración de las circunstancias o
fenómenos que servirían para caracterizar las distintas etapas de su cambiante
realidad jurídica. Tal el problema que presentaremos a continuación, el que
será expuesto señalando las primeras soluciones propiciadas por los autores, la
que han vertido modernos estudiosos de la disciplina y la que propugnamos a
través de esta obra.
Probablemente haya sido el historiador inglés EDUARDO GIBBON,
autor de la HISTORIA DE LA DECADENCIA Y CAÍDA DEL IMPERIO,
uno de los primeros expositores que en el siglo XVIII abordó el tema de la
división de la historia jurídica romana.

28
 Considera Eduardo Gibbon que la historia del Derecho de Roma puede
dividirse en tres períodos de duración aproximadamente iguales. El primero,
desde las XII Tablas (451 A.C.) hasta Cicerón (106-43 A.C.), en el que la
ignorancia del pueblo romano obstaculiza la formación de la jurisprudencia.
El segundo se extiende desde Cicerón al Emperador Alejandro Severo (247
D.C.), cuando la jurisprudencia adquiere un desarrollo sabio y brillante. El
tercer ciclo corre hasta la muerte de Justiniano (565), época en que decae el
movimiento jurisprudencial y se agotan las fuentes del derecho.
El criterio de Eduardo Gibbon ha sido criticado porque está referido
exclusivamente a la evolución de la jurisprudencia romana que, para el autor,
nace oscuramente, alcanza madurez y decae ostensiblemente en el tercer
período. Olvida, por otro lado, los tres primeros siglos de la vida jurídica
romana que se desarrollaron con anterioridad a la ley decenviral, no teniendo
en cuenta que el Derecho Romano surgió contemporáneamente con la
fundación de la ciudad en el año 753 A.C.
Al jurista alemán Gustavo Hugo se debe otra de las primeras clasifica-
ciones de las fases de la evolución de la historia del Derecho Romano,
coincidiendo con Eduardo Gibbon, pero agregándole el período anterior a la
sanción de la ley de los decenviros. Hugo propone cuatro épocas en la historia
jurídica romana, las que, de manera artificiosa, compara con el desarrollo de
la vida del hombre. El primer ciclo, que llama de la “infancia del derecho”,
transcurre desde la fundación de Roma hasta las XII Tablas; el segundo, que
denomina de la "juventud”, va desde la ley decenviral hasta Cicerón; el
tercero, que califica como el de la “edad viril”, corre desde Cicerón a
Alejandro Severo y el cuarto, que designa como el de la “vejez”, se extiende
desde Alejandro Severo hasta Justiniano.
Robert Von Mayr establece que la corriente de la historia general de
Roma en Monarquía, República e Imperio no es recomendable para la historia
del Derecho, porque ni la expulsión de los reyes ni la implantación del
Principado son hechos que hayan repercutido de modo notable en la vida
jurídica, si se prescinde de las transformaciones del Derecho público. Como
piedras miliares que pueden marcar las principales etapas en la evolución del
Derecho Romano, debemos fijarnos más bien -dice- en la instauración de la
pretura, en la cristalización del Derecho pretorio a partir de Adriano y en el
“giro bizantino” que desde Diocleciano se imprime al Derecho Nacional
romano. Según Robert Von Mayr el primero de estos cuatros períodos, que

29
va desde la fundación de Roma hasta mediados del siglo IV A.C. se
caracteriza por la falta de tradiciones contemporáneas; este período se halla
envuelto en las tinieblas de la incertidumbre que se empiezan a disipar en la
época de las guerras púnicas. Es el período en que Italia no se halla todavía
unida, para Roma el período del Estado-Ciudad, en que el predominio itálico
de Roma, una Roma sin provincias aún, se empieza a manifestar; la era del
Derecho Nacional puro, no tomando esta expresión en un sentido demasiado
literal; la época del lus Quiritium o ius civile, no contrapesado aún por el ius
gentium, del Derecho Nacional, sin la oposición de un derecho honorario; el
período de la jurisprudencia pontificial, dominada por un marcado carácter
empírico.
El segundo período, desde mediados del siglo IV A.C. hasta mediados
del II o aún hasta principios del III de la era cristiana, es el período en que
florecen el Derecho Romano y la jurisprudencia. Roma conquista el rango de
potencia mundial, extendiendo su imperio a las provincias por sobre las
fronteras de Italia. El pretor pone al lado del Derecho Nacional, el Derecho
Honorario, y al lado del lus Civile, el Derecho apropiado a las relaciones de
carácter internacional: el ius gentium. Las influencias extranjeras, helénicas
sobre todo, aumentan. El modo simplista de crear el Derecho, propio de los
tiempos primitivos, se sustituye ahora por procedimientos más reflexivos y
artificiosos. La jurisprudencia pasa a ser el punto central de la cultura del
pueblo romano.
En la tercera época, que se extiende aproximadamente desde comienzos
del siglo III hasta principios del IV D.C. los Derechos nacionales de los
pueblos sometido empiezan ya a predominar sobre el Derecho imperial y se
inicia la desnacionalización del Derecho Romano.
Y, finalmente, el cuarto período, coronado por la labor legislativa de
Justiniano, es el período de la decadencia, en que el espíritu heleno-oriental
triunfa plenamente sobre el espíritu romano. El Derecho Romano deja de ser
tal, para orientalizarse.
Pietro Bonfante, el ilustre romanista italiano, es uno de los autores
modernos que con mayor profundidad y versación ha tratado el tema relativo a
la división de la historia jurídica romana, entendiendo que el análisis de la
historia de las fuentes o historia externa del derecho -historia iuris-, y de la
historia de las instituciones jurídicas o historia interna, puede ser realizado,
valiéndose de los clásicos métodos cronológico y sincrónico.

30
 El método cronológico que considera la evolución del derecho en cada
una de sus instituciones jurídicas y durante los numerosos siglos de su devenir
histórico, presenta el inconveniente de oscurecer el verdadero brillo del
Derecho Romano, la perfecta organización de conjunto, el panorama general
de todo el desarrollo jurídico. Sería utilizable con éxito en relación al estudio
y exposición, en forma monográfica, de la evolución de una o de determinadas
instituciones jurídicas. El método sincrónico, que analiza el desarrollo
histórico del derecho en su conjunto, ofrece dificultades de síntesis en el
amplio panorama de las instituciones jurídicas romanas que vivieron un
proceso evolutivo de más de trece siglos.
Estos inconvenientes de los sistemas tradicionales llevan a Pietro
Bonfante a propiciar la adopción de un método que llama sincronismo
ideológico u orgánico y que consiste en situar dentro de determinados
períodos, concretados por la concepción de una “idea” o por la evolución de
un “órgano”, las modificaciones de carácter general que ha experimentado el
derecho. Sostiene el romanista italiano que es menester llegar a determinar
distintos períodos de tiempo, dentro de los cuales el ordenamiento jurídico
asume cierta característica peculiar y la mayor parte, si no la casi totalidad de
las instituciones se modifican, adaptándose a sus lineamientos fundamentales.
Partiendo de esos conceptos, Pietro Bonfante entiende que los límites
extremos en la historia del Derecho Romano son la fundación de Roma y la
muerte del emperador Justiniano y que, dentro de este más que milenario
ciclo, dos grandes crisis señalan las divisiones fundamentales en la historia
jurídica romana, porque ellas produjeron mutaciones profundas y tuvieron
honda repercusión en la vida toda del pueblo. Estos grandes momentos
críticos servirán para demarcar tres distintas etapas en la evolución histórica
del Derecho Romano.
La primera gran crisis tiene lugar con las guerras púnicas -264-166
A.C.- que concluyen con el triunfo de Roma sobre Cártago y con el predomi-
nio político y territorial de este Estado. A partir de entonces, Roma pasa a
dominar el MARE NOSTRUM transformando el pequeño Estado-Ciudad en
un gran Estado mediador entre la cultura oriental y la barbarie occidental. La
segunda gran crisis se produce cuando muere el emperador Alejandro Severo,
abdica Dioclesiano y ocupa el trono imperial Constantino (235. 313 D.C.). Es
una época en que la sociedad romana pasa por un período de

31
postración que gravita en el poder imperial, a lo que se suma la presión de los
pueblos bárbaros que, al irrumpir sobre el Imperio Romano desvinculan el
Occidente romanizado del Oriente helenizado. Estas dos crisis son los puntos
divisorios de los tres sistemas en que Bonfante divide la evolución del
Derecho Romano y que fueron: a) del Municipio de Roma y del derecho
quiritario; b) del estado romano-itálico y del derecho de gentes; e) de la
monarquía heleno-oriental y del derecho heleno-oriental o romano-helénico.

FUENTES DEL DERECHO ROMANO. FUENTES DE PRODUC-

CIÓN Y DE CONOCIMIENTO

El Derecho se manifiesta en Roma de varias maneras. Los jurisconsultos

clásicos decían que era el resultado de las LEYES, PLEBISCITOS,
SENADOS CONSULTOS, CONSTITUCIONES de los Príncipes, EDIC-
TOS de los Magistrados y RESPUESTAS de los Prudentes. Desdeñaban la
fuente más abundante en su origen: la COSTUMBRE. Entre las que citaban,
los dos últimos, que se ha buscado en vano en otra parte, comunicaron al
Derecho Romano sus caracteres más originales y explican su fecundidad al
mismo tiempo que sus cualidades plásticas. Todas estas fuentes no
funcionaron al mismo tiempo. Su aparición fue escalonada en el curso de la
Historia. Unas iban extinguiéndose poco a poco al tiempo que otras
comenzaban a manifestarse. Pero lo que habían proporcionado al cuerpo del
Derecho sobrevivía y conservaba de ellas cualidades específicas. Su
ordenamiento se imponía; pero llegó tardíamente y sus resultados no son
siempre claros para nosotros.
El Derecho más antiguo había sido exclusivamente consuetudinario. Las
legislaciones que han conservado la costumbre entre sus modos de formación
del Derecho, le dan como fundamento la larga duración y el consentimiento
tácito del pueblo, concepción artificial que no tiene nada de primitiva. La
costumbre, en su origen, es un hecho. Está constituida por las instituciones
que un grupo de hombres han adoptado y por las reglas a las cuales estos
hombres se someten en las relaciones que mantienen entre sí, sin que se pueda
atribuir ni unas ni otras a ninguna voluntad superior y constriñente. No
presupone un Estado organizado, si bien una vez establecida pueda subsistir
en el seno de éste e imponerse perpetuando su propia potencia creadora en
aquellos dominios que el Estado no invade o desdeña.

32
 La Escuela histórica la define como el producto espontáneo de la
conciencia popular, dando a la palabra conciencia su acepción psicológica y el
sentido jurídico que se adapta por instinto y de manera continua a las
necesidades de la vida individual y social. Ella ve ahí desde entonces el modo
de producción del Derecho más perfecto, siendo esa fuente la más realista y
exenta de artificio. Pero lo cierto es que no existe, por otra parte, la generación
espontánea: la costumbre o, al menos, cada uno de sus elementos, tiene
siempre un autor conocido u olvidado. De hecho, son múltiples los incidentes
que concurren a producirla, es decir, a sugerir su fórmula al que primero la
propone y aplica, estableciendo así el precedente por el cual se forma y
cristaliza. Aparte del azar y la imitación, representan su papel las
conveniencias circunstanciales de los individuos y las familias, las necesidades
climatológicas, geográficas y económicas, las concepciones religiosas, las
rectificaciones dictadas por una experiencia buscada o no, los hallazgos o
caprichos individuales que han seducido o deslumbrado por el prestigio de
aquellos de que emanaban, y, sobre todo, las soluciones propuestas en caso de
conflicto por árbitros o sabios. El origen de las costumbres es más
comúnmente la decisión tomada un día por un jefe o una sentencia, conocidas
o no como tales. Se acepta porque ella parece buena y respetable; su
antigüedad, cuando la tiene, no se invoca sino como una prueba reiterada de su
valor. La idea del consentimiento soberano del pueblo, permanece extraña a
estos medios frecuentemente restringidos, en que apenas los hay iguales.
Roma debió a la costumbre lo esencial de su organización gentilicia y
familiar, su primer régimen agrario, sus viejos modos de transferencia y
pignoración, su procedimiento primitivo, es decir, casi todo su sistema de
relaciones privadas hasta las XII Tablas. Muchas de estas costumbres se
remontan al lejano pasado de la raza. Otras se formaron en su último hábitat, y,
finalmente, al contacto del Estado naciente. Todo derecho nacido de este
modo, trata de traducir los actos y las situaciones jurídicas por medio de un
formalismo rígido, de un simbolismo muy concreto: palabras, gestos, a los
cuales va unido arbitrariamente un sentido que no podría ser expresado de otra
manera. El espíritu tradicionista de los romanos se complacía en estas formas
que llegaron a ser una de las características de su técnica jurídica, ya que el
formalismo tiene una doble justificación, psicológica y social. Ante todo, a los
hombres poco cultos les cuesta mucho decidirse

y hasta advertir el instante en que su voluntad se determina; es preciso que un

33
signo material la exteriorice y la destaque, de alguna manera, de ellos mismos,
después de lo cual su espíritu entra en reposo y acepta el hecho consumado;
también es preciso que este signo tenga una significación tan clara que ninguna
duda ni protesta pueda suscitarse sobre la naturaleza y el objeto del acto
realizado. Luego, en las épocas primitivas, la opinión, y más tarde el poder
público, sólo tienen en cuenta los derechos y admiten sus sanciones si el acto
que los creó se formalizó con publicidad y en forma susceptible de llamar la
atención del grupo y de no permitir ninguna duda sobre su existencia.
Obsérvese que, durante largo tiempo, el derecho no se separa de la religión,
siempre ritual, y que los sacerdotes, primeros reguladores de la costumbre y
del procedimiento, les conservaron este carácter ritual y simbólico.
Cuando las relaciones jurídicas se complican y el grupo social aumenta,
el contenido de la costumbre y su misma existencia llega a ser incierta, de
prueba difícil; su creación latente, que es el hecho, no de las masas, sino de los
notables cuya autoridad se debilita a medida que el Estado se constituye,
aparece en adelante aleatoria. El Estado, acaparando el poder, tiende a una
legislación unitaria, cuando el campo geográfico de la costumbre es siempre
restringido, casi cantonal. Al mismo tiempo que consagraba el Derecho
consuetudinario existente, se arrogaba en principio la empresa de las
creaciones futuras. Surge entonces el régimen del Derecho escrito, IUS
SCRIPTUM, es decir, de la organización del Derecho por el poder público, por
medio de la LEY, DEL PLEBISCITO, DEL EDICTO, DEL SENADO
CONSULTO y de LA CONSTITUCION IMPERIAL, que en forma
sucinta desarrollaremos para que el estudiante tenga una idea general de las
mismas.
La LEY, Lex, era una disposición escrita a petición, rogatio, de un
magistrado —Rey, Cónsul, Pretor— que, habiendo obtenido los votos
favorables de los comicios populares, quedaba autorizado para publicarla
dándole su nombre, si el Senado la ratificaba. Era un acto en alguna manera
religioso, inspirado o por lo menos permitido por los dioses, en el que no se
debe ver el ejercicio de la soberanía del pueblo, como se ha interpretado
siempre. Desde luego, el bloque consuetudinario existente deja poco sitio para
el desarrollo de la actividad legislativa.
El PLEBISCITO, decisión particular de la plebe a petición de un

34
tribuno, sin comprometer más que a ella, llegó a ser una variedad de la ley, y
tomó su nombre el día en que las ROGATIONES ante los comicios tributos
fueron asimiladas alas que se llevaban a cabo ante los comicios centuriados, en
virtud de las leyes obscuras —Valeria Horatia, Publiblia Philonis, Hortensia—
sobre las que se discute y que hicieron previa y descartaron, finalmente, a la
AUTORETAS PATRUM. Pero hacia el final de la República, el Senado se
arrogó el derecho de declarar nula la Ley por vicio de forma. Las leyes de las
que nos quedan fragmentos importantes, fueron debidas a los comicios
tributos. Los comicios cayeron en desuso entre los reinados de Tiberio y
Nerva.
El SENADO CONSULTO, Senatus Consultum, permaneció largo tiempo
extraño al Derecho privado. Al declinar la República el Senado intervenía a
veces de manera indirecta, sea ordenando a un magistrado usar en un sentido
determinado el IUS EDICTALE, sea mandándole suspender
momentáneamente la aplicación de una ley. Pero habiendo caído los comicios
en desuso en el primer siglo de la Era cristiana, el Senado consulto heredó, a
pesar de una controversia bastante viva, el poder legislativo ejerciéndolo, al
menos desde el reinado de Adriano, mediante la proposición, RELATIO, de un
magistrado que tenía derecho a presidir, y del que el acto tomaba el nombre.
De hecho, la RELATIO fue bien pronto facultad exclusiva del Emperador, que
la empleaba en forma de ORATTIO o exposición de motivos, infaliblemente
aprobada por la asamblea. El Príncipe llegó a indicar directamente lo que
ordenaba o prohibía. En el siglo III publicó el acta sin referirse al Senado.
La COSTUMBRE y la Ley son modos normales de formación del
Derecho que se encuentran en todos los pueblos. El edicto de los magistrados,
EDTCTUM MAGISTRATUUM, durante un período bastante extenso de la
historia de Roma, participó en una medida que no se encontraría fuera de ella.
En todas partes las autoridades públicas tenían el derecho de hacer reglamentos
y comunicaciones orales o escritas a sus administrados. Este derecho, llamado
en Roma TUS EDICENDI, común a todos los magistrados, adquirió allí un
desenvolvimiento y carácter especiales por parte de los magistrados judiciales,
pretores urbano y peregrino, ediles, gobernadores de provincia y cuestores. Por
edictos publicados en el transcurso de sus funciones, y, sobre todo, al tomar
posesión del cargo, adoptaron la costumbre de reglamentar ciertas materias de
su competencia e indicar de qué manera entendían la resolución de ciertas
dificultades.

35
 La CONSTITUCIÓN IMPERIAL, CONSTITTUTIO
PRINCIPIS, era ya considerada como equivalente de la ley en el siglo II
por Pomponio y Gayo. A decir verdad, los emperadores habían
rechazado al comienzo la CURA LEGUM, y no inventaron forma nueva
y especial para ellos de establecer el Derecho. Pero les correspondía
colaborar en él de todas las maneras hasta entonces practicadas, fuera de
la ley. Tenían el TUS EDICENDI en las mismas condiciones que los
magistrados curules; por sus DECRETA juzgaban sin apelación y
fijaban la jurisprudencia o la creaban; por sus RESCRIPTA, respondían
en forma de carta, de ADNOTATTO o de SUSCRIPTIO, a las consultas
que se les hacían, participaban y acabaron por sustituir sus juicios a las
respuestas de los jurisconsultos autorizados; por los MANDATA o
EPISTOLAE, daban a los gobernadores provinciales instrucciones u
órdenes que, renovadas en el mismo sentido, establecían una costumbre
administrativa. El Consejo del Príncipe llegó a ser la fuente única del
Derecho y de la Justicia. Añádase que la Lex Regia, invistiéndoles de
poderes para hacer todo lo que era útil al orden y al bien público, fue
considerada en el siglo II como una delegación en su favor del Poder
Legislativo. Para dar un alcance general a uno de sus actos, ordenaban
su fijación pública en Roma y la inserción en el LIBER
RESCRIPTORUM. En fin, la publicación de su voluntad fue la única
forma requerida, cualquiera que fuese el del acto que la contenía. Desde
el siglo II el Emperador tuvo la plenitud del Poder Legislativo, y a partir
del III ninguno participó ya juntamente con él.
Del siglo III son, además, ciertas colecciones jurídicas que han servido de
importante fuente de conocimiento del Derecho Romano clásico y Post clásico.
Entre ellas se cuentan los Fragmenta Vaticana, la Collatio legum mosaicarum
et romanarum, la Consultatio Veteris cuiusdam iurisconsulti y el Libro siro
romano. También cabría citar las compilaciones ordenadas por los caudillos
bárbaros como la Lex Romana Visigotorum, la Lex Romana Burgundionum y
el Edictum Theodorici.

FUENTES DOCUMENTALES Y BIBLIOGRÁFICAS

Este ciclo del Derecho de la codificación desemboca en la obra

compilatoria del emperador Justiniano con lo que viene a clausurarse el
proceso evolutivo de esta formidable categoría histórico-jurídica que es el

36
derecho de los romanos. De ahí que las fuentes documentales entre las ya
citadas precedentemente está la que Justiniano lleva a feliz término con la
codificación tanto del Tus como de las Leyes. Jurisprudencia y constituciones
imperiales se plasman a través del Código, Digesto, Institutas y Novelas,
dando cima al monumento jurídico más grande de todos los tiempos, el
CORPUS TURIS CIVILIS.
En cuanto a las fuentes bibliográficas se componen de obras antiguas
como las de Gayo, Ulpiano, Paulo, Papiniano, Modestino, Pomponio, Juliano,
Próculo, Neracio, Sabino, Calistrato y otros citados en el Digesto de Justiniano.

ORGANIZACIÓN PRIMITIVA DEL PUEBLO ROMANO BAJO

LA MONARQUÍA

El populus romano: Su organización. Aunque los estudios moder-

nos han avanzado bastante, merced al apoyo de ciencias como la arqueología,
la paleontología, en el conocimiento de la prehistoria de Italia, así como de los
orígenes de Roma, siempre la cuestión se debate en un terreno dudoso que deja
margen a todo tipo de conjeturas y a narraciones legendarias y mitológicas.
Partiendo de ideas generalmente aceptadas, como punto de referencia en
el tratamiento del tema, debemos decir que Italia habría recibido en su
territorio peninsular a los latinos, grupo de los pueblos itálicos que, como
griegos, eslavos, celtas, etc., pertenecían a la raza aria o indogermánica, con
asiento territorial, según se conjetura, en la Mesopotamia. De allí emigraron
para establecerse en la península balcánica los griegos y en la itálica los
italiotas, los que habrían encontrado un pueblo de un relativo desarrollo, los
ligures, a los que pronto desalojaron del suelo peninsular.
Otro pueblo de origen asiático que se estableció en Italia fue el de los
etruscos, que por su superior estado cultural significó un freno para las
apetencias de expansión de los latinos, que se vieron reducidos a ocupar la
zona del Latium. Se destaca también como aporte migratorio a Italia el de los
griegos, quienes probablemente en el siglo IX A.C., se asentaron en el sur de la
península. Los latinos quedaron así situados entre dos importantes culturas, la
etrusca que se desarrollaba al norte y la griega en la zona sud. Pareciera que si
bien esta situación favoreció en alguna medida al desarro

37
llo del pueblo latino, por otro lado no dejó de traerle serias dificultades,
especialmente por la presencia etrusca, pueblo guerrero y con ansias de
conquista. Esta situación habría llevado a los latinos a buscar alianza con otro
pequeño e intrascendente pueblo vecino, los sabinos. En esta fusión de latinos
y sabinos, con fines defensivos, suele verse la fundación de Roma.
Tema envuelto en el misterio es el de la fundación de Roma. Su historia
más primitiva deja gran margen a la fantasía y juegan también papel
preponderante la leyenda y la mitología, que hacen de Roma la heredera de
Troya. Eneas, príncipe troyano, huye del saqueo e incendio de Troya y luego
de peregrinar por pueblos de la cuenca del Mediterráneo se asienta en Italia y
contrae matrimonio con Lavinia, hija de Latino, rey del Lacio. De tal
matrimonio nace Ascania quien a la muerte de su padre funda la ciudad de
Alba Longa. Tras una larga sucesión de reyes de la familia fundada por Eneas,
el trono corresponde a dos hijos del Rey Procas, Ámulio y Numitor. Amulio
destituye a su hermano y condena a la hija del rey destronado a virginidad
perpetua, como sacerdotisa de la diosa Vesta. Más, la condenada a virgen
vestal se une con el dios Marte y tiene hijos mellizos, Rómulo y Remo, que son
abandonados en el río Tíber por orden de Amulio al conocer su nacimiento.
AHÍ, amamantados por una loba y cuidados por el pastor Fáustulo, crecen y
con el tiempo destituyen del trono de Alba Longa a Amulo y reponen a su
abuelo Numitor, quien los autoriza a fundar una ciudad. Según la narración
tradicional, esta fundación de la ciudad de Roma tuvo lugar el 21 de abril del
año 753 A.C. y mientras se cumplían las sagradas ceremonias, Rómulo dio
muerte a su hermano Remo y se consagró primer rey romano.
Estudios historiográficos modernos niegan veracidad a estos relatos
maravillosos sobre los orígenes de la Civitas romana, no admitiendo que
Rómulo pueda haberla fundado en un sólo acto, ni siquiera que haya sido en un
principio una ciudad. Habría comenzado por constituir una reunión de clanes
establecidos en distintos montes de la orilla izquierda del Tíber, hasta que los
que se asentaron sobre el Palatino fundaron varias aldeas entre las cuales se
destacó la que la tradición llama Roma Quadrata. Con posterioridad
aparecieron otras aldeas, conjeturándose también que frente a la Roma
Quadrata existió la Roma Quirina establecida sobre el Quirinal. La fusión de
esas aldeas constituidas por elementos latinos determinó el nacimiento de la
federación o liga del Septimotium, a la que se habría

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agregado otra de estirpe sabina situada entre los montes Capitolino, Viminal y
Quirinal. Alrededor del siglo VII A.C. la amenazante presencia de los etruscos
determinó la unión de latinos y sabinos y de esa época son los cuatro primeros
reyes romanos de la llamada dinastía preetrusca: Rómulo y Tulio Hostilio, de
origen latino, y Numa Pompilio y Anco Marcio, de origen sabino. Alrededor
de la autoridad y poderes del rey gira la comunidad política que van
organizando los jefes de las aldeas, a las que suman una asamblea popular, el
comicio y un cuerpo asesor del rey, el Senado.
A los cuatro legendarios reyes le suceden los representantes de la dinastía
etrusca que vienen a perfeccionar la federación latino-sabina. La conquista del
poder por los etruscos se habría iniciado con Lucumon, que es designado rey
con el nombre de Tarquino el Antiguo. A éste le sucede en los poderes reales
Servio Tulio, y es el último rey romano el etrusco Tarquino el Soberbio. Con
los reyes etruscos se bautiza a la ciudad, que hasta entonces había carecido de
nombre, con el vocablo de origen etrusco Roma, que significa ciudad del río.

LA FAMILIA, LAS GENTES, LAS TRIBUS, LAS CURIAS

El estado actual de los estudios permite afirmar que la GENS y la

FAMILIA fueron verdaderos órganos políticos primitivos en el seno de la
CIVETAS, que sólo vieron restringidas sus facultades de grupos autónomos
cuando el Estado, en forma gradual y paulatina, intervino en la esfera privada.
Se considera que la GENS, en época anterior a la organización de la
ciudad, habría resultado la organización político-social de más trascendente
importancia que precedió a la CIVETAS, por lo que Roma puede considerarse
una confederación de gentes. Las gentes constituyeron, al tiempo de la
formación de Roma, un agrupamiento humano esencial caracterizado por una
unidad política con un alto grado de independencia dado que contaba con sus
órganos de gobierno, su jefe o pater, sus propias normas de derecho privado -
mores maiorum-, que vinieron a constituir un Ius Gentilitatis. Tuvo la Gens su
régimen económico propio y sus particulares divinidades protectoras del
grupo, que se materializaban en la existencia de una sacra gentilicia que tenía
por sumo sacerdote al pater o jefe.
Esta característica de la Gens, que actúa en la arcaica Roma como un

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pequeño Estado, va a ir perdiéndose gradualmente a medida que la Civitas
afirma su presencia como ente regulador de las relaciones de los particulares
que encuentran en el Estado organizado y en sus nuevas instituciones políticas
mayores garantías que las que podían ofrecerlos grupos gentilicios. Perdió la
Gens así la razón de su existencia.
La falta de solidez de la organización estatal de los primeros tiempos de
Roma convirtió a otro grupo autónomo la FAMILIA, en un órgano vital dentro
del cuadro político de la época, dado que la confederación de familias
constituía una casa o gens, basándose en presuntos orígenes comunes. A
semejanza de la gens se organizó autonómicamente con un Jefe —el pater
familias— que tenía poderes absolutos de orden político, judicial y religioso.
También la familia como ente público perdió la importancia que tuvo en la
época histórica al ceder sus poderes a las instituciones políticas constitutivas de
la Civitas.
Se admite tradicionalmente que Rómulo, primer rey romano, distribuyó a
los ciudadanos que contribuyeron a la fundación de Roma en tres Tribus: la de
los Ramnes, formada por latinos que tuvieron por jefe a Rómulo; la de los
Ticios, constituida por sabinos que seguían al rey Tito Tacio y la de los
Luceres, integrada por ciudadanos etruscos que reconocían como caudillo al
rey Lucumon —que como dijimos fue designado con el nombre de Tarquino el
Antiguo—. Esta hipótesis sobre el nacimiento de las tribus ha sido descartada y
de acuerdo con estudios contemporáneos se entiende que la primitiva
organización tribal respondía a fines militares, al proporcionar al ejército un
importante contingente de combatientes; a necesidades políticas, al dotar de
miembros al aristocrático Senado primitivo —patres maiorum—; y a
motivaciones religiosas, al dar un sacerdote a los antiguos colegios
sacerdotales.
También la tradición romana tiene por cierta la división de las tres tribus
de origen en diez curias cada una, lo que ha hecho sostener a algunos autores
adheridos a la idea tradicional, que el primer ordenamiento pre cívico romano
habría estado constituido por treinta curias. Como esta hipótesis no está
probada por elementos de juicio fehacientes, el criterio mayoritario se inclina a
aceptar que la curia fue una distribución hecha por la naciente Civitas de los
grupos gentilicios que la constituían, en atención a un elemento nuevo: el
domicilio. Roma habría atribuido a las curias dos funciones fundamentales,
una militar, al proveer a las legiones cien hom

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bres cada una, y otra política al constituir la unidad de votación en los primeros
comicios romanos, que se denominaron comicios curiados -Comitia curiata-.
La Curia perdió gradualmente su importancia, para, prácticamente, desaparecer
con la Reforma de Servio Tulio, que organizó el comicio en atención a otra
unidad de voto: La Centuria.
EL COMICIO CURIADO: El comicio, asamblea popular que nace con
Roma misma, fue otra institución típica ¿e la organización política del período
regio. La unidad de voto en el primer comicio romano fue, como ya lo
manifestamos, la curia, dentro de la cual votaban los ciudadanos indivi-
dualmente para determinar la decisión del grupo.
La verdadera y específica función del comicio por curias fue la de
investir al rey de IMPERITJM, otorgándole los amplios poderes que hacían a
su investidura, mediante la LEX CURIATA DE IMPERIO. También los
COMITIA CURIATA fueron un órgano cívico de contralor y decisión de
actos, que si bien pertenecientes a la esfera privada, tenían importancia social.
Así decidían sobre la adrogación, forma de adopción de una persona SUI
IURIS, es decir, libre de potestad y sobre un tipo de testamento antiguo que
sólo tenía validez si era aprobado por la asamblea popular - TESTAMENTUM
IN CALATIS COMITIIS.
A fin de resolver sobre tales actos jurídicos el comicio se reunía dos
veces al año por convocatoria de un CALATOR, circunstancia que hizo que
los comicios por curias recibieran la denominación de comicios calados -
COMITIA CALATA-. También era convocado el comicio por el Rey para
anunciar al pueblo decisiones de importancia y obtener su adhesión, como
iniciar una guerra o celebrar un Tratado de paz.
EL REY: Supremo magistrado de la época monárquica, que en los
primeros momentos estuvo limitado en el ejercicio de sus funciones por grupos
autónomos en el seno de la CIVITAS -GENS Y FAMILIA- y por organismos
políticos como el Senado y el Comicio, llegó a tener amplios poderes como
emanación de su IMPERIUM. Esta magistratura vitalicia, monocrática por
cuanto el Rey no tenía colegas y sagrada, ya que todo delito contra su persona
era reputado un sacrilegio, confería a su titular vanados poderes.
Tenía funciones políticas que le daban derecho a organizarla CIVITAS,
convocando y presidiendo los comicios y designando a los miembros de
Senado. Si se ausentaba de Roma delegaba estas funciones en un prefecto

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de la ciudad -praefectus urbi-. Funciones religiosas, que lo convertían en
supremo sacerdote con derecho a consultar los auspicios y a organizar y a regir
los SACRA PUBLICA —REX SACREFICULUS—. Sus funciones militares
le dan el comando de las legiones y la dirección de la defensa del Estado. Sus
poderes internacionales lo hacen representar a la sociedad en las relaciones con
otros pueblos, a la vez que decidir lo relativo a la declaración de guerra o de
paz. Los poderes jurisdiccionales se reflejan en la represión penal y de los
delitos que atentan contra la seguridad del Estado y que afectan las relaciones
con la divinidad. En el ejercicio de la jurisdicción penal, era asistido por los
DUOVIRI PERDUELLIONIS en el castigo de la alta traición —
PERDUELLIO— y por los QUAESTORES PARRICIDII en el delito de
homicidio.
También se atribuye a la suprema autoridad monárquica el poder de
distribuir la tierra pública -AGER PUBLICUS- entre los ciudadanos y el de
dictar la norma jurídica o interpretarla. Esta potestad legislativa no habría
sido ejercida por los reyes romanos, que confiaban a los colegios pontificiales
tarea tan trascendente. Sin embargo, la tradición romana ha hablado de leyes
regias dictadas por Rómulo y sus sucesores y coleccionadas por un pontífice
llamado Papirio (Ius Civile Papirianum).
Por lo que hace a la sucesión real, se admitieron dos hipótesis: que el rey
era designado por los comicios o que la magistratura era de carácter
hereditario. Empero, en el estado actual de la cuestión no se acepta la
electividad del rey por el pueblo, ni la sucesión familiar, sino el concepto, al
decir de Bonfante genuinamente romano, de que el magistrado crea al
magistrado, lo que hacía que el rey saliente designara a quien debía sucederle,
correspondiendo al comicio solamente la función de investirlo de IMPERIUM
(Lex curiata de imperio).
Esta auténtica tradición romana de nombramiento del magistrado por el
predecesor -que tiene vigencia también en la República- no se rompía tampoco
en el supuesto de que el rey no hubiera efectuado la designación. En el caso, la
autoridad real pasaba al Senado, produciéndose el INTERREGNUM, que hacía
que cada senador ejerciera por cinco días el poder real en carácter de
INTERREX, hasta que, reunidos los comicios, el INTERREX de turno
propusiera el nuevo rey, al que el pueblo dotaba de imperio.
EL SENADO: Organismo político tradicional desde los albores de

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Roma, fue la asamblea de los PATRES que coparticipaba del poder real como
consejo del rey. Estaba constituido por los jefes de las parentelas patriarcales
que participaron en la fundación de la ciudad y que, como hemos visto, se
conocieron con el nombre de GENS. Así, solamente los PATRES, es decir, los
integrantes de esa clase privilegiada de la sociedad romana primitiva
(PATRICII), fueron los únicos con derecho a integrar el Senado romano, que
de esta suerte vino a tener una constitución de corte netamente aristocrático.
Los miembros del cuerpo senatorial eran designados directamente por el
rey, según se desprende de la tradición sobre el número fijo de senadores,
demasiado constante pará tenerla por sospechosa. El Senado, aparte de la
potestad dada para asumir el INTERREGNUM en caso de vacancia del poder
real, convalidaba las resoluciones del comicio mediante la PATRUM
AUCTORITAS y actuaba, en suma, asesorando al rey, que regularmente
consultaba a este consejo de ancianos -SENATORES- en las cuestiones
fundamentales relativas a la marcha del Estado.
Las tradiciones romanas sobre el número de los senadores en los
primeros tiempos de Roma son incoherentes: Tito Livio, Cicerón, Dionisio de
Halicarnaso, Plutarco y los demás historiadores antiguos varían en cuanto al
número positivo y el aumento que pudo recibir, pero están de acuerdo en fijare!
de 300 desde el reinado del primer Tarquino; número que se mantuvo hasta los
últimos tiempos de la República, en que fue duplicado, y hasta triplicado,
según las agitaciones y las ambiciosas exigencias de los partidos.

LAS CLASES SOCIALES: PATRICIOS - PLEBEYOS -

CLIENTES -ESCLAVOS - EXTRANJEROS

Si la cuestión social, la desigualdad de clases, tiene incidencia funda-

mental en el terreno del derecho, ejemplo elocuente lo da el Derecho Romano,
que tuvo que experimentar cambios fundamentales a consecuencia del
enfrentamiento de dos clases sociales perfectamente diferenciadas, patricios y
plebeyos, que desde el origen mismo de Roma vivieron un conflicto social que
caracteriza en gran medida la historia de la Roma primitiva.
La cuestión más espinosa que plantea el tema es la relativa a los

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fundamentos determinantes de la división de las dos clases. Son numerosas las
conjeturas. Se ha dicho que hay una diferencia de nivel económico, pues
mientras los patricios eran los ricos, la plebe era la clase empobrecida. Del
mismo modo se ha sostenido que los primeros habrían sido terratenientes
dueños de grandes tierras, en tanto los segundos carecían de esos bienes. Se ha
entendido, además, que los plebeyos habrían sido autóctonos y los patricios,
conquistadores. También se ha pretendido atribuirle a aquéllos origen latino,
en tanto éstos habrían sido sabinos.
El prestigioso romanista italiano Arangio-Ruiz, considera que eran
plebeyos, además de cuantos inmigrantes se establecieron en la ciudad después
de su fundación, los habitantes de las siete primitivas aldeas que formaron la
liga del SEPTIMONTIUM; en cambio formaron el patriciado los etruscos que
habían conquistado esas aldeas y habían fundado Roma.
Cualquiera que haya sido el fundamento de la división de las dos clases
sociales, lo cierto es que los patricios tuvieron por mucho tiempo el goce
exclusivo de los derechos de la ciudad, convirtiéndose así en casta privilegiada.
Gozaron de los derechos políticos como el TUS SUFFRAGTI, que los
facultaba a votar en los comicios; el TUS HONORUM, que les permitía ocupar
las magistraturas; el TUS MTLITIAE, que les posibilitaba ser jefes de las
legiones romanas y el TUS OCCUPANDT AGRUM PUBLICUM, que los
autorizaba a tomar posesión de las tierras conquistadas. Fueron titulares
también de derechos que entraban en la esfera religiosa, como el TUS
SACERDOTTTI, por el cual podrían integrar los colegios sacerdotales; el IUS
SACRORUM, que les permitía ejercer el culto de la ciudad y el TUS
AUSPTCTORUM o derecho de consultar los auspicios. En orden a los
derechos privados el patriciado gozó del TUS CONNUBII o aptitud legal para
contraer legítimo matrimonio —iustae nuptiae— del ius commercii o derecho
de realizar toda clase de negocio jurídico; del ius actionis o facultad de hacer
valer en justicia sus derechos por medio de la acción -actio-.
Muy distinta fue la condición jurídica en la que se encontraba la
clase plebeya, que prácticamente no formaba parte de la Civitas. Carecía
en absoluto de los derechos públicos o políticos y tampoco gozaba de
los que estaban ligados a la actividad religiosa. En lo que hace a los
derechos privados, los plebeyos no tuvieron derecho de contraer justas
nupcias con patricios hasta la sanción de la LEX CANULETA (445
A.C.) y el

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COMMERCIUM sólo les fue reconocido en la medida que la plebe era
admitida en las colonias latinas. Se vieron precisados igualmente, al no poder
participar del culto de la ciudad, a tener sus propias divinidades, como la diosa
Diana. Tuvieron sus propias autoridades y sus asambleas populares —
CONCTLIA PLEBIS— que tomaban decisiones —PLEBISCITA—que valían
exclusivamente para la orden. Todo ello ha hecho decir, con exacta razón, que
dentro de las mismas murallas romanas vivían dos pueblos que colaboraban en
la economía local, pero que estaban separados en todos los demás aspectos de
la vida.
La muy diferente situación en que se encontraba el aplebeyado explica
con creces sus luchas para el logro de la comunidad jurídica con los patricios,
por el acceso a las magistraturas y el culto, por una benevolencia para con los
deudores, por el derecho al AGER PUBLICUS, en fin, por una paridad de
derechos que por mucho tiempo les fue negada. El conflicto que enfrentó a las
dos clases tuvo varios siglos de duración y sino alcanzó tintes sangrientos se
debió en gran parte a la inteligente labor de los Tribunos, magistrados plebeyos
que supieron conducir a su clase hacia la conquista de una igualdad absoluta
que seguramente fue lograda cuando Tiberio Coruncanio es el primer plebeyo
que accede al pontificado máximo (254 A.C.).

A medida que nos adentramos más en el estudio de la evolución político-

social de Roma iremos viendo los perfiles que alcanza el conflicto patricio-
plebeyo y cómo en forma paulatina y gradual se va produciendo el
acercamiento entre los dos órdenes que, con el devenir de los tiempos, llegan a
integrarse para constituir juntos un solo POPULUS, una misma ciudadanía.
CLIENTES: Roma también conoció de la existencia de otra clase, LA
CLIENTELA, que habría estado colocada entre el patriciado y la plebe.
Podría decirse, en cierta medida, que los clientes fueron ciudadanos de segunda
clase —de familias empobrecidas o tal vez extranjeras— que se colocaban al
amparo de una familia patricia a la que se subordinaban con la obligación de
prestarle servicios a cambio de ayuda económica. Esta especie de vasallaje
imponía a los clientes respeto y obediencia hacia el jefe de la familia patricia,
al que debían igualmente asistirle en caso de una necesidad económica y
acompañarle a la guerra. Por su parte el patricio estaba obligado a prestarles
alimentos, representarlos en juicio e instruirlos en el

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conocimiento del derecho. Este conjunto de obligaciones y derechos
recíprocos entre clientes y jefe de una casa patricia, se llamó derecho de
patronato —IUS PATRONATUS—.
En síntesis, podemos decir: El cliente -de cluere, escuchar, obedecer-era
el hombre colocado con los suyos bajo la protección de una colectividad
poderosa, que le defendía y sostenía. En ausencia del Estado organizado que
procura al individuo asistencia y seguridad, el pobre, el débil, el indeciso,
buscaban la protección del fuerte y del valeroso. No se ha concebido a todos
tener la fuerza, la energía, la inteligencia que requiere la vida cotidiana en tales
medios. Quien las tiene funda una Gens, llegando a ser epónimo y dios; quien
no las tiene, se hace el asociado humilde y obediente del primero. En este
consorcio provechoso para ambos, sus derechos están en razón inversa del
interés de cada uno en la asociación.
ESCLAVOS: Si aún existen espíritus entusiastas que ensalzan la
libertad y las instituciones antiguas y reniegan de la ley santa del progreso,
recordaremos la esclavitud, esta inmensa gangrena de la sociedad antigua, que
se nos aparece bajo el manto sacerdotal de la India, en medio de la sabia
opresión de los egipcios y entre las flores con que Grecia ha sembrado por
todas partes su camino. También Roma tenía esclavos en abundancia, de los
cuales una parte de ellos eran adquiridos en la guerra, pero también los había
que se vendían a sí mismos por sus vicios; otros eran vendidos por sus
acreedores, o en virtud de la ley - Servi-Poenae -; otros también habían nacido
en la casa —vernae—, o recogidos cuando niños en las frecuentes
expediciones. Sobre todo, cuando las conquistas de la República se extendie-
ron a la Magna Grecia y a Sicilia, fueron llevados en esclavitud a Roma
personajes nobles e instruidos. Aumentóse el número por miles en las guerras
con Cártago, Iliria y las Galias. Como consecuencia del mismo cálculo hecho
por los modernos plantadores de América, se cuidaban poco de que naciesen
en la casa; pasaban por menos robustos, y se consideraba como perdido el
tiempo que era preciso dejar ociosos a la madre y al hijo.
A los ojos de la ley, el esclavo era una cosa, no una persona o un hombre.
En el Frag. 19, I; Ulpiano la cuenta entre los RES MANCIPII. Como tal era
propiedad de otro; no se cuenta con él para nada y no tiene representación en la
vida civil. No puede deponer en justicia ni citar ante un tribunal; aun más, no
hay medio de poderlo injuriar, y sólo su amo tiene derecho de creerse
insultado. No puede testar; su heredero natural es su

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amo, que toma su lugar si se le nombra en algún testamento. Ejercían los
esclavos las artes y oficios, y ellos o los libertos eran los que tenían las tiendas.
Si ocurría alguna querella entre ellos, la acción se dirigía contra su amo. Podía
pertenecer la propiedad de un esclavo a una persona y el usufructo a otra. Su
amo podía pegarles, crucificarlos, dejarles morir de hambre y hacer padecer a
su cuerpo toda clase de torturas. No había entre ellos matrimonios legítimos y
no les pertenecían sus hijos. Calculaban las disposiciones de la ley, con
implacable precisión, el valor de un esclavo y las indemnizaciones que se
debían pagar por su pérdida o deterioro.
Aquella monotonía de suplicios no era interrumpida sino una vez al año,
cuando en la orgía de las saturnales recuperaban los esclavos una libertad
momentánea, como para hacerles todavía más dura la severidad habitual del
régimen a que estaban sujetos.
La esclavitud de las mujeres las obligaba además a prostituirse; ora a
amos brutales, ora a sus compañeros de miseria, ora a libertinos en los
lupanares, manantial de ganancia como otro cualquiera para sus amos, y hasta
el severo Catón había fijado una tarifa por las caricias de sus esclavas. De
jóvenes se las entregaba al deleite de los convidados inflamados por la
embriaguez; ya viejas, se insultaba su oprobio trazando obscenos versos en sus
senos marchitos. No había bastante con obligarlas a rudos trabajos y a aquella
promiscuidad confusa; necesitaban, además, sufrir los caprichos de sus amas,
hallarse en gran número cerca de ellas, desnudas hasta la cintura, mientras se
ocupaban en sus adornos, dirigiendo cada cual uno de los pormenores de su
tocado.
EXTRANJEROS: La ciudad, concentrada sobre sí misma, comenzó por
desconocer al extranjero. El romano no reconocía al HOSTIS ningún derecho y
frente a él los tenía todos; muerte, captura, pillaje no tenían para aquél nada de
reprensible. Hasta después de Sila, que quiso quitar el derecho de ciudadanía a
ciertas ciudades, no se concibió que la cualidad de extranjero o de ciudadano
pudiera ser objeto de un debate jurídico, y que una QUAESTIO PERPETUA
fuese creada para conocer en esta clase de litigios.
Durante largo tiempo no se pudo habitar en el territorio de otra ciudad,
sin el patronato de uno de sus ciudadanos, obtenido por medio de un pacto -
HOSPITALITATIS-, que hacía el huésped, HOSTIS. Pero las
HOSPITALITAS, por sagrada y garantida por los dioses que fuese, resultó

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un día insuficiente. De los particulares, la práctica de los tratados pasa a los
Estados. Los romanos y algunos pueblos se concedieron ventajas recíprocas,
con los nombres de CONNUBIUM y COMMERCIUM. El lus Connubii se
refería a la capacidad para los dependientes de dos Estados de contraer entre sí
matrimonio legítimo, la justa nuptia. Ulpiano definió el COMMERCIUM “el
derecho de vender y comprar entre sí”, según los modos del Derecho Civil, lo
que comprendía la venta por MANCIPATIO, venta solemne al comprador; la
facultad de llegar a ser acreedor o deudor por el NEXUM, el más antiguo
contrato conocido en Roma y la de invocar la USUCAPION. Se disfrutaba por
consecuencia la Factio testamenti o capacidad de testar, consecuencia probable
del testamento per aes et libram. El Commercium agrorum, derecho de adquirir
inmuebles en el ager romanus, no fue concedido más que tardíamente y se le
hizo objeto de una cláusula especial, conocida en casi todos los pueblos de
Grecia e Italia. Estas concesiones suponían una jurisdicción que las
garantizaba: la facultad de recuperar fue el IUS RECUPERATIONIS. “Hay
recuperatio —decía Festo— cuando, entre el pueblo romano y los reyes, las
naciones y ciudades peregrinas, un Tratado determina cómo las cosas
capturadas serán entregadas y recobradas y cómo los litigios privados se
juzgarán”. El Tratado fijaba el modo de nombrarlos y el número de jueces o
recuperatores. La pretura peregrina fue creada para organizar estas instancias.
Por consecuencia, el número de actos comprendidos en el commercium, se
enriquece con todos los del ius gentium. Connubium y commercium podían ser
concedidos juntos o separadamente, y sin ningún derecho político.
Durante largo tiempo, Roma clasificó los pueblos sometidos a su
hegemonía según los mayores o menores derechos que les concedía. Derecho
de ciudadanía romana, con o sin derecho al voto, derecho latino, derecho
peregrino, derecho de los dediticios. El derecho latino —Latinitas o Tus
latinitatis— era un estatuto constituido poco a poco en favor de los confede-
rados latinos: connubium al menos ordinariamente; commercium el mismo
commercium agrorum; facultad de adoptar y ser adoptado, factio testamenti,
competencia del pretor urbano, facilidades de adquirir la ciudadanía romana,
admisión en el ejército a título de socii, y, finalmente, el voto en los comicios
tributos. Los latinos vinieron a ser ciudadanos. Pero su estatuto no desapareció.
Se concedió posteriormente a ciudades, pueblos y categorías de individuos
que Roma quería distinguir sin asimilarnos a los ciudadanos.

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Este estatuto había sido, salvo en el connubium el de las colonias fundadas por
la confederación latina o por Roma: de allí la expresión “Bajo el Imperio, se le
prodigó”.
El derecho de los peregrinos —ius peregrinum— variaba de pueblo a
pueblo según los términos del tratado, que le ligaba a Roma. El fondo estaba
constituido en lo más, por las costumbres o las leyes peregrinas, de las que los
vencidos disfrutaban según el contrato o la concesión graciosa del pueblo
romano. Los actos jurídicos del ius gentium fueron considerados como válidos
entre romanos y peregrinos.
El derecho de los dediticios —ius dedititiorum— fue el estatuto infligido
a los pueblos que se habían rendido a la discreción del pueblo romano por la
fórmula de la deditio. Su propio derecho les era arrebatado; ellos fueron
sometidos a los reglamentos de policía adoptados por la autoridad romana.
Esta diversidad de estatuto, esta gradación sabia en la sujeción, anexión o
incorporación, había permitido al gobierno de Roma colocar bajo su Imperio
una infinidad de pueblos diversos sin violentarles en sus costumbres o en su
hábitos sociales; pero, también, sin estar obligada a introducirlos de improviso
y sin condición en sus organismos políticos, operación peligrosa en todo
tiempo y que su cordura evitó. Dejaba ver, por el contrario, que sus beneficios
serían proporcionados a su lealtad y al deseo de asimilación que se le señalase.

CONSTITUCIÓN SERVIAN: LA NUEVA CLASIFICACIÓN DEL

PUEBLO ROMANO

Servio Tulio, que se hizo elevar a la dignidad de rey por un rasgo de

astucia, sin contar para nada con los patricios, sin pasar por la designación
previa del Senado ni por el nombramiento de las Curias, y que no recurrió a
aquel nombramiento y a la investidura del IMPERIUM por la ley curiata, sino
de una manera artificiosa, dio un golpe decisivo a la antigua distribución del
pueblo por tribus según los antiguos orígenes, distribución que ya no
correspondía a la nueva y considerable población de Roma, y dejó subsistir
todavía nominalmente, por respeto a los auspicios y a algunas antiguas formas
del derecho primitivo, los comicios por curias celebrados

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según aquella reducida distribución, y para la realidad de los negocios colocó a
su lado otros comicios, en los que toda la población actual y futura de los
ciudadanos podía tomar parte, según una nueva clasificación. Aquella
población ascendía entonces a más de ochenta mil ciudadanos, según el primer
censo que de ella mandó formar Servio Tulio. Eso basta para mostrar cuán
estrechada se encontraría allí, que descendía de los orígenes primitivos de los
Rhamnenses, Tacienses y Luceres. El mismo Servio Tulio, bien nos atengamos
alas narraciones fabulosas de los romanos acerca de su extracción, o que
aceptemos la de los anales etruscos, que le suponían un jefe de bando etrusco,
estaba con los suyos entre los recién llegados. Familiar y consejero de L.
Tarquino, su predecesor, continuó su obra y la llevó a cabo. La profunda
innovación que introdujo en la constitución política colocaba al lado de la
aristocracia de raza, encerrada en la casta superior del antiguo patriciado, la
aristocracia del dinero abierta a todos. Así llegaban a tener su parte de
influencia los numerosos ciudadanos con que se había aumentado la población
de Roma, y que, a pesar del rango que pudieran haber ocupado ellos y sus
antepasados en su país natal, y cualquiera que fuese la fortuna que pudieran
poseer, quedaban en Roma fuera del patriciado y en el número de los plebeyos.
Podemos decir entonces, que la reforma de Servio Tulio tenía como fin
satisfacer tres necesidades públicas: el pago de los impuestos, el servicio de las
armas y el voto en el comicio. Para establecer el acervo patrimonial de los
ciudadanos, Servio Tulio creó el censo, que debía realizarse cada cinco años,
por el cual toda cabeza de familia se vio obligada a hacerse inscribir en un
registro anotando en él, bajo la fe del juramento, el número de personas que
componían su familia, los bienes de toda clase que poseía, fielmente
justipreciados, bajo pena de confiscación a los que cometiesen alguna
ocultación. La inscripción en el censo era patrimonio exclusivo de los
ciudadanos romanos: los hijos menores de diez y siete años no figuraban en él
más que para el número, y los esclavos sólo eran anotados en él por su valor,
como cosas muebles de sus dueños; en lo sucesivo, el modo de emanciparlos
consistió sencillamente en hacerles inscribir en el Censo.
Determinada por el CENSUS la fortuna de cada ciudadano, la población
fue dividida en cinco clases. La primera comprendía a los ciudadanos que
poseyeran 100.000 ases; la segunda a los de 75.000; la tercera a los de 50.000;
la cuarta a los de 25.000 y la quinta a los ciudadanos con fortuna de
11.000 ases.

50
EL COMICIO CENTURIADO

Las clases que acabamos de citar eran divididas en centurias, cada una de
las cuales comprendía un número igual de ciudadanos de 17 a 46 años —
júniores— que de ciudadanos de 46 a 60 años —seniores—. Correspondían 80
centurias a la primera clase; veinte a la segunda; veinte a la tercera; veinte a la
cuarta, y treinta a la quinta, lo que da un total de ciento setenta centurias. A
éstas debían agregarse 18 centurias de caballeros, como una clase extra que
precedía a la primera.
Los ciudadanos de menos de 11.000 ases formaron cinco centurias (dos
de artesanos, dos de músicos y una de soldados no armados). Así la reforma
serviana distribuía el conjunto de ciudadanos en ciento noventa y tres
centurias.
Por lo que hace a la obligación de pagar los impuestos ésta sólo
correspondía a los ciudadanos de las cinco clases y a aquellos que tuvieran por
lo menos 1.500 ases. Los de menos de esa suma, llamados PROLETARII,
estaban eximidos de cargas tributarias y sólo figuraban en el censo por su
número y por los hijos que tuvieran.
Esta nueva organización dada por Servio Tulio a la ciudadanía
romana determina la creación de un nuevo tipo de asamblea popular, los
comicios por centurias —COMITIA CENTURIATA—, que se reunía
fuera de los límites de la ciudad en el campo de Marte. Estos comicios,
que hicieron perder importancia a las curias como unidad comicial,
dieron preponderancia en las reuniones del pueblo a las clases
enriquecidas que vinieron a desempeñar un papel decisivo en la
votación. Esta debía comenzar por las centurias de caballeros y
continuarse con las de la primera clase. Si éstas estaban de acuerdo, al
sumar noventa y ocho votos, se hacía inútil consultar a las otras clases
que sólo alcanzaban a noventa y cinco. Fue así que los plebeyos ricos
habrían tenido un papel importante en esas asambleas del pueblo, sin
que por ello perdieran su hegemonía los patricios, n sólo porque estaban
colocados entre los ciudadanos de fortuna, sino, además, porque las
decisiones del comicio por centurias necesitaban para tener plena
validez la aprobación del Senado por medio de la PATRUM
AUCTORITAS.
La reforma serviana llegó también a la organización tribal. Con lo

51
datos proporcionados por el censo, el rey etrusco distinguió las tribus teniendo
en cuenta el domicilio de los ciudadanos y no sus orígenes. A partir de
entonces, las tribus de los Ramnes, Ticies y Luceres son un recuerdo histórico.
Se distinguen dos clases de tribus: Urbanas y rusticas. Roma estaba dividida en
cuatro regiones o tribus urbanas: COLLINA, PALATINA, ESQUILINA y
SUBURBANA. Por su parte la campiña romana habría estado dividida en
diecisiete tribus rústicas que se fueron aumentando paulatinamente hasta llegar,
hacia el siglo III A.C., a treinta y cinco. La importancia que tiene esta nueva
organización es que en las tribus se incluyen tanto a patricios como plebeyos,
sin distinción alguna.
En conclusión, la organización dada por Servio Tulio aseguró el
reclutamiento del ejército, tanto a patricios como plebeyos, distribuyó el
impuesto en proporción a la riqueza de los ciudadanos y aseguró la partici-
pación de los plebeyos en las asambleas populares, a la vez que posibilitó su
acercamiento a los patricios al formar parte de las mismas tribus, al
considerarse sólo el domicilio o territorio en el que el ciudadano fuera
propietario de un pedazo de tierra, o que tuviera su sede -adsidui.

FUENTES DEL DERECHO DURANTE LA MONARQUÍA

El Derecho privado de Roma durante la monarquía tuvo al principio su

fuente en la costumbre. Las MORES MATORUM que gobernaban las gentes,
contenían un fondo común a los grupos sociales de la Italia Central, además de
los usos propios de la confederación latina o romana, o de cada gens. Los
elementos heterogéneos de la plebe habían constituido también un derecho
común consuetudinario por la eliminación de prácticas demasiado extrañas al
conjunto y la vuelta hacia aquellas que, por sus caracteres primitivos, se
referían alas más viejas costumbres de la raza y ofrecían más probabilidades de
ser aceptadas por todos.
El Faz y el Moz: El Faz viene del verbo “feri” que significa hablar por
inspiración divina, ha sido el derecho sagrado, la moral religiosa, las normas
sugeridas por los dioses para regular las relaciones entre los hombres.
Así como los romanos califican con el término IUS a la norma jurídica,
denominan Faz a la norma religiosa. Derecho y religión aparecen en épocas
primitivas como ideas que guardan entre sí un nexo de unión evidente y

52
hace que no haya una antítesis entre el derecho humano y el derecho divino. Se
explican los puntos de contacto no sólo porque en los primeros tiempos de
Roma era difícil concebir un proceso de abstracción que deslindara ambos
campos, sino también porque los primeros intérpretes del derecho fueron los
pontífices romanos, que entendieron que los actos o comportamientos humanos
tendrían la nota de licitud cuando se conformaran con la voluntad de los
dioses.
Fue sólo en la República tardía, cuando se abre paso la jurisprudencia
laica, que se opera el proceso de secularización del lus y con tal circunstancia
viene a producirse la diferenciación entre el derecho y la religión. Desde esa
época, entonces, Faz equivale a ius divinurn; es la norma religiosa, el derecho
revelado por los dioses que regula las relaciones de los hombres con la
divinidad, en tanto IUS o MOZ es el derecho humano constituido por normas
creadas por el hombre para regular las relaciones de éstos entre si, y con el
Estado.

LAS LEYES REGlAE Y EL IUS PAPIRIARUM

Las leyes reales que principalmente tenían por objeto el derecho público,
fueron compiladas por un pontífice llamado Papirius o Papisius,
contemporáneo de Tarquino el Soberbio. Esta colección, llamada Ius Civile
Papirianum, fue comentada en tiempo de Julio César por el jurisconsulto
Gramo Flaco. Hoy día no tenemos de ella sino fragmentos sueltos, esparcidos
entre varios autores y se refieren principalmente al derecho sagrado. Los sabios
modernos se han esforzado en reconstituir el Ius Civile Papirianum, con ayuda
de estos fragmentos. Uno de los mejores trabajos de este genero, es el de M.
Dirksen, jurisconsulto alemán, en su obra titulada “Ensayo que puede servir
para la crítica e interpretación de las fuentes del Derecho Romano”. El autor se
ocupa de las leyes reales. En una especie de introducción, expone
primeramente las reglas que deben servir de norma a un trabajo de esta índole.
Pasa después revista a los ensayos de restitución hechos con anterioridad, y
con este motivo demuestra con cuanta ligereza obraron los autores antiguos,
dando con frecuencia el pretendido texto de leyes cuya existencia no era muy
cierta. Finalmente, dejando aparte todo lo que no está suficientemente
demostrado, indica el contenido del pequeño número de leyes cuya iniciativa
puede realmente atribuirse a los reyes de

53
Roma: M. Dirksen no admite que el lus Civile Papirianum haya sido
compilado bajo Tarquino el Soberbio, ni aun en los comienzos de la República,
después de la expulsión de los reyes. Cree que esta colección no fue hecha sino
mucho después, en una época que no puede fijar con precisión.
Después de la expulsión de los reyes, las leyes reales, según refiere
Pomponius, fueron abolidas por la Ley Tribunicia, y el pueblo romano fue de
nuevo regido por un derecho incierto y por las costumbres, más que por leyes
propiamente dichas. Este régimen duró aproximadamente veinte años. Sin
embargo, los autores modernos están unánimes en cuanto a poner en duda el
hecho de la abolición de las leyes reales por la Ley Tribunicia. Es probable que
si hubo derogación, no fue más que parcial. En efecto, ¿cómo conciliar esta
derogación con el hecho de que dichas leyes fueran aún comentadas en tiempo
de Julio César? Los jurisconsultos de Roma, eran prácticos y parece fuera de
duda que a ninguno de ellos se le habría ocurrido comentar leyes ya derogadas
hacía cuatro siglos. Finalmente, Tito Livio dice, que después de la expulsión de
los galos, las leyes reales que habían sido destruidas durante la invasión,
fueron objeto de una redacción nueva.
Un jurisconsulto italiano de principios del siglo XVI Marliani, publicó el
pretendido texto original de las leyes de Rómulo. Esta publicación, que fue
menos una obra marcada por el sello de una crítica sana y de la verdad para los
eruditos, que una mistificación, es conocida con el nombre de Tábula Marliani.

54
 CAPÍTULO II
SUMARIO: ORGANIZACIÓN SOCIAL Y POLÍTICA DEL PUEBLO
ROMANO BAJO LA REPÚBLICA: CONSTITUCIÓN REPUBLICANA;
COMPARACIÓN CON EL CONCEPTO MODERNO; LÍMITES Y
GARANTÍAS, LA PROVOCATIO AD POPULUM. — PODER
EJECUTIVO: MAGISTRADOS, CÓNSULES, DICTADOR,
CUESTORES.— PODER LEGISLATIVO: COMICIOS CENTURIADOS,
SENADO.— PODER JUDICIAL: PONTÍFICES Y MAGISTRADOS.—
LUCHA DE PATRICIOS Y PLEBEYOS: LOS PLEBEYOS CONQUISTAN
LOS TRES PODERES; EL TRIBUNADO, LOS EDILES, LOS
DECENVIROS LA IGUALDAD Y PUBLICIDAD DE LA LEY; EL
TRIBUNADO MILITAR; LA CENSURA; EL CONSULADO PLEBEYO;
LA PRETURA; EL PONTIFICADO; EL SENADO; LOS
COMICIOS DE LA PLEBE. — LAS FUENTES DEL DERECHO DURANTE
LA REPÚBLICA: LA LEY DE LAS XII TABLAS; EL IUS FLAVIANUM;
EL IUS AELIANUM; AUTORITAS PRUDENTUM.

CONSTITUCIÓN REPUBLICANA

Si aceptamos la tradición romana del cambio político que se operó en

Roma a partir de Tarquino el Soberbio en el año 509 A.C., se pasa de la
Monarquía a la República, que fue reemplazado por dos cónsules. Bruto, que
inició la conjura y Tarquino Colatino. Nace así un nuevo sistema institucional
y un nuevo período histórico que significó una profunda y perfecta oposición a
la realeza.
Las causas que habrían determinado la caída de la Monarquía y,
consecuentemente, el advenimiento de la República, es cuestión que no está
perfectamente dilucidada porque encontramos que los primeros tiempos del
nuevo ordenamiento político ofrecen las mismas dificultades de conocimiento
que presentaba el período regio. Hay diversas conjeturas sobre el problema,
muchas de las cuales han sido desechadas por la crítica histórica moderna. No
se tiene, así, como posible la versión referente al ultraje

55
cometido por Tarquino el Soberbio a la casta Lucrecia, esposa de Tarquino
Colatino, ni tampoco se admite que el tránsito de la Monarquía a la República
se haya operado repentinamente como consecuencia de una violenta expulsión
del rey etrusco. En el estado actual de la cuestión se considera más aceptable
que el cambio institucional haya obedecido a una reacción del patriciado, que
venía conspirando, desde antes del año 509, contra los reyes etruscos que, a
partir de Tarquino el Antiguo iniciaron reformas político-sociales que
atentaban contra los intereses, mejor dicho, los privilegios de que gozaba la
clase patricia.
Cualquiera que sea el criterio que se admita, es generalmente aceptado
que el año 509 A.C. señala la llegada de la República, al producirse el acceso
a la máxima magistratura —el Consulado—, de dos cónsules que venían a
reemplazar a la autoridad real de la época anterior. Como Senado y Pueblo
tienen un papel preponderante en el nuevo orden político, aunque por diversas
causas se modifica su estructura, sus funciones y aun el número de sus
miembros, veremos que durante la República, al igual que en la monarquía, la
organización institucional se asienta sobre los clásicos factores políticos:
Magistratura, Senado y Pueblo.
Comparación con el concepto moderno: No profundizaremos el
estudio de este tópico, pero sí daremos una idea para que el estudiante tenga
un conocimiento elemental, estableciendo claramente la diferencia entre la
Constitución Republicana y la Moderna; en la primera notamos ciertas
semejanzas con las libertades que pregonan todas las constituciones en donde
impera la democracia representativa, pero la diferencia fundamental radica que
en la época romana no existía una Constitución escrita tal cual se conoce hoy
día. Es cierto que los romanos conocían la división entre los tres poderes, pero
no había limitación precisa de competencia y atribuciones, conocida
posteriormente mediante la labor de Montesquieu.
Límites y Garantías: Las magistraturas republicanas tienen ca-
racterísticas que contrastan con las que presentaba el Rey, Magistrado único
de la Monarquía. La Periodicidad es uno de sus rasgos, y aparece opuesto al
carácter vitalicio del Rey. Los magistrados duraban un año en sus funciones, a
excepción del Censor, que disponía de 18 meses para cumplir con las tareas
censales. La anualidad —como se ha designado más comúnmente a esta
característica— acabó con la irresponsabilidad que tenían los magistrados
vitalicios como el rey. La Colegialidad es otro de

56
los caracteres de las magistraturas ya que se ejercían por dos o más titulares.
La particularidad ofrecida por el sistema colegiado romano es que los
magistrados, no actuaban simultáneamente como ocurre en los órganos
modernos sino alternativamente. De los dos magistrados, mientras uno ejercía
la función el otro estaba en receso, pero con la facultad de oponer su veto -
intercessio- a las decisiones del colega, lo que venía a significar, en cierta
medida, que era mayor la potestad del magistrado en receso que la que tenía el
que estaba en actividad. La Electividad fue la tercera característica de las
magistraturas de la República porque los magistrados eran elegidos por el
pueblo reunido en comicios, sin que ello alterara el principio típicamente
romano de que el magistrado crea al magistrado, ya que hasta que no se
asentaran los comicios republicanos como órganos representativos de la
voluntad popular, el magistrado saliente nombraba al sucesor.
La Provocatio ad populum: Debe sostenerse que la provocatio fue
siempre lo que su nombre indica, una apelación al pueblo contra las sentencias
del tribunal, no una resolución del magistrado para hacer comparecer al
acusado ante el tribunal del pueblo ni la invocación del pueblo como Juez en
primera y última instancia, jamás un procedimiento judicial civil ni una
apelación al pueblo en materias civiles. La Institución no es probablemente lo
bastante antigua para justificar tales conjeturas, sino una creación tardía del
Siglo V. El que la tradición romana haga remontar la introducción de la
provocatio al período monárquico y la necesidad de su admisión a los
comienzos de la República, sólo demuestran que los romanos de tiempos
posteriores veían en esto uno de sus más preciosos derechos, sin que eso
quiera decir que fuese realmente antiquísimo. La tradición nos dice que la
provocatio tuvo su origen en los comienzos de la República, en las Leges
Valeriae, porque fueron dadas por las Centurias en virtud de una proposición
del cónsul Valerius Publicola, la que prohibía que ninguna pena que privase a
un ciudadano romano de la vida, de la libertad o de sus derechos de ciudad,
pudiese ser pronunciada con fuerza definitiva por un magistrado solo. Debía
reunirse los comicios por centurias y fallar aquellos asuntos criminales,
limitándose de un modo efectivo la jurisdicción criminal.

57
PODER EJECUTIVO: MAGISTRADOS. CÓNSULES.
DICTADOR. CUESTORES

La Constitución de la República es el producto de las transformacio-

nes que experimenta el pueblo romano, las cuales no están siempre de
acuerdo con los relatos de la tradición, pues ésta tiende generalmente a
presentarnos las instituciones sin la debida justificación histórica y, sobre
todo, no nos muestra el cuadro general del Derecho público romano a tono con
la lenta y en muchos casos imperceptible evolución de las condiciones internas
y externas de ese pueblo.
Los diversos poderes del Estado que aparecen durante el período
monárquico, en manos del rey, se separan lentamente formando las ramas del
gran tronco republicano. En la Monarquía el poder civil y religioso estaban
unidos y controlados por la clase patricia. Ahora, el orden religioso y el civil
se sitúan cada uno en su lugar. El culto y las ceremonias religiosas pasaron al
Pontifex Maximus. Esta fue la más elevada posición religiosa unida al colegio
de los pontífices. El Pontífice Máximo designaba al Rex Sacrorum. Durante
los primeros años de la República esta magistratura religiosa ejerció poderes
extraordinarios sobre el Derecho, pero después sale de su radio de acción para
proyectarse sobre el pueblo, al mismo tiempo que los plebeyos conquistan los
altos cargos religiosos.
Las magistraturas se clasificaban en plebeyas y patricias, antes de
producirse la igualdad política de estas dos clases. Los magistrados patricios
—Magistratus Populi— tenían jurisdicción sobre el pueblo, y los magistrados
plebeyos —Magistratus Plebis—, exclusivamente sobre la clase plebeya.
También se dividían los magistrados en Mayores y Menores según les
correspondieran los auspicios mayores o menores —TUS AUSPTCTORUM
MAIORUM O MINORUN—. Otra división comprendía las magistraturas
ordinarias y extraordinarias. En las ordinarias, se incluyen los Cónsules, los
Censores, los Pretores y los Cuestores. En las extraordinarias, o sea aquellas
que funcionaban en casos especiales, se comprendían el Dictador y el
Decenvirato legislativo; y en la Monarquía, el Interrex, el Praefectus Urbis,
etc. También las magistraturas podían ser Curules y no Curules, según
pudieran usar, o no se les permitiera, el distintivo curul.
Los poderes del magistrado se limitaban a la POTESTAS y al
IMPERTUM. La Potestas comprendía el Ius edicendi y el Ius habendi
conditionem. El Imperium, el mando militar y el poder judicial.

58
 Cónsules: Los magistrados que sustituyeron al rey se llamaron, primero
Praetores o Iudices, pero después prevaleció el nombre de Cónsules. Fueron
dos, siendo responsables, y su cargo duraba un año. Los primeros cónsules
fueron L. Junio Bruto y L. Tarquino Colatino. Fue la más alta magistratura
republicana al ejercer los Cónsules la totalidad del Imperium que en la época
regia correspondía al Rey y al concentrar en sus manos una potestad que bien
puede sostenerse tenía carácter ilimitado. Les concernía todo el Imperium de
paz y de guerra, sin limitación de objeto ni de territorio, y cuando el poder se
fue produciendo en forma gradual por la aparición de nuevas magistraturas, no
se les fijó una competencia específica, pues siguieron con capacidad política
para todo aquello que no se hubiera dispuesto por una ley especial. Caía
dentro de la esfera de poderes de los Cónsules la facultad de convocar y
presidir los comicios y el Senado y someterles las cuestiones que dichos
organismos debían decidir; ejercer la dirección de la administración pública;
desempeñar la Jefatura de los ejércitos; celebrar tratados de paz, intervenir
ejerciendo la jurisdicción en causas civiles y criminales.
Los poderes de los cónsules se fueron limitando y desdoblando a través
del tiempo. La Lex Valeria de Provocatione restringió sus atribuciones así
como los Tribunis Plebis, con la Intercessio, podían oponerse a sus
resoluciones. La Lex Ovinia le cercenó la Lectio Senatus -facultad de elegir a
los senadores-. Y la creación de la Pretura les segregó la jurisdicción
contenciosa. Además, los poderes del Senado y de los Concilia Plebis, cada
día más en aumento, restringieron sus poderes originarios.
Dictador: Tarquino el Soberbio, después de su expulsión, no perma-
neció inactivo; las guerras que suscitó contra los romanos obligaron a éstos a
desplegar toda su energía; y ya habían transcurrido nueve años desde que el
yerno de Tarquino reunía contra ellos, y atormentados en lo interior por las
disensiones que comenzaban a suscitarse entre los dos órdenes, pudieron
concebir temores por su República. En semejante crisis, el Senado recurrió a
un medio vigoroso. Por orden del Senado, los Cónsules nombraron entre los
patricios un Dictador, que fue revestido por seis meses de una autoridad
absoluta: todas las dignidades quedaron suspensas ante la suya. Como
magistrado y como general, mandaba en Roma y en el ejército. Las hachas se
prosternaron ante las fasces de sus lictores: podía condenar a los ciudadanos a
ser azotados con varas, a destierro o a muerte sin consenti-

59
 miento. Lo único que no se le entregó fue el Poder Legislativo. De ese
modo la casta patricia se sustraía a las Leyes Valeriae, concedidas a la plebe
después de la expulsión de los reyes; así volvía a recobrar sobre aquella plebe
una denominación pasajera, y el nombre de dueño, de maestre del pueblo —
Magister populi— que se leía en los antiguos libros de Roma, pero que las
consideraciones del uso reemplazaron con una denominación menos
significativa, atestigua el carácter de aquella magistratura. Un poder tan
enérgico era adecuado para salvar al Estado de una crisis violenta; así es que
en lo sucesivo se le vio empleado en Roma en todas las épocas de peligro;
pero podía conducir a la tiranía de uno solo, y eso fue cabalmente lo que
sucedió: no mientras los dictadores, agentes de la clase aristocrática y
ciudadanos de la República, pensaron únicamente en salvarla y depusieron sus
fasces después del peligro o pasados los 6 meses; sino más tarde, cuando los
generales combatieron por sí mismos o por su partido.
Según el Digesto, se agregó al dictador un teniente, que él podía elegir, y que
llevaba el título de maestre de la Caballería —Magister Equitum—. Es una
cosa muy notable que aquel teniente se presentaba a caballo a la cabeza del
orden de los caballeros, mientras que el Dictador, precedido de sus 24 lictores,
estaba obligado a marchar siempre a pie, tanto en Roma como en el ejército.
Se había querido disminuir con las apariencias el poder sin límites que le
estaba confiado, y para no alarmar a los plebeyos con el aspecto de aquel
poder, se había querido que el patricio que se hallaba revestido de él, lejos de
marchar al frente de los nobles que formaban la caballería, fuese relegado a la
infantería, al lado de los plebeyos que la componían, para que pareciese su
general, más bien que de los patricios.
Sea como quiera, los cargos de Dictador y de Maestre de la Caballería, ambos
importantes, y que daban derecho a lictores y a fasces, fueron reservados
exclusivamente a los patricios, como ya lo estaban los de Cónsul y de las
demás dignidades.
Cuestores: La cuestura tuvo como función principal la custodia del Tesoro
Público y cierta competencia penal, de manera que gozaban de atribuciones
financieras y judiciales, hasta que, como consecuencia de la institución de la
QUASTIONES PERPETUAE, cesaron en sus competencias judiciales.
El número de los cuestores fue aumentando, pues al principio sólo había dos,
después cuatro, veinte, hasta llegar a cuarenta en tiempos de

60
 César. Al principio los elegían los cónsules, ya que eran sus auxiliares,
pero después la elección les correspondió a los comicios.
Era el cuestor el segundo magistrado de la provincia y cuando se iba el pretor
desempeñaba sus funciones hasta la llegada de su sucesor. Sus cuentas eran
examinadas por los gobernadores, y después depositadas en el Tesoro general
y en los archivos de las provincias.
Presidían la percepción de los impuestos de toda clase los dos cuestores
urbanos, como también la administración del Tesoro y la revisión de las
cuentas. Asimismo reprimían las exacciones de los publicanos y tenían a su
cargo la guarda de las leyes y los decretos del Senado.
Conservábase el Tesoro en el templo de Saturno, distribuido en tres cajas.
Guardábanse en la primera las rentas afectadas a los gastos comunes; en la
segunda el vigésimo, que se percibía de las emancipaciones legales y la venta
de los esclavos para las circunstancias urgentes, y en la tercera el oro, tanto el
acuñado como el que no lo estaba, que procedía de las conquistas. Llegaban a
ser personajes importantes los escribientes del Tesoro, a pesar de ser
empleados subalternos, porque como su empleo era perpetuo, adquirían la
práctica que les hacía indispensables a los cuestores elegidos por un tiempo
limitado..

PODER LEGISLATWO: COMICIOS CENTURIADOS.

SENADO

Comicios Centuriados: El pueblo, tercer elemento de la Constitución

política romana se encuentra representado al advenimiento de la República por
tres clases de asambleas populares: El Comicio por Curias, el Comicio por
Centurias y los Concilios de la Plebe. Más tarde aparecerá otro organismo
popular: El Comicio por Tribus.
El Comicio por Curias, nacido con Roma misma, subsiste en la República por
algún tiempo pero sus funciones son cada vez más restringidas y de carácter
meramente formal. Su organización de tipo clásico o gentilicio va a ceder paso
a otra, basada en la fortuna de los ciudadanos y los actos que caen bajo su
esfera competencia! van a tornarse cada vez menos frecuentes o van a ser
reemplazados por nuevas formas, como ocurre con el Testamentum in Calatis
Comitiis. Estas circunstancias determinan que sólo corresponde al Comicio
Curiado de la República confirmar por la Lex Curiata de Imperio la elección
de los Cónsules o Pretores y del Dictador,

61
efectuada por los Comicios por Centurias y aprobar las abrogaciones. A fines
de la República, el comicio es un mero recuerdo histórico que está
representado por 30 lictores, uno por cada Curia.
El Comicio Centuriado, creación del Rey etrusco Servio Tulio, adquiere
su real importancia en la República al asumir la potestad legislativa que fue la
nota característica de las asambleas populares romanas. Eran convocados por
un Magistrado CUM IMPERIO, con una anticipación de tres semanas al día
de la reunión a fin de que los ciudadanos conocieran los asuntos y los
discutieran públicamente, para que una vez efectuada la reunión formal se
pronunciaran por sí o por no ante la pregunta del magistrado —rogatio-. La
reunión comicial no era válida si el magistrado no había consultado los
auspicios para invocar el favor y la protección de los dioses.
Las atribuciones del Comicio Centuriado fueron Legislativas, Judiciales,
Electorales y de Política Exterior. En ejercicio de la potestad legislativa
dictaba la ley y con carácter exclusivo la Lex de Bello Indicendo para declarar
la guerra y la Lex de Potestate Censoria para investir de poderes al Censor.
Sus Funciones Judiciales lo hacían competente para entender en los casos que
los condenados a pena capital interpusieran la Provocatio ad Populum. En la
esfera electoral, correspondía al comicio la elección de los Magistrados
mayores, Cónsul, Pretor y Censor. En política exterior le competía decidir
sobre la guerra y la paz sobre la celebración de tratados y con otros pueblos.
Desde la creación del tribunado de la plebe, los miembros de esta clase
comenzaron a reunirse en Asambleas que se denominaron Concilios de Plebe.
Eran convocados y presididos por el Tribuno, quien les sometía asuntos
vinculados exclusivamente con los intereses del plebeyado y que eran
resueltos mediante la sanción de los plebiscitos, en un principio sólo
obligatorios para los componentes de esa clase. Con el tiempo, integrada la
plebe a la República y lograda la igualdad jurídico-política con los patricios,
los plebiscitos fueron obligatorios para toda la ciudadanía y equivalentes,
como consecuencia, a las leyes votadas por los comicios. Este proceso, que
convierte a los concilios en órgano legislativo del Estado Republicano y a los
Plebiscitos en norma obligatoria como ley, se da a través de la Lex Valeria
Horatia (449 A.C.) y la Lex Publilia (339 A.C.) y la Lex Hortensia (289 A.C.).
La preponderancia creciente de la clase plebeya durante el ciclo

62
republicano determinó la aparición de un nuevo tipo de Asamblea Popular, el
Comicio por Tribus, que no se organizó sobre un principio gentilicio, como el
Comicio por Curias, ni sobre una estructura militar-censual, como el Comicio
Centuriado, sino sobre bases similares a la Concilia Plebis que se constituyeron
en atención a un elemento nuevo, el domicilio de los ciudadanos. Se llamaron
Comicios por Tribus porque se tenía en cuenta para su organización el
agrupamiento de los ciudadanos en sus respectivas unidades territoriales. Como
los orígenes de esta nueva estructura comicial son bastantes inciertos, se ha
pretendido ver en ellos una mera derivación de las Asambleas Plebeyas. Se
trata de dos tipos distintos de reuniones populares que no deben confundirse.
Los Comicios Tribales eran convocados y presididos por Magistrados Populi
Romani; los Concilios, en cambio, por los Tribunos. Además, de los Comitia
Tributa participaba toda la ciudadanía sin distinción de clase social, en tanto
que los Concilia Plebis sólo eran accesibles a los Plebeyos.
Los Comicios por Tribus tuvieron poderes semejantes a los Comicios
Centuriados, con los que coexistieron por mucho tiempo. Empero, en ejercicio
de sus funciones legislativas bien pronto su labor superó a la de las Asambleas
Centuriales en materia de Derecho Privado, siendo la Lex por excelencia la
emanada de los Comitia Tributa, con excepción de la Lex de Bello Indicendo y
la Lex de Potestate Censoria. La actividad electoral, alcanzaba a la designación
de magistrados menores, como los cuestores y los Ediles Curules. Tuvieron
también funciones judiciales, entendiendo en grado de apelación cuando la
pena consistía en multa.
Senado: El organismo que por su prestigio está en la cúspide de las
Instituciones políticas republicanas, es el Senado. Heredero del aristocrático
Senado monárquico, es, durante la República, baluarte de las tradiciones
romanas, por cuanto a partir de la Lex Ovinia (312 A.C.) fue integrado por los
ex magistrados patricios. Sin embargo, esta oligarquía dominante no fue
hermética a las aspiraciones de la plebe y así admitió el ingreso de senadores
plebeyos —los conscripti— aunque con rango inferior, pues tenían derecho a
votar pero carecían de voz en las deliberaciones. Un plebiscito Atinjo, de fecha
desconocida, reconoció derecho a ingresar al Senado a los ex tribunos de la
plebe en un pie de igualdad con los ex magistrados patricios. A partir de
entonces hubo paridad entre los dos órdenes sociales antagónicos en el gran
Senado patricio-plebeyo de la República.

63
El Senado se reunía a convocatoria de un magistrado que poseyera el IUS
AGENDI CUM PATRIBUS, como el Cónsul, el Dictador, el Pretor o el
Interrex, los que, a su vez, ejercían su presidencia. Sus reuniones no estaban
sujetas al cumplimiento de ritos ni ceremonias religiosas; por ello no era
necesario consultar los auspicios y podían funcionar en días nefastos, es decir,
en aquellos en que, en Roma, no se podía tratar los negocios públicos, ni
administrar justicia. Las decisiones del Senado que se designaron con el
nombre de Senados Consultos, regularon cuestiones de derecho público, pero a
partir del período imperial, constituyeron una importante fuente del derecho
privado romano.
La amplia competencia que se le asignó al Senado, especialmente entre los
siglos III y IV A.C. no por virtud de disposiciones legales, sino por
consecuencia natural de su propia gravitación, lo convirtió en el órgano más
elevado del aparato estatal republicano. Le correspondió prácticamente la
dirección del Estado, pues al ejercer el supremo control político institucional, le
era posible decidir la oportunidad de la designación del Dictador, revisar la
lista de candidatos a proponer a los comicios y fijar la fecha de las elecciones.
Seguramente que la más alta función que le competía al Senado Republicano
fue la relativa a la política exterior. La declaración de guerra que debía ser
propuesta al Comicio por los Cónsules, llevaba antes su sello aprobatorio,
contra el que no se oponía la Asamblea Popular. Los tratados de paz y alianza
sólo se sometían a los comicios luego que el cuerpo se hubiera expedido sobre
su oportunidad y sus condiciones. Le correspondía además recibir a las
embajadas diplomáticas extranjeras, enviar comisiones a otros países y vigilar
las acciones bélicas, distribuyendo los mandos militares. El Senado intervenía
también en la administración financiera, aprobando los gastos públicos,
creando tributos y autorizando al comicio a votar la emisión de monedas. Fue,
por otra parte, un órgano colegislador, ya que por medio de la PATRUM
AUCTORITAS, daba vigor a las decisiones votadas por el comicio. Esta
función desapareció con el tiempo, pero el Senado mantuvo su potestad
colegislativa al atribuirse el derecho de interpretar las leyes, de anularlas por
defectos o vicios formales, y hasta de disponer su cumplimiento a algunos
ciudadanos.

64
 PODER JUDICIAL: PONTÍFICES Y MAGISTRADOS

Pontífices: Tres fueron los colegios sacerdotales que se destacaron en

la elevada misión de interpretar la voluntad de los dioses y de auxiliar al Rey
en el manejo de los SACRA PUBLICA: el de los Pontífices, el de los Augures
y el de los Feciales. Intervenían también en el manejo del culto —colegios
inferiores—, como el encargado de interpretar los libros sibilinos; cofradías
religiosas, que intervenían en las festividades religiosas, y sacerdotes
individuales, llamados Flamines, que oficiaban en ciertas ceremonias
religiosas, como la Confarreatio, que era una forma antigua de adquirir la
Manus Maritalis.
El Colegio de los Pontífices, presidido por un Pontífice Máximo, árbitro
de lo divino y de lo humano, tuvo variadas funciones. Ejercía el contralor de
los distintos cultos privados y en especial, del Culto público; llevaba los
archivos religiosos donde constaban los acontecimientos más notables relativos
a la vida del Estado; redactaba el calendario y emitía dictamen en lo referente a
la adopción de personas sui iuris y a los testamentos. La función más destacada
de los Pontífices fue la de haber sido en la Roma primitiva los intérpretes del
derecho de la época o sea la MORES MAIORUM CONSUETUDO. Así,
respondiendo a consultas sobre temas jurídicos, asesorando sobre actos
jurídicos a cumplirse por los particulares y proporcionando las fórmulas
procesales, los Pontífices crearon una verdadera jurisprudencia que por mucho
tiempo influyó en grado sumo en el sistema jurídico romano.
Magistrados: Durante la República, el Poder Judicial radicó en el
pueblo, en los plebeyos y en el Pretor, que eran las autoridades Judiciales, a
cuyo cargo tenían los negocios criminales y civiles, v.g. en primer caso; los
comicios, por Centurias y por Tribus; los Cuestores, por delegación de los
Comicios; el Senado, ya por delegación de los Comicios, ya por sus propias
atribuciones, según la naturaleza de los negocios; los Cónsules y el Pretor, por
delegación del Senado. Tales eran las jurisdicciones criminales.
En los negocios civiles, ante el Pretor se entablaba la acción, se cumplían
las formalidades sacramentales de las acciones de la ley, y formalizaba la
instancia; él era el que tenía la jurisdicción, el mando y la fuerza pública.
Después de cumplidas ante él las formalidades si el negocio no era de
naturaleza que pudiera ser terminado por su propia autoridad,

65
por la simple declaración del derecho, por la jurisdicción o por el mando, daba
a las partes, ya un juez único, y algunas veces varios árbitros, unos y otros
elegidos por las partes en el orden Senatorial, o al menos aceptadas por ellos, y
si no, se sacaban por suerte, o bien se las enviaba ante el Tribunal Centunviral,
que juzgaba por secciones, y algunas veces las cuatro reunidas. Ante el tribunal
Centunviral, si se trataba de asuntos de Estado, de propiedad Quiritaria, o de
sucesiones; o ante un juez, o ante uno o muchos árbitros, si se trataba de una
obligación o de posesión.

LUCHA DE PATRICIOS Y PLEBEYOS

El antagonismo entre los dos órdenes sociales en que desde los albores
de Roma se dividía el pueblo, adquirió sus más graves contornos en el período
republicano. Este se había iniciado con una conjura patricia contra la
monarquía etrusca que, en alguna medida, había pretendido nivelar la desigual
condición de las clases. A este acontecimiento, que puso en alza los privilegios
del patriciado, se añadió en fuerza más gravitante la dispar situación económica
de una y otra parte de la ciudadanía. Los plebeyos, que formaban en general el
campesinado y hacían de la agricultura y la ganadería su fuente principal de
recursos, se vieron precisados a abandonar sus tierras para integrar las legiones
romanas lanzadas en una sin igual carrera de conquistas. Para subvenir a sus
necesidades más primarias debieron recurrir al préstamo en dinero con
intereses usurarios del patriciado, clase rica desde sus orígenes y enriquecidas
todavía más por el derecho de ocupación de las tierras conquistadas. Las
pesadas deudas contraídas condujeron a los plebeyos a someterse al cruel
régimen obligacional romano que colocaba al deudor, respecto del acreedor, en
un estado de sumisión semejante al del esclavo.
Ahondadas así las diferencias que, desde otro punto de vista, se referían
también a lo político, a lo jurídico y a lo religioso, los plebeyos sólo hubieran
podido resolver el conflicto valiéndose de los siguientes medios: La lucha
armada para disputar a los patricios la hegemonía territorial hasta que alguna de
las clases fuera sojuzgada o destruida; la secesión permanente, o sea, el retiro
definitivo de la ciudad y la constitución de un nuevo Estado, independiente de
los patricios; o el logro pacífico del reconocimiento de la plebe como clase
idónea para tener sus órganos propios para su

66
protección y su gobierno. Este último fue el camino elegido por el plebeyado y
la República lo vio recorrer lenta pero gradualmente hasta que en ese transitar
de años se igualaron las clases sociales, lográndose la integración plebeyo-
patricia.

LOS PLEBEYOS CONQUISTAN LOS TRES PODERES

Si adoptamos un orden cronológico para seguir el proceso de integración

de las clases durante el ciclo republicano, debemos señalar el año 494 A.C.
como el hito inicial de las conquistas plebeyas.

EL TRIBUNADO

El nacimiento de la típica magistratura plebeya, el tribunado de la plebe,

está íntimamente vinculado a la secular lucha de patricios y plebeyos. La
tradición romana cuenta que en el año 494 A.C., en momentos en que el poder
de los patricios se había fortalecido con la conjura que terminó con los reyes
etruscos, los plebeyos decidieron separarse de la sociedad patricia y retirarse al
Monte Sacro, situado en la confluencia de los ríos Tíber y Anic. Probablemente
la causa fundamental de esa decisión del plebeyado había sido la injusta
situación en que se encontraban los deudores sometidos al cruel derecho
obligacional romano que los colocaba en una cuasi-esclavitud. Como ambas
clases se necesitaban recíprocamente, sellan una alianza por la que los plebeyos
ponían fin a la secesión, siempre que se les otorgaran órganos que tutelaran sus
derechos de la violación arbitraria de los magistrados patricios. Aceptada la
condición por la aristocracia romana, se creó el TRIBUNADO DE LA PLEBE,
que iba a constituirse en una de las instituciones políticas de mayor importancia
dentro del régimen republicano.
Además del ejercicio de esa amplia facultad constitucional que significó
el IUS ENTERCESSIONIS, los tribunos gozaron del IUS AGENDI CUM
PLEBE que los facultaba a convocar a reunión a las Asambleas del pueblo
plebeyo conocida como CONCILIA PLEBIS para someterles asuntos a su
decisión con validez para los miembros de la clase conocida como plebiscita.
Pudieron también arrestar y condenar a los magistrados superiores y hacerlos
comparecer ante los Concilios Plebeyos. Para garantizar el

67
 ejercicio de tan amplios poderes se reconocieron al Tribuno los
atributos de la SACROSANCTITAS que hacía inviolable su persona
contra cualquier ataque, ya proviniera de un particular o de un
magistrado, y que posibilitaba que el culpable pudiera ser muerto
impunemente al ser declarado culpable.
La igualdad política de patricios y plebeyos, que paulatinamente se
fue logrando con el transcurrir de la República, quitó al Tribunado el
carácter revolucionario que había tenido hasta entonces; y si bien la
INTERCESSIO contra los magistrados supremos del Estado no
desapareció como poder inherente al Tribunado, no fue usada desde que
los tribunos pasaron a integrar una nueva clase dominante, la
NOBILITAS SENATORIAL. A partir de entonces el Tribunado careció
de importancia constitucional. Con el Tribunado nació una magistratura
plebeya de carácter auxiliar, el Edilato de la Plebe, que era designado por
los CONCILIA PLEBIS a propuesta del tribuno y que prácticamente
desapareció cuando se admitió el acceso de los plebeyos a la Edilidad
Curul

LOS EDILES

Otra de las magistraturas patricias ordinarias fue la Edilidad Curul,

que nació conjuntamente con la Pretura en el Año 367 A.C. y a la que se
le otorgó el uso de la silla Curul para diferenciarla del Edilato Plebeyo
que había tenido existencia anterior. Tuvo la particularidad de que los
plebeyos pudieron acceder a ella, pero los patricios no podían acceder al
Edilato Plebeyo.
Las funciones de los Ediles Curules, que se cumplían bajo el
contralor de los Cónsules, se resumen en la CURU URBI, que se refería
al cuidado de la ciudad, al ornato y habitabilidad de los edificios, a la
circulación pública, a la vigilancia nocturna, a los servicios de incendios,
etc. La CURAANONAE, que abarcaba lo relativo a la policía de los
mercados, por lo que le correspondía la vigilancia de los precios y del
abastecimiento en general y la CURA LUDORUM, que se manifestaba
en la promoción y control de los espectáculos públicos. Los Ediles
tuvieron potestad jurisdiccional en el ejercicio de la CURA ANONAE y
por ello crearon acciones especiales para regular los casos de vicios
ocultos en la venta de animales y esclavos, llamados Actio Redhibitoria
y la Quanti Minoris o Aestimatoria.

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LOS DECENVIROS. LA IGUALDAD Y PUBLICIDAD DE LA
LEY. EL TRIBUNADO MILITAR. LA CENSURA. EL
CONSULADO PLEBEYO. LA PRETURA. EL PONTIFICADO. EL
SENADO: LOS COMICIOS DE LA PLEBE

Mientras Roma conquistaba Italia por la fuerza de las armas, otra

lucha encarnizada se libraba en su propio seno entre patricios y
plebeyos. Estos, guiados por sus TRIBUNOS, reclamaron sin tregua que
se estableciera una IGUALDAD completa entre la plebe y entre todos
los ciudadanos.
Los plebeyos, en efecto, se hallaban en molesta desigualdad frente
a los patricios, porque las leyes trataban duramente a la plebe y
favorecían al patriciado (DESIGUALDAD CIVIL ANTE LA LEY). Los
plebeyos no podían unirse con patricias en legítimo matrimonio
(DESIGUALDAD SOCIAL). No tenían acceso a los más envidiados
cargos públicos, tales como el Consulado, Censura, Pretura, etc.
(DESIGUADAD POLITICA). Y quedaban excluidos del Culto Público
y del Sacerdocio (DESIGUALDAD RELIGIOSA).
Pues bien, en menos de dos siglos, los plebeyos lograron eliminar,
una tras otra, esas desigualdades enojosas y ponerse con los patricios en
pie de perfecta igualdad civil, política, religiosa y social.
Sin embargo, la aristocracia no cedió sin oponer una hábil
resistencia, pues el Senado se opuso palmo a palmo a las exigencias de
los Tribunos y recurrió a la coerción de varias dictaduras sucesivas, de
modo que ese vasto movimiento democrático se llama con razón la
LUCHA POR LA IGUALDAD.
La primera igualdad que los plebeyos reclamaron fue la
IGUALDAD ANTE LA LEY. Exigieron también que las leyes fueran
fijadas en un código y no puramente orales como anteriormente y por
ende entregadas a la caprichosa interpretación de los jueces. Los
Tribunos, creados en 494, después de insistir 30 años ante la Asamblea y
el Senado, obtuvieron en 462 que los comicios por Tribus adoptaran la
siguiente proposición: «NADIE ESTÁ OBLIGADO A ACATAR
LEYES QUE NO CONOCE Y QUE NO HA CONSENTIDO; LO QUE
EL PUEBLO DETERMINA, ESO ES LA LEY”. En este año fue el
Tribuno Terentilio Arza el que propuso la elección de una magistratura
extraordinaria para dictar un cuerpo legal que regulara los derechos tanto
de patricios como de plebeyos. Esta iniciativa, que encontró

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enconada oposición, recién se cristalizó entre los años 451 y 450 A.C., cuando
los DECENVIROS publicaron la Ley de las XII Tablas, de enorme gravitación
para el logro de la IGUALDAD JURIDICA de las dos clases y que significó,
además, el primer ordenamiento legal del pueblo romano.
Los plebeyos, bastante satisfechos con la Ley de las XII Tablas que les había
dado IGUALDAD CIVIL, la tomaron como punto de apoyo para conseguir las
otras igualdades. Cinco años después, en efecto, el Tribuno Canuleyo exigió en
nombre del pueblo que se borrara de esas Tablas la odiosa ley que prohibía el
matrimonio entre patricios y plebeyos. Fue así que la Lex Canuleia del año 445
es otro jalón importante dentro del proceso que venimos siguiendo, pues ella
autorizó el CONNUBILTM entre patricios y plebeyos.
En el año 421 A.C., los plebeyos son admitidos en la Cuestura, primera
magistratura patricia ala que pudieron acceder. Con la Lex Licinia de
Consulatu, del año 367 A.C., se les concedió el derecho de ocupar el
Consulado, suprema magistratura republicana, pero antes de entregar a ,los
plebeyos un cargo de tanta importancia, los despojaron hábilmente de muchas
atribuciones que, por un tiempo más fueron celosamente reservadas al
patriciado, tales como el del SUMO PONTIFICADO para el culto público de la
ciudad; la CENSURA, que confió a dos Censores patricios; la PRETURA o
poder judicial, que eran magistrados llamados Pretores; la CUESTURA, para la
recaudación de impuestos, la Prefectura de la ciudad. Tres años después, fueron
admitidos ala EDILIDAD CURUL. Los plebeyos celebraron su triunfo. ¡Por
fin vieron a uno de ellos revestidos de púrpura y precedido por lictores! La
provisoria reconciliación con los patricios fue sellada en Roma con la erección
de un templo dedicado a la CONCORDIA.
Los Tribunos, en efecto, enardecidos por el éxito, reanudaron su campaña para
conseguir una a una las magistraturas extraídas del Consulado y aun todas las
magistraturas sin excepción. Resistieron palmo a palmo los patricios, cediendo
sólo cuando se volvían peligrosas las exigencias de la democracia, la cual,
merced a su tenacidad, logró eliminar todos los privilegios y alcanzar el triunfo
total.
Así tenemos que en el año 356 A.C. tuvo lugar un acontecimiento relevante al
producirse el nombramiento del primer Dictador Plebeyo. Marcio Rutilio.
Llegaron los plebeyos a la Censura en el año 351 y a la Pretura en el año 337.
En el año 360 A.C. al admitirse el acceso de la Plebe

70
a las altas dignidades religiosas, como el PONTIFICADO MÁXIMO y el
AUGURATO, se logró la equiparación de las clases en lo que atañe a la
IGUALDAD POLITICA Y RELIGIOSA.
La fecha de la sanción de la LEX HORTENSIA (289 A.C.) señala la
culminación de la trayectoria que siguen los plebiscitos (decisiones de la plebe
votadas en los CONCILIOS PLEBEYOS) para equipararse a la ley comicial.
Este proceso se inició como hemos dicho, con la sanción de la LEX VALERIA
HORATIA, 449 A.C., y se continuó después de un siglo con la LEX
PUBLILIA, 339 A.C.. La LEX HORTENSIA importa el logro de la igualdad
jurídica de patricios y plebeyos, la equiparación del populum y la plebe.
Digamos por fin, la absoluta integración patricio-plebeya, se produjo en el año
254 A.C. cuando Tiberio Coruncanio, primer jurisconsulto que enseñó
públicamente el derecho fue, a la vez, el primer plebeyo que accedió al
PONTIFICADO MAXIMO.
La antigua clase patricia había dejado de existir, y la nobleza del mérito
sustituía a la nobleza del nacimiento.

LAS FUENTES DEL DERECHO DURANTE LA REPÚBLICA. LA

LEY DE LAS XII TABLAS

Del derecho no escrito, consuetudinario, se pasa en Roma al Derecho escrito

cuando hacia la mitad del siglo V A.C., en plena época republicana, se dicta la
Ley de las XII Tablas, llamada también Ley o Código Decenviral, por haber
sido redactada por un Colegio de Magistrados extraordinarios, los
DECENVIRI LEGIBUS SCRIBUNDIS.
En el año 462 el Tribuno Terentilio Arza propuso que el Derecho Civil fuese
igual para todos los ciudadanos y que se fijase por escrito. Como ya dijimos,
las leyes no estaban formuladas; se basaban en el derecho consuetudinario y
sólo los patricios, jueces únicos, conocían los procedimientos y los aplicaban
en su provecho. Los conflictos en torno a la aprobación de esta ley duraron diez
años, pues los patricios conocían cuán importante golpe recibirían sus
privilegios si cedían. Las revueltas, los asesinatos y los destierros se
multiplicaron durante este tiempo. Para entretener a los plebeyos se les hicieron
algunas concesiones, como el aumento del número de los Tribunos.

71
 Por fin, en el año 451 se propuso que se nombrase una comisión de diez
varones, que se llamaron DECENVIROS, compuesta de las dos clases, para
encargarse de la redacción de la ley que había de fijarse por escrito. Durante el
tiempo de su mandato, que ejercerían con plenos poderes, debían cesar todas
las otras magistraturas. Tres decenviros se marcharon a Atenas para estudiar las
leyes griegas. Cuando la labor fue terminada, la nueva legislación fue fijada en
diez tablas de bronce, que se expusieron en el Foro, y los decenviros del
segundo año les añadieron otras dos, de donde les vino su nombre.
En conjunto la Ley de las XII Tablas se inspiraba en el derecho
tradicional romano, pero con algunas novedades. La IGUALDAD CIVIL no
fue conseguida y persistieron las diferencias de clases, así como la prohibición
de los matrimonios entre patricios y plebeyos, pero se suavizaron las penas,
sobre todo en las leyes por deudas, y se logró uno de los objetivos de la
reforma: la PUBLICIDAD DE LAS LEYES y de los procedimientos que, al ser
conocidos, ya no pudieron ser aplicados con arbitrariedad.
El texto de la Ley de las XII Tablas no ha llegado hasta nosotros, porque,
al parecer, fueron destruidas en el incendio de Roma por los galos. Valioso
aporte para la reconstrucción de la ley han sido las citas de los jurisconsultos
romanos de la época clásica, en especial GAYO, ULPIANO Y POMPONIO; y
muy positiva contribución para confirmar y completar antiguas versiones sobre
la Ley, fueron los escritos del célebre Cicerón.
La distribución de las materias de la citada Ley demuestra que su
innegable valor radica en haber comprendido, siguiendo la forma de Mandatos
y prohibiciones breves, dentro de principios generales, todo el derecho público
y privado. Recogiendo las antiguas costumbres, dio forma a numerosas
instituciones jurídicas que el propio derecho de Roma pulió dándole una
fisonomía definida, con su creciente progreso y desarrollo.
La primera y segunda Tablas contenían todo aquello relacionado
con “LA ORGANIZACIÓN JUDICIAL Y EL PROCEDIMIENTO
INDISPENSABLE”.
La Tercera, “LO RELATIVO AL PROCEDIMIENTO DE EJECU-
CIÓN CONTRA LOS DEUDORES INSOLVENTES”.
La Tabla Cuarta legisla sobre el Derecho de Familia o más propia-
mente sobre los amplios poderes del Paterfamilias, jefe del núcleo familiar. La
ley facultaba al padre a matar a sus hijos deformes o monstruosos.

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 La Tabla Quinta trata del Régimen Sucesorio romano sobre la base de
la Sucesión diferida por Testamento o en su defecto por Disposición de la Ley.
Acuerda al Testador fa más amplia libertad para disponer por Testamento y
organiza la Sucesión Ab Intestato en atención a un parentesco civil o agnación.
La Tabla Sexta esboza la distinción entre la Propiedad y la Posesión,
consagrando la existencia de una propiedad exclusiva de los ciudadanos
romanos, el Dominium ex jure Quiritium. Crea la Usucapio, forma de
adquisición del dominio por la posesión continuada de las cosas durante el
término establecido por la Ley.
La Tabla Séptima fija normas respecto de las Relaciones de Vecindad
e incluye las diversas Servidumbres legales, de gran importancia en una
comunidad agrícola como la Roma Primitiva.
La Tabla Octava alude a los Delitos, distinguiéndolos en Públicos y
Privados. Consagra el sistema del Talión para lesiones graves y un régimen
tarifario cuando se tratare de lesiones leves, distinguiendo en el caso del Delito
de Incendio el que se comete a sabiendas, del que es producto de descuido.
La Tabla Novena se refiere al Derecho Público y en ella se introducen
principios del Derecho Procesal Penal.
La Tabla Décima legisla sobre Derecho Sacro, destacándose la
disposición que prohíbe las suntuosidades funerarias.
Las Tablas Undécima y Duodécima que se dictaron con posterioridad
a las diez primeras, tuvieron como fin complementarias; al menos tal había sido
el propósito al convocar el segundo decenvirato legislativo del año 450 A.C.
según refiere la tradición romana.
Aun cuando aceptamos que la Ley sirvió para la vigencia de un derecho
quiritario de corte acusadamente personalista, que debía amparar al ciudadano
con exclusión del extranjero y al patricio en detrimento del plebeyo, tiene el
mérito innegable de haber sido el primer intento realizado por los romanos de
una codificación completa de sus leyes, que sólo se repitió, después de un
milenio, cuando Justiniano ordenó la compilación del derecho vigente en su
época -527 a 565 D.C.

73
EL IUS FLAVIANUM. EL IUS AELIANUM. AUTORITAS
PRUDENTUM

En el año 304, Cneo Flavio, escriba de Appio Claudio, publicó un cuadro de

los días fastos y nefastos, exponiéndolo en el Foro. Igualmente publicó una
compilación de fórmulas que fue llamada IUS CWILE FLAVIANUM (del
nombre de Flavio). Esta publicación, probablemente hecha de acuerdo con
Appio Claudio, que quería captarse el favor público —según Pomponio, Appio
Claudio hizo la compilación, y le fue sustraída por su escriba—, fue tan
agradable a la plebe, que según dice Pomponio, Cneo Flavio fue nombrado
sucesivamente tribuno del pueblo, senador y edil curul en recompensa de este
servicio.
Poco tiempo después fueron admitidos los plebeyos al pontificado. Tito
Coruncanio, el primer gran pontífice plebeyo, enseñó públicamente el derecho,
admitiendo al vulgo en las consultas que daba, probablemente en días y horas
señaladas de antemano. Como el círculo de las relaciones jurídicas se
ensanchaba sin cesar, las necesidades de la práctica exigían fórmulas nuevas.
El jurisconsulto Sexto Aelio publicó una nueva compilación que fue llamada
IUS CIVILE AELIANUM, y Tripartita porque se componía de tres partes: del
texto de la Ley de las XII Tablas, de una interpretación de esta ley y de un
formulario que contenía varias Legis Actiones.
La publicidad del derecho favoreció su desarrollo, los ciudadanos más notables
principiaron a ocuparse especialmente del estudio de la jurisprudencia, uniendo
siempre la práctica al estudio de los principios. Igualmente, y en razón a los
servicios prestados al público, la profesión del jurisconsulto llegó a ser uno de
los cargos más honrosos del Estado, y los que en ella demostraron capacidad,
adquirieron una elevada consideración. Cicerón resume sus trabajos en cuatro
palabras: RESPONDERE, AGERE, SCRIBERE, CAVERE.
Ellos resolvían las consultas sobre las cuestiones de derecho que le eran
sometidas —RESPONDEBANT— frecuentemente se unían a los defensores,
durante el curso del proceso, para darles esclarecimiento sobre el derecho, y
especialmente para sostener los fundamentos de su opinión, relativa a las
opiniones controvertidas. Redactaban, además fórmulas para los diversos actos
de la vida civil, y cuidaban de insertar las cláusulas y

74
reservas necesarias para protegerlos intereses de sus clientes. Los juriscon-
sultos se vieron obligados algunas veces a llenar deficiencias o introducir
reformas en el derecho existente, extendiendo, por analogía, las disposiciones
de las leyes o del derecho honorario a los casos no previstos. Por eso sus
doctrinas y respuestas —DOCTRINAS ET RESPONSA PRUDENTITJM— se
convirtieron insensiblemente en importante manantial de derecho, adquiriendo
con el tiempo el carácter de derecho de costumbre —IUS CIVILE—, en el
sentido más restringido. Este término puede entenderse así: extendían por
escrito respuesta a las cuestiones que se les sometían. Entre los jurisconsultos
más célebres de esta época figuran Sempronio llamado el sabio; Escipio
Nacica, que recibió del Senado el sobrenombre de Optimus; Tito Coruncanio,
que fue el primero que enseñó el derecho públicamente; Sexto Elio, el autor del
Ius Aelianum o Tripartita; Marco Cato, Bruto, y Servio Sulpicio,
contemporáneo de Cicerón, el más célebre de todos.

75
76
 CAPITULO III

SUMARIO: DEL IMPERIO REPUBLICANO DE AUGUSTO A

CONSTANTINO.— ORGANIZACIÓN DEL IMPERIO, EL RÉGIMEN
POLÍTICO DE OCTAVIO.- DECADENCIA DE LAS MAGISTRATURAS
REPUBLICANAS, LOS FUNCIONARIOS IMPERIALES.— LOS
COMICIOS Y EL SENADO.— LAS HACIENDAS, ITALIA Y LAS
PROVINCIAS ROMANAS.— FUENTES DEL DERECHO DURANTE EL
IMPERIO PAGANO, CONSIDERACIONES GENERALES.— LAS LEYES
COMICIALES, LOS SENADOS CONSULTOS.— EL EDICTO PERPETUO
DE SALVIOJULIANO.— LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES.

ORGANIZACIÓN DEL IMPERIO. EL RÉGIMEN

POLÍTICO DE OCTAVIO

Los jefes de la conjuración de que César acaba de ser víctima

habían creído, no sin cierta ingenuidad, que, una vez desaparecido el
dictador, el régimen republicano volvería a florecer por sí mismo. No se
resucita a un cadáver, y hacía ya mucho tiempo que la República había
muerto. A tan dulce ilusión las realidades se encargaron rápidamente de
poner término. Dos resultados, uno negativo —la impotencia de los
conjurados, que pronto habrían de huir para refugiarse en sus provincias
de Siria y Macedonia—; el otro, positivo: el apoderamiento del
gobierno por parte de Marco Antonio, lugarteniente de Julio César. El
dueño ha cambiado, sin más, y, circunstancia agravante, el nuevo no
vale, ni con mucho, lo que el antiguo. Pero pronto se produce una
mutación que acarreará para la historia de Roma y del mundo inmensas
consecuencias: menos de dos meses después de la muerte de Julio
César, llega a la capital su resobrino, Cayo Octavio, que por testamento
había venido a ser heredero de su riqueza y de su nombre. Octavio —
Octaviano por efecto de la adopción— es joven, apenas tiene
diecinueve años, y de salud poco firme. Pero en aquel cuerpo enfermizo
se ocultan ágil inteligencia, prudencia extremada e implacable voluntad,

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mano de hierro en guante de terciopelo. Al mismo día siguiente de la muerte
de César, dos de sus actos han revelado lo que era aquel hombre; se ha negado
a trasladarse junto a las legiones de Macedonia, de donde le llegaban
apremiantes solicitaciones, y, con menos precio de los peligros que
comportaba aquella decisión, ha aceptado la herencia de César. Ha tomado su
resolución: quiere —él mismo lo dice al comienzo de su testamento político—
vengar a su padre y liberar al Estado “de la tiranía de una facción”. Para
alcanzar aquel fin, es necesario maniobrar. Octaviano, a pesar de ser tan joven,
mostrará ser en esto un verdadero maestro: “De este modo, nos dice Dión
Casio, el que antes era llamado Octavio, y que ya entonces se llamaba César y
más tarde fue llamado Augusto, puso mano en los asuntos políticos. Los
condujo y los llevó a cabo con mayor vigor que hombre alguno y con más
prudencia que un anciano”.
Tres etapas —el Triunvirato, el Occidente, el Imperio— y catorce años
(44-30 A.C.) le permitirán alcanzar el fin propuesto y realizar en provecho
propio la dominación del mundo.
Mero particular, Octaviano ha de conquistar primero su lugar sobre la
Tierra. El gran enemigo para él es Marco Antonio. Si no todavía para
eliminarlo, a lo menos ya para forzarlo a la repartición, Octaviano se apoya en
el Senado. Derrotado Antonio en Módena (43 A.C.), el Senado se propone
hacer que Octaviano vuelva al lugar que le corresponde. El se niega. Marcha
sobre Roma a la cabeza de su ejército, impone su elección al Consulado y
concluye con Antonio y Lépido el segundo Triunvirato (octubre-noviembre
43). Las proscripciones y la victoria de Filipos en el año 42 A.C. eliminan
definitivamente al partido republicano.
En cuanto se constituyó el pacto triunviral, los asociados habían
procedido a repartirse el Occidente: a Octaviano, las islas del Mediterráneo
Occidental y el África; a Antonio, las Galias Cisalpina y Transalpina; a
Lépido, España y la Narbonense. Italia permanecía indivisa. Después de lo de
Filipos, y en detrimento de Lépido, se produjo una primera recomposición: a
Octaviano se le concede España y a Antonio la Narbonense. En el curso de los
años siguientes, Octaviano, resuelto a llegar a ser dueño del Occidente, trabajó
en eliminar gradualmente a sus colegas. La guerra de Perusa, en 41-40 AC,
que se termina por la derrota de L. Antonio, hermano del triunviro, le concede
Italia. En el Tratado de Brindisi (40), Antonio, en cambio del conjunto del
Oriente, le cede la Galia Transalpina y la Narbonense.

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En 36, después de la desaparición de Sexto Pompeyo, Octaviano anexa a su
lote Sicilia, Cerdeña y Córcega y, por la deposición de Lépido, el África. La
finalidad de Octaviano está lograda: es dueño, y dueño único, de todo el
Occidente.
Antonio en Oriente, Octaviano en Occidente, queda ya solo uno frente a
otro. La situación se mantiene así durante cinco años. En 31, estalla el
conflicto fatal. Aplastado en la batalla de Accio, Antonio se refugia en Egipto.
Al año siguiente, se suicida, y la reina de Egipto, Cleopatra, sigue su ejemplo
(30). Heredero de César, jefe único del Estado romano, Octaviano puede en
adelante emprender la inmensa obra de realización que la bancarrota
republicana y la salvación del país le imponen. ¿Qué hará?
En cuanto a concepción verdaderamente original, Octaviano no tiene
ninguna, y no es necesario que la tenga. La originalidad la ha tenido César por
él. Le basta a Octaviano abrir los ojos y sacar la conclusión. Programa para
realizar, y manera de lograrlo, se los muestra la realidad contemporánea. El
programa, Cicerón, ya en su Pro Marcelo, lo ha trazado en letras de fuego: “C.
César, a ti sólo pertenece reedificar todo cuanto la guerra ha derribado y
abatido, y restablecer la organización judiciaria, traer de nuevo la confianza,
reprimir la licencia, favorecer la repoblación, en fin, volver a levantar por
medio de leyes severas todo cuanto vemos deshecho y dispersado. En una
guerra civil tan encarnizada, en medio de semejante agitación de los espíritus y
de los ánimos, era inevitable que la República, tan sacudida, perdiera mucho,
tanto de los ornamentos de su gloria como de los apoyos de su poderío... Es
menester hoy cuidar todas las heridas de la guerra, y nadie sino tú puedes
curarlas... Lo que te queda por hacer es esto:
dar al Estado una Constitución y disfrutar tú de la calma y el reposo que la
habrás asegurado”.
Vencedor en Accio, dueño de todas las legiones y de todas las flotas,
Octaviano ya no halla rivales ante sí. Desaparecidos sucesivamente Bruto y
Casio, Sexto Pompeyo, Lépido y el más terrible de todos, Antonio, tiene las
manos libres. Al Principado “consentido” que ha hecho bancarrota, va a
suceder el Principado impuesto, y éste sí que tendrá un buen éxito. Esta
solución constitucional, delicada entre todas, implica en el que soportará su
carga y su responsabilidad una serie de cualidades fundamentales: la
clarividencia que comprende lo que es necesario hacer; la voluntad que sabe ir
derecho a su objeto; la agilidad que sabe encubrir las realidades demasia-

79
do brutales y, en caso necesario, salvar las apariencias. Ahora bien, estas
cualidades se hallan, desde su adolescencia, plenamente reunidas en
Octaviano, el futuro Augusto, hombre que la feliz fortuna de Roma concede a
ésta en el momento necesario y, por decirlo así, a medida. Estas cualidades
esenciales explicarán, en últimos análisis, el éxito completo de su obra. Así
pues, Octaviano dota a su país del régimen personal en la forma prudente y
disimulada del Principado, rompiendo francamente con el sistema monárquico
de César. Lo hace con la mirada puesta siempre en las condiciones del
momento, de modo gradual, por una serie de modalidades prácticas y de
etapas constitucionales sucesivas.
A mediados del 29 A.C., Octaviano vuelve a Roma. Del 13 al 15 de
agosto, celebra tres triunfos consecutivos. El primer día, conmemora sus
buenos éxitos de 35-33 sobre los Panonios y los Dálmatas y los de su
lugarteniente Carrinas sobre los Morinos y los Suevos; el segundo, la victoria
de Accio, y el tercero, la conquista de Egipto. Brillantes fiestas acompañadas
de representaciones teatrales y de juegos variados siguieron a aquel triple
triunfo. Terminadas las fiestas, llega el momento de emprender los asuntos
serios y, en primer lugar —porque el gran axioma “política ante todo” vale por
todos los tiempos—, la cuestión constitucional. La situación de Octaviano,
después de la desaparición de Antonio, se resume en dos elementos precisos:
el hecho, el derecho. De hecho es el dueño. De derecho, su situación se
muestra algo más compleja. El triunvirato, base de su fortuna política, no ha
sido renovado en 33 y, por otra parte, dos de sus titulares, Lépido en 36 por
abdicación. Antonio en 30 por la muerte, han desaparecido sucesivamente.
Octaviano, que se ha quedado solo, no por ello deja de conservar, a pesar de la
anomalía de la situación, la cualidad legal de triunviro. En 31 ha tomado el
Consulado por tercera vez, y a este título, es decir, como jefe oficial del Estado
romano, ha llevado adelante la guerra contra Antonio y Cleopatra. El
Occidente entero, ha prestado juramento entre sus manos, acto que, años más
tarde, conserva todavía su plena validez. En fin, Octaviano posee la
inviolabilidad tribunicia, y, el título de Imperator. Esta situación
constitucional, algo compleja, no tarda en aclararse. Primer paso: la ruptura
con el pasado triunviral, es decir, con el poder de excepción que en el pasado
había él ejercido. En 28, hacia fin de año prefacio del restablecimiento de la
—

legalidad—, deroga solemnemente las actas del triunvirato. A comienzos del

27, nueva etapa, y ésta decisiva;

80
precisamente el retorno a la legalidad. La escena, largamente contada por Dión
Casio, merece, por razón de su importancia, que nos detengamos en ella un
instante. El 13 de enero del 27, Octaviano va al Senado y pronuncia allí un
gran discurso. Su obra personal, en sus dos artículos esenciales —la República
liberada de sus opresores y su padre vengado por la muerte de sus asesinos—,
queda terminada. Resuelto a volver a la vida privada, abandona sus poderes
excepcionales y restituye al Senado y al pueblo la libre disposición de los
ejércitos y de las provincias. Ateniéndonos a los términos precisos del
discurso, la conclusión se impone forzosa: es la vuelta pura y simple al
régimen republicano tradicional. Veamos, sin embargo, las consecuencias.
Acuerdo previo para unos, temor sincero de un retorno a la anarquía en los
demás —dos móviles que, en aquella ocasión, han jugado sin duda
simultáneamente—, el Senado suplica a Octaviano que se vuelva atrás en su
decisión y que no abandone al Estado romano a su suerte. Octaviano, después
de otra negativa, acaba por ceder, pero en parte solamente. Se aviene a
compartir con el Senado la carga del poder. Las provincias, en lugar de
depender todas, como en el pasado, del Senado y del pueblo, serán divididas
en dos lotes, uno senatoriales, otro imperiales, y, por una limitación en el
tiempo, que se añade a la limitación en el espacio. Octaviano se niega a
comprometerse para una duración superior a diez años. Tres días más tarde, el
16 de enero, para demostrar oficialmente su agradecimiento a Octaviano, el
Senado le otorga el título sagrado de Augusto, con el cual se le designará en
adelante. Por esta regulación constitucional el régimen personal —régimen de
excepción hasta entonces— entra en su período orgánico. Lo hace en la forma
modesta y deseada del Principado. Augusto, reconocido como Princeps o
primer ciudadano, en tal cualidad llega a ser —y seguirá siéndolo desde
entonces—jefe oficial del Estado romano.
Denominación esencialmente honorífica, el título de Princeps no
concedía a Augusto —y no podía concederle- las sólidas realidades consti-
tucionales necesarias para la ejecución de su programa. Estas realidades las
encuentra aparte, en la posesión de prerrogativas diversas; Consulado
permanente de 31 a 23, poderío tribunicio e imperium preconsular, ambos en
forma ampliada y libre de trabas —anualidad y colegialidad— tradicionales.
En 19, el Senado le confiere, al propio tiempo que otros honores, el derecho de
“hacer las leyes que le plazcan”; traduzcamos, el poder legislati-

81
va en su plenitud. En 12, última de las grandes etapas constitucionales,
Augusto, se hace elegir para el soberano pontificado. Y hay más aún.
Añadamos: la dignidad de Princeps Senatus, por la cual Augusto se convierte
en el primero de los Senadores, la de sacerdote de los diferentes colegios, el
derecho de paz y de guerra, el derecho de recomendación a las magistraturas,
el derecho de fundar colonias, de conferir la ciudadanía, de acuñar moneda
con su efigie, la dirección del servicio de la anona.
En 2 A.C., Augusto tiene el poder en sus manos, y él solo, desde hace
veintiocho años. Organización del gobierno, reglamentación de las cuestiones
exteriores, defensa nacional, enderezamiento interior, solución, si no de
derecho, a lo menos de hecho, del problema sucesorio; su inmensa labor está
ya terminada. En el doble aspecto material y moral, Roma, gracias a él, ha
recobrado la salud y hallado de nuevo su grandeza.
En 14 D.C., Augusto tiene setenta y seis años. Se acerca su fin. El día de
su muerte, preocupado, como lo había estado durante toda su vida, por cumplir
su agobioso oficio de emperador, se enteró de los asuntos públicos, y preguntó
varias veces si la noticia de su enfermedad no causaba alguna perturbación en
el exterior. Murió sin padecer el 19 de agosto del año 14 D.C. Unos días más
tarde, el Senado reconocía a Tiberio como emperador.

DECADENCIA DE LAS MAGISTRATURAS REPUBLICANAS

El Senado, gran víctima de la revolución necesaria, de donde ha nacido

el Imperio, salía de la crisis a la vez desacreditado y mermado. Augusto, que
se propone convertir aquel cuerpo en una de las piezas maestras del régimen
del Principado, quiere ponerlo en estado de responder a su misión futura. Una
serie de eliminaciones efectuadas por el emperador hacen salir de él buen
número de indeseables. El efectivo que en el curso de las guerras civiles había
alcanzado a mil miembros, desciende a seiscientos. Augusto da al Senado un
reglamento y fija con precisión la extensión de sus poderes. Por la creación de
un cuerpo de funcionarios nombrados y pagados por él, prefectos,
procuradores, miembros de las grandes comisiones ejecutivas.
Así tenemos que el Consulado continuó siendo en cuanto a los honores
la primera magistratura, pero la competencia de los cónsules quedó restringida
notablemente hasta quedar reducida a presidir el Sena-

82
 do y conferirle autenticidad a ciertos actos. Sé acostumbraba a nombrar
a estos Magistrados cada dos meses, y en muchas ocasiones el Emperador se
atribuía la dignidad Consular con el fin de aumentar su prestigio.
Las funciones Censorias las ejerció el Emperador, como Prefectus
Morum, pero subsistió esta magistratura hasta la mitad del siglo III. Los Ediles
perdieron también sus principales atribuciones, siendo suprimidos por la
misma época. Los Tribunos de la plebe tenían el Ius Auxilii y el Ius
Intercessioms, aunque no contra el emperador. Pero, la potestad tribunicia le
fue reconocida a Augusto y a sus continuadores como máximo atributo de
poder. Los Tribunos no tuvieron independencia en sus funciones como antes,
pues el emperador los utilizaba a su arbitrio cuando necesitaba detener algún
acuerdo del Senado. En el siglo V fue abolida esta importante magistratura.
Las facultades de los Cuestores fueron mermadas, pasando la
administración del Tesoro a los Praefecti Aerarii, creados por Augusto.
En tiempos del emperador Claudio se completaron sus poderes, pero
Trajano restableció de nuevo el régimen anterior. Se llegó últimamente a
conservar sobre la Cuestura en las Provincias, suprimiéndose la Urbana.
La Pretura duró más tiempo que las demás magistraturas republicanas,
pero también experimentó las consecuencias del nuevo régimen político. Los
Pretores aumentaron a 12 en tiempos de Augusto, a 16 en los de Tiberio, y 18
por Marco Aurelio. Además, se crearon Preturas especiales, como las de los
Fideicomisos y Tutelas. Al Pretor Urbano lo encontramos hasta el Siglo V, y
el Peregrino subsistió hasta tiempos de Caracalla.

LOS FUNCIONARIOS IMPERIALES

Para completar el nuevo sistema, era necesaria una organización que

dependiese del Príncipe, nuevos dignatarios nombrados por él, adictos a su
fortuna. Así que en tiempo de Augusto vemos comenzar cargos nuevos, que
recibieron en el de sus sucesores más o menos desarrollo.
La reducción de poderes de las antiguas instituciones políticas trajo como
consecuencia el crecimiento de una organización burocrática, constituida por
numerosos Funcionarios Imperiales que actuaban como delegados del
Emperador para posibilitar la amplia gama de potestades, que sucesivamente
fue adquiriendo. Esos funcionarios, que no tuvieron el

83
 carácter de magistrados, pues carecieron de autoridad propia, eran nom-
brados y removidos por el Príncipe; sus funciones duraban mientras conser-
vaban la confianza del soberano y recibían una remuneración por sus servidos.
Pertenecían a las dos clases sociales dominantes en la época, surgiendo por
regla general, de la clase ecuestre los que ocupaban funciones militares y
fiscales, mientras que provenían de la clase senatorial los que desempeñaban
tareas administrativas. Así tenemos:
El Prefecto del Pretorio: Era el Jefe de la guardia imperial, unía a la
función castrense la competencia judicial en todos aquellos asuntos civiles o
criminales en que debía decidir el Emperador el cual, al delegar sus poderes en
el funcionario, en la práctica lo convertía en el Juez supremo del Imperio.
Otros prefectos tuvieron importante misión en el manejo de la
administración del Estado:
Prefectus Urbi, estaba a cargo de la policía de la ciudad, la vigilancia de los
mercados y la persecución de los cultos prohibidos.
Prefectus Vigilium, jefe de una guardia especial encargada de evitar robos e
incendios.
Prefectus Aerari, a cargo de la administración del Tesoro.
Praefectus Annonae, con funciones de vigilancia del aprovisionamiento de
los víveres de la población.
Praefectus Aegypti, que era un delegado del Emperador en el gobierno de
Egipto. Entre los funcionarios imperiales se cuentan también los Procuradores,
a cuyo cargo estaba la administración de la Hacienda Pública y los Curatores,
que fueron de distintas clases según las tareas que debían cumplir. Se conocen,
entre otros, los que tenían el cuidado de las vías públicas; la distribución de las
aguas; la vigilancia de las obras y defensas del Río Tíber, etcétera.
Los Comicios: Expresión tradicional de la soberanía del pueblo, los
Comicios subsisten durante el Principado en la forma de Comicios por
Centurias y por Comicios Tribales, conservando sus funciones legislativas y
electorales, pero no así las judiciales. El Comicio, que durante los últimos años
de la República había ido perdiendo su antiguo prestigio, encuentra en
Augusto a un restaurador de su actividad. Fue así que durante su tiempo se
dictaron leyes relativas al ordenamiento de Instituciones de Derecho Público y
Privado. El Emperador Tiberio, heredero político de Augusto, continuó

84
esta tendencia, que con sus sucesores se van empalideciendo para abrirse paso
al Senado como órgano legislativo. Las magistraturas, salvo la Pretura que
continuó con su acción edictal hasta Adriano, perdieron o limitaron muy
sensiblemente su competencia. El Comicio dejó de funcionar y sus últimas
leyes habrían sido las dictadas bajo el gobierno de Tiberio, sin contar con
algunos plebiscitos, de dudosa existencia que habría hecho sancionar Claudio.
El Senado: Por lo que se refiere, el Senado Imperial continuó siendo
órgano esencial del gobierno sin que sus atribuciones sufrieran mengua, salvo
en lo atinente a la política exterior que pasó -en sus formas de diplomacia y
guerra- al príncipe. El cuerpo amplió en algunas materias su esfera de
competencia como en lo que atañe a la actividad judicial, a la facultad de
reclutar a los altos mandos del ejército y muy especialmente, a la potestad
legislativa, que experimentó notable incremento, sobre todo en el momento
que el Comicio dejó de funcionar como institución típicamente legisladora. De
ahí que los Senados Consultos cobraran gran relieve y constituyeran una de las
fuentes más fecundas del Derecho Imperial.

LAS HACIENDAS, ITALIA Y LAS PROVINCIAS ROMANAS

El sistema económico, necesitó reformarse en el Imperio, como conse-

cuencia del aumento extraordinario que experimentaron los gastos públicos.
La Corte del Emperador, el ejército, la remuneración abs funcionarios, y las
obras públicas, etc, consumían al Estado grandes cantidades de dinero. Era
necesario regular y adaptar a las nuevas necesidades, las instituciones
económicas, por esto se aumentaron los tributos y rentas del Estado.
Las Provincias continuaron pagando el impuesto territorial y el
personal. En el reinado de Dioclesiano y Maximiano, terminó el privilegio que
gozaban Italia y las ciudades que poseían el lus Italicum, de excepción del
impuesto territorial. Hasta este momento había sido ésta la característica del
suelo itálico. Las otras fuentes de ingreso que mencionamos en la República,
continúan en este período. El Estado aumentó sus ingresos, con las herencias
vacantes, con el impuesto de la vigésima parte sobre toda sucesión. También
se benefició con las herencias y liberalidades, correspondientes a personas que
no podían adquirirlas, según la LEX JULIA ET

85
PAPIA POPPAEA. Se sometieron a contribuciones los víveres, la profesión
de negociante, el oficio de las mujeres públicas y la venta pública.
La tendencia centralizadora, no dejó de influir también en Italia y en las
ciudades libres del Imperio. Sus privilegios fueron respetados al principado,
pero Augusto, mediante la división que hizo de Italia en 11 regiones, facilitó el
camino para otras reformas armónicas con el espíritu nuevo.
En tiempo de Augusto se repartieron las provincias entre el Senado y el
Emperador. Se dejaron bajo la autoridad del Senado las provincias más
pacíficas y tranquilas, aquellas sometidas voluntariamente al poder dominante.
El Emperador tuvo controladas las provincias belicosas, las cuales necesitan
una organización militar rígida. Desde luego se comprende que esta
repartición no fue absoluta, pues el Senado obedecía ciegamente al
Emperador, el cual gobernaba en realidad todas las provincias, sin tener en
cuenta esta partición.
Los que gobernaban las provincias senatoriales se llamaron PRO-
CONSULARES, eran elegidos entre los Cónsules y Pretores, gozando de gran
estimación. Estaban auxiliados por lugartenientes. La administración de la
Hacienda se encargó a los Cuestores.
El Emperador enviaba a sus provincias legados -legati Augusti-, que
dependían en todo de él. La Hacienda estaba administrada por un funcionario
que frecuentemente era un liberto del emperador, denominado Rationalis o
Procurator Caesaris.
La tendencia en las provincias fue organizarlo todo de tal manera, que se
pudiera fácilmente reprimir las insurrecciones interiores y prevenir los ataques
de afuera. La situación mejoró notablemente, pues aunque los gobernadores no
se transformaron en funcionarios honrados y competentes, fueron vigilados
atentamente por el Príncipe, poniendo en peligro su vida si realizaban actos
indignos y perjudiciales a los intereses de la provincia. Se les señaló elevados
sueldos para mantenerlos incorruptibles.

FUENTES DEL DERECHO DURANTE EL IMPERIO PAGANO.

CONSIDERACIONES GENERALES

Las fuentes legislativas de la República se mantienen en este período

debido principalmente al criterio político de Augusto, de respetar la Consti-
tución Republicana, por lo menos en su periferia. Por esto nos referiremos,

86
como fuente del derecho en esta época a las leyes comiciales, a los Senados
Consultos, y a los Edictos de los magistrados aunque no tuvieron el relieve de
otras épocas, por corresponder a una estructura política en decadencia. La
respuesta de los jurisconsultos alcanza, sin embargo, su máxima expresión e
importancia como fuente de un nuevo orden jurídico. Pero la marcha de este
régimen hacia la Monarquía absoluta es causa del debilitamiento y
desaparición de las antiguas fuentes del Derecho, ante las manifestaciones
constantes del supremo poder Imperial. Las Constituciones Principum, que
aparecen ahora, dominan positivamente todas las fuentes jurídicas. Del mismo
modo que se llega a la unificación política en todos los órdenes, otorgándoles
la plena ciudadanía a los súbditos del Imperio, el derecho también se convierte
en un verdadero ordenamiento jurídico universal. A este fin colaboraron
intensamente los juristas que transformaron el derecho en una categoría
jurídica, debido a los principios en que se fundaron, y a su amplia visión del
fenómeno jurídico.

LAS LEYES COMICIALES

Son numerosas las leyes dictadas por el Comicio a instancia del

Emperador Augusto. Se cuentan entre ellas la LEX JULIA DE
MARITANDIS ORDINIBUS completada por la LEX PAPIA POPPAEA,
conocida por ello como LEX TULIA ET PAPIA POPPEA que fomentaba las
uniones matrimoniales y sancionaba a los célibes y a los matrimonios sin
hijos; la LEX JULIA DE ADULTERTIS, que CASTIGABA EL
ADULTERIO Y EL ESTUPRO; la LEX JULIA DE PECULATU, que
reprimía el robo de las cosas públicas; la LEX TULIA DE AMBITU, que
sancionaba la compra de votos en la elección de los magistrados; la LEX
JULIA DE VI PUBLICA VEL PRIVATA, que castigaba la violencia; la LEX
JULIA IUDICIORUM PUBLICORUM ET PRIVATORUM, que abolía el
procedimiento de las Acciones de la Ley. Ya en la era cristiana se dictan otras
leyes Augusteas, como las LEGES AELIA SENTIA Y FUFIA O FURIA
CANINIA sobre Manumisiones; la LEX TUNIA VELLETA sobre institución
de los póstumos y la LEX JULIA DE COLLEGTIS que daba normas sobre el
régimen de las corporaciones. Con Tiberio, al declinar la actividad legislativa
y del Comicio sólo se dictan la LEX IUNIA NORBANA sobre Manumisiones
no solemnes de esclavos y la LEX VISELLIA que penaba la usurpación de la
ingenuidad. Con el Empe

87
rador Claudio se habría dictado una Ley sobre Tutelas. El último rastro de
Ley Comicial habría sido una Lex de Imperio Vespasiani descubierta en el
Capitolio de Roma.

LOS SENADOS CONSULTOS

El Senado, que fue el organismo de mayor prestigio político de la

República, careció de potestad legislativa durante ese período y sólo por algún
tiempo la Patrum Auctoritas Senatorial fue necesaria para que tuvieran validez
las decisiones de los Comicios y, especialmente, la de los Concilia Plebis,
hasta que se sancionó la LEX HORTENSIA. Así las resoluciones o acuerdos
del Senado, llamados Senado Consultos -Senatus Consulta-, no constituyeron
fuente del Derecho Romano en la etapa republicana.
Con el advenimiento del Principado, el Senado fue elemento funda-
mental en la política del Estado. Llega a constituirse en gobierno diárquico en
el que este organismo actuaba como asociado del Príncipe. No es de extrañar,
entonces, que adquiriera una auténtica potestad legislativa de que había
carecido en tiempo de la República. De ahí que las Instituciones de Gayo
expresen que Senado Consulto es lo que el Senado ordena y establece
agregando que los Senado Consultos tienen fuerza de ley, por más que algunos
lo hayan puesto en duda.
El Senado, como órgano legislativo, era de más fácil control para el
Príncipe que el Comicio, porque de aquel cuerpo ejercía su presidencia y era
miembro nato. Se explica pues que la actividad legislativa de las asambleas del
pueblo se haya transmitido al Senado en los primeros tiempos del Principado.
Al Senado le correspondía discutir y votar la propuesta del emperador que era
leída por él mismo o por un representante suyo. Cuando los poderes del
emperador crecieron en grado sumo —en la época de los Severos— y el
Senado se convirtió en instrumento dócil a su servicio, el cuerpo se limitó a
recibir la ORATIO y sin discusión le daba fuerza de ley.
Así, los Senados Consultos constituyeron una de las más importantes
fuentes de producción del Derecho Romano de la época Imperial. Regularon
diversas materias de Derecho Privado y eran conocidos con el nombre del
Emperador que los había propuesto al Senado, como el Senado Consulto
CLAUDIANO que castigaba a la mujer libre que mantenía relaciones

88
concubinarias con un esclavo con la pérdida de la libertad, o el Senado
Consulto NERONIANO que se refería a un legado inválido en la forma
adoptada por el testador. También los Senado-Consultos se designaban con el
nombre del Cónsul que había presidido la reunión del cuerpo, como el Senado-
Consulto TERTULIANO que contenía normas respecto de la sucesión de la
madre al fallecimiento de sus hijos, el Senado Consulto ORFICIANO que
consagraba el derecho de la madre a heredar a sus hijos o el Senado Consulto
VELIANO que prohibía a la mujer otorgar garantías personales o reales a
favor de terceros. Rompió la regla tradicional sobre la forma de denominar a
los Senados Consultos, el Senado Consulto MACEDONIANO, que se dictó
para sancionar los préstamos hechos a los hijos de familia y que tomó su
nombre de un tal Macedo que habría dado muerte a su padre para heredarlo y
así poder posteriormente pagar sus numerosas deudas.
Los Senado Consultos estaban integrados de tres partes:
a) LA PRAESCRIPTIO que contenía el nombre del magistrado proponente, el
día y el lugar de la votación.
b) El TEXTO del Senado Consulto, dividido en Capítulos, redactándose en
forma de consejos, y
c) LA SANCTIO, que constituía la parte de la ley que hacía su promulgación,
esto es, el acto que auguraba su irresponsabilidad y la obligación de su
observancia.

EL EDICTO PERPETUO DE SALVIO JULIANO

La proliferación de los edictos pretorios y la estabilidad que fueron

adquiriendo de un pretor a otro, hizo que en los tiempos del Imperio se sintiera
la necesidad de poner orden en la Masa Edictal formada a través de diferentes
épocas, despojándola de lo que hubiera caducado, integrando un conjunto de
lo que tuviera aplicación y dividiendo el todo en partes para facilitar su
estudio. Ello determinó que el Emperador Adriano, en el año 130 de nuestra
era, encargara al más grande jurisconsulto de su tiempo, Salvio Juliano, que
desempeñaba la Pretura, la codificación del edicto de los Pretores, dándole
inmutable y definitiva redacción. Por un Senado Consulto votado en el año
131, el Emperador confirmó el trabajo de Juliano, que se denominó Edicto
Perpetuo.

89
 La obra no ha llegado completa hasta nuestros días pero ha sido posible
su reconstrucción a través de comentarios que sobre el Edicto Perpetuo de
Salvio Juliano realizaron jurisconsultos de los siglos II y III, entre los cuales se
distinguió Ulpiano. Esto ha permitido saber que Juliano SUPRIMIO todo lo
que había caducado, que AÑADIO y ALTERO ciertos principios para adecuar
las normas al espíritu de su siglo y distribuyó y dividió el todo por orden de
materias.
Se debe al gran romanista alemán Otto Lenel la más depurada
reconstrucción del Edicto, publicada en Leipzig en 1883. Por la misma se han
podido conocer las partes o principales divisiones del edicto del Pretor
romano. La primera parte del carácter introductivo, tenía por finalidad
ORGANIZAR y GARANTIZAR el proceso hasta la regulación del
Iudicium.
La segunda, o parte central, titulada de IUDICIIS, contenía las
ACCIONES TUTELADORAS de los derechos privados subjetivos.
La tercera abarcaba las normas referentes a la herencia pretoria o
Bonorum Possessio.
La cuarta se integraba por los PRINCIPIOS JURÍDICOS relacionados
con las Res ludicata y Ejecución de Sentencia.
La quinta contenía un APÉNDICE en tres secciones: DE
INTERDICTIS, DE EXCEPTIONIBUS, DE STIPULATIONIBUS
PRAETORIIS.

LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES

La última de las fuentes formales del Derecho Romano que apareció

dentro de su progresión histórica fueron las Constituciones dictadas por el
Emperador las que, con el Imperio autocrático, se convertirían en única fuente
de producción. En las Institutas de Gayo encontramos el concepto de las
mismas al decir que la Constitución del Príncipe es lo que el Emperador
establece por Decreto, Edicto o Rescripto, agregando que jamás se ha dudado
que las Constituciones tienen fuerza de ley, pues el Emperador mismo obtiene
el Imperio en virtud de una Ley.
Las Constituciones Imperiales en la primera época del Principado no
constituyeron una fuente del derecho en Roma, ya que el propósito de los
Príncipes de restablecer la arquitectura institucional de la República se oponía
a todo intento de asumir las facultades legislativas que sucesiva-

90
mente ejercieron en la época el Comicio y posteriormente el Senado. Más,
cuando el Estado asume las características de una monarquía absoluta o
autocrática con la dinastía Dioclecianea-Constantirnana, la potestad legislativa
es atributo exclusivo del emperador, que ejerce también la administración y la
jurisdicción romana. Por estas razones y porque la jurisprudencia ha
empalidecido en grado sumo, las constituciones de los Emperadores se
convierten en la única y exclusiva fuente del Derecho Romano. Desde
entonces podrá decir Ulpiano, que lo que el Príncipe establece tendrá vigor de
Ley.

LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES FUERON DE DISTINTAS

CLASES

Se llamaba EDICTA las ordenanzas de carácter general dictadas por el

Emperador para todo el Imperio o una parte de él, en ejercicio del Ius
Edicendi. Los Edictos, como los que dictaban los magistrados republicanos,
contenían reglas de derecho que debían observar los particulares de manera
obligatoria.
Se denominaban DECRETA las decisiones judiciales expedidas por el
Emperador en las causas llevadas a su conocimiento en primera instancia o en
grado de apelación.
MANDATA: Eran las instrucciones de carácter administrativo dirigidas
por el Emperador a los funcionarios o gobernadores de Provincia, que
contenían algunas veces reglas de Derecho Privado.
RESCRIPTA: Se llamaban las respuestas que el Emperador daba, a
manera de jurisconsulto, a las consultas jurídicas formuladas por particulares o
funcionarios. Las respuestas a los particulares se denominaban RELATIONES
o CONSULTATIONES, en tanto que las emitidas por los funcionarios se
conocían con el nombre de EPISTOLAE, por cuanto eran redactadas por
escrito.
Con el Dominatus pierden casi por completo su importancia los
MANDATA y los DECRETA, al quedar los primeros, reducidos a meras
órdenes para los servicios y los segundos por haber perdido el Emperador la
costumbre de dirimir personalmente los litigios. También disminuyó la
eficacia de los rescriptos, porque está decididamente admitida la potestad
legislativa del Emperador, que en época anterior se hacía efectiva por los

91
RESCRIPTA. Mantienen su vigor los EDICTA o LEGES GENERALES
que es el medio de que se vale el Príncipe para crear nuevas normas
jurídicas. Aparecen en el bajo Imperio las SANCTIONES
PRAGMATICAE que eran disposiciones adoptadas por el Emperador
con carácter temporal, a requerimiento de autoridades o entidades
públicas, o grupo de personas.

92
 CAPITULO IV

SUMARIO: LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA. — EL LUS

RESPONDENDI EX AUTORITATE PRINCIPIS. — EL CONCILIUM
PRINCIPIS. — LAS DOS ESCUELAS DE JURISCONSULTOS:
PROCULEYANA Y SABINIANA; SUS CARACTERES DISTINTIVOS;
HIPÓTESIS; CRÍTICA. — LOS PRINCIPALES JURISTAS DE ESTA
ÉPOCA HISTÓRICA.

LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA

Los comienzos de Roma, en el dominio del Derecho, no fueron diferentes de

aquellos de las civilizaciones que la habían precedido; pero el resultado fue
diferente. En las épocas remotas que la historia incorpora poco a poco, las
sociedades humanas aparecían de ordinario ajustadas al modelo del mundo
divino, concebido por ellas. El derecho se informa sobre los preceptos
teológicos, cuyas reglas viejas conducen a satisfacer las necesidades
inmediatas de la vida cotidiana. Imitar a los dioses para parecerse a ellos
haciéndose los favorables, y asegurar al grupo la continuidad de la existencia,
son las dos ideas directrices de las legislaciones primitivas. Es alo que tendían
las viejas constituciones del Egipto teocrático y feudal, y con una acentuación
más rápida hacia el individualismo aquellas poblaciones industriosas,
atraídas por el provecho y evidentemente muy mezcladas, de las llanuras del
aluvión del Tigris y el Eúfrates. Las costumbres de Israel y de los pueblos
circundantes estaban estrechamente identificadas con prescripciones rituales y
ordenadas por las concepciones religiosas. De todos podría decirse, como de
los romanos, que entre ellos el Derecho Civil permaneció largo tiempo secreto
entre los misterios y las liturgias de los dioses inmortales, y conocido solo por
los pontífices.
Sin maleabilidad ni flexibilidad, sus prescripciones eran breves, netas,
tajantes, a la manera de una revelación o de varias enunciaciones di hechos,
que constituían, en estos ambientes, el rudimento de otras ramas

93
 del conocimiento. El Derecho no tenía entonces autonomía ni órganos
especializados. Toda laguna u obscuridad exigía que se remontase hasta la
fuente u origen, es decir, hasta Dios o su representante, al menos hasta algún
privilegio favorecido por sus confidencias o hábiles para constituirse en su
intérprete.
Tal vez las obras doctrinales, ‘Interpretatio”, contribuyeron en Roma a la
formación del Derecho, del que la antigüedad no ofrece tampoco otro ejemplo.
A la ciencia jurídica de los Prudentes del Derecho Romano debió, por encima
de todo, su originalidad y grandeza. El mismo Derecho consuetudinario no
podía prescindir del práctico. Los sacerdotes fueron los primeros en dar a las
creaciones de la costumbre una forma y un sentido fijo, en regular sus
movimientos y dirigir a los interesados a través de sus incertidumbres y
sorpresas. Los pontífices de Roma tuvieron este cuidado mientras la Religión
y el Derecho no fueron separados. Es verosímil que se les atribuyese
frecuentemente el papel de árbitros y que su técnica rudimentaria ejerciese una
influencia reguladora en el procedimiento. Como sólo ellos conocían el
conjunto del Derecho y sabían adaptarlo a los litigios, se confiaba a su
dirección, y el colegio designaba cada año a uno de sus miembros para esta
clase de consultas. Pero, desde la Ley de las XII Tablas, después de la
divulgación de las fórmulas por Gneo Flavio, secretario del jurisconsulto
Appio Claudio, el Derecho se seculariza, y la ciencia jurídica ya no fue
exclusiva de ellos.
Los nuevos prácticos parecen haber seguido desde el primer momento los
mismos procedimientos: RESPONDERE, evacuar consultas; CAVERE,
redactar fórmulas de actas, y AGERE, dirigir los procedimientos y componer
fórmulas judiciales.
A mediados del 31 A.C. y 117 D.C., la jurisprudencia llega a su apogeo y los
escritos de los jurisconsultos se hacen un manantial de derecho más importante
cada vez, que las mismas constituciones Imperiales.
Los trabajos que hicieron los sabios en este período acerca del derecho
contribuyeron también a las alteraciones que sufrió el civil; y su estudio,
auxiliado con la filosofía y la literatura griega, no tardó en llegar al apogeo de
su gloria. Los más profundos jurisconsultos de Roma en aquella época,
guiados de ideas luminosas e investigadoras, avanzaron rápidamente en la
carrera de esta ciencia, conduciéndola al mayor grado de perfección, por cuya
causa se acostumbra a designarlos con el nombre de JURISCONSUL-

94
 TOS CLÁSICOS. Sus escritos contenían aclaraciones y nuevas ideas que
nada dejaban que desear respecto de las fuentes del derecho, llegando a gozar
de tanta consideración que se atenían a su dictamen los tribunales en sus
decisiones, tanto porque frecuentemente ocupaban los jurisconsultos los
cargos más honrosos, como porque en la aplicación que se hacía de las XII
Tablas y del Edicto no podían prescindirse de sus sabias explicaciones. De sus
escritos se formaron con el tiempo las Pandectas por orden del Emperador
Justiniano.

EL IUS RESPONDENDI ET AUCTORITATE PRINCIPIS. EL

CONCILIUM PRÍNCIPIS

A la primera generación de juristas, que se extiende a los tiempos de

Cicerón, siguió otra que marca el auge de la jurisprudencia romana hasta
mediados del siglo III en que comienza a periclitar esta época clásica, la
ciencia del derecho. La creciente influencia de los jurisconsultos no pudo ser
detenida por Augusto, aparte de que a ella estaba destinada la transformación
del Derecho inspirándose en el Ius Naturale, cuyos principios absolutos
impulsaron a las instituciones jurídicas por rutas ascendentes. Al no existir
organisnos del Estado aptos para cumplir la urgente labor que se planteaba de
crear un Derecho de tono esencialmente universalista, como correspondía a
esta fase histórica, debió dejarse a esta pléyade de insignes juristas que
libremente elaboraban un sistema jurídico, que aun hoy admiramos en las
compilaciones de Justiniano, por su correcta y justa formulación.
Las exigencias políticas de la época hicieron que el príncipe interviniera
en esta empresa legislativa encomendada a los jurisconsultos mediante la
concesión del lus Respondendi ex Auctoritate Principis. La autorización y
garantía otorgada desde Augusto a ciertos jurisconsultos para emitir respuesta
sobre asuntos jurídicos, los eleva indudablemente a un plano oficial, que no
tuvieron antes, y que le permitió al Príncipe intervenir directamente en este
proceso de creación de un nuevo Derecho Privado..
En un fragmento del Digesto Pomponio refiere que del divino Augusto,
es el primero que para que fuera mayor la autoridad del Derecho, determinó
que se respondiese en virtud de la autorización suya —EX

95
AUCTORITATE ETUS—. Al principio sólo se concedió el Tus Publice
Respondendi a los juristas de rango senatorio, siendo Masurio Sabino el
primero a quien se le otorgó este privilegio, como también parece que se
concedió este beneficio atendiendo a los méritos del jurisconsulto, pues
Adriano significa, que el Tus Respondendi no se pide sino se concede a los
que realmente estima el Príncipe que lo merecen. Debido al carácter oficial
que tienen ahora las respuestas de los jurisconsultos se exigió que se
redactaran por escrito con el sello de quien los daba.
Esta situación creada por Augusto y mantenida por sus sucesores, que
distinguía entre los juristas autorizados, y los que no gozaban de esta
distinción oficial, así como la influencia que debían tener en la resolución de
los asuntos judiciales, ha sido objeto de diversas interpretaciones debido
principalmente a un texto de Gayo, bastante oscuro. Dice así: “Las respuestas
de los jurisconsultos -RESPONSA PRUDENTTUM- son las decisiones y
pareceres de aquellos a quienes se ha concedido la facultad de decidir el
Derecho. Si son unánimes sus opiniones, lo que ellas deciden obtiene fuerza
de ley; pero si disienten entonces el juez puede elegir parecer que quisiere”.
Algunos romanistas afirman tomando este texto como fundamento, que
las respuestas de los jurisconsultos que disfrutaban del TUS PUI3LICE
RESPONDENDI, tenían fuerza de ley. Otros consideran que sólo eran
obligatorias en el caso concreto objeto de litigio, pero que no tenían la
generalidad de la ley. Se estima que se comprendía no sólo las respuestas, sino
también las doctrinas consignadas en las obras de los jurisconsultos.
La realidad parece haber sido, ateniéndonos principalmente para hacer
esta reflexión a la naturaleza del régimen político imperante, que los juristas a
quienes se les permite responder bajo la garantía del Príncipe, sus opiniones
debieron tener una influencia decisiva en el ánimo de los jueces y magistrados
al fallar un asunto, siempre que el hecho alegado concordara exactamente con
la consulta formulada. Puede suceder que existan contradicciones en las
opiniones de los jurisconsultos respecto al mismo caso, y entonces es lógico
disponer, como lo hizo Adriano, que el juez resolviera libremente. También se
puede admitir que los juristas de gran fama, como Labeón, que no gozó del
Tus Publice Respondendi, influyeran en las decisiones judiciales, por su
autoridad personal. Era más bien una valoración que se hacía en cada caso, de
la reputación del jurista, de la autorización del príncipe, así como del criterio
doctrinal alegado.

96
Otra prueba de la intervención del poder imperial en la jurisdicción, está en la
costumbre establecida desde Augusto de reunir a su alrededor a los
magistrados de más categoría, y a los senadores para que informaran sobre
las consultas que se hacían, proyectos de Senado consultos y resoluciones que
dictaba el Emperador. Adriano reguló el CONCILIUM PRINCIPIS que
adquirió con él gran importancia, por las personas que lo integraban,
generalmente los juristas más distinguidos de la época. De este modo, con la
creación de este organismo supremo se tendía también a la unificación
legislativa, y a la creación de una máxima jurisdicción sobre todo el imperio
romano.

LAS DOS ESCUELAS DE JURISCONSULTOS. PROCULEYANA

Y SABINIANA

La intensa actividad de los jurisconsultos durante este período clásico de la

ciencia jurídica, dio lugar a la formación de dos bandos o escuelas, que
recibieron los nombres de Proculeyana y Sabiniana, las cuales adoptaron
diversos criterios sobre los problemas jurídicos que se sometieron a su
consideración. Los grandes cambios en la política o en el Derecho, han llevado
aparejado siempre profundas controversias, originándose la formación de
partidos doctrinales o escuelas, que luchan por la victoria de sus ideales.
Se integraron estas escuelas en torno a los juristas LABEON y CAPITON, que
fueron rivales por sus caracteres opuestos, y por sus tendencias políticas, pero
con sus discípulos es cuando realmente surgen oposiciones profundas de orden
doctrinal, quedando entonces definitivamente constituidas estas sectas que
tomaron el nombre de PROCULO, de SABTNO y de CASTO, pues se
llamaron también Casianos.
Su verdadera naturaleza ha sido muy discutida, algunos autores consideran que
estas sectas fueron dos (Stationes), destinadas a la enseñanza, una la Statio
Sabiniana, de la cual fueron profesores Sabino, Casio y Javoleno, y la otra la
Statio Proculeyana, con Labeon y sus discípulos. El profesor Arangio-Ruiz,
prestigioso romanista italiano, defiende esta tesis basándose principalmente en
los términos SUCCESSIO ET SUCCESSIT que emplea constantemente
Pomponio donde se refiere precisamente a estas escuelas. Considera este autor
y otros romanistas que fueron dos

97
instituciones o establecimientos de enseñanza, organizados en forma corpo-
rativa, como las escuelas filosóficas griegas, según AULO GELIO. La
enumeración que hace Pomponio se refiere, según este autor a los
jurisconsultos que figuraron como profesores en estas escuelas. Aunque es
verosímil esta hipótesis, se puede argumentar en contra de ella que resulta raro
que hubiera un sólo profesor a la vez en cada Statio, a no ser que Pomponio
mencionara únicamente al más notable de ellos.

SUS CARACTERES DISTINTWOS. HIPÓTESIS. CRÍTICA

Las controversias que dividieron a estas escuelas fueron las más

variadas. Discutieron sobre la fijación de la edad para ser púber; sobre la
Especificación; la validez de los legados bajo condición imposible, ilícita o
inmoral, fue objeto de controversia entre ellas; las consecuencias de la omisión
de un hijo en el testamento de su padre; sobre la fijación del precio en la
compra-venta, la Datio in Solutum; y sobre la sanción en los Contratos
Innominados.
En una palabra, sus pugnas giraron sobre las diversas materias que
integran el Derecho Privado. Sin embargo, hay que pensar que a veces
disentían los jurisconsultos de una misma escuela, o, estaban de acuerdo los
que pertenecían a escuelas contrarias. Aparte de estas cuestiones que se
discutieron dentro de las escuelas, muchas otras fueron tratadas por la
jurisprudencia clásica en su afán de crear una nueva legislación.
Los escritores más antiguos que han meditado sobre este tema
mantienen que las ideas políticas separaron a estas escuelas. Los
Proculeyanos, ha dicho un escritor, eran republicanos, y como tales,
innovadores; por el contrario, los Sabinianos eran amigos del emperador,
partidarios del régimen político vigente, y conservadores en sus decisiones.
Tácito ha señalado las opiniones políticas divergentes de Labeon y Capiton,
pero sobre este hecho cierto no se puede construir una hipótesis que se
extienda a todos los juristas que pertenecían a ambas escuelas. Además, nos
consta que Nerva, sucesor de Labeon en la escuela, estuvo vinculado a
Tiberio, mientras que Casio, que fue Sabiniano, se distinguió por la inde-
pendencia de sus ideas políticas, lo cual fue causa de su destierro.
Tomando como base a Pomponio se afirma que los Proculeyanos
realizaron una labor de constante renovación jurídica, y que los Sabinianos

98
eran rutinarios y amantes decididos de la tradición. Labeon y Capiton se
distinguen claramente por estos caracteres.
Otros autores concretamente mantienen que la escuela de los Sabinianos
representa el Derecho Estricto, mientras que los Proculeyanos se orientan en los
principios más amplios de la equidad. Resulta tan débil este argumento que se
puede mantener perfectamente también el contrario, apoyándonos en
controversias que siguen uno u otro criterio.
¿Cuál fue en definitiva la orientación de estos juristas? ¿La razón o la
historia?.
Este ha sido un tema perenne en la filosofía general, pero de repercusión
indudable en el mundo de lo jurídico. La razón significa lo inmutable, lo
abstracto, en contraposición a lo histórico, que es esencialmente mutable y
contingente. Los juristas romanos se sintieron influidos por la filosofía estoica,
que aspiraba al cosmopolitismo, lo cual encajaba perfectamente en los ideales
de dominación universal del mundo romano. Labeon, fundador de la escuela
Proculeyana se había educado conforme a los principios filosóficos de los
estoicos, los cuales influyeron en los demás juristas que le siguieron. Los
razonamientos empleados generalmente por los Proculeyanos son
esencialmente deductivos, emanan de la razón, y se caracterizan por su lógica
estricta. Son a la vez dogmáticos, como corresponde al racionalismo puro. El
espíritu dogmático que prevalece en las soluciones dadas a los problemas
jurídicos por los Proculeyanos nos lleva a la firme convicción de que todas las
consecuencias emanadas de los principios resultan adecuadas y ciertas. En ellos
no se suscitan dudas ni vacilaciones, por esto sus conclusiones resultan en
muchos casos temerarias. Es una escuela libre de jurisprudencia.
Los Sabinianos se apoyan en el firme terreno de la historia, son
escépticos por naturaleza. Antes de decidirse examinan y confrontan sus
criterios con los que se encuentran datos en la tradición jurídica, aunque
consideran los factores actuales para subsumirse en la médula de la época
histórica. Podríamos decir que su criterio es histórico-evolutivo. Estos
caracteres opuestos de ambas escuelas fueron los que determinaron el progreso
del Derecho Romano, abriéndose después con los otros jurisconsultos de la
edad clásica, que no pertenecieron a ninguna de estas escuelas.
La división se prolongó todavía mucho más, porque Gayo, que escribía
en tiempo de Marco Aurelio, se refiere expresamente a los Sabinianos en

99
 estas palabras, repetidas con frecuencia: “NOSTRI PRAECEPTORES”.
Pero concluyó por desaparecer, y probablemente la aparición de un juris-
consulto como Papiniano, que se creó una importantísima personalidad, y que
fue apellidado el Príncipe de los Jurisconsultos, debió, absorbiendo en sí todo
el crédito, romper definitivamente aquella cadena de lo pasado.
Pomponio, que escribía en tiempo de Antonino el Piadoso, nos da por lo
respectivo a su época, y distinguiéndolos por sectas, la sucesión de los
principales jurisconsultos, que pueden clasificarse con arreglo al cuadro
siguiente:

Sabinianos o Casianos Proculeyanos o Pegasianos

Ateio Capitón M. Antistio Labeon
Masurius Sabinus Nerva (el padre)
Gaius Cassius Longinus Próculus
Caelius Sabinus Nerva (el hijo)
Priscus Javolenus Pegasus
Valente, Juliano, Celso (el padre)
Pomponio y Gayo Celso (el hijo)
Neratius Priscus

LOS PRINCIPALES JURISTAS DE ESTA ÉPOCA HISTÓRICA

M. Antistio Labeon: Se distinguió en el orden político por seguirlas

tradiciones de su familia, defendiendo las instituciones republicanas
frente a Augusto, que le ofreció el Consulado, siendo rechazado por
Labeon. Fue discípulo, especialmente de Trebacio, pero superó a su
maestro en conocimientos jurídicos, así como por su cultura general, que
aplicó en provecho de la ciencia jurídica.
Sus principales obras son: Comentarri ad Legem XII Tabularum; de
lure Pontificio; Posterioram Libri, así llamados porque se redactaron
después de su muerte; Libri ad Edictum Praetoris Urbarn et Peregrini.
Labeon ejerció gran influencia sobre los jurisconsultos posteriores y murió
en el año 22 D.C.
Contrasta con Antistio Labeon por el servilismo político, su contem-
poráneo Ateio Capiton, que recibió altos honores de Augusto y de
Tiberio.

100
 No tuvo el talento y la erudición de su contrincante. Fue discípulo de
Aulo Ofilio, atribuyéndosele como obras suyas: las coniectanea en 9 libros; de
lure Pontificio en 7 libros; y el Liber de Officio senatorio. En el Digesto, no se
encuentran fragmentos de sus obras, siendo muy poco citado por los demás
jurisconsultos, debiéndose esto, quizás a que no fue tan innovador como
Labeon.
Masurius Sabinus: Ya sabemos que le dio su nombre a la escuela de los
Sabinianos, y que le fue concedido por Tiberio el lus respondendi ex
autoritate principis. Vivió de lo que producían sus enseñanzas, siendo
inscripto a los cincuenta años en la Orden de los Caballeros. Escribió aún,
como se desprende de un pasaje de Gayo, en tiempos de Nerón. La obra
fundamental de sabino fue Libri Tres Iuris Civilis, comentada por Pomponio,
Ulpiano y Paulo. Estos trabajos posteriores sobre el Derecho Civil recibieron el
nombre de Ad Sabinum, por la influencia que ejercieron las concepciones
sistemáticas de este jurisconsulto.
Estableció un orden y creó un sistema tan fundamental en el Derecho Civil que
los comentarios a su obra se multiplicaron, formándose con ellos más tarde al
redactarse el Digesto la denominada Masa Sabiniana, y con la cual se formó
una parte de esta trascendente compilación.
Entre las obras principales se encuentran Comentarii de Indigenis, Libri
Memorialium, Libri Ad Edictum Praetoris Urbani, Libri ad Vitelium y el
Liber Assessorium.
Gaius Cassius Longinus: Le dio su nombre a los Sabinianos que también
se llamaron Casianos. Estuvo ligado por el parentesco con Tuberón y Servio
Sulpicio. Ocupó los cargos de Pretor, de Cónsul en el año 30, y Pro Cónsul de
Asia en los años 40 y 41, siendo destituido por Nerva en el año 65. Los
juristas posteriores citan frecuentemente su obra fundamental, LIBRI IURIS
CIVILIS. Javoleno hizo un trabajo sobre ella en quince libros, de cuya obra se
tomaron algunos fragmentos para el Digesto.
Priscus Javolenus: Fue el que sucedió a Celius Sabinus en la escuela
Sabiniana. Desempeñó una serie de cargos de importancia y fue consejero de
Antonino Pío. Sus obras fueron: Libri XV ex Cassio; Epistularum Libri
XIV; sus trabajos sobre las Posterioris de Labeon.
M. Cocceius Nerva: Fue muy estimado por Tiberio sucediendo a Labeon en la
escuela de los Proculeyanos. Tácito lo considera Omnis divini humanique
iuris scien. Sus opiniones fueron citadas frecuentemente por los

101
juristas que le siguieron. Su hijo M. Nerva fue el padre del emperador Nenia,
dando desde muy joven respuestas sobre cuestiones jurídicas. Se le atribuye a
este jurisconsulto un Liber de Usucapionis.
Sempronius Próculus: Parece que dedicó sus mejores actividades a la
docencia, dando su nombre a la escuela Proculeyana. Escribió Epistularum
Libri, y algunas notas sobre Labeon. PEGAUSUS sucedió a Próculo, fue
Praefectus Urbis en tiempos de Vespasiano, siendo célebre principalmente por
el Senatus Consultum Pegasianum.
Caelius Sabinus: Perteneció a la escuela de los Sabinianos, siendo muy
considerado por Vespasiano en cuya época desenvolvió sus actividades como
jurisconsulto. Fue cónsul en el año 69; escribió sobre el edicto de los ediles,
Libri ad Edictum Aedilium Curulium.
Durante el siglo II de nuestra era aparecen juristas tan brillantes como P.
Juvencio Celso y Salvio Juliano, adscrito el primero a la escuela Proculeyana, y
el segundo a la Sabiniana. P. Juvencio Celsus fue hijo de Juventius Celsus. Este
jurisconsulto probablemente fue el maestro de su hijo, desenvolviendo sus
actividades científicas en tiempos de Vespasiano y Domiciano, pero se conocen
sus escritos, por haber sido citado por su hijo Celso y por Neracio Priscus.
Juventius Celsus (hijo). Fue conocido, tanto por los cargos que ocupó
como por sus medulares conocimientos jurídicos. Para distinguirlo de su padre,
es llamado en los textos Celsus filius, Celso adolecens. Fue Pretor, Cónsul y
consejero de Adriano. Sus obras principales son: Commentariorum libri
epistularum libri; Quaestionum Libro. Pero su obra fundamental es, Digesta. Se
cita de él una respuesta descortés (Responsorum Celsium) a la pregunta que le
hizo Domitius Labeo (Consultatio domitiana). En el Digesto, se encuentra esta
cuestión expresada en la forma siguiente: “Domicio Labeo saluda a Celso.
Pregunto; ¿deberá ser contado en el número de los testigos el que habiendo sido
rogado para escribir el testamento también lo hubiere sellado cuando hubiere
escrito las tablas? Juvencio Celso saluda a Labeo. O no entiendo qué es sobre lo
que me consultas o es muy necia tu consulta; porque es más que ridículo dudar
si alguno ya ha sido presentado en derecho como testigo, porque él mismo haya
escrito también las tablas del testamento”.
Salvius Juliano: Nació en Hadrumentum, y por una inscripción
descubierta en África conocemos su nombre completo: Lucio Octavio Cornelio

102
Salvio Juliano Emiliano. Desempeñó los cargos de Cónsul, Pretor, Praefectus
Urbis e ingresó en el Concisilium Principis en la época de Adriano. Redactó por
mandato del príncipe el Edictum Perpetuum, como sabemos. Su obra magna fue
su noventa Libri Digestorum, de los que se tomaron por los compiladores en el
siglo de Justiniano 376 fragmentos. Salvio Juliano fue un jurista de gran fama y
autoridad por su ingenio y elevada cultura. En las obras de Juliano recibió el
Derecho Romano un gran impulso. Pomponio cita de Juliano la frase siguiente:
“Aunque tenga un pie en la sepultura todavía, sin embargo, querría aprender
alguna cosa”.
L. Neratius Priscus: Fue muy estimado por Trajano, perteneció a la
escuela Proculeyana, y ocupó el cargo de cónsul. En el Digesto se utilizaron las
obras suyas siguientes: Nembranarum Libri VII; Regularum Libri XV;
Epistularum Libri IV.
Sextus Pomponius: Aunque no fue original en sus conceptos, sin
embargo, es digno de citarse con encomio por su fecundidad. Sus escritos
revelan que se dedicó preferentemente ala enseñanza, siendo su estilo claro y
elegante. Se incluye entre los Sabinianos, perteneciendo a la época de Adriano
y de los Divi Frates. Se discute entre los autores si en realidad existieron dos
Pomponios, pero esta controversia no tiene importancia. Para la historia del
pensamiento jurídico es importante su Liber Singularii Enchiridii, del cual tomó
el Digesto un extenso Fragmento. Escribió también Fideicomissorum Libri
Senatus Consultorum Libri V.
Gaius o Gayo: Vivió bajo el gobierno de Antonio el Piadoso y Marco
Aurelio, y pertenecía a la Escuela de los Sabinianos. Es célebre, sobre todo, por
sus instituciones que sirvieron de modelo a las de Justiniano, Institutionum
Commentarii Quatuor. Descubierta en Verona en 1816 por Niebuhr, la
verdadera Instituta en un palimpsesto de la biblioteca del capítulo de Verona.
Este Codex Veronensis fue impreso por una copia sacada de él en 1820. El
texto, que presenta aún numerosas lagunas, está enriquecido con notas de
diferentes sabios, sobre todo de Hugo, Savigny, Humbold, Goeschen.
Gayo, aunque no fue un escritor profundo, y de un espíritu crítico
avanzado, se distinguió por su saber histórico. Fue Sabiniano, según él, y sus
obras principales que encontramos en el Digesto aparte de las Instituciones,
son: Ad Edictum Provinciales libri XXXII; el Liber Singularis; Ad Legem XII
Tabularum Libri VI; Ad Legem Juliam et Papiam Libri XV.

103
Institutionum Comentarii Quator es indudablemente el trabajo jurídico de más
relieve de Gayo, tanto por su contenido como por su forma. En esta obra
metódica se destacan claramente las dotes pedagógicas de este gran maestro del
Derecho. Por esto se utilizó tanto antes de Justiniano hasta que este Emperador
lo tomó de modelo para confeccionar sus Instituciones, redactadas con idéntico
fin que las de Gayo.
Las Instituciones de Gayo se dividen en cuatro libros, éstos en títulos, y después
en las ediciones modernas se subdividieron en párrafos, para su mejor
comprensión. Esta distribución en cuatro comentarios se debe a que los
romanos dividían el año en dos semestres para la enseñanza del derecho,
estudiándose en cada uno un libro, y por consiguiente se empleaban dos años en
explicar el texto completo. En los cuatro libros se repartían fundamentalmente
las Personas, las Cosas y las Acciones (Ad Personas, Ad Res, Ad Actiones),
precedida de una introducción donde se divide el Derecho, en Civil y de Gentes
y se estudian sus fuentes; Leges, Plebiscita, Senatus Consulta, Constitutiones
Principum, Edicta, Responsa Prudentium.
Anteriormente no se conocía sino el Epitome o elemento de las Instituciones de
Gaius inserto en la colección de las leyes romanas hechas por orden de Mario
II, rey de los Visigodos, a principio del siglo VI de la era cristiana. El
descubrimiento de la obra original ha sido de gran utilidad, especialmente para
hacer conocer la organización del procedimiento romano y disipar gran número
de errores muy extendidos anteriormente.
Con Gayo desaparece la diferencia entre las escuelas Sabinianas o Casianas de
cuya escuela se declara él mismo partidario, a quienes llama NOSTRI
PRAECEPTORES; al contrario que a Próculo y sus discípulos, a quienes
denomina DIVERSOA SCHOLAE AUCTORES, y comienza después la fase
más importante de la Jurisprudencia clásica con Papiniano, Paulo y Ulpiano.
Aemilius Papinianus o Papiniano: Según algunos autores lo identifican
como pariente del Emperador Severo, por ser la segunda esposa del Emperador
pariente de este gran jurisconsulto. Estuvo íntimamente vinculado a Septimio
Severo, del cual fue condiscípulo. Ocupó diferentes cargos tales como
Advocatio Fisci, Asesor del Prefecto del Pretorio, Magister Libellorum, y el
alto cargo de Praefectus Praetorium. Parece que Papiniano fue depuesto de este
cargo por haber intentado convencer a Caracalla de que no asesinara a Geta, su
hermano. El delito se cometió impunemente, y

104
Papiniano fue condenado a muerte en el año 212 por no haber querido justificar
este fratricidio.
Sus pensamientos jurídicos son nítidos y de gran precisión. Su criterio absoluto
sobre la justicia lo aplicó invariablemente en todas sus decisiones jurídicas.
Estas cualidades que resaltan en sus obras lo elevaron sobre sus
contemporáneos, mereciendo los calificativos de Sublimissimus, y otros que
evidencian su fama y distinción.
Entre sus diversos escritos se destacan sus Responsa, Quaestionum,
Responsorum, Deflnitionum, De adulteriis, y un libro escrito en griego sobre la
policía urbana. En el Digesto se encuentran 601 fragmentos de sus obras, y 43
en la Vaticana Fragmenta.
Julius Paulus o Paulo: Parece haber sido discípulo de Scaevola,
desenvolviendo sus actividades entre Cómodo y Alejandro Severo. Durante la
época de este Emperador ocupó el cargo de Praefectus Praetorium. En general,
se vale de los trabajos de los jurisconsultos anteriores, reelaborándolos
hábilmente, y mostrando en muchos casos su espíritu crítico.
Sus principales obras fueron: Ad Edictum; Ad Neratium; Ad Sabinum; su obra
Pauli Receptae Sententiae, o Julii Paulii Receptarum Sententiarum ad filium
Libri Quinque, es de carácter elemental, y fue muy estimada en el período
posclásico, siendo conservada en parte en la Lex Romano Visigothorum, y en
otras obras que han llegado hasta nosotros.
Domitius Ulpianus o Ulpiano: Oriundo de Tiro (Fenicia), contemporáneo de
Paulo, aunque estuvo en pugna con él, pues no lo cita una sóla vez. Desempeñó
una serie de cargos hasta que llegó a ser Praefectus Praetoris en el reinado de
Alejandro Severo, con el cual estuvo íntimamente vinculado, pues lo llama,
PARENS MEUS ET AMICUS.
Los intentos de reformas llevaron a Ulpiano a la muerte, pues a pesar de la
protección que le dio el Emperador fue asesinado en el año 228, por los
pretorianos, descontentos de su actuación al querer someter el poder militar al
civil.
Su labor es extraordinaria, pero se nota que más bien lo que hizo fue compilar
las obras de sus predecesores. El estilo de sus trabajos es claro,
comprendiéndose fácilmente sus conceptos jurídicos. Sus obras principales son:
Ad Edictum; Ad Sabinum Libri; Regularum Libn; Pandectarum Libri;
Fideicomissorum Libri y Ad Legem Julian et Papiam Libri.

105
 Los juristas clásicos terminan con Herennius Modestinus, el cual escribió
numerosas obras, siendo las principales: Pandectarum Libri y Responsorum
Libri. En el Digesto se encuentran 345 fragmentos de su obra. Después de este
jurisconsulto se inicia la decadencia de las ciencias jurídicas por falta de juristas
verdaderamente creadores. La etapa siguiente es de franca compilación hasta
llegar a la época de Justiniano.
Los jurisconsultos son llamados clásicos porque entonces fue cuando la
jurisprudencia romana brilló en todo su apogeo. Considerando sus obras de un
modo general, puede decirse que son notables:
—Por la pureza y elegancia del lenguaje con que están escritas, sobre todo
las de Papiniano.
—Por la concesión de su redacción y el vigor de sus razonamientos.
—Por la conformidad que guardan con la razón, la mayor parte de las
doctrinas que contienen, lo que ha hecho que se llame al Derecho Romano,
razón escrita.
—Finalmente, por la íntima alianza que los jurisconsultos romanos han
sabido establecer entre el derecho, la Filosofía y las bellas letras. La filosofia
estoica, es la que parece haber ejercido más influencia en el desarrollo del
Derecho Romano.
En la tercera época de la historia del Derecho Romano (31 A.C.; 218
d.C.), es cuando los jurisconsultos, especialmente Papiniano, empiezan a hablar
de un Ius Extraordinarium por antítesis a lus Ordinarium. Este último término
comprende el antiguo derecho civil y el Honorario, mientras que el lus
Extraordinarium designa un derecho creado bajo el Imperio por las
Constituciones Imperiales, los Senatus y la autoridad de los Jurisconsultos. Los
términos: extraordinariae Actiones, Cognitiones o Persecutiones, que
igualmente se encuentran desde esta época, no son empleados siempre en el
mismo sentido.
Designan:
1. Las acciones que podían juzgarse fuera del tiempo de las cesiones
consagradas regularmente a la administración de justicia;
2. Aun género de procedimiento por el cual el magistrado decidía por sí
mismo todo el proceso, sin remitir las partes ante los jueces propiamente dichos
para la decisión de las cuestiones de hecho; en otros términos, las acciones en
las que no se distinguía entre el lus Iudicium. En materia penal, Crimina
Extraordinaria designa los crímenes o delitos penados por un

106
castigo arbitrario, creada bajo el Imperio y proseguida ante los funcionarios
Imperiales, en oposición al Crimina Legítima, Publica aut Privata de tiempo de
la República, que se seguía ante los comicios o ante comisiones permanentes
(QUAESTIONES PERPETUAE), o ante los magistrados extraordinarios.

107
.

108
 CAPITULO V

SUMARIO: DEL IMPERIO MONÁRQUICO DESDE

CONSTANTINO A JUSTINIANO. MONARQUÍA ABSOLUTA.—
REFORMAS DE DIOCLESIANO Y CONSTANTINO, Y FIN DEL IMPERIO
ROMANO DE OCCIDENTE.— EL CRISTIANISMO Y SU INFLUENCIA EN
LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS.— LOS FUNCIONARIOS
IMPERIALES.— EL RÉGIMEN PROVINCIAL.— LA HACIENDA.—
FUENTES DEL DERECHO DURANTE LA MONARQUÍA CRISTIANA.—
LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES.— EL VALOR DE LA
COSTUMBRE.— LA DOCTRINA DE JULIANO Y LA CONSTITUCIÓN DE
CONSTANTINO.— LA LEY DE CITAS. COMPILACIONES PRE-
JUSTINIANEAS; EL CÓDIGO GREGORIANO; EL CÓDIGO
HERMOGENIANO; EL CÓDIGO TEODOSIANO. NOVELAS POST
TEODOSIANAS. — OBRAS JURÍDICAS. LAS LEYES ROMANOS-
BÁRBARAS.

DEL IMPERIO MONÁRQUICO DESDE CONSTANTINO A

JUSTINIANO. LA MONARQUÍA ABSOLUTA

Al comenzar el estudio del período imperial deben distinguirse dos ciclos

perfectamente diferenciados por sus lineamientos políticos: El Principado,
cuyos caracteres hemos estudiado, y la etapa que comienza a perfilar-se con los
Severos y tiene su concreción con Dioclesiano y Constantino, y que llamamos
del Imperio Absoluto o Autocrático o Dominado. También se encuentra el
período del Bajo Imperio o de los Emperadores Cristianos, correspondiendo
esta última denominación a los años posteriores a la decisión de Constantino de
proclamar al Cristianismo como religión oficial del Estado Romano.
Causas de los más diversos orígenes fueron destruyendo el régimen
político que caracterizó al Principado y prepararon el advenimiento de un nuevo
sistema absolutista en el que el Emperador era el Dominus, esto es, el dueño o
señor. El período de casi un siglo que siguió a la progresista

109
dinastía de los Emperadores Antoninos —Nerva, Trajano, Adriano,
Antonino Pío, Marco Aurelio, Cómodo (96 a 198 D.C.)—, vivió graves
acontecimientos que modificaron substancialmente la fisonomía del
Imperio. En lo exterior bandas extranjeras asolaban el territorio,
devastaban los campos y destruían ciudades ante la impotencia de las
debilitadas fuerzas romanas. En lo interno se atravesaba por una
espantosa crisis económica, social y espiritual; se advertía un
enfriamiento del sentido de ciudadanía y una transformación radical de la
autoridad Imperial. Por ello, el siglo III es una de las épocas más
sombrías de la historia de Roma a la que puso fin un Emperador de
excepcionales cualidades de organizador: DIOCLESIANO.
Numerosos Emperadores se sucedieron hasta el advenimiento de
Dioclesiano en el año 284. Vivieron las más adversas vicisitudes propias
de un período de terribles convulsiones, agravado por la amenaza
constante de los pueblos bárbaros, la creciente influencia de las
provincias orientales y el surgimiento de un ejército autoritario que
perdió el respeto que la jerarquía debe inspirar y se arrogó el derecho de
nombrar y remover a los Jefes del Imperio, valiéndose de cualquier
procedimiento, hasta del asesinato. De esta etapa de grave crisis que
estuvo a punto de acabar con el Imperio son, para no citar sino a los más
conocidos:
Cómodo: Fue el heredero más absurdo que podía nacer de nombre tan
excelente como Marco Aurelio. Acabó con una paz vergonzosa la guerra
contra los marcomanos, emprendida por su padre, y se volvió a la capital
a comenzar su grotesca vida de placeres y brutalidades. Dotado de una
fuerza excepcional, puso todo su empeño en destacarse como luchador y
en calidad de tal actuó centenares de veces en el circo. Al fin, sucumbió
víctima de una conjura; cuando se preparaba para dirigirse al circo, un
poderoso atleta le ahogó en el baño, por orden de su favorita, Marcia, en
el año 192.
Pertinax y Didio Juliano: El Senado, que se apresuró a condenar la
memoria de aquel bruto, eligió emperador a Helvio Pertinax, natural de
Liguria que hubiese sido un excelente emperador, como ya dio a conocer
en la lucha contra los partos; pero la guardia pretoriana no estaba
dispuesta a perder la superioridad conseguida en el reinado anterior, y a
los 88 días de reinado asesinó a Pertinax y eligió para sucederle a Didio
Juliano, que había ofrecido a cada soldado mayor cantidad que los otros
pretendientes. Pero las legiones de las provincias, conocedoras del
procedimiento, emularon a los pretorianos y pronto hubo varios
emperadores dispuestos a luchar

110
por el poder. Tras una guerra civil logró imponerse el candidato de las legiones
de Iliria, llamado L. Septimio Severo.
Septimio Severo: El reinado de este emperador, que se extendió de 193 hasta
211, tuvo bastante trascendencia para la historia del Imperio. Nació en África y
era probablemente de origen púnico. Después de haber ajusticiado a numerosos
miembros de la guardia para vengar la muerte de Pertinax, disolvió a los
pretorianos, que hasta entonces se reclutaban entre los soldados de Italia, y los
sustituyó por una nueva guardia compuesta por soldados de todo el imperio.
Inició una política militarista y personal, mientras dejaba arrinconado al
Senado. Murió cuando se hallaba en guerra con los caledonios de Britania, que
ya habían sido antes sometidos.
Caracalla: Para suceder a Septimio Severo había designado a sus dos hijos,
Marco Aurelio Antonio, apodado “Caracalla”, y Geta. Estos acabaron de
cualquier modo la guerra de Britania y se dirigieron a Roma. Allí estalló bien
pronto el odio de los dos hermanos, y Caracalla asesinó a Geta en los brazos de
su propia madre, crimen que fue seguido de una violenta persecución contra los
numerosos partidarios del Príncipe asesinado, entre los que se encontraba el
jurista Papiniano.
Siguiendo la política de su padre se apoyó resueltamente en sus soldados, cuya
paga aumentó aún más, y acabó de nivelar los derechos de todos los habitantes
de las provincias, mediante la llamada “Constitutio Antoniniana”. Esta medida
de excepcional importancia fue dada, sin duda, más que por una finalidad
política, por el simple afán de aumentar los ingresos sobre herencias, que sólo
los ciudadanos romanos estaban obligados a pagar, pero es lo cierto que
contribuyó eficazmente a difundir por el mundo el Derecho Romano. Caracalla
fue también apasionado constructor, y entre otras obras mandó levantar en la
Vía Apia las famosas Termas que llevan su nombre y de las cuales quedan
imponentes ruinas. Fue asesinado por el Prefecto de la guardia en el año 217,
Macrino, que se sostuvo en el poder por poco tiempo, siendo asesinado por sus
propios soldados en Capadocia, al ser coronado emperador un miembro de la
familia de Julia Domna, esposa de Septimio Severo, conocido por el
sobrenombre de Heliogábalo.
Heliogábalo: Tenía 17 años cuando subió al trono y se llamaba así por el
nombre sirio del dios Sol, del cual era este muchacho sumo sacerdote. Sus
orgías no tenían precedentes ni en los peores tiempos de Nerón o de

111
Calígula. Se presentaba a veces vestido de mujer y creó un Senado de mujeres.
Los pretorianos se cansaron pronto de aquel invertido y le asesinaron en el año
222.
Alejandro Severo: Para sucederle fue nombrado su primo, Alejandro Severo,
nacido en Fenicia y que tenía todavía catorce años. Había recibido buena
educación y tenía buenos propósitos, pero anduvo falto de energía suficiente
para llevar a cabo las difíciles empresas que tuvo que atender. Restableció en
parte la autoridad del Senado, pero sin que pueda decirse que variase
fundamentalmente la política militarista que caracterizaba a los Severo.
Sin embargo, con el nombre de Consejo Imperial gozaron de gran preeminencia
jurisconsultos famosos como Paulo y Ulpiano, que dictaron importantes y justas
leyes. Pero el poder de la soldadesca no toleraba la influencia de estos
funcionarios civiles y el mismo Ulpiano acabó por ser asesinado por los
pretorianos, sin que el emperador acertase a poner remedio a tales excesos.
En lo militar, tuvo que atender la frontera germana, donde se había
renovado la guerra, y fue asesinado en Maguncia por sus tropas, que veían con
indignación la política de componendas que el emperador seguía con los
bárbaros -235.
Maximino Tracia, con quien se acentúa la anarquía Militar, fue asesinado en
Aquileya (238); Emiliano, bajo cuyo gobierno las migraciones de los bárbaros
se vuelven más frecuentes; Galiano, que ve transformarse en realidad el
peligro de la agresión bárbara, y Aureliano, tras el reinado brevísimo —dos
meses escasos— de su hermano Quintio, le sucedió (270-275), continuando con
éxito la guerra contra los godos, pero los germanos, entretanto arrollaron las
fronteras e invadieron la misma Italia.
Aureliano pudo detener esta invasión, emprendiendo posteriormente la
construcción de grandes fortificaciones, levantándola no sólo en las fronteras de
la península, sino en torno a la misma Roma. ¡Hasta tal punto se sentían ya
inseguros en su propio suelo los romanos!
En el interior llevó a cabo, Aureliano, una política enérgica y trató de reducir el
politeísmo religioso de los romanos, a un monoteísmo que pensaba concentrar
en el dios “Sol”, de raigambre oriental, esforzándose en introducir un gobierno
teocrático y hacer adorar la persona del emperador. Semejante endiosamiento
estaba condenado a fenecer violentamente; en

112
Bizancio, camino de la frontera persa, donde tenía preparada una campaña,
Aureliano fue asesinado por los soldados.
Con evidente anacronismo se encargó el Senado esta vez de nombrar un
sucesor, el anciano senador Tácito, eliminado a poco por las tropas que
nombraron al jefe de las legiones sirias, Marco Aurelio Probo (276-282). Este,
ilirio también, siguió la política y los triunfos de Aureliano contra los germanos
y recuperó gran parte de las tierras perdidas en el Rhin. Trató de asimilar a los
germanos así incorporados, dedicándoles a trabajos agrícolas y alistándoles en
el ejército. Para conseguir un rendimiento útil de las tropas en las épocas de
paz, hizo que las legiones que no combatiesen se ocupasen en trabajos agrícolas
o en construcciones. La medida no debió ser excesivamente agradable para los
soldados, pues habiéndolos empleado en desecar una región pantanosa en
Sirmium, se amotinaron y dieron muerte al Emperador. En su lugar pusieron al
general Caro, ilirio igualmente, que emprendió la guerra contra los persas,
preparada por Aureliano. Caro logró vencer a los persas y apoderarse de
Ctesifonte. La empresa prometía un éxito, pero esta vez fue Júpiter quien acabó
con el emperador enviándole un rayo que cayó en su tienda de campaña y le
mató en el año 283. Sin embargo, como esta tarea exigía dotes excepcionales de
conducción y organizador, quedó reservada para el Emperador del siglo que fue
DIOCLECIANO.

REFORMAS DE DIOCLECIANO Y CONSTANTINO

De origen dálmata, C. Valerio Diocle, que en el ejército por sus importantes

servicios había conquistado el grado de General, se hizo proclamar Emperador
Romano por sus soldados en noviembre del año 284, adoptando el nombre de
Diocleciano. Convencido de que para recuperar el ritmo normal que el Imperio
había tenido hasta la crisis del siglo III y para conjurar las amenazas exteriores
era necesario dotar al soberano de los más altos poderes políticos, Diocleciano,
con su espíritu lúcido y su voluntad fría e implacable, imprimió al gobierno un
sello absolutista dándole la forma de una monarquía de cuña oriental y de
carácter divino. A partir de entonces el Emperador no es aquel soberano que
actuaba como un órgano más del aparato estatal, como ocurrió durante gran
parte del Principado, sino el DOMINUS ET DEUS, o dueño y Dios de todo
poder soberano.
La principal reforma de Diocleciano, persuadido de que la gran

113
extensión del Imperio dificultaba su gobierno y contralor, consistió en asociar
un colega con quien compartiría las cuestiones gubernamentales. A tal fin
designó en el año 286 a M. Aurelio Valerio Maximiano, amigo y paisano de
Diocleciano, procedente también de una humilde familia de campesinos y
ascendido al generalato por sus méritos personales, a quien le adjudicó el
gobierno de Occidente, y a Milán como Capital, mientras se reservaba para sí el
Oriente con Capital en Nicomedia. A partir de ahí, Roma no es capital del
Imperio más que nominalmente, a la vez que se reconoce que Oriente y
Occidente constituyen dos partes diferenciadas dentro del mismo, por sus
tendencias y características.
Este gobierno dual se prolongó hasta el año 293 cuando Diocleciano
decidió ampliar la reforma nombrando otros dos Emperadores, Constancio
Cloro y Galeno, cada uno de los cuales recibió una parte del Imperio para
ejercer sus gobiernos. El primero tenía a su cargo la Galia, España, y Britania,
con la capital en Tréveris; el segundo Iliria y Grecia, con la capital en Sirmium.
Esos cuatro Emperadores no estaban colocados en un pie de igualdad pues el
título de Augusto era privativo de Diocleciano y Maximiano, y el de César lo
ostentaban Constancio Cloro y Galerio, siendo éste un signo exterior de la
subordinación de los recién llegados a la púrpura imperial. Se fundó así un
nuevo sistema político, la Tetrarquía, en el que actuaban como Emperadores
dos Augustos, de los cuales el más antiguo era superior al más nuevo, y dos
Vice emperadores con la designación de Césares. Con la implantación del
gobierno tetrárquico, Diocleciano persiguió asegurar el control de la
administración pública y la vigilancia efectiva de las provincias amenazadas
por las migraciones de pueblos foráneos y, muy especialmente, regular el
problema de la sucesión imperial, que no dejó de producir convulsiones
internas y cruentas luchas, al considerar a los Césares sucesores designados de
los Augustos a los que debían reemplazar en forma completamente automática
al producirse alguna vacante.
Cada uno disponía de plena autonomía en los territorios de su mando,
aunque Diocleciano fue el alma del poder y gozó de indudable preeminencia.
La administración del Imperio fue radicalmente modificada. Para evitar el
peligroso poder de los gobernadores en las grandes provincias se dividió todo el
territorio en 101 jurisdicciones regidas por un Praeses o Gobernador civil,
mientras el mando militar era ejercido aparte por un Jefe del ejército. Varias
provincias reunidas formaban una diócesis gobernada por un vicario. Italia fue
equiparada por completo al resto de las provincias.

114
 También el ejército fue reorganizado y aumentado como convenía al
peligro y a la extensión de las fronteras. La guardia pretoriana quedó relegada a
guarnición de Roma y se crearon, en cambio, cuatro nuevas guardias imperiales
con tropas escogidas.
Las necesidades de aquellos ejércitos inmensos, las guerras incesantes, la
nube de funcionarios y los gastos enormes de las cuatro cortes obligaron al
aumento de los impuestos, que llegaron a extremos imposibles de soportar. Se
realizó un nuevo catastro que permitió aumentar y fijar las rentas de la tierra, y
todos los habitantes del Imperio fueron agrupados, según su profesión, en
gremios o corporaciones para fijar mejor sus deberes para con el Estado y
recaudar las contribuciones.
La política exterior fue vigorosamente empujada por los tetrarcas y
consiguió en conjunto un ventajosísimo balance. Constancio Cloro recuperó
Britania y el norte de las Galias que había estado durante siete años en poder de
un usurpador llamado Carusio. Maximiano dominó una peligrosa sublevación
de los campesinos galos y llevó después sus tropas contra los germanos, a los
que persiguió más allá del Rhin, devastando sus tierras. También intervino
victoriosamente en África, donde tuvo que reprimir el alzamiento de los
mauritanos. Por su parte, Galerio luché en Oriente contra los persas con franco
éxito. Mesopotamia fue recuperada y el Tigris volvió a convertirse en frontera
del imperio. Asimismo, colocó en Armenia un rey vasallo de Roma.
En la línea del Danubio, Diocleciano, secundado por Galeno, a quien
ayudé a su vez en las guerras persas, consiguió importantes triunfos contra los
germanos, a los que luego fue admitiendo, a semejanza de algunos emperadores
precedentes, en las tierras y en los ejércitos del imperio. Su intervención fue
también notable en las guerras persas de Galeno y dirigió la construcción de
una importante línea de fortalezas que protegiese las conquistas.
La difusión lograda por el Cristianismo en los últimos tiempos era
inmensa. Diocleciano, que había tratado por todos los medios de vigorizar el
culto pagano, del cual era ferviente seguidor, respetó sin embargo, en un
principio, la libertad religiosa. Pero el afán proselitista de los cristianos, que
contrarrestaba sus medidas religiosas y se oponía al culto del emperador,
considerado por él como piedra fundamental de su gobierno, le movió a
decretar medidas contra aquéllos. Primeramente, les prohibió el ejercicio

115
de cargos públicos, el disfrute del derecho civil y la exhibición de todo signo
externo de su fe. Pero un motín ocurrido en Nicomedia y el incendio de su
palacio, que les fue atribuido a los cristianos, le movió a decretar una terrible
persecución, que fue posiblemente la más sangrienta de todas. Los otros tres
emperadores le secundaron, principalmente Galeno, que en buena parte la había
estimulado, pero Constancio Cloro actuó con blandura y sus medidas fueron
más de apariencia que de eficacia.
Cuando Diocleciano se sintió ya viejo y enfermo resolvió abdicar y
retirarse a la vida privada. En efecto, el lº de mayo de 305 abandonó el poder,
hizo que su coemperador Maximiano le imitase, y se retiró a Salona, ciudad de
Dalmacia, donde se había hecho construir un magnifico palacio. Allí vivió, sin
intervenir para nada en las cuestiones públicas, durante once años, el tiempo
suficiente para ver cómo se derrumbaba el sistema sucesorio que él había
inventado.
Cuando ambos emperadores se retiraron, los dos Césares fueron
automáticamente proclamados Augustos, y se procedió al nombramiento de
otros Césares. Por influjo de Diocleciano fueron elegidos dos generales, Severo
para Occidente y Maximino Daya para Oriente. El hijo de Constancio Cloro,
Constantino, y el de Maximiano, Majencio, fueron excluidos, pues en la idea de
Diocleciano entraba el plan de excluir a los herederos naturales y buscar los
más idóneos, cualesquiera que fuesen. Pero cuando al año siguiente murió en
Britania Constancio Cloro, sus soldados proclamaron César a Constantino, y al
poco tiempo la guardia romana, disgustada por el abandono en que se tenía a la
vieja capital, proclamó por su parte a Majencio, cuya hermana Fausta estaba
casada con Constantino. Por su parte el viejo Maximiano, que no soportaba su
retiro, salió de él y coronóse emperador; de este modo fueron seis los
pretendientes, y se renovaron las luchas por el poder, que Diocleciano pretendía
haber suprimido. El más viejo de los emperadores, Galeno, envió al augusto
Severo para combatir a los usurpadores, pero las tropas de éste se pasaron a
Maximiano; Severo se entregó y fue estrangulado por orden de Majencio. Para
sustituirle, Galeno nombró a Licinio, su lugarteniente.
Diocleciano pretendió desde su retiro conseguir que Maximiano
abandonase el poder, pero éste, muy al contrario, rompió con su hijo y
pretendió arrebatar a Constantino el mando de las Galias para hacerse dueño de
todo el Occidente. Constantino le apresó y le hizo matar en el año

116
 310. Al año siguiente murió Galeno, que había intentado, entretanto, sin
éxito, reducir por las armas a los otros emperadores.
Constantino se unió entonces con Licinio para combatir a los otros dos
monarcas que quedaban: Maximino Daya y Majencio. El primero logró
derrotar a Majencio en la llanura del Po, y después, a las mismas puertas de
Roma, en la llamada batalla de Puente Milvio, durante la cual Majencio se
ahogó en el Tíber (octubre del 312). Al siguiente año Licinio venció a
Maximino Daya en Adrianópolis y quedó dueño de las provincias orientales
que éste gobernaba.
Licinio casó entonces con una hermanastra de Constantino y durante diez
años se repartieron el Imperio, quedando cada cual con las provincias que
poseía. La paz, sin embargo, no se mantuvo siempre y la ruptura definitiva
surgió por motivos religiosos: Licinio persiguió sañudamente, en sus provincias
a los cristianos, mientras Constantino, que había atribuido su victoria de Puente
Milvio a la intervención del Dios de los cristianos, les mostraba franca
inclinación. Desatada la guerra, Licinio fue vencido primeramente en
Adrianópolis (324) y más adelante en un combate naval a la entrada del
Bósforo. Licinio se entregó a su clemencia, pero Constantino, tras algunos
meses de prisión, le hizo ajusticiar. De este modo quedaba dueño absoluto del
Imperio (324).
En líneas generales puede decirse que el gobierno interior de Constantino
continúa y completa la labor organizadora de Diocleciano. Afianzó en todas sus
partes la política centralista de éste mediante el sistema de funcionarios que
dependieron más aún de la persona del emperador; estableció unos altos
dignatarios a modo de ministros encargados de los distintos ramos de la
administración, y puso al frente un magistrado supremo o canciller.
En el ejército, siguiendo también el precedente de Diocleciano, se
establecieron diferencias entre las tropas de la frontera y las guarniciones de
retaguardia. Se aumentó más todavía el número de soldados y también los
bárbaros continuaron siendo admitidos en las filas del ejército en proporción
cada día mayor.
La economía fue también mejorada mediante la creación de un nuevo
tipo de monedas de oro, que en gran parte remediaron la inflación.
De excepcional importancia para el futuro fue la fundación de la nueva
capital del Imperio. Tomando como base la vieja ciudad griega de

117
Bizancio, Constantino mandó levantar en las orillas del Bósforo una nueva
capital que de su fundador tomó el nombre de Constantinopla o ciudad de
Constantino.
Graves razones estratégicas aconsejaron este cambio: la frontera de
Oriente y la línea del Danubio ofrecían los mayores peligros para el Imperio y
era preciso colocar su sede donde mejor pudiera atenderse por su seguridad.
Pero también otros motivos pudieron influir en esta decisión: la tendencia de
numerosos emperadores precedentes a preferir la zona oriental para su corte, la
vanidad de crear una nueva urbe que llevase su nombre y conservase su
carácter, la necesidad de prescindir de Roma, cuya historia, cuajada de
resonancias republicanas, se armonizaba mal con la nueva organización del
Imperio. Constantino derrochó millones en su nueva capital, que fue adornada
con magníficos edificios, embellecida con un lujo oriental y fortificado
prodigiosamente. De todo el Imperio, pero de Grecia sobre todo, se arrebataron
las más variadas obras de arte para trasladarlas a Constantinopla.
Si en todos los pasos siguió Constantino el camino de Diocleciano, se
apartó, sin embargo, en un punto trascendental: la política religiosa. El
cristianismo contaba ya con innumerables prosélitos y las persecuciones
violentas habían demostrado su ineficacia. Al final de su vida el propio Galeno
abandonó las medidas de represión, y en el 313 Constantino y Licinio, después
de vencer a sus rivales, se reunieron en Milán y promulgaron el Edicto de
Tolerancia, según el cual el Cristianismo quedaba equiparado a la religión
pagana y se ordenaba la devolución de los bienes incautados a sus seguidores.
Al ponerse al frente de sus provincias Licinio renovó, sin embargo, las antiguas
persecuciones, y Constantino, no sólo por su tendencia hacia la nueva religión,
sino como medida política para oponerse a su rival, acentuó su defensa de los
cristianos, otorgando a sus obispos ciertos privilegios. Vencido Licinio, al
quedar Constantino como único dueño, otorgó al cristianismo todo su favor.
Aunque durante su reinado no fue reconocido como religión oficial del Imperio,
pues la política aconsejaba proceder con cautela; otorgó a la Iglesia, de su
propio peculio, considerables bienes, traspasó a sus sacerdotes los privilegios
que gozaban los antiguos pontífices paganos y favoreció las conversiones con
exhortaciones y privilegios. Intervino también activamente en los mismos
problemas de la Iglesia, convocó y presidió el Concilio de Nicea, en el 325,
para

118
condenar la herejía arriana, que tuvo una enorme difusión y fue adoptado por
los visigodos y otros pueblos bárbaros, lo que produjo un notable retraso en el
proceso de su mezcla con los habitantes del Imperio, católicos.
Para proveer a su sucesión, Constantino abandonó también el sistema de
elección preferida por Diocleciano y legó la Corona a sus tres hijos, entre los
cuales dividió el imperio. A Constantino II correspondió el Occidente; a
Constancio, Asia y Egipto, y a Constante, Italia y África.
Los tres hermanos se encargaron de asesinar a todos los posibles
competidores de la familia y comenzaron su reinado. Pero a poco surgió la
lucha entre Constante y Constantino por cuestiones de fronteras, y el segundo
fue muerto en Aquileya en el 340. Constante ocupó entonces los dos territorios
de su hermano y se entretuvo en guerras contra los germanos con variada
fortuna. Aunque fingía gran piedad, sus vicios y su índole baja y despreciable
estimularon la rebelión de sus soldados, que proclamaron emperador al general
Majencio (350), germano de origen, pero educado a la romana. Constante huyó
hacia España, pero fue apuñalado en el camino. Constancio abandonó entonces
la guerra contra los persas y se dirigió contra Majencio, a quien logró vencer en
Panonia, en el 351. El usurpador se suicidó poco después y el Imperio volvió a
ser unificado.
De la matanza de los familiares de Constantino habían escapado dos
hijos de un hermanastro suyo, Galo y Juliano, que se salvaron por su escasa
edad. Constancio trató de anularlos para la vida pública, inclinándolos a la vida
monástica, en la cual fueron educados, pero semejante propósito no prosperó.
Cuando abandonó el Oriente para luchar contra Majencio dejó como
lugarteniente a Galo; mas, sospechando después de su fidelidad, lo hizo
asesinar. Al regresar a Oriente, donde la guerra contra los persas exigía su
presencia, dejó como César, con el encargo de contener a los germanos, al
hermano del asesinado, Juliano. Este, aunque la profesión de las armas le había
sido ajena hasta entonces, desarrolló durante seis años una briosa actividad y
obligó a repasar el Rhin a los germanos, tras vencerlos en Estrasburgo, lo cual
le permitió recuperar amplios territorios, con medio centenar de ciudades. La
austeridad de su vida y el talento desplegado no sólo en las conquistas, sino
también en la tarea de fortificar y administrar las tierras de su gobierno, le
atrajo la más devota estima de sus tropas y al mismo tiempo el recelo de
Constancio. Este pidió a Juliano parte de sus legiones para emplearlas en la
lucha contra Persia, aunque en

119
realidad era para privarle de su concurso; pero las tropas de Juliano, que en gran
parte procedían de las Galias, se negaron a abandonar sus territorios y
proclamaron a su jefe Emperador. Se pasó algún tiempo en negociaciones, pero
al fin, cuando Constancio se dirigía a su encuentro, murió en el 361, y así la
guerra civil no llegó a entablarse.
A los tres años de reinado, al comienzo de una nueva campaña contra los
persas, Juliano fue muerto de un flechazo en el año 363, en los alrededores de
Ctesifonte.
Las mismas tropas eligieron para sucederle a Joviano, general del
ejército, que ajustó una paz desastrosa con los persas y regresó. Reinó
solamente ocho meses, durante los cuales procuró deshacer toda la obra
religiosa de Juliano y restablecer la supremacía del cristianismo.
Muerto por el camino, en 364, los soldados eligieron a un general
valeroso de nombre Valentiniano, cristiano fervoroso, a quien Juliano, había
desterrado por esto mismo, aunque luego en la campaña persa lo volvió a
llamar.
Este nuevo emperador (364-375) era un hombre enérgico y duro, de
austeras costumbres, que castigaba los delitos con una severidad tan extrema
que se sospecha se trataba de un sádico.
A poco de ser nombrado emperador los mismos soldados le pidieron que
nombrase un corregente para que le ayudase en su gobierno. Valentiniano
escogió a su propio hermano Valente, a quien confió la parte oriental del
Imperio, con Constantinopla por capital, mientras él colocaba en Milán la suya.
Valentiniano I tuvo que luchar activamente en la frontera del Rhin,
mientras su general Teodosio combatía con éxito a los pictos y escotos de
Britania. Por su parte, Valente dominó la rebelión de Procopio (366) pariente de
Juliano, que se había coronado en Constantinopla, y penetró después en los
territorios de los godos, establecidos en la orilla izquierda del Danubio, porque
se habían aliado con Procopio, y firmó con ellos un tratado de paz (377).
Valentiniano luchó después contra la tribu de los cuados, que habían
invadido el Imperio por la región de Panonia, y durante las negociaciones sufrió
un ataque de ira tan violento que le causó la muerte (375). Le sucedieron sus
dos hijos, Graciano y Valentiniano II, ambos de corta edad.
Al morir Valente en la batalla de Andrinópolis (agosto del 378),

120
 Graciano nombró entonces como augusto de Oriente al general español
Teodosio, hijo del general del mismo nombre que se distinguió bajo
Valentiniano 1. Teodosio acertó a dominar de nuevo a los visigodos y renovó
el Tratado de Valente, que había permitido a los visigodos penetrar en las
tierras del imperio a la orilla derecha del Danubio, como auxiliares y federados
los estableció como federados en la Mesia y Tracia, con el encargo de defender
la frontera en el Danubio y actuar en los ejércitos imperiales.
Solventada la peligrosa situación en Oriente, Graciano volvió a las
Galias para proseguir la guerra contra los germanos, que seguían sus incesantes
luchas, pero su ausencia fue aprovechada por el gobernador de Britania,
Máximo, español, que se proclamó emperador. Graciano no gozaba de
simpatías entre sus tropas, por lo que Máximo se apoderó fácilmente de
Britania, Galias y España. La lucha no llegó a entablarse porque Graciano,
falto de elementos, huyó para refugiarse en la corte de su hermano
Valentiniano II, pero fue asesinado en el camino en el año 383. Teodosio
reconoció a Máximo emperador de las provincias que ocupaba, quizá debido a
su vieja amistad, o porque el peligro de Oriente le aconsejase esta medida de
prudencia. Pero Valentiniano II, que era arriano, persiguió a los católicos en
Italia, dando lugar a graves disturbios, y Máximo, que era católico, aprovechó
la ocasión para dirigirse allí y despojar a Valentiniano. Este huyó en demanda
de auxilio a la corte de Teodosio, quien después de muchas dudas, vencido al
fin por el amor de la hermosa princesa Gala, hermana de Valentiniano II, con
la que se casó, decidió ayudar al emperador desposeído. La lucha contra
Máximo acabó con la derrota y muerte de éste en los alrededores de Aquileya
en el 388.
Teodosio quiso entonces anexar Italia a sus dominios. Designó a su
cuñado para administrar la parte occidental, con residencia en las Galias y puso
a su lado como hombre de confianza al franco Argobasto. Valentiniano no
quiso soportar la pesada tutela de este bárbaro engreído que, al servicio de
Roma, había contenido a los germanos en el Rhin, y se enemistó con él
violentamente, desposeyéndole de sus honores; pero a los pocos días apareció
muerto el emperador -392.
Argobasto colocó entonces en su puesto a un alto dignatario llamado
Eugenio, que fue reconocido por todo el Occidente. Eugenio favoreció a los
paganos perseguidos por Teodosio, y la lucha fue no solamente política, sino
religiosa; el paganismo intentó un definitivo esfuerzo. Pero Teodosio logró

121
vencer a Eugenio en el río Frígido, situado en los Alpes, en el año 394. El
usurpador fue ajusticiado y Argobasto se suicidó. Con la victoria, Teodosio
volvía a reunir todo el Imperio.
Pocos meses después de la victoria contra Eugenio, murió Teodosio en
Milán (enero del 395). Su labor, pues, como gobernante debe referirse al
tiempo en que de forma más o menos efectiva compartió el Imperio con
Graciano y Valentiniano II, respectivamente. Aparte de su hábil política de
atracción con los visigodos, que permitió disfrutar de largos años de paz y
aprovechar las energías de estos bárbaros en las necesidades del Imperio, lo
más destacable de Teodosio resultó su actuación en favor del Cristianismo.
Destaquemos que poco tiempo después de la muerte de Valente en
Andrinópolis, Graciano, influido poderosamente por San Ambrosio, arzobispo
de Milán, promulgó el Edicto de 378, según el cual quedaba suprimida la
libertad de creencias establecida por Constantino y se designaba al cristianismo
como única religión permitida. Teodosio se adhirió a este edicto con el de
Tesalónica, dado en el 380, según el cual quedaba convertido el Cristianismo,
de modo solemne y firme, en la religión oficial del Estado. La disposición
entrañaba no solamente la persecución de las herejías, como el arrianismo, sino
del mismo paganismo.
A su muerte, en el 395, Teodosio entregó el gobierno de la parte Oriental
del imperio a su hijo Arcadio, y la Occidental, al menor, Honorio.

FIN DEL IMPERIO DE OCCIDENTE

Dos hechos trascendentes y de gravitación en el desarrollo del Derecho

Romano acaecieron durante el período del dominatus: la división del Imperio y
la invasión de los pueblos bárbaros y su consecuencia, la caída del Imperio de
Occidente.
Hemos dicho que a partir del año 286, cuando Diocleciano asocia al
Trono a Maximiano y divide el Estado romano en dos partes, Oriente y
Occidente, con metrópolis distintas, Milán y Nicomedia, se abre paso la idea
de que son dos mundos distintos, perfectamente diferenciados por sus
tendencias y características, el Oriental y el Occidental. Teodosio 1, que
gobernaba en Oriente desde el 379, cristaliza esta realidad afirmada desde los
tiempos de Diocleciano al establecer la diferenciación entre las dos mitades del
Imperio en el año 395. Teodosio tenía dos hijos, Honorio y

122
Arcadio, a quienes quería instituir herederos por partes iguales. Para ello
oficializa una situación de hecho dividiendo el Imperio entre sus dos hijos,
concediéndole a Arcadio el Oriente y a Honorio el Occidente. Esta medida,
que se dieta por intereses sucesorios, correspondía a una realidad y fue
confirmada por acontecimientos posteriores. Oriente retornando a sus
caracteres primitivos que la romanización había oscurecido, sobrevivió largo
tiempo ante los pueblos bárbaros, que los germanizaron bien pronto.
La división del Imperio y la existencia de un titular en Oriente y otro en
Occidente no vino a entrañar, al menos teóricamente, una división del poder,
sino más bien, un ejercicio colegiado del mismo. Esta situación, que se
demuestra por algunos detalles como el uso de una misma moneda, se percibe
más nítidamente en materia de legislación. En efecto, cada Emperador dictaba
la ley para su mundo, pero si el colega la publicaba en la otra parte del Imperio
le estaba dando vigencia. Esta fue la práctica generalizada y de ahí que las
Constituciones Imperiales que han llegado hasta nosotros llevan el nombre de
los dos Emperadores.
En lo concerniente a las invasiones de los pueblos bárbaros, que
amenazaban las fronteras del Imperio Romano desde el siglo III, se acentúan
después de la muerte de Teodosio. Partiendo unas del Rhin, otras del Danubio
y aun del mismo interior del Imperio, como la de los visigodos que se habían
establecido en Iliria, los bárbaros van ocupando el Imperio de Occidente que
comprendía (además de Italia) Britania, la Galia, África, España, las islas del
Mediterráneo Occidental (Sicilia, Córcega y la Iliria Oriental) Recia, Nórica y
Panonia.
Italia fue la última de las provincias occidentales que cayó en poder de
los bárbaros, pero el procedimiento utilizado no fue igual al que siguieron en
otras provincias, ya que en la península no hubo invasión seguida de conquista
como en la Galia, España y África, sino apoderamiento de gobierno por parte
de los contingentes bárbaros que integran el ejército de Italia. Estos
mercenarios, al mando de Odoacro, se sublevaron en el año 476 contra
Orestes, jefe del gobierno, que les había negado un reparto de tierras. Orestes
cayó en mano de la soldadesca y Odoacro depuso al hijo de Orestes, llamado
Rómulo Augústulo y tomó el título de rey, pidiendo al emperador Zenón de
Oriente que lo reconociera como patricio. Zenón le mandó entrevistarse con el
emperador legítimo de Occidente, Julio Nepote, y ante la negativa del caudillo
bárbaro, quedaron ahí las cosas. Pero no dejaba de

123
producirse un hecho de trascendental importancia histórica. El Imperio de
Occidente, despojado de todas sus provincias por los bárbaros, había terminado
su existencia en el año 476, y con esto suele fijarse tradicionalmente el fin del
Imperio de Roma, que había dominado el mundo durante casi 1.200 años. Y
comienza la Edad Media, una nueva época en la historia universal.

EL CRISTIANISMO Y SU INFLUENCIA EN LAS

INSTITUCIONES JURÍDICAS

El cristianismo se mantuvo a través de las crueles persecuciones

decretadas por los emperadores, reclutando en sus filas nuevos y decididos
adeptos pertenecientes tanto a las clases inferiores, como a las más altas.
Diocleciano se propuso extirpar la religión de Cristo, dictando una férrea
persecución contra los que profesaban este culto, pero esta doctrina estaba tan
firme y arraigada en la conciencia de los cristianos que resistieron en pie las
más duras pruebas.
Estas persecuciones se debieron principalmente a motivos políticos por
ser esta doctrina contraria al culto imperial, pues su contenido era puro, y al
mismo tiempo podía utilizarse como instrumento para inculcar espiritualmente
a los ciudadanos del Imperio. Sus palabras: “No hay gentil, ni judío, ni
esclavo, ni libre, ni hombre, ni mujer, porque no sois más que uno en el
Espíritu”, debieron ejercer una poderosa reacción sobre aquel pueblo que vivía
en medio de una profunda corrupción sin nexos espirituales, ávido de
principios justos y de una moral recta.
La doctrina cristiana implicaba una nueva concepción de la vida, como
tal, debía influir hondamente en las instituciones jurídicas. Sin embargo, no
todos los autores han resuelto de idéntico modo la influencia del cristianismo
en el Derecho. Ha sido éste un debate apasionado, reconociendo algunos su
influencia poderosa, mientras que otros no lo han negado, y hasta se ha dicho
que fue perjudicial. Esta cuestión no es de fácil solución, pues sería necesario
un estudio minucioso para determinar los aportes de esta doctrina y de sus
principios en el mundo jurídico. Muchos principios fundamentales renovadores
del derecho se deben a la filosofía, y esto lo advertimos claramente en el
Derecho Clásico. Pero también parece cierto que la familia, el matrimonio, la
patria potestad, la esclavitud, los pactos, la

124
herencia y otras instituciones jurídicas se modificaron por la influencia directa
de las ideas cristianas, especialmente en el período posclásico.

LOS FUNCIONARIOS IMPERIALES

Dentro del régimen centralizado de esta época no podían mantenerse con

autonomía ni poder efectivo las antiguas y veneradas magistraturas de la
República. Sin embargo, todavía existen los pretores, los cuestores y los
cónsules, aunque como mera dignidad. El consulado ocupa el primer rango
honorífico del Imperio, pero sus funciones son muy limitadas. Desde la
división del Imperio había un Cónsul en Roma, y otro en Constantinopla. El
Senado, preponderante en otra época, quedó reducido ahora a un organismo sin
trascendencia, siendo una especie de concejo municipal. Los poderes pasaron
al consejo de Estado que desde Diocleciano, se llamó Consistorium Principis.
En Roma hubo un Senado y otro en Constantinopla. Los senadores tuvieron
honores y distinciones, siendo elegidos frecuentemente entre los más ricos de
las provincias.
Los funcionarios imperiales en esta época se consideraban como
delegados de la autoridad central que era el Emperador. Se dividieron en clases
con rangos distintos.
En la clase de los Ilustres figuraban: Los prefectos del Pretorio, los
prefectos de la Ciudad, los Magistri Militu, el Quaestor Sacri Palatii, el
Magister Officiorum, el Comes Largitionum o Thesaurorum, el Comes Rerum
Privatorum, los Comes Mesticorum. Todos eran cargos de palacio, que
llevaban inherentes esta dignidad. Los funcionarios podían ser palatinos,
civiles o militares. Se originó en virtud de las innovaciones de Diocleciano y
Constantino, una aristocracia burocrática.
Mencionaremos entre los Spectabiles a los Comités, Duces rei militaris,
Comes Orientis, los Procónsules, los Vicarii, el Castrensis Palatii, el
Prumcerius Notariorum.
Pertenecían a los Clarissimi, los Senadores, los Rectores de las
Provincias, los Consulares, los Correctores y los Presides.
La categoría inferior fueron los Perfectissimi y Egregii. La clase superior
a todas fue la de los llustrissimi o Nobilissimi.

125
EL RÉGIMEN PROVINCIAL

Las provincias durante este período aumentaron extraordinariamente,

siendo la vigilancia sobre ellas más efectiva. El gobernador era el jefe de la
Administración Civil, y sus resoluciones eran susceptibles de recurso ante el
Vicario o el Prefecto del Pretorio.
El régimen centralizado imperante absorbió la esfera de acción propia de
los Municipios, los cuales se encuentran en esta época en franca decadencia. El
régimen municipal se convirtió en un engranaje subordinado de la monarquía
absoluta. Los funcionarios de los municipios pasaron a ser en su mayor parte
subordinados de la administración central. Además, a partir de la resolución de
Constantino, despojando a los municipios de sus bienes, el estado económico
de ellos se agravó notablemente.
La Curia que era una especie de Senado o Concejo Municipal estaba
integrada por los Decuriones o Curiales. Este cargo fue muy solicitado al
principio, pero los gravámenes que se le impusieron fueron de tal naturaleza
que después se rehusaban ocuparlo. El Decurión estaba obligado a responder
con sus bienes las contribuciones no satisfechas, prohibiéndose además la
venta de los inmuebles, sin permiso del gobernador, para que de ese modo
pudiera asegurar sus responsabilidades pecuniarias. Si el Decurión moría sin
herederos pasaban sus bienes a la Curia. Estas medidas hicieron odioso este
cargo, hasta el extremo que fue necesario poner en práctica diversos
procedimientos para cubrirlo. Se estableció que el hijo natural podía ser objeto
de legitimación nombrándolo Decurión; y se condenó a ciertos delincuentes a
ingresar en la Curia.
Valentiniano 1 creó un magistrado especial denominado Defensor
Civitatis, cuyas funciones fueron defender las ciudades en todos los casos
necesarios, para evitar los abusos frecuentes que contra ellas se cometían.
Estos magistrados se nombraron en todos los municipios, correspondiendo a
personas de capacidad.

LA HACIENDA

La Hacienda pública durante este período pasó por una verdadera crisis,
debido al estado en que se encontraba Roma. Fue necesario organizarla para
hacer frente a los múltiples gastos del Estado. El impuesto

126
territorial se hizo efectivo en todo el Imperio, desapareciendo los antiguos
privilegios, y formándose un catastro. Se tomó como unidad del impuesto el
Iugum o Caput, de donde se derivó el nombre de Iugatio o Capitatio. Los
Impuestos se pagaban en dinero o en especie. Los que no contribuían con este
impuesto territorial se sometían a uno personal, incluyendo a los esclavos.
Las contribuciones indirectas se modificaron. Desapareció el impuesto
sobre las mujeres públicas, así como el que se imponía alas manumisiones y a
las herencias. Pero en cambio se crearon otros tan onerosos como los
interiores. Se creó un Impuesto Industrial, de acuerdo con el capital que
representaba el negocio. Las fuerzas de trabajo fueron consideradas como
materia susceptible de impuesto, y en este sentido se creó la Capitatio humana,
que se extinguía por la pérdida de las energías adecuadas al trabajo ya sea por
vejez o por enfermedad.
Otras fuentes de ingreso durante el Imperio, fueron las minas y Canteras,
administradas por los Comes Metailorum. Las minas del Estado eran de oro, en
su mayor parte, y se explotaban con esclavos y condenados. Se identificó la
caja del Estado con la del príncipe. El Tesoro del Príncipe fue gobernado por el
Comes Privatorum Largitionum, comprendiendo los bienes de la Corona, los
propios del Emperador y de la familia, una parte del impuesto territorial, las
multas y bienes vacantes y confiscados. La caja del Estado estaba administrada
por el Comes Sacrorum Largitiorum, auxiliado por distintos funcionarios,
manteniéndose así una contabilidad y una administración distintas para los
Tesoros del Estado y del Príncipe, respectivamente.

LAS FUENTES DEL DERECHO DURANTE LA

MONARQUIA CRISTIANA. LAS CONSTITUCIONES
IMPERIALES

El nuevo ordenamiento político instaurado por Diocleciano y

Constantino debía necesariamente influir sobre las fuentes del Derecho, en este
período que estudiamos. Los emperadores se propusieron legislar activamente
para poner en orden el Derecho anterior, siguiendo las anchas vías trazadas por
el Ius Gentium. Durante esta época termina la base de creación de la ciencia
jurídica romana, experimentando el Derecho, sobre todo en el siglo de
Justiniano, una transformación en sus principios funda-

127
mentales. Se distinguen principalmente las Leges del Tus, o sea el Derecho
Imperial, consignado en las Constituciones de la doctrina emanada de las obras
de los jurisconsultos. El Tus es el Derecho substancialmente romano, y las
Leges el nuevo Derecho, que resulta de la adaptación del primero a la vida
social y económica del Imperio, influida por el Oriente.
El Poder Legislativo Imperial se manifestó al principio adoptando las formas
de Rescriptos y Decretos, pero a partir de la monarquía absoluta de
Constantino, los Edictos-Leyes se multiplican extraordinariamente, con-
virtiéndose en fuentes principales del Derecho Privado. La función legislativa
pasó definitivamente del Senado a manos de los emperadores, los supremos
legisladores, asistidos por el Quaestor Sacrii Palatii como máxima autoridad
del Consistorium Principis.
La división del Imperio fue superada en el orden jurídico mediante la vigencia
absoluta de las leyes generales en todo el territorio y en este sentido
encontramos una disposición de Teodosio II estableciendo: Que para la
vigencia de las Constituciones en la otra parte del Imperio es necesario que
fueran enviadas y recibidas por el Emperador correspondiente, para ser
promulgadas en sus dominios. Estas leges se dirigían Ad populum, o sólo a
una parte, Ad populum urbi romae, o al Senado, y generalmente a los
supremos funcionarios del Imperio para que fueran promulgadas.

EL VALOR DE LA COSTUMBRE. LA DOCTRINA DE

JULIANO

En lo que respecta al fundamento del valor jurídico de la costumbre, es

decir su subsistencia y su fuerza obligatoria frente a la aparición de
normas escritas de derecho? encontramos opiniones contradictorias en
las fuentes. Así, un pasaje de Juliano en el Digesto admite que las leyes
pueden ser derogadas no sólo por el voto del legislador, sino también
por el consentimiento de todos, o sea, por la costumbre. Esta posibilidad
de derogación de la ley por el desuso se funda, según la opinión del
célebre jurisconsulto de la época de Adriano, en la equivalencia del
valor jurídico de la norma escrita que es la resultante del expreso
consentimiento del pueblo, y de la norma no escrita, que es el producto
de su tácita aceptación (TACITUS CONSENSUS POPULI).

128
LA CONSTITUCIÓN DE CONSTANTINO

En cambio, la Constitución del Emperador Constantino, dictada en

época en que la voluntad del soberano era la fuente exclusiva del Derecho
restringe el valor de la costumbre y considera a la misma una fuente
subsidiaria del derecho que en manera alguna puede prevalecer sobre la
razón y la ley.
Al conservarse en las compilaciones de Justiniano ambas doctrinas
antagónicas, la de Juliano y Constantino, se ha excitado el celo de los
romanistas para darles sentido y armonizarlas, pero la carencia de textos
explícitos en qué fundarse ha motivado una variedad de opiniones, tan
contradictorias, como las mismas doctrinas en cuestión. Sólo
situándonos en el momento histórico en que se producen podemos
comprobar la tesis de Juliano y de Constantino sobre la costumbre.
Mitteis ha significado en este sentido que ellas evidencian la lucha
mantenida después de la Constitución de Antonino Caracalla entre los
derechos provinciales y el derecho imperial romano.
Si bien es cierto que no se ha negado el valor de la costumbre como
fuente creadora de Derecho, interpretándolo y llenando sus omisiones, y
por esto Justiniano la mantiene como institución al lado de la ley, no
puede admitirse que prevalezca frente a la ley y sus principios básicos.
Su poder y alcance son muy relativos, sobre todo después de la
codificación del Derecho.

LA LEY DE CITAS

En el año 426, Teodosio II dicta una Constitución, que Valentiniano III

publica en Occidente, conocida bajo el nombre de Ley de Citas.
Concedía ésta valor legal a todas las obras de Papiniano, Paulo, Gayo,
Ulpiano y Modestino, las que debían ser seguidas por los jueces en sus
decisiones judiciales. Cuando las opiniones de los cinco clásicos fueran
iguales, el juez debía seguir el criterio de los mismos; si había empate y
uno en disidencia o no se había pronunciado, se daba preferencia a la
opinión de Papiniano y sólo en casos de silencio de éste o si ninguno de
los jurisconsultos citados hubiere expresado su parecer sobre el asunto
el juez podía resolver según libre arbitrio.

129
 No deja de constituir un progreso la sanción de la Ley de Citas, aunque
la solución dista mucho de ser la ideal, no sólo porque las principales obras de
los cinco jurisconsultos habían sido copiadas con interpolaciones y
falsificaciones evidentes, sino también porque creaba un Tribunal de Muertos,
un Jurado de Difuntos, que reducía el papel del juez a contar maquinalmente
los votos.

COMPILACIONES PRE-JUSTINIANAS. EL CÓDIGO

GREGORIANO

Los primeros intentos de compilación de las leyes, fruto del esfuerzo

personal de algunos jurisconsultos como Paulo, Ulpiano, Papirio Justo o del
gramático Dositeo, que actuó en tiempos del Emperador Adriano, cobran
alguna importancia cuando comienza la práctica de realizar trabajos formando
un conjunto de cuadernos o libros que se denominaban Codex o Códices. El
primero en emplear esta técnica habría sido un jurisconsulto, de nombre
Gregorio o Gregoriano, que vivió en tiempos de Diocleciano. Su obra,
publicada en los últimos años del gobierno del Emperador dálmata, se conoce
con el nombre de Código Gregoriano.
Este código que ordena las leyes, especialmente Rescriptos, el más
antiguo de Septimio Severo del año 196 y el más nuevo de un siglo después,
dictado por Maximiano y Diocleciano, estaba dividido en quince libros,
subdivididos en títulos con sus respectivas rúbricas, dentro de los cuales las
constituciones estaban ordenadas cronológicamente.

EL CÓDIGO HERMOGENIANO

Compilado también bajo Diocleciano por un jurista, llamado Hermoges

o Hermogeniano, el Código que lleva su nombre habría sido un complemento
y continuación del anterior. Contiene en un sólo libro Rescriptos promulgados
por Diocleciano en los años 293 y 294. Tanto el Código Gregoriano como el
Hermogeniano habrían sido completados con posterioridad, y aunque no
llegaron hasta nosotros es posible reconstruir parcialmente su contenido por las
noticias que nos dan diversos pasajes insertos en las leyes romano-bárbaras y
en algunas colecciones de la época como la Colattio y la Consultatio Veteris.

130
EL CÓDIGO TEODOSIANO

Si los anteriores códigos se debieron exclusivamente a la iniciativa

privada, adquiere ya carácter oficial el proceso de ordenación de las leges y,
por ende, relevancia y mayores posibilidades, cuando se sanciona el Codex
Theodosianus. El Emperador Teodosio II decide, por una Constitución dictada
en el año 429, nombrar una comisión especial codificadora para ordenar las
leyes imperiales sancionadas a partir de Constantino, siguiendo el modelo de
los códigos Gregoriano y Hermogeniano, y aquellos principios de Derecho
Clásico considerados en vigencia. Como la comisión no cumplió con su
cometido, Teodosio designó en el año 435 una nueva, presidida por un
personaje de la época apellidado Antiocus. En un año elaboró el trabajo que
fue publicado en Oriente, el 15 de febrero del 438, y entró a regir en todo el
Imperio el 1 de enero del 439, después de su reconocimiento por el Emperador
de Occidente, Valentiniano III. Se divide en dieciséis libros, que a su vez se
subdividen en títulos, en los que las Constituciones están colocadas
metódicamente y por orden de fechas. Tiene la particularidad de que presta
atención preferente al Derecho Administrativo bizantino, ocupándose del
Derecho Privado en los primeros cinco libros. Reúne disposiciones de Derecho
Civil y Penal, Legislación sobre puntos Eclesiásticos y Militares, Derecho
Fiscal, reglamento de Policía, Normas relativas a las atribuciones de los
magistrados, etcétera.

NOVELAS POST-TEODOSIANAS

Se conocen con el nombre de novelas Teodosianas las Constituciones

Imperiales que, después de la sanción del Código, dictaron Teodosio II y
Valentiniano III en ambas partes del Imperio, habiéndose denominado Novelas
Post-Teodosianas a las leyes imperiales que sancionaron los sucesores de
Teodosio, como Marciano en Oriente y Máximo, Mayoriano y Severo en
Occidente. Las Novellae, que figuran en distintas ediciones del Código
Teodosiano como apéndices, han podido reconstruirse por la inserción de
numerosos de sus pasajes en la romana Visigothorum.

131
OBRAS JURÍDICAS

Deben anotarse dentro del período de la codificación pre-justinianea

distintas obras redactadas por iniciativa de particulares, tendientes a ordenar,
tanto el Ius como las Leges. Tiene importancia porque han servido como
fuente de conocimiento del Derecho Romano y, fundamentalmente, del
Derecho de la época clásica combinado con normas dadas por las Leges
Imperiales.
Entre estos trabajos privados se destacan:
Fragmenta Vaticana: La más importante de estas obras privadas de Jura
y de Leges habría sido los Fragmenta Vaticana, así llamada por haber sido
descubierta en un palimpsesto del siglo IV o V encontrado por el abate Ángelo
Mai, en la Biblioteca del Vaticano. Realizada al parecer, en tiempos de la
sanción del Código Teodosiano, contiene constituciones extraídas en gran
parte de los Códigos Gregoriano y Hermogeniano y pasajes de los
Jurisconsultos, que se destacaron en la época de los Severos, como Papiniano,
Paulo y Ulpiano.
Collatio Legum Mosaicarum et Romanarum: Otra obra realizada
probablemente en los mismos tiempos que la anterior fue la Collatio Legum
Mosaicarum et Romanarum, a la que se conoce también con el nombre de Lex
Dei. Es una comparación entre las leyes romanas y las mosaicas realizadas tal
vez por un jurista cristiano que pretendía demostrar que la legislación de Roma
derivaba de las leyes hebreas. Desde este punto de vista carece de importancia,
pero es otro material que nos permite conocer disposiciones de los Códigos
Gregoriano y Hermogeniano y pasajes de Papiniano, Gayo, Ulpiano, Paulo y
Modestino, recogidos en el trabajo.
Consultatio Veteris Cuiusdam Iurisconsulti. Esta colección titulada así
por Cujacio quien la publicó por primera vez en el año 1577; es una colección
de opiniones de un jurisconsulto desconocido que habría vivido en las Galias
en los siglos V o VI. Fue redactada sobre la base de las Constituciones de los
códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano y fragmentos de la
Sentencias de Paulo, que constituían casi la única fuente de conocimiento de la
doctrina jurídica occidental.
Leyes Romano-Bárbaras. Producida la caída del Imperio Romano de
Occidente en el año 476, se hace necesario codificar el Derecho Romano
vigente en los países dominados por los pueblos bárbaros, toda vez que,

132
como ocurre cuando dos pueblos de cultura distinta entran en contacto, los
reyes o caudillos germánicos adoptaron el sistema de la personalidad de la ley,
que hacía que los bárbaros conservaran en los países ocupados, sus leyes y
costumbres nacionales, al mismo tiempo que los romanos que vivían entre
ellos, aunque vencidos, permanecieran gobernados por su propia legislación.
La aplicación del sistema de la personalidad del Derecho llevó a los jefes
bárbaros a ordenar en el Occidente germánico la codificación del Derecho
Romano que debería regir para sus súbditos romanos. Así nacen las llamadas
Leges Romanae Barbarorum.
Las compilaciones romano-bárbaras que significaron una fuente
importante de conocimiento del Derecho Romano fueron la Lex Romana
Visigothorum o Breviario de Alarico o de Aniano, que se sanciona en España y
las Galias, sometidas a los Visigodos; la Lex Romana Burgundionum o Papiani
Responsa, que se dicta en la Galia Oriental, ocupada por los borgoñones y el
Edictum Theodorici que rige para el reino de lo Ostrogodos, que dominan la
península Itálica.
Lex Romana Visigothorum. La más importante de las leyes romano-
bárbaras fue la dictada por orden de Alarico II, Rey de los Visigodos,
alrededor del año 506. Es un extracto de los Códigos Gregoriano,
Hermogeniano y Teodosiano así como de algunas novelas posteriores y de
algunos escritos de Gayo, Paulo y Papiniano. La obra fue realizada por varios
jurisconsultos romanos de la época dirigidos por Goyarico. La mayor parte de
sus pasajes van precedidos de una paráfrasis o interpretatio. La Lex Romana
Visigothorum lleva ordinariamente el nombre de Breviario de Alarico en
homenaje al jefe germánico y de Breviario de Aniano en honor del Canciller
del Rey, Aniano, quien debía suscribir los ejemplares que se mandaron a cada
conde.
El Breviario de Alarico ha transmitido a través de sus páginas valioso
material jurídico que de otra manera tal vez no hubiera llegado hasta nosotros.
Se conocen por esta colección las Sentencias de Paulo y los cinco primeros
libros del Código Teodosiano, y por mucho tiempo no se tuvo otra referencia
de las Institutas de Gayo que la que se encuentra en la compilación romana
visigothorum. Fue también muy importante por la influencia que tuvo en
Europa Occidental, habiendo sido ley en España hasta la sanción del llamado
Codex Revisus de Leovigildo, ocurrida a fines del siglo VI.

133
 Lex Romana Burgundiorum. Esta Ley romano-bárbara —designada
por muchos con el nombre de Papiniani Responsa— fue dictada en la Galia
Oriental para regir las relaciones de los súbditos romanos del reino de los
borgoñones. Habría sido redactada entre los años 517 a 534 durante el reinado
del jefe Burgundio Gundobado. Se basa, al igual que el Breviario de Alarico en
los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, en las Sentencias de
Paulo y en las Institutas de Gayo, pero adolece del defecto de mezclar en sus
46 títulos principios típicamente romanos con preceptos del Derecho
borgoñón.
El nombre de Papiani Responsa o el Papiano, con que también se designa
a la Ley bárbara, se debe a que los manuscritos de la misma fueron
encontrados por Cujacio en el año 1566, a continuación de las Responsa de
Papiniano, que forman la última parte del breviario de Alarico, considerándolo
así como un suplemento del Papiani Libri Responsarum. La denominación
Papiani obedece a que en los manuscritos del Breviario el nombre del Ilustre
Papiniano aparece abreviado y ello dio lugar a que Cujacio cayera en el error
de creer que se trataba de la obra de un autor desconocido, error que rectificó
en su segunda edición de 1586, pero que no modificó la defectuosa
denominación de la Lex Romana Burgundionum.
Edictum Theodorici. El rey ostrogodo Teodorico, que dominaba la
península itálica, hizo sancionar en Roma, en el año 500, una Ley que,
contrariando el Sistema de la Personalidad del Derecho, debía regir tanto a
godos como a romanos. El Edictum Theodorici está enteramente vaciado en el
Derecho Romano, sobre todo en el Código Teodosiano, en las Novelas
posteriores y en las Sentencias de Paulo y en un trabajo de Ulpiano titulado De
Officio Proconsulis. Sin embargo, las fuentes están de tal manera mutilada que
el Derecho Romano es difícilmente reconocible.

134
 CAPÍTULO VI

SUMARIO: LA OBRA JURÍDICA DE JUSTINIANO. EL

EMPERADOR JUSTINIANO; SU LABOR CODIFICADORA.— EL
CÓDIGO ANTIGUO.— EL NUEVO CÓDIGO.— EL DIGESTO O
PANDECTAS.— EXAMEN DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN
LAS CONSTITUCIONES DEO AUTORE Y TANTA.— CONTENIDO Y
PLAN DEL DIGESTO.— LAS INTERPOLACIONES.— MÉTODO
EMPLEA])O POR LOS COMPILADORES EN LA FORMACIÓN DEL
DIGESTO.— HIPÓTESIS DE BLUHME, LAS INSTITUCIONES.—
NOVELAS MANUSCRITOS Y EDICIONES DEL CORPUS IURIS CIVILIS.

LA OBRA JURÍDICA DE JUSTINIANO. EL EMPERADOR

JUSTINIANO. SU LABOR CODIFICADORA

Al morir Anastasio ocupó el trono el jefe de los guardias de palacio,

Justino I (5 18-527). Era un labriego de Iliria que había llegado a
Constantinopla tiempo atrás; se alistó en la guardia y debido a su talento
práctico fue ascendiendo hasta llegar a jefe. Tenía setenta años y no sabía
escribir, pero su rectitud y carácter le hicieron, agradable al ejército, que había
mandado en las guerras de Anastasio, y le ayudó en su elevación.
Si la casualidad o la astucia no hubiesen encumbrado a Justino al trono,
Upranda, su sobrino, nacido en la indigencia en Tauresa, junto a los confines
de la Tracia y de la Iliria, hubiera vivido y muerto en su oscura condición de
pastor. Su tío le hizo venir a la Corte y su nombre traducido al estilo latino en
el de Justiniano, nos recuerda al único grande hombre entre los gobernantes
que ocuparon el palacio imperial de Constantinopla.
Cuando murió Justino le sucedió fácilmente Justiniano (527-565), que
había recibido entretanto todos los cargos y dignidades del Imperio.
Cuando comenzó a reinar tenía ya cuarenta y cinco años y una gran
experiencia en el poder. Poseía un gran talento, amplia cultura y una ambición
sin límites; amaba el arte, sobre todo la arquitectura, y tenía de sí

135
 mismo y de su autoridad y cargo un concepto quizá demasiado
exagerado hasta para un emperador bizantino. Su capacidad de trabajo era
inmensa; sus planes, grandiosos. Pero poseía graves defectos que estorbaban
sus cualidades era irresoluto y le descorazonaban mucho los reveses, cedía a
las influencias ajenas, le gustaba intervenir con excesiva minuciosidad en
todos los asuntos y sentía envidia de los triunfos de los servidores que
pudiesen hacerle sombra.
Casó Justiniano, pese ala oposición familiar, con Teodora, famosísima
mujer de dudosa conducta, que tuvo gran influjo y decisiva intervención en la
política de su marido. Teodora poseía una belleza y un talento singular y
muchas más energías y carácter que su esposo, a quien ayudó y estimuló con
frecuencia en los actos de gobierno. Con ocasión de una grave revuelta
conocida por la “Revolución de Nika”, es decir “sé vencedor”, ocurrido en el
año quinto de su reinado (532), Justiniano pretendió huir, pero su esposa se lo
impidió. “El trono es el sepulcro más hermoso que puede encontrar un rey”,
dijo. La figura de ambos esposos, inseparables prácticamente en su ida y su
gobierno, ofrece en su conjunto un carácter extraordinario.
Dos fueron las ideas dominantes de la política de Justiniano: el triunfo
de la religión cristiana y la reconstrucción del antiguo Imperio de Roma. Buscó
la alianza de los francos, que eran cristianos, y combatió a Visigodos, vándalos
y ostrogodos, arrianos. Semejantes campañas eran a la vez luchas religiosas
contra los enemigos de la fe y empresas de reconquista contra los bárbaros, que
habían ocupado provincias del Imperio.
La educación de Justiniano, basada en el romanismo, le hizo desear por
encima de todo la restauración de un Imperio que él no suponía terminado.
La política centralista y autoritaria del Emperador se manifestó
especialmente en el aspecto religioso. Fue más que ningún otro emperador
Bizantino el verdadero jefe de la Iglesia e imponía con decretos sus opiniones
en materia de fe. Consideraba como deber del monarca la defensa de la
ortodoxia, y así despojó de todos los derechos civiles y políticos a los herejes,
y cerró la Escuela de Atenas por creerla refugio del paganismo.
El brillo y magnificencia de que se rodeó la Corte imperial proporcionó
a Constantinopla una época de inenarrable esplendor, que hizo florecer las
artes y convirtió a la capital en el emporio de todas las bellezas. Allí afluían las
más preciosas mercancías de todo el mundo, conducidas en

136
caravanas desde los más remotos países asiáticos, y en Bizancio se desarrolla
una brillante industria de objetos de lujo. Puede hablarse sin exageraciones de
un verdadero siglo de oro de las letras y de las artes. Justiniano, tan amante de
la arquitectura, levantó magníficos monumentos por todo el Imperio, pero
destaca sobre todos la maravillosa iglesia de Santa Sofía, que erigió en
Constantinopla. Se atribuye a Justiniano la frase de “¡Salomón, te he
vencido!”, con que quiso manifestar la admiración que le producía su propia
obra. También construyó numerosas obras de utilidad y colosales
fortificaciones en todas partes del Imperio.
Al frente del ejército fue puesto el famoso general Belisario, una de las
más importantes figuras de aquel tiempo y colaborador imprescindible de la
política del emperador. Tomando como base a Sicilia, desembarcó en África,
presentándose como libertador de los cristianos y ocupó Cartago. Una nueva
victoria en Tricamerón permitió a Belisario ocupar todo el reino. La campaña
había sido brillante; permitiendo así al emperador Justiniano dominar todo el
Imperio romano.
En cuanto a su obra codificadora, su tarea se vio facilitada por la
circunstancia de que las bases intelectuales estaban dadas a través de la
empeñosa labor de las dos principales escuelas de Derecho de la época, las de
Berito y Constantinopla, que habían realizado un intenso estudio de las fuentes
clásicas, a lo que debe sumarse el haber podido contar el Emperador con la
valiosa colaboración de uno de los hombres más cultos de su tiempo,
Triboniano, a cuyas dotes de jurista, agregaba el de ser un gran bibliófilo y un
técnico en legislación. Bajo la dirección personal de Justiniano y el control
directo de Triboniano, diversas comisiones legislativas, integradas
principalmente por doctos profesores de las dos escuelas orientales, dieron
término en menos de 7 años, de 528 a 534, a la ímproba labor de realizar una
compilación general del IUS y de las LEGES. Así vio la luz el más grande
monumento jurídico de todos los tiempos, al que, desde la famosa edición
ginebrina realizada por Jacobo Godofredo en el año 1583, se ha llamado
CORPUS IURIS CIVILIS.
El CORPUS IURIS consta de 4 partes: Una colección en 12 libros de
Constituciones Imperiales, llamado CODIGO (CODEX JUSTINIANUS). Una
recopilación en 50 libros de las obras de la Jurisprudencia clásica, llamada
DIGESTO (de Digesta), voz latina que significa “distribución sistemática”; o
Pandectas (Pandectae), voz griega equivalente a “Libros que

137
contienen todo”; una exposición en 4 libros de los principios elementales de
Derecho, llamada Institutas (Institutiones) y una colección de las Constitu-
ciones promulgadas por Justiniano después de la entrada en vigencia de la
Codificación, denominada Novelas.

EL CÓDIGO ANTIGUO

La tarea compilatoria de Justiniano comenzó por las Leges. A tal fin,

por la Constitución HAEC QUAE NECESSARIO dictada en febrero del 528,
el emperador designó una comisión compuesta de 10 jurisconsultos a cuya
cabeza se encontraba Juan de Capadocia, ex Quaestor Sacri Palatii, ¿para que
reuniera en un Código todas las colecciones de Leges hechas anteriormente —
Códigos Gregoriano, Hermogeniano, Teodosiano y Novelas Post-
Teodosianas— así como las Constituciones que les siguieron. Se autorizó a la
comisión tomar de las leyes lo que pareciera útil, a abreviarlas, suprimir lo que
estuviera en desuso, a alterar su texto si fuera necesario y a ordenar
cronológicamente por materias en una sola obra, bajo diferentes títulos.
En catorce meses la comisión terminó su tarea y el Código fue
promulgado por el Emperador por una Constitución SUMMA REIPUBLICAE,
en abril del 529. Este primer Código de Justiniano, llamado Código Antiguo
(Codex Vetus) fue objeto de una revisión cuatro años más tarde. La sanción del
código no hizo cesar la actividad legislativa del Emperador, que continuó
dictando Constituciones cuyo objeto era remozar el Derecho de la época. Parte
de esas Constituciones fueron reunidas en el año 530 ó 531 en una colección
conocida por el nombre de Cincuenta Decisiones (Quinquaginta Decisiones)
cuyo original no se ha conservado.

EL NUEVO CÓDIGO

Concluida la tarea de realizar el Digesto y las Institutas, ordenó

Justiniano que se revisase el Código Antiguo. Era necesaria la revisión por
cuanto el propio Emperador había publicado desde aquella época numerosas
Constituciones nuevas entre las cuales figuraban principalmente las
QUINQUAGINTA DECISIONES, que modificaban, cambiaban y perfec-

138
cionaban el Derecho de las Pandectas y que no se encontraban en su código
originario. Dispuso a ese fin, en 534 que una comisión encabezada por
Triboniano efectuara una reelaboración del Código, añadiendo las nuevas
Constituciones y poniéndolo más en armonía con el Digesto y las Institutas. La
labor terminó el mismo año y la nueva edición del Código (CODEX
REPETITAE PRALECTIONIS) fue confirmada en noviembre del 534 por la
Constitución CORDI NOVIS que prohibía que en adelante se invocase ante los
jueces las Cincuenta Decisiones, ni las posteriores, sino sólo la autoridad de la
obra que acababa de sancionarse.
El nuevo Código incluyó las Constituciones dictadas desde Adriano
hasta Justiniano, con mayor número de las de Diocleciano y Maximiano. Está
dividido en doce libros que se subdividen en títulos con sus respectivas
rúbricas. En cada título se hallan colocadas las Constituciones según las
materias a que pertenecen, con arreglo a un orden cronológico. A la cabeza de
cada Constitución se encuentra el nombre del Emperador que la dictó y el de la
autoridad o particular a la que estaba dirigida (INSCRIPTIO), hallándose a su
final la fecha en que fue sancionada (SUSCRIPTIO). Las más extensas se
dividen en parágrafos, pero tal división no es muy usual. El orden de materias
que sigue el Código es el mismo que, cómo veremos, sigue el Digesto, aunque
comprende en sus tres últimos libros muchos temas que no se encuentran en
las Pandectas. Por otra parte, fueron omitidas muchas constituciones del
Código Antiguo citadas en las Institutas.
El Libro I contiene disposiciones relativas a las fuentes del Derecho e
incluye normas sobre los OFFICLA de los magistrados y sobre relaciones de
Iglesia y Estado; los Libros II a III tratan del Derecho Privado en general, con
referencia especial a los Derechos Reales, las Obligaciones, los Contratos y el
Derecho Sucesorio; el Libro IX está dedicado al Derecho Criminal y los libros
X a XII se refieren al Derecho Administrativo y Financiero.

EL DIGESTO O PANDECTAS. EXAMEN DE LAS

DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LAS CONSTITUCIONES
DEO AUTORE Y TANTA. CONTENIDO Y PLAN DEL
DIGESTO.

El 15 de diciembre del año 530, por la Constitución Deo Autore,

Justiniano creó una comisión presidida por el entonces Quaestor Sacri Palatii,
Triboniano, para realizar la tarea de sistematizar y ordenar las

139
opiniones de los jurisconsultos que habían gozado el IUS
RESPONDENDI y formar con ellas un cuerpo de doctrina legal. El 16 de
diciembre del 533 fue concluida la obra, quedando sancionada con el
nombre de Digesto o Pandectas por la Constitución bilingüe, griega y
latina, de Confirmatione Digestorum o Tanta que el Emperador dirigió al
Senado y al pueblo.
Contiene el Digesto miles de extractos de las obras de los
jurisconsultos romanos del siglo I A.C. al siglo IV de nuestra era, es
decir, del período clásico. El Jurisconsulto más antiguo que se cita es Q.
Mucio Scaevola y entre los más recientes figuran Arcadio Carisio y
Hermogeniano. La mayoría de las obras consultadas son del final de la
época clásica, habiendo suministrado Ulpiano un tercio del total de
fragmentos aproximadamente y Paulo un sexto. En suma, la comisión
examinó más de 2.000 libros, con 3.000.000 de líneas que hábilmente
redujo a 50.000.
El Digesto está dividido en 50 libros, cada uno subdividido en
títulos con sus respectivas rúbricas, indicadoras de las materias que trata
el título. Como el Código, la distribución de materias sigue el plan del
Edicto del Pretorio, y de ahí que se halle dividido en siete partes. Los
títulos difieren en extensión y los libros 30 a 32 constan de un título
único. Dentro de los respectivos títulos cada fragmento está identificado
por el nombre del autor, que figura en el encabezamiento, y está también
indicada la obra de donde procede.
La primera de las siete partes en que está divido el Digesto (Libros
I a IV, contiene las nociones generales del Derecho y lo relativo a
Jurisdicción e Introducción a la Instancia); la segunda, llamada PARS
DE IUDICIS (Libros V a XI, trata de la doctrina general de las Acciones
que tutelan la propiedad y los distintos Derechos Reales y de algunas
nociones especiales, como las de la Lex Aquilia, la proveniente del
estado de Indivisión, etc.). La tercera parte, PARS DE REBUS (Libros
XII a XIX, reproduce las disposiciones del Edicto referente a la DE
REBUS CRIDITIS, agregando las rúbricas sobre Contratos); la cuarta
parte, llamada UMBILICUS (Libros XX a XXVII comprende
instituciones complementarias de los Contratos, como el Derecho
Hipotecario y los Medios de Prueba, abarcando además temas de
Derecho de Familia, como el Matrimonio, la Dote, la Filiación, la
Tutela); la quinta parte de Testamentis Et Codiciliis (Libros XXVIII a
XXXVI, versa sobre la Herencia y los Legados); la Sexta Parte (Libros
XXXVII a XLIV, se refiere a la Bonorum Possesio y a lo relativo al
Derecho de Propiedad y la

140
 Posesión), y la Séptima y última parte (Libros XLV a L), contiene
normas sobre Obligaciones Verbales y los Fiadores en las Obligaciones, sobre
Delitos Públicos y Privados y las Penas, respecto a las Apelaciones en los
Juicios, terminando con dos títulos que incluyen reglas relativas a la
Codificación.

LAS INTERPOLACIONES

Como el fin perseguido al formar la compilación no era precisamente

una investigación histórica, sino un Código de vigencia práctica, diéronse a la
Comisión codificadora plenos poderes para que alterase los textos compilados,
en todo aquello que fuese necesario para adaptar las obras clásicas al estado de
Derecho vigente en la época; estas alteraciones, por adición, por supresión o
por arreglo, se llaman Interpolaciones, inserciones de Triboniano, o más
lacónicamente Tribonianismos, o Emblemata Triboniani.
En el siglo XVII el francés Antonio Faber se percató y empezó a
estudiar científicamente las INTERPOLACIONES. Al principio, estas
investigaciones no tuvieron éxito. Los romanistas se obstinaban en no
apartarse del texto Justinianeo consagrado, y a ello se mostró también reacia la
Escuela de Savigny. Fue necesario llegar a los tiempos modernos, para que se
reconociese la gran trascendencia de las Interpolaciones, cuyo interés crece día
a día. Los estudios de Interpolaciones, hoy forman parte esencial de toda la
investigación romanística seria. Gracias a este método crítico, la ciencia del
Derecho Romano cobra nuevos bríos y enriquece copiosamente su caudal, de
modo insospechado para la Escuela Histórica.

MÉTODO EMPLEADO POR LOS COMPILADORES EN LA

FOR. MACIÓN DEL DIGESTO. HIPÓTESIS DE BLUHME

Un punto que ha preocupado a los estudiosos de la materia es lo relativo

al método que habría seguido la comisión compiladora, para lograr su
gigantesco cometido en el corto tiempo de tres años. Según cierta hipótesis la
tarea se habría facilitado porque los compiladores estuvieron en posesión de
los pre-Digesta, que eran una o más compilaciones privadas, realizadas por
autores bizantinos, las cuales, elaboradas de manera similar al Digesto, habrían
suministrado la base para su redacción.

141
 La tesis más importante a este respecto es la sustentada por el romanista
alemán Federico Bluhme, quien advirtió que título por título, la mayor parte de
las obras clásicas volcadas en el Digesto se distribuyeron en tres distintos
grupos, los que se relacionan con los extractos de los comentarios sobre
Sabino, los que versaban sobre el Edicto o los que se referían alas Responsa de
Papiniano. Bluhme determinó así la existencia en los Pandectas de tres masas
o series alas que llamó MASA SABINIANA, MASA EDICTAL Y MASA
PAPINIANEA, calificando algunas obras que no pertenecían a ninguna de las
mismas como MASA POST-PAPINTANEA. Estimaba el jurista alemán que
reunidas las distintas subcomisiones que debían trabajar sobre las respectivas
masas, aquéllas habrían agrupado los textos y dado lectura a los mismos para
después hacer las correctas interpolaciones, necesarias para mantener su
congruencia y su consonancia con la realidad.
La ingeniosa teoría de Bluhme es la que cuenta con mayor número de
adeptos, no obstante las críticas que se le han formulado. Cualquiera que sea la
solución del difícil problema, parece indudable la existencia de obras
anteriores a la redacción del Digesto que facilitaron la tarea de la comisión y le
permitieron cumplir con su cometido en el breve plazo de tres años.

LAS INSTITUCIONES

Mientras se estaba realizando la compilación de los IURA en el Digesto,

Justiniano decidió que para la práctica de los escolares, según ya lo había
expresado en la Constitución DEO AUCTORE, se redactara un tratado
elemental de Derecho. Por la Constitución IMPERATORIAM MAIESTATEM
del 21 de noviembre del año 533 fueron publicadas las Institutas de Justiniano,
destinadas, en efecto, a la juventud deseosa de estudiar las leyes, comenzando
a regir con fuerza legal, a pesar de tratarse de una obra de enseñanza, el 30 de
diciembre del 533 por imperio de la Constitución Tanta que, también daba
vigencia las Pandectas.
Sus redactores, Teófilo y Doroteo, utilizaron como modelos varios libros
de jurisconsultos clásicos usados para la enseñanza elemental, como las
Instituciones de Ulpiano, Florentino, Marciano y Paulo, y muy especialmente
las Institutas de Gayo que era la obra que hasta entonces servía para los
jóvenes que deseaban estudiar Derecho. Las Institutas resumen el Derecho de
las Pandectas y el Tus Extraordinario de los Emperadores,

142
fusionándolos para dar una idea somera del Derecho de la época. Es, en suma,
una colección de Jura y de Leges, que tiene la particularidad de no mencionar a
los autores de sus textos y de ser el Emperador quien en ellas habla
dirigiéndose a los jóvenes que emprenden el estudio del Derecho. Con los
mismos lineamientos de su modelo Gayano, las Institutas de Justiniano se
dividen en cuatro libros, subdivididos en títulos, con sus respectivas rúbricas y
éstos a su vez en parágrafos numerados precedidos de una introducción o
Proenium. Toda la materia está ordenada de acuerdo con la clasificación de
Gayo, cuyo primer libro, luego de ocuparse del Derecho y su división, trata de
las Personas; el libro segundo versa sobre las cosas, su división, los modos de
adquirir la Propiedad; de los Derechos Reales sobre la cosa ajena y de los
testamentos, uno de los medios de adquirir el dominio. El libro tercero
contiene los principios que regulan la Sucesión Abintestato, las Obligaciones y
los Contratos. El libro cuarto se ocupa de las Acciones y destina un último
título a los Juicios Públicos que se inician por la comisión de algún Delito
Público.

NOVELAS, MANUSCRITOS Y EDICIONES DEL CORPUS

IURIS CWILIS

La actividad legislativa de Justiniano no concluyó con la sanción del

Código, el Digesto y las Institutas. Por el contrario, a partir del 533 promulgó
nuevas Constituciones, las cuales debían ser recogidas, según su pensamiento,
en un Código definitivo. Como el plan del Emperador no pudo llevarse a cabo,
las Novelas de Justiniano nunca fueron oficialmente reunidas. Se publicaron
sin embargo colecciones de las mismas, debidas a la iniciativa privada, que han
tenido el mérito de hacernos conocer las LEGES NOVELLAE del Emperador,
dictadas no sólo para regular cuestiones de Derecho Privado, como el
Matrimonio y la Sucesión Abintestato.
A Juliano, contemporáneo de Justiniano, se le debe la primera colección
de Novelas llegadas hasta nosotros. Se trata de un extracto en latín, bastante
extenso, de 125 Novelas, conocido con el nombre de Epítome Novellarum o
Epítome Tuliani. Otra versión nos transmite su texto en lengua griega y
contiene 168 novelas, algunas de las cuales fueron sancionadas por los dos
sucesores de Justiniano, Justino 11(565-578) y Tiberio II (578-582).

143
 Esta obra es de autor desconocido y ha sido llamada Colección de
Novelas Griegas. Una tercera recopilación de las Novelas es la que se conoce
con el nombre de Corpus Authenticum o simplemente Authenticae. Esta
ordenación cuyo autor tampoco nos es conocido, consta de 134 Novelas y
adquirió gran importancia a partir de los Glosadores que usaron para sus
trabajos la Auténtica en lugar del Epítome Iuliani, más consultado en aquellos
tiempos.
Los Manuscritos correspondientes a las diversas partes que forman el
Corpus luris Civilis, o sea, la legislación de Justiniano, que han llegado hasta
nosotros independientemente uno de otro, no tienen idéntico valor, aunque
todos han contribuido al conocimiento del Derecho Romano. De entre ellos se
destaca, especialmente por la creciente y profunda crítica de que ha sido
objeto, el Manuscrito Florentino o Pisano -Littera Pisana o Florentina.

EDICIONES DEL CORPUS IURIS CIVILIS

Se agrupan según la época en Glosadas y No Glosadas. Estas contienen,

algunas veces comentarios, y otras, ni notas, ni comentarios. Las Glosadas más
importantes son: las publicadas en Venecia por Bautista Tori (1482-1507); las
impresas en Lyon por Fradin (1510-1536); Hugo de la Porta en esta misma
ciudad publicó doce ediciones (1538-1575); las ediciones de Contius, impresas
en París por Nivellio, particularmente la del 1576; las de Dionisio Godofredo,
en Lyon, en 1589 y siguientes; y la última edición Glosada publicada en Lyon
en 1627 por Fehius.
Las ediciones No Glosadas, pero anotadas que merecen mención son:
la publicada por Roussard en Lyon (1560-1561); la de Contius en París;
la de Charondas en Amberes; la de Pacius en Ginebra; las de Godofredo, que
se reimprimieron varias veces en distintos lugares, especialmente en
Ámsterdam en 1663. Además, es importante y recomendable la edición del
Digesto de Bonfante, Fadda, Ferrini, Riccobono y Scialoja, que han sido
hechas con gran cuidado auxiliándose principalmente de las Basílicas.

144
 CAPÍTULO VII

SUMARIO: EL DERECHO ROMANO CON POSTERIORIDAD A LAS

COMPILACIONES DE JUSTINIANO. PRINCIPALES OBRAS JURÍDICAS
ORIENTALES. — EL DERECHO ROMANO EN OCCIDENTE. — LOS
GLOSADORES. — LOS POST-GLOSADORES O COMENTARISTAS. —
EL DERECHO ROMANO DURANTE LOS SIGLOS XV A XIX.

EL DERECHO ROMANO CON POSTERIORIDAD A LAS

COMPILACIONES DE JUSTINIANO. PRINCIPALES OBRAS
JURÍDICAS ORIENTALES

Justiniano, en la convicción de que su obra tenía carácter definitivo,

prohibió, bajo las más severas penas, la realización de comentarios que
pudieran alterar su pureza y su espíritu, pensando preservarla así de toda
modificación que fuera más allá de la intención del legislador. No obstante, como
la lengua latina que se había usado para la composición y publicación del
Corpus no era la de los Bizantinos, bien pronto aparecieron traducciones al
griego de las Institutas, el Código y el Digesto, debida a la iniciativa privada.
Pero la labor fue más allá, porque desobedeciendo los designios del Augusto
Emperador, los jurisconsultos redactaron índices, comentarios, paráfrasis que
si bien dieron gran extensión a la ciencia del Derecho hicieron incierto el uso
de la compilación de Justiniano.

PARAFRASIS DE TEÓFILO

Dentro de la numerosa literatura oriental post-justinianea se destaca la

Paráfrasis de Teófilo a las Institutas compuesta en lengua griega. No se trata
meramente de una traducción, sino de una exégesis de una parte muy
importante de la colección Justinianea realizada por uno de sus dos redactores
en los meses que siguieron inmediatamente a la compilación. En

145
 ello radica el mérito, no siempre aceptado, del trabajo de Teófilo, el que,
por otra parte, ha servido para iluminarnos respecto del verdadero significado
de algún texto Justinianeo y de sus relaciones con el Derecho anterior.

EGLOGA, PROCHIRON, EPANAGOGE

Olvidada la prohibición del Emperador a poco tiempo de terminada la

codificación, la literatura jurídica bizantina creció en forma vertiginosa
dificultando la aplicación práctica del Derecho en los tribunales de justicia, a
lo que se sumó el desuso progresivamente acelerado de la lengua latina en la
que estaba compuesta la compilación. Los emperadores bizantinos apreciaron
entonces la necesidad de dictar para sus súbditos codificaciones oficiales que
ordenaran el caótico Derecho de la época y en lo cuales se expusiera su
contenido en lengua griega.
El Emperador León el Isáurico (714-741), fue el primero de los
gobernantes bizantinos que trató de dar solución al problema. A tal fin
promulgó una especie de codificación nueva y más breve, en griego, que se
conoció con el nombre de Egloga, la que no fue dictada con el objeto de
reemplazar el derecho de la compilación de Justiniano, sino de hacer éste más
accesible, en lengua y en espíritu, al pueblo al que debía regir y a los que
debían interpretarla. Esta corriente se continúa siglo y medio después por el
Emperador Basilio el Macedonio (867-886) y su hijo León el Sabio (886-911).
El primero mandó confeccionar dos breves colecciones de carácter general,
basadas en la compilación Justinianea, conocidas con el nombre de Prochiron y
Epanagoge.

LAS BASÍLICAS

Al mismo Basilio corresponde el proyecto más ambicioso de eliminar

por completo el uso práctico del Corpus luris y reemplazarlo por una colección
griega que reuniera, debidamente extractados los materiales contenidos en sus
distintas partes. La muerte impidió al Emperador cumplir sus designios, que se
materializaron con su hijo León el Sabio. La obra conocida por LAS
BASILICAS, tal vez en homenaje al emperador macedónico, consta de 60
libros subdivididos en títulos que reproducen los libros de Derecho de
Justiniano, en forma de resúmenes griegos. Las

146
Basílicas tuvieron amplia repercusión en su tiempo, especialmente a fines del
siglo X cuando se rodeó a su texto de amplios comentarios, llamados
ESCOLIOS, a los que se concedió también valor oficial. Grande es la
importancia de la obra de León el Sabio, pues significó el mayor intento en el
mundo oriental de codificar y modernizar el Derecho, pero fue causa también
de que decayera cada día más el estudio directo de la obra legislativa de
Justiniano.
Las Basílicas mantuvieron vigencia por mucho tiempo en el Imperio
Bizantino, pero su contenido resultó desproporcionado para la escasa cultura
de la época. Ello condujo a la elaboración de índices y repertorios que
facilitaran su manejo. Entre ellos tenemos un índice llamado SINOPSIS
BASILICORUM, publicado en el siglo XI y un repertorio conocido con el
nombre de TIPUCITUS, que habría sido de la misma época.

HEXABIBLOS

En el último siglo de existencia del Imperio Romano de Oriente, se

realiza el último intento doctrinal sobre el Derecho Romano Bizantino por el
Juez de Tesalónica Constantino Armenopulo, quien publica hacia 1345 un
Manuale Legun en seis libros (Hexabiblos). El Manual de Armenopulo fue
reconocido como fuente oficial del Derecho en Grecia durante siglos y resultó
la forma definitiva en que subsistió el Derecho de Roma en la Europa
Bizantina.

EL DERECHO ROMANO EN OCCIDENTE

La compilación Justinianea, cuyo objeto había sido lograr la unidad

jurídica del Imperio Romano, no tuvo aplicación durante mucho tiempo ni
menos difusión en todo el mundo occidental, no obstante que después del
llamado Renacimiento del Derecho Romano en el siglo XII, influyó de manera
trascendente y vital en los países de la Europa Occidental.
Después de la caída del Imperio Romano de Occidente en el 476, el
Derecho Romano sólo mantuvo vigencia a través de las leyes romano-bárbaras
que, como vimos, fueron dictadas a instancias de los reyes o caudillos
germánicos a partir del año 500 para hacer efectivo el sistema de la
Personalidad del Derecho. Esta pálida aplicación de algunas leyes y

147
principios romanos contenidos en las colecciones romano-bárbaras, se
enriquece por algún tiempo en Italia cuando el emperador Justiniano, luego de
reconquistar la península, dicta en el año 554 la SANCTIO PRAGMATICA
PRO PETITTIONE VIGILI por la que dispone la aplicación en sus territorios
del Corpus y la consecuente abrogación del Edicto de Teodorico que regía en
Italia para godos y romanos. La vigencia de la legislación Justinianea fue
efímera, ya que, a poco de la muerte de Justiniano las regiones reconquistadas
por el Emperador volvieron a ser arrebatadas al dominio bizantino por la tribu
germánica de los Longobardos. Este pueblo bárbaro impuso su derecho
nacional y abolió la legislación Justinianea. La circunstancia fue propicia para
que el Derecho longobardo se fuera depurando paulatinamente y llegara a
constituir el mejor exponente de la ciencia jurídica bárbara especialmente con
el florecimiento de la Escuela de Pavía entre los siglos X a XI.
El Derecho Romano en la Europa Occidental del Medioevo no puede
quedar ajeno, como producto cultural que era, a la profunda depresión que
experimentan todos lo valores culturales durante este oscuro período histórico.
Vive durante los siglos de la baja Edad Media el proceso de una progresiva
decadencia, que no lo conduce a un total olvido, merced a una literatura
jurídica no muy escasa que constaba de Epítomes de las obras, colecciones de
formularios de documento, etc., que en cierta medida mantienen el recuerdo de
la legislación romana.
Este oscurantismo romanista toca a su fin en las postrimerías del siglo XI
como parte del renacimiento de la civilización europea. El centro de la cultura
jurídica longobarda se traslada de Pavía a Bolonia y es precisamente dentro de
esa nueva escuela jurídica donde renace para el Occidente el Derecho
Justinianeo, que por su avasalladora autoridad pronto anularía el ordenamiento
de los longobardos. Se ha dicho, con toda razón, que éste es el primero de una
serie de renacimientos que produjo Occidente, hasta culminar con el
Renacimiento por antonomasia que hizo despertar en el mundo del Poniente
un vivo entusiasmo por el estudio de la antigüedad clásica griega y romana.

LOS GLOSADORES

Si el curso ascendente de la cultura fue el aliado más importante con

148
que contó el Derecho Romano para llegar a su renacimiento, en la época
ocurrió un suceso que iba a tener influencia directa y decisiva en el despertar
del romanismo en Occidente. En el año 1090 el Monje Imerio, Profesor de
Gramática en Bolonia, descubrió en una biblioteca de Pisa un manuscrito del
Digesto, el Manuscrito Pisano, conocido también como Manuscrito Florentino,
porque en el siglo XV los florentinos derrotaron a los pisanos y se llevaron el
manuscrito en señal de triunfo. Con un momento político, económico y
cultural propicio para la utilización de tan valioso hallazgo, Irnerio comenzó
un estudio filológico del mismo para luego llamar la atención de los juristas,
seducido por el interés que el manuscrito presentaba.
En torno a la figura de Irnerio se agruparon algunos, provenientes de los
distintos países de Europa que despiertan así al romanismo y hacen de la
Escuela de Bolonia la cuna del renacimiento del Derecho Romano en la Edad
Media. Entre los más famosos discípulos de Irnerio se cuentan los cuatro
doctores: BULGARO, el boca de oro (os aurem); MARTINO GOSIA,
apegado a la letra de la ley (copia legum); JACOBO DE PORTA RAVENTA,
elegido por Irnerio para sucederle en la dirección de la Escuela (id quod ego) y
HUGO DE ALBERICO, que se adentraba más en el espíritu de la ley que en
su letra (mens legum).
Por el método que usaron en sus trabajos los miembros de la Escuela de
Bolonia, se conoce también a la misma con el nombre de Escuela de los
Glosadores. Unían al texto del Corpus luris sus propias explicaciones, las que
podían estar intercaladas en el texto —glosas interlineales— o escritas al
margen del mismo —glosas marginales— y de esta forma buscaban
paralelismos, citas dispersas que se complementaban, contradicciones y sus
posibles reconciliaciones. El resultado de los numerosos trabajos de los
Glosadores fue resumido por ACURSIO, en el año 1250, en una obra de
conjunto denominada GRAN GLOSA O GLOSA ACURSIANA. Se cierra
entonces el ciclo de la Escuela de los Glosadores a la que se debe, a través de
la Gran Glosa un comentario sistemático del Derecho Justinianeo, que fue más
utilizable en la práctica que en la misma compilación del Príncipe Legislador.

149
LOS POST-GLOSADORES O COMENTARISTAS

Como una continuación de los Glosadores, alcanza su cumbre en el siglo

XIV la Escuela de los Comentaristas o Post-Glosadores, que tiene en Bártolo
de Sassoferrato y en Baldo de Ubaildis a sus más eminentes figuras. LoS
Comentaristas, contrariando el espíritu de los jurisconsultos romanos,
enemigos de las generalizaciones, procuran elaborar teorías fundadas en las
citas del Corpus luis. Abusar, sin embargo, de las formas escolásticas,
excediéndose en divisiones y distinciones, subdivisiones y oposiciones útiles,
pero vacías de originalidad. A pesar de la enorme reparación que alcanzaron
las obras de Bártolo y de Baldo y de la notoriedad que le dieron a la ciudad de
Perugia en donde desarrollaron su actividad, muchas críticas se han formulado
a la Escuela que definitivamente se alejó de los textos del Corpus luris,
creando teorías bastardas con disfraz Justinianeo. Sin embargo, no se ha
dejado de reconocer que a la ciencia romanística italiana del siglo XIV, cuyos
principales representantes están enrolados en la Escuela de los Comentaristas,
le corresponde el honor de ser la verdadera fundadora de la Ciencia Jurídica
Romana.

EL DERECHO ROMANO DURANTE LOS SIGLOS XV A XIX

Pasado el período medieval, en el que el Derecho Romano llegó a ser

derecho común en los principales países de Europa continental por virtud del
Movimiento de la Recepción, veremos cómo, a partir del advenimiento de la
Edad Moderna en el siglo XV, comienza a manifestarse una serie de escuelas
que asumen distintas actitudes frente a la legislación de los romanos, más
propiamente frente al Corpus luris Civilis, como Derecho europeo
fundamental.

HUMANISMO JURIDICO

Es el primer movimiento cultural que vemos aparecer en el siglo XV

asumiendo una posición definida ante el Derecho Romano, al que pretendía
estudiar sólo por su interés histórico o sociológico, ya que consideraba que sus
normas no podían aplicarse después de un milenio a un mundo necesariamente
distinto. Los Juristas del Humanismo, entre quienes se

150
destacan Alciato, Cujacio, Godofredo y Donelo, reclamaron un retorno a las
fuentes pero liberadas de los errores, falsificaciones e interpolaciones que
habían desnaturalizado el Corpus luris.
La postura historicista y crítica y de gran acervo filológico de los
Humanistas dio nuevo impulso a los estudios del Derecho Romano, pero tuvo
la contrapartida que lo sustrajo de la práctica forense de su tiempo. La
tendencia humanista, floreció en Francia en la Universidad de Bourges, de la
que se transportó a Holanda y se transformó en la corriente de la
“Jurisprudencia elegante”, cuyos principales exponentes fueron Juan Voet y
Arnoldo Vinnius.

USUS MODERNUS PANDECTARUM

Otra actitud de la jurisprudencia europea ante el Derecho Romano se

conoce con el nombre de Usus Modernus Pandectarum. Nació en Alemania en
el siglo XVI con el objeto de adaptar el Corpus luris Civilis a las necesidades
forenses de la propia época. Esta tendencia floreció en el siglo XIX, por el
impulso de Savigny, bajo el nombre de Escuela Histórica, y elaboró el
“Derecho de Pandectas” en una forma sistemática que sirvió de base a la
ciencia jurídica contemporánea y al mismo Código Civil Alemán del año
1900.

ESCUELA DE DERECHO NATURAL

En esos mismos siglos aparece una nueva corriente doctrinaria, la

Escuela del Derecho Natural que fundamentó sus teorías en la filosofía
racionalista de los siglos XVII y XVIII y tuvo como principales sostenedores a
Grocio, Heinecio, Tomasio y Leibniz. Los racionalistas rompen el equilibrio
entre el Derecho Natural y el Derecho Positivo, poniéndose de parte del
primero. Conciben así la posibilidad de elaborar un Derecho o Código
Perfecto o Eterno, siempre el mismo para todo tiempo y lugar, basado en la
razón natural. De ahí que los partidarios del Derecho Natural no se mostraran
hostiles al Derecho Romano, porque opinaban que éste como RATIO
SCRIPTA (Razón escrita) se acercaba bastante al Derecho Privado de la razón
misma que ellos pregonaban como ideal.

151
 ESCUELA HISTÓRICA

A principios del siglo X1X se produce un nuevo reverdecimiento de los

estudios romanistas con el nacimiento en Alemania de la Escuela Histórica del
Derecho que tiene como su corifeo máximo a Federico Carlos de Savigny. Se
presenta como una reacción contra el Derecho Natural abstracto que pretende
estar fundado en principios de validez universal. El Derecho, para el
Historicismo, es un producto del espíritu del pueblo a semejanza del idioma,
del arte, de la literatura y de las demás manifestaciones culturales. Propugna
una vuelta al Derecho Romano concebido como el más magnífico exponente
de la cultura occidental, reivindicando su estudio histórico sin el utilitarismo
de los teóricos, ni las abstracciones del Derecho Natural.
La Escuela Histórica, que había recurrido al Derecho Romano porque le
proporcionaba el ejemplo más acabado de una ciencia jurídica bajo el signo de
una ciencia histórica, resulta la más eficaz aliada del romanismo en su
campaña contra el movimiento codificador. Savigny, en su obra, de marcado
corte nacionalista como la Escuela cuya jefatura ejerció, “De la vocación de
nuestro tiempo para la Legislación y Ciencia del Derecho” se opuso con éxito
a los intentos de hacer de forma inmediata la codificación del Derecho alemán
y propuso a sus compatriotas el estudio del Corpus Iuris Civilis para mejorarla
práctica jurídica y la dogmática alemana, antes de petrificar el Derecho en un
código que reputaba prematuro.

ESCUELA DE LAS PANDECTAS

Como heredera de la Escuela Histórica aparece en Alemania, en las

postrimerías del siglo XIX, la Escuela de las Pandectas, llamada así porque sus
representantes, entre los que se destacan Windscheid y Dernburg, fueron
grandes investigadores de las Pandectas de Justiniano. La Pandectística
alemana desarrolló sus ideas basándose en los principios de la legislación
romana, propiciando un retorno a la misma, teniendo en la mira su aplicación
como Derecho vigente. Estas concepciones del Pandectismo han hecho decir
que por su intermedio se produjo la segunda recepción del Derecho Romano.

152
MOVIMIENTO CODIFICADOR

Estos importantes movimientos culturales que representan el

humanismo, el lus naturalismo racionalista, el Historicismo y la Pandectístisca
alemana, no le quitaron al Derecho Romano, su carácter de Derecho Positivo
que había logrado con la recepción medieval. Fue el movimiento codificador
del siglo XIX el que puso fin al Derecho Romano como Derecho vigente, y el
Código Napoleón de 1804 su más preciado exponente. Si aun con el Código
Civil Francés el Corpus Iuris era un material utilizable para la interpretación
de las legislaciones que en él se inspiraban, a partir del año 1900 con la
sanción del Código Civil Alemán que determina la supresión del Derecho de
las Pandectas, pierde el Corpus su anterior influjo y consecuentemente se
produce un aislamiento de los principios romanos. Esto ha dado lugar a que
suela señalarse la fecha de aparición del Código Alemán como la de la
iniciación de la llamada “Crisis del Derecho Romano”.

153
154
 CAPÍTULO VIII
SUMARIO: PERSONAS Y DERECHO DE FAMILIA. NOCIONES
GENERALES. CONCEPTO DEL DERECHO.— LA MORAL Y EL
DERECHO.— LOS USOS SOCIALES.— LO JURÍDICO Y LO
ARBITRARIO.— LOS PRECEPTOS DEL DERECHO.— LA JUSTICIA.—
LA JURISPRUDENCIA.— DERECHO PÚBLICO Y DERECHO
PRIVADO.- DERECHO NATURAL, DE GENTES Y CIVIL.— DERECHO
NORMAL Y DERECHO SINGULAR; PRIVILEGIOS DE LA
INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES.— EL PRINCIPIO DE LA
IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY.

PERSONAS Y DERECHO DE FAMILIA. NOCIONES

GENERALES.
CONCEPTO DEL DERECHO

Se ha dicho que el Derecho tiene ciertas funciones únicas y especiales.

No es, principalmente, una ciencia social tendiente a describir la forma en que
deben funcionar ciertas instituciones. No es, solamente, un instrumento para
determinar cómo resultarán las transacciones, ni para pronosticar qué harán los
tribunales. Esos son servicios importantes, pero subsidiarios en cuanto al
objetivo principal del Derecho, que es el de desarrollar conceptos y mantener y
poner en vigor procedimientos que permitan que una comunidad soberana sea
gobernada por reglamentaciones que propicien el bien común, la realización
de los valores humanos y la aplicación de esos reglamentos en forma eficaz.
Los romanos, maestros en el arte de hacer el Derecho, comprendieron la
realidad viviente de su pueblo y supieron poner su ordenamiento normativo al
servicio de la sociedad a la cual debía regir. No lo expresaron con pomposas
frases, ni entraron a desentrañar su esencia. Hostiles a toda elucubración
teórica y pragmáticos por excelencia, designaron al Derecho con la voz latina
IUS comprensiva del Derecho en sentido objetivo, entendido éste como norma
que regula con carácter obligatorio las relaciones sociales, y en sentido
subjetivo, como facultad o poder que el ordenamiento jurídico reconoce a un
sujeto.

155
 Un conocido pasaje de las fuentes define al Derecho contemplando su
aspecto objetivo, como el Arte de lo bueno y lo equitativo (lus est ars bom et
aequi). El célebre fragmento de Ulpiano, que atribuye al jurisconsulto Celso la
definición del TUS, ha sido objeto de críticas porque ha entremezclado los
conceptos de Derecho y Moral que son valores completamente diferenciados.
Sin embargo, la confusión resulta comprensible si se tiene en cuenta que
Celso fue uno de los jurisprudentes romanos que más sintió la influencia del
estoicismo griego, doctrina filosófica que entendía que el Derecho no era sino
una moral restringida.

LA MORAL Y EL DERECHO

La falta de deslinde entre el campo del Derecho y el de la Moral, se

percibe igualmente en los tres famosos preceptos del Derecho (Tria iuris
praecepta) con los que se ha pretendido resumir los deberes que el Derecho
objetivo impone a los individuos. Vivir honestamente, no dañar a otro, dar a
cada uno lo suyo (HONESTE VIVIERE, ALTERUM NON LAEDERE,
SUUM CUTQUE TRIBUERE) son los preceptos o postulados que según
otro fragmento de Ulpiano, determinan el contenido del Derecho. La
identificación entre deberes éticos y jurídicos no era, empero, absoluta ya que
los romanos supieron señalar, como lo expresa un pasaje del jurisconsulto
Paulo, que no todo lo que era jurídicamente lícito correspondía a las normas
morales (NON OMNE QUOD LICET HONESTUM EST).
La norma Moral se refiere, de modo inmediato, al sujeto considerado
aisladamente; vive y se desenvuelve en la conciencia de modo autónomo. Las
reglas morales parten de la conciencia, merodeando por las raíces de la acción
e impulsando al hombre hacia un bien pleno de contenido, al contrario, el
Derecho, como regla esencialmente social, toma como punto de partida lo
externo y sólo considera los motivos si éstos fijan y determinan su verdadero
sentido. Es un elemento esencial de la moral, no tanto el éxito externo de las
acciones, como una buena intención, pues en aquella predomina la directriz
interna. Para el Derecho es suficiente que la conducta coincida con la norma
objetiva hacia la cual es conducida por la fuerza coactiva de los preceptos. El
Tribunal de la norma moral es la propia conciencia individual; el Derecho
necesita de un órgano institucional para exigir coactivamente su
cumplimiento.

156
 LOS USOS SOCIALES. LO JURÍDICO Y LO ARBITRARIO

Los usos y convencionalismos sociales se imponen al hombre a pesar de

no existir medios coactivos como los que dispone el Derecho en caso de
incumplimiento, y en esto se parecen a las normas morales. A pesar de las
consecuencias que pueden derivarse por no cumplir un determinado uso
comúnmente aceptado por todos los miembros de la sociedad, no se reconoce
ningún poder efectivo para compelemos a su verificación. En esto precisa-
mente coinciden la Moral y los Usos Sociales pero hay una diferencia
fundamental entre ambas normas, pues los últimos convergen necesariamente
hacia lo externo de la conducta, mientras que las primeras pasan sobre la
intimidad del sujeto. El incumplimiento de los Usos Sociales, indudablemente,
lleva aparejado una serie de consecuencias que pueden tener para el hombre
una extraordinaria gravedad, pero no pueden considerarse como verdaderas
normas jurídicas, y en esto se diferencia del Derecho, que se realiza
autárquicamente, sin contar con la voluntad del sujeto. La coercitividad es un
elemento predominante en la norma jurídica, mientras que en los Usos
Sociales falta este factor, por no imponerse de modo forzoso e inexorable.
En cuanto a lo Jurídico y lo Arbitrario, dice Stamier que en todos los
tiempos se ha mostrado en la vida social una preocupación y un cierto horror
ante la violencia arbitraria, a la que se opone la voluntad jurídica.
Distinguiendo el Derecho de la Arbitrariedad, damos un paso en nuestros
propósitos de fijar el concepto del Derecho separándolo de otras nociones que
se desenvuelven a su lado impidiendo tener de él un nítido concepto. Nos
referimos, desde luego, al Poder Arbitrario que dicta normas que también se
imponen autárquicamente. No está su nota distintiva en que sea justo o injusto
lo ordenado por el poder político que se desenvuelve fuera de la esfera
jurídica, pues esto sería calificar su contenido, y no precisar su noción
genérica.
La esencia de lo jurídico consiste en la inviolabilidad. El Derecho se
manifiesta y realiza de modo permanente e inviolable, independiente del gusto
o capricho del poder. El mandato arbitrario no está sujeto a ninguna norma de
carácter permanente, sino a circunstancias y contingencias históricas, y por
esto puede variar.
Lo esencialmente jurídico es su objetividad y la forma regular en que se
produce, lo que implica someter al mismo poder.

157
 Al contrario, el que dicta normas arbitrarias se considera excluido de
ellas, y aunque su intención sea justa y sana produce una perturbación en el
orden social, el cual requiere una cierta estabilidad y fijeza. Por esta razón los
hombres siempre se rebelan contra lo arbitrario y acatan, sin embargo, el
Derecho, aunque este no logre encarnar los valores sociales a que se aspire.

LOS PRECEPTOS DEL DERECHO. LA JUSTICIA, LA

JURISPRUDENCIA
No tienen en el Derecho Romano la voz justicia una acepción muy
distinta de la actual. JUSTUM es lo que se conforma al IUS, y si la adaptación
es constante se llega a ese valor que es meta del Derecho y que los romanos
llamaron IUSTITIA. Las fuentes romanas nos dan el concepto al decir que es
la CONSTANTE Y PERPETUA VOLUNTAD DE DAR A CADA UNO
LO SUYO (Constants et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi). Los
romanos no comprendieron lo que en tiempos actuales se califica como
Justicia objetiva, es decir, el Derecho en su objeto y esencia, con la voz
IUSTITI. Usaron el vocablo AEQUITAS, que etimológicamente significa
equidad, igualdad y que viene a ser el modelo al que debe acomodarse el
Derecho, la finalidad que debe cumplir el ordenamiento jurídico para que sus
normas no sean inicuas, esto es, contrarias a lo justo. Pero como no todas las
normas jurídicas responden a los fines del Derecho o no se compadecen con el
mismo constantemente, la AEQUITAS se contrapone al mismo IUS, se
origina una antítesis entre lo IUSTUM y lo AEQUUM. Esta situación se
presentó con el antiguo IUS CIVILE que necesitó del soplo vivificante de la
equidad que le transmitió el pretor para que sus soluciones no condujeran a la
iniquidad (SUMMUM IUS, SUMMA INJURIA). En la edad cristiana, la
AEQUTTAS asume un contenido más acorde con el de humanidad y de ahí
que aparezcan como sinónimos los términos PIETAS, BENIGNITAS,
CHARITAS, BENEVOLENTIA, CLEMENTIA.
Otra de las ideas romanas sobre la que nos dan un concepto las fuentes
es la Jurisprudencia, a la que el jurisconsulto Ulpiano define como el
conocimiento de las cosas divinas y humanas, y la ciencia de lo justo
y de lo injusto (Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia,
iusti atque iniusti scientia).

158
 Entiende Ortolan que la definición de Jurisprudencia pertenece a la era
filosófica de los jurisconsultos romanos, que entendieron por tal el
conocimiento del Derecho o, mejor dicho, el conocimiento de las cosas divinas
y humanas para determinar lo que es justo y lo que es injusto, y los que lo
poseían se llamaron Juristas, Jurisprudentes, o simplemente Prudentes.

DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

Los romanos distinguieron el Derecho Público (IUS PUBLICUM) del

Derecho Privado (IUS PRIVATTJM) según el objeto de sus normas. La
definición aceptada por las Institutas y recogida del jurisconsulto Ulpiano,
marca la oposición entre el Estado y los particulares, al establecer que Derecho
Público es el que se refiere al Estado de la cosa romana (ad statum rei romanae
spectat) y Derecho Privado el que hace a la utilidad de cada individuo (ad
singularum utilitatem pertinet).
La delimitación de la esfera de aplicación de las normas del Derecho
Publico y las del Derecho Privado no resulta tan sencilla como lo sugiere la
definición de las fuentes. En efecto, existen normas que, aunque regulan
relaciones entre los particulares, entran en el ámbito del Derecho Público
cuando a la par de un interés individual concurre un interés social o colectivo.
Así está permitido en las relaciones contractuales convenir que las partes no
respondan por la culpa, pero no es posible liberarse de la responsabilidad de
una actitud dolosa de los contratantes, ya que hace al interés general no
admitir el fraude en las relaciones interindividuales.
El Derecho Público está constituido por el conjunto de normas que
regulan la constitución y actividad del Estado y las relaciones que el mismo
tiene con los particulares, en tanto que el Derecho Privado rige exclusivamente
las relaciones de los individuos entre sí.
Esta diferenciación entre los dos mencionados campos del Derecho hace
que haya alcanzado valor de axioma el principio de que los particulares no
pueden derogar, ni siquiera disminuir, por acuerdo de voluntades, las normas
de Derecho Público (TUS PUBLICUM PRIVATORUM PACTIS MUTARI
NON POTEST, PRIVATORUM CONVENTIO IURI PUBLICO NON
DEROGAT) porque el Estado ordena el IUS PUBLICUM fundándose en
normas y principios de carácter inalterable. Contrariamente, en Dere-

159
cho Privado la voluntad de los particulares dicta la vida jurídica, a
condición de que el Derecho objetivo no disponga expresamente lo
contrario.

DERECHO NATURAL, DE GENTES Y CIVIL

Esta división tripartita del Derecho Privado tiene su expresa

consagración en las fuentes romanas, que en esta parte también recogen
la opinión de Ulpiano. Explica el jurisconsulto clásico que el Derecho
Privado consta de tres partes, pues se ha formado de los preceptos
naturales, de los de gentes o de los civiles (privatum ius tripertitum est,
collectum etenim est ex naturalibus praeceptis, aut gentium, aut
civilibus).
En esta materia observamos que en las Institutas, Justiniano se ha
apartado de su modelo -las Institutas de Gayo, en las que el Derecho se
divide, en Derecho Civil y Derecho de Gentes. Era Derecho Civil el
exclusivo del pueblo romano, aplicable solamente a sus ciudadanos.
Constituía Derecho de Gentes el integrado por normas que
aplicaban todos los pueblos y que tenían por fundamento, no
características peculiares de cada uno de ellos, sino la razón natural.
La falta de concordancia entre la concepción gayana y la
consagrada por Justiniano, ha dado lugar a que se entienda que el
Derecho Privado se dividía en Derecho Civil, reservado exclusivamente
para el Civis Romanus, y Derecho Natural o de Gentes, complejo de
normas consuetudinarias, derivadas de la razón natural, que los romanos
tenían en común con los otros pueblos civilizados del mundo antiguo.
Silvio Perozzi apoya la tesitura que Derecho de Gentes y Derecho
Natural fueron concebidos por los romanos como términos
equivalentes. Argumenta que ambos derivan de la NATURALIS
RATIO y que la distinción que Ulpiano hace de los mismos no es de
oposición o contradicción entre ellos, sino meramente de comprensión,
pues el IUS NATURALE alcanza tanto a los animales (quod natura
omnia animalia docuit) como a los hombres, en tanto el Derecho de
Gentes es aplicable solamente a estos últimos (hoc solis hominibus inter
se commune sit).
La división de Ulpiano en IUS CIVILE, GENTIUM ET
NATURALE pertenece a la época del Derecho Clásico y que la idea de
Derecho Natural, recogida por Cicerón del pensamiento aristotélico, es
autónoma de la de Derecho de Gentes. Se opina que son términos
independientes, porque el

160
concepto de TUS GENTIUM es auténticamente romano, en tanto el de IUS
NATURALE tiene origen en la filosofía helénica: porque instituciones de Tus
Gentium, como la esclavitud, son repelidas por el Tus Naturale y, por fin,
porque el Derecho de Gentes tiene una base contractualista dada por la tácita
aceptación y uso de todos los pueblos humanos (quo gentes humanae utuntur),
en tanto el Derecho Natural no es producto del hombre, sino de la naturaleza
de las cosas, ya que surge, como se ha dicho, natura rerum, tiene fundamentum
in re.
Así como en las fuentes, se encuentran una noción uniforme del lus Gentium y
del Tus Civile, en lo que al Derecho Natural respecta se nos presentan
distintos conceptos. Uno de ellos pertenece a Ulpiano, que define al lus
naturale como aquel que la naturaleza enseña a todos los animales (quod
natura onmia animalia docuit), dando como ejemplo de leyes comunes al
hombre y al animal las relativas a la unión de sexos, la procreación, la
educación de los hijos, etcétera.
No es admisible la concepción de Ulpiano porque se confunden funciones o
necesidades biológicas comunes al hombre y al animal, con normas jurídicas
que, por estar dirigidas a regular la conducta nacida de una voluntad libre, sólo
pueden tener referencia al ser humano. Otro concepto pertenece al
jurisconsulto Paulo, para quien el Derecho Natural es aquel que siempre es
bueno y equitativo (quod semper bonum et aequum est). La idea de Paulo, más
acertada que la anterior, concibe un derecho ideal, inmutable y en el que todos
los hombres son iguales.
Esta disparidad de concepciones en las fuentes romanas lleva a concluir que es
dudoso que las ideas expuestas sean obra de los jurisconsultos clásicos, sino
más bien creación posclásica o más probablemente producto del manipuleo
interpolacionístico, al que frecuentemente debemos atribuirle el defecto de
adulterar las más puras tradiciones romanas.

DERECHO NORMAL Y DERECHO SINGULAR. PRIVILEGIOS

Las normas jurídicas vigentes, que se presentan con el carácter de principios o

reglas generales, constituyen lo que se ha llamado TUS COMMUNE. Mas,
como imperativos de justicia, razones morales, de utilidad o de bien público,
exigen la desviación o derogación de los principios generales del Derecho
común, se dicta una norma de carácter excepcional que los romanos han
llamado TUS SINGULABE.

161
 Un fragmento de Paulo caracteriza al Derecho Singular o excepcional
como aquel que, contra el tenor de la razón, ha sido introducido por causa de
alguna utilidad particular (lus singulare est, quod contra tenorem ratioms
propter aliquam utilitatem auctoritate constituentium introductum est). Las
expresiones del jurisconsulto no deben interpretarse como que sólo las normas
de Derecho singular encierran alguna utilidad, porque UTILITAS hay en toda
clase de normas jurídicas. El IUS SINGULABE no viene a negar la RATIO
LEGIS del Derecho común, sino que impone una razón distinta, específica,
aplicable a particulares relaciones jurídicas.
La prohibición de las donaciones entre cónyuges es una norma típica de
Derecho singular que deroga el principio general de que tal negocio jurídico
está permitido entre cualquier clase de individuos. La excepción al Derecho
común se impuso en la legislación romana para evitar, como dicen las fuentes,
que los esposos se despojasen por mutuo amor. El impedimento legal
impuesto a las mujeres para garantizar la deuda de extraños, es igualmente
norma de TUS SINGULARE que hace caer el principio de Derecho normal,
que admite que cualquier persona sea fiadora de otra.
Las fuentes romanas emplean el término Beneficia para referirse a ciertas
ventajas que el ordenamiento jurídico otorgaba a persona o personas
determinadas, sin que por ello sea admitido entender que los beneficios
significaban IUS SINGULARE, ni implicaban una derogación de la norma de
Derecho común. Son ventajas que el Derecho Romano concedió a todas las
personas que se encontraran en determinada situación, siempre que lo
solicitaran expresamente. Esta última razón, la necesidad de la petición de
parte, diferencia el beneficium de los principios del IUS SINGULARE. Entre
ellos encontramos el BENEFICIUM COMPETENTIAE, que impide que
ciertos deudores puedan ser ejecutados más allá de sus posibilidades
económicas; el BENEFICIUM INVENTARII, que posibilita al heredero
voluntario que hace inventario de los bienes del causante, que sólo responda
de las deudas de éste con los bienes inventariados. Otros beneficios
(BENEFICIUM SEPARATIONIS, BENEFICIUM CEDANRUM
ACTIONUM, BENEFICIUM EXCUSSIONIS), serán materia de estudio en
el segundo curso.
Toca la esfera del Derecho Singular lo que las fuentes llaman
PRIVILEGIUM. En el primitivo Derecho Romano se presentaba como una
disposición perjudicial para una persona (Privilegia ne inroganto), impues-

162
ta por circunstancias muy especiales, pero en la época imperial importó una
excepción al Derecho normal, que debía interpretarse de manera favorable a
quien se otorgaba. Así constituyó privilegio el testamento militar que otorgaba
a los soldados la posibilidad de testar en campaña sin ajustar a las
formalidades prescriptas por la ley. Consistía en la regla NEMO PRO PARTE
TESTATUS PRO PARTE INTESTATUS DECEDERE POTEST (no se
puede disponer parte por testamento y parte sin testamento).

DE LA INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES

Todas las leyes, cualquiera que sea la forma en que se expresen, aparezca
o no su texto con ambigüedades o contradicciones, necesitan interpretarse. En
este sentido encontramos un texto romano que dice:
“Aunque sea clarísimo el Edicto del Pretor, no se ha de desatender, sin
embargo, su interpretación.
Aunque por su esencia la interpretación es una, atendiendo a quien la
realiza, puede ser auténtica o legal, y doctrinal. La interpretación auténtica es
la realizada por el mismo legislador por medio de una ley, la cual puede
declarar sólo el recto sentido de una disposición anterior, o ir más allá,
dictando una nueva norma. En este último caso, lo que en realidad se hace es
legislar con efectos retroactivos, por lo que se afirma que no es una
interpretación, aunque el legislador haya usado los mismos medios que el
jurisconsulto o el juez.
La interpretación doctrinal se debe a la jurisprudencia, y por esto, se
distingue radicalmente de la anterior, pues su eficacia no puede ser la misma
por no tener su origen en los órganos propiamente legislativos. Atendiendo a
los resultados de la interpretación, ésta puede llegar a la conclusión de que es
idéntico el sentido de la ley que lo expresado en su texto, y por esto se
denomina DECLARATIVA. Pero puede corregirla ampliando su pensamiento,
por el contrario, restringiéndolo, y en estos casos se habla entonces de una
interpretación extensiva.
La Analogía es distinta de la interpretación Extensiva, y superior a ella,
pues tiende a suplir las insuficiencias de las normas. En los casos en que las
normas sean insuficientes se pueden llenar sus lagunas por medio de la
ANALOGIA. La Analogía se propone alumbrar una nueva norma, y no fijar
el sentido de un precepto existente, descubriéndose en el ordenamiento
positivo en el cual se halla implícito.

163
 Los elementos o medios de que se dispone para la interpretación de las
leyes, son el Gramatical, que consiste, principalmente , en atenerse al
significado de las palabras usadas por el legislador para expresar su
pensamiento; a las palabras de la ley, indudablemente, hay que atender en
primer lugar si se quiere llegar a una exacta interpretación. Esta denominación
se emplea porque hay que observar las reglas del idioma. Otro elemento es la
interpretación lógica, se utiliza precisamente cuando no es posible llegar a una
conclusión empleando la interpretación literal. El análisis lógico consiste en
usar adecuadamente las normas del razonamiento, articulándolo, o sea,
partiendo de ciertas premisas y llegando a conclusiones por medio de las
reglas lógicas.
Respecto a otros elementos como el Histórico y el Sistemático, son de
gran importancia en la interpretación, pues complementan la interpretación
lógica, ya que consideran, no sólo los factores históricos, sino también, la
íntima relación que existe entre las Instituciones Jurídicas y sus normas
respectivas, dentro de la unidad que necesariamente supone el Derecho.

EL PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY

Las leyes se dictan mirando al futuro y, como consecuencia, no

deben regir para los hechos pasados, sobre todo cuando éstos han producido
todos sus efectos jurídicos. Pero a veces se originan conflictos entre leyes por
su aplicación en el tiempo, pues aunque la nueva ley siempre deroga a la
anterior, suele suceder que los efectos producidos por ésta trascienden a la
esfera de la nueva ley, siendo necesario resolver cuál de las dos leyes habrá de
aplicarse. En el Derecho Romano se estableció el principio de la NO
RETROACTIVIDAD del modo siguiente: “Es cierto que las leyes y las
constituciones dan forma a los negocios futuros y que no se retrotraen a los
hechos pasados a menos que expresamente se haya determinado, tanto
respecto del tiempo pasado como de los negocios todavía pendientes”. Este
principio de la Irretroactividad de las Leyes mantenido por los romanos, tiene
un fundamento de utilidad social indudable. La vida social exige la seguridad
de que las situaciones jurídicas creadas al amparo de una ley se respeten por
otras que posteriormente se dicten. Sin embargo, este principio de la
irretroactividad no puede ser absoluto, y por esto es posible disponer lo
contrario en la misma ley posterior.

164
 CAPÍTULO IX

SUMARIO: EL SUJETO DEL DERECHO. DEL SUJETO DE LA

RELACIÓN JURÍDICA. CONCEFFO DE LA PERSONA. REQUISITOS DE
LA PERSONA JURÍDICA INDIVIDUAL. LÍMITES EN EL EJERCICIO DE
LA CAPACIDAD JURÍDICA. PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD JURÍDICA.

DEL SUJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA. CONCEPTO

DE LA PERSONA

El Sujeto de Derecho es designado en la terminología de nuestra materia

con la palabra PERSONA, que los romanos habrían derivado de PERSONAE,
voz latina con que se designaban las máscaras que los actores usaban en el
teatro romano, no sólo para ampliar su voz, sino también para asumir una
actitud trágica o jocosa, según el papel que les tocara representar en escena.
Los romanos no llegaron a construir una teoría general sobre la persona,
ni encontramos en las fuentes un concepto que nos permita extraer una
definición. La dogmática moderna llama “persona” en sentido técnico a quien
posee capacidad jurídica, entendiéndose por tal, aptitud para ser titular de
derechos y obligaciones.
Indican las fuentes romanas que: “Causa de la constitución de todo
derecho es el hombre” (Hominun causa omne ius constitutum est). Mas,
sujetos de derecho no eran en la sociedad romana todos los hombres. Persona,
o Sujeto de Derecho, era el hombre que a su calidad agregaba otras
condiciones esenciales exigidas por el Derecho Romano, a saber: Ser Libre
(Status Libertatis); Ciudadano (Status Civitatis); y Jefe de Familia o sin iuris
(Status Familiae). La posesión de esos tres status daba al hombre plena
capacidad jurídica y la calidad de persona, por lo que aquella suele
denominarse también “personalidad”.
El Derecho Romano llegó también a conceder el carácter de sujetos de

165
derechos, reconociéndoles la condición de entes capaces de ser titulares de
derechos y obligaciones jurídicas, a las organizaciones humanas —complejos
personales o patrimoniales—, que con terminología moderna se designan
como personas jurídicas o morales o personas de existencia ideal. Por lo tanto,
el Derecho Privado Romano reconoció dos categorías de personas:
Las individuales o físicas, o sea, el ser humano en las condiciones
exigidas por el ordenamiento normativo romano, y las jurídicas, es decir, las
entidades personales o patrimoniales sin naturaleza individual humana.
En cuanto al hombre, como típico sujeto de Derecho, fue rodeado por el
Derecho Romano de una situación jurídica especial o Status que tenía decisiva
influencia en lo que hacía a su capacidad o personalidad jurídica. Así, respecto
del Status Libertatis, los hombres eran libres o esclavos; con relación al Status
Civitatis, se distinguían los ciudadanos romanos de los no ciudadanos y frente
al Status Familiae, los hombres podían ser jefes de familia, o miembro de la
misma y sometidos, por ende, a la autoridad de un jefe o paterfamilias.

REQUISITOS DE LA PERSONA JURÍDICA INDIVIDUAL

El nacimiento marca el comienzo de la existencia de la persona física. La

legislación romana exigía en lo relativo al nacimiento la concurrencia de
ciertos requisitos. Primeramente, que el ser estuviera efectivamente separado
del claustro materno, cortado el cordón umbilical que lo unía al vientre de la
madre, porque al decir de las fuentes, el parto antes que se dé a luz es parte de
la mujer o sus entrañas. Se requería igualmente que el nacimiento se hubiera
producido convida. En cuanto a los signos de vida, los sabinianos opinaban
que era bastante que el recién nacido hubiera respirado, en tanto los
Proculeyanos estimaban era menester que gritara o llorara. Justiniano se
inclina por la primera solución. Se exigía, por último, que el nacido tuviera
forma humana, considerándose desprovistos de protección jurídica al ser que,
contrariando a la naturaleza, fuera procreado como monstruo o prodigio.
El que había de nacer, el ser concebido y no nacido (NASCITURUS)
carecía de personalidad jurídica y en ningún caso podía ser titular de derechos
y obligaciones, ni antes de su nacimiento beneficiarse por la concepción
acaecida. No obstante, la legislación romana reservó al

166
 NASCITURUS, especialmente en materia sucesoria, los derechos que
hubiera podido conquistar en el momento de su nacimiento, tutelándose
mientras tanto con un curador especial, el CURATOR VENTRIS. A veces
cuando ello favorecía al concebido, su condición jurídica, al tiempo de su
nacimiento era establecida con referencia al momento de la concepción, como
v.g. para determinar su condición de hijo legítimo o la de libre ciudadano, en
el caso de que la madre hubiese, entre ambos momentos, perdido la libertad o
la ciudadanía. Sólo en este sentido particular debe entenderse el adagio creado
por los intérpretes que expresa: “En cuanto a él le beneficia, el concebido se
tiene por nacido”.
Se encuentra en los textos romanos, en los que se protege la vida del
NASCITURUS y sus derechos. Se suspendía la pena capital en el caso de que
la mujer estuviera en estado de gestación, hasta que diera a luz. Ulpiano dice:
“La pena de la mujer embarazada condenada a ser ejecutada se difiere hasta
que dé a luz”.
El problema de la viabilidad, que en términos generales, se considera
viable al que nace orgánicamente perfecto, es decir, en condiciones tales que
no tenga un vicio que lo conduzca inexorablemente a la muerte. La viabilidad
significa, haber alcanzado en el claustro materno madurez suficiente para
poder vivir con absoluta independencia de la madre. Puede suceder que nazca
vivo, pero que la existencia sea precaria, y como consecuencia la vida dure
sólo unos instantes.
Los que admiten la tesis de la viabilidad se encuentran compelidos a
determinar cuál es el elemento esencial de la vida extrauterina, lo que no
resulta fácil. Se afirma por los autores, basándose en un texto del jurisconsulto
Paulo, que el que nace durante los 180 días después de la concepción carece de
viabilidad, pues este término es el mínimo que debe durar la preñez. El parto
abortivo se equipara al caso en que se nace muerto, no pudiéndosele reconocer
capacidad jurídica al nacido en estas condiciones. Otros requieren el examen
en cada caso, del marido, para determinar la viabilidad, haciendo de este
requisito una cuestión de hecho.
En realidad, aparte de las dificultades que tiene en la práctica la
aplicación de este requisito, los textos romanos no autorizan para aceptar el
criterio de la viabilidad. Por eso se acepta la tesis de que bastaba el nacimiento
convida, aunque se produjera la muerte inmediatamente, para la atribución de
la capacidad legal.

167
LÍMITES EN EL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA

Diversas circunstancias civiles, naturales y sociales provocan modifi-

caciones en la capacidad jurídica de la persona, así como la degradación del
honor civil, la religión, la condición social, la profesión, el domicilio. Otras
repercuten sobre la capacidad de obrar para eliminarla o limitarla como la
edad, el sexo, las enfermedades, la prodigalidad. Las primeras, según Ortolan,
son causas que se dan en el orden de la ciudad, las segundas en el orden físico.

HONOR CIVIL

Si en principio todo lo que atañe a la honorabilidad de una persona es

materia ajena al Derecho, en Roma la EXISTIMATIO, el honor del ciudadano
debía mantenerse sin tacha para que éste fuera apto para el goce de sus
derechos, tanto en el orden público como en el privado. La EXISTIMATIO,
que según el jurisconsulto Calístrato era el “estado de dignidad ilesa,
comprobado por las leyes y costumbres que en virtud de un delito se
menoscaba ose pierde”, podía desaparecer (EXISTIMATIO CONSUMITUR)
por la pérdida de la libertad o de la ciudadanía o podía disminuir
(EXISTIMATIO MINUITUR) por causas diversas, principalmente por la
Infamia o Ignominia.
El Derecho Romano organizó la Infamia como una Institución regular
que traía consigo una disminución de la capacidad jurídica, en cuanto impedía
al ciudadano tachado de infame comparecer enjuicio, salvo por sí o por
parientes muy próximos; ejercer la abogacía, por tratarse de un oficio público
e intentar acciones populares, aquellas abiertas al ejercicio de cualquier
particular. Fueron causas de infamia las condenas por delitos públicos, y desde
la época imperial, por delitos privados como la rapiña, el hurto, las injurias; el
ejercicio de las profesiones u oficios inmorales o deshonestos, como actor,
usurero, dueño de casa de prostitución. Eran también infames las mujeres
viudas casadas antes del año de luto, los bígamos, los declarados en quiebras,
los perjuros, los soldados expulsados del ejército, etcétera.
Digamos por fin que desde los más antiguos tiempos Roma exigía de sus
ciudadanos una honorabilidad sin tacha y sancionaba a los que con su

168
conducta afectaran las austeras costumbres de la sociedad. Así, con la Ley de
las XII Tablas se conoció otro tipo de disminución del Existimatio llamado
Intestabilidad. Era una prohibición para realizar actos jurídicos formales en los
que debían intervenir testigos, establecida contra los llamados Homines
Intestabiles.

RELIGIÓN

Las diferencias de derechos en las personas, según la religión que

profesaban, se hicieron notorias con el advenimiento del Cristianismo como
culto oficial del Imperio, en época de Constantino. A partir de entonces se
distinguieron en la aplicación del Derecho Privado los cristianos (fideles) de
los herejes, apóstatas, judíos y maniqueos, privados del derecho de ser
testigos, de suceder por causa de muerte y en algunos casos de adquirir por
cualquier título.
En cuanto a los judíos no podían ejercer cargo público, contraer
matrimonio con cristianos, ni poseer esclavos de esta religión.

CONDICIÓN SOCIAL

Causa de modificación de la capacidad jurídica fue por mucho tiempo la

distinta condición social. Hemos visto así el trato diferencial que existió para
Patricios y Plebeyos. Terminado el enfrentamiento de los dos órdenes a
mediados de la República con el logro y la igualdad jurídica, desaparece en
Roma la odiosa diferenciación de clases y su incidencia en cuanto al goce de
los derechos públicos y privados.

PROFESIÓN

También influía en la capacidad de las personas la profesión. Unas

merecían ciertos privilegios, como las profesiones liberales. Otras, contra-
riamente, traían la tacha de infamia con la consiguiente disminución de los
derechos. Se daba el caso de magistrados provinciales, como los gobernadores,
que mientras ejercían su jurisdicción no podían adquirir inmuebles, prestar a
interés, manumitir esclavos, ni casarse con mujer del lugar. Entre las
profesiones a las que el Derecho privado otorgaba mayores privilegios se

169
contaba la de los militares, que tuvieron trato preferencial, especialmente en
materia testamentaria.

DOMICILIO

El lugar en que una persona había establecido su residencia fija o

domicilio podía ser voluntario si era elegido libremente por el sujeto y
necesario cuando era impuesto por la Ley. Tenían domicilio necesario los
desterrados en el lugar de su destierro, las mujeres casadas en el domicilio del
marido, los libertos y sus hijos en el domicilio de sus patronos. La ley
establecía además que los impuestos debían pagarse en el domicilio municipal
y que las acciones debían entablarse ante el juez del domicilio del demandado.

EDAD

En las personas, la edad es una causa de ponderable gravitación en su

capacidad de obrar. Por razón de la edad la distinción fundamental se establece
entre púberes e impúberes. La pubertad, época de la vida en que comienza a
manifestarse la aptitud física para procrear, se fijó a los doce años para la
mujer y en catorce para el hombre, habiéndose apartado así el Derecho
Romano de la idea Sabiniana, que consideraba necesario un reconocimiento
físico (Inspectio Corporis) para determinarla. Antes de alcanzarla pubertad la
persona era incapaz de obrar y por ello la legislación romana sometió al
impúber sui iuris a tutela, esto es, una representación legal, para que el
representante o tutor actuara en nombre y por cuenta del incapaz o pupilo.
Entre los impúberes deben distinguirse los infantes (MINOR
INFANTIS) de los infantes mayores (MAJOR INFANTIS). Los primeros eran
aquellos que no sabían pronunciarlas palabras de los actos formales ni tenían,
por ende, conciencia de sus actos. En la época posclásica la infancia se
extiende hasta los siete años. Dada su falta de discernimiento, el Derecho
Romano declaró al infante incapaz absoluto de obrar. Los Infantia Maiores,
desde la edad de siete años hasta la pubertad, eran incapaces de obrar, con
incapacidad relativa. Podían, por tanto realizar actos patrimoniales con el
consentimiento o Auctoritas del tutor, y aun sin ella cuando fueran venta-

170
josas para el incapaz. Los Infantes mayores, a su vez podían ser Infantiae
proximi y pubertati proximi. La distinción hacía referencia a la responsabi-
lidad por delito, excluida para los primeros y admitida para los segundos,
cuando estuvieran en condiciones de comprender la ilicitud del acto delictual.
No obstante que la pubertad daba a la persona capacidad de obrar, una
Lex Plaetoria de alrededor del año 200 A.C. estableció sanciones para las
personas que engañasen a un sui iuris menor de veinticinco años en la
realización de un negocio, protección que fue ampliada por el Pretor al
conceder medidas que podían llevar a la rescisión del acto jurídico desven-
tajoso. A partir de tales remedios legales se impuso la costumbre de que hasta
alcanzar los veinticinco años el menor fuese asistido por un curador designado
por el magistrado, se estableció así una nueva limitación a la capacidad de
obrar y se creó otra categoría de personas en atención a la edad, los menores
púberes o menores de veinticinco años (MINORIS VIGINTI QUINQUE
ANNIS). Sin embargo, en el Derecho Posclásico el varón de veinte años y la
mujer de dieciocho años podían obtener una declaración de mayoría de edad
por favor imperial llamada VENIAAETATIS que les daba capacidad de
obrar, sólo limitada a los actos de disposición de bienes inmuebles.

SEXO

El sexo era otra causa modificatoria de la capacidad de obrar. La mujer

en los pueblos indogermánicos siempre estuvo colocada en situación inferior
al hombre. En Roma estaba excluida del ejercicio de las funciones públicas y
por la naturaleza patriarcal de la familia se hallaba privada de todo poder
familiar. La mujer, cuando era sui iuris, esto es, cuando no se hallaba bajo el
poder paterno (PATRIA POTESTAS) ni marital (MANUS) cualquiera que
fuera su edad, fuese o no púber, estaba sometida a la tutela perpetua del sexo
(TUTELA MULIERUM). Era incapaz de obrar, con incapacidad relativa, le
estaba permitido realizar todos aquellos actos que pudieran producirle
beneficio patrimonial; para los demás, era menester la auctoritas tutoris. La
tutela perpetua del sexo fue limitada en el Derecho clásico, hasta que al final
desapareció.

171
 ENFERMEDADES CORPORALES Y MENTALES

Tenían también influencia en el derecho de las personas las enferme-

dades corporales y las alteraciones mentales. Varias limitaciones o exenciones
especiales se referían a los ciegos, los sordos o los mudos. Los primeros no
podían testar válidamente si no observaban formas especiales y los segundos
estaban incapacitados para realizar todos aquellos actos cuyos requisitos
formales no podían ser satisfechos en razón del vicio corporal. Los eunucos
estaban impedidos de contraer matrimonio y, desde Justiniano, adoptar. Por lo
que hace a los enfermos mentales, los locos y los imbéciles tenían una
incapacidad absoluta de hecho por carecer de discernimiento, como los
infantes. Sus personas y especialmente sus bienes estaban sometidos a un
curador. Sin embargo, el Derecho Romano les reconoció capacidad en los
intervalos lúcidos.

PRODIGALIDAD

El pródigo, aquel que tenía la manía de dilapidar sus bienes podía ser
privado, bajo pronunciamiento del magistrado, de su plena capacidad de obrar.
Quedaba de esta suerte con una incapacidad relativa, excluido —de un modo
semejante al maior infantiae— de la posibilidad de contraer obligaciones y
celebrar negocios dispositivos, pudiendo sólo participar en aquellos que le
trajeran un enriquecimiento. El pródigo también estaba asistido por un
curador.

PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD JURÍDICA

La persona física, el hombre, se extingue con la muerte, que lo mismo

que el nacimiento son hechos que deben ser probados por quienes invocan
algún interés. La institución de la ausencia con presunción de fallecimiento es
extraña al Derecho Romano que sí conoció las presunciones de muerte, desde
el Derecho clásico. Así, si varias personas unidas por lazos parentelares
perecían en una misma catástrofe y no era posible determinar cuál había
muerto primero, eran consideradas muertas simultáneamente. El Derecho
Justinianeo se apartó de la presunción de conmoriencia y presume la
premoriencia en un caso particular, el de la muerte en un mismo siniestro

172
 de padre e hijo, en el que debe presumirse que premuere el hijo si es
impúber y que sobrevive si es púber.
Sin embargo, una particular institución jurídica creada por el Derecho
Romano fue la Capitis Diminutio. Implicaba un cambio en los estados de
libertad, de ciudadanía o de familia que integraban la plena capacidad jurídica
o personalidad del individuo en Roma. Era una variación del Status que podía
ser triple como el mismo Estado, ya MAXIMA CAPITIS DEMINUTIO
cuando se perdía la libertad, que envolvía a los otros dos Status; ya MEDIA
CAPITIS DEMINUTIO, si se perdía el estado de ciudadano que hacía cesar el
Status Familiae; ya MINIMA CAPITIS DEMINUTIO, cuando se producía un
cambio en el estado de familia.
La Máxima Capitis Diminutio ocurría cuando el ciudadano libre era
reducido a la condición de esclavo por algunas de las causas previstas por el
Derecho de Gentes o por el Derecho Civil. Importaba la extinción de la
personalidad civil, porque el esclavo no era para el Derecho Romano una
persona sino una cosa. La Capitis Diminutio Media tenía lugar cuando la
persona perdía la condición de ciudadano romano, aunque conservaba el
estado de libertad. Se extinguía la ciudadanía por ciertas condenas como la
Interdicción del Agua y del Fuego, la deportación, el destierro y también
cuando el ciudadano voluntariamente abandonaba su ciudadanía de origen
para adoptar la de un país extranjero. Había Capitis Diminutio Mínima en
todos los casos en que la persona, sin perder el Status Civitatis, cambiaba de
familia como ocurría con la adopción, la Conventio In Manu Mariti, la
Abrogación, la Legitimación y la Emancipación.
Es de hacer notar que así como la Máxima y Media disminución de
cabeza tenían el efecto de colocar ala persona que las experimentaba en una
condición jurídica inferior a las que tenía, ya que llevaban aparejadas la
pérdida del Status Libertatis y del Status Civitatis, la mínima disminución de
cabeza podía significar una elevación de su capacidad jurídica como ocurría en
el caso de la Emancipación, en la que el hijo sometido a la potestad paterna
salía de la misma y se convertía en Jefe, alcanzando así el goce de todos los
derechos públicos y privados.

173
174
 CAPÍTULO X
SUMARIO: DEL STATUS LIBERTATIS. LIBRES Y SIERVOS.
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA ESCLAVITUD. —
PODERES DEL DUEÑO SOBRE LA PERSONA Y EL PATRIMONIO DEL
ESCLAVO. — FUENTES DE LA ESCLAVITUD. INGENUOS Y LIBERTOS.
— CASOS EN QUE SE EXTINGUÍA LA ESCLAVITUD POR
DISPOSICIONES LEGALES. — LAS MANUMISIONES SOLEMNES. —
EFECTOS DE LOS MODOS NO SOLEMNES DE MANUMITIR. —
LIMITACIONES LEGALES DE LAS MANUMISIONES: LEYES AELIA
SENTIA Y FUFIA CANINA. — DIVERSAS CONDICIONES DE LOS
LIBERTOS. — DE LAS RELACIONES ENTRE EL PATRÓN Y EL
LIBERTO. — REFORMAS DE JUSTINIANO EN LA ESCLAVITUD. —
CASOS DE CUASI ESCLAVITUD. — EL COLONATO.

DEL STATUS LIBERTATIS. LIBRES Y SIERVOS.

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA ESCLAVITUD

La plena capacidad jurídica, la personalidad, estaba dada en Roma por la

posesión de los tres estados integrantes del caput: El Status Libertatis, el Status
Civitatis y el Status Familiae. Ocupaba el primer rango entre los mismos el
Status Libertatis, pues su degradación provocaba una máxima disminución de
cabeza que extinguía la personalidad, ya que la persona que perdía la libertad
carecía de ciudadanía y de derechos de familia. Equivalía a una muerte civil,
que al igual que la muerte natural, ponía fin a la existencia de la persona.
De acuerdo con el Status Libertatis las personas se dividían en Libres y
Esclavos. Libres (liberi) eran aquellos que gozaban de libertad, la que, al decir
de un pasaje de Florentino en el Digesto, es “la natural facultad de hacer lo
que place a cada cual, salvo si algo se prohíbe por la fuerza o por la ley”. Eran
esclavos (servi) los que no poseían ese atributo natural de la personalidad y
estaban colocados bajo el poder o dominio de un hombre libre.

175
El Cristianismo y su ideario atenuaron las consecuencias sociales y jurídicas de
esta reprobable institución, dando una mayor elevación a los conceptos
morales, pero a pesar de esto no podemos aceptar que esta doctrina
contribuyera eficazmente a su total abolición, como han mantenido algunos
autores. Hasta mediados del siglo XIX, en muchos pueblos cristianos, todavía
perduró la esclavitud.
Del mismo modo que el Cristianismo no aspiró a transformar las condiciones
económicas y sociales imperantes hasta el extremo de abolir la esclavitud,
tampoco la moral estoica, eminentemente subjetiva, consiguió realizar esta
finalidad. Las palabras de Séneca pudieron hacernos pensar en lo contrario
cuando dice: “Son siervos, pero son también hombres; son siervos, pero
también camaradas; son siervos, pero también humildes amigos. Si
reflexionamos un momento no ves que este que tú llamas siervo tiene tu
mismo origen, está bajo el mismo cielo, respira, vive y muere como los
demás”.
Estos elevados conceptos, en la época en que se escribieron, contrastan
radicalmente con las realidades históricas que reclamaban la esclavitud como
poderoso sostén de su economía, y que sólo pudo desaparecer como
consecuencia de la evolución social y el desarrollo del proletariado. Aunque se
hacían éstas y otras muchas afirmaciones, sin embargo, no hallamos indicios
de un movimiento decididamente anti esclavista; es más, hasta el mismo
Séneca tenía esclavos. Ninguna idea, por muy poderosa que fuera, podía
ponerse frente a las condiciones económicas de esta época, y sólo cuando éstas
se transforman sustancialmente, al surgir una nueva vida, se elimina
lentamente la esclavitud, al convertirse en una barrera poderosa para el
progreso económico y social.

PODERES DEL DUEÑO SOBRE LA PERSONA Y EL

PATRIMONIO DEL ESCLAVO

Por principio, para el Derecho Romano el esclavo era jurídicamente una cosa
de la categoría de las cosas transmisibles por Mancipación. Como cosa, se
encontraba sometido a la potestad, mas propiamente al dominio de su amo,
que tenía los poderes de un dueño o dominias -dominica potestas. Así, podía
disponer de su vida, castigarlo, abandonarlo, sin que por ello obtuviera la
libertad, y enajenarlo como cualquier otra cosa transmisible por acto inter-
vivos.

176
Sin embargo, la legislación romana no pudo desconocer la realidad do que el
esclavo era una cosa con naturaleza humano y por ello fue que paulatinamente
el vigor del principio se atenúa tanto doctrinaria como prácticamente, sin
romper el precepto legal de la absoluta incapacidad jurídica del siervo. Así se
reconoció un matrimonio especial entre esclavos que se llamó Contubernium
del que derivaba un parentesco, la Cognatio Servilis, que tenía valor jurídico
en materia de impedimentos matrimoniales y de sucesión legítima, respecto de
aquellos que hubieran alcanzado la libertad. Tenía personalidad en el orden
religioso y por ello su votum era válido y eficaz, participaba del culto público
y del particular, tenía derecho a honras funerarias y su sepultura era religiosa
como la de cualquier hombre libre.
En lo que hace a la amplitud de los poderes del amo también se suavizó el
rigor de los primeros tiempos. Se prohibió al dominus arrojar su esclavo a las
fieras si no mediaba condena del magistrado; se le reconoció la libertad al que
hubiera sido abandonado, por viejo y enfermo, por su señor; se sancionó con la
pena del homicidio al que diera muerte a su propio servus; se obligó al amo
demasiado cruel a vender a su esclavo y se le autorizó a ejercer una acción de
Iniuria —la Actio Iniuriarum— por las ofensas inferidas al honor de su siervo.
No siendo el esclavo sujeto de derecho, sino, cosa objeto del mismo carecía de
capacidad jurídica tanto personal como patrimonial. Para mitigar esta última
incapacidad el amo acostumbraba entregar al esclavo un peculio, esto es, una
masa de bienes para que los administrara y obtuviera los beneficios que de
ellos derivasen. Jurídicamente el dominus era siempre propietario del peculio
y podía revocar en cualquier momento su concesión.
En las relaciones patrimoniales, especialmente a partir del otorgamiento del
peculio, podía el esclavo actuar jurídicamente dentro de un ámbito siempre
limitado y con sujeción a su dueño. Se admitió que realizara negocios de
adquisición pero, por ser patrimonialmente incapaz y un órgano de su señor,
todo lo que adquiriera era propiedad del dominus. No sólo era instrumento de
adquisición del amo por los negocios que hubiere realizado, sino también por
los provenientes de cualquier otro acto, como ocupación, herencia, etc. Así
como las adquisiciones del esclavo favorecían al amo, éste quedaba ajeno a las
relaciones obligatorias que, por principio del Ius Civile, no recaían sobre el
esclavo. Mas, como éste carecía de patrimonio y

177
procesalmente era incapaz, resultaba que los acreedores del esclavo se veían
burlados en sus derechos.

FUENTES DE LA ESCLAVITUD

Las fuentes definen a la esclavitud como una institución del Derecho de

Gentes por la que alguien es sometido, contra naturaleza, al dominio de otro.
Vemos pues que contra los dictados del Derecho Natural, para el que los
hombres nacen libres e iguales, el Derecho de Gentes regaló la institución de
la esclavitud que fue siempre admitida en el mundo romano y considerada
plenamente legítima según su Derecho positivo.
Causa de esclavitud era el nacimiento, pues el hijo de mujer esclava nacía
esclavo en virtud del principio de que los hijos habidos fuera del matrimonio
legítimo —impedido a los esclavos— seguían la condición de la madre en el
momento del parto. Sólo la madre esclava puede, pues, transmitir al hijo la
condición de tal, aunque el nacido sea hijo de un hombre libre ya que, como se
dijo, fuera de las relaciones matrimoniales, no puede tomarse en consideración
sino a la madre, única que puede determinarse de manera precisa, conforme lo
expresa el adagio latino “MATER SEMPER CERTA EST” (La madre es
siempre cierta), pues la maternidad se acredita con el alumbramiento. La
paternidad, en cambio, sólo se determina por presunciones en favor del marido
de la madre. En el Derecho antiguo, se tomaba en cuenta la condición de la
madre en el momento del nacimiento. Pero la aplicación de este criterio trajo
como consecuencia que si la mujer que concebía un hijo siendo libre, se hacía
esclava antes del alumbramiento daba a luz un servus. Por eso el emperador
Adriano, contemplando el caso particular de la mujer que concibió siendo
libre, y dio a luz después de condenada a muerte, haciéndose en consecuencia
esclava, dispuso que el hijo naciera libre; regla esta que la jurisprudencia
clásica desarrolló, elaborando el principio de que el hijo naciera libre, si la
madre lo hubiera sido en alguno de los momentos comprendidos entre la
concepción y el parto. Y siendo el plazo máximo de duración del embarazo,
según las leyes romanas, de trescientos días, se consideró libre al hijo nacido
de madre esclava que, en cualquier momento de los trescientos días que
precedieron al alumbramiento, hubiere sido libre.
Fuera del nacimiento, las fuentes de la esclavitud pueden distribuirse

178
en dos grupos: unas son comunes a todos los pueblos (luris gentium), mientras
que otras son propias de los romanos (Iuris civilis).
Comenzaremos por las causas del Derecho de Gentes, ya que la más
importante de las fuentes de la esclavitud —como lo es la prisión de guerra—
procede del mismo. La prisión de guerra fue considerada en todos los pueblos
antiguos como causa de esclavitud. Pero el prisionero de guerra podía ser
esclavo de la ciudad o de un particular, ya que el Estado podía conservarlo
para sí (Servus publicus), venderlo (emptio sub corona) a los particulares, o
aun adjudicarlo como premio o recompensa a los soldados que hubiesen
participado en la captura, lo que era menos frecuente. A la inversa, admitieron
las leyes romanas que el ciudadano que cayera prisionero del enemigo,
quedase en condición análoga a aquélla en que se encontraba el enemigo, que
caía prisionero de sus ejércitos sin que, sin embargo, pueda afirmarse, como ya
se dijo, que existiera a este respecto una absoluta comunidad entre el Derecho
Romano y el de los otros pueblos, ya que si bien las leyes romanas admitían
que el ciudadano romano tomado prisionero perdiera el Status Libertatis,
convirtiéndose de hecho en esclavo, no aceptaban que tal servidumbre fuera
conforme alas leyes (Iusta Servitus) adoptando, por lo tanto, las medidas
tendientes a atenuar las consecuencias jurídicas que pudiera provocar esta
privación de la libertad, y que escritamente consistiría en la total pérdida de su
capacidad jurídica —para el lus Civile, se entiende— con la consiguiente
extinción de todos sus derechos, tanto patrimoniales: lus Comercii (dominio,
créditos, deudas, etc.) como familiares; Ius Connubii (matrimonio Patria
Potestas, tutela, etc.), ya que jurídicamente hablando dejaría de ser sujeto, para
convertirse en objeto de derechos, es decir, en cosa. Entre tales medidas figura,
en primer lugar, una antigua institución consuetudinaria llamada
POSTLIMENIUM o IUS POSTLIMINII, ficción en virtud de la cual se
consideraba que el ciudadano romano, entrando nuevamente IN CONFINES
ROMANOS, es decir, en Roma o en una ciudad aijada, y siempre que lo
hiciera MENS REMANENDI o sea con ánimo de permanecer en la patria, no
había perdido nunca su libertad, reintegrándose, en consecuencia,
automáticamente e ipso jure, en el goce de todos sus derechos, ya que las
relaciones jurídicas en que hubiese sido parte sólo se entendían en suspenso
hasta ese momento. Sólo aquellas situaciones que, aun ofreciendo relevancia
jurídica, son fundamentalmente de hecho (RES FACTI) como la pose-

179
sión y —dentro de la concepción romana—, el matrimonio, no continúan de
pleno derecho con el POSTLIMINHJM, sino que serán necesarios una nueva
toma de posesión de las cosas (CORPUS) con el correspondiente ANIMUS y
una nueva convivencia con la correspondiente AFFECTIO MARITALIS, para
que surja una nueva posesión o un nuevo matrimonio. Sin embargo, el
Derecho Justinianeo admite la continuidad del matrimonio con el
POSTLIMINIUM.
El POSTLIMIENIUM no rige, por lo demás, para el caso de los ciudadanos
capturados por piratas o bandoleros ni para los de guerra civil o sublevación.
Otro de los remedios con los cuales se contempló la situación de los
ciudadanos romanos prisioneros del enemigo fue la FICTIO LEGIS
CORNELIAE, así llamada por proceder de una LEX CORNELIA DE
CAPTIVIS, votada por los comicios a propuesta de Lucio Cornelio Syla,
aproximadamente por el año 81 A.C. Se refiere al romano cautivo que no
logra volver al mundo romano, muriendo en poder del enemigo, en cuyo caso
lo que fuera simple suspensión temporaria de los derechos se transformaría en
extinción de los mismos, con efecto retroactivo al día de la captura y de
manera tal que considerándosele fallecido en estado de esclavitud, no sólo no
podría otorgar testamento, sino que aun el otorgado con anterioridad caducaría
como RTJPTUM por la pérdida de la capacidad jurídica del testador. A tal
situación puso remedio la Lex Cornelia, disponiendo que la muerte del
ciudadano se tuviese por ocurrida —he ahí la FICTIO— en el momento de ser
capturado, con lo cual habría fallecido libre y se salvaba la validez del
testamento anteriormente otorgado.
Fuera de la prisión de guerra, hay numerosas otras causas de esclavitud,
propias todas ellas de los romanos y, como tales, pertenecientes al Ius Civile.
Algunas aparecen en el Derecho antiguo y desaparecen en el clásico, mientras
que otras llegan hasta la época de Justiniano.
Sin pretender agotar la enumeración, pueden recordarse los casos que siguen:
El del ciudadano que falta al pago de los impuestos en las épocas debidas; el
del ciudadano que deserta del ejército; el del deudor insolvente vendido trans
tiberim por sus acreedores como consecuencia del ejercicio de la MANUS
INIECTIO; el del ladrón sorprendido in fraganti delicto (fur manifestus)
vendido en el extranjero por la víctima del hurto; el del filius familias vendido
trans Tiberim por el Pater familias en ejercicio de la patria potestas.

180
En todos estos casos el ciudadano debía ser entregado o vendido fuera de los
limites del Estado romano, pues para no herir la majestad ciudadana, y dado el
elevado concepto que entonces se tenía de la ciudadanía, no podía admitirse
que un ciudadano romano se convirtiera en esclavo en el propio territorio.
El de la mujer libre que mantenía relaciones amorosas con el esclavo ajeno,
conociendo su condición de tal, que según el Senado Consulto Claudiano (52
D.C.) se convertía en esclava del dueño de éste, si insistía en su actitud
después de tres intimaciones que el mismo le dirigiera para que cesara en ellas;
el del liberto culpable de grave ingratitud para con su patrono, que según una
Constitución de Cómodo, perdía su libertad con intervención del magistrado.

INGENUOS Y LIBERTOS

Los hombres libres pueden ser Ingenuos y Libertos, estando regulada esta
condición en los títulos IV y V de las Instituciones de Justiniano. Ingenuo es el
que nació libre conservando este estado. La Instituta define al Ingenuo
diciendo: “El que desde que nació es libre”. Este concepto es incompleto, pues
una persona puede ser libre por nacimiento y perder después la libertad, y
adquirirla de nuevo, y no ser ingenuo; por esto hay autores que dicen que es
necesario que siempre conserve el estado de libertad para poder gozar de la
condición de Ingenuo.
Liberto es el que habiendo estado en justa esclavitud ha salido de ella por un
modo legal.
Para determinar si el nacido era ingenuo y podía disfrutar de las preemi-
nencias inherentes a este estado, se dictaron las reglas siguientes:
1) En el matrimonio legítimo el hijo adoptaba la condición del padre en el
momento de la concepción.
2) Si al contrario el nacimiento era ilegítimo, el hijo seguía la condición de la
madre en el instante del parto.
Sin embargo, había un caso especial que regulaba la Ley Mincia: Si el hijo
procedía de un peregrino y una ciudadana romana entre los que no había
matrimonio legítimo, no seguía la condición de la madre, pues nacía peregrino.
La tendencia con el tiempo fue favorecer al que nacía, para que adquiriera los
tres estados perfectos de libertad, ingenuidad y ciudadanía.

181
CASOS EN QUE SE EXTINGUÍA LA ESCLAVITUD POR
DISPOSICIONES LEGALES

La manumisión es una de las causas de extinción de la esclavitud, aunque no

la única, por lo que corresponde que veamos, previamente, cómo puede
extinguirse la esclavitud.
Hay que destacar que la esclavitud no se extingue con la muerte del amo, y es
lógico que así sea, porque conforme a la concepción del Ius Civile, el esclavo
es una cosa que se transmite a los herederos, como las demás cosas en razón,
precisamente, de la perpetuidad del dominio. Tampoco se extingue con la
muerte del esclavo, porque la esclavitud se transmite a los descendientes, ni
con el simple abandono de la propiedad sobre el esclavo por parte del amo.
En consecuencia, para que se extinga la esclavitud será siempre necesario un
acto voluntario del amo, que no consista solamente en el abandono de su
propiedad sobre el esclavo, sino en una declaración expresa o una decisión de
la autoridad pública fundada en la ley.
La autoridad pública puede conceder la libertad a los esclavos de la misma
manera que podría expropiarlos. Hay casos en que la autoridad concede la
libertad a un esclavo sea para premiar una conducta meritoria o un acto suyo
que interesa a la colectividad, y otros en que lo hace para castigar al amo en
razón de su mala fe o de su conducta reprochable con relación al esclavo.
Como ejemplos del primer caso —concesión de la libertad al esclavo para
premiar su conductoria meritoria— podríamos recordar el del esclavo que
denuncia al autor de la muerte del amo, o del que descubre una conspiración
tramada contra el Estado.
Se persigue, en cambio, el segundo de los propósitos señalados castigar al
—

amo en razón de su mala fe o de su conducta reprochable frente al esclavo—

cuando se decreta la libertad del esclavo comprado con la condición de
manumitirlo dentro de cierto término y el comprador no cumple, o cuando se
declara libre a la esclava prostituida por el comprador no obstante haberle sido
vendida con la condición de no hacerlo, o al esclavo anciano abandonado por
el amo en el templo de Esculapio en razón de enfermedad grave.

182
LAS MANUMISIONES SOLEMNES

La manumisión en el Derecho antiguo se caracteriza por su solemnidad, de

manera que sólo podía realizarse en algunas de las formas prescriptas por el
ordenamiento jurídico quiritario, cuya omisión daba lugar a la nulidad del
acto. Tres fueron las formas de manumisión admitidas por el antiguo Tus
Civile: en primer lugar la llamada MANUMISSIO VINDICTA o por la vara,
procedimiento solemne que tomó su nombre del de la vindicta o varita
utilizada para tocar la cosa en los procesos reivindicatorios primitivos, cuando
éstos se llevaban a cabo mediante la Legis Actio Sacramento in rem, que se
extendió también a las llamadas Causae Liberalis o procesos sobre la libertad
de las personas, en los cuales se discutía la condición jurídica de un hombre, es
decir, si era libre o esclavo, afirmando el pretendido amo que era su esclavo, y
un tercero, el ADSERTOR LIBERTATIS, que era libre. Este procedimiento
había sido tomado del de la acción reinvidicatoria de cosas comunes, del
Sacramentum In Rem, cosa que, por otra parte, no tiene nada de extraño, ya
que, la potestad del amo sobre el esclavo —dominia potestas— equivalía a un
dominio. Pero en la especie de manumisión que nos ocupa (VINDICTA) no
hayan proceso reivindicatorio real, sino ficticio. Y esto porque el
procedimiento se lleva a cabo de la siguiente manera: el amo se presenta ante
el magistrado con el esclavo —no es necesario que lo haga en la sede de su
Tribunal, porque el acto mediante el cual se reconoce la libertad del esclavo,
no es un acto de jurisdicción contenciosa, sino de simple jurisdicción
voluntaria o graciosa y puede hacerlo en la vía pública, hallándose el
magistrado In Transitu, por ej., mientras va a los baños y fuera de las horas
habilitadas—, a quien desea manumitir, acompañado por un tercero,
generalmente un amigo suyo con quien previamente se ha puesto de acuerdo y
que va a oficiar de Adsertor Libertatis o sostenedor de la libertad del esclavo.
Será éste último quien toma la iniciativa en este procedimiento, tocando con la
vindicta o festuca al esclavo y afirmando que es libre. Y decimos que no hay
un proceso real, porque contra esa afirmación del Adsertor Libertatis, no se va
a oponer ningún reparo por parte del amo, sino que éste hace lo que se llama
una Cessio In Jure, por lo que no será necesario pasar a la segunda etapa del
proceso, o sea al Iudicio, ya que el demandado, o sea el amo, cede a la
pretensión del actor y el magistrado reconoce la libertad del esclavo ante ese
silencio del amo.

183
 La segunda forma de liberación de un servus en el antiguo Derecho Civil
es la llamada MANUMISSIO CENSU, que tiene lugar cuando el amo, u
otra persona con su autorización y en ocasión del censo, solicita del censor la
inclusión del esclavo en las listas de los ciudadanos. Se entiende que ello
requiere la conformidad del censor, quien podía oponerse, en defensa de los
intereses de la colectividad a la que se pretende incorporar un nuevo
ciudadano. Esta forma de manumisión es mucho menos frecuente que las otras
dos, en razón de que no podía recurrirse a ella constantemente, sino en forma
periódica, cada cinco años; y como la operación del Censo se practicaba en
dieciocho meses (Lex Aemilia), durante un período de tres años y medio no
podía manumitirse CENSU a ningún esclavo. Además, ofrecía el
inconveniente de no poder utilizarse este procedimiento para la manumisión de
las mujeres y los niños, que no se inscribían en el Censo. Desapareció, por lo
demás, en los últimos tiempos de la República, con la práctica del Censo.
La tercera forma de manumisión solemne del Tus Civile es la conocida
como MANUMISSIO TESTAMENTO. Se distingue de las anteriores porque
es un acto de última voluntad y no entre vivos, como las otras, y, en
consecuencia, sólo produce efectos después de la muerte del testador. Consiste
en una de las tantas cláusulas facultativas del testamento, siendo un acto de
disposición que implica la salida de un bien del patrimonio del Pater familias
en perjuicio de los herederos. Por ello fueron estos tipos de manumisión los
que, como oportunamente se verá, más preocuparon y atrajeron la atención de
las autoridades romanas, especialmente desde fines de la República y
comienzos del Imperio, por los abusos que con ella se cometían, ya que en esta
forma el amo podía satisfacer su vanidad personal, sin experimentar pérdida
alguna.
Otras características de esa forma de manumisión consisten en que
pueden estar sujeta a término o condición, cosa que no ocurre con las otras,
siendo, además revocable como el testamento mismo. Es quizá, por otra parte,
la MANUMISSIO TESTAMENTO el modo más antiguo de manumitir que
admite, por lo demás, dos modalidades:
1) La Manumissio testamentaria directa, que tiene lugar cuando el
dominus ordena en el testamento con términos imperativos —Stichus liber
esto— (que Stico sea libre, o Stichum liberum esse Iubeo: Ordeno que Stico
sea libre, por ejemplo), que alguno de sus esclavos sea libre, en cuyo caso se

184
habla de una directa libertas, que se hace efectiva cuando la herencia es
aceptada por cualquier heredero, transformándose entonces, el Manumissus en
liberto del testador (Libertus Orcinus) y no del heredero, distinción que tiene
importancia, porque en este caso, como oportunamente se verá, no tendrá
patrono.
2) La Manumissio testamentaria per fideicomissum o Fideicomissaria,
que tiene lugar cuando el dominus en su testamento encarga a alguno de los
beneficiarios —heredero, legatario o fideicomisario— de manumitir a alguno
de sus esclavos, diciendo por ejemplo: «Fideiconmitto heredis mei ut Stichum
servus manumittat”, en cuyo caso se habla de una Fideicomissaria libertas,
quedando el destinatario del encargo obligado a la manumisión que, una vez
hecha, convierte al esclavo en liberto suyo.

EFECTOS DE LOS MODOS NO SOLEMNES DE MANUMITIR

Pasando a estudiar ahora las formas de manumisión, pero sin ajustarse a

las formas solemnes prescriptas, con exclusión de toda otra, por el Derecho
Civil, por cuyo motivo disfrutaban de una libertad de hecho, reconocida por
los usos sociales, pero no por el Derecho, pudiendo, en consecuencia, el amo
exigir en cualquier momento su retorno a la esclavitud, mediante el ejercicio
de la respectiva Vindicatio in Servitutem. Y lo hizo, como siempre, poniendo
en juego los medios con que contaba, que le permitían corregir los excesos del
Ius Civile, sin atentar directamente contra él. Estos medios fueron la
Denegatio Actioms y la Exceptio. En efecto, cuando el amo había concedido la
libertad al esclavo mediante una declaración de voluntad no formal, lo que se
fue haciendo poco a poco de uso muy frecuente, y luego se presentaba ante el
pretor intentando la Reivindicatio para restituirlo a la esclavitud, aquél o bien
le denegaba la acción, o si se la concedía, autorizaba al demandado para
oponer una Exceptio que paralizara la Actio. Y de esta manera entran en el
ámbito del Derecho los nuevos tipos de manumisión no solemnes, que se
conocen como formas de manumisión del Derecho pretoriano y que son
especialmente la manumisión INTER AMICOS, que tiene lugar cuando el
amo manifiesta, en presencia de testigos, su voluntad de liberar a alguno de
sus esclavos, la llamada PER EPISTULAM, que se lleva a cabo mediante una
carta dirigida por el amo al esclavo, haciéndole conocer su decisión de
concederle

185
la libertad y que podrá ser utilizada por éste como prueba de la manumi-
sión, lo mismo que en el caso anterior podían serlo los testigos, y la
MANUMISSIO PER MENSAM o PER CONVIVII
ADHIBTTIONEM que tiene lugar cuando el amo sienta al esclavo a su
propia mesa, y concluida la comida manifiesta su propósito de concederle la
libertad, en presencia de los comensales que le rodean y que actúan como
testigos. Como se ve, el pretor, al aceptar estas nuevas formas de manumisión,
se hace intérprete del nuevo espíritu social que exige el respeto de la voluntad,
cualquiera sea la forma en que se manifieste, aun fuera de los viejos moldes y
que favorece la tendencia hacia la libertad. Pero adviértase que el esclavo así
manumitido no se hace libre y ciudadano Iure Civile porque eso no podría
decidirlo nunca el Pretor; pero, eso sí, la libertad de hecho de que disfruta el
Manumissus sin forma solemne, no podrá ser revocada por el dominus ni por
su heredero, porque se lo impedirá el pretor mediante la Denegatio Actionis o
la Exceptio. Y que los derechos del amo subsisten en toda su plenitud, lo pone
bien de manifiesto la circunstancia de que al morir uno de estos libertos, el
patrimonio que hubiera podido adquirir, volvía al amo.
Pero esta situación tan precaria como ambigua, de los libertos del Derecho
Pretoriano, terminó por ser contemplada también por el Tus Civile, pues una
ley Iurna Norvana, de fecha incierta pero que muchos sitúan en el año 19 de la
Era Cristiana, terminó por conceder la libertad a los esclavos manumitidos por
un procedimiento no solemne, que hasta entonces sólo eran libres de facto,
pero de jure, esclavos. Sin embargo, lo hizo con ciertas restricciones, ya que
dispuso que el así manumitido INTER AMECOS, PER EPISTULAM, PER
MENSAM, etc., no sería ciudadano romano, sino que quedaría en la condición
de latino, al que se llamó Juniano, por el nombre de la ley que creó esta
categoría de NO CIUDADANOS. Ahora bien, al latino Juniano, se le
reconocen algunos de los derechos del ciudadano. No tiene ni los derechos
públicos ni el Ius Connubii, como los ciudadanos; pero sí el lus Comercii,
aunque con ciertas restricciones, ya que sólo puede disponer por actos entre
vivos, no por los de última voluntad; tampoco puede ser instituido heredero o
legatario, y a su fallecimiento sus bienes vuelven al amo manumitente Ture
Peculii. Con razón, pues, se ha dicho de estos libertos que “vivían como libres
pero morían como esclavos”, ya que carecían del derecho de testar. Además,
no adquieren sobre las cosas el “dominium ex jure quiritium”.

186
El emperador Constantino admitió una nueva forma de manumisión con
plenos efectos, o sea, con la consecuencia de hacer del manumitido un nuevo
ciudadano. Es la llamada MANUMISSIO TN ECLESIA o IN
SACROSANCTIS ECCLESITS, que pese a lo que al respecto enseña el
maestro Bonfante, nada tiene que ver con las ventas a la divinidad, conocidas
en el Derecho griego y realizadas en los templos de Apolo, Esculapio, la cual
se lleva a cabo mediante una declaración que, de viva voz, formula el amo en
la iglesia, ante las autoridades eclesiásticas y en presencia de los fieles, en el
sentido de que libera al esclavo.
Esta manumisión produce los efectos de las primitivas manumisiones
solemnes que convierten al esclavo en ciudadano romano, y de las cuales ha
desaparecido, por las razones oportunamente indicadas, la Manumissio Censu,
pero subsisten la Testamento y la Vindicta, aunque esta última reducida en su
ceremonial a una simple declaración del amo ante el magistrado.
Durante este período se mantienen también todas las formas de manumisión
no solemnes o sea aquellas sancionadas por el Derecho Pretoriano, mediante el
reconocimiento de una especie de libertad de hecho no susceptible de ser
revocada por el antiguo amo al rechazársele la Reivindicatio por medio de una
exceptio o al denegársele lisa y llanamente la Actio.

LIMITACIONES LEGALES A LAS MANUMISIONES. LEYES

AELIA SENTIA Y FUFIA CANINA

Por razones de orden político, social y hasta moral, el emperador Augusto hizo
dictar por el comicio dos leyes tendientes a limitar la facultad de los amos para
manumitir a sus esclavos que se había venido usando de manera exagerada.
Fue la primera de ellas la LEX FUFIA o FUFIA CANINA del año 2 A.C.,
siendo cónsules, y los que propusieron C. Fufius y L. Caninius Gaius, que tuvo
por objeto restringir las manumisiones testamentarias, estableciendo que ellas
sólo podían hacerse nominativamente, es decir, identificando al esclavo por su
nombre. Prescribió, además, limites en cuanto al número de esclavos a
manumitir. Así cuando sólo tenía uno o dos esclavos podían manumitirlos
libremente; si tenía más de dos y hasta diez sólo podía

187
manumitir la mitad; siendo dueño de más de diez y hasta treinta, la
manumisión podía alcanzar a la tercera parte; teniendo más de treinta y hasta
cien, a la cuarta parte; y si tenía más de cien sólo podía manumitir a la quinta
parte de ellos, pero en ningún caso las manumisiones podían pasar de cien.
La LEX AELIA SENTIA mucho más completa que la Fufia Canina, se refiere
a toda clase de manumisiones, sin distinguir entre las realizadas por acto entre
vivos y por causa de muerte. Fue votada en el año 4 D.C. siendo los cónsules
proponentes Sexto Elio y Cayo Sentio, de quienes procede el nombre de la ley.
Dispuso que para que la manumisión fuera válida el manumisor debía tener no
menos de 20 años y el esclavo 30, salvo que mediase una justa causa
comprobada ante un Consejo especial. Declaró nulas aquellas manumisiones
que se solían hacer para defraudar a los acreedores. Prescribió, por último, que
los esclavos manumitidos que hubieran tenido mala conducta durante su
estado servil, no obtenían la ciudadanía romana, sino la condición de
peregrinos dediticios. Justiniano conservó de esta ley la nulidad de la
manumisión hecha en fraude de los acreedores y rebajó la edad del manumisor
a 17 años.

DIVERSAS CONDICIONES DE LOS LIBERTOS

Es necesario determinar la condición jurídica del liberto, así como también su

dependencia con el antiguo dueño, la cual mantenía a pesar de su libertad. En
épocas anteriores a la legislación de Justiniano encontramos marcadas
diferencias entre el Ingenuo y el Liberto, pues se distinguían los libertos
ciudadanos, los latinos junianos y los dediticios.
La condición de liberto ciudadano se obtenía por una manumisión solemne
hecha por el dueño. No podían ocupar las magistraturas y el voto sólo podían
ejercitarlo en los comicios por tribus, quedando por esto disminuidos sus
derechos en el Derecho Público. En el Derecho Privado se les permite el Tus
Connubium y el Tus Commercium; pero hasta Augusto se prohíbe en absoluto
el matrimonio entre Ingenuos y Libertos. Podía, sin embargo, concedérsele al
liberto el Tus Aureorum Anulorum, que lo equiparaba al Ingenuo, aunque no
se extinguían los derechos de patronato. Más importante fue la que equiparaba
completamente el manumitido al Ingenuo, pues anulaba hasta los derechos del
patrono. Por esto el emperador, al

188
conceder ese beneficio, solicitaba el consentimiento de aquél y de sus hijos,
como señal de respeto a sus intereses.
La condición de los latinos Junianos era inferior en grado, pues se les excluía
de los derechos políticos, y el Tus Connubium y el Commercium lo gozaban
restringidamente. No podían hacer testamento los libertos latinos Junianos,
cuyo patrimonio era adquirido por el patrón; no adquirían los que se les
dejaban como herederos o legatarios, a no ser que se hicieran ciudadanos en el
espacio de 100 días a contar desde la muerte del testador y tampoco podían ser
tutores. Se les permitió, sin embargo, comprar y vender, figurar en los
testamentos como Emptor Familiae, Libripens o testigo, y recibir, por medio
de fideicomisos. Justiniano, refiriéndose a estos libertos, dice: “Pasaban su
vida como libres, sin embargo, al exhalar el último aliento a la vez que la vida,
perdían también la libertad”.
Durante el Imperio podían fácilmente los latinos Junianos convertir-se en
ciudadanos:
a) Por concesión del Emperador (beneficio principali).
b) Si eran manumitidos de nuevo con las solemnidades legales (interatione).
c) Por otros medios como si construía una nave, levantaba un edificio, molino,
o servía en las milicias de Roma, lo cual le interesaba al Estado.
Los Libertos Dediticios se encontraban en peores condiciones y por esto su
libertad se calificaba en Pessima Libertas, pues no gozaban de ningún derecho
político ni privado, pesando sobre ellos la amenaza de que si penetraban en
Roma o en 100 millas en torno nuevamente eran esclavos.

DE LAS RELACIONES ENTRE EL PATRÓN Y EL LIBERTO

El Derecho de Patronato hace que el liberto deba al patrono antiguo —

dominus— los deberes de reverencia que se manifiestan en la prohibición de

demandarlo sin autorización del magistrado, ni entablar acción criminal que
pudiera llevar aparejada la tacha de infamia. Está igualmente obligado a
prestarle determinados servicios —operae— que pueden ser exigidos por el
patrono judicialmente si se han prometido por juramento —promissio iurata
liberti— antes de la manumisión o por estipulación después de producida la
misma. El patrono es llamado por ley al desempeño de la tutela de los hijos del
liberto y tiene derecho a su

189
sucesión si muere sin herederos suyos —heredes sui—. Si el patrono fallece,
sus derechos se transmiten a sus descendientes y desde Justiniano a sus demás
herederos.
Patrono y Liberto tienen la recíproca obligación de prestarse alimentos
en caso de necesidad y aquél también queda obligado a asistir al liberto
enjuicio, defenderlo y no intentar una acusación por delito capital, pudiendo en
todos los casos, desde el Derecho Justinianeo, renunciar a los derechos
inherentes al Patronato.
El Liberto pudo adquirir la ingenuidad por concesión imperial. Pri-
meramente por el Tus Aureorum Anulorum, derecho de usar el anillo de los
caballeros, que lo convertía en Ingenuo, si bien perduraba la relación de
Patronato. Más tarde, por la Restitutio Natalium que lo equiparaba en absoluto
al hombre libre, si el patrono aceptaba renunciar a los derechos del Patronato.

REFORMAS DE JUSTINIANO EN LA ESCLAVITUD

En la Legislación Justinianea la esclavitud experimentó importantes

modificaciones que se tradujeron en una mayor facilidad para obtener la
libertad, al mismo tiempo que se dictaron reglas que modificaron induda-
blemente, esta institución, que en su origen adoptó todos los caracteres del
Derecho quiritario. Se mantienen en vigor las formas solemnes de manumitir,
o sea la Vindicta, el Testamento, en las iglesias, y en relación a los otros
modos que aumentaron considerablemente. Justiniano dice en sus Institu-
ciones: “Entre amigos o por cartas o por cualquier acto de última voluntad”.
También puede manumitirse al esclavo de otras muchas maneras, que han sido
introducidas, ya sea por las antiguas constituciones, ya por las nuevas.
Las manumisiones Inter-Amicos debían hacerse con la presencia de
cinco testigos; para la Per Epistulam se exigía que la carta dirigida por el
dueño al esclavo, estuviera firmada también por cinco testigos. Las otras
formas de manumitir reconocidas legalmente, fueron: En un Codicilio;
casando la esclava con un hombre libre, o no oponiéndose a la unión; cuando
en un acto público se daba al esclavo el título de hijo; por entregarse o romper,
en presencia de testigos, los títulos de esclavitud y por otros muchos modos.
Justiniano borró la distinción entre liberto ciudadano, latino juniano

190
y dediticios, pues al perderse la condición de esclavos se adquiría siempre la
ciudadanía, con los privilegios inherentes a este estado.

CASOS DE CUASI ESCLAVITUD

El Derecho de Roma conoció ciertas relaciones afines a la esclavitud

dentro de las cuales las personas ocupaban una situación muy semejante a la
de los esclavos. Así, las personas In Causa Mancipu, que era el caso del filius
familias a quien el Pater vendía a otro Pater o bien hacía entrega de él en
reparación por un delito —noxae deditio—. También el Redemptus ab
hostibus, supuesto del ciudadano rescatado por un tercero de la cautividad
mediante el pago de un rescate y que era considerado esclavo del Redemptor
hasta tanto devolviera el rescate.

EL COLONATO

La expresión “colono” fue empleada entre los romanos desde época

muy antigua, sin que ella tuviera en los orígenes un significado jurídico
especial sino que se aplicó indistintamente a toda persona que por cualquier
título, ya fuera el de locatario o de simple comodatario, cultivare terrenos de
propiedad de un tercero y en especial al arrendatario que cultivase un fundo
ajeno pagando una proporción de los frutos que percibía.
Pero en el Bajo Imperio el término adquiere un sentido nuevo, ya que se
lo reserva para el hombre libre que mediante el pago de una renta periódica en
dinero o en especie, explota un terreno ajeno en situación de dependencia no
con el dueño sino con la tierra, a la que queda vinculado hereditariamente y a
perpetuidad, ya que no puede abandonarla ni el propietario arrojarlo de ella.
Los textos hablan de Servi Terrae o Glebae Adscripti, es decir, siervos de la
gleba, y, a veces, se los denomina también Tributarii o Adscripticii, con
relación al fisco, y coloni o inquilini frente al dueño de la tierra.
Parece que donde por vez primera aplicaron los romanos el régimen del
colonato, fue en los grandes dominios fiscales del África del Norte, a partir del
siglo II D.C., pudiéndolo vincular con los usos helenísticos, cartagineses y
fenicios; pero que después se habrían difundido también entre los particulares,
generalizándose como institución en el curso del siglo IV de nuestra era.

191
 Se generalizó en Occidente, de transformar a los esclavos ocupados en
las tareas rurales, cuando se los manumitía en verdaderos Siervos de la Gleba,
es decir, vincularlos a perpetuidad con la tierra a cuya explotación estaban
dedicados, formando la llamada “familia rústica”.
En el Nuevo Imperio, sería la práctica de convertir a los bárbaros
sometidos por las legiones romanas, de esclavos en colonos de las tierras
imperiales.
Con el concurso de estas distintas causas se habría ido configurando la
institución del colonato, que encontramos mencionada por primera vez, de una
manera explicita, en una Constitución del emperador Constantino, del año 332
D.C., la que conocemos a través del Código Teodosiano, donde se la incluyó
en el Libro V y de la cual resulta que el colono, aun siendo libre, ve su libertad
restringida en la medida de su dependencia de la tierra que trabaja y a la que se
considera adscripto a perpetuidad, alcanzando tal restricción a su
descendencia. El colono tiene, evidentemente, capacidad jurídica, ya que,
como veremos, se le reconoce aptitud para adquirir derechos, y si bien su
libertad está notablemente restringida en cuanto no puede abandonarla tierra
que trabaja, no puede decirse que sea un esclavo, en cuanto no está sujeto al
dominio de otro hombre y, además, disfruta de capacidad patrimonial: puede
adquirir toda clase de bienes y celebrar contratos en virtud de los cuales se
haga acreedor. Su capacidad sufre restricciones en lo que se refiere al derecho
de enajenar y contraer deudas, lo que se explica porque sus bienes responden
por el pago del canon que debe al propietario de la tierra y por el de las
contribuciones fiscales. Por ello se justifican esas limitaciones a su capacidad,
que bajo los demás aspectos es plena. También tiene el colono capacidad en el
orden matrimonial o familiar, ya que puede contraer matrimonio legítimo y
adquirir potestad sobre su mujer e hijos, y además es apto para ejercer todos
los demás derechos inherentes a las relaciones de familia, como es la tutela.
Goza, además, de capacidad procesal para presentarse en juicio como actor o
demandado. Pero esta capacidad está sujeta a restricciones que proceden de la
especial consideración que debe al dueño de la tierra, al que no podrá
demandar sino cuando éste pretenda aumentarle arbitrariamente el canon. A
pesar de todo lo expuesto, su capacidad jurídica está restringida, como se dijo,
en razón de hallarse vinculados él y su familia a la tierra que trabajan. No
podrá abandonarla, y silo hace el dueño de la misma podrá intentar,

192
 para reintegrarlo a ésta, una acción reivindicatoria, como podía hacerlo
con cualquier otro objeto de su propiedad que hubiese sido sustraído por un
tercero. Y el colono que intenta desertar se transforma en esclavo. Pero no
puede ser desalojado de la tierra, y si ésta es enajenada, con ella pasa el colono
a depender del nuevo propietario. Por lo demás también la libertad económica
del colono está limitada, pues no puede hacer sobre la tierra lo que le parezca,
sino que debe ajustarse en su explotación, a los usos del feudo (lex fundi).
El colonato puede tener su origen, en primer lugar, en el nacimiento,
caso para el cual rigen, en principio, las mismas reglas que respecto de la
esclavitud. El hijo de colono, cualquiera sea el progenitor que tenga esa
condición nace colono, según el Derecho Justinianeo. La convención volun-
taria de sumisión al colonato parece que era frecuente en los casos en que el
estado de miseria llevaba a un hombre libre a convertirse en colono de otro
cuya tierra se comprometía a explotar mediante pago de un canon y en calidad
de adscripto a la misma, en cuyo caso el respectivo contrato debía inscribirse
en registros especiales llevados al efecto por los municipios (gesta
municipalia). El matrimonio es otra de las fuentes de la relación de colonato,
con la característica de que puede tener lugar tanto cuando una mujer libre se
casa con un colono, como en la situación inversa, pues en estos casos se sigue
la condición peor, es decir, el libre se transforma en colono. También la
mendicidad puede ser fuente del colonato, pues para combatir lo que en esta
época se había convertido en verdadera plaga social, los emperadores
concluyeron por establecer en sus Constituciones, que cuando alguien
denunciase a otro por ejercicio de la mendicidad y siempre que el denunciado
fuese un hombre hábil para el trabajo, se transformase éste en colono del
denunciante. A todas estas causas puede agregarse la prescripción treintañal,
que tiene lugar cuando alguien ha cultivado durante treinta años como
arrendatario la tierra de otro, transformándose en colono en virtud de una
derogación excepcional de la regla romana de que la libertad es
imprescriptible.
Vamos a referirnos ahora a los medios por los cuales se puede extinguir
la relación de colonato. El vínculo del colono con la tierra es, en principio,
perpetuo y, bajo este aspecto, puede decirse que la condición del colono es, si
se quiere, más onerosa que la del propio esclavo, ya que éste último puede
dejar de serlo en virtud de la manumisión voluntaria. Por voluntad del amo
puede producirse la extinción de la relación de colonato:

193
 a) Cuando aquél ofrece al colono para prestar servicios en el ejército.
b) Cuando lo hace Decurión, en cuyo caso se facilita la liberación de la
condición de cuasi-servidumbre en que se halla el colono, porque el ingreso a
ese cargo beneficia al Estado romano, en cuanto los decuriones responden de
los impuestos que deben abonar los municipios.
c) Lo mismo ocurre cuando el dueño de la tierra permite que el colono
ingrese en el sacerdocio. En las tres hipótesis el colono se transforma en
hombre libre.
También si un colono, con el producto de su trabajo logra comprar la
tierra que explota en calidad de tal, se extingue la relación de colonato.

194
 CAPÍTULO XI
SUMARIO: DEL STATUS CIVITATIS Y STATUS FAMILIAE.
CIUDADANOS Y NO CIUDADANOS.- LOS PEREGRJNOS. SUS DIVERSAS
CLASES. — OTORGAMIENTO DEL DERECHO DE CIUDADANÍA A
TODOS LOS SÚBDITOS DEL IMPERIO. — PERSONAS SUI IURIS Y
ALIEN IURIS. — NATURALEZA DE LA FAMILIA ROMANA EN SUS
DIVERSAS ÉPOCAS. — EL PARENTESCO: AGNACIÓN Y COGNACIÓN.
— LA AFINIDAD. — LA PATRIA POTESTAD. — EFECTOS DEL PODER
PATERNO SOBRE LA PERSONA DE SUS HIJOS. — LAS
REALIZACIONES DE ÍNDOLE PATRIMONIAL Y LA PATRIA
POTESTAD. — LOS PECULIOS.

DEL STATUS CIVITATIS. CIUDADANOS Y NO

CIUDADANOS

Otro de los estados integrantes del caput, esto es, de la personalidad o

capacidad jurídica de un individuo en Roma, fue el Status Civitatis.
Sabemos que bajo este aspecto los hombres libres se dividen en
Ciudadanos y no Ciudadanos. Entre los de la primera clase se distinguen, a su
vez, los Ingenuos de los Libertos, según que hayan nacido y permanecido libre
o hayan sido liberados de una justa esclavitud. Los no Ciudadanos, no son
Latinos, que ocupan una posición intermedia entre los ciudadanos y los
peregrinos o pertenecen a esta última categoría.
Entre los latinos hay que distinguir, por último, a los Veteres de
los Coloniari y de los Junianos, de todos los cuales nos ocuparemos en
el siguiente punto.

Los Ciudadanos forman lo que podríamos llamar el elemento activo de

la sociedad romana. Puede decirse que Roma no fue en ninguno de los
períodos de su historia, hasta fines del siglo III D.C. la capital de un Estado
nacional en el sentido que atribuimos en nuestros días a esta expresión. Roma
fue siempre la ciudad, la Civitas, y en el mundo antiguo, tanto en el oriental
como en el griego y en el romano, la Civitas se identifica con el

195
 Estado. De manera que serán ciudadanos sólo los que pertenezcan a
la ciudad, no los miembros de otras comunidades con las que Roma ha entrado
en contacto a través de sus conquistas territoriales. Estos no serán ciudadanos
romanos sino a medida que se vaya concediendo el derecho de ciudad a esas
regiones, que quedarán así incorporadas a la ciudad con la naturalizaci6n
colectiva de sus habitantes. Sabemos que, en los orígenes, la Civitas estaba
dividida en un total de treinta y cinco tribus: cuatro de ellas urbanas, que
formaban el núcleo de la ciudad propiamente dicha y treinta y una rústicas,
que integraban sus contornos. Lo que está fuera de esos límites no es tierra
romana y los que la habitan no son ciudadanos sino peregrinos; podrán ser
latinos, o simplemente peregrinos, pero a medida que la ciudad se va
extendiendo se le incorporan nuevos territorios de los que hasta entonces
formaban parte del Lacio, cuyos habitantes luego de los tratados celebrados
con los romanos serán también ciudadanos hasta que Roma llega a
identificarse con Italia, formando la más grande de las ciudades hasta entonces
conocidas, cosa que ocurre en el siglo I A.C., cuando los itálicos vencidos
adquieren la ciudadanía y se incorporan a las referidas tribus.
Los derechos inherentes a la ciudadanía, pueden distribuirse en dos
grupos: Los Jura Publica y los Jura Privata. Los primeros comprenden el lus
Suffragii, o derecho de votar en los comicios, sea para la elección de los
magistrados, sea para la sanción de las leyes, sea, en fin para la confirmación o
revocación de las penas más graves impuestas por los magistrados; el lus
Honorum que sería el derecho al desempeño de las magistraturas y que recibe
esa calificación porque a la magistratura se le llamaba Honor; el Jus Militiae, o
sea el derecho de formar parte de las legiones; el lus Sacrorum et
sacerdotorum, es decir, el derecho de participar en el culto de la ciudad y de
desempeñarlos cargos religiosos; el Ius Occupandi agrum publicum o sea el
derecho de participar en los repartos de la tierra pública para disfrutar de ella
mediante el pago de una renta, etcétera.
Dentro de los Jura Privata figura el Ius Connubii o Connubium, o sea, el
derecho de contraer Iustae Nuptiae y como consecuencia adquirir todas las
potestades a que ellas pueden dar lugar: la Manus sobre la mujer y la Patria
Potestas sobre los descendientes naturales o adoptivos; el Ius Commercii o
Commercium, o sea el derecho de transmitir o adquirir la propiedad romana
recurriendo a los modos civiles, y especialmente a la

196
 Mancipatio, de manera que en el concepto genérico, amplio, del Ius
Commercium figuraría también la facultad de aparecer como deudor o
acreedor en un contrato, porque para ser parte en el Nexum, o la In Jure
Cessio, es necesario ser ciudadano romano. El Tus Testamenti facti que se
identifica con la capacidad hereditaria activa y pasiva, permite al ciudadano
tener herederos o ser instituido tal o también legatario o nombrado tutor en un
testamento, o aun ser testigo en el mismo. Por último, hay que destacar el Tus
Legis Actionis o derecho de recurrir, en caso de controversia judicial, al
procedimiento de las Acciones de la Ley sólo accesible, en principio, a los
ciudadanos.
Vamos a analizar ahora la situación jurídica de otras personas de
condición inferior a la de los ciudadanos, como son los Latinos. Estos ocupan
una posición inferior a la de los ciudadanos, pero que es, sin embargo, superior
a la de los peregrinos.
El examen de las diversas categorías de latinos ofrece interés, porque no
todos ellos tienen la misma condición jurídica, ni gozan de idénticos derechos.
En primer lugar analizaremos la situación de los latinos Veteres, cuya posición
de privilegio frente a los demás latinos, obedece a su condición de
confederados y a la circunstancia de pertenecer a una misma comunidad
nacional y jurídica, por lo que se les considera como No Ciudadanos de la
misma nacionalidad. Tienen, desde el punto de vista del Tus Privatum, los
mismos derechos que los ciudadanos. Pueden casarse con ciudadanas romanas
y adquirir, en consecuencia la Manus sobre la esposa, la Patria Potestas sobre
los descendientes y ser sujetos de toda clase de relaciones familiares (Tus
Connubii). Gozan, además, del Ius Comercii, sin ninguna clase de
restricciones; pueden adquirir la propiedad romana y tienen el lus Testamenti
Factio, tanto Activa como Pasiva. Tienen, además, el Tus Legis Actionis y el
derecho de presentarse ante el Pretor Urbano solicitando una fórmula. Es sólo
desde el punto de vista del Tus Publicum que se advierten las diferencias entre
los Ciudadanos y los Latini Veteres. No las hay desde el punto del lus
Suffragium ya que los Latini Veteres, encontrándose en Roma aunque sea sólo
accidentalmente, pueden participar de los comicios. Desde el punto de vista
del Ius Honorum, se observa, sí, una notable diferencia con los Ciudadanos, ya
que estos latinos no tienen, en general, acceso a las magistraturas y tampoco
pueden formar parte de las milicias, sino en cuanto adquieren la ciudadanía.

197
 Los LATINI COLONIARII, que forman, como se dijo, el segundo
grupo de latinos, son los habitantes de las colonias fundadas por Roma, con
posterioridad al año 268 A.C. Su posición jurídica es algo inferior a la de los
Latino Veteres. Considerada desde el punto de vista del goce de los derechos
privados y de los públicos, observamos que estos Latini Coloniarii gozan del
Tus Commercii, lo que equivale a decir que pueden adquirir la propiedad
romana y transmitirla. Pero no pueden contraer Iustae Nuptiae con ciudadanos
romanos, ni con otros latinos, sino mediante concesión especial, pues carecen
del Connubium. Tampoco pueden ejercer potestad sobre sus descendientes, ni
desempeñar una tutela, ni suceder abintestato a un ciudadano romano; en
cambio, pueden otorgar testamento, pero de acuerdo con su derecho local.
Desde el punto de vista del Derecho Público sólo gozan del Tus Suffragii
cuando se encuentran en Roma pero no del Tus Honorum. Su condición es
entonces inferior a la de los Latinos Veteres.
En cuanto a los Latinos llamados JUNIANOS que, eran en su mayor
parte los libertos a quienes la manumisión no convertía en ciudadanos en razón
de las deficiencias de forma de que la misma hubiera adolecido, se ha dicho
de ellos, tratando de caracterizar su condición jurídica, que vivían como libres
pero morían como esclavos. En efecto, lo mismo que los Latini Coloniarii,
gozaban del Tus Commercii, pero no podían casarse sino de acuerdo con el
Tus Gentium, de manera que carecían del Connubium. Tampoco tenían la
Testamenti Factio Activa, de modo que si tenían un patrimonio, a su
fallecimiento éste volvía por derecho de peculio al manumitente o patrono,
pues aunque llegaran a constituir una familia y sus hijos nacieran libres, no
eran éstos quienes recibían sus bienes, que volvían, como se dijo, al amo. Por
ello se ha dicho que morían como esclavos.

LOS PEREGRINOS. SUS DIVERSAS CLASES

La expresión PEREGRINO ha variado de significado en el curso de la

historia del Derecho Romano. Primitivamente se calificó con ese término a los
extranjeros, es decir, alas que quedaban fuera de los límites del Imperio. La
expresión era en esa época sinónima de HOSTES o ENEMIGO, y,
efectivamente, a los peregrinos se los tenía como tales. Pero con la evolución
posterior del Derecho, en la época clásica, se calificó de peregrinos a los
miembros de las comunidades que habían sido sometidas por los
romanos e

198
incorporadas al Estado Romano, aunque sin atribuirles la calidad de
ciudadanos. Desde este momento los peregrinos serán los súbditos, es decir,
los hombres libres que vivían dentro del mundo romano, sin ser Cives ni
Latini, distinguiéndose así de los Barban, o sea de los que viven fuera del
Estado Romano, que serán ahora, propiamente hablando, los extranjeros. La
condición de los peregrini es la inferior dentro de la masa de los hombres
libres del mundo romano, ya que ocupan en la escala social un peldaño que
está por debajo del de los ciudadanos y los latinos. Se distinguieron dos clases
de peregrinos: los que podríamos llamar Ordinarios o comunes, y los Dediticii.
Los primeros (Peregrini Alicuis civitatis) son los que pertenecen a una
comunidad preexistente a la conquista romana. Los vecinos a quienes Roma
iba conquistando para incorporarlos al mundo romano, eran hasta entonces
súbditos de una ciudad que en lo sucesivo dejaba de ser un Estado propiamente
dicho, por lo que sus habitantes pasaban a ser súbditos de Roma en calidad de
peregrinos.
Estos peregrinos (Alicuius civitatis) son los miembros de las ciudades
vinculadas a Roma por un tratado (Civitates Federatae) que, fuera del derecho
propio de su ciudad, están regidos, en Roma, por elIUS GENTIUM, quedando
sujetos a la jurisdicción del Praetor Peregrinus.
Mas, hay otra categoría de peregrinos que no pertenecen a ninguna
colectividad preexistente a la conquista, sea porque no la han tenido nunca o
porque esa colectividad quedara disuelta como consecuencia de la conquista.
Son los llamados Peregrini Dediticii. El origen de esta categoría se encuentra
en su rendición a discreción a las armas romanas. Así, Gayo los define
diciendo que “son aquellos que, con las armas en la mano, lucharon alguna vez
contra Roma y luego, vencidos, se rindieron”.
En tal caso la colectividad desaparece en absoluto, transformándose sus
súbditos en Peregrinos Dediticios, categoría a la cual se asimila otro grupo de
hombres, que son los libertos que han sufrido durante la esclavitud penas
infamantes. Al transformarse en libres mediante la manumisión, no se hacen
ciudadanos sino Peregrinos Dediticios, o sea que tienen una posición social
completamente inferior dentro de la colectividad, siendo sus derechos tan
reducidos que no pueden siquiera residir en Roma ni dentro de un radio de
cien millas de la ciudad, bajo pena de recaer en esclavitud.

199
 OTORGAMIENTO DEL DERECHO DE CIUDADANÍA A
TODOS LOS SÚBDITOS DEL IMPERIO

Durante la última época de la República y los primeros siglos del

Imperio, la ciudadanía fue extendiéndose cada vez más entre los latinos y
peregrinos. Es cierto que Augusto se mostró todavía parco para otorgarla, pero
Claudio y sus sucesores en cambio fueron más pródigos en su concesión, lo
que se explica porque en este período fue necesario proceder a la
reorganización del ejército, en cuyas legiones sólo podían revistar ciudadanos
romanos. Y no siendo suficiente el número de ciudadanos aptos para formar
los grandes ejércitos que se necesitaban para la defensa de las extensas
fronteras del Imperio, se recurrió al expediente de la concesión de la
ciudadanía a los extranjeros que se incorporaran a las legiones romanas,
solución ésta que se hizo todavía más general cuando se impuso la costumbre
de premiar con ese beneficio a quienes hubiesen prestado servicios en los
cuerpos auxiliares durante veinticinco años. El número de ciudadanos se va
haciendo, así, cada vez mayor, en virtud de las concesiones del Emperador. Y
es así como se llega a lo que podríamos considerar la última etapa en la
extensión de la ciudadanía romana, lo que tiene lugar por obra del Emperador
Caracalla, en cuya época quedaban ya poco súbditos que no fueran ciudadanos
romanos. Caracalla, emperador de la dinastía de los Severos, completó el
proceso de concesión de la ciudadanía mediante una Constitución del año 212
D.C., que acordó el derecho de ciudad a todos los súbditos libres del Imperio,
con la excepción, por lo demás no claramente comprobada, de los Peregrinos
Dediticios.
Los intérpretes discrepan en lo que concierne a las razones que
movieron a Caracalla a publicar este Edicto, también conocido como
CONSTITUTIO ANTONINIANA. La opinión más generalizada considera
que ese motivo fue simplemente de carácter fiscal, ya que se habría tratado de
aumentar el rendimiento de uno de los impuestos que sólo pagaban los
ciudadanos: la llamada VIGESIMA HEREDITARIA, o impuesto del 5%
(cinco por ciento) sobre las sucesiones de los ciudadanos. Ampliando la
ciudadanía aumentaría también el producto de este impuesto. Pero quienes así
argumentan olvidan que, en el conjunto de los impuestos a que se hallaban
sujetos los romanos, su monto era mucho menor que el de lo que debían pagar
los extranjeros. Los peregrinos soportaban, en efecto, contri

200
buciones mucho más elevadas que los ciudadanos, de manera que la carga que
se les iba a imponer mediante su inclusión en la ciudadanía, quedaba
ampliamente compensada con aquellas de que iban a ser desgravados; la razón
fiscal invocada no puedo haber sido, pues, la causa decisiva del Edicto. Por
eso se han ensayado otras explicaciones, sosteniendo unos que la finalidad del
Edicto consistió en contribuir a solucionar las dificultades que creaba la
aplicación de regímenes jurídicos distintos a ciudadanos y peregrinos y otros
que su objeto fue el de la unificación de todos los súbditos del Imperio en el
culto de Roma y de su Emperador. Pero lo cierto es que por esa vía se perdió
el instrumento de que disponía el Príncipe para mantener fieles a Roma a todos
los súbditos provinciales, porque conforme a la política de dividir para reinar
(DIVIDE UT IMPERA) manteniéndose la diversidad de situación entre los
súbditos, se fomentaba la rivalidad entre ellos, lográndose así, en definitiva, su
fidelidad a Roma. Pero sea cual fuera su motivo decisivo, lo cierto es que la
extraordinaria medida fue dictada y el EDICTO DE CARACALLA concedió,
como se dijo, la ciudadanía a todos los súbditos libres del Imperio.

STATUS FAMILIAE

Hace también a la integración del Caput, con los estados de libertad y de

ciudadanía, el Status Familiae, que es la situación en que se encuentra un
hombre libre y ciudadano con relación a una determinada familia. La distinta
posición que en la misma se pueda ocupar influye sobre la personalidad o
capacidad jurídica, en el sentido de acrecentarla o disminuirla, ya que ésta es
plena cuando el hombre es libre, ciudadano sui iuris.
Las personas, de acuerdo con el Status Familiae, se distinguían en Sui
Iuris+ y Alieni Iuris, según que estuvieran libres de cualquier potestad o
sujeción a otra persona, o no se hallaran colocadas en tal posición familiar. Es
una distinción fundamental, no menos que la que se diferencia a las personas
en libres y esclavos y en ciudadanos y no ciudadanos y que tiene su origen en
la peculiar organización de la familia romana.

PERSONAS SUI IURIS Y ALIENI IURIS

Era Sui Iuris el sujeto autónomo respecto de cualquier potestad

201
 familiar, el ciudadano que no tuviese ascendientes legítimos masculinos
vivos o que hubiera sido liberado de la potestad paterna mediante un acto
jurídico familiar llamado emancipación. El hombre sui iuris era denominado
pater familias, independiente de que tuviera o no hijos o que fuera o no mayor
de edad. Esta condición sólo se daba en el varón no sometido a la potestad
familiar (MANUS O POTESTAS) y no en la mujer, aunque fuera sin iuris,
porque de acuerdo con un principio típicamente romano “LA MUJER ES
CABEZA Y FIN DE SU PROPIA FAMILIA”.
La persona sometida al poder familiar, cualquiera que fuera su edad o su
sexo, era Alieni iuris, comprendiéndose entre ellas al Filius Familias,
descendiente legítimo o adoptivo de un Pater Familias viviente; a la mujer
sujeta a la Manus de su propio marido o la del Pater bajo cuya potestad éste se
encontrare y la persona IN CAUSA MANCIPI, que era el hombre libre dado
en Noxa por los delitos que pudiera haber cometido o en garantía de las
obligaciones del Paterfamilias de quien dependía. Distinta era la condición
jurídica de los Sin luris y de los Alieni Iuris. Los primeros gozaban de plena
capacidad jurídica, pues como hemos dicho, el hombre libre, ciudadano y sin
iuris era la persona Optimo iure, tenía el goce completo de todos los derechos
públicos y privados. Con razón ha podido afirmar Bonfante que el Derecho
Privado Romano, en la época verdaderamente romana, es el derecho de los
Pater farnilias. El ciudadano sin iuris podía ser titular de las cuatro potestades
clásicas que conoció la legislación romana:
la Patria Potestas o Poder del Pater familias sobre sus hijos y sobre todas
las personas agregadas al grupo familiar por adopción o adrogación; la
Dominica Potestas, poder o dominio que se ejercitaba sobre los esclavos; la
Manus Maritalis o potestad que tenía sobre la esposa y el Mancipium que era
la potestad que se ejercitaba sobre un hombre libre entregado en mora por los
delitos que hubiera cometido o para garantizar el pago de las obligaciones del
pater familias bajo cuya potestad se hallara.
El filius familias se encontraba en Roma en situación distinta al paterno
en el goce de los derechos públicos, en los que había equivalencia si no en lo
relativo a los derechos privados, en los que los Alieni iuris tenían una
capacidad restringida en atención a la situación de dependencia en que se
encontraban respecto al Pater. Así, los filii no podían contraer matrimonio sin
la autorización del jefe de familia y por lo que hacía a su capacidad
patrimonial pasiva, esto es, aptitud legal para obligarse válidamente. En

202
 cuanto a la capacidad patrimonial la misma fue modificándose paulatina-
mente, en especial a partir del otorgamiento de los Peculios; en alguna medida,
algunos de ellos vinieron a significar un patrimonio con todos sus atributos.

NATURALEZA DE LA FAMILIA ROMANA EN SUS DWERSAS

ÉPOCAS

Los romanos tuvieron una concepción muy particular de la familia, la

que debido a la falta de solidez de la organización estatal de los primeros
tiempos de Roma se convirtió en un organismo vital dentro de la Civitas,
puesto que la confederación de familia constituía una casa o gens, que tenía
por base presuntos orígenes comunes. A semejanza de la gens se organizó
automáticamente con un jefe —el paterfamilias— con poderes absolutos de
orden político, judicial y religioso. Esta importancia que alcanza la familia en
la época histórica debía ceder ante el avance de los órganos genuinamente
políticos, constitutivos de las Civitas.
Lo característico de la familia típicamente romana -familia propio jure-
fue el sometimiento de todos los miembros a una misma autoridad (manus,
potestas) de un jefe (paterfamilias) señor o soberano del grupo y no “padre de
familia”. Paterfamilias significaba cabeza libre, esto es, persona no sometida a
potestad alguna o, como decían las fuentes, “EL QUE TIENE DOMINIO EN
LA CASA”. No coincidía, pues, con padre de familia y que podía no haber
procreado y ser, inclusive, impúber, mientras no estuviera sujeto a una
potestad. A los miembros de la familia colocados bajo el poder o potestad del
jefe se los llamaba filii familiae, sólo que filius no significaba procreado, ni
equivalía a nuestra palabra “hijo”.
Familia designaba en otra acepción romana del vocablo, el patrimonio
de una persona, en especial, los bienes que podía transmitir por herencia a las
personas llamadas por la ley a sucederla. Tal sentido tiene la locución familiar
en la Ley de las XII Tablas cuando expresa: “Si intestato montur cui suus
heres nec escit, agnatus proximus familiam habeto. Si agnatus nec escit
gentiles familiam habento (Si muere intestado el que carece de heredero suyo,
tenga la herencia el agnado más próximo. Si no hay agnado tengan la herencia
los gentiles).
La familia fue también una sociedad de carácter civil. Su constitución

203
autónoma, de cuño monárquico, investía al pater, magistrado doméstico en
virtud de un derecho propio, de suma autoridad dentro del grupo en el que ni
siquiera el poder estatal pudo penetrar durante mucho tiempo. La magistratura
que detentaba le concedía poderes de supremo juez, y en su ejercicio dictaba
sentencias por las que podía condenar a los integrantes del núcleo familiar con
penas como la exclusión de la domus, la flagelación, la prisión y hasta la
muerte.
Tenía además la familia un patrimonio común al Pater y a sus
descendientes en potestad. Sólo aquel tenía la libre disposición y la admi-
nistración de los bienes familiares. Sus derechos patrimoniales se manifes-
taban también en la amplitud de disposición por causa de muerte, tanto que la
ley decenviral ya prescribía que lo que dispusiera, en su testamento acerca de
sus bienes y sobre la tutela de los suyos, fuera tenido por ley —Uti legassit
super pecunia tutelave suae rei, ita ius esto—. Estos derechos patrimoniales
fueron paulatinamente restringidos en favor del reconocimiento de capacidad
patrimonial a los filii.
Esta organización de la domus perduró por mucho tiempo en el Derecho
Romano y puede decirse que prácticamente llegó, con algunas modificaciones,
a la legislación Justinianea. Estas reformas aprovecharon a la familia natural o
cognaticia, que tuvo su primer reconocimiento en materia de impedimentos
matrimoniales, para más tarde elevar su nivel en la sucesión pretoriana, o sea
en la Bonorum Possesio unde liben, Bonorum Possesio unde legítimi,
Bonorum Possesio unde cognati y Bonorum Possesio unde vic ex uxor, y
especialmente en el régimen sucesorio de las Novelas 118 y 127 de Justiniano,
que le dieron un lugar preponderante dentro del particular derecho familiar
romano.

EL PARENTESCO

Uno de los términos integrativos de la institución familiar, en la

acertada definición de Savigny, lo constituye el parentesco, nombre que
designa un género en relación permanente entre dos o más personas, que
puede tener como lazo aglutinante la sangre, el origen o un acto reconocido
por la ley.

204
 AGNACIÓN

Se llama agnación el parentesco civil reconocido por el Derecho

Romano que unía a todas las personas que estaban sometidas a la patria
potestad o potestad marital de un jefe o paterfamilias común. Ello hacía que la
sumisión a la potestad del jefe fuera su digno distintivo. El vínculo que
mantenía esta comunidad estaba representado por los descendientes legítimos
por línea de varones, porque la agnación quedaba suspendida por el lado de la
mujer que era “CABEZA Y FIN DE SU PROPIA FAMELIA”. La mujer fue
en la familia romana la genuina representante del parentesco por cognación.
De lo dicho resulta que integraban la familia en calidad de agnados
todas aquellas personas sometidas a la patria potestas o manus, entre ellos y
con relación al jefe, que podía ser el padre o el abuelo. Por tanto, se constituía
entre el pater y la mujer casada cum manu, que ocupaban en la familia el lugar
de hija -loco filiae- y los hijos de ellos, tanto varones como mujeres.
Los descendientes varones de éstos, es decir, los nietos, eran también
agnados entre sí y con el padre y el abuelo paterno, aun si hubieran fallecido
estos dos últimos porque tal hecho no destruía el vínculo agnaticio. Eran
igualmente agnadas las mujeres de estos nietos si hubieran contraído
matrimonio cum manu.
Integraban también el cuadro de los parientes por agnación los extraños
que el pater recibiera dentro del grupo, ya por adopción —si se trataba de un
alieni iuris—, ya por adrogación, si revestía la calidad de sui iuris. Los hijos
nacidos fuera de matrimonio quedaban excluidos originariamente de toda
parentela, salvo que fueran adoptados, único recurso para incorporarlos a la
familia, hasta que apareció el Instituto de la Legitimación.

COGNACIÓN

El parentesco fundado en el vínculo de sangre que unía a las personas

que descendían una de otras o de un autor común, que tanto podía darse en la
línea masculina como en la línea femenina, se denominaban en Roma
Cognación.

205
 Constituía la familia natural por oposición a la civil o agnaticia. Sin
embargo, de ordinario la Agnación y Cognación se mostraban coincidentes,
toda vez que los hijos nacidos de matrimonio legítimo eran agnados y también
cognados con respecto al padre, siempre que el lazo civil se hubiera extinguido
por emancipación o por haber ingresado por adopción a otra familia. Otras
veces esa coincidencia no se presentaba, como en el caso de la mujer in manu,
que era Agnada con relación a la familia del pater bajo cuya potestad se
encontraba y cognada respecto de los miembros de su anterior familia.
La familia cognaticia tenía como fundamento la unión derivada de la
comunidad de sangre, legitimada por el matrimonio y no por la filiación
extralegítima. La cognación representaba en Roma el linaje y no la comunidad
o domus, como la familia civil o agnaticia que se basaba en la potestas o poder
civil, como nexo aglutinante del núcleo.
El parentesco por cognación podía presentarse en dos formas: en línea
recta o perpendicular o en línea colateral o transversal. El parentesco natural
en línea recta es en el que las personas descienden unas de otras. La línea recta
puede ser ascendente, si se eleva del tronco hacia las generaciones que le han
precedido -abuelo, bisabuelo, etc.-y descendente si baja hacia las personas por
él procreadas y la progenia de éstas -hijo, nietos, etc.- El parentesco natural en
línea colateral es el constituido por las personas que no descienden unas de
otras, sino de un autor o tronco común, como ocurre con los hermanos y los
primos entre sí, y los tíos y sobrinos. En ambas líneas el grado, es decir, la
unidad de medida de la relación de parentesco, se determina haciendo el
cómputo de las generaciones, de conformidad con la regla de que cada
generación representa un grado. En la línea recta ascendente el padre se halla
en primer grado, el abuelo en segundo, etc., en tanto que en la descendente, el
hijo en primero, el nieto en segundo y así sucesivamente. En la línea colateral
se contaba sumando el número de grados desde la persona cuyo parentesco se
quería medir hasta el tronco común y desde allí se descendía al otro pariente.
Así, los hermanos son colaterales en segundo grado, porque ascendiendo al
progenitor común -el padre- hay un grado y descendiendo al hermano otro
más. Los primos hermanos que tienen por ascendiente común al abuelo, son
colaterales en cuarto grado.

206
 AFINIDAD

El vínculo que nacía entre los cónyuges por el matrimonio y el que

existía entre uno de ellos y los parientes consanguíneos del otro, se llamaba
afinidad. Coincidentemente las fuentes nos dicen que: “Afines son los
cognados del marido y de la mujer, llamados así porque por las nupcias se
unen dos cognaciones que son entre sí diversas”.
La afinidad que por principio no tenía grados, se medía de la misma
manera que el parentesco por cognación y, como éste, admitía afines en línea
recta entre los que se contaba al suegro y yerno y en línea colateral, donde se
ubica a los cuñados. Los efectos de este especial vínculo parentelar fueron de
reducida importancia y el Derecho Romano apenas tuvo en cuenta la afinidad
en materia de impedimentos matrimoniales.

LA PATRIA POTESTAD

El conjunto de poderes que el paterfamilias ejercía sobre aquellas

personas libres que constituían la comunidad familiar, especie de autoridad
soberana del jefe, se denominaba en Roma Patria Potestad. Ya la palabra
manus había expresado este poder sobre el conjunto de la familia, hasta que
fue reservada para designar la potestad sobre la mujer casada, quedando los
términos Patria Potestas para significarla autoridad del pater sobre sus
descendientes y sobre los extraños que admitiera en la Domus, por adopción,
adrogación o por legitimación.
La Patria Potestad, institución propia del Derecho Natural, fue regulada
en Roma por el lus Civile, que le imprimió caracteres peculiares que la
distinguieron de la de otros pueblos del mundo antiguo. Como Instituto
jurídico iure civile, la patria potestad sólo era accesible a los ciudadanos
romanos de sexo masculino. Las personas sometidas a esta potestas debían
tener asimismo la calidad de Cives Romani.

EFECTOS DEL PODER PATERNO SOBRE LA PERSONA

DE SUS HIJOS

El poder unitario del pater comprendía, como sabemos, cuatro potes-

tades: la Patria Potestas, sobre los hijos; la Manus Maritalis sobre la

207
 esposa; la Dominica Potestas, sobre los esclavos y el Mancipium o cuasi
servidumbre de personas libres vendidas al paterfamilias. A tales potestades
debía agregarse, como emanación de su poder, el dominium o señorío absoluto
sobre las cosas.
Durante largo tiempo la potestad sobre las personas y el poder sobre las
cosas fueron considerados de la misma naturaleza y el Derecho Romano los
reconoció y rodeó de garantías. Estos poderes sobre las personas tuvieron
carácter absoluto, tanto que ni la autoridad pública podía intervenir. Frente a
los individuos libres y no libres sujetos a potestad, el señorío del pater le
otorgaba el derecho de vida y muerte (TUS VITAE ET NECTS), el derecho
de exponer (Tus exponendi) y de vender a los hijos (ius Vendendi) y de
entregarlos en Noxa (Tus Noxae dandi) a la víctima del delito por ellos
cometidos, como resarcimiento por los daños que del hecho ilícito derivaran.
A estos poderes irrestrictos se agregaron otros que evidenciaban el
absolutismo del pater en el ejercicio de la jefatura del grupo familiar. Las
personas que constituían la familia no estaban en ella sino por su voluntad.
Responsable de la perpetuidad de la raza frente a los antepasados, ningún
freno legal le ponía trabas en los medios de proveer a ella. Componía la
familia según su parecer, asignando a quien recibía dentro de la domus el lugar
que le placía. Designaba tutor mediante testamento para su hijo impúber o le
instituía un heredero para el caso de que muriese sin haber alcanzado la
pubertad. Tenía derecho a oponerse a que sus hijos contrajeran matrimonio,
negando su consentimiento y podía, igualmente, elegir esposo para sus hijas.
Desde la época Republicana, comenzó a penetrar en el Derecho Romano la
idea de que por amplia que fuese la potestad del pater, ejerciéndose en la
ciudad, no podía escapar siempre a la intervención de ésta. Llegó así un día en
que fue sometida a la apreciación de los Censores la manera como el pater
usaba los poderes inherentes a su potestad. La sucesiva intervención estatal, en
consonancia con nuevas concepciones sociales, fue destruyendo el antiguo
absolutismo del pater y cambiando la fisonomía de la familia romana.
Para los delitos contra la seguridad del Estado o solamente para aquellos
en que estuviere en juego el orden público, la autoridad judicial tuvo una
competencia concurrente con el Juez doméstico. El poder del Estado no podía
ser limitado por el de un simple ciudadano. El culpable era condenado por
sentencia del magistrado a ser separado de su familia.

208
 En materia civil, una vetusta prescripción pontifical había prohibido la
venta de las hijas casadas Cum Manu. Las XTI Tablas sancionaban al pater
con la pérdida de la potestas si el hijo había sido objeto de tres ventas
sucesivas. Los emperadores, sobretodo, restringieron la autoridad paterna.
Trajano obligó a un padre que maltrataba a su hijo, a emanciparlo. Adriano
condenó al padre que mató al hijo, a la deportación, reservando sólo a los
jueces la aplicación de penas capitales. Constantino declaró reo de parricidio a
quien mataba a su hijo. A partir de Valentiniano III fue castigada con pena
capital la muerte de los recién nacidos.
Con Justiniano, debido fundamentalmente a la influencia cristiana y en
no poca medida al Helenismo, la patria potestad es reducida a un mesurado
poder de corrección y disciplina. El Derecho Justinianeo sólo permitió la venta
del hijo en caso de extrema necesidad, facultando a éste para recuperar su
libertad mediante oferta al comprador del precio o de otro esclavo. Es abolida
la Noxae Dediticio, y del Tus Vitae et necis sólo queda un mero recuerdo. Ha
llegado el momento en que el principio moral, “La Patria Potestad debe
consistir en la piedad y no en la atrocidad”, ha alcanzado en el Derecho
Romano rango jurídico.

LAS RELACIONES DE ÍNDOLE PATRIMONIAL Y

LA PATRIA POTESTAD

Al señalar los rasgos característicos de la familia romana hemos

adelantado que la patria potestad generaba a la par de relaciones de orden
personal otras de tipo patrimonial, desde que la familia tenía un patrimonio
común al pater y al filius in potestate.
Conforme los principios del Tus Civile, titular de derechos patrimo-
niales —Reales y Creditorios— sólo podía ser el paterfamilias porque, como
expresa un fragmento de Gayo: “El que está bajo la potestad de otro no puede
tener nada suyo”. Sin embargo, el hijo era capaz de realizar negocios jurídicos
que sirvieran para hacer adquirir al pater Derechos Reales o de Crédito, y aun
para quedar él mismo obligado, no pudiendo realizar actos de disposición y
constituir gravámenes porque carecía de propiedad.
Dada la imposibilidad jurídica de que el filius fuera titular de derechos
patrimoniales, su capacidad de celebración de negocios jurídicos sólo era apta
para convertirla, al igual que el esclavo, en instrumento de

209
adquisición para el pater familias. Empero, cuando en la realización de tales
negocios, el hijo resultaba obligado, el pater era ajeno a tal relación, y las
deudas sólo pesaban sobre aquél con la escasa posibilidad de los acreedores de
hacer efectivo su cobro, por la carencia de patrimonio del filius.
Estos efectos jurídicos de la patria potestad en el aspecto patrimonial
derivados del lus Civile, debieron necesariamente modificarse en vista de
hacer al pater responsable por las deudas de los hijos, así como se beneficiaba
en sus adquisiciones, y a la vez de reconocer a éstos en alguna medida,
capacidad patrimonial.
Los primeros —responsabilidad por las deudas de los filii— se logran
con el Derecho pretoriano aplicando las llamadas Actiones Adiecticias
Qualitatis, ejercitables contra el pater por aquellos que resultaren acreedores
en negocios celebrados con el filius. Lo segundo —incapacidad patrimonial
del hijo de familia—se llega a modificar cuando se afirma en el Derecho
Romano el régimen del peculio, que era cierta masa de bienes sobre los que se
fueron concediendo al filius familias facultades que variaron según las épocas
y sus especies.

LOS PECULIOS

Cuatro tipos de Peculio conoció el Derecho Romano: el Peculio

Profecticio, el Peculio Castrense, el Peculio cuasi-castrense y el Peculio
Adventicio.

PECULIO PROFECTICIO

El primero de los peculios que admitió la legislación romana fue el

llamado Profecticio, que se concedía también a los esclavos. Estaba integrado
por una pequeña suma de dinero o de bienes que el Pater entrega al filius en
goce y administración, sin que tuviera poder de disposición. Propietario del
peculio era siempre el pater, por lo que la concesión era esencialmente
revocable. A la muerte del filius los bienes que constituían el peculio
retornaban automáticamente al pater.

210
 PECULIO CASTRENSE

Los emperadores Augusto, Nerón y Trajano, permitieron a los soldados,

que dispusieran mediante testamento de lo que hubieran adquirido en los
campos; tal fue el origen del peculio castrense, introducido con objeto de
favorecer el servicio militar. Componíase este peculio:
1. De los objetos muebles que los padres o amigos daban al hijo de
familia que ingresaba en el ejército.
2. De todo lo que adquiría a consecuencia del servicio militar, por
ejemplo la soldada, su parte en el botín, donaciones procedentes de sus
compañeros de armas y que tuvieran por causa relaciones nacidas en el
servicio, sin distinción de bienes muebles o inmuebles.
3. De los bienes adquiridos con otros ya pertenecientes al peculio, así
como de los procedentes de éstos o que se unieran a ellos como accesorios:
ACCESIO CEDI PRINCIPALI.
4. Finalmente, desde Adriano, de los bienes procedentes de la sucesión
de la esposa del hijo de familia, si le había instituido como heredero durante el
servicio.
El hijo de familia era reputado como cabeza de ella respecto a su
peculio; en consecuencia, podía disfrutar, usar y disponer de él a su voluntad,
intervivos o por defunción, a título oneroso o gratuito. Podía igualmente
ejercer las acciones relativas a este peculio sin el concurso y aun contra la
voluntad del padre. Finalmente, podía contratar valederamente con aquél
respecto a los bienes relativos al peculio castrense.
Durante la vida del hijo, el padre no tenía derecho ninguno sobre el
peculio de aquél; pero si el hijo fallecía abintestato, heredaba el padre en
virtud de un derecho particular distinto al derecho de sucesión, como si los
bienes del peculio castrense hubieran constituido una especie de peculio
profecticio. En este caso el padre no era responsable de las deudas del hijo,
sino hasta el cupo de los bienes del peculio, y no podía ser demandado sino
durante un año, por medio de una acción útil de Peculio. Estos principios
fueron modificados en el Derecho nuevo, en el que los hijos o hermanos y
hermanas de un hijo de familia, son llamados a la percepción de los bienes del
peculio castrense por derecho de sucesión; respecto a ellos el padre no puede
invocar el IUS PECULII.

211
 PECULIO CUASI-CASTRENSE

Este peculio, introducido a imitación del peculio castrense se compo-

nía:
1. De los bienes adquiridos en el desempeño de un puesto público, o por
los oficiales de palacio mediante su trabajo o las liberalidades del emperador.
2. De los adquiridos por un abogado en el ejercicio de su profesión o
con motivo de ella.
3. De todo lo adquirido por un sacerdote (clericus, obispo, clérigo,
diácono, subdiácono, lector, cantor, etc).
4. De todo lo donado por el emperador o su esposa a cualquiera de los
hijos sometidos a su potestad.
5. Finalmente, de los bienes componentes de una herencia de fideico-
miso que el padre debía restituir inmediatamente al hijo a consecuencia de una
mala administración.
El hijo de familia tenía respecto al peculio cuasi-castrense, los mismos
derechos que sobre el peculio castrense.

PECULIO ADVENTICIO

Es el conjunto de los bienes adquiridos por un hijo de familia aparte de

los peculios castrenses y cuasi-castrense y sin auxilio del patrimonio paterno.
En su origen, y según una Constitución de Constantino, componíase de los
bienes procedentes de la sucesión testamentaria o abintestato de la madre del
hijo de familia (bona materna). Otras constituciones posteriores añadieron:
a) Los bienes procedentes de los demás ascendientes maternos, no sólo
por sucesión propiamente dicha, sino también por legados, fideicomisos,
donaciones y toda clase de liberalidades.
b) Los bienes adquiridos por el hijo con motivo de su matrimonio y
especialmente todas las donaciones hechas por su esposa.
c) Finalmente, desde Justiniano, todo lo que los hijos bajo potestad
adquirían de un modo cualquiera, toda vez que no fuera por medio de los
bienes del padre.
En general, el padre tiene la administración y usufructo de los bienes

212
del peculio adventicio que, en este caso, se llama Peculium Ordinariu, vel
regulare. Aunque usufructuario y administrador, estaba dispensado por un
privilegio especial de prestar fianza y de dar cuenta de sus gestiones, por lo
menos en lo concerniente a los bienes ingresados en el peculio en virtud de la
innovación hecha por Justiniano.
En determinados casos el padre queda privado de este usufructo y
administración, y entonces se dice que el peculio es Irregulare o
extraordinarium.
Esto tiene lugar:
1. Respecto de los bienes donados o legados a un hijo de familia a
condición de que el padre no tenga a ellos derecho alguno; pero esta condición
no puede ser impuesta respecto a los bienes que constituyen la Legitima del
hijo, en atención a que estos los adquiere ex necesitate legis más bien que en
virtud de una verdadera liberalidad.
2. Respecto a las adquisiciones hechas por el hijo contra la voluntad del
padre y especialmente a las sucesiones aceptadas contra su voluntad.
3. Respecto a los bienes procedentes de la sucesión de un hermano o de
una hermana del hijo a la que es llamado conjuntamente con su padre; la parte
de éste en la sucesión, compensa su derecho al usufructo.
4. El hijo de familia es propietario de los bienes del peculio adventicio,
pero sin que se le repute paterfamilias, en contra de lo que ocurre con el
peculio castrense o cuasi-castrense. Por este motivo, no sólo no puede
disponer de él por testamento sino que ni contratar con su padre en cuanto a
estos bienes, ni disponer de ellos sin el consentimiento de aquél en favor de
otras personas (enajenarlos o hipotecarios). Antiguamente al fallecimiento del
hijo el peculio adventicio volvía al padre, lure Peculii; pero otras
constituciones imperiales le atribuyeron a los descendientes del hijo, y a falta
de posteridad, a sus hermanos o hermanas con preferencia al padre, aunque
reservando a éste el derecho de usufructo.

213
214
 CAPÍTULO XII
SUMARIO: DEL MATRIMONIO. SU CONCEPTO. — LA CONVENTIO IN
MANUM MATRIMONI CAUSA. — LOS ESPONSALES. — REQUISITOS
ESENCIALES DEL MATRIMONIO. — LOS IMPEDIMENTOS.

DEL MATRIMONIO. SU CONCEPTO

Las fuentes nos traen dos definiciones de matrimonio. En las

institutas dice: "NUPTIAE AUTEM SIVE MATRIMONTUM EST
VIRI ET MULIERIS CONIUNCTIO, INDIVIDUAM VITAE
CONSUETUDINEM CONTINENS
(Es la unión del varón y la mujer que comprende el comercio indivisible
de la vida).
Con ella se aplica el carácter esencial del matrimonio que la constituía la
intimidad y la comunidad de vivir, ideal e intencionalmente perpetua entre los
dos cónyuges. Tal el sentido que tendrían, según opinión de Bonfante, los
discutidos términos “INDIVIDUAM VITAE CONSUETUDINEM”.
Lo dicho vale también, sostiene el reputado romanista para la célebre
definición de Modestino, para quien “NUPTIAE SUNT CONIUNTIO MARIS
ET FEMENAE, ET CONSORTIUM OMNIS VITAE, DIVINI ET
HUMANI IURIS COMUNICATIO” (Las nupcias son la unión del varón y de
la hembra y comercio de toda la vida, comunicación del derecho divino y del
humano).
Sobre el matrimonio los romanos tuvieron una concepción muy
particular, elogiable para algunos autores como Fritz Schulz, para quien el
derecho clásico del matrimonio es, sin duda, el logro más impresionante del
genio jurídico de Roma; y criticable para otros, que no llegan a admitir que
dentro de la comunidad de vida que la unión matrimonial importa, existiera
una sujeción absoluta de la mujer a su esposo, como ocurría en el matrimonio
CUM MANU.

215
 El matrimonio no se trata de un acto jurídico al que los
contrayentes dieran vida por una declaración de voluntad, sino de una
situación de hecho fundada en la convivencia o cohabitación del
hombre y la mujer, cuyo comienzo no estaba marcado por formalidad
alguna, y en la intención permanente de vivir como marido y mujer, que
los romanos llamaron AFFECTIO MARITALIS. Constaba, pues, el
matrimonio de dos elementos: uno objetivo, representado por la
cohabitación, y otro subjetivo o intencional que se traducía en la
AFFECTIO MARITALIS.
La cohabitación (elemento objetivo) no debe entenderse exclusivamente
en sentido material, sino más bien ético, porque existía aun en el caso que los
esposos no compartieran el mismo hogar y podía contraerse el matrimonio
hasta cuando el marido estuviera ausente, siempre que la mujer entrara en su
casa. La ausencia de la mujer impedía el perfeccionamiento del matrimonio.
La AFFECTIO MARITALIS —elemento subjetivo o intencional— no
importaba un simple consentimiento, puesto que el matrimonio no era un
contrato consensual que generaba obligaciones, sino una relación fáctica
creadora de un Status, el de marido y mujer.
Fue así que los romanos llegaron a acordarme a la Affectio Maritalis
una importancia vital que la hace prevalecer sobre el elemento cohabitación.
Este sentido tiene el aforismo que encontramos en las fuentes: “NO EL
CONCUBITO, SINO EL CONSENTIMIENTO, CONSTITUYE LAS
NUPCIAS”.
Como la celebración del matrimonio en Roma no exigía fórmula
jurídica ni acto simbólico alguno, ni colaboración de un sacerdote o magis-
trado, ni un registro especial, la Affectio Maritalis, elemento esencial y
característico del matrimonio, no podía quedar encerrado en la conciencia de
los cónyuges. Debía salir de lo meramente subjetivo y hacerse conocido de
todos, máxime cuando el matrimonio debía distinguirse de otras uniones,
como el concubinato. La intención marital se demostraba mediante declaración
de los esposos y de los parientes y amigos, pero más propiamente por una
manifestación exterior, llamada HONOR MATRIMONII, que era el modo de
comportarse en sociedad los esposos y, muy especialmente, el trato que le
dispensaba el marido a la mujer, que debía ocupar la posición social de aquél y
la dignidad de esposa.

216
 LA CONVENTIO IN MANUM MATRIMONI CAUSA

Entre las potestades que podía ejercer un PATER FAMILIAS romano

existía la MANUS MARITALIS. Es que desde el antiguo Derecho de Roma
las mujeres casadas solían entrar a formar parte de la familia del marido,
supeditándose a la misma potestad y rompiendo todo vínculo con la familia de
que procedían. Se configuraba entonces una forma de matrimonio, el
matrimonio CUM MANU, según el cual la esposa se hacía filiafamilias y
quedaba sometido al nuevo pater. Ocupaba el lugar de hija (LOCO FILIAE), si
su cónyuge era el Pater, o de nieta (LOCO NEPTIS), si el marido se
encontraba bajo la potestad paterna, en cuyo caso a la muerte del padre, su
esposo le sucedía en la MANUS MARITALIS.
Aunque la condición jurídica de la mujer se definía en la fórmula
LOCO FILIAE MARITI EST, el poder que el marido ejercía sobre su
esposa difería radicalmente del que tenía respecto de sus hijos; de ahí tal vez
que no se usó el término potestas para designar el poder marital. El esposo no
habría poseído nunca elIUS VITAE ET NECIS sobre la mujer, ni el derecho
de venderla o darle en noxa. Es cierto, sin embargo, que cuando la mujer se
hallaba sometida a la Patria Potestas o a la Tutela legítima una y otra quedaban
absorbidas por la Manus.
Con respecto a la capacidad patrimonial, la Uxor in manu estaba en
situación similar a la del hijo en potestad. En consecuencia, si era sui iuris todo
su patrimonio se transmitía al pater, operándose una sucesión universal inter
vivos, con efectos análogos a los que producía la Abrogación y la
Legitimación.
La Manus no nacía automáticamente por la sola celebración del
matrimonio, sino que requería un acto legal especial para que el marido
adquiriera tal potestad. El Derecho Romano conoció tres modos de adquisi-
ción: LA CONFARREATIO, LA COEMPTIO y el USUS, que no deben
tenerse por tres formas distintas de celebración del matrimonio.

CONFARREATIO

La Confarreatio, institución del populus, estaba regida por las relaciones

místicas establecidas entre las gentes confederadas en una sola comunidad
religiosa. Como nada de lo que atañía a la vida interna de cada

217
gens motivaba la intervención del Estado, las ceremonias que ella comportaba
parece que al principio no eran requeridas más que si el matrimonio necesitaba
el paso de la mujer de una gens a otra. Por ellas, los vínculos religiosos, entre
la futura esposa y su grupo gentilicio originario, quedaban rotos, y aquella
agregada al culto del nuevo. Asistidos del gran pontífice, y del flamen de
Júpiter, en presencia de diez testigos ciudadanos romanos, los interesados
ofrecían un sacrificio a Júpiter, en el que figuraba un pan de trigo, FARREUS
PANIS, y que acompañaban las preces rituales. La mujer podía desde
entonces ser admitida en la comunidad del agua y el fuego en la casa del
PATERFAMILIAS, bajo la potestad del cual quedaba. Este rito, cada vez
menos practicado después de la disolución de las gentes y la Ley Canuleia, era
exigido todavía bajo el Imperio para que los hijos del matrimonio pudiesen ser
flamines mayores o rey de los sacrificios. El flamen de Júpiter debía también
tener adquirida la Manus sobre la Flaminica por este procedimiento; pero
Tiberio decidió que ella no estaría bajo su potestad más que para los sacra. Por
la CONFARREATIO, la mujer, indisolublemente unida a la domus del marido
y a su culto, no podía ser separada más que por el rito contrario de la
DIFFARREATIO, en condiciones desconocidas.

COEMPTIO. USUS

La Coemptio y el Usus nos trasladan a las más viejas costumbres de la

Humanidad. La compra y el rapto fueron al principio los medios más sencillos
de procurarse mujeres. La Coemptio era una compra de la mujer con arreglo a
la Mancipatio, antiguo tipo de la venta. El padre, que tenía el derecho de sacar
provecho de sus hijos, vendía a su hija a quien tenía necesidad de ella para
procurarse una descendencia. Con el tiempo la compra acabó por ser
simbólica. Se compraba no ya la mujer, sino la potestad sobre ella; era la
misma cosa.
En la época clásica ha caído totalmente en desuso y sólo perdura como
institución la Coemptio Fiduciae Causa, aplicable para que la mujer pudiera
testar válidamente o cambiar de tutor.
El Usus substituía a la práctica antigua del rapto por la violencia,
acomodada a una sociedad más ordenada en que la posesión no se transfor-
maba en derecho sino después de cierto tiempo: la Manus resultaba de la
posesión ininterrumpida de la mujer durante un año. La Ley de las XII

218
 Tablas permite interrumpir el efecto por un alejamiento de la mujer,
durante tres noches consecutivas que no fueran las últimas del año, del
domicilio conyugal; ésta fue la USURPATIO TRINOCTII. La Coemptio y el
Usus eran evidentemente practicados por los plebeyos, que disfrutaban del
COMMERCIUM. No se sabe si, en efecto, los patricios la usaban ya. En
todo caso, las XII Tablas los hicieron comunes a los dos órdenes.
Este modo arcaico de adquirir la potestad marital no sobrevivió al fin de
la época republicana y habría sido el emperador Augusto quien lo abolió
totalmente.

MATRIMONIO SINE MANU

Se discute sobre los orígenes y la antigüedad de las JUSTAE

NUPTJAE SINE MANU, que fueron, un medio para el Paterfamilias de
procurarse los hijos que deseaba sin agregar a su familia la mujer que
consentía proporcionarles o que le entregaba con ese objeto. El principio según
el cual él componía esta familia como quería, explica esta combinación. Es
muy antigua. Llegó un tiempo en que por el individualismo creciente y la vieja
comunidad de derecho entre esposos fue considerada como embarazosa. La
Usurpatio Trinoctii, la regla que el Usus no podía procurar ya la manus sobre
la mujer sui iuris, sin el consentimiento de sus tutores, las convenciones
hechas con los paterfamilias, hicieron que la entrada de la mujer en la familia
del marido se hiciese más rara cada vez. La Coemptio se mantiene, es cierto, al
menos teóricamente, hasta después de los tiempos clásicos. Pero la práctica
corriente se atenía al matrimonio SINE MANU. La mujer quedaba entonces en
una situación familiar y pecuniaria anterior al matrimonio: Sin iuris o In Patria
Potestate. En el segundo caso, su padre conservaba todos los derechos sobre
ella; y como los ejercía legalmente frente a la situación de hecho de la mujer
así casada, esta clase de unión, la más común finalmente, fue largo tiempo
precaria. Se ve qué inestabilidad hubiese presentado el hogar doméstico si la
potestad paterna, causa de su quebrantamiento en el exterior. Bajo Antonino el
Piadoso fue cuando un rescripto desaprobó al padre de la mujer que separaba a
los esposos contra su voluntad. Contra el Interdicto de Libera Ducenda,
ejercido por él para castigar a su hija, se concede al marido una Exceptio.
Hacia el fin del siglo III, los interdictos de Uxore Exhibenda, Vel Ducenda,
permitieron al

219
 marido volver a tomar a su mujer cuando el paterfamilias andaba remiso
en darla en posesión sin justos motivos.

LOS ESPONSALES

Llámase esponsales (Sponsalia) la convención por medio de la cual un

hombre y una mujer se prometen recíprocamente unirse en matrimonio.
Antiguamente se efectuaban bajo la forma de una doble estipulación y de aquí
procede su nombre (Sponsalia, de spondere). Después bastó el simple
consentimiento de ambas partes. El padre puede desposar a la hija que está
bajo su potestad, aun contra su gusto; pero no tiene el mismo poder respecto al
hijo. Un fragmento de Florentino en el Digesto define a los esponsales
diciendo “que son mención y promesa de futuras nupcias”.
El incumplimiento de los esponsales en los primeros tiempos daba lugar
a una acción de daños y perjuicios que se traducía en el pago de una suma de
dinero, criterio que no fue aceptado durante mucho tiempo, porque todo
constreñimiento a cumplir los esponsales resultaba incompatible con la idea
romana del matrimonio. Por eso se declaró ineficaz cualquier convención en la
que se prometiera una suma de dinero a título de pena.
Ya en el Derecho Clásico los esponsales tuvieron un carácter ético-
social más que legal, especialmente por la falta de acción para exigir su
cumplimiento. Ella no significa que la promesa careciera de efectos propia-
mente jurídicos, los que se manifestaron en materia de capacidad para contraer
esponsales, y en el reconocimiento de relaciones personales entre las partes
contrayentes de la misma.
Por lo que se refiere a la capacidad de los prometidos, eran de
aplicación los mismos requisitos e impedimentos que para el matrimonio. Se
admitió, sin embargo, que se pudiera celebrar esponsales sin haber alcanzado
la pubertad, aunque era menester cumplir siete años. Se autorizó también a la
viuda a prometer nupcias antes de que hubiera transcurrido el año de luto.
En lo que concierne a las relaciones personales que los esponsales
creaban a los prometidos, el Derecho Romano les atribuyó consecuencias
jurídicas que, en alguna medida, se asemejaban a las derivadas del matri-
monio.
Así, los esponsales engendraron un lazo de cuasi afinidad entre los

220
 parientes, los prometidos, que constituyó un impedimento matrimonial;
se prohibió contraer otra promesa de matrimonio, antes de disolver la anterior,
bajo pena de infamia; se autorizó al prometido a perseguir una Actio Iniuriae a
quien ofendiera a su futura esposa y se consideró adúltera a la prometida que
no mantenía su fidelidad.
En la época cristiana se impuso la tendencia a garantizar el cumpli-
miento de los esponsales, como un medio de reaccionar contra el relajamiento
de las costumbres que habían tornado frecuentes los casos de ruptura
injustificada, así como los divorcios. A partir de entonces, se acompañó la
promesa matrimonial con Arras —Arrhae Sponsaliciae— que por aplicación
de los principios generales eran perdidas por la parte que las había dado y no
cumplía los esponsales, en tanto que el prometido que las había recibido e
incumplía el compromiso debía devolver, primero el quadruplum y en el
Derecho Justinianeo el duplum.
En estos mismos tiempos se estableció un régimen especial para los
regalos u obsequios que solían hacerse los prometidos que a partir de
Constantino se configuraron como una donación, sub-modo, sujeta a la
condición de que el matrimonio se celebrara. Si las nupcias no se realizaban
podían ser recobrados, salvo que el prometido que había hecho los presentes
hubiera roto el compromiso por su culpa. Cuando el matrimonio no se
celebraba por muerte de uno de los contrayentes debía restituirse la donación
por entero al sobreviviente o sus herederos, a menos que hubiese mediado el
beso esponsabilicio —ósculo interviniente—, en cuyo supuesto se devolvía la
mitad.
Los esponsales se devolvían por la muerte o Capitis Deminutio máxima
de uno de los prometidos; por haber sobrevenido a su celebración algún
impedimento matrimonial; por el consentimiento mutuo de las partes,
comúnmente llamado Repudium Voluntarium, y por el desistimiento de uno
solo, siendo costumbre en este caso emplear la frase: “No gusto de tu
condición” (conditione tua non utor).

REQUISITOS ESENCIALES DEL MATRIMONIO

Llamábase connubium —dice Ulpiano— a la facultad de contraer un

matrimonio legítimo (Comnubium est uxoris jure ducendae facultas). Esta
facultad exigía indistintamente para todo matrimonio, ciertos requisitos.

221
 Existían además causas particulares que servían de obstáculo al
matrimonio. Estas causas, que generalmente se llaman impedimentos, están
fundadas, ya en el parentesco o afinidad en ciertos grados, ya en ciertas
consideraciones de interés público o privado.
Los requisitos esenciales del matrimonio, son las siguientes:
1. Que le hombre sea púber y la mujer núbil, (viripotens) es
decir, que tengan respectivamente catorce y doce años cumplidos. Sin
embargo, el matrimonio contratado antes de la edad legal es valedero para el
porvenir, si la cohabitación tiene lugar después que el incapaz se ha hecho
púber. Los castrados o eunucos (castrati) no pueden contraer matrimonio por
su absoluta incapacidad para la propagación de la especie. Quedan exceptua-
dos los Spadones, cuya natural impotencia, resultante de un defecto orgánico,
puede muy bien no ser más que temporal y es de comprobación difícil.
2. Ambos contrayentes deben consentir en el matrimonio. Así,
los incapaces de voluntad, tales como los locos o idiotas, no pueden casarse;
pero la locura o idiotez sobrevenida después, no anula el matrimonio
válidamente contraído. El error sobre la persona del cónyuge (error in corpore)
siendo exclusivo del consentimiento, anula el matrimonio de pleno derecho,
mientras que la violencia y el dolo empleados para obtener el consentimiento
de ambos contrayentes o de uno solo, dan únicamente lugar a una acción de
acta de rescisión en ciertos casos, conforme a los principios generales sobre las
obligaciones.
3. Era necesario el consentimiento del padre de familia bajo cuya
potestad se hallara un futuro esposo. Este consentimiento, que puede ser tácito,
debe preceder al matrimonio; sin embargo, la ratificación posterior le hace
valedero en el porvenir. Si el padre de familia se hallaba en estado de
demencia o idiotismo, o hacia tres años cuando menos, que estuviera cautivo o
ausente, de modo que su existencia fuera incierta, su consentimiento no era
necesario. En caso de negativa injusta, el padre podía ser obligado por el
magistrado a dar su consentimiento para el matrimonio de los hijos y a
dotarlos.
Es necesario hacer distinción en el caso que un nieto se halle bajo la
potestad del abuelo. Si a la muerte de éste, el nieto ha de pasar a ser SUI
IURIS, basta el consentimiento del abuelo; pero si al fallecimiento del abuelo
el nieto debiera pasar a la potestad del padre, sería necesario el consentimiento
de éste. Esta decisión está basada en que los hijos que han

222
 de nacer del matrimonio del nieto, pueden eventualmente hallarse bajo la
potestad del padre y llegar a ser herederos suyos (sui heredes) y es principio
admitido que nadie puede tener herederos contra su voluntad: (nemini invito
suus heres adnacitur).
La nieta dependiente de la potestad de su abuelo no necesita sino del
consentimiento del jefe de su familia; el de su padre (hijo del abuelo) jamás es
necesario, pues que los hijos que han de nacer del futuro matrimonio, no han
de caer nunca bajo su potestad. En efecto, formarán parte de la familia del
marido y no de la del padre de la mujer; así pues, éste, no está expuesto a tener
herederos que no sean de su agrado.
El joven emancipado de la patria potestad no necesita del consenti-
miento de otro; pero la mujer soltera sui iuris, si es menor de veinticinco años,
debe obtener el consentimiento de su padre y a falta de éste, el de sus parientes
más próximos.
Ninguno de los futuros esposos debe tener un compromiso anterior o
estar ligado por unión precedente, pues la poligamia estaba prohibida.

LOS IMPEDIMENTOS

La teoría de los impedimentos matrimoniales no fue genuinamente

romana. Nació y se desarrolló al amparo del Derecho canónico, que distinguió
los impedimentos absolutos, que imposibilitaban el matrimonio con cualquier
persona, de los relativos, que eran los referentes a la prohibición de contraer
matrimonio con determinada persona. También se distinguieron los
impedimentos dirimentes, que no permitían matrimonio válido y obligaban a
su anulación, de los llamados impedimentos en los que la violación de la
prohibición legal no traía la nulidad del acto sino otra pena.
En Derecho Romano tenían impedimento absoluto los castrados y los
esterilizados (spadones), aunque no los que nacían impotentes, esto es, los
spadones por naturaleza. Con el Cristianismo la legislación romana prohibió
con carácter absoluto el matrimonio de las personas que hubieran hecho voto
de castidad e ingresado a las órdenes mayores. También fue impedimento
absoluto la existencia de un matrimonio anterior, impedimento que los
modernos denominaron de ligamen.
Entre los impedimentos relativos tenía especial importancia el pa-
rentesco. De ahí que:

223
 1. Era prohibido el matrimonio de los parientes en línea directa, entre
sus descendientes naturales o adoptivos y entre los afines, cualquiera que fuere
su grado.
El padre no puede desposarse con la hija habida fuera de matrimonio,
aunque legalmente la paternidad sea incierta. El parentesco resultante de la
adopción, impide también el matrimonio en línea directa, aunque el adoptado
haya salido ya de la familia del adoptante.
2. Es prohibido el matrimonio entre colaterales.
a) Entre hermanos carnales, consanguíneos o uterinos y entre los afines
en el mismo grado (cuñado y cuñada).
b) Entre el que o la que desciende inmediatamente de un autor común y
todos los descendientes de sus hermanos y hermanas, sea cual fuere el grado;
los tíos y tías considerados como parientes inmediatos de sus sobrinos y
sobrinas y de los descendientes de estos (respectus parentelae). El emperador
Claudio autorizó el casamiento con su sobrina, dando él mismo el ejemplo al
casarse con Agripina hija de su hermano Germánico; pero la distinción entre
una sobrina nacida de un hermano y la nacida de una hermana, como no tenía
ningún fundamento racional, desapareció por leyes posteriores. Constantino
prohibió también, bajo pena capital, el casamiento entre tío y sobrina.
El parentesco adoptivo constituye también obstáculo al matrimonio en
línea colateral, en los mismos grados que el parentesco natural; pero a
diferencia de lo que ocurre para con la línea directa, el impedimento cesa
cuando se rompe el lazo de adopción. En consideración al impedimento que
proviene de la adopción, uno de los textos de las instituciones dice que si un
suegro quiere adoptar a su yerno o a su nuera, debe comenzar por emancipar a
su hijo o a su hija. En efecto, faltando la emancipación, la adopción daría
como resultado el considerar a los esposos como hermanos adoptivos, puesto
que formarían parte de la misma familia.
Es prohibido también el matrimonio por causas de honestidad pública,
en los casos en que no hay afinidad propiamente dicha, sino una cuasi afinidad
(quasi afinitas). Así, por ejemplo no puede el hombre casarse con la hija de la
que fue su mujer, procreada después del divorcio, aunque propiamente
hablando, ésta no es hijastra de aquél. Igualmente, el hijo no puede casarse ni
con la prometida ni con la concubina de su padre, ni el padre puede casarse
tampoco con la prometida de su hijo, aunque los

224
 esponsales y el concubinato no crean afinidad propiamente dicha. Final-
mente, está prohibido también el matrimonio entre padrino y ahijada, porque
según una Constitución de Justiniano, existe entre ellos una especie de
parentesco espiritual.
El matrimonio es prohibido también por consideraciones de interés
general o privado.
Entre el tutor o curador y la antigua pupila o adulta a menos que el
padre no la haya desposado con él o expresado el deseo de semejante unión en
su testamento, o que se haya obtenido dispensa del Emperador.
Esta prohibición, fundada en el temor de que pudiera buscarse por
semejante medio el sustraerse a la rendición de cuentas de la tutela o curatoria,
es igualmente aplicable al hijo del tutor o curador como heredero suyo que es,
en atención a que está igualmente sometido a dicha rendición de cuentas. Las
contravenciones de esta regla que tiene su origen en un Senatus Consultus del
tiempo de Marco Aurelio, llevan consigo la infamia y un castigo
extraordinario, independientemente de la nulidad del matrimonio; pero la
infamia y la pena no atañen a la pupila, puesto que la ley supone que ha sido
engañada. Este impedimento cesa cuando se han rendido las cuentas de la
tutela o curatela, es decir, cuando la pupila tiene veintiséis años cumplidos.
Entre el que ejerce un cargo público en una provincia y la mujer nacida
y domiciliada en ella, por temor o en previsión de un abuso de confianza. Sin
embargo, el matrimonio contraído a pesar de esta prohibición se hacía
valedero para el porvenir, si continuaba la cohabitación acompañada del
Affectus maritalis después que ha cesado en sus funciones el marido.
También estaba prohibido el matrimonio:
1. Entre raptor y la persona robada, con objeto de impedir los raptos.
2. Entre la mujer adúltera y su cómplice, con análogo objeto.
3. Entre judíos y cristianos, bajo las penas acordadas contra el adulterio.
4. Entre ciudadanos y bárbaros o gentiles bajo pena capital.
La Ley Julia y Pappia Poppoea establecían además otras prohibiciones
basadas en la diferencia de condición. Así es que prohibía:
1. A los senadores y sus hijos, contraer matrimonio con libertas,
actrices, hijas de actores o de actrices y mujeres de mala vida.

225
 2. A las hijas de Senadores, casarse con libertos, actores, e hijos de éstos
o de actrices.
3. A los ingenuos, casarse con mujeres de mala vida.
Estas prohibiciones fueron aumentadas por Constantino, que prohibió a
los Senadores, bajo pena de infamia, casarse con personas abyectas, es decir,
entre otras, las criadas de posada, las que se habían dedicado al comercio al
menudeo, y las hijas de libertos, posaderos, gladiadores o individuos que
comerciaran con la prostitución. Deseando Justiniano casarse con Teodora,
antigua artista del circo, obtuvo de su tío Justino una Constitución según la
cual quedaba purificada cualquier actriz desde el momento que abandonara la
profesión, pudiendo ya casarse aun con los más altos dignatarios del Estado.
Finalmente, proclamado Justiniano, Emperador, abolió por completo las
prohibiciones relativas a todas las personas reputadas como abyectas, de suerte
que, en el Derecho nuevo, la diferencia de condición no constituye obstáculo
para el matrimonio.

226
 CAPÍTULO XIII
SUMARIO: DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN EL
MATRIMONIO. CARÁCTER HISTÓRICO DE LA DOTE.— CONCEPTO
DE LA DOTE.— SUS CLASES.- MODO DE CONSTITUIR LA DOTE.—
DERECHOS DEL MARIDO SOBRE LOS BIENES DOTALES DURANTE
EL MATRIMONIO.— DE LA RESTITUCIÓN DE LA DOTE.— ACCIONES
DOTALES.— REGLAS PARA LA DEVOLUCIÓN DE LA DOTE.—
REFORMAS EN LA LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO.— BIENES
PARAFERNALES.— DONATIO PROPTER NUPTIAS. DONATIO
INTERVIRUS ET UXOREM.

DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN EL MATRIMONIO.

CARÁCTER HISTÓRICO DE LA DOTE

La Dote fue un Instituto que alcanzó gran difusión en la sociedad

romana, que consideraba un deshonor para una mujer ir indotada al
matrimonio. Habría surgido como consecuencia del carácter del matrimonio
CUM MANU, que al hacer que la mujer perdiera sus derechos hereditarios en
su familia de origen, justificaba la entrega de los bienes a la misma como un
anticipo de herencia. Posteriormente, con la vigencia del matrimonio SINE
MANU, la dote implicó una aportación de la mujer para contribuir al
sostenimiento de las ONERA MATIRIMONII, no quedando al margen de la
finalidad del Instituto la protección de la mujer una vez disueltas las nupcias.
La circunstancia de que la dote pasara en propiedad al marido llevó a
sostener que la misma consistía en un lucro, esto es, en un acto a título
gratuito. Sin embargo, su naturaleza jurídica es otra, ya que la dote se
configuró en el Derecho Romano como una dación con causa onerosa (DATIO
OB CAUSAM), condición que surge no tanto del fin que la Institución
perseguía de servir al sostenimiento de las cargas matrimoniales, sino

227
especialmente de la obligación del marido de restituir la dote en caso de
disolución del matrimonio.
Presupuesto fundamental de la dote era un matrimonio civilmente
válido. Antes del matrimonio se constituía bajo la condición de que éste se
celebrara, de suerte que el marido se hacía propietario cuando tenían lugar las
nupcias; o bien se constituía puramente y el marido se hacía dueño inmediato
de ella, pero corresponde al constituyente una CONDICTIO, para el caso de
que el matrimonio no llegara a formalizarse.

CONCEPTO DE LA DOTE

Se llamaba Dote (DOS O RES UXORIAE— al conjunto de bienes o

cosas particulares que la mujer u otra persona en su nombre aportaba al marido
a causa del matrimonio con el fin de atender a los gastos que demandaba la
vida matrimonial (AD SUSTINENDA ONERA MATRIMONII).

SUS CLASES

Constituyente de la Dote fue, por principio, el Paterfamilias de la mujer.

Cuando ésta era Sui luris le correspondía dotarse a sí misma. Un tercero podía
también constituir dote a favor de la mujer. Se trataba de un importante deber
moral que Justiniano elevó a obligación jurídica en el caso del Pater, del padre
de la mujer y excepcionalmente de la madre.
Atendiendo a las personas que podían otorgar la Dote, ésta fue de
distintas clases. Se llamaba DOS PROFECTICIA, si era constituida por el
Paterfamilias y más tarde también por el padre que no tenía la Patria Potestad
sobre la mujer; DOS ADVENTICIA, la otorgada por la mujer misma, por su
madre o por persona distinta del padre, y DOS RECEPTICIA, la dote en la que
el constituyente se reservaba el derecho de recuperar los bienes en caso de
disolución del matrimonio.
Todo lo que aumente los bienes del marido puede igualmente formar el
objeto de la dote; así que, no solamente pueden constituirlo los bienes
corporales de toda especie, sino también un derecho real, un crédito contra
terceros, la renuncia de un crédito contra el mismo marido, y en fin, la
renuncia DOTIS CAUSA en favor del marido de un derecho conferido. La

228
 mujer puede igualmente constituir en dote toda su fortuna, que en este
caso solamente comprende los bienes que resultan, hecha deducción de las
deudas. Pero la constitución de una dote no produce jamás una herencia
universal; en este caso el marido no está obligado personalmente a las deudas
de la mujer.

MODOS DE CONSTITUIR LA DOTE

La Dote puede constituirse:

a) Por ACTO ENTRE VIVOS, y principalmente:
En el Derecho antiguo podía serlo, o por PROMISSIO DOTIS, es decir,
por una promesa de dote hecha por medio de una estipulación, utilizable por
cualquiera que deseara beneficiar a la mujer, o por DICTIO DOTIS, es decir
una promesa de dote hecha por medio de palabras solemnes, sin petición
previa y sin que sea necesaria la aceptación de la promesa; el constituyente
podía ser el padre de la mujer, ésta misma si era sui iuris, o un deudor que
interviniera por mandato de ella. Por último, también por DATIO DOTIS, es
decir, por la entrega real y efectiva de la dote, sin preceder PROMISSIO NI
DICTIO, y que se realizaba por Mancipatio, In lure Cessio o Traditio.
b) Puede hacerse la constitución de la dote por ACTO DE ULTIMA
VOLUNTAD:
1. Cuando se ha legado alguna cosa a la mujer, DOTIS NOMINE, está
obligada a darla en dote al marido.
2. Cuando se ha legado alguna cosa como dote directamente al mismo
marido; la constitución de la dote se funda en este caso sobre el mismo legado.
Además, no se presume nunca la constitución de una dote: el que
atribuye a una cosa la casualidad dotal debe probar esta cualidad.

DERECHOS DEL MARIDO SOBRE LOS BIENES

DOTALES DURANTE EL MATRIMONIO

Durante el matrimonio el marido es siempre propietario de la dote; pero

como disuelto aquél puede la mujer pedir su restitución, puede decirse
igualmente que la dote pertenece a los bienes de la mujer. Como propietario

229
de la dote, el marido tiene el derecho de administrar los bienes dotales, de
percibir todos sus frutos y emplearlos, sin estar obligado a dar cuenta de su
administración o de prestar caución. Adquiere igualmente las acciones y todo
lo que remplaza a la dote; asimismo le pertenece todo lo que adquieren los
esclavos comprendidos en la dote, y la transmite a sus herederos. Además
tiene el derecho de reivindicar los bienes dotales de todo poseedor, aun de la
mujer, y la ley le da con este motivo la acción de reivindicación y la Acción
Publicana. En fin, puede enajenar los muebles dotales, aun sin el
consentimiento de la mujer, disponer de ellos en favor de un tercero, gastar el
dinero dotal, denunciar y guardar los créditos dotales, sin necesidad de que la
mujer haga cesión de ellos. En cuanto a los inmuebles, le está prohibida toda
enajenación voluntaria, aun cuando la mujer consintiese en ella, y de
consiguiente no puede darlos en hipoteca; exceptúase un caso, a saber: cuando
se ha tasado el fundo venditionis causa; el marido puede entonces enajenarla.
Puede la mujer repetir contra la enajenación de un fundo dotal hecha por el
marido, cuando la ley se lo prohíbe, desde el momento en que ella misma o sus
herederos tienen el derecho de pedir la restitución de la dote como nula y de
ningún efecto; puede también reivindicar el fundo, pero ni el marido ni sus
herederos tienen este derecho cuando quieren convertirlo en su propio interés,
y principalmente cuando, disuelto el matrimonio, adquieren la dote; pero el
marido, cuando lo exige el interés de la mujer, está autorizado para repetir
contra la enajenación que él ha hecho de la dote, porque de otro modo no
podría restituirla. En fin, si la misma mujer llegase a heredar del marido, no
podría repetir contra la enajenación ilegal, sino en tanto que la herencia del
marido no bastase para satisfacer su dote.
En el matrimonio libre, en el que no había sujeción a la Manus
Maritalis, como el caso anterior, dado que la mujer seguía perteneciendo a la
familia paterna, se producía una separación de bienes. De esta manera, si era
Alieni Iuris las adquisiciones realizadas durante el matrimonio se hacían
propiedad de su paterfamilias y si tenía la calidad de Sui luris era propietaria
de todos sus bienes y de los que adquiriera durante las Nupcias, con amplio
poder de disposición.

230
 DE LA RESTITUCIÓN DE LA DOTE

Disuelto el matrimonio, cesan los derechos del marido sobre la dote, que
debe restituir.
Si el matrimonio se disuelve por la muerte de la mujer, el padre o el
abuelo paterno tiene el derecho de reclamar la restitución de la DOTE
PROFECTICIA que han constituido. Esta regla tiene no obstante una
excepción: cuando se ha convenido, al tiempo de constituir la dote, que el
marido la retenga aun después del fallecimiento de su mujer. La DOTE
ADVENTICIA se transmite a los herederos de la mujer, a no ser que la
persona que la ha constituido hubiese estipulado su restitución.
Si se disuelve el matrimonio en vida de la mujer, recobra la dote, de
cualquier género que sea, excepto cuando el tercero que la constituye estipula
que le sea restituida, o cuando la mujer la ha consumido.
Existen algunos casos, principalmente cuando el marido cae en la
indigencia, en que la restitución de la dote debe ya haberse verificado durante
el matrimonio; en los demás casos el marido es libre de restituirla durante el
matrimonio.
La naturaleza del objeto dado en dote es el primer punto que hay que
examinar para resolver la cuestión relativa a lo que debe restituirse como dote.
Si la dote consiste en una suma de dinero o en cantidades, el marido
debe restituir, disuelto el matrimonio, una suma igual de dinero o cantidades
de la misma calidad, puesto que durante el matrimonio eran estas cosas de su
cuenta y riesgo.
Si se han constituido en dote otras cosas, muebles o inmuebles, es
menester distinguir: si se han tasado VENDITIONIS CAUSA, se presume que
le ha sido vendida la dote, al no haberse estipulado expresamente otra cosa. Es,
pues, responsable de ella durante el matrimonio; pero disuelto éste, tiene la
elección, o de volver la misma cosa IN SPECIE, o de dar su equivalente en
dinero.
Pero si los bienes dotales le han sido entregados sin tasación, o por lo
menos si no han sido estimados VENDITIONIS CAUSA, los derechos y las
obligaciones son las siguientes: debe restituir las mismas cosas dotales IN
SPECIE; es responsable del dolo y de la culpa, y debe emplear en ellos el
mismo cuidado que en sus propios negocios (diligentia quam in suis rebus);

231
 no es responsable del daño fortuito. En el caso en que hubiese enajenado
legítimamente los bienes dotales, debe restituir su valor.
Está obligado a restituirla cosa principal con todas las accesiones que ha
adquirido.

ACCIONES DOTALES

Con respecto a la acción dirigida contra el marido y sus herederos para

la restitución de la dote, el Derecho antiguo distingue el caso en que el padre
de la mujer y la misma mujer habían estipulado expresamente la restitución, y
el caso en que no la habían estipulado. En el primer caso la ley les concedía la
acción EX STIPTJLATU DE DOTE REDDENDA, que era el derecho
estricto; el marido estaba obligado a restituir todo lo que había recibido, aun
cuando hubiese caído en la indigencia; en el segundo caso, por el contrario, la
ley les concedía la acción REI UXORIAES DOTIS, que era una acción de
buena fe, y el marido no podía obligarse a más de lo que sus recursos
permitían (in quantum facere potest). El tercero, que había estipulado que le
fuese restituida la dote, no tenía en todos los casos sino la acción Ex Stipulatu.
Según el derecho de Justiniano, la mujer, sus herederos y su padre pueden
siempre reclamar la restitución de la dote por una acción Ex Stipulatu, aun
cuando no intervenga ninguna estipulación DE REDDENDA DOTE.
Justiniano mandó que se considerase siempre como acción de buena fe esta
acción de Stipulatu, del mismo modo que la acción REI UXORIAE. Síguese
de esto que no puede condenarse al marido a más de lo que alcancen sus
facultades; pero debe prometer que pagará más adelante lo que restituya de
menos si pasa a mejor fortuna. El tercero que ha constituido una dote no tiene
acción de restitución más que en el caso en que se haya reservado
expresamente este derecho.
Cuando se trataba de la época en que debía restituirse la dote, el
Derecho antiguo hacía una distinción entre aquella cuya restitución podía
perseguirse por la Ex Stipulatu, y la que podía repetirse por medio de la
Acción Rei Uxoriae. En el primer caso podía reclamarse inmediatamente toda
la dote después de la disolución del matrimonio, aun cuando nada de ella
quedase al marido; en el segundo caso éste no estaba obligado a restituir las
cantidades que había recibido sino en tres términos anuales (ANNUA, BIMA,
TRIMA DIE); todas las demás cosas debían devolverse

232
inmediatamente después de la disolución del matrimonio, pero no podía
condenarse al marido sino en cuanto sus facultades lo permitieran. Según la
disposición de Justiniano, los inmuebles dotales deben restituirse inme-
diatamente, de no mediar estipulación en contrario. En cuanto a los muebles, a
los cuales pertenecen igualmente las cantidades, es menester examinar si dan
un interés determinado que ha de prestar un tercero, o si los ha empleado el
marido para sus propios negocios o su industria. En el primer caso, los
intereses del año en que cesa el matrimonio deben repartirse
proporcionalmente al tiempo entre el marido y la mujer o sus herederos; en el
segundo caso, no la restituye sino después del año transcurrido. El marido o
sus herederos que no restituyen la dote en el plazo fijado, pagan un interés de
cuatro por ciento.

REGLAS PARA LA DEVOLUCIÓN DE LA DOTE

El marido cuenta, para la restitución de la dote, con algunos beneficios

y podrá hacer uso de determinadas retenciones (RETENTIONES), que
importarán deducciones de lo que debe restituir.
a) RETENTIO PROPTER LIBEROS (por causa de hijos). Para el
supuesto de disolución por muerte de la mujer, podrá —en caso de tener que
devolverla dote— retener un quinto por cada hijo; si hubo divorcio por culpa
de la mujer, podrá tener un sexto por cada hijo, no pudiendo pasar, en total, de
tres sextos.
b) RETENTIO PROPTER MORE (por causa de costumbres). Para el
supuesto de adulterio de la mujer, podrá retener un sexto; si se tratara de otras
causas por culpa de la mujer —inmoralidades leves—, podrá retener un
octavo.
c) RETENTIO PROPTER IMPENSAN (por causa de gastos). En todos
los casos, el marido podrá retener lo gastado en mejoras necesarias y útiles, no
en las voluntarias.
d) RETENTIO PROPTER RES DONATAS (por causa de cosas
donadas). Podrá igualmente retener el monto de lo donado —en forma
prohibida— durante el matrimonio.
e) RETENTIO PROPTER RES AMOTAS (por causa de cosas lleva-
das). También podrá retener el valor de las cosas que la mujer le hubiera
sustraído.

233
 REFORMAS EN LA LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO

Con Justiniano, el régimen de la dote experimenta profundas trans-

formaciones tendientes a favorecer abiertamente el interés de la mujer.
Consumando una idea proveniente del derecho anterior, reconoció que la dote
era propiedad de la mujer y que el marido sólo tenía sobre los bienes dotales el
Usufructo. Simplificando el complejo régimen hasta entonces vigente declaró
recuperable la dote en todo caso de disolución del matrimonio y eliminó el
derecho de las retenciones.
La Actio Reí Uxoriae es sustituida por Justiniano por un Actio ex
Stipulato que no se origina en una Stipulatio realmente celebrada, sino más
bien supuesta. Esta nueva acción no es como la de la estipulación, de derecho
estricto, pues pertenece al Iudicium Bonae Fidei, siendo denominado en el
Digesto Acción de Dote o Actio Dotis. Con la Actio Dotis concurría la
Reivindicatio, porque la mujer, aun durante el matrimonio, tenía una
propiedad natural en la dote y el marido, al disolverse el mismo perdía su
propiedad temporalmente limitada en los bienes dotales.
Justiniano prescribió también que la mujer pudiese reivindicar como su
propiedad, por medio de una acción real, todos los bienes dotales existentes al
disolverse el matrimonio, muebles o inmuebles, tasados o no, y que ningún
acreedor fuese preferido a ella en su hipoteca.
También prescribió que la mujer tuviese sobre los bienes dotales una
hipoteca legal y la elección de reivindicar la cosa por medio de una acción real
o de la acción hipotecaria, y que fuese preferida por medio de esta última a
todos los demás acreedores hipotecarios del marido.
En fin, quiso que no principiase a correr ninguna prescripción, en cuanto
a estas dos acciones, sino desde el tiempo en que la mujer hubiese podido
intentarlas.
En el 530 Justiniano concedió a la mujer, para la seguridad de la dote,
una hipoteca legal general sobre los bienes del marido; esta hipoteca, que se
daba igualmente a los herederos de la mujer y a su padre en el caso en que
tuviese el derecho de exigir la restitución, no se extendía al tercero que había
constituido la dote.
En fin, Justiniano prescribió en el 531 que sólo la mujer tuviese por
medio de esta hipoteca un privilegio sobre todos los demás acreedores
pignoraticios o hipotecarios del marido.

234
 BIENES PARAFERNALES

En el matrimonio Sine Manu el marido no tenía facultad alguna sobre

los bienes de la esposa, y si ésta la encargaba la administración, la asumía, no
como una potestad marital sino en carácter de mandatario. Estos bienes
confiados en administración al marido se llamaban extradotales (RES QUAE
EXTRA DOTEM SUNT), según la terminología clásica, o
PARAFERNALES (PARAPHERNA). Por lo que hace a los bienes
parafernales el marido debía actuar en todo acuerdo con las instrucciones
dadas por la esposa, quedando responsable de la pérdida que pudiera acaecer,
si hacía un uso no autorizado de los mismos. Disueltas las Nupcias, el marido
estaba obligado a restituir los bienes parafernales, disponiendo la mujer a tal
respecto de la Reivindicatio o de la Condictio.
En el matrimonio Sine Manu, al haber un régimen de separación de los
bienes de los cónyuges, éstos no se debían alimentos. Tampoco existía derecho
de sucesión mutua intestada, de acuerdo con el Derecho Civil, y en el Derecho
pretorio eran llamados en último término por una Bonorum unde vir et Uxor.

DONATIO PROPTER NUPTIAS

La donación efectuada por el futuro marido a la mujer cuya validez

dependía jurídicamente de la celebración y subsistencia del matrimonio, es
llamada donación nupcial. Desconocida en el Derecho clásico, aparece sólo en
el período posterior, proveniente de los derechos orientales. Con Justiniano se
configura como contrapartida de la dote.
La donación nupcial, por efecto de la prohibición de la donación entre
cónyuges, debía tener lugar antes del matrimonio o, al menos, ser prometida
por el futuro contrayente. Por esta razón es denominada DONATIO ANTE
NUPTIAS. En el Derecho post clásico el negocio constituyó un tipo especial
de donación que adquiría singular relieve al disolver el matrimonio porque,
como la dote, estaba destinada a constituir una reserva en favor de la mujer y
de los hijos.
En caso de muerte del marido o de divorcio sin culpa, la esposa retenía
la donación. Si tenía hijos solamente le correspondía un derecho de disfrute,
designado como usufructo, ya que la propiedad pertenecía a los

235
hijos. Si moría la mujer, la donación quedaba sometida a una relación
semejante, relativamente al marido y a los hijos.
Justiniano permitió que la donación se efectuara después de
celebrado el matrimonio y la configura como una DONATIO PROPTER
NUPTIAS, independiente de las demás donaciones, para las que
continúa rigiendo la prohibición. Para asegurar una reserva en favor de
la mujer, después de disueltas las nupcias, la donación PROPTER
NUP1’IAS ofreció el carácter de una contra-dote y estuvo sometida a
las normas reguladoras de la dote. Las garantías que aseguraban la
pretensión de las mujeres a la dote, se extendieron ala donación Propter
Nuptias, especialmente la prohibición de enajenar inmuebles y la
hipoteca general sobre los bienes del marido, aunque sin privilegio
alguno de rango.

DONATIO INTERVIRUM ET UXOREM

De las reglas particulares que se refieren al derecho patrimonial del

matrimonio romano, es de suma importancia la que consagra la
prohibición de las donaciones entre cónyuges (DONATIONES INTER
VIRUM ET UXOREM) que, al decir de las fuentes se estableció para
evitar que se pusiera precio al efecto conyugal y por el peligro que el
amor pudiera inducir al esposo más generoso a desprenderse de sus
bienes en beneficio del otro.
Esta prohibición habría afectado en principio a los matrimonios
SINE MANU entroncando con la idea de que las nupcias no debían
producir una transmisión patrimonial de la familia de la mujer a la de su
esposo. En tiempo de las leyes matrimoniales de Augusto, se añade que
los cónyuges que vivían en matrimonio prohibido o estéril no podían,
mediante donaciones, eludir las restricciones que dichas leyes
establecían para esos matrimonios en orden a las adquisiciones
hereditarias.
El rigor del principio, sin embargo, fue atenuado y la
jurisprudencia llegó a admitir la validez de las donaciones que no
importaran un enriquecimiento para el donatario, como aquellas que se
efectuaban para procurar sustento a alguno de los esposos o motivadas
en deberes sociales, como la proporcionada por la mujer al marido para
dar juegos públicos. También se reputaron válidas las hechas en
consideración a la disolución del matrimonio, tuviera lugar por muerte o
por divorcio. Un Senado Consulto propuesto por Severo en el año 206
D.C., la ORATIO SEVERI consideró eficaz, después de la muerte del
donante, la donación no revocada.

236
 Con el Derecho Justinianeo se mantiene la corriente iniciada por
la jurisprudencia y tampoco se tiene por nulas, aunque subsista el
matrimonio, las donaciones hechas en caso de deportación o destierro.

237
238
 CAPÍTULO XIV
SUMARIO: DE LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO Y LAS UNIONES
IRREGULARES. — CAUSAS QUE EXTINGUEN EL VÍNCULO
MATRIMONIAL. — EL DIVORCIO.- LAS SEGUNDAS NUPCIAS.- EL
CONCUBINATO Y DEMÁS UNIONES IRREGULARES.

DE LA DISOLUCION DEL MATRIMONIO Y LAS

UNIONES IRREGULARES

CAUSAS QUE EXTINGAN EL VÍNCULO MATRIMONIAL

Disuélvese el matrimonio:
1. Por el fallecimiento de uno de los cónyuges.
2. Por Capitis Deminutio según las consideraciones siguientes:
a) La Capitis Demmutio Máxima de uno de los cónyuges (pérdida de la
libertad) disuelve el matrimonio cuando la cautividad no la rompía
inmediatamente. No da al otro consorte causa legítima de divorcio mientras
que no haya incertidumbre sobre la existencia del cautivo; pero cuando esta
existencia se ha hecho incierta y han transcurrido cinco años desde la
cautividad el otro consorte puede divorciarse impunemente.
b) La Capitis Deminutio Media (pérdida de la ciudadanía), anulaba
siempre antiguamente el matrimonio civil, puesto que el Iustum Matrimonium
no podía existir sino entre ciudadanos romanos. En el Derecho de Justiniano,
la pérdida de ciudadanía dejaba subsistente el matrimonio, a menos que el otro
consorte no manifestara su voluntad en contrario.
c) La Capitis Deminutio Mínima, deja subsistente el matrimonio, a
menos que no cree entre los consortes un parentesco civil que constituiría
obstáculo si se tratara de contraérle; por ejemplo, si un suegro adoptara al
yerno, sin haber emancipado antes a la hija.

239
 3. Por el divorcio, que puede tener lugar mediante el mutuo consenti-
miento de los cónyuges (divortium facere, bona gratia disedere) o por la
voluntad de uno solo (repudium mittere).

EL DIVORCIO

Llámase divorcio (divortium), la disolución de un matrimonio legítimo

que se verifica durante la vida de los cónyuges por la voluntad, de ambos o de
uno de ellos. En esta materia los romanos partían del principio de que el
matrimonio, según su naturaleza moral, considerado como una libre unión de
los cónyuges durante toda la vida, debía cesar igualmente por su voluntad
cuando ambos cónyuges o uno de ellos no se sentía ya dispuesto a semejante
comunidad. Cuando los dos cónyuges convenían en la disolución del
matrimonio podían separarse voluntariamente, lo que se llamaba
DIVORTIUM FACERE, BONA GRATI DESCEDERE. La renuncia al
matrimonio hecha por uno de los cónyuges era igualmente admisible, ora
proviniese de parte del marido, ora de la mujer, y esto se llamaba
REPUDIUM METTERE. Antiguamente era permitido este repudio sin que el
cónyuge que quería romper la unión estuviese obligado a dar razones
particulares. Era libre de separarse por el derecho, aunque en tiempos
anteriores de las costumbres habían hecho muy difícil el repudio. Hasta la
época de Teodosio y Valentiniano no se designaron ciertas causas de repudio
(causae repudii), y el que quería disolver el matrimonio sin tener un motivo
legítimo incurría, respecto a los bienes, en ciertas penas, así como el cónyuge
que por su mala conducta daba al otro justa causa de repudio.
El divorcio tenía lugar en tiempos clásicos por convenio no formal o por
declaración de uno de los esposos. Bastaba un simple aviso comunicado de
palabras o por escrito -PER LITTERAS- o dado por mensajero -PER
NUNTIUM-. Una excepción a esta regla fue establecida por la Lex Julia de
Adulteriis, que estableció que el repudio debía participarse por un liberto en
presencia de siete testigos, pero aun una declaración no formal era bastante
para disolver el matrimonio, si bien insuficiente para eludir ciertas penas.
En la época Post Clásica se introdujo el uso de redactar un documento
escrito que formalizara al divorcio (LIBELIUS REPUDII); más tarde esta
costumbre se tomó en una exigencia legal. Justiniano mantuvo este criterio,
pero permitió la declaración ante siete testigos que había consagrado la

240
 Ley Julia. Probablemente quiso hacer obligatoria una declaración escrita
firmada por siete testigos.
La pureza de las costumbres romanas hizo que por mucho tiempo los
divorcios fueran poco frecuentes y que causaran general reprobación si no
tenían una causa justificada. No le estaba permitido a la mujer, dado su estado
de dependencia a la Patria Potestas o Manus, divorciarse de su mando,
obstáculo que fue eliminado al finalizar la época Republicana. La expansión
de Roma produjo un relajamiento de las costumbres y ello fue causa
determinante del auge de los divorcios. Los divorcios aumentaron
extraordinariamente, y se dice que se cambiaba de mujer como de traje, y los
lechos nupciales se removían como los bancos del mercado.
En tiempo de los emperadores cristianos se abrió paso una legislación
hostil al divorcio, que no llega, empero, a negar validez al mismo. Se comenzó
por distinguir entre el divorcio por mutuo consentimiento y aquel que surgía
por decisión unilateral, respetándose el primero y limitándose el segundo, que
era castigado si no mediaban justas causas.
Justiniano, ordenando numerosas disposiciones limitativas del divorcio
establecidas por los emperadores cristianos, distinguió cuatro tipos:
1. El Divorcio por mutuo consentimiento (COMMUNI CONSENSU).
2. El repudio o divorcio unilateral por culpa del otro cónyuge.
3. El divorcio unilateral sine causa.
4. El divortium bona gratia.
El primero —el divorcio por mutuo consentimiento— era plenamente
lícito. El segundo tipo —el divorcio unilateral por culpa del otro cónyuge—
era licito si se daban las siguientes iusta causae: conjura contra el emperador;
adulterio de la mujer o malas costumbres de la misma; alejamiento de la casa
del marido; insidias al otro cónyuge; falsa acusación de adulterio por parte del
marido, y comercio frente de éste con otra mujer, dentro o fuera de la casa
conyugal.
El tercero —el divorcio sine causa— no era lícito y por tanto traía
aparejado castigo para el cónyuge que lo provocara, sin que por ello fuera
inválido. La cuarta figura de divorcio -bona gratia- que se fundaba en una
causa no imputable a ninguno de los esposos, era licito en caso de impotencia
incurable, por existir votos de castidad y si se hubiera producido cautividad de
guerra.
Las penas para el divorcio realizado sin justa causa y las que

241
aplicaban a la parte culpable en los divorcios lícitos fueron, según la
legislación Justinianea, el retiro forzado en un convento y la pérdida de la dote
y de la donación nupcial o de la cuarta parte de los bienes cuando éstas no se
hubieran constituido. Tales sanciones trajeron una fuerte reacción contra
Justiniano por lo que su sucesor Justino II suavizó las penas que acarreaba el
divorcio, que dispuso el sistema por mutuo consentimiento.

LAS SEGUNDAS NUPTIAS

La disolución del vínculo matrimonial por cualquier causa no

impedía a los cónyuges pasar a segundas nupcias, salvo en lo que se
refiere a la mujer, que debía guardar un tiempo de luto de diez meses, y
de un año en el Derecho Post clásico, con el fin de dar certeza a la
paternidad, evitando la TURBATIO SANGUINIS.
Sin embargo, el Derecho Romano se caracterizó siempre por mirar con
poca estima al cónyuge bínubo —casado por segunda vez—, especialmente a
la mujer. Pasado el tiempo de Augusto, que en toda forma favoreció los
matrimonios, los emperadores volvieron a la vieja tradición romana. Fue así
que Alejandro Severo prohibió a la viuda que pasaba a segundas nupcias
educar a sus hijos. Por su parte, Teodosio II y Valentiniano III limitaron el
derecho de las viudas en cuanto a la disposición de los bienes de sus hijos.
Establecieron, además, que el cónyuge que contraía segundo matrimonio sólo
conservaba el usufructo de los bienes del consorte premuerto, quedando la
nuda propiedad para los hijos.

EL CONCUBINATO Y DEMÁS UNIONES IRREGULARES

El Derecho Romano conoció otra forma de comunidad conyugal

permanente además del matrimonio, que se llamó CONCUBINATO.
Se distinguía de las justas nupcias tanto por la posición social que la
mujer ocupaba como por la condición jurídica de los hijos que de la unión
provenían. La mujer no disfrutaba de la consideración de mujer casada, le
faltaba el honor matrimonii. Los hijos, como todos los habidos fuera del
matrimonio, no entraban bajo la potestad del padre, ni en la familia del mismo;
seguían la condición personal de la madre.
El Concubinato fue la única forma posible de unión con libertos y

242
mujeres tachadas de infamia, sin violar las disposiciones de la Lex julia de
Adulteriis de la época de Augusto. Las leyes matrimoniales de este emperador,
al prohibir a las clases elevadas el matrimonio con aquellas personas vinieron
a permitir, al menos tácitamente el concubinato, que se hizo corriente en el
Imperio. No fue mirado como unión inmoral o contraria a las buenas
costumbres y emperadores como Antonino Pio y Marco Aurelio tuvieron
concubinas.
Con el advenimiento del Cristianismo se opera una reacción contra este
tipo de unión y Constantino declaró nulos las donaciones y legados efectuados
a la concubina y a sus hijos. Con el fin de estimular que las parejas de
concubinos se unieran en matrimonio este emperador creó la legitimación por
subsiguiente matrimonio, medio por el cual el hijo alcanzaba la calidad de
legítimo y se sometía a la potestad paterna ingresando en la familia de su
padre.
Justiniano siguió otro procedimiento para suprimir en el concubinato lo
que de contrario a la moral pudiera encerrar. Lo asemejó al matrimonio
considerándolo como una especie del mismo aunque de rango inferior.
Dispuso que el concubinato no fuera admitido con mujeres ingenuas y
respetables, prohibiendo además que un hombre soltero tuviera varias
concubinas. La mujer debía tener, al igual que para contraer matrimonio, una
edad mínima de doce años y la concubina de un hombre no podía serlo de su
hijo o de su nieto, reputándose su infidelidad como adulterio, igual que la
mujer casada. Una liberta que fuera concubina de su patrón no podía
abandonarlo sin su consentimiento; si lo hacía, no estaba autorizada a celebrar
matrimonio y, tal vez, ni siquiera volver a una nueva relación concubinaria.
Por fin, Justiniano reconoció en las Novelas la sucesión abintestato a favor de
la concubina.
Otras clases de Uniones Irregulares tenemos como el caso de Stuprum
en la relación sexual con mujer honesta y de condición social honrada,
mientras que el Contubernium era una unión simple de hecho, ajena a todas las
consecuencias jurídicas, pues se originaba entre esclavos o entre una persona
libre y otra esclava.

243
244
 CAPÍTULO XV
SUMARIO: DE LA LEGITIMACIÓN. DE LA ADOPCIÓN. EXTINCIÓN DE
LA PATRIA POTESTAD. — FORMAS LEGALES DE LEGITIMAR:
POR SUBSIGUIENTE MATRIMONIO; POR OBLACIÓN A LA CURIA
POR RESCRIPTIO IMPERIAL. — FUNDAMENTOS DE LA ADOPCIÓN.
— CLASES DE ADOPCIÓN. — LA ARROGACIÓN. — LA DATIO IN
ADOPTIONEM. — REQUISITOS ESENCIALES DE LA ADOPCIÓN. —
MODO DE EXTINGUIRSE EL PODER PATERNO. — LA
EMANCIPACIÓN.

DE LA LEGITIMACIÓN. DE LA ADOPCIÓN. EXTINCIÓN

DE LA PATRIA POTESTAD

DE LA LEGITIMACIÓN

La legitimación es un acto que asimila al hijo legitimo el habido

fuera de matrimonio, y exige las condiciones siguientes:
1. Que la persona que se trata de legitimar tenga la cualidad de
hijo natural propiamente dicho (nacido de una concubina); los Spurii,
vulgo quaesiti, los adulterini y los incestuosi no pueden ser legitimados.
2. El consentimiento del hijo, que sea sui iuris en el acto del
nacimiento, él no puede sufrir una Capitis Deminutio que le someta a la
potestad paterna, contra su voluntad. Si hubiera varios hijos del mismo
concubinato, uno puede aceptar la legitimación aunque los demás la
rechacen.
3. Medio legal de legitimación. La legislación romana consagró
como tales el subsiguiente matrimonio; (per subsequens matrimoniim);
por oblación ala curia (per oblatione curiae) y por Rescripto Real (per
rescriptum principis).

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 FORMAS LEGALES DE LEGITIMAR

La legitimación por subsiguiente matrimonio (per subsequens

matrimonium), fue establecida en un principio transitoriamente por
Constantino, siendo renovada por el emperador Zenón en el año 476 D.C.,
pero sólo para los hijos naturales nacidos ya en esta época. Fue admitida
también por el emperador Anastasio en el año 508, y finalmente, quedó
establecida en un modo general, tanto para el porvenir como para el pasado,
por Justiniano. Esta legitimación exige, no sólo un matrimonio válido entre los
padres del niño que se trata de legitimar, sino también un contrato nupcial
(instrumentum dotalem). Es necesario además que no haya habido obstáculo
legal al matrimonio en la época de la cohabitación de los padres.
La legitimación por oblación a la curia (per oblationem curiae), fue
decretada por los emperadores Teodosio II y Valentiniano III en el año 442
D.C. y confirmada después por Justiniano. Tiene lugar cuando el padre que no
ha tenido hijos legítimos hace inscribir a su hijo natural en el orden de los
decuriones, o casa a su hija natural con un decurión. Los decuriones o
miembros de la Curia (curiales, decuriones) formaban en cada ciudad un orden
de ciudadanos (especie de Senado) entre el que se elegían los magistrados
municipales. Entre otras funciones, estaban encargados de la repartición de los
impuestos y soportaban personalmente las pérdidas resultantes de la
insolvencia de los contribuyentes. Este cargo era, pues, con frecuencia causa
de ruina a pesar de los privilegios que le eran anexos y los ciudadanos
procuraban sustraerse a él por todos los medios posibles. La introducción de la
legitimación por OBLATIONEM CURIAE tuvo por objeto facilitar el
reclutamiento del orden de decuriones, y aumentar la fortuna de los que ya
formaba parte de él.
La legitimación por Rescripto Imperial (Rescriptum principis), fue
introducida por Justiniano. Para que el padre pudiera obtenerla, era necesario
que no tenga hijos legítimos y que no sea posible el matrimonio con su
concubina o cuando menos se oponga a esta unión motivos de alta
conveniencia. Los mismos hijos podían solicitar el rescripto real, si el padre en
su testamento hubiera manifestado intención de legitimarlos, instituyéndoles
herederos como si fueran legítimos. He aquí por qué muchos autores hablan de
un cuarto medio de legitimación (per testamentum patris); pero éste no es sino
un caso particular del rescripto real. En efecto

246
es indispensable. De todos modos, el rescripto y el testamento por si solos no
pueden efectuar la legitimación.

DE LA ADOPCIÓN. FUNDAMENTOS DE LA ADOPCIÓN

La adopción es otra fuente de la Patria Potestad, pudiendo considerarse

como un acto solemne por el cual ingresaban en la familia como hijos o nietos
personas generalmente extrañas a ella. La adopción crea vínculos de
paternidad y filiación ficticios. Es una institución que responde a fines
esencialmente sociales, aunque resulta indudable su plena justificación en la
naturaleza humana. El hombre siente la necesidad de continuarse en el tiempo,
y cuando la naturaleza no le ha proporcionado descendencia, la ley suple este
vacío procurándosela ficticiamente.
En Roma fue muy frecuente la adopción, porque había especiales
razones derivadas de una organización social y familiar que la justificaban
plenamente. Por esto advertimos en la legislación romana reglas referentes a
esta institución que la alejan de su fundamento natural y de los fines esenciales
que deben llenar en todo ordenamiento jurídico. En primer término, la religión
privada de la familia exigía un continuador que mantuviera el culto doméstico
y por esto al que no tenía hijos se los procuraba mediante la adopción. Era un
hecho extraordinario y desgraciado morir en Roma sin descendientes. Para
adquirir una posición importante se recurría también a la filiación artificial,
pues los honores y las magistraturas solo podían obtenerlos al principio los
patricios, y por ello frecuentemente se pasaba de la clase plebeya a la patricia
por medio de la adopción.
Esta institución se utilizó también para obtener los beneficios que
otorgaban las leyes a los que tuvieran determinado número de hijos, aunque
después se excluyeron a los hijos adoptivos. Además, cuando no existía la
legitimación, la adopción llenaba su objetivo. En pocas palabras, múltiples
razones explican la frecuencia de las adopciones en Roma, así como su
importancia, especialmente las derivadas del carácter político de la familia,
encontrándose muy natural el cambio de una familia a otra, como el ciudadano
pasa hoy de un estado a otro.

247
 CLASES DE ADOPCIÓN

Hay que distinguir dos clases de adopción:

a) La arrogación, que es el acto por el cual una persona de condición sin
iuris se somete a la patria potestad, transformándose en Alieni luris;
b) La adopción propiamente dicha (Datio in adoptionem), por la cual un
pater Familiae concede a otro la patria potestad que tiene sobre su hijo, o sea
una simple mutación de familia. Se adoptan los hijos de familia; se arrogan,
los que son dueños de sí mismo, dicen las fuentes.

LA ARROGACIÓN

Es la más antigua y la de mayor trascendencia en el orden familiar ya

que determinaba la absorción de un jefe de familia, con todas las consecuen-
cias que esto tiene en el orden social y religiosa.
Era necesario que la arrogación fuera aprobada por los pontífices,
quienes realizaban una encuesta sobre la suerte de los cultos gentilicios y
domésticos, la situación, la dignidad y la clase de las familias interesadas, esto
es, la del arrogante y la del arrogado.
Si la encuesta resultaba negativa la arrogación no se efectuaba. Caso
contrario, era convocado el Comicio Cuñado cuyo presidente formulaba ante
el pueblo una triple interrogación; al arrogante si aceptaba tal pater familias
por hijo legítimo; al arrogado, si consentía someterse a la potestad del
arrogante y al pueblo, si así lo ordenaba (ROGATIO). Después de estas tres
interrogaciones que debían votar las curias, los pontífices procedían ante el
Comicio Calado a la Detestatio Sacrorum, que era el acto solemne por el cual
se extinguía todo vínculo entre el arrogado y su antigua gens.
Producida la decadencia de los Comicios por Curias, la Rogatio
subsistió nada más que de forma ante los 30 lictores que representaban a las
antiguas 30 curias que integraban las primitivas tribus romanas. Ya no se
requirió que Arrogante y Arrogado pudiesen participar legalmente de los
Comicios y se posibilitó, además, que la Arrogación se llevara a cabo fuera de
Roma, sede de los Comicios por Curias. Más tarde, Antonino el Piadoso
autorizó la Arrogación de los impúberes por decreto del Magistrado, previo
dictamen de los pontífices y de un Consejo de familia, siendo también
concedida en el Derecho post clásico la Arrogación de las mujeres, que
tampoco podían participar en los Comicios.

248
 El efecto fundamental de la arrogación era colocar al Pater arrogado en
la posición de filius familia del Arrogante, con las implicancias que tal Capitis
Deminutio Mínima acarreaba en orden a las relaciones políticas, sociales,
familiares y, en especial, patrimoniales. En efecto, el patrimonio del Arrogado
se transmitía íntegramente al Arrogante, operándose una verdadera sucesión
Universalis Inter vivos. Esta adquisición en bloque de los bienes del Arrogado
hacía necesario evitar los peligros que semejante transmisión podía acarrear
para los terceros data de los comienzos del período Imperial, cuando se
prohíbe la Arrogación hasta después del pago de las deudas del Arrogado,
salvo compromiso formal del Arrogante. Además el Pretor, en caso de que el
Arrogante no respondiera ala acción por las deudas anteriores a la arrogación,
permitió la venta en bloque de sus bienes (BONORUM VENDITIO), en la
medida de las aportaciones del arrogado y de las adquisiciones posteriores
realizadas por su intermedio.
Antonino el Piadoso, exigió, tratándose de la Arrogación de los
impúberes, que el Arrogante prometiese, bajo caución, restituir el patrimonio
del Arrogado a sus herederos, si moría impúber. Llegado a la pubertad, podía
el Arrogado rescindir la Arrogación y recuperar sus bienes de emancipación o
desheredación se produjera sin causa justificada, el Arrogado tenía derecho no
sólo a la restitución de su patrimonio y de todo lo que hubiera adquirido para
el Arrogante sino también a heredarla cuarta parte de los bienes del Arrogante
-QUARTA ANTONINA o QUARTA DIVINII

LA DATIO IN ADOPTIONEM

Exigía en el Derecho ante-justinianeo la realización de un procedi-

miento no exento de complicaciones que fue resultado de la interpretación
pontifical de la norma de las XII Tablas que establecía que el padre que vendía
tres veces al hijo perdía la Patria Potestad. El pater, puesto de acuerdo con un
tercero le vendía al filius por tres veces consecutivas, con el rito de la
Mancipatio, obligándose éste por un acuerdo de confianza (PACTUM DE
FIDUCIAE) a manumitirlo. Por efecto de las dos manumisiones, realizadas
mediante Vindicta, que se sucedían a las dos primeras ventas, el Pater
recobraba la potestad sobre el filius. A la tercera venta no la seguía una
manumisión porque si tal ocurría el hijo quedaba libre de potestad o
emancipado. Se llevaba a cabo una Remancipatio al pater contra el que el

249
 adoptante intentaba una In lure Cessio, consistente en un proceso
fingido, en el cual el pater familias adoptante presentándose al magistrado (IN
IURE) simulaba reivindicar del antiguo pater su derecho de patria potestad.
Para dar en adopción una hija o un nieto, supuestos no contemplados en
la Ley de las XII Tablas, era bastante una sola Mancipatio paterna, la que no
iba seguida de una manumisión por parte del comprador, sino del propio acto
de adopción.
El objeto primitivo de la Adopción implicaba que sólo un pater familias
podía adoptar, no las mujeres ya que no tenían derecho a ejercer la Patria
Potestad. Su forma jurídica no requería ninguna otra condición. Sólo
tardíamente, y con el propósito de imitar a la naturaleza, se exigió del
adoptante una edad superior a la del adoptado y se prohibió adoptar a los
castrados. De esta manera, célibes e impotentes podían procurarse una
descendencia. Las mujeres, por una Constitución de Diocleciano, pudieron
adoptar para consolarse de los hijos perdidos. En rigor, era sólo una imagen de
verdadera adopción, porque ni la mujer podía adquirir la patria potestad, ni el
hijo hacerse agnado suyo.
La adopción antigua, inspirada en los principios que caracterizaban a la
familia agnaticia, hacía que el adoptado saliera de su núcleo originario y
pasara a la potestas del adoptante, con los derechos de agnación, nombre,
religión y tribu de la familia en la que era recibido. Llegaba a ser heredero
suyo (HEREDES SUIS), si era adoptado como hijo, o de uno de sus
descendientes, si entraba en la domus como nieto. Con respecto a los
miembros de su familia natural mantenía los lazos del parentesco por
cognación.
Las costumbres imperantes en la época clásica y la influencia siempre
creciente de la familia natural o cognaticia, fueron modificando los caracteres
de la primitiva adopción. Así, la pertenencia a una tribu, el estado de ingenuo
o de liberto, la modificación del nombre, se tornaron efectos independientes de
la adopción, tendiendo la jurisprudencia imperial a imponer la norma de que el
adoptante fuera mayor que el adoptado.
La reforma sustancial que se venia preparando desde la época imperial
en materia de adopción acaba por plasmarse con el Derecho Justinianeo que
innova en lo que hace al procedimiento para adoptar, a las condiciones
requeridas para la adopción y a sus efectos jurídicos.

250
 La Adoptio del Derecho Justinianeo se verificaba por un procedimiento
más sencillo que el de derecho antiguo, ya que sólo requería que el adoptante
se presentara junto con el paterfamilias y su filius, ante el magistrado de su
domicilio, el que, ante la declaración concorde de los tres sujetos
intervinientes, declaraba la adopción. Se podía adoptar atribuyendo al
adoptado la calidad de hijo, de sobrino o de nieto, lo cual tenía importancia
para el adoptado, en especial, para sus derechos sucesorios.

REQUISITOS ESENCIALES DE LA ADOPCIÓN

Los requisitos generales de la adopción, que se refieren lo mismo a la de

una especie que a la de otra, son las siguientes:
1. El adoptante debe ser capaz de adoptar; siéndolo todo ciudadano
romano SUI IURIS, a menos que no se encuentre en un caso de excepción
previsto por la ley.
Son incapaces:
a) Los impúberes y castrados porque son naturalmente impropios para
engendrar y la adopción imita a la naturaleza. Los Spadones pueden adoptar,
lo mismo que puede contraer matrimonio.
b) Las mujeres, puesto que la adopción es un medio de adquirir la patria
potestad y las mismas están privadas de ella. Sin embargo, bajo el Imperio,
permitióse a las que habían perdido sus hijos adoptar otros por vía de
consuelo; pero esta adopción, que exige un rescripto real, no da la potestad
paterna; tiene como efecto asimilar el adoptado a un hijo legítimo, respecto a
su madre adoptiva.
e) Los tutores o curadores respecto a las personas que han estado bajo
su tutela, en tanto que sean menores de veinticinco años. El objeto de esta
incapacidad es impedir que la adopción proporcione los medios de sustraer-se
a la rendición de cuentas de la tutela a curatela. No es aplicable al suegro tutor
de su yerno.
d) El padre, respecto a sus hijos naturales propiamente dichos, según
muchas constituciones de Justiniano. Antiguamente se recurría con frecuencia
a la adopción para conferir a dichos hijos los derechos de legítimos. En el
nuevo Derecho no se puede conseguir este mismo fin sino por medio de la
legitimación.
2. El adoptante debe tener por lo menos dieciocho años más que el

251
adoptado (plena pubertate eum praecedere) regla basada en que la adopción es
una imitación de la naturaleza.
3. El adoptado debe consentir en la adopción. En caso de arrogación, el
consentimiento debe ser expreso; pero si se trata de una adopción propiamente
dicha basta que el adoptado no manifieste su voluntad en contra. He aquí por
qué no pueden ser arrogados los menores de siete años, en tanto que pueden
ser dados en adopción.
4. Cuando se adopta a uno en calidad de nieto, como nacido realmente
de un hijo del adoptante, es de absoluta necesidad el consentimiento de dicho
hijo, a fin de que no se vea expuesto a tener un heredero contra su voluntad:
(ne es invito suus heres adgnascatur). No sucede lo propio cuando se adopta a
uno en calidad de nieto en general (quasi ex incerto filio), sin asimilarle a un
hijo determinado, porque el indicado motivo no existe en este caso. Tampoco
es necesario el consentimiento del padre, cuando el abuelo da a su nieto en
adopción.
5. Finalmente la adopción no puede tener lugar por un tiempo
determinado, en atención a que seria violarla máxima de que ella imita a la
naturaleza. Sin embargo, el adoptante puede emancipar al adoptado o darle
nuevamente en adopción; pero está prohibido adoptarle de nuevo, para
impedir que haga de la adopción un juego.

MODOS DE EXTINGUIRSE EL PODER PATERNO

Por principio, la Patria Potestad romana tenía carácter perpetuo y por

ello la mayoridad del hijo no le ponía fin. Pero hubo acontecimientos fortuitos
que hacían imposible su ejercicio; tal, la muerte del pater, causa natural de
extinción, la Capitis Deminutio máxima, que lo convertía en esclavo, y la
Media que le hacia perder la ciudadanía, porque la Patria Potestad sólo era
ejercitable por ciudadanos romanos, con la reserva en este último supuesto del
Tus Postliminium que la restablecía de tal suerte como si no hubiera cesado
jamás.
A estas causas de extinción de la Potestad Paterna se agregan otras de
antiguo origen, como la elevación del hijo varón a Sacerdote de Júpiter y la
mujer a Virgen Vestal y en el Derecho Justinianeo el desempeño de funciones
públicas de importancia, como si el hijo era designado miembro del Consejo
Imperial, Cónsul, Prefecto del Pretorio, etc. También la Potes-

252
tad del Pater se extinguía si aceptaba trasladar al hijo a otra familia por
adopción y a las hijas por la Conventio in Manu.

LA EMANCIPACIÓN

Así como el Pater podía provocar voluntariamente la salida de sus hijos

de su potestad y el traslado de los mismos a otra familia civil o agnaticia, pudo
hacer cesar el vínculo de potestad sin que el hijo se sometiera a una nueva
potestas, por medio de un acto jurídico llamado Emancipación.
La emancipación entrañaba un acto de liberación de la Patria Potestas
llevado a cabo por la voluntad del pater. En la época antigua y clásica tenía
lugar conforme al procedimiento nacido por interpretación pontifical de la
norma de las XII Tablas, que sancionaba al padre que realizaba tres ventas
sucesivas del hijo con la pérdida de la Patria Potestad y que, como vimos, se
utilizó para hacer efectivamente la Adopción.
Por este procedimiento, si el Pater quería eximir de la potestad al hijo
varón lo vendía ficticiamente tres veces, con los ritos de la Mancipatio, a
persona de su confianza (COEMPTIONATOR) con el compromiso de
manumitirlo. La tercera manumisión llevaba consigo la ruptura de la potestad,
pero el tercero adquiría, como consecuencia, el derecho de patronato, de tutela
y de sucesión sobre el filius. Para evitar tales efectos, el COEMPTIONATOR
se obligaba por un Pactum de Fiducia a remanciparlo al pater para que fuera
éste quien lo manumitiera. Ello le daba al padre los derechos de patronato,
tutela y sucesión sobre el hijo emancipado. Para las hijas y los nietos fue
suficiente una sola venta.
Junto a este complicado procedimiento, vigente todavía en la época post
clásica, apareció, en tiempo del emperador Anastasio, la llamada Emancipatio
Anastasiana, que tenía lugar por Rescripto del Príncipe, a pedido del padre y
con el consentimiento del hijo. Poco tiempo después Justiniano simplificó aún
más la forma de emancipar, autorizando su realización por declaración
efectuada ante el padre y sin contradicción por parte del hijo.
La emancipación siendo un acto que sólo requería la voluntad del Pater
emancipante, no le podía ser impuesta, salvo casos excepcionales
contemplados por la ley. Así, cuando hubiera hecho objeto al hijo de malos

253
 tratos; si habiendo entrado el filius impúber bajo su potestad por arroga-
ción, la solicitara al alcanzarla pubertad, y cuando la emancipación del hijo
figuraba como condición en un legado otorgado a su favor.
El efecto inmediato de la emancipación era convertir al filius familias en sui
iuris, esto es, en persona libre de potestad. Le producía pues una Capitis
Deminutio mínima que en el supuesto tenía por consecuencia hacer perder al
hijo sus antiguos lazos de agnación con su anterior familia por agnación. En
orden a las relaciones patrimoniales, el emancipado adquiría plena capacidad
jurídica, por lo que podía ser titular de un patrimonio propio. En cuanto al
peculio adventicio, cuya propiedad también adquiría, se le reconocía al padre
la mitad del usufructo, como premio por la emancipación, que tenía carácter
irrevocable. Sólo podía quedar sin efecto cuando el hijo fuera culpable de
ofensa, injurias o malos tratos inferidos a su padre.

254
 CAPÍTULO XVI
SUMARIO: DE LA TUTELA Y CURATELA. CONCEPTO Y
CARACTERES ESENCIALES DE LA TUTELA.— CLASES DE
TUTELA.— TESTAMENTARIA, LEGÍTIMA Y DATIVA.— LEX
ATILIA.— LEYES JULIA ET TITIA.— EL INVENTARIO Y LA
FIANZA.— LA NEGOTIORUM GESTIO.- LA AUTORITAS
INTERPOSITIO.— RESTRICCIONES IMPUESTAS A LAS FACULTADES
DEL TUTOR.— MODOS DE EXTINGUIESE LA TUTELA.— ACCIONES
CORRESPONDIENTES A LA TUTELA.— TUTELA PERPETUA DE LA
MUJER.— LA CURATELA DE LOS INCAPACES.— DIFERENCIA DE LA
TUTELA.— ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO DEL INCAPAZ.—
CURATELA DE LOS INCAPACES ADULTOS.— NOMBRAMIENTO DE
CURADORES.— MODOS DE EXTINGUIESE LA CURATELA.

DE LA TUTELA. CONCEPTO

Entre las personas SU IURIS, unas tienen plena capacidad jurídica y

libre administración de sus bienes; otras en razón de su edad o de su sexo, son
incapaces de hacer por sí ciertos actos jurídicos, y necesitan un protector
encargado de defenderlas y representarlas; estas personas reciben un Tutor,
palabra que proviene de la voz latina TUERI, que significa “proteger”, tenía
sobre los impúberes y las mujeres un poder de protección que ofrecía un
carácter de señorío como el que presentaba el poder reconocido al pater
familias, atenuado por su finalidad tuitiva y de salvaguarda de los intereses
patrimoniales, respecto del incapaz o pupilo.
Un pasaje de Paulo expresa que Servio Sulpicio, uno de los más
destacados jurisconsultos de fines de la República, definió la Tutela como
“LA FUERZA Y POTESTAD SOBRE UNA CABEZA LIBRE, DADA
Y PERMITIDA POR EL DERECHO CIVIL PARA PROTEGER AL QUE
POR SU EDAD NO PUEDE DEFENDERSE POR SI MISMO” (Tutela est,

255
 ut Serviu definit, vis ac potestas in capite libero ad tuendum cum, qui
propter actatem suam spote se defendere nequit, jure civile data acpermissa).
La definición de este jurisconsulto es errónea según ciertos autores por
cuanto de los términos Vis Ac Potestas surge la idea de que la tutela entrañaría
una potestad. Ello es inadmisible si se tiene en cuenta que el Derecho Romano
sólo conoció cuatro potestades clásicas: Patria Potestas, Dominica Potestas,
Manus y Mancipium. Por otra parte, si la Tutela se daba a las personas
sometidas al poder del Tutor son justamente los sujetos libres de potestad —in
capite libero—. Además, la forma de Servio Sulpicio es incompleta, pues sólo
alude a la Tutela por razón de edad -qui propter actatem suam-, es decir, la
tutela de los impúberes.

CARACTERES ESENCIALES DE LA TUTELA

En Roma, las personas que gozaban de plena capacidad jurídica o de

derecho, esto es, los SUI IURIS, podían hallarse imposibilitadas de ejercer por
sí mismas los derechos de que eran titulares. En estos casos, a fin de no hacer
ilusorio el ejercicio de negocios patrimoniales, el Derecho Romano admitió
que los incapaces de obrar, fuera absoluta o relativa, fundada, en razones de
edad, sexo, enfermedad mental o tendencia a la dilapidación de bienes fue
cumplida en Roma por la Tutela y la Curatela.
Los hijos sometidos a la potestad del pater se hacían SUI IURIS a la
muerte de éste. Adquirían entonces plena capacidad de derecho y aptitud para
tener un patrimonio propio, pero no todos ellos eran capaces para ejercer por sí
mismos sus derechos. En esta situación se encontraban los SUI IURIS
impúberes, que eran aquellos que no habían cumplido los catorce años, y las
mujeres SUI IURIS de cualquier edad. Tanto unos como otros, en razón de su
incapacidad de obrar, estaban sometidos al poder de un Tutor, pero la tutela
por razón del sexo perdió ya en el período clásico su antiguo rigor.
La institución en el Derecho antiguo, se daba en gran medida en interés
del tutor, por cuanto venía a ser el más próximo heredero del pupilo de morir
éste durante la tutela. El tutor conservaba y cuidaba el patrimonio pupilar,
primero para el pupilo, pero eventualmente, también para sí mismo. Esta razón
llevó a la Ley a llamar como tutores a los que a la muerte del pupilo resultaban
ser sus herederos legítimos. A fines el período

256
 republicano, la Tutela va perdiendo su primitivo carácter y se la concibe
como un deber y una carga impuesta en interés fundamental del incapaz. Si
bien el tutor ocupaba un cargo privado, el Estado ejercía una función de
contralor que cada día se hacía más intensa. En la época post clásica la Tutela
constituyó un oficio oneroso, a la vez que una carga pública.

CLASES DE TUTELA: TESTAMENTARIA, LEGITIMA Y

DATIVA

Testamentaria: Esta clase de Tutela estaba consagrada ya por la Ley

de las XII Tablas, en los términos siguientes: PATER FAMILIAS UTI
LEGASSIT SUPER PECUNIA TUTELAVE SUAE REI, ITA IUS ESTO
(Lo que el Paterfamilias manda en su testamento acerca de sus bienes y
sobre la tutela de los suyos, que se cumpla). En un principio no podía
conferirse sino por testamento; más tarde, en tiempo de Ulpiano, podía serlo
por testamento o por Codicilio confirmado (codicilio eran actos de la voluntad
que se expresaban sin emplear las solemnidades del testamento, expresiones
de voluntad disponiendo de los bienes o de una parte de ellos, para después de
la muerte).
En un principio, el derecho de nombrar tutor testamentario, era
exclusivo del padre de familia respecto a sus hijos impúberes sometidos a su
potestad, pues este derecho es un efecto de la potestad misma. El abuelo puede
nombrar tutor a sus nietos, hijos de un hijo suyo; pero el nombramiento no
surte efecto sino después de la muerte del abuelo, y en caso que los nietos no
queden bajo la potestad paterna, pues la tutela no puede concurrir con ésta.
Por aplicación de la regla: El hijo concebido se reputa como conocido
siempre que su interés lo exija, el padre puede nombrar tutor a los hijos
aunque no sean nacidos antes de la confección del testamento (póstumos),
pues ya nacieron antes o después de la muerte del padre, siempre que hubieran
de estar bajo la potestad de éste, se reputaban como nacidos en vida de él.
El padre puede nombrar tutor a sus hijos legítimos aun desheredados;
pero no puede obrar así respecto de los naturales, si antes no les instituyese
herederos, y el nombramiento en este caso debe confirmarse por el
magistrado, en atención a que dichos hijos no están bajo la potestad paterna.

257
 El nombramiento de Tutor sin el cumplimiento de las formas pres-
criptas, o a un hijo emancipado, es nulo, según el rigor de los principios. Sin
embargo, en consideración al presunto cariño del padre hacia sus hijos, el
nombramiento producía sus efectos si era confirmado por el magistrado. Podía
también serlo SINE INQUISITIONE, es decir, sin información previa para
asegurarse de que la elección del padre era conforme a los intereses del hijo.
Como la madre no tiene patria potestad, no puede nombrar tutor a sus
hijos. Sin embargo, si les designa uno instituyéndoles herederos, el
nombramiento surte sus efectos después de la confirmación; pero como la
elección de la madre no inspira tanta confianza como la del padre, el
magistrado no puede confirmarla sin previa información (inquisitio). Igual
acontece cuando un extraño (otro que no es ascendiente) nombra un tutor al
niño a quien instituye heredero, si este posee otros bienes que no procedan de
la misma sucesión.
El tutor testamentario puede ser nombrado por un término o bajo
condición. Si se imponen muchas condiciones al mismo tiempo, no se toma en
cuenta más que la última, según la presunta voluntad del testador. No puede
nombrarse tutor para una cosa determinada, debe serlo por igual para todos los
asuntos del pupilo: Tutor personae, non causae vel rei datur.
No puede nombrarse como tutor a indeterminada persona, porque este
nombramiento sería perjudicial a los intereses del pupilo.
El tutor testamentario que rechaza la tutela, pierde las ventajas que el
testamento contenga en favor suyo, quedando hasta los legados hechos a sus
hijos sin efecto, si hubieran sido hechos por consideración al padre (in
honorem patris).

TUTELA LEGÍTIMA

A falta de tutor testamentario, la Ley de las XII Tablas confería la

tutela a los agnados más próximos del impúber, en razón de que ellos eran
sus presuntos herederos, y a fin de facilitar la conservación de un patrimonio
que ellos esperaban poseer un día. Así pues, antiguamente la tutela estaba
instituida en interés principal de los tutores; pero en el nuevo Derecho ha
cambiado de carácter y constituye un cargo público (munus publicum),
impuesto especialmente a favor de los pupilos.

258
 Justiniano, después de haber abolido los privilegios de la agnación y
admitido a los cognados a heredar en la misma categoría que los agnados,
estatuyó que la tutela perteneciera a todos los parientes en el orden y grado en
que fueran llamados para la sucesión ab intestato. En general, las mujeres no
eran llamadas a desempeñar la tutela, que estaba considerada como cargo viril;
pero ya en el antiguo derecho habían autorizado algunos rescriptos
excepciones por privilegio y bajo ciertas condiciones, especialmente en favor
de los ascendientes. Justiniano permitió ala madre y abuela del pupilo
administrar la tutela con preferencia a los parientes colaterales, bajo las
siguientes condiciones: 1) Prometer por acta pública (intergesta) no contraer
segundas nupcias; 2) Renunciar al beneficio del Senatus-Consultos Veleiano.
En caso de nuevo matrimonio, la madre o la abuela perdían la tutela; y aun
antes de casarse, tenía la obligación de nombrar nuevo tutor y dar cuenta de su
administración. Si contravenía estas reglas incurría en diversas penas y
quedaban hipotecados todos los bienes de su nuevo marido además de los
suyos propios, en garantía de las obligaciones resultantes de la tutela que había
administrado. Era necesaria la renuncia a las ventajas del Senatus-Consultos
Veleiano, a fin de que la tutora quedara obligada en nombre del hijo aún
menor, puesto que éste por carecer de voluntad propia, no podía intervenir en
ningún acto jurídico. Por otra parte, el tutor no puede contratar directamente
en nombre del pupilo, porque es necesario que exista el lazo de potestad entre
dos personas, para que la una pueda adquirir a favor de la otra Per liberam
personam nihil adquiri potest.
El tutor debe, pues, obligarse personalmente, quedándole el derecho de
hacerse indemnizar más adelante; pero como el Senatus-Consultos Veleiano
prohibía a las mujeres interceder, es decir, tomar a su cargo obligaciones de
otros, y les acordaba excepción contra las acciones procedentes de
compromisos contraídos contra esta prohibición, el interés del pupilo exigía
que la ascendiente tutora renunciara al beneficio del Senatus Consultos. A
falta de esa renuncia los terceros habrían rehusado contratar con ella y el
pupilo se habría hallado indefenso.

TUTELA DATIVA

A falta de tutor testamentario y de tutor legítimo, el magistrado

competente nombraba un tutor a los impúberes (tutor dativo). Esto es,

259
aquélla cuya delación provenía del magistrado, se impuso en Roma cuando el
régimen de la institución fue objeto de una intensa intervención legislativa que
tomó la función privada del tutor en una carga pública —manus publicum—.
Si el impúber carecía de tutor, tenía derecho a pedir que el magistrado le
nombre uno, y estaban especialmente obligadas a pedir tal nombramiento la
madre y la abuela del pupilo, cuando no querían encargarse de la tutela; así
como sus más próximos herederos abintestato, bajo pena de perder el derecho
a la sucesión de aquél, a no ser que tengan que alegar alguna excusa particular.

LEX ATILIA, LEYES JULIA ET TITIA

La Lex Atilia, anterior al año 186 A.C., encargó al Pretor Urbano el

nombramiento de Tutor, que se llamó Tutor Atilianus o Dativus. El derecho
de nombrar tutor pasó, desde el emperador Claudio, a los Cónsules y con
Marco Aurelio a un Pretor especial, el Praetor Tutelaris. Por otro lado, las
leyes julia et Titia del año 50 A.C. extendieron a los gobernadores de
provincia la facultad de nombrar tutores en sus respectivas jurisdicciones.
El nombramiento continuó siendo de incumbencia de los gobernadores
en las provincias, excepto cuando le delegaban en magistrados inferiores,
respecto de los pupilos que tenían una fortuna mínima. Finalmente, Justiniano
estatuyó que, respecto a los pupilos cuya fortuna no excediera de 500 sólidos,
los tutores serían nombrados, sin necesidad de esperar la orden de los
gobernadores, por los defensores de las ciudades conjuntamente con los
obispos del lugar, o por otras personas públicas.

EL INVENTARIO Y LA FIANZA

Desde que tiene conocimiento de haberle sido conferida la tutela, el

tutor que no quiere o no puede invocar excusas, debe proceder inmediata-
mente, en presencia de personas públicas, a la formación del inventario de los
bienes y títulos del pupilo, a fin de comprobar la importancia de su
patrimonio. Antes de la formación de este inventario debe abstenerse de toda
gestión, excepto de aquellas que no admiten demoras. El testador que deja
bienes al pupilo, puede sin embargo prohibir la confección del inventa-

260
 rio respecto a dichos bienes. El tutor que sin haber sido dispensado de
ello no forma el inventario, puede ser eliminado de la tutela por sospechoso.
Incurre al propio tiempo en la pena de indemnización por el perjuicio que su
dolo o falta haya ocasionado al pupilo. En caso de dolo, la indemnización
puede ser valuada mediante juramento de persona interesada (iusiurandum in
litem) y el tutor incurre en infamia.
En general, el tutor está obligado a dar caución por medio de un fiador,
como garantía de la conservación de los bienes del pupilo. El que no llena esta
obligación, puede ser embargado en sus bienes o eliminado de la tutela, y si
hubiere habido dolo, incurre en infamia. Finalmente, las gestiones hechas
antes de la caución no son obligatorias para el pupilo.
Sin embargo hay dispensa de caución en los siguientes casos:
a) En favor de los tutores testamentarios. La elección del padre de
familia parece suficiente garantía de capacidad y probidad.
b) En favor de los tutores dativos nombrados por información
(inquisitio), porque ésta da lugar a presumir que el magistrado ha elegido
personas probas y capaces.
Sin embargo, cuando el magistrado encargado de exigir fianza ha
omitido esta formalidad o aceptado una insolvente, el pupilo tiene acción
subsidiaria contra él y sus herederos en reparación del perjuicio que le haya
ocasionado esta negligencia. Esta acción no es válida contra los magistrados
superiores encargados de nombrar los tutores, sino solo contra los encargados
de recibir las fianzas.
Cuando se ha hecho el inventario y la fianza ha sido prestada, el tutor
debe principiar a administrar inmediatamente, so pena de ser responsable de
los perjuicios que la demora pudiera ocasionar, porque el primer deber del
tutor es no dejar al pupilo indefenso.
En el Derecho de Justiniano, el tutor, antes de entrar en funciones está
obligado a prestar juramento de cumplir bien y fielmente su cometido.

LA NEGOTIORUM GESTIO

Cuando el impúber no había cumplido siete años, es decir, si se trataba

de un infantia minor, su incapacidad de obrar era absoluta y por ende no podía
realizar en modo alguno negocios jurídicos válidos. En tal supuesto el tutor
debía actuar por medio de la Gestio lo que implicaba la

261
administración de los negocios del pupilo como si fueran propios de su
representante. No se trataba de cooperar o asistir al incapaz en sus negocios
jurídicos, sino’ de celebrarlos sin siquiera la necesidad de su presencia, y de
ahí que los efectos del acto se fijaban en cabeza del tutor. Este era quien se
constituía en propietario, acreedor o deudor, por virtud de los principios de la
representación indirecta que aceptaba el Derecho Romano.
Al finalizar las relaciones derivadas de la tutela, el tutor estaba obligado
a transmitir al pupilo los derechos que hubiera adquirido como consecuencia
de la Gestio, fueran reales o creditorios. Al mismo tiempo podía exigir que se
le desobligara de las relaciones creditorias de carácter pasivo. Definitivamente
los derechos tanto activos como pasivos se fijaban en cabeza del incapaz.

LA AUTORITAS INTERPOSITIO

Los negocios jurídicos del infantia maior, es decir, del impúber con
incapacidad relativa de obrar, por los que éste contraía obligaciones o
transmitía o gravaba derechos, eran eficaces solamente cuando se hubiera
celebrado con la Auctoritas Tutoris. La Auctoritas era el acto por el cual el
tutor con su presencia prestaba al pupilo asentimiento para la realización del
negocio jurídico de que se tratara, convirtiéndolo de imperfecto e ineficaz —
dada la incapacidad del impúber—, en negocio dotado de plena validez
jurídica. Con la Auctoritas el tutor complementaba la deficiente capacidad del
pupilo, lo capacitaba para actuar “por sí”.
No siempre es necesaria la autorización del tutor, sino cuando el pupilo
quiere enajenar o contraer obligación; obrando solo, puede mejorar su
condición, es decir efectuar actos que le son ventajosos y que no envuelven
enajenación ni obligación; por ejemplo, estipular sin prometer o aceptar una
mera liberalidad; pero no puede aceptar una herencia sin la autorización del
tutor, porque el heredero aceptante se somete a la obligación de pagar las
deudas del finado, así como los legados y fideicomisos. Cuando el pupilo hace
un contrato sinalagmático sin autorización del tutor, no es obligatorio sino
para la parte contraria, la cual no tiene acción para obligar al pupilo a la
ejecución.
En general, la autorización del tutor sirve para dar validez a los actos del
pupilo, a excepción de aquéllos para los que les está reconocida absoluta

262
incapacidad, tales como matrimonio y testamento; pero la autorización no
impide al pupilo hacerse restituir por completo en caso de perjuicio.

RESTRICCIONES IMPUESTAS A LAS FACULTADES

DEL TUTOR

Teniendo el tutor la administración de los bienes del pupilo, debe

efectuar todos los actos necesarios para conservarlos, hacerlos productivos,
percibir las rentas, aumentarlas si es posible, sin avaricia, y poner en todo el
mismo interés que él pone cuando se trata de asuntos propios. Está autorizado
para litigar sobre los derechos del pupilo y mantener las acciones intentadas
contra él. El pupilo no puede litigar sin la autorización del tutor. Este debe
emplear los fondos de la tutela en la compra de inmuebles si se presenta
ocasión propicia para ello, o colocarlos a interés en el caso contrario.
Antiguamente el tutor tenía derecho para percibir todos los créditos del
pupilo; pero en el nuevo Derecho debe ser autorizado por decreto del
magistrado, a menos que se trate de rentas, alquileres o algo análogo o de
intereses adeudados sólo por dos años, y que no excedan de cien sólidos.
También antiguamente tenía el tutor los más amplios poderes respecto al
patrimonio del pupilo; era en cierto modo reputado como propietario de él,
pero para proteger, no para despojar al impúber. En consecuencia podía
libremente enajenar a título oneroso, pero no hacer liberalidades, excepto los
dones y presentes de uso. Esta facultad de alienar fue luego restringida poco a
poco. Primeramente, un Senatus Consultus dado a propuesta del emperador
Severo prohibió la enajenación sin un decreto previo del magistrado de fundos
públicos o suburbanos, es decir, destinados a redituar a menos que el
testamento del padre no hubiese autorizado tal enajenación que no obrase con
enajenaciones forzadas.
Esta prohibición se hizo extensiva por la jurisprudencia a las conce-
siones de hipotecas u otros derechos reales. El emperador Constantino
prohibió la enajenación o hipoteca, sin previo decreto del magistrado, de todas
las cosas, cualesquiera que fuesen, a excepción de las ropas usadas y de los
animales inútiles. Finalmente, esta prohibición general quedó confirmada por
Justiniano salvo que él añadió a las cosas exceptuadas a los frutos de los
bienes del pupilo.
La enajenación hecha sin decreto, salvo los casos de excepción ante-

263
riormente mencionados, fue nula IPSO JURE. Sin embargo, puede ser
ratificada expresa o tácitamente por el pupilo a su mayor edad. Hay
ratificación tácita siempre que no reclame durante los cinco años que siguen a
su mayor edad, por lo que respecta a las enajenaciones a título oneroso; y en
los 10 años inter presentes o 20 inter absentes respecto a las donaciones.

MODOS DE EXTINGUIRSE LA TUTELA

En unos casos, la tutela termina de pleno derecho; en otros sólo por la

intervención de la autoridad pública. Si la causa procede del pupilo, cesa en
absoluto; y si proviene del tutor, de un modo relativo. En este último caso, no
ha lugar a reemplazar un tutor por otro.
La tutela termina de pleno derecho, por parte del pupilo:
a) Por fallecimiento de éste, en cuyo caso debe rendirse cuenta de la
tutela a sus herederos.
b) Por una Capitis deminutio cualquiera, aun cuando sea mínima, en
atención a que sólo las personas sui iuris pueden estar en tutela.
Cuando el pupilo llega a la pubertad. En este caso está obligado el tutor,
bajo pena de indemnización de intereses por la acción de la tutela, a advertir a
su antiguo pupilo que debe hacerse nombrar curadores a fin de que le sean
rendidas las cuentas de la tutela.
La tutela termina de pleno derecho de parte del tutor:
Por su muerte o por Capitis Deminutio Máxima Vel media. La Capitis
deminutio mínima del tutor no pone fin a la tutela, porque no es incapaz de
administrarla un hijo de la familia. No obstante, en el Derecho antiguo no
sucedía lo mismo respecto a la tutela legítima de los aguados y patrones, por la
Capitis Deminutio mínima rompe el lazo de agnación o patronato. En el nuevo
Derecho esta excepción no es aplicable a la tutela legítima de los parientes,
que está fundada exclusivamente en el parentesco natural, sin distinción de
agnados ni cognados.

ACCIONES CORRESPONDIENTES A LA TUTELA

El tutor testamentario adquiría su condición de tal desde el momento de

la adición de la herencia. Como su nombramiento no dependía del parentesco,
podía rechazar la tutela (abdicatio tutelae), sin que le fuera

264
exigida ninguna alegación de causa. Por iguales motivos, podía ser removido
de la tutela cuando incurría en malversación del patrimonio del pupilo,
mediante una reclamación penal extraordinaria llamada ACCUSATIO
SUSPECTI TUTORIS, que por tener el carácter de una acción popular,
era ejercitable por cualquier persona deseosa de defender los intereses del
pupilo.
El tutor legítimo, al alcanzar el oficio en razón de su parentesco con el
pupilo, no podía ser removido de la tutela, ni le era permitido renunciar ala
misma. Si hubiera perjudicado con su gestión el patrimonio del incapaz se
daba, al terminar la tutela, una acción penal por el doble del daño causado. La
ACTIO RATIONIBUS DISTRAHENDIS, similar a la acción del Hurto.
Desde la sanción de la Ley Atilia aparece una nueva acción, la ACTIO
TUTELAE INFAMANTE y con fórmula Ex Fide Bona. Servía esta acción
para exigir de todo tutor una responsabilidad por su gestión dañosa, incluso sin
intención dolosa y por falta de diligencia.
La Actio Tutelae, en principio, sólo podía dirigirse contra el tutor que
había actuado negligentemente, pero no contra el que no había llegado a
actuar. El emperador Marco Aurelio la extendió como Actio Utilis para exigir
la responsabilidad por la inhibición del tutor. Por su lado, el tutor disponía de
la Actio Tutelae Contraria para exigir del pupilo una indemnización por los
gastos que la tutela le hubiere originado durante su ejercicio.
La primitiva ACTIO RATIONIBUS DISTRAHENDIS contra el tutor
legítimo y la Accusatio Suspecti Tutoris para destituir al testamentario,
debieron continuar durante la época clásica circunscriptas a los supuestos
originarios. No obstante, el magistrado podía decretar una prohibición de
administrar la tutela a cualquier tutor que pudiera, según su arbitrio, suponer
un peligro para el patrimonio del pupilo, aun sin haber incurrido en actos
dolosos. Justiniano extendió todos estos recursos contra el tutor,
distinguiendo una remoción infamante, por dolo, y una simple remoción por
negligencia.

TUTELA PERPETUA DE LA MUJER

En Roma, las mujeres Sui Juris estaban sometidas a la común tutela

inpuberum si eran impúberes; ya la especial y perpetua tutela mulierum si
habían llegado a los doce años y alcanzado por ende, la pubertad. La

265
institución tuvo su razón de ser en el antiguo Derecho, y en parte también en el
período clásico, dado que las mujeres carecían de capacidad negocial. Con la
progresiva independización de la mujer en la vida social fue menguando la
importancia de este género de tutela, lo que hace que en el Derecho Posclásico
sólo subsistan débiles vestigios de la misma hasta que al final de este período
acaba por desaparecer.
Las causas de delación de la tutela mulierum fueron las mismas que las
de la tutela de los impúberes. Podía ser deferida por testamento por quien
ejercía la patria potestad o la manus sobre la mujer. A falta de testamento,
competía a los agnados y a los gentiles, o al manumisor y a sus hijos. En
cuanto a la Tutela Dativa se regía también por las disposiciones de las leyes
Julia Et Titia y Atilia, sancionadas en relación ala tutela impuberum.
Las funciones del tutor, debido a que la mujer sólo tenia una incapa-
cidad relativa de obrar, se reducían a la interposición de la Auctoritas para dar
validez a determinados actos de trascendencia patrimonial como enajenar las
Res Mancipi, Manumitir esclavos, obligarse, hacer Acceptilatio de sus
créditos, designar herederos por testamento y constituir dote, en suma, actos
que traían aparejados una disminución de orden patrimonial. En ningún caso el
tutor actuaba por Gestio y la Auctoritas debía prestarla siempre en presencia
de la pupila.
El ocaso de esta figura de tutela comienza con la costumbre de que,
tanto el padre como eventualmente el marido Cum Manu, al nombrar tutor en
el testamento, dejaran a las mujeres el derecho de designar ellas mismas uno a
su gusto -tutor optivus-. En la República tardía se ideó otro medio para evitar
la tutela (tutelae evitandae causa) cuando la pupila no estaba autorizada por
testamento para elegir tutor. La mujer se sometía mediante Coemptio a una
persona de su confianza, quien la manumitía inmediatamente pasando a ser su
patrono, con lo que se convertía en tutor legítimo, con la denominación de
tutor fiduciarius.
La tutela de la mujer experimenta su más fuerte quebranto con la
sanción de la Ley Julia et Papia Poppaea que creó el lus Liberorum, que
declaraba libre de tutela a la mujer ingenua que tuviera tres hijos y a la madre
manumitida con cuatro. Después de suprimir el emperador Claudio la tutela de
los agnados, la tutela mulierum conservó una relativa importancia respecto de
la liberta y de la emancipada, hasta producirse su total desaparición en el siglo
IV o V, por lo que no aparece en el Código Teodosiano ni en el Corpus Iuris
Justinianeo.

266
 LA CURATELA DE LOS INCAPACES

Para el Derecho Romano la Curatela implicaba una simple adminis-

tración. La institución del Curador era de aplicación general para toda clase de
situaciones en que había algo que administrar, ya fuera en la esfera privada, ya
en la pública, donde alcanzó su mayor desarrollo.
Como Instituto Jurídico de representación y protección de personas
incapaces de obrar, la curatela tuvo su origen en la Ley de las XII Tablas,
donde se disponía el nombramiento de un Curador para el Sui luris afectado de
locura o demencia (furiosus) o para quien hubiera sigo declarado pródigo
(prodigus). Tal curador cumplía una función muy similar ala del tutor, pues
debía velar por los intereses patrimoniales del incapaz pero, aun más,
principalmente por el de sus presuntos herederos.

DIFERENCIA DE LA TUTELA

La curatela no se presentó en Roma con caracteres que la diferenciaran

de la tutela. La máxima extraída de las Instituciones TUTOR DATUR
PERSONAE, CURATOR REI DATUR, no es exacta en el Derecho Romano,
porque ni el tutor cuidaba de la persona del pupilo, sino que protegía sus
intereses patrimoniales, ni el curador era sólo administrador de los bienes del
incapaz, pues también debía velar, como en el caso del demente, por su cuerpo
y salud (sed ad curpus ac salutem furiosi). De ello se deduce que la fórmula
tutor datur personae, curator rei, puede ser admitida en cuanto ella significa
que la tutela siempre presuponía la persona del pupilo, mientras la curatela
podía aplicarse a un patrimonio sin titular (curator hereditatis iacentis) o a
bienes que eventualmente podían llegar a tener un titular (curator ventris).
Se ha dicho también que la diferencia entre las instituciones de
representación de los incapaces estribaba en la circunstancia de que el curador
carecía de la facultad de asistencia y cooperación en los actos del pupilo -
auctoritas interpositio- como las tenía el tutor. Sin embargo, la actuación del
curador del menor púber se fue configurando progresivamente de manera
similar a la del tutor del menor impúber.
Tal vez la diferencia más notoria entre las instituciones en estudio
radique en que la Tutela correspondía a supuestos en que existía una causa

267
 general y permanente de incapacidad, como ocurría con los impúberes y
las mujeres sin iuris; en tanto que la curatela aparecía cuando mediaba una
causa particular a accidental que hacía incapaz a una persona que hasta
entonces había gozado de plena capacidad de obrar, como ocurría en los casos
del demente y del pródigo. Empero esta nota diferencial tampoco es valedera
cuando se trata de la curatela del menor púber.
En suma, habrían sido circunstancias de orden histórico las que
determinaron la dualidad de estos institutos jurídicos. La tutela y la curatela,
aunque similares en muchos aspectos, deben ser consideradas separadamente.
La tutela por su origen, se pareció a la Patria Potestad, pero su fin meramente
tuitivo, en interés del incapaz, acabó por hacer del tutor un administrador
semejante al curador. Por ello Justiniano tendió decididamente a equiparar una
y otra institución del derecho de familia.

ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO DEL INCAPAZ

El cargo de curador tenía carácter estable, lo que no obstó para que el

Derecho posclásico, siguiendo algún precedente creado por la Legislación
Imperial, estableciera la regla de que la curatela quedaba suspendida durante
los intervalos de lucidez del demente. Resulta explicable este principio ya que
el incapaz durante los intervalos lúcidos recuperaba su capacidad de obrar.
A diferencia del Tutor, el Curador del furiosus no interponía nunca la
Auctoritas, sino que actuaba siempre valiéndose de la Gestio, en razón de que
al no poder el loco emitir declaraciones conscientes de voluntad, era un
incapaz con incapacidad absoluta de obrar
La acción contra el Curador fue la Actio Negotiorum Gestorum,
ejercitable en todos los casos de gestión de negocios ajenos por el dominus
negotii, con un ludicis Contrarium para resarcimiento de los eventuales gastos
que hubiera efectuado el gestor en la administración del patrimonio del
incapaz (Actio Negotiorum Contraria).

CURATELA DE LOS INCAPACES ADULTOS

La tutela sobre las personas Sin luris terminaba con la pubertad,

momento de la vida en que se alcanzaba capacidad de obrar, es decir,

268
 aptitud jurídica para realizar negocios plenamente eficaces. En una civili-
zación ya madura, con mayores exigencias y complicaciones, la edad de
catorce años puede parecer demasiado prematura para otorgar ala persona total
capacidad negocial. Los romanos lo sintieron así prontamente pero su apego a
la tradición les vedó elevar esta edad límite. Consciente de que la
inexperiencia de los jóvenes podía conducirlos a realizar actos jurídicos
contrarios a sus intereses patrimoniales, procuró el Derecho Romano otorgar
protección al menor púber por distintos medios.
Una Lex Plaetoria o Laetoria de Circunscriptiones adolescentium de
alrededor del año 191 A.C. marca el punto de partida de las medidas adoptadas
por la legislación romana en salvaguarda de los intereses patrimoniales del
menor púber. Concedía la ley a las personas que no hubieran cumplido los
veinticinco años, una acción especial, la Actio Legis Plaetoriae, que se podía
ejercitar contra todo aquel que fraudulentamente hubiera conseguido un
provecho, por efecto de la inexperiencia del menor (Circunscriptio Minorum).
Esta acción, que tenía carácter popular condenaba al autor del fraude con la
nota de Infamia.
A este remedio único concedido por la Ley, el pretor le añadió una
Excepción, la Exceptio Legis Plaetoriae, contra las reclamaciones de los que
habían efectuado tales negocios con un menor, y un In Integrum Restitutio,
que se otorgaba discrecionalmente y no tan sólo en los casos de fraude. Estos
tres remedios (Actio, Exceptio, In Integrum Restitutio) traían aparejados serios
inconvenientes para el menor, pues aniquilaban o menguaban consi-
derablemente su crédito al resultar que persona alguna que se aventurase a
realizar negocios con él.
Para evitarlos problemas de estas posibles alegaciones rescisorias, se
introdujo la práctica de que el menor púber actuara en todo negocio asistido de
un Curador (CURATOR MINORIS).
Al final del siglo III los emperadores otorgaron frecuentemente la Venia
Aetatis a los veinte años al hombre ya los dieciocho a la mujer, lo cual
extinguía la curatela permanente, y no se podía recurrir a la restitución por
entero.

NOMBRAMIENTO DE CURADORES

Por la Ley de las XII Tablas, la Delación de la Curatela del demente

269
(cura furiosi) podía ser legítima —a favor del agnado próximo— o de
nombramiento por el magistrado que podía seguir las indicaciones dejadas por
el padre en el testamento, sin que ello supusiera la existencia de una propia
curatela testamentaria.
El nombramiento, que tenía carácter optativo, podía solicitar al
Pretor y en las Provincias al Gobernador. Una Constitución del
emperador Marco Aurelio convirtió a la Curatela del menor púber (cura
minorum) en Institución legal de características similares a la tutela del
Impúber, con los que tendieron a equipararse en el período posclásico.
En el Derecho Justinianeo el Curator Minoris pasó a ser un
administrador permanente y no optativo, por lo que el menor púber podía
contar con su asistencia en todos los supuestos. Cuando no era el Curador el
que concluía los negocios en representación del pupilo, sino del menor mismo,
aquél le prestaba su cooperación como ocurría con el tutor cuando operaba con
la Auctoritas, muchas normas más que se relacionaban con la tutela
impuberum se aplicaron a la Cura Minorum, a la par que se afirmaba el
principio de que la plena capacidad de obrar se alcanzaba a los veinticinco
años.
La acción naciente de esta particular figura de la curatela fue la Actio
Negotiorum Gestorum a la que Justiniano calificó como Utilis, cuando no la
llamó Iudicium Curationis o Utilis Curationis causae actio, y a la que se le
imprimió un régimen similar a la Actio Tutelae.

MODOS DE EXTINGUIRSE LA CURATELA

Las funciones del curador nombrado para un asunto particular (certae

causae, certae rei) terminan, como es natural, con el asunto de que se trata. En
cuanto a la curatela ordinaria o permanente, termina:
a) Por la mayor edad del adulto, que está fijada en los veinticinco años
cumplidos.
b) Por su muerte o por una Capitis Deminutio cualquiera, a imitación de
lo que con la tutela acontece.
c) Por la dispensa de edad (venia aetatis).
d) Por fallecimiento o Capitis Deminutio máxima vel media del
Curador.
e) Finalmente, si el Curador se excusa o es reemplazado como
sospechoso.

270
 Cuando ha terminado la curatela, puede ser obligado el curador o sus
herederos a rendir cuentas, por medio de una Acción útil de gestión de
asuntos, así como también ellos tienen una acción contraria para ser
indemnizados en el caso opuesto.

271
272
 CAPÍTULO XVII
SUMARIO: DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. NATURALEZADE LA
PERSONALIDAD JURÍDICA. — NACIMIENTO DE LA PERSONALIDAD
JURÍDICA. — DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS. — EVOLUCIÓN DE LAS IDEAS ACERCA DE LOS
PATRIMONIOS COMUNES Y DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. — EL
FISCUS IMPERIAL Y SUS PRIVILEGIOS. — OTRAS CORPORACIONES
JURÍDICAS ADMITIDAS EN ROMA. — SU ORGANIZACIÓN; SUS
DERECHOS Y DEBERES. — ASOCIACIONES Y FUNDACIONES.

DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. NATURALEZA DE LA

PERSONALIDAD JURÍDICA

La noción de la persona no humana, es el producto de un proceso

mental que alguien ha llamado de “personificación jurídica” y que obedece,
según Bonfante, al instinto de personificación innato en la naturaleza humana,
en virtud del cual se atribuyen formas de hombre a un ser para predicarle el
derecho, ya que éste, considerado como “norma”, sólo puede dirigirse a un ser
inteligente y libre, es decir, capaz de conocerla y de acomodarse a ella; y como
ser inteligente y libre no existe otro que el hombre, se afirma que él es el único
sujeto jurídico posible.
De ahí que en el Digesto se halla inserto que “hominum causa omne ius
constitutum sit” (todo el derecho fue establecido por causa de los hombres),
con lo cual se quiere decir que, en definitiva, el destinatario final de la norma
jurídica es siempre el hombre, en cuanto aquélla tutela intereses humanos,
sean individuales o colectivos.
Pero la natural limitación de la vida humana, sea por razón del tiempo
en que la encierra la muerte, sea por la debilidad de las fuerzas individuales,
obligan a buscar con frecuencia personificaciones jurídicas en entes de mayor
duración y de más vigor a fin de subjetivizar el Derecho. Por otra parte, la
abundancia de fines humanos de carácter general y perma-

273
nente que sólo puede alcanzarse cumplidamente por los sujetos no humanos de
que ahora vamos a ocuparnos, hace patente la necesidad de estas entidades y
explica la variedad con que se nos presentan.
Es por eso que el ser humano, la persona física, no es ni ha podido ser
nunca el único titular de derechos y obligaciones, ni el destinatario exclusivo
de las normas jurídicas. El imperativo de tutelar, fuera de los intereses
individuales, otros objetivos, que exceden los límites de la vida y las fuerzas
del hombre, ha provocado, como lo señala Juan Iglesias en su obra “Derecho
Romano”, la necesidad de dar forma jurídica a organizaciones humanas
(colectividades de individuos o masas de bienes) que imprimen al patrimonio
un sentido social, asegurando su estabilidad y continuidad a través del tiempo;
y el medio a que el ordenamiento jurídico ha recurrido para lograrlo consistió,
precisamente, en reconocer como sujetos de derecho, a la par que a los
hombres o personas “físicas”, a dichas organizaciones que podríamos calificar
de personas “no humanas” o aun “incorpóreas”, para adoptar desde ya una
terminología que creemos la más adecuada entre las muchas que se han
propuesto para designar a estos sujetos de derecho que no son hombres.
Se ha hablado, en efecto, de personas civiles, o morales, o ficticias,
aunque la denominación más generalizada parece ser la de “personas
jurídicas”, que en el Derecho moderno se aplica a las “organizaciones de
individuos” o “masas de bienes” a que el ordenamiento jurídico para asegurar
el logro de fines humanos generales y permanentes, que exceden las
posibilidades de la vida o del esfuerzo de los individuos, obrando
aisladamente, dota de capacidad jurídica, considerándolas como sujetos de
derecho, al reconocerles aptitud para adquirir derechos y contraer obliga-
ciones.
En sentido análogo nos dice Arangio Ruiz que “se llama Persona
Jurídica (y también cuerpo o ente moral) a todo ente diverso del hombre, a
quien el ordenamiento jurídico reconozca la capacidad de derechos y obliga-
ciones”.
Mas, debemos aclarar desde ya, que la expresión “persona jurídica” es
extraña a las fuentes romanas, donde los términos que se emplean con más
frecuencia son los de “collegium”, “corpus”, “universitas”, “sodalitas”,
«societas” y “ordo”, siendo los dos primeros los más usados y sirviendo el
último para indicar la “personalidad jurídica” de la asociación.
Pero la verdad es que todas estas expresiones ofrecen indudablemen-

274
 te, inconvenientes. Unas por no corresponder exactamente a la
verdadera naturaleza de estos sujetos y otras por no ser omnicompresivas, es
decir, por no abarcar a todos los posibles sujetos de derecho no humanos. Por
de pronto, la calificación de “personas morales”, que muchos les atribuyen,
resulta desde todo punto de vista inadecuada por la sencilla razón de que no es
precisamente en la órbita de las relaciones de esa índole que se desarrolla la
vida de estas entidades, sino precisamente en la de las “relaciones jurídicas”.
Nada tienen, en cambio, que hacer en el ámbito de la moral, la que sólo se
refiere a las normas, que gobiernan la conducta humana y no la actividad de
esos entes, que no son hombres. Por ello se descarta por inadecuada esa
denominación. La de “personas jurídicas”, que es una de las más difundidas,
tiene también sus inconvenientes, en razón de que al calificar de esa manera
exclusivamente a las asociaciones de personas o a las masas de bienes
afectados a un fin determinado, parecería que el individuo, el hombre, no lo
fuera, cuando en rigor tal calificación “persona jurídica” conviene tanto a
aquélla como a éste, pues desde el punto de vista del Derecho, el hombre, lo
mismo que la asociación o fundación, no es “sujeto de derechos” sino en tanto
y cuanto se le reconoce como tal, como lo prueba la circunstancia de que en la
historia de la humanidad —y esta afirmación la hemos visto comprobada con
relación al Derecho Romano— haya habido seres humanos que no obstante ser
personas, no eran reconocidos como sujetos de derecho, según ocurrió con los
esclavos, a quienes se consideró sólo como “objetos de derecho”. También
resulta inadecuada la calificación de “personas civiles”, en razón de que tal
civil es el sujeto de derecho “humano” — el hombre— como los “no
humanos”; ambos están regidos principalmente por el “Ius Civile”.
En cuanto a la expresión “personas ficticias” debe rechazarse por cuanto
se embandera “ab initio” en una de las teorías —la de la ficción— que
pretenden explicar la naturaleza jurídica de esas entidades.
Tampoco traducen de una manera exacta de la naturaleza de los entes
que nos ocupan las calificaciones que encontramos en las fuentes romanas. La
expresión “societas” resulta insuficiente para abarcar a todos los tipos posibles
de sujetos de derecho no humanos, aparte de que la “societas” no era, en
Roma, sino por excepción como en el caso de las “societates publicanorum” o
sociedades de recaudadores de los impuestos y concesionarios de los servicios
públicos, personas jurídicas; las demás, en

275
general, no lo eran. Tampoco las otras expresiones que se emplean en las
fuentes como las de “collegia”, “corpora”, “ordo”, alcanzan a todos los
“sujetos de derecho no humanos”, escapando por ejemplo a las mismas las
que el derecho posterior, y especialmente el canónico, califica de fundacio-
nes, en Roma “piae Causae”, que tampoco son “collegia” o “corpora”, ya que
se caracterizan precisamente por la ausencia de miembros, por lo que se las
puede llamar, más bien, no corporativas; falta en ellas el elemento humano,
siendo simples patrimonios “personalizados”, es decir reconocidos como
sujetos de derecho por el ordenamiento jurídico. De manera que estas “Piae
Causae” constituidas con fines piadosos o de beneficencia y reconocidas como
sujetos de derecho por el ordenamiento jurídico, no constituyen propiamente
hablando “collegia”.
En cuanto a la expresión “ordo”, tiene el inconveniente de que, como se
dijo, para caracterizar a la persona jurídica sólo se alude a uno de sus aspectos
—la personalidad del ente o asociación— prescindiendo en absoluto de la de
los seres humanos que la integran.
Quizá la expresión más adecuada de las fuentes para calificar a este tipo
de sujetos de derecho sea “Universitas”, empleada como término general para
la personalidad jurídica sólo en el lenguaje de los compiladores justinianeos,
ya que en el de los clásicos únicamente se aludía, con ella, a la colectividad de
los cives o munícipes, correspondiendo por lo demás aclarar que son recién los
comentadores quienes como lo enseña Bonfante crean la locución técnica
“Universitas personarum”, para distinguirla de las otras “Universitates” de
cuño aún más Justinianeo; uno en el derecho de las cosas, la “Universitas
rerum” o “facti”, y otra en el derecho hereditario, la “Universitas iuris”. Pero
además, en estos casos, la expresión “Universitas” se emplea con referencia a
la unidad, más que a la colectividad, que es, como se vio, el sentido clásico del
término.
Veamos ahora cuál es el concepto que sobre los sujetos de derecho “no
humanos” tenían los romanos.
Comenzaremos por advertir que la personalidad jurídica ofrece, en la
Roma antigua, ciertas características que contribuyen a sustraerla a la
comprensión y a la mente del hombre moderno, porque, por una parte, faltaba
en ella la noción de la persona jurídica, y por la otra, el sujeto primario de los
derechos y obligaciones no era el hombre en sí, por su condición de tal, como
ocurre en nuestros días. En efecto, el único sujeto de

276
derecho propiamente tal en el Derecho Romano primitivo es el “pater
familias”, es decir, el individuo que, además de ser libre y ciudadano, disfruta
de independencia familiar, o sea, que es “sui iuris”. Pero lo curioso es que
fuera de este sujeto de derecho, en el ordenamiento jurídico privado primitivo,
no hubo ningún otro.
De ahí que el origen de la noción del “sujeto de derecho no humano”
habría que buscarlo, pues, en otro período histórico y para ello tendremos que
llegar a fines de la época republicana y comienzos de la imperial, en que los
juristas la elaboran a través de la posición que frente al “Tus Privatum” ocupan
los municipios, respecto de los cuales señalan con precisión los juristas
clásicos la diferencia entre las relaciones del cuerpo colectivo y la de sus
miembros. Esto lo desarrollaremos en tópicos posteriores.

NACIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

En primer lugar, es necesario que en el acto constitutivo, sea decir, en el

momento en que la corporación nace, concurran por lo menos tres personas,
que son los miembros fundadores a quienes se califica de “Constitutores”. Las
fuentes lo dicen expresamente: Marcelo, jurista clásico, enseña fundado en la
autoridad de Neracio Prisco, que tres personas forman una corporación (“Tres
faciunt collegium”). Allí encontramos la diferencia entre la corporación y la
"societas” común, que no es persona jurídica, la cual existe desde que dos
personas se ponen de acuerdo para contraerla. En la “Societas” no cuentan
sino las personas de los socios mientras que en la corporación hay una
colectividad, para lo cual es necesaria la concurrencia de por lo menos tres
personas. Posteriormente, no interesa que sus miembros mueran o renuncien,
quedando reducidos a uno solo, según lo expresa Ulpiano, aunque tampoco
faltan quienes sostengan que las reglas no pertenecen al Derecho clásico, sino
al bizantino.
El segundo requisito es que tengan un instrumento que las rijas,
que es lo que en nuestros días se llama el Estatuto, y entre los romanos
“Pactum” o “Conventio”. Este instrumento gobierna la vida de las
corporaciones tanto en lo que se refiere a su organización corno en lo
que hace al funcionamiento; en él se establece quiénes pueden ser
admitidos como miembros de la corporación, las condiciones para
ingresar en ella, cómo se puede salir de la misma, cuáles serán las
contribuciones que los miembros

277
deben abonar para que la corporación tenga un patrimonio, cuáles son los
derechos y deberes de los miembros, etcétera.
La tercera condición es que persiga un fin lícito, sea éste cultural,
profesional, político, religioso, etc., porque naturalmente el Derecho positivo
no puede admitir que actúe en su seno una entidad que se constituya
precisamente para violarlo.
Es por eso que, ya en las XII Tablas, que contienen las más antiguas
leyes escritas de los romanos, estaba expresamente consignado que se permitía
a los particulares constituir toda clase de asociaciones, con la única condición
de que sus Estatutos no contuvieran nada contrario a las leyes públicas.
Cumplido este requisito, la corporación o asociación existe como tal y como
sujeto de derecho independiente de los miembros que la componen, sin
necesidad de autorización especial por parte del Estado, norma ésta de cuya
exégesis dependerá, en buena parte, la solución del problema que plantea la
naturaleza de estos sujetos de derecho en Roma. Se deja en claro desde ya que
los jurisconsultos romanos no se plantearon ese problema y que las distintas
doctrinas elaboradas en torno al mismo proceden de la dogmática moderna,
razón por la que se sostiene que el Derecho Romano habría aceptado en esta
materia el principio de la realidad de la persona jurídica, por oposición al
llamado de la “ficción”. Claro está que esta afirmación puede parecer un tanto
revolucionaria, sobre todo si se tiene en cuenta que ya desde Savigny, es decir,
hace más de un siglo, se ha venido sosteniendo por los intérpretes del Derecho
Romano que éste adoptó, en lo que se refiere a la esencia y naturaleza de la
persona jurídica, el sistema de la ficción, según el cual las “asociaciones” o
“corporaciones” serían entes ficticios, meras “creaciones del legislador” sin
correspondencia alguna en el mundo de la realidad, por carecer en absoluto de
los atributos de la persona.
Paul Jórs, en su obra “Derecho Privado Romano”, destaca “la teoría de
la ficción atribuida al Derecho Romano no es romana y no se puede sacar de
las fuentes ninguna prueba en su favor y en ningún caso del fragmento de
Florentino pues en él se habla de FUNGITUR, que no es lo mismo que
FINGITUR y esto por si no fuera bastante que el fragmento se tenga
generalmente por interpolado”.
Por eso existen autores que se adhieren a la Tesis de Pacchioni, para
quien cumplidos los requisitos anteriormente señalados, la corporación

278
existe en la realidad de las relaciones sociales, como un ente capaz de querer y
de obrar y, por eso mismo, ella es naturalmente sujeto de derecho
Las corporaciones son, pues, de acuerdo con los principios que regulan
su vida en el Derecho Romano, sujetos de derecho tan reales como los
hombres a quienes se reconoce la condición de tales. La función del Estado
frente a ellos es la misma que cumple con relación al hombre: cuando éste es
libre, ciudadano y “pater familias”, es reconocido como “sujeto de derecho”
por el “ius civile”, y lo mismo ocurre con la corporación. El Estado no la crea,
sino que se limita a reconocer su existencia como sujeto de derecho cuando
ella reúne los requisitos que hicimos referencia. Y aun desde fines de la
República y comienzos del Imperio, cuando se dictan medidas restrictivas
como las contenidas en Senado-Consultos o leyes, como la “Julia de Colegiis”,
la intervención del Estado obedece a simples razones de policía, vinculadas
con la verificación de la licitud de los fines perseguidos por la Asociación.
Por todo esto, pensamos que las corporaciones como “sujetos de
derecho no humanos”, son para el Derecho Romano seres reales, que actúan en
el mundo jurídico, como los hombres, aun cuando no se trate de entidades
corpóreas, sino “abstractas”, cuya existencia no depende, por lo demás, del
Estado, quien no las crea sino que simplemente reconoce su existencia siempre
que su constitución se haya ajustado a los requisitos legales. No son pues, ni
ficciones ni creaciones del Estado.
En rigor, en ninguna de las épocas de la historia del Derecho Romano la
existencia de las corporaciones dependió de la autorización del Estado, quien
procedió respecto de ellas como lo hizo con los individuos, a quienes sólo
reconoció como sujetos de derecho cuando se encontraban en las condiciones
previstas por el ordenamiento jurídico, especialmente en cuanto se refiere al
goce de la libertad y la ciudadanía.
Por eso a los esclavos, no obstante ser personas, se les negó toda
capacidad jurídica y, en consecuencia, la calidad de “sujetos de derechos”.
Lo mismo ocurrió respecto de las asociaciones o corporaciones, cuyo
reconocimiento dependió de la observación de los requisitos legales: concu-
rrencia de tres personas en el momento de su constitución, estatutos y licitud
del fin perseguido. Y cuando llegó el momento en que se consideró necesaria
la intervención del Estado en la vida de las asociaciones, ésta no tuvo la
finalidad de atribuirles el carácter de sujetos de derecho, que

279
tendrían o no según que hubieran cumplido con todos los requisitos
necesarios para serlo o no lo hubieran hecho, sino simplemente la de
verificar la licitud del fin de la asociación. El Estado se reservó, desde
ese momento, y no pudo ser de otro modo, el derecho de intervenir a fin
de fiscalizar silos fines que perseguía la corporación no resultaban
lesivos al interés público. Es lo que ocurrió con la llamada “Lex Julia de
Collegiis”, de la que pasamos a ocupamos.
La política de abstención del Estado frente ala vida de las
corporaciones, cambió fundamentalmente en el último siglo de la
República debido a las circunstancias políticas de la época. Se comprobó
que muchas de las asociaciones aparentemente constituidas con fines
religiosos y como colegios industriales o corporaciones de artesanos,
comenzaron a intervenir activamente en la vida política, complicándose
en las conspiraciones y los fraudes electorales que caracterizaron a esta
época, lo que hizo que el Senado ordenara la disolución de muchos de
ellos en el año 64 A.C. Poco tiempo después (58 A.C.) se sancionó la
Lex Clodia, votada por los comicios a propuesta del tribuno Clodio, con
la cual se restauró, en términos muy amplios, el antiguo principio de la
libertad de asociación consagrado por la Ley de las XII Tablas. Pero
nuevos abusos cometidos por colegios constituidos al amparo de esa
ley, provocaron otras medidas restrictivas como las contenidas en un
nuevo Senado-Consulto del año 56 A.C. y en la Lex Licinia del 55
A.C., con las cuales se reaccionó contra las corporaciones constituidas
por los peores elementos de la ciudadanía romana, erigidos en activos
instrumentos de corrupción electoral hasta que Julio César adoptó
severas penas para quienes la violasen. Esta medida, de carácter
simplemente administrativo, es renovada, según parece, por obra de
Augusto, en virtud de la llamada Lex Julia de Collegiis, probablemente
del año 7 de nuestra era.
Los romanistas no han llegado aún a un acuerdo respecto de la
fecha de esta ley ni del autor del proyecto que le dio origen, no faltando
quienes la identifiquen con las medidas de carácter administrativo
adoptadas por Julio César a las que se acaba de hacer referencia, en
cuyo caso correspondería situarla entre los años 49 y 44 A.C., el último
de los cuales coincide con el de la muerte de aquél. Otros, los más, la
atribuyen a Augusto, y fijan su fecha como lo adelantamos, en el año 7
D.C.

280
 DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS

El Derecho Romano no contiene disposiciones expresas que regulen

lo atinente a la capacidad de las asociaciones, pero es evidente que sólo a
partir del Imperio los municipios serán las ciudades, tanto de Italia como del
territorio provincial que, gozando de un régimen administrativo autónomo, con
sus magistrados, comicios y Senado, han logrado para sus habitantes la
condición jurídica de “ciudadanos” o “latinos”.
Ahora bien, como estas comunidades tienen, naturalmente, sus bienes
propios, que son los llamados bienes municipales, poseen una caja común y
pueden convertirse en acreedores o deudores y adquirir toda clase de bienes, se
concluye por considerarlas como sujetos del Derecho privado respecto a de sus
relaciones patrimoniales, dentro de las cuales actúan como personas “no
humanas”, es decir, como las que en Derecho se llaman “personas jurídicas”.
Con relación a la capacidad de los “municipios”, que es su “capacidad
jurídica” la que se traduce en la aptitud para ser sujetos activos o pasivos de
Derecho regido por el “ius privatum”, cabe observar que, con el transcurso del
tiempo, se los llegó a equiparar prácticamente con la persona o ser humano, ya
que no sólo se les permitió participar en las relaciones jurídicas patrimoniales
(dominio “iura in re aliena”, créditos, deudas, etc.) sino que también en las
familiares. En efecto, al término de una evolución muy lenta, los municipios
pudieron adquirir toda clase de bienes tanto por actos entre vivos como por
disposiciones “mortis causae”, esto último especialmente a través de algún
Senado-Consulto, como el mencionado por el Digesto, dictado durante el
período clásico. Y por último en el post-clásico, una Constitución del
emperador León del año 469 reconoció al municipio capacidad para ser
instituido “heredero” de la que hasta entonces carecía por tratarse, al decir de
Ulpiano de un “corpus incertum”, de manera tal que ni el testador puede
representar a todos los “municipes, ni todos éstos aceptar la herencia.
La capacidad para recibir por sucesión “ab intestato” la tenían desde
tiempo atrás, a partir del momento en que el reconocimiento de los derechos
de patronato sobre sus libertos implicó el de sucederlos “ab intestato” cuando
morían sin dejar herederos suyos.

281
EVOLUCIÓN DE LAS IDEAS ACERCA DE LOS
PATRIMONIOS COMUNES Y DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

A imagen y semejanza de los municipios (“ad exemplum rei publicae”)

de que acabamos de ocuparnos, se organizaron en Roma las corporaciones,
que constituyen sólo uno de los dos tipos de personas jurídicas, ya que, como
lo destaca Bonfante, la denominación común de “persona jurídica” se aplica a
dos clases de entidades fundamentalmente distintas en cuanto a su estructura,
pero que están sujetas a principios muy análogos, por no decir idénticos, en
cuanto se refiere a su nacimiento y extinción, a los derechos que pueden
adquirir, es decir, a su “capacidad jurídica” y al modo y forma de ejercer esos
derechos, o sea, su capacidad de obrar.
Se refiere a las que en Derecho moderno se califican respectivamente de
“corporaciones”, por una parte, y de “fundaciones” por la otra, expresiones
éstas que según hemos visto, no figuran en las fuentes romanas, donde sólo se
habla de “corpus”, “collegia”, “sodalitates”, “universitates”, etc, para las del
primer grupo, y de “piae causae” para las del último. Es que, en efecto, si sólo
atendemos a su estructura el único elemento visible en estos dos tipos de entes
abstractos, es completamente distinto: en las “corporaciones” o “asociaciones”
como también se las llama, hay, desde luego, un elemento humano, que son
sus miembros; ellas están formadas por hombres que se reúnen para lograr un
fin que aisladamente no podrían alcanzar ya que, como se dijo, esos fines
exceden las posibilidades de las fuerzas de los individuos obrando
separadamente y deben cumplirse más allá de los límites de la vida de éstos.
En las llamadas “fundaciones”, en cambio, no encontramos ese ele-
mento personal; no hay en ellas más que un patrimonio, una masa de bienes
que el disponente o fundador destina, ya sea por un acto entre vivos o por
disposición de última voluntad, al cumplimiento de un fin generalmente
piadoso o de beneficencia y al que el ordenamiento jurídico, con el propósito
de facilitar su actuación para el logro de ese fin, reconoce la calidad de sujeto
autónomo de derechos, independientemente del fundador, e independiente-
mente también de las personas a cuyo cargo queda la administración de los
respectivos bienes.
Nos corresponde estudiar, pues, separadamente, estos dos tipos de entes
abstractos, de naturaleza como se ha visto, tan diversa.

282
 Comenzaremos con las corporaciones que, según dijimos fueron creadas
“ad exemplum rei publicae”, es decir, sobre el tipo de municipios cuya
organización reproducen en su estructura interna, ajustándose, lo mismo que
aquéllos a la “lex municipii”, a una “lex collegii” que regula su constitución y
su vida.
Podemos definir a la corporación o asociación como “la colectividad de
hombres que se reúnen en unidad orgánica para el cumplimiento de un fin
licito, de alcance transpersonal, y al que precisamente por ello el ordenamiento
jurídico considera como sujeto de derecho”, reconociéndole (inde-
pendientemente de aquéllos), la aptitud necesaria para adquirir derechos y
contraer obligaciones”.
Ella responde, como lo destaca Henri Capitant, a una necesidad
inherente al hombre, ya que le permite corregir la debilidad de sus fuerzas y la
brevedad de su vida, de manera tal que uniendo su actividad a la de sus
semejantes el hombre multiplica casi al infinito su potencia, creando obras
durables en provecho de la sucesión de las generaciones.
Por último, con las otras dos expresiones que encontramos en las
fuentes para calificar a este tipo especial —asociaciones— de “sujetos de
derecho no humanos” y que son Corpus y Universitas se aludiría al elemento
que podemos llamar “unitario”, de las personas jurídicas, o sea al “ente
abstracto” más que a la pluralidad o colectividad de sus miembros. Esa unidad
no sería el simple producto de la suma de los individuos que integran la
asociación, sino que constituiría en sí una “entidad abstracta”. Ello no
obstante, algunos intérpretes modernos del Derecho Romano, sostienen que
con las expresiones “corpus” y “universitas” aluden los clásicos más bien a la
“colectividad de los miembros” que a una unidad constituida por los mismos,
donde afirman que los textos del Digesto en que se usan esas expresiones,
estarían interpolados, o sea que corresponderían a jurisconsultos de la última
época, es decir del período post-clásico, que los compiladores justinianeos
habrían atribuido a los clásicos, de donde resultaría que el concepto de
corporación o asociación como persona jurídica, es decir, como entidad
distinta e independiente de sus miembros, no sería creación del Derecho
clásico sino producto de la elaboración jurídica posclásica.
Parece resultar de todo lo expuesto que los juristas clásicos, distin-
guieron entre la “colectividad” de individuos obrando como unidad y esto8

283
últimos obrando aisladamente, pero que no habrían llegado a considerar a
aquélla como ente abstracto, persona, lo que recién habrían hecho los juristas
post-clásicos.
Claro está que si las fuentes clásicas nos dicen que lo que se debe a la
corporación no se debe a sus miembros o que éstos no están obligados por las
deudas de la corporación o también que el esclavo manumitido por la
corporación no lo ha sido por sus miembros sino por aquélla, de quien será
liberto, implícitamente se admite la existencia de una entidad distinta de los
miembros y lo único que faltaría es decir de una manera explicita y textual que
son personas. En consecuencia, los textos en que se dice que ellas “personae
vice fungitur” (actúan como personas) o que “loco privatorum habentur”
(ocupan el lugar de los particulares), estarían interpolados en el Digesto
atribuido a Florentino, en que se dice que la herencia hace las veces de persona
(como el municipio, la decuria y la sociedad).

EL FISCUS IMPERIAL Y SUS PRIVILEGIOS

Algunos intérpretes modernos del Derecho Romano atribuyen también

al Fisco el carácter de “sujeto de derecho no humano”, sosteniendo que
corresponde incluirlo en el grupo de las fundaciones, por tratarse de un
patrimonio afectado al cumplimiento de un fin, al que el ordenamiento jurídico
reconocería aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Pero ello
está muy lejos de ser la opinión de la mayoría de los romanistas, quienes
entienden que no es precisamente ésa la estructura y concepción jurídica del
“fiscus” en la Roma Imperial.
Pensamos que para aclarar las ideas sobre la posición del fisco en el
Derecho privado, conviene remontarse a los orígenes históricos de la
institución que, como se sabe, nace con el Principado.
Al principio se denominó “fisco” —expresión que etimológicamente
tiene el significado de “canasta” o “cesto”— al conjunto de los bienes
destinados a la administración imperial, por oposición al “aerarium populi
romani” que era el patrimonio del Estado, corporizado en el “populus”.
Recordaremos aquí que, con el advenimiento del régimen imperial, el gobierno
y administración de los dominios del Estado romano quedaron divididos entre
el Príncipe, que se reservó los de las provincias imperiales y el Senado, que
conservé los del resto del territorio, incluidas las llamadas

284
provincias senatoriales. Ello debió provocar necesariamente como conse-
cuencia una división de los medios económicos indispensables para la atención
de las respectivas administraciones. Y es así como frente al “aerarium” cuyo
manejo conserva el Senado, y que sigue sujeto al Derecho público confiado a
la administración del Emperador, quien lo cumple según las normas del
Derecho privado y dispone de los respectivos bienes poco menos que
discrecionalmente, considerándolos propiedad suya, aunque se trate de fondos
cuyo destino consiste en sufragar los gastos de la administración imperial.
Pero el progreso y afianzamiento del aparato administrativo imperial y
la progresiva usurpación de atribuciones de toda índole por parte del príncipe,
la distinción entre el “aerarium” y el “fiscus” termina por desaparecer, al ser
absorbido aquél por este último que quedó, en consecuencia, como caja central
del Estado, alimentada con fondos cuyo empleo corresponde exclusivamente
al emperador.
Es así como a partir del Bajo Imperio, ya no se distinguen erario y fisco;
pero surge, en cambio, una nueva distinción entre el “fiscus caesaris” que sería
el tesoro público administrado por el emperador, del “patrimonium caesaris”
que serían los bienes de la Corona, distintos y separados uno y otro de las “res
privata principis” o “res familiares”, que constituyen la fortuna personal y
privada del emperador. Los dos últimos se distinguen porque a la muerte del
Príncipe el “patrimonium caesaris” pasa a quien le sucede en el Imperio según
las normas del Derecho Público, mientras que las “res private principis” se
transmiten a sus herederos por aplicación del Derecho privado.
Sería pues, a partir de este momento, que coincidiría con el imperio de
Diocleciano, que se habría contemplado al “fisco” como un ente con persona-
lidad autónoma, al no considerarse admisible que un mismo sujeto o titular
—el emperador— lo fuera de más de un patrimonio.
Entendemos que el “fisco” no es en la Roma Imperial un “sujeto de
derecho” como lo son los demás del Derecho privado, sino simplemente el
patrimonio del Estado, que administra el emperador, como el “erario” fuera el
del pueblo, administrado por el Senado. En otros términos, la persona jurídica
sería siempre el Estado, en la época republicana corporizado en el “populus”;
y el erario o el fisco los medios económicos de que aquélla dispone para el
cumplimiento de sus fines.

285
 OTRAS CORPORACIONES JURÍDICAS ADMITIDAS EN
ROMA. SU ORGANIZACIÓN: SUS DERECHOS Y DEBERES

Dijimos que a partir de la “Lex Julia de Collegiis” no pudieron

constituirse nuevas “asociaciones” o “corporaciones” sino mediante autori-
zación del Estado; pero debemos añadir que esa autorización no tenía por qué
ser necesariamente especial y concreta para toda nueva asociación, sino que
podía ser acordada con carácter general para las de determinado tipo,
particularmente aquellas que por la naturaleza especial del fin que estaban
llamadas a cumplir, se consideraron inofensivas, como los llamados “Collegia
funeraticia”, o sea ciertas asociaciones de personas análogas a lo que en
nuestros días son las de Socorros Mutuos, con las cuales se trataba de lograr,
mediante la reunión de los recursos individuales entre personas de condición
humilde, la prestación de ciertos servicios indispensables, como los de
sepultura para sus miembros, que difícilmente podían procurarse por sus
propios medios. Mediante aportes periódicos comunes, los integrantes de estos
“collegia funeraticia” se aseguraban para sí, o aun para sus parientes, las
honras fúnebres usuales y un sepulcro honorable, cosa de la mayor
importancia en una época en que estaba fuertemente arraigada la creencia en
una vida ultraterrena y no había en Roma cementerios públicos. Se las
denominó también “Societates Monumenti” y “Collegia tenuiorum”
(asociaciones de gentes económicamente débil, reunidas en entidades se-
mejantes a nuestras sociedades de Socorros Mutuos) y representaron el tipo de
asociación a que recurrieron los cristianos durante la época del paganismo para
el ejercicio en común de su culto.
Fuera de estos casos especiales, en todos los demás fue necesaria a
partir de la ley que nos ocupa, la autorización expresa del Estado acordada
caso por caso; pero esa autorización, que como tuvimos ya oportunidad de
señalarlo, obedecía a simples razones de policía vinculadas con la licitud de
los fines de la Asociación, bastaba para que ésta quedara reconocida como
sujeto de derecho, es decir, que no se requería, para que ella pudiera actuar con
autonomía y capacidad propia en el orden de las relaciones patrimoniales, otra
concesión especial del Estado.

286
 ASOCIACIONES Y FUNDACIONES

Asociaciones: Es un vocablo genérico en el cual englobamos toda una

serie de situaciones distintas, como, por ejemplo, la SODALITAS, asociación
—

de tipo religioso—, el Collegium —por, ejemplo, el de los Pontífices—, la

Universitas y el Corpus. Estas dos últimas son denominaciones más genéricas
que engloban asociaciones de oficios, es decirlas asociaciones de carácter
profesional o gremios, los colegios de empleados, asalariados del Estado,
como las decurias de “apparitores”, “viatores”, las grandes sociedades,
comerciales y financieras (“societates publicanorum”), dedicadas a la
recaudación de los impuestos (“vectigalium”), la explotación de las minas de
oro (“aurifodinarum”), plata (“argentifodicarum”), salinas (“salinarum”),
etcétera.
En estos casos nos encontramos con la noción más cercana a la
personalidad jurídica entendida en sentido moderno.
Fundaciones: Las fundaciones representan en la doctrina actual una idea
más avanzada que la de cualquier otra persona jurídica, ya que ésta aparecería
—no obstante que se la configure como un ente distinto— respaldada por los
miembros que la sostienen. En cambio, en la fundación, más que el soporte
colegiado de personas, adhiere un patrimonio afectado a la realización de un
fin elevado. Constituida por el Estado o un benefactor privado, si bien hay un
grupo administrador, el que aparece como titular de derechos y obligaciones es
ese patrimonio afectado que cumple su vida jurídica en sí mismo y realizando
el fin propuesto. En Roma sólo se tuvo, luego de una lenta evolución, el
primer sentido jurídico de estas fundaciones.
Un romano podía en su testamento instituir a alguien como heredero
cargándolo con un MODUS, el cual podía consistir en el cumplimiento de un
fin altruista, como por ejemplo, distribuir alimentos a los pobres o establecer
un lugar como refugio para enfermos, pero en tal caso no hay, propiamente
hablando, la creación de una “persona jurídica” como lo sería la “fundación
independiente” sino simplemente lo que ha dado en llamarse una “fundación
fiduciaria” que no importa ni más ni menos que un acto de disposición con
cargo o “sub modo”.
Un paso más adelante se va a dar con la constitución de fundaciones de
caridad, establecidas por los emperadores Nerva y Trajano, que consis-

287
 tían en otorgar a algunos municipios la administración de
arrendamientos y préstamos garantizados para que con el beneficio obtenido
en calidad de alquileres o intereses se emplearan esas rentas en la manutención
de gente humilde. Propietario de los capitales es el emperador y los municipios
son sólo administradores.
En la época de la Roma cristiana, la Iglesia tomará a su cargo la
administración de muchos establecimientos de caridad y socorro para gente
necesitada. Si bien la situación jurídica no resulta muy clara, cabe advertir que
en algunos casos el patrimonio afectado, funcionaba con una cierta
independencia, dándose allí el germen de las fundaciones actuales como
hospicios para ancianos pobres (“gerontocomia”) refugios o casas de descanso
para peregrinos y viajeros (“xenodochia”), asilos para huérfanos
(“orphanctrophia”) casas de expósitos o hijos de padres desconocidos. Así, con
Justiniano, les estará permitido heredar, ser acreedores, contraer obligaciones,
etc., fijando así los elementos con que la doctrina posterior construiría el
concepto de la “fundación independiente”, es decir, la típica y auténtica
fundación.

288
 CAPÍTULO XVIII
SUMARIO: COSAS Y DERECHOS REALES. DE LAS COSAS Y SU
DIVISIÓN. CONCEPTO DE LA COSA. — DE LA DIVISIÓN DE LAS
COSAS EN CONSIDERACIÓN ASU NATURALEZA Y
PECULIARIDADES. — LAS COSAS SEGÚN EL DERECHO DE
PROPIEDAD QUE PUEDA TENERSE SOBRE ELLAS.

COSAS Y DERECHOS REALES. DE LAS COSAS Y SU

DIVISIÓN. CONCEPTO DE LA COSA

En el sentido jurídico, COSA es todo ente o porción limitada del mundo

externo al sujeto, al que el pensamiento social, por sus condiciones de
utilidad, accesibilidad, apropiabilidad y relativa escasez, ha reglado las
condiciones de aprovechamiento o enseñoramiento para evitar o solucionar los
eventuales conflictos de intereses entre los sujetos.
El vocablo latino RES, de tan fluctuante significado como el español
COSA, aparece usado en Derecho Romano, fundamentalmente, en dos
sentidos.

I) El restricto coincide, aproximadamente, con la definición arriba dada

de cosa en la materialidad o corporeidad.
Este significado es el más frecuente: a veces se lo refuerza añadiéndole
al sustantivo RES el adjetivo CORPORALIS; otras veces se lo reemplaza por
CORPORA (cuerpos) o por CAUSA, que es de donde procede nuestro vocablo
COSA.
De esas RES toman su nombre, y sólo a ellas se refieren, los derechos
reales, y con ellas se identifica la propiedad, resultando así, en el pensamiento
romano, no escindible la cosa en sí del señorío sobre ella.
II) Otro, lato y de menor relevancia, en el que se comprenden no sólo
las cosas corporales sino también otras incorpóreas que aparecen reducidas

289
 a los jura, o derechos, tanto los reales —con excepción de la propiedad,
no se concebía con abstracción de la cosa que era su objeto— como los
personales.
Esta ampliación, puntualizada por Gayo, es una adaptación al campo
jurídico de la división filosófica de las cosas en Corporalia —quae cerni et
tangi possunt (que pueden verse y tocarse) — e Incorporalia —quae
intelleguntur (que son cencepciones del intelecto) —.
Es probable que tal ampliación haya surgido de la necesidad de incluir
en el concepto de patrimonio, aparte de las cosas corporales —únicas que lo
integraban en los primeros tiempos—, los derechos de crédito y los reales
sobre cosa ajena.
De todos modos, esa distinción no tuvo más trascendencia en la doctrina
romana, que un claro y práctico criterio de limitar a solamente las RES
CORPORALES el ámbito de la posesión, de la tradición y de la usucapión.
Así, pues, todo lo que de aquí en adelante se diga a propósito de la
clasificación de las COSAS se referirá a las corporales.

DERECHOS REALES

Se habla en la sistemática moderna, con terminología desconocida para

los romanos, de una categoría especial de derechos, los derechos
patrimoniales. Son aquellos que se reflejan sobre el patrimonio, o sea que se
refieren a intereses de naturaleza económica, valorables en dinero, y a los
medios, por lo regular de orden material, que sirven para satisfacerlos. Forman
parte de esta categoría los derechos reales y los derechos personales, de crédito
y obligaciones.
Antes de entrar al análisis de los derechos reales, sus diferencias con los
de obligaciones y sus distintas especies, creemos necesario explicar el
concepto romano del patrimonio, dado que los derechos reales integran su
contenido.
En su acepción más amplia, se entiende por patrimonio el conjunto de
derechos de que puede ser titular una persona, así como las obligaciones o
cargas que lo gravan. Etimológicamente deriva de la voz PATRIMONIUM,
que significa lo recibido del padre o patre. Los romanos no elaboraron como
los modernos una teoría del patrimonio, al que desde antiguo consideraron
integrado sólo por cosas corporales que se transmitían de generación en

290
generación, como propiedad de la familia o más propiamente de su jefe o
pater. Con el Derecho clásico, el patrimonio constituyó un ente o universa-
lidad jurídica tutelada por la ley, que se integraba no sólo ya con las cosas
corpóreas, sino con todos los bienes, créditos, derechos y acciones de que
fuera titular una persona, con deducción de las deudas y cargas que la
gravaren. Comprendía, pues valores positivos, todo lo que actualmente se
llama genéricamente bienes, es decir, las cosas colocadas bajo el dominio del
hombre y los derechos que se pueden ejercer contra determinada persona para
exigirle el cumplimiento de una prestación o el pago de una deuda.
Esta particular concepción romana del patrimonio es extraída de los
jurisconsultos clásicos, y ha sido recogida por las fuentes en numerosos
fragmentos. Tal el pasaje de Paulo que expresa: “Se entiende que son bienes
de cualquiera los que quedan después de deducidas las deudas”. Esta
expresión y la de Ulpiano, que manifestaba que “es dinero ajeno el que
debemos a otro, es dinero propio el que otro nos debe”, prueban acabadamente
que para los romanos el patrimonio era aquello que quedaba una vez
deducidas las deudas.
La consideración del patrimonio como un ente jurídico hizo que los
romanos aceptaran su transmisión por acto inter vivos, como ocurría en los
supuestos de adrogación, legitimación y matrimonio cum manu, cuando la
mujer era sui iuris. También cabía dentro de esta idea la posibilidad de un
patrimonio sin titular, con capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones, como era el caso de la Hereditas Iacens. Además, estando
compuesto el patrimonio exclusivamente por valores positivos, en Roma podía
haber personas sin patrimonio, cuando sus bienes no alcanzaran a cubrir las
deudas o las cargas que gravaran. Esto sin considerar que, por una particular
organización de la familia romana, por mucho tiempo el filius familias careció
totalmente de patrimonio propio.
Sin embargo, los modernos se apartaron de la concepción romana del
patrimonio, y siguiendo la doctrina de Aubry y Rau, lo consideraron un
atributo de la personalidad, algo inherente a la persona humana, que forma una
unidad abstracta y universal de derecho integrado por todos los bienes y
derechos susceptibles de apreciación pecuniaria y de las cargas que los gravan.
Como consecuencia de esta doctrina no es admitido transmitir el patrimonio
sino por causa de muerte, porque no se concibe persona sin patrimonio,
aunque las deudas y las cargas superen los bienes o derechos.

291
 Tampoco puede existir un patrimonio sin la persona de un titular.
Vemos así, que la concepción moderna es opuesta a la concepción de los
romanos.
Es importante destacar que los jurisconsultos romanos no se ocuparon
de formular una definición de los derechos reales, ni los distinguieron de los
derechos de obligaciones. Las fuentes separan tan sólo las acciones reales (in
rem), cuyo tipo es la vindicatio, de las acciones personales (in personam),
como las condictiones. Sin embargo, entendieron que en las últimas el
demandado era siempre el sujeto pasivo de la relación, o sea el Reus
promitenti, debitor o deudor, en tanto en las primeras la acción se dirigía
adversus omnes, es decir, contra cualquier sujeto que desconociese la
existencia del Derecho o afectase su plenitud o libertad.
Los derechos reales, también llamados derechos sobre las cosas (jura in
re) para expresar que su objeto inmediato es una cosa, se presentan, en una
fórmula sintética, como aquellos que crean entre la persona y la cosa un
relación directa e inmediata, de suerte que no cuentan nada más que con dos
elementos: la persona, que es el sujeto activo del derecho y la cosa, objeto del
mismo. Entrañan un poder del titular a la cosa, que tiene carácter de
inmediación porque no requiere la cooperación de otro sujeto para el ejercicio
del poder, al que corresponde un deber general negativo, o sea, el deber de
todos los terceros de abstenerse de impedir, de cualquier manera, el ejercicio
efectivo de dicho poder.
Para caracterizar con mayor precisión los derechos reales, se impone
distinguirlos de las obligaciones, haciendo notar que no han faltado autores
modernos que han pretendido asimilar una y otra categoría de derechos
patrimoniales.
Uno de los rasgos diferenciales más típicos está dado por los distintos
elementos constitutivos de ambos derechos. En los derechos reales, sólo
concurren el sujeto y el objeto (res), en tanto que en los derechos creditorios
existen dos sujetos: el Reus Stipulandi, creditor o acreedor y el Promitendi,
debitor o deudor, que debe procurar al primero el objeto o prestación. El
objeto del derecho real es siempre una cosa y una cosa determinada —de
ordinario corporal—, no una actividad o el resultado de una actividad que
limita la libertad del obligado, como ocurre en el derecho personal.
De la relación inmediata y directa entre el sujeto y la cosa, surgen dos
ventajas o beneficios para el titular, que de ordinario no se presentan en los
derechos de obligaciones. Uno la oponibilidad, y la eficacia del derecho real

292
frente a todos (erga omnes), de donde deriva la persistencia del mismo aun
cuando la cosa deje de estar en posesión del titular, y la posibilidad dada al
sujeto de perseguir la cosa de quienquiera que la haya tomado de hecho en su
poder. El derecho creditorio, en donde el nexo obligatorio une a dos personas,
sólo permite que el acreedor persiga el pago de la deuda del propio obligado.
Otra ventaja de los derechos reales sobre los personales es la “prevalencia” o
“preferencia”. Por su naturaleza el derecho real involucra la exclusividad y la
prelación sobre los concurrentes derechos personales, por lo que puede
hablarse de una jerarquía de poderes, en la cual los que emanan de un derecho
de crédito. En los derechos reales la antigüedad respectiva determina el rango,
cuando son compatibles, como en la hipoteca, o la completa eliminación,
según ocurre para el dominio. Este beneficio no se da en los derechos de
obligaciones, ya que cuando el mismo deudor se obliga con diversos
acreedores, la regla es la igualdad entre éstos, de suerte que en caso de
concurso se dividen a prorrata el valor de los bienes, salvo que existieran
privilegios especiales creados por ley.
Los derechos reales tienden hacia la perpetuidad mientras que los
creditorios son siempre temporales, aun cuando puedan tener larga duración.
El transcurso del tiempo tiene la virtud de hacer adquirir derechos reales, en
tanto es factor de extinción de los derechos personales. En cuanto a la
transmisibilidad el derecho real se transfería con más o menos libertad, en
tanto que el Derecho antiguo cuando las obligaciones eran consideradas como
vínculos estrictamente personales, no podía negociarse ni activa ni
pasivamente.

DE LA DIVISIÓN DE LAS COSAS EN CONSIDERACIÓN

A SU NATURALEZA Y PECULIARIDADES

En dos grandes categorías pueden ser clasificados los Derechos Reales:

los que se ejercen sobre la cosa propia (iura in re) y los que se ejercen sobre
cosa ajena (iura in re aliena). Pertenece a la primera clase el derecho de
propiedad o dominio, que reúne en sí todos los caracteres de los derechos
reales y que tiene el contenido económico más amplio. Se agrupan en la
segunda categoría los derechos reales llamados, con terminología moderna,
limitados, parciales o fraccionarios, entre los que se cuentan los que provienen
del Derecho civil, como las servidumbres y los que tienen origen

293
en el derecho honorario, como el Tus In Agro Vectigali, la Enfiteusis, la
superficie y la hipoteca, aunque más propiamente en esta última se habla de
derecho real de garantía.
Las primeras son las cosas tangibles; las segundas, las inmateriales o
impalpables. Tomada la palabra “cosa” en un sentido sinónimo al de objeto de
derecho, decimos que hay, en efecto, derechos cuyo contenido u objeto no es
una porción material de la naturaleza exterior. Tal, por ejemplo, el derecho a
oír a un músico concertista famoso, derecho que surgirá del contrato con él o
de la adquisición de la oportuna localidad teatral.
Pero no fue éste el punto de vista en el que se colocaron algunos juristas
romanos para hacer la distinción. Para ellos cosas incorporales (o quae tangi
non possunt) son los derechos. Gayo cita como ejemplos, junto a los derechos
de crédito, la herencia y el usufructo. La distinción así entendida es bien
criticable: opone los derechos a los objetos, y ni siquiera todos los derechos se
encierran en el concepto de Res Incorporales, ya que por su confusión
materialística con la cosa sobre que recae, se excluye el derecho de propiedad.
Quienes formularon tal clasificación —ajena probablemente a los
grandes juristas clásicos— tuvieron presente qué es lo que forma el contenido
de patrimonio de una persona, de su hacienda propia. En ella, al lado de
objetos materiales, veían una serie de facultades o poderes: derechos. Y del
campo de la filosofía adosaron algunos jurisconsultos a esta partición la
aludida distinción, muy manejada entre los griegos y la que Cicerón se había
referido, diciendo que hay cosas quae sunt y cosas que intelleguntur.

COSAS MUEBLES E INMUEBLES

Las cosas corporales son muebles (res móvil) o inmuebles (res

inmóviles).
Las cosas muebles son aquellas que pueden ser trasladadas de un punto
a otro sin ser deterioradas en su sustancia y en su forma. Si se mueven por su
propia fuerza, reciben también el nombre de semovientes (res se moventes),
como los esclavos y los animales.
Las cosas inmuebles son:
1) Las que, según su naturaleza, resulta físicamente imposible que
muden de lugar, como los fundos (praedia rústica fundi), o las que, sin sufrir

294
deterioro, no pueden ser trasladadas a otro sitio, por ejemplo los edificios
(praedia urbana aedificia).
2) Hay cosas muebles que se consideran, legalmente hablando, como
inmuebles, y son aquellas que, por efecto de la naturaleza o del arte, están de
tal modo adheridas a una cosa inmueble que forman parte de ella —por
ejemplo, el árbol que ha echado raíces en un fundo, los frutos todavía
pendientes, y todo lo que en un edificio está perpetuamente fijo en él—, o que,
por su destino, sirven para el uso perpetuo de una cosa inmueble. Requiérese,
sin embargo, en este último caso que estén realmente ocupadas en el objeto a
que están destinadas, y que no sean separadas de la cosa inmueble; sin esta
condición no podrían considerarse como cosas inmuebles. Las cosas muebles
de esta especie, consideradas en su relación con la cosa inmueble a que
pertenecen se llaman dependencias.

COSAS CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES

Las primeras son aquellas que para utilizarlas el hombre las consumen.
Es precisamente su consumo o destrucción lo que llena una necesidad
humana: v.g. el vino, el trigo. No consumibles son aquellas cosas que, si bien
el uso determina naturalmente en ellas el inevitable y lento desgaste, el
hombre obtiene de las mismas un provecho sin consumirlas; e incluso una
buena utilización de ellas lleva implícita su conservación: v.g. una cama, una
casa, un carro.
La distinción no tiene un carácter absoluto, sino que depende del
destino querido para la cosa.

COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES

Las primeras son apreciadas por sus cualidades genéricas y su cantidad,

y son substituibles unas por otras sin quebranto de su utilización para
satisfacer necesidades humanas: v.g., una suma de dinero. Las segundas son
las que se toman como individualidades concretas, sin que resulte indiferente
para que llenen su finalidad económica sustituirlas por otras del mismo género
v.g.: el esclavo Ticius, la casa “tal”, situada en determinado lugar. Estas
últimas cosas se señalan por su nombre o datos precisos que las materializan
de modo inconfundible. Aquéllas, en cambio se fijan por la

295
cantidad, midiéndolas o contándolas. Fueron los comentaristas medievales los
que las empezaron a denominar fungibles y no fungibles a las opuestas. El
tecnicismo moderno tiende a preferir otras expresiones que, como las de cosas
“sustituibles” o “subrogables”, reflejan mejor el alcance de la clasificación.

COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES

Una cosa corporal es físicamente divisible cuando sin ser destruida

enteramente puede ser dividida en porciones reales, cada una de las cuales,
después de la partición, forma un todo particular e independiente.
Las diferentes partes de una cosa así dividida se llaman en el lenguaje
del Derecho Romano partes certae, los poseedores de estas partes poseen pro
diviso.
Una cosa es legalmente divisible, sin distinguir si la división física es
posible o no, cuando muchas personas pueden poseerla en común, es decir, en
porciones intelectuales (partes incertae). Entonces la poseen pro indiviso o
rem habent conmmunen.
Una cosa es legalmente indivisible cuando no es concebible en el
Derecho la idea de una parte, como sucede en el caso de las servidumbres.

COSAS SIMPLES Y COMPUESTAS

Una o muchas cosas individuales, consideradas en sí mismas y como

tales, se llaman en el lenguaje del Derecho res singulae o singulares; éstas son
simples cuando consisten en parte de la misma especie naturalmente ligadas
(corpus, quod in spiritu continetur, unitum), por ejemplo, un animal, una
piedra; son Compuestas cuando su todo está formado de muchas partes
diferentes (corpus, quod ex contingentibus constat connexum) por ejemplo,
una casa, un buque. Cuando muchas cosas individuales distintas unas de otras
pueden, sin embargo, considerarse bajo el punto de vista legal como un todo,
forman una universalidad de cosas (universitas rerum). No deben confundirse
la universalidad de hecho y la universalidad de derecho (universitas facti,
universitas iuris).
La primera es un conjunto de cosas corporales de la misma especie, que
se presentan como un todo, v.g. un rebaño, un almacén; la segunda, por

296
 el contrario, es un todo de cosas de diferentes especies, así corporales
como incorporales, y que tomadas juntamente se presentan como formando
todo un patrimonio; v.g. una heredad, un peculio. Esta distinción no está sujeta
a objeción alguna, pero deja de ser exacta cuando se sostiene que la regla
siguiente se aplica en todos los casos a la universalidad de derecho, sin que sea
lo mismo de la universalidad de hecho, es decir, todo lo que se adquiere por
medio de las cosas individuales que componen la universalidad, o en lugar de
las mismas, pertenece a esta universalidad y puede ser reclamado por el que
tiene un derecho sobre ella; esta regla, decimos, no se aplica a la universalidad
del derecho sino cuando ésta es el objeto de una sucesión universal, y no
cuando es el objeto de una sucesión particular.

COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS

Una cosa principal (res principalis) es aquella que puede existir para sí
misma y por sí misma; todo aquello que pertenece a una cosa principal o que
está adherida a ella es una cosa accesoria (res accesoriae). A las cosas
accesorias pertenecen lo que el Derecho Romano entiende por Causa Rei y los
gastos que se han hecho en una cosa (impensae in rem collatae).
Entiéndase en el Derecho Romano por Causa Rei omnis causa todo
aquello que tiene derecho de exigir del demandado el que reivindica la cosa
principal, particularmente lo que hubiera poseído, si su adversario no hubiera
repetido la cosa. A esta categoría pertenecen las acciones y los frutos de la
cosa.
Todo lo que esté unido exteriormente a una cosa, sea corporal o
incorporal, y tan adherido a ella, sea por las fuerzas naturales o por la voluntad
humana, que deba ser considerado como parte y dependencia de la cosa, se
llama accesión. Las pertenencias de una cosa son una especie de accesión,
entendiéndose principalmente por ellas aquellas cosas que están ligadas a otra
con la intención de hacerlas servir a su uso perpetuo. La ley o la voluntad del
hombre dan a una cosa la cualidad de pertenencia, que no cesa sino por una
separación completa de la cosa a la cual sirve. Por lo demás, los muebles, así
como los inmuebles, pueden tener pertenencias, y las de estos últimos pueden
ser a su vez cosas muebles, inmuebles o incorporales.
No debe perderse de vista el principio general siguiente sobre las

297
pertenencias: toda disposición de la cosa principal afecta también a la
accesoria (Accesio cedit principali), al no haberse estipulado expresamente lo
contrario.

LAS COSAS SEGÚN EL DERECHO DE PROPIEDAD QUE

PUEDA TENERSE SOBRE ELLAS

Muchos comentaristas adoptan para la clasificación de las cosas, desde el

primer punto de vista, la terminología RES INTRAPATRIMONIUM y
RES EXTRA PATRIMONTUM. Estas son las que, como su denominación
indica, no están en el patrimonio de nadie, bien porque legalmente no pueden
estarlo (un objeto de culto) o bien porque de hecho no las tenga actualmente
nadie (una liebre aún no cazada).
Para el segundo punto de vista, que atiende a la aptitud legal y no a la
situación de hecho, muchos emplean las expresiones RES INTRA
COMMERCIUM y RES EXTRA COMMERCIUM. Las últimas son las
sustraídas a las relaciones jurídico-privadas por preceptuarlo así el Derecho
positivo; se hallan fuera de los tratos entre particulares, EXTRA
COMMERCIUM, porque así lo ordena la ley. La liebre no cazada es una cosa
INTRA COMMERCIUM, ya que, aunque de momento nadie la tenga en su
poder, dentro de su patrimonio, es, sin embargo, susceptible de estarlo, porque
no hay prohibición legal que lo impida.
Los términos de ambas clasificaciones resultan así claros y la termi-
nología apropiada. Pero debemos confesar que no refleja una exacta coinci-
dencia con las fuentes. Las “Instituciones” de Gayo y las de Justiniano parecen
utilizar las expresiones INTRA y EXTRA PATR1IMONIUM en el segundo
sentido expuesto, el de la posibilidad o legalidad y no el de la actualidad o
realidad. La imprecisión aún se complica más si se tiene en cuenta que las
frases EXTRA COMMERCIUM, COMMERCIUM NON ESSE,
COMMERCIUM NOM HABERE, aluden en muchos pasajes del Corpus
Iuris a prohibiciones de adquirir ciertas cosas que pesan sobres algunas
personas determinadas, v.g. los inmuebles radicantes en la provincia con
respecto a los gobernadores de la misma, o cosas que a sus propietarios les
está vedado enajenar, por ejemplo, porque se las han traspasado con esa
condición, sin que, en el primer caso, nada impida que dichas cosas sean
adquiridas por otras personas, o en el segundo, que sean objeto de relaciones
jurídicas que no supongan su enajenación.

298
 Ateniéndonos al sentido del principio expuesto, son RES EXTRA
COMMERCIUM:
1) Las RES DIVINI IURJS. Se subclasifican en tres grupos: RES
SACRAE, RES RELIGIOSAE Y RES SANCTAE. Las Res Sacrae eran los
templos y objetos de culto público a los dioses. Para que tuvieran tal carácter,
en la época pagana, era necesaria una decisión del Poder Público
—ley, senado-consulto o constitución imperial—, y una ceremonia
(CONSECRATIO, DEDICATIO), en la que tomaban parte un magistrado y
los pontífices. Otra ceremonia (PROFANATIO) las reintegra al Commercium
privándolas de su condición de Res sacrae. RES RELIGIOSAE o DIIS
MANIBUS RELICTAE eran los sepulcros y objetos enterrados con el
cadáver. Simplemente el hecho del enterramiento verificado por el propietario
del terreno o con su permiso determinaba tal carácter. Una acción especial:
ACTIO SEPULCHRI VIOLATI, fue establecida contra los atentados en las
tumbas. El que el sepulcro como Res Religiosa no pudiera enajenarse no
excluía la existencia y tutela de un Ius Sepulchri, esto es, del derecho a ser
enterrado o enterrar a otros en una tumba determinada, Ius Mortui Inferendi,
derecho que es enajenable. Según Bonfante, sólo este ius inferendi distinto del
ius sepulchri (vigilar, visitar el sepulcro y celebrar en él ceremonias rituales),
puede ser, en la época pagana, objeto de negocios jurídicos. En la época
cristiana, equiparando substancialmente el Ius sepulchri al ius inferendi, la in
comerciabilidad del sepulcro se esfuma.
Res sanctae son las puertas y muros de la ciudad, consideradas como
cosas divini iuris por estar bajo la protección de la divinidad. El daño causado
en las mismas era castigado con gravísimas sanciones.
2) Están también fuera del comercio la Res Publicae. Perteneciendo en
principio al Estado, éste, previa una ceremonia especial (publicatio), las
destinaba al uso público. Tales eran las plazas, calles, termas, teatros,
bibliotecas, etc. También esta consideración, aunque respecto de ellos no
existiese publicatio, los ríos. Varios interdictos protegían de modo especial las
cosas públicas.
Equiparadas a las cosas públicas estaban las Res Universitatis
pertenecientes a las ciudades, pero destinadas también al uso de todos.
3) RES COMMUNES. Son aquellas que, como el aire, el mar, el agua
corriente y las orillas del mar, están puestas por la naturaleza a disposición de
todos, sin que nadie pueda apropiárselas de modo exclusivo.

299
RES MANCIPI Y RES NEC MANCIPI

Es ésta una clasificación de las cosas muy importante en el Derecho

antiguo yen el clásico, pero que desapareció en el Derecho Justinianeo. Las
Res Mancipi eran aquellas que tenían más valor para los romanos, y de
acuerdo con su economía primitiva, estaban sometidas a un régimen peculiar,
en la transmisión del dominio y en la constitución de derechos reales. Entre
las Res Mancipi se enumeraron las siguientes: los fundos situados en Italia;
las servidumbres rústicas, de paso, iter actus, viae, y la servidumbre de
Aquaeductus (jura praediorum rusticorum); los esclavos, los animales de tiro y
carga, domesticados, como los mulos, los asnos, los bueyes y los caballos.
Según Gayo, ni los camellos ni los elefantes se consideraron Res Mancipi, por
ser ignorados estos animales por los romanos en aquella época. Todas las
demás cosas que no fueran éstas se consideraban Nec Mancipi.
La distinción refleja la desigual importancia de cada grupo en la sencilla
economía agrícola de la Roma antigua. En una organización tal, las cosas
enumeradas como Mancipi constituyen el exponente de la riqueza. De ahí que,
se exigía que la transmisión de esos bienes se hiciera en forma solemne, a
cuyo efecto se empleaba al principio la Mancipatio y después la In Iure Cessio.
La simple Traditio no daba la propiedad quiritaria, sino el simple disfrute de la
cosa, hasta que el pretor creó la denominada propiedad bonitaria, protegida por
excepciones, primero, y después por acciones. Pero con el tiempo, al
modificarse la estructura económica de Roma, se borran estas diferencias
entre fundos itálicos y fundos provinciales, así como entre Res Mancipi y Nec
Mancipi y, como consecuencia, se modifica el derecho quiritario patrimonial.
Sin embargo, no se suprime de un sólo golpe esta famosa distinción, hasta
Justiniano, que abolió sus últimas reminiscencias conservadas en los textos
clásicos.

300
 CAPÍTULO XIX
SUMARIO: LA PROPIEDAD Y SUS LÍMITES LEGALES. EL
DERECHO DE PROPIEDAD. CONCEPTO.- SUS CARACTERÍSTICAS
COMO DERECHO REAL. — HISTORIA. — PROPIEDAD QUIRITARIA Y
PROPIEDAD BONITARIA. — CARACTERES DE LAS LIMITACIONES
LEGALES DEL DOMINIO. — LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD
AD-TEMPUS. — EXPROPIACIÓN POR CAUSA DE UTILIDAD PÚBLICA.
— LÍMITES DEL DERECHO DE PROPIEDAD EN EL ESPACIO. —
LIMITACIONES POR RELACIONES DE VECINDAD O POR INTERÉS
GENERAL. — LOS ACTOS AD-AEMULATIONE. — LA COPROPIEDAD.
CONCEPTO. TEORÍAS. REGLAS.

LA PROPIEDAD Y SUS LÍMITES LEGALES. EL

DERECHO DE PROPIEDAD. CONCEPTO

Entre todos los derechos que las personas pueden tener sobre las
cosas, aparece en primera línea el de propiedad; las definiciones de la
propiedad son obra de los comentaristas y tratadistas modernos. En las
fuentes romanas no existe fragmento alguno que pretenda formular el
concepto de la misma. Los primeros intentos se deben realmente a los
post-glosadores, que la definieron como IUS UTENDI ET ABUTENDI
RE SUA QUATENUS IURIS RATIO PATITUR. La noción se
modificaba, entendiendo hacerla más completa, añadiendo otras
facultades del propietario: IUS FRUENDI, DISPONENDI. Etcétera.
Actualmente se abandona tal tipo de definición enumerativa de
facultades del propietario, porque buscando la mayor exactitud se caería en
una enumeración excesivamente detallista y desmenuzada y, sobre todo,
porque resulta, por otra parte, que tales facultades, en mayor o menor
extensión, pueden estar vedadas al propietario, sin que desaparezca por eso su
derecho de propiedad.

301
Por ello suele definirse la propiedad, con términos un poco más vagos, como
la “señoría jurídica efectiva o potencialmente plena sobre una cosa”.
Al decir señoría “jurídica” se quiere señalar que no es esencial que el
propietario tenga de hecho, materialmente sujeta a su poder físico, la cosa; a
veces, el objeto está en manos de otra persona —en la “posesión” de otra— y,
sin embargo, el propietario no deja de serlo: jurídicamente sigue la cosa
perteneciéndole. De ordinario, este poder o dominación jurídica irá unido al
poder o dominación de hecho, pero ello no es esencial.
Es la propiedad, decimos, además, una señoría plena. Concede al propietario
los poderes más amplios sobre la cosa. En todo cuanto hace referencia a ésta,
es decisiva la voluntad del propietario. Más, tal plenitud no debe entenderse
como una suma de atribuciones concretas —poseer la cosa, percibir sus frutos,
establecer en ella variaciones, disponer de la misma, enajenarla, gravarla,
destruirla, etc—, en la que no puede faltar ninguna. A un propietario por
ejemplo, puede estarle legalmente prohibido vender el objeto de su propiedad
o puede haber otra persona que tiene derecho a los frutos de la cosa y, sin
embargo, en ambos casos, y en otros muchos análogos que pudieran citarse, el
propietario lo sigue siendo, no obstante la falta de atribuciones que parecen tan
esenciales.
Por eso se dice que, si bien la plenitud de facultades del propietario se concibe
como un bloque unitario, en el que figuran todas las posibilidades de actuación
sobre la cosa, basta con que éstas figuren en “potencia”, no de un modo
efectivo. Diversas circunstancias y especiales normas creadas directamente por
el legislador o por la autonomía individual en la zona a ella reservada, pueden
en cada caso privar al propietario de tales o cuales atribuciones —enajenar,
disfrutar, etc.—; pero aquel carácter de plenitud que nace de su título tiene una
virtud expansiva que hace que, de un modo automático, en el instante en que
la eficacia de aquellas circunstancias y normas cesa, revierten a él, sin más,
como recobrando su situación natural, todas las atribuciones que le faltasen.
Esta característica típica es la bautizada por los tratadistas modernos con la
expresión “elasticidad del derecho de propiedad”.
En las fuentes romanas existen tres denominaciones técnicas para designar la
propiedad. Por orden, de mayor a menor antigüedad, son:
MANCIPIUM, DOMINIUM y PROPIETAS. La primera, de MANU
CAPERE, indica una idea de aprehensión material, de efectiva aplicación

302
 de fuerza, ligada a vetustos modos de crear y defender la propiedad. El
uso de tal palabra con el significado de propiedad no se había perdido aún en
la época clásica; se hablaba, v.g. de MANCIPIO DARE y MANCIPIO
ACCIPERE para referirse al traspaso o a la adquisición de una cosa en
propiedad. La expresión pasó pronto, sin embargo, a entenderse en el sentido
no de adquisición o traspaso de la cosa en general, sino concretamente de la
adquisición o traspaso operado por medio de la Mancipatio. Dominium se
generaliza para sustituir a Mancipium al final de la República. Sin embargo, el
término por excelencia es DOMINIUM, que implica una noción de señorío.
Por eso DOMINUS, aun en el lenguaje jurídico, no se aplica exclusivamente
al propietario, sino al titular de poderes o facultades de diversa índole
(DOMINUS LITIS, DOMINUS OBLIGATIONIS). Precisamente de esta
costumbre surgió el empleo de otro vocablo: PROPIETAS, porque,
acostumbrándose a llamar DOMINUS USUFRUCTUS al usufructuario, se
apellidó en tal caso al propietario que no podía recoger los frutos DOMINUS
PROPRIETATIS. Generalizándose, PROPIETAS fue el término predilecto
empleado en los textos post-clásico, así como el de PROPRIETARIUS para
designar al titular.

SUS CARACTERÍSTICAS COMO DERECHO REAL

Los jurisconsultos romanos, caracterizaron perfectamente la propiedad como

Derecho Real. Ninguna legislación mejor que la romana analizó los elementos
esenciales del Derecho Real, creando la doctrina clásica, que actualmente se
contrapone a la Teoría obligacionista.
Los derechos patrimoniales pueden ser de dos clases: a) Derechos reales y b)
Derecho de crédito o de obligación. El Derecho Real consiste esencialmente
en una vinculación directa e inmediata establecida entre una persona y una
cosa. Para los romanos la propiedad era un JURA IN RE, sancionándole con
acciones reales (ACTIONES IN REM). En el Derecho Real existe un sujeto
activo, que es el titular del derecho, relacionado con la cosa, y un sujeto
pasivo, que es toda la humanidad, obligada a respetar la relación jurídica
creada al amparo de la ley. Si es desposeído, el propietario puede perseguir la
cosa para traerla de nuevo al patrimonio. El Derecho Real es un derecho
absoluto, siendo calificada la propiedad como un Derecho Real típico, aunque
existieron otros derechos de esta clase, como la

303
Servidumbre, la Enfiteusis, la Superficie, la Prenda y la Hipoteca. Estos son
los derechos reales limitativos de la propiedad (JURA IN RE ALIENA),
subordinados a ella.

HISTORIA PROPIEDAD QUIRITARIA Y PROPIEDAD

BONITARIA

En el curso de la evolución histórica del Derecho Romano se conocieron dos

tipos distintos de propiedad, que se formaron al amparo de las dos grandes
corrientes jurídicas que por mucho tiempo corrieron paralelamente, para
unificarse en un sistema de Derecho privado que tuvo su expresión legislativa
en el Corpus Iuris Civilis.
En efecto, la Institución propiedad estuvo regulada desde los más antiguos
tiempos de Roma por el Derecho Civil o Quiritario, que creó un señorío
general y pleno sobre las cosas, llamado DOMINIUM EX ITJRE
QUIRTTITJM al que organizó dentro de rígidos principios, acorde con las
características propias del Derecho Romano Primitivo. Avanzando en la
evolución, cuando el Derecho pretoriano entró a corregir las Instituciones del
Tus Civile para acomodarlas a los dictados de la equidad, al lado de la
propiedad quintaria apareció un nuevo tipo de dominio, carente de forma-
lidades y de contenido más amplio, que se designó con expresiones
circunlocutorias como la In Bonis Esse o In Bonis Habere y que los intérpretes
han denominado Propiedad Bonitaria o Pretoria. Con el Derecho Justinianeo
estos tipos de dominio se van unificando y en la compilación sólo queda un
ligero vestigio de tal diferenciación.

PROPIEDAD QUIRITARIA

El verdadero derecho de propiedad, la propiedad romana por excelencia, se

reconoció bajo el nombre de Dominium ex jure quiritium. Esta especial
propiedad fue regulada por el Tus Civile y contó con la más amplia tutela legal
a través de la típica Actio In Rem, la Reivindicatio.
Exigía para su existencia que el sujeto titular del derecho fuera un ciudadano
romano, y desde luego, libre y sin iuris. La propiedad quintaria no era
accesible a los extranjeros o peregrinos, que no podían ser propietarios iure
civilis.
En cuanto al objeto sobre el que el dominio quiritario podía recaer, si

304
se trataba de cosas muebles debían pertenecer a la categoría de las Res in
Comercio y si eran inmuebles sólo cabían respecto de los fundos itálicos. Eran
Fundos Itálicos, por oposición a los fundos provinciales, los situados en Italia
o en tierras alas cuales se les hubiese concedido el privilegio del Tus Italicum,
derecho otorgado fuera de Italia, a las provincias conquistadas por los
romanos, por cuya virtud quedaban excluidas del pago de impuestos ordinarios
(Tributum) y sus habitantes gozaban de los privilegios y exenciones que tenían
los ciudadanos romanos en Italia.
Requeríase, este especial derecho de dominio ex jure quiritium sólo podía ser
ejercido por un ciudadano romano, sobre una cosa romana y adquirida por un
medio romano.

PROPIEDAD BONITARIA

Entre los requisitos que acabamos de indicar como necesarios para tener el
dominio sobre una cosa, hemos visto que figuraba que el modo de adquirir
fuese el adecuado según el lus Civile. Con arreglo a éste, cuando la cosa era
una Res Mancipi v.g. un esclavo que se compraba, no bastaba que el
transmitente lo entregase sencillamente al adquirente, sino que habían de
celebrarse ciertas ceremonias o formalidades (Mancipatio o in iure Cessio), de
las que hablaremos luego. Tales solemnidades, por incómodas y retardatarias,
dejaban, sin embargo, de celebrarse muchas veces, resultando entonces que el
que había recibido la Res mancipi —el comprador del esclavo en el ejemplo
anterior— no se hacía Dominus de la misma, la cual, con arreglo al Derecho
Civil, podía ser reivindicada por quien continuaba siendo su dueño legal. El
derecho honorario concedió, sin embargo, frente a esta acción reivindicatoria
ejercida contra el mismo a quien la cosa fue entregada —el comprador del
esclavo— una EXCEPTIO REI VENDITAE ET TRADITAE, alegación de
que la cosa le había sido vendida y entregada por el mismo dominus que la
reclamaba; y, por otra parte, tal injusta situación no se prolongaba
indefinidamente, ni aun para el propio Tus Civile, porque al cabo de un cierto
tiempo de tener la cosa en su poder el adquirente, los defectos de origen de su
adquisición se borraban y se transformaba en un verdadero DOMINUS. Es lo
que se llama Usucapio, institución de la que trataremos en la lección
veinticuatro. Pero, mientras el tiempo indicado no se cumplía, el comprador
del esclavo en el ejemplo

305
citado, no se hacía dominus del mismo aunque hubiera pagado el precio al
vendedor y éste le hubiese hecho entrega del siervo.
Para remediar tal anomalía, un pretor, Publicio, prometió en su edicto, que
concedería en esos casos la acción civil que tenían los propietarios, la
Reivindicatio, insertando en su fórmula una ficción: la de que había ya
transcurrido el tiempo necesario para la Usucapio. Esta acción ficticia es la
llamada Actio Publiciana, por el nombre de su creador. El que disponía de ella
se hallaba, por tanto, en una situación especial, no era dominus, es decir,
propietario, con arreglo al ius civile, pero en relación con el lus Honorarium y,
por consiguiente, para los encargados de administrar justicia, era igual que si
lo fuese, y ejercitaba una señoría general sobre la cosa, de la cual, amparado
por dicho Tus Honorarium, nadie podía privarle. Frente a este titular de la
Publiciana Actio, el que continuaba con el Dominium Ex lure Quiritium tenía
sólo un dominio vacío de contenido, desnudo de atribuciones, nudum ius
quiritium. El Nudum ius Quiritium no es algo puramente nominal desprovisto
de todo valor. Su titular nada puede frente a quien está amparado por la Actio
Publiciana, pero frente a terceros extraños, su posición jurídica de Dominus
subsiste, y contra ellos, si por cualquier circunstancia tuvieran de hecho la
cosa en su poder, ejercitará con éxito las acciones que como propietario le
corresponden. Por ello, podría hablarse del Nudum Tus Quiritium como de
otro tipo más de situación de señoría sobre una cosa en la variedad presentada
por el Derecho Clásico.
La acción Publiciana se fue extendiendo a otras situaciones similares. Por
ejemplo, a la del adquirente de una cosa que, aunque sea res nec mancipi, y
susceptible, por tanto, de adquirirse por simple entrega, ha sido transmitida por
quien no tenía sobre ella un verdadero derecho de propiedad. Como nadie
puede dar a otro lo que él no tiene (nemo dat quod non habet), tal transmisión
a non domino no servía tampoco para adquirir el dominium.
La Institución aparece en el Derecho Justinianeo como un resto arcaico.
Primero, porque al borrarse la distinción entre Res Mancipi y Nec Mancipi se
esfumó el área principal de su aplicación, la cual quedaba ya reducida a la de
las adquisiciones a non domino. Y además, porque, en el Derecho Justinianeo,
la llamada Acción Publiciana se aplica muchas veces en relación con derechos
reales distintos del dominio.

306
CARACTERES DE LAS LIMITACIONES LEGALES DEL
DOMINIO

La propiedad tiene límites legales, por lo que en su concepto resalta esta

disminución legítima de los derechos del propietario, que en algunos casos
llega hasta un máximo. Es natural que la ley limite este derecho, teniendo en
cuenta que se desenvuelve y aplica en las relaciones sociales. Al principio las
restricciones fueron pocas, pero a medida que fue progresando el pueblo
romano, constituyéndose en un Estado poderoso, se amplia su radio de acción
en la esfera individual, poniéndole cortapisas esenciales a los poderes del
propietario.
Examinaremos por consiguiente la cuestión tan debatida de la Propietas
Ad Tempus, la Expropiación por razón de utilidad pública, los Actos ad
Aemulationem, la Copropiedad y otras restricciones concretas que se crearon
en el Derecho Romano sucesivamente hasta la legislación de Justiniano.

LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD AD TEMPUS

En el Derecho antiguo romano era esencial a la propiedad su perpe-

tuidad, por tanto, no era posible limitarla al transferirla en el tiempo, de
acuerdo con la regla: Propietas ad Tempus transferri non potest. Aparecía
como una contradicción evidente con su esencia, toda limitación temporal.
Esto significa, que si por voluntad de las partes la propiedad se transfiere
temporalmente hasta la llegada de un término resolutorio, o el cumplimiento
de una condición resolutoria, no se extingue el derecho del adquirente al
verificarse estas modalidades del acto jurídico. La propiedad no vuelve al
tradente, ni se revoca realmente, por efecto de estas disposiciones unidas al
acto de enajenación. En estos casos sólo tiene el tradente una acción personal,
pero no se produce una revocación de pleno derecho.
Indudablemente que en el Derecho clásico es imposible esta limitación
en el tiempo de la propiedad, la cual resulta claramente de una constitución de
los Emperadores Diocleciano y Maximiano, que ha llegado hasta nosotros en
la Fragmenta Vaticana, que declara nula toda donación ad tempus. Pero, el
problema consiste en precisar, silos romanos aceptaron siempre este criterio, o
al contrario, si llegaron a permitir con todos sus efectos la transmisión del
dominio Ad Tempus, o sea la validez de las

307
 cláusulas resolutorias tanto a término como a condición. Parece que al
finalizar el siglo II de nuestra era se declararon en contra de esa doctrina
algunos juristas, reconociendo que el término resolutorio produce plenamente
sus efectos, revocando la propiedad transferida con un límite en el tiempo. El
jurista Ulpiano lo admitió en las donaciones Mortis Causa. Durante el período
del Bajo Imperio se aceptó este criterio, y Justiniano abandonó el principio
clásico, interpolando todos los textos que hacían referencia a la antigua
doctrina. Según este criterio, hubo un cambio sustancial del Derecho clásico al
Justinianeo, aunque algunos autores interpretan de otro modo la constitución
de Dioclesiano.

EXPROPIACIÓN POR CAUSA DE UTILIDAD PÚBLICA

Otra cuestión sumamente discutida en el Derecho Romano se refiere a la

expropiación por causa de utilidad pública. Al no existir textos que de un
modo satisfactorio resuelven el problema, los romanistas se encuentran en
discordia. Algunos autores sostienen que nunca admitieron los romanos la
expropiación por causa de utilidad pública; otros consideran que siempre
existió en el Derecho Romano esta limitación; y por último, algunos juristas
defienden la tesis de que en el Derecho clásico no fue reconocido este
principio, pero sí en la legislación Justinianea.
El problema está en la idea que se tenga de lo que significó para los romanos
la expropiación forzosa por razón de utilidad pública.
Si se piensa en nuestra legislación, y en el alcance que tiene hoy la
expropiación por causa de utilidad pública, desde luego que podemos afirmar
que nunca los romanos llegaron a esta concepción. Pero si consideramos que
el Derecho Romano debió resolver necesariamente los conflictos entre el
interés público y el privado, en favor de aquél, utilizando los procedimientos
que tenía a su alcance, aunque fueran imperfectos, es indudable que puede
admitirse la existencia del principio de expropiación por causa de utilidad
pública. Los magistrados podían imponer la expropiación, cuando así lo
justificara el interés general, y existieron casos resueltos en este sentido, como
los que se refieren a los acueductos y a las reparaciones de la vía pública. En
una palabra, que aunque en los textos no se regula especialmente el principio,
en la práctica se realizaba, sobre todo en la época de Justiniano. Las
limitaciones del dominio aumentan notablemente en la época romano-
helénica.

308
 LÍMITES DEL DERECHO DE PROPIEDAD EN EL ESPACIO

El límite de la propiedad en el espacio es otra cuestión fundamental

tanto en el Derecho Romano como en el Derecho Moderno. En Roma, como
consecuencia del carácter que tenía la propiedad, el derecho del propietario se
extendía por encima y por debajo del inmueble hasta el infinito. Esta idea la
expresa cabalmente Cino de Pistoya, al decir que el propietario tenía derechos
por encima del suelo hasta el cielo y por debajo hasta el infierno. Como esto
resulta prácticamente inadmisible se ha tratado de fijar un límite. Pero el
problema surge cuando se busca un texto romano en qué fundar el criterio.
Entre los romanistas se admite que el límite está marcado para el uso normal
del fundo, de acuerdo con su destinación en un momento dado. Todo lo que
sea excederse de estos límites es ilícito, y por tanto, debe estar reprobado.
El Derecho minero en Roma, se transforma notablemente desde el
Derecho Clásico hasta la época de Justiniano. En la legislación romana la mina
le pertenecía al propietario exclusivamente, pero después se admitió que un
tercero podía disfrutar del subsuelo, pagando una décima parte al fisco, y otra
al dueño del suelo.

LIMITACIONES POR RELACIONES DE VECINDAD O

POR INTERÉS GENERAL

La plenitud de facultades del dueño sobre la cosa no es tan absoluta que

suponga un poder sin otras limitaciones que las que nazcan de su propia
voluntad. El Derecho objetivo establece, en interés público o para armonizar
los intereses de otros particulares, restricciones que el propietario se ve
forzado a soportar como algo inherente a la estructura de su derecho.
Dentro de la evolución histórica del Derecho Romano, es diverso el
cuadro ofrecido en cuanto a estas limitaciones legales de la propiedad. La
mayor parte de las restricciones a las facultades de los propietarios proceden
del período post-clásico; las disposiciones del lus Civile que tengan
verdaderamente el carácter de limitaciones impuestas al dominus son muy
escasas.
En general, tales limitaciones fuerzan al propietario a soportar algo

309
 o abstenerse de algo, no a efectuar por su parte una actividad positiva.
En el Derecho Romano los fundamentalmente afectados fueron los propieta-
rios de esclavos y de inmuebles. Algunos Códigos modernos designan tales
limitaciones como “servidumbres legales”, denominación que puede buscar
algún apoyo en textos justinianeos, en los cuales servire y servitus alude, a
veces, a situaciones de restricción en que se encuentra un fundo con relación a
otro, independientemente de la voluntad del propietario; en el lenguaje clásico,
tales palabras se emplean solamente para referirse a las limitaciones
establecidas por voluntad individual (servidumbres).
Entre los principales casos de limitaciones de Derecho Privado merecen
citarse los siguientes:
1. Cuando las ramas de un árbol se extendían sobre el fundo del vecino,
el propietario de éste, perjudicado por la sombra que dichas ramas
proyectaban, podía, según la Ley de las XII Tablas, exigir del dueño del árbol
que lo aclarara podándolo hasta una altura de quince pies. Si el dueño del árbol
desatendía el requerimiento, el propietario del fundo procedía por sí mismo a
la poda, facultad que resultó confirmada posteriormente con la creación del
Interdictum de arboribus caedendis.
2. Las XII Tablas establecieron en favor del dueño de un fundo el
derecho a penetrar en el de su vecino para recoger la bellota de su propio árbol
caída en éste. Tal facultad fue reconocida también por el pretor por el
interdictum de glande legenda, disponiendo que la entrada pudiera hacerse en
días alternos. Lo que antes se refería exclusivamente a la recolección de
bellota, se extendió a toda clase de frutos.
3. Quien por efecto de instalaciones o transformaciones llevadas a cabo
en su propio predio perjudicara al vecino, provocando una mayor afluencia de
aguas pluviales al fundo de éste, podía ser demandado por la Actio aquae
pluviae arcendae ejercitada por el vecino afectado para exigirla supresión de
aquellas modificaciones e instalaciones de quien las hubiera hecho, además de
la consiguiente indemnización.
4. En caso de que el propietario de un predio resultara expuesto al
peligro de que el edificio del vecino se derrumbara causándole daños,
concedía el pretor, siguiendo el antecedente de las XEI Tablas, a petición del
propietario amenazado por la ruina, la seguridad de obtener, mediante la
Cautio Damni Infecti, del propietario del edificio ruinoso, la reparación
completa del perjuicio que la ruina pudiera provocarle. Si el dueño del

310
edificio que amenazaba ruina no prestaba tal caución, el pretor otorgaba la
posesión del inmueble peligroso al propietario amenazado (missio in
possessionem ex primo decreto) y si aquél persistía en su negativa le era
atribuida a éste la propiedad bonitaria del inmueble (missio es secundo
decreto). En el caso de oponerse a la missio in possessionem el dueño del
edificio ruinoso, el vecino tenía contra él una acción para reclamar la
indemnización de los perjuicios.
Entre las limitaciones de Derecho público hemos de recordar las
siguientes:
a) La prohibición de cremar y enterrar los cadáveres dentro de la ciudad
así como fuera de ella hasta una distancia de sesenta pies de los edificios.
b) La prohibición de retirar las vigas intercaladas en el edificio ajeno
(tignum iunctum) hasta que se terminaran las obras, impedimento que se
extendió a todos los materiales de construcción.
c) La obligación de los propietarios de fundos ribereños de permitir su
uso para los fines de la navegación.
d) La obligación de conceder el paso a través del fundo en caso de estar
intransitable la vía pública, hasta que ésta fuera reconstruida.
e) La prohibición de demoler un edificio para especular con la venta de
los materiales.
O El propietario de un fundo, que, según la concepción romana, es
propietario de toda la profundidad de éste, debía tolerar, con arreglo a una
constitución de Graciano, Valentirnano III y Teodosio II, recogida en el
Código de Justiniano, que otra persona hiciese en su predio excavaciones,
siempre que abonase al referido propietario la décima parte de los minerales
obtenidos y otra décima al Fisco.

LOS ACTOS AD AEMULATIONEM

El primer problema que origina los actos de emulación —ad

aemulationem— se refiere al mismo término que se emplea para designarlos,
pues en un sólo texto se lo menciona. Pero la cuestión está en determinarla
verdadera esencia de los actos de emulación, cuya doctrina fue creada
realmente en la Edad Media.
Puede una persona al ejercitar su derecho a perjudicar a otra, sin que

311
 la ley lo prohíba a pesar de la intención de dañar —animus nocendi—.
Por ejemplo, si se construye un muro en el fundo, sin utilidad ninguna, y sólo
con el fin de ocasionarle molestias y perjuicios al colindante. Estos actos, así
expresados en términos generales, se consideran Ad Aemulationem, y en torno
a ellos se formula la doctrina, que por cierto ha sido muy censurada, al
considerarse que ella implica una investigación en el ámbito interno, muy
difícil de probar.
Indudablemente, para que se considere un acto ad aemulationem, debe
realizarse en primer lugar, ejercitando un derecho de propiedad, sin ventajas
de ningún género para el titular, exigiéndose además una intención dañina que
debe probarse.
Estos actos fueron permitidos o prohibidos en el Derecho Romano. Como no
existe una doctrina expresamente formulada por los juristas romanos, resulta
que las opiniones estén divididas. Algunos autores mantienen que el Derecho
Romano siempre prohibió y declaró ilícitos los Actos Ad Aemulationem.
Otros, afirman la tesis contraria, diciendo que el ejercicio de un derecho es
siempre lícito. Es muy conocido el aforismo: “EL QUE UTILIZA UN
DERECHO A NADIE LESIONA”. Parece que el Derecho clásico permite los
actos de emulación, como se puede comprobar en una serie de obras escritas
refiriéndose a textos de la época clásica, se interpolaron en vista de este
cambio que había experimentado la doctrina romana; y algunos romanistas
han descubierto estas interpolaciones.
El Derecho clásico, considerando las dificultades que presenta investigar la
intención del que realiza un acto de esta naturaleza, no lo aprueba en términos
generales. Pero el Derecho bizantino mantiene el criterio opuesto, con fines
esencialmente morales. Esto pudiera deberse principalmente a la influencia de
los principios cristianos. Como es difícil construir doctrinas de carácter
subjetivo, y de fácil aplicación, Ihering, jurista de renombre, siempre ha
combatido estos criterios, y por ello mantiene en este caso, su teoría objetiva,
basándose en ciertos textos romanos. Este jurista, que se destaca
principalmente por sus estudios sobre la posesión, dice que el problema se
circunscribe a la determinación de si se ha ejercitado o no normalmente el
Derecho. Su teoría se llama del USO NORMAL. El Derecho no puede
ampararlos actos que produzcan un daño o una molestia intolerable, como
consecuencia del uso anormal. Pero es lícito permitir ciertos actos, aunque
resulten molestos si se derivan del uso normal de un derecho.

312
 LA COPROPIEDAD. CONCEPTO. TEORÍAS. REGLAS

El dueño de una cosa no es siempre una sola persona. A veces una cosa
pertenece al mismo tiempo a varios sujetos, y se dice entonces que hay
“condominio” o “copropiedad”. La denominación no es romana: las fuentes,
para referirse a tales situaciones, hablan de rem communem esse, rem
communem habere, rem plurium esse. A los varios titulares los llaman domini,
o también socii. Las palabras CONDOMINIUM y COPROPRIETAS las
comenzaron a emplear los comentaristas posteriores.
La concepción romana del condominio varió con el tiempo. En el arcaico
consortium, que a la muerte del paterfamilias se formaba sobre los bienes
heredados que permanecían indivisos entre los hijos, cada uno de ellos podía
disponer válidamente de la cosa común, como si fuera un único propietario.
Más tarde se afirmó el principio de que el derecho de cada condómino fuese
limitado por el concurrente derecho de los otros. De aquí que la propiedad se
refería ya no sobre la totalidad, sino sobre una cuota ideal del todo, porque
como expresa un fragmento de Ulpiano “no puede ser de dos íntegro el
dominio o la posesión ni cualquiera ser señor de parte de la cosa, sino que
tiene en parte el dominio de la cosa sin dividir”. Los romanos expresaban esta
relación diciendo que los titulares tenían la cosa pro indiviso, es decir, no
como si el todo fuese de cada uno, sino sólo por partes indivisas, de suerte que
tuvieran las partes de la cosa más bien intelectual que corporalmente. Huellas
de la antigua concepción romana del condominio quedaron, sin embargo, a
través de las instituciones: el derecho de acrecer, que significaba la extensión
ipso iure del derecho de cada copropietario sobre las cuotas abandonadas por
los otros condóminos y el Ius Prohibendi, que importaba la facultad de cada
uno de oponer su veto, absoluto y arbitrario, a cualquier iniciativa de los
copropietarios sobre el bien común.
En el Derecho clásico cada comunero ejercitaba pro parte sus facultades y
tenía absoluta libertad para disponer de su cuota ideal. Sin embargo, para los
actos que pudieran repercutir directamente en la cosa común, era menester
lograr el consentimiento de todos, como si se tratara de enajenar el bien,
gravarlo con usufructo, establecer una servidumbre, etc. Igualmente sucedía
para la manumisión del esclavo tenido en condominio, la que si era efectuada
por uno solo de los copropietarios era nula y representaba la

313
renuncia a la cuota parte. En el Derecho Justinianeo es mitigado, en sus
efectos el lus Prohibendi que sólo puede ser ejercitado si beneficia a la
copropiedad. Para los actos de disposición de la cosa, se tiende a hacer
prevalecer la voluntad de la mayoría de los condóminos, según sus respectivas
cuotas.
Considerada la copropiedad por su naturaleza una institución de
carácter transitorio, podía hacerse cesar en cualquier momento, ya por
voluntad de las partes, ya por decisión judicial, si no existiere acuerdo. Cesaba
voluntariamente el condominio cuando los comuneros así lo decidían
practicándose la división del bien común, conforme lo estipulado. La falta de
acuerdo o la oposición a la división por alguno de los condóminos, autorizaba
la partición del estado comunitario por vía de acción, mediante el ejercicio de
la Actio Familiae Aerciscundae, si provenía de una herencia. De estas
acciones, que fueron llamadas acciones mixtas sólo estudiaremos la última de
las nombradas, porque la Actio Familiae Erciscundae será analizada al tratar
de la partición de los bienes hereditarios que se desarrollará en el curso
inmediato superior.
La Actio Communi Dividundo se ejercitaba para lograr la división de la
cosa común mediante resolución judicial. Esta acción que era doble porque en
el Iudicium cada parte asumía el papel de actor y demandaba a la vez, estaba
dirigida no sólo a resolver una cuestión de carácter real, como era atribuir la
propiedad a cada copropietario sino también a decidir sobre las relaciones
creditorias u obligacionales que hubieran nacido entre los condueños. De ahí
que era tenida por una acción mixta.
En el juicio de división el Iudex adjudicaba las respectivas porciones a
los copropietarios que hasta entonces habían sido sólo titulares de una parte
ideal. El libre arbitrio judicial permitía al juez establecer servidumbre, atribuir
a uno solo de los condóminos la propiedad, indemnizando a los otros; dar la
propiedad a uno y el usufructo a los demás, en fin, ordenar la venta del mismo
en subasta para dividir el precio entre los comuneros. También el juez debía
pronunciarse sobre las Prestaciones personales que debían satisfacerse los
condóminos, tales como la rendición de cuentas por las ventajas y los frutos
que la cosa hubiere producido, la indemnización por los daños causados por
quien administraba el condominio, así como sobre la restitución de los gastos
efectuados y los perjuicios que el bien común hubiere ocasionado al
administrador.

314
 CAPÍTULO XX
SUMARIO: LA POSESIÓN. NOCIÓN Y EFECTOS JURÍDICOS. —
NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN. — ORIGEN DE LA
POSESIÓN. — LA POSESIÓN Y LA TENENCIA. TEORÍAS. CRÍTICA. —
POSESIONES JUSTA E INJUSTA. — POSESIÓN DE BUENA FE Y MALA
FE.

LA POSESION. NOCIÓN Y EFECTOS JURÍDICOS

Siempre que se intente reducir a unidad doctrinal una institución

romana, surgida al calor de necesidades e intereses históricos, tropezamos con
idénticos obstáculos. El Derecho Romano se integró muy lentamente, en el
decurso de siglos, a impulso de situaciones medularmente diversas, por el
concurso de fuentes jurídicas que carecían de íntima y adecuada conexión.
Esto explica la razón de que hayan resultado evidentemente estériles los
esfuerzos realizados para encauzar la enorme masa de textos y soluciones
romanas por una vía sistemática y doctrinal.
Todas estas dificultades, más palpables en la posesión que en ninguna
otra institución jurídica, se han ofrecido a los que han propuesto descubrir sus
líneas directrices y dominantes. La doctrina posesoria no puede pensarse con rigor
matemático como lo han hecho casi todos los juristas, sino más bien como un
producto histórico condicionado por circunstancias y contingencias singulares, que
siempre han sido la causa de que muchas instituciones resulten difíciles de
reducir a una concepción sistemática.
Friedrich Carl Von Savigny, sin embargo, logró un resultado positivo, y
por esto, sus doctrinas fueron carriles por los que corrió toda la investigación
durante el siglo XIX. Las confusiones y errores fundamentales que se tenían
sobre la posesión, que más que ninguna otra institución se prestan a las más
extremas sutilezas, fueron salvadas por el referido jurista. Y a

315
pesar de la crítica que se levanta contra él, sus conclusiones y doctrinas
mantienen todavía hoy, interés y curiosidad científica.
Su contrario de mayor relieve fue indudablemente Rudolph Von
Ihering, que encontró a su época dominada por los criterios savignianos, lo
cual fue causa de que los atacara rudamente hasta el extremo de ponerlos en
franca crisis. Esto no fue óbice para que reconociera públicamente los méritos
científicos del gran maestro, al significar: “Tendrá siempre la gloria Savigny
de haber restaurado en la dogmática del Derecho Civil el espíritu de la
jurisprudencia romana, y sea cual fuere en definitiva el resultado práctico que
de ello se obtenga aquel mérito sufrirá detrimento alguno”. Ihering, con su
sentido penetrante y agudo, unido a un espíritu combativo que se advierte
enseguida que se hojean sus obras sobre esta materia, sometió a crítica
demoledora e implacable las severas conclusiones de Savigny.
El término Posesión deriva de la voz latina POSSESSIO, que a su vez
proviene de POSSIDERE, palabra compuesta del verbo Sedere y del prefijo
Pos, que significa “Poder sentarse o fijarse”. Entendieron los romanos por
posesión el hecho por medio del cual una persona tenía una cosa en su poder y
disponía de ella según su voluntad, como lo haría un propietario. Entraña,
pues, un señorío que alguien ejerce sobre una cosa; señorío o poder de hecho
valorado en sí mismo, con independencia que sea conforme a derecho o no.
Es esencialmente la posesión una relación de hecho, con lo cual, sin
embargo, se conjugan algunas consecuencias jurídicas y cuya existencia es por
lo tanto regulada por el Derecho. Pero para que este hecho meramente físico o
corporal pueda convertirse en una posesión jurídica y producir en
consecuencia efectos jurídicos, es menester que el sujeto que ejerza el poder
físico sobre la cosa (CORPUS) agregue un elemento intencional (ANIMUS)
representado por la voluntad de poseer la cosa y disponer de ella como lo haría
el titular del dominio.
Un elemento material u objetivo (CORPUS) y otro intencional o
subjetivo (ANIMLJS) integran el instituto posesión y su conjunción era
necesaria para que se reconociese a la misma consecuencias jurídicas y su
debida tutela y protección. Así es que cuando la intención del que tenía en su
poder una cosa era poseerla como cosa ajena y no ejercer más que los
derechos de propiedad de otro, los romanos decían NON POSSIDET, es decir,
“no tiene posesión jurídica”, o bien ALIENO NOMINE POSSIDET, con lo
que querían significar “posee en nombre de otro”.

316
 NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN

La antigua polémica de si la posesión es un hecho, como sustenté

Savigny; o un derecho, como sostuvo Ihering, se resuelve observando que para
los romanos nacía como relación de hecho, pero apenas adquiría vida se
convertía en relación de derecho, en cuanto era inmediatamente productora de
efectos jurídicos.
La Posesión, como derecho subjetivo, atribuye dos importantes poderes
a su titular: defender cualquier perturbación por medio de los interdictos y
alcanzar la propiedad por usucapión. El derecho de reclamar la Tutela
Interdictal supone la existencia de una verdadera posesión, cualesquiera que
sean las demás cualidades de la misma. Aun los que poseían injustamente
podían, conforme el principio general, invocar los interdictos, si eran turbados
en su posesión. La usucapión como modo de adquirirla propiedad, suponía
igualmente una verdadera Possessio a la que había que agregar otros
elementos técnicos, como el Justo Título, la buena Fe y el transcurso del
tiempo establecido por la Ley.

ORIGEN DE LA POSESIÓN

El modo paulatino en que se destaca la posesión con respecto a la

propiedad se evidencia en la evolución sufrida por la REIVTNDICATIO. En
su forma procesal más antigua, la LEGIS ACTIO SACRAMENTO IN REM
significaba una contienda en que ambas partes debían probar su mejor derecho
a la cosa, y la posesión provisional de ella era confiada a una cualquiera de las
partes, sin tener en cuenta quién era poseedor cuando se había entablado el
juicio. Pero en sus posteriores versiones, la PER SPONSIONEM y la PER
FORMULAN PETITORIAM, sólo el actor debe probar un derecho absoluto;
el demandado, poseedor de la cosa, no debe probar nada, y conservará aquélla
si el reivindicante no consigue ver reconocido su DOMTNIUM. Queda
manifiesta, pues, la relevancia jurídica que adquiere ese efectivo señorío
fáctico que es la posesión.
Dos Instituciones concurren a formar la posesión de los tiempos
clásicos: el USUS y la POSSESSIO.
El Usus aparece, en los primeros tiempos de Roma, como el ejercicio de
hecho de un poder de MANCIPIUM no correspondiente, según las Mores

317
 Maiorum, a quien lo ejercita. Dado el carácter genérico del Mancipium
podía consultar, en consecuencia, el usus sobre cosas, o sobre servidumbres
rústicas o sobre la mujer incorporada a la familia por matrimonio.
El ejercicio del usus —no perturbado ni cuestionado por un eventual
verdadero titular del Mancipium—, por un cierto tiempo -uno y dos años-daba
lugar a la adquisición del Mancipium sobre las cosas, las servidumbres —
hasta la Lex Scribonia—, sobre la mujer —el caso más corriente de
adquisición de la Manus— y sobre una herencia yacente —con sólo el usus
sobre alguna de las cosas constituyentes—.
Al margen del Mancipium —y, por lo tanto, del Ius quiritium— se
encontraba la Possessio, señorío permitido por la civitas a sus integrantes,
cives sobre partes del Ager publicus —resultante de la expansión hegemó-
nica— que no se hubieran otorgado en propiedad privada, es decir sometido al
Mancipium —posteriormente desglosado en dominium— de los paterfamilias.
Ese señorío de los pater sobre el ager publicus se fue caracterizando
como un verdadero derecho de propiedad -la llamada luego propiedad
provincial-, pero la posesión como hecho —protegida, tal vez, por medidas de
carácter más bien administrativo— evolucionará hasta separarse de aquel
señorío y evidenciarse como una institución referible a todas las cosas.
El Usus y la Possessio tendieron a unirse bajo el común denominador de
recaer sólo sobre cosas corporales: las servidumbres dejaron de ser adquiribles
por Usucapio. Se desvaneció la adquisición de la Manus por medio del Usus
no interrumpido por el Trinoctium, y la Usucapio hereditatis lo fue de las
concretas cosas hereditarias y no ya de la herencia en su universalidad.
Pero con Justiniano, la vieja noción del usus como ejercicio de hecho de
un poder que se espectraba sobre cosas, personas y derechos, volvió a aflorar
en la concepción de la possessio iuris.
¿Por qué se protegió ese poder fáctico de disposición sobre las cosas en
beneficio de quien no es propietario y aun a riesgo de proteger al ladrón?
Varias respuestas han querido darse. Las más importantes son las de Savigny y
las de Ihering.
Para Savigny el fundamento es la PAZ PÚBLICA. Para evitar que los
particulares se hagan justicia por sí mismos se otorgan interdictos en favor

318
del mantenimiento del estado posesorio hasta que, eventualmente planteada la
controversia de la legitimidad jurídica, el tribunal reconozca al titular no ya de
la posesión, sino del dominium.
Para Ihering lo que se protege en realidad es la propiedad, que
normalmente coincide con la posesión. Es verdad que la propiedad se protege
por la reivindicación, pero ésta exige la prueba de ese derecho, prueba
generalmente difícil. Los interdictos son comodísimos y fácilmente obtenidos
por el poseedor, que nada tendrá que probar si contra él se intentase una
reivindicación. Los interdictos pueden, es verdad, aprovechar a quien no tiene
derecho —incluso a un ladrón—, pero esos casos son los menos frecuentes y
pueden remediarse con la interposición de una reivindicación para hacer que la
posesión coincida con el derecho de propiedad.
De todos modos, la individuación y tutela de la posesión revela un alto
nivel de técnica jurídica alrededor de dos principios básicos: el que un estado
de hecho debe presumirse de derecho hasta prueba fehaciente en contrario; y el
que impide hacerse justicia por sí mismo, aun con convencimiento fundado de
tener derecho.

LA POSESIÓN Y LA TENENCIA. TEORÍAS. CRÍTICA

La distinción entre Posesión y Tenencia o detentación tiene singular

interés para el Derecho a los efectos de la tutela posesoria. Los poseedores
como tales están protegidos por los interdictos mientras que el mero
detentador, como el depositario, comodatario o arrendatario, carecían de esta
defensa en el Derecho Romano. Se contrapone en este sentido la posesión civil
—possessio civilis, civiliter possidere— a la posesion natural, possesio
naturalis, naturaliter possidere-, aunque estos términos han sido muy discutidos
debido a que las fuentes romanas no los precisan.
En la posesión civil hay que distinguir la que es apta para adquirir la
propiedad por usucapión —possesio ad usucapionem—, de la que está
meramente defendida por los interdictos —possessio ad interdicta—, como la
posesión que se le reconoce al acreedor pignoraticio, que es además un
poseedor NOMINE ALIENO.
La posesión jurídica por su efectividad y trascendencia procesal es la
que nos interesa distinguir en la doctrina, de la detentación o posesión

319
natural. La cuestión partió del estudio e interpretación de los textos romanos,
llegando a las legislaciones actuales, pues los diversos códigos se inspiran en
las doctrinas concebidas por los más eminentes juristas que le dieron
preferencia a este tema.
Savigny abordó este asunto, tomando como base los escasos datos que
encontró. Su doctrina puede considerarse como clásica en esta materia,
predominando en las legislaciones. Para Savigny la posesión requiere, a más
del Corpus y del Animus Genérico, un Animus Domini, intención de ejercer la
propiedad, o Animus Rem Sibi Habendi, intención de tener la cosa para sí, o
también Animus Possidendi. No basta el elemento corporal corpus—, ni el
—

Animus para que el Derecho le asigne a una persona la posesión jurídica. Lo

importante para Savigny es una determinada dirección de la voluntad, que es el
animus domini, razón por la cual, su doctrina se califica de subjetiva.
Este eminente jurista pudo constatar faltas sustanciales en su teoría, pues
su afirmación rotunda de que para ser poseedor era necesario el Animus
Domini, no armonizaba con los casos de posesión del precarista, del
secuestratario y del acreedor pignoraticio, los cuales no podían tener ese
Animus especifico, debido a la naturaleza de su posesión. De ahí que para
salvar su doctrina creó la llamada posesión derivada, manteniendo que los
referidos poseedores constituyen excepciones de la regla general de la
posesión o sea del Animus Dominis.
Sin embargo, Ihering, a fin de distinguir la posesión de la tenencia lo
rebatió violentamente, asumiendo una postura crítica que comprende todos los
aspectos de la teoría de Savigny.
Ihering, mantiene una doctrina posesoria de naturaleza objetiva, porque
no la hace depender de una voluntad específica, como Savigny. Para Ihering el
Animus es esencial, tanto en la posesión como en la tenencia. Distingue, en los
primeros capítulos de su estudio sobre la voluntad en la Posesión, entre la
relación posesoria, y la mera relación de lugar. El mero contacto con la cosa no
implica consecuencias de ningún género, ni tiene relevancia jurídica. Sólo
cuando la voluntad interviene, surge la relación jurídica posesoria. El mero
conocer no basta, dice Ihering, es preciso querer. El prisionero atado en
cadenas toca y ve sus cadenas, y sabe que está sujeto por ellas, pero antes que
decir que las posee más bien cabe afirmar que las cadenas lo poseen a él.
Una vez destacada la importancia de la voluntad para constituir la

320
 relación posesoria, Ihering, en términos precisos, formula su teoría
frente a la de Savigny. Parte de la posesión, que para él está integrada por los
dos elementos Corpus y Animus, para descender después a la tenencia, debido
a que el Derecho, por consideraciones de índole particular, la ha privado de su
tutela y defensa propia, que es en definitiva una relación de menor rango.
Además de estos dos eminentes juristas, hay otros autores que han
formulado criterios diversos para explicar la posesión, tal como Saleilles,
quien observando que el criterio de Ihering, fundado en que la ley apruebe la
posesión o no, es un poco impreciso, afirma que la posesión implica el disfrute
de una cosa con independencia económica.
Pietro Bonfante, sin embargo, ha modificado la doctrina de Savigny para
salvarla de la crítica que se le ha hecho, sosteniendo, que el Animus, que es
fundamental en la posesión, debe entenderse como intención de poder o
señorío sobre una cosa, sin que sea necesaria la intención específica de ser
dueño o poseedor de la cosa.

POSESIÓN JUSTA E INJUSTA

El Derecho Romano distinguió numerosos tipos de posesión, atendiendo

a las variadas circunstancias que podían acompañar al poder de hecho que el
sujeto ejercía sobre la cosa o a las distintas consecuencias jurídicas que
producía.
La verdadera Possessio se tenía cuando el sujeto que detentaba la cosa
se comportaba respecto de ella como un verdadero propietario. Esta posesión
se denominaba Justa (Justa) si el poseedor la había adquirido de acuerdo a
derecho, es decir, si no la había obtenido respecto de un poseedor anterior por
violencia, clandestinamente o por concesión precaria (nec vi, nec clam, nec
precario), en cuyo caso se estaba en presencia de la posesión Injusta o Viciosa
(iniusta).
Se posee por violencia, VI, cuando se ha expulsado por vías de hecho al
antiguo poseedor a fin de poseer uno mismo.
Se posee clandestinamente, CLAM, cuando se obtiene la posesión de un
modo furtivo o usando violencia, como en los casos de robo.
Finalmente se posee precariamente, PRECARIO, cuando por medio de
petición se ha obtenido la concesión del uso de una cosa, a condición de
devolverla al primer aviso del concesionario. Cierto es que muchos textos
llaman justa la posesión precaria en tanto que no sea revocada por el

321
 concesionario; pero en el fondo es considerada como injusta desde su
principio.
Para saber si la posesión es Justa o Injusta, sólo debe tenerse en cuenta
la época en que ha principiado, sin consideración a los acontecimientos
ulteriores. Así, cuando en su origen no tiene violencia ni clandestinidad, la
posesión es Justa, aun cuando para conservarla deba el poseedor usar de
violencia. Sin embargo, si después de haber poseído una cosa justamente se
pide al propietario su aquiescencia para continuar en el uso de ella, la posesión
se hace en lo sucesivo precaria, porque hay intervención de título.
Si el efecto principal de la Possessio Justa era la tutela interdictal, la
posesión injusta contaba con protección frente a terceros, en atención de que el
Derecho Romano tuteló la posesión, haciendo abstracción del derecho a
poseer, aplicando el principio que dice, “contra extraños suele aprovechar la
posesión viciosa”, v.g. el mismo ladrón, siempre que sea molestado en la
posesión de la cosa robada por otro que no sea el propietario, tiene derecho a la
acción de los interdictos posesorios.

POSESIÓN DE BUENA FE. POSESIÓN DE MALA FE

La primera es aquella en que el poseedor tiene motivos plausibles

para creer que posee legítimamente; la segunda cuando falta en el poseedor tal
convicción, o sea, cuando conoce que su poder sobre la cosa poseída no está
respaldado por derecho alguno. La Possessio Bonae Fidei era necesario para
que el titular pudiera convertirse en propietario por Usucapión siendo en
realidad la posesión de una cosa corporal el ejercicio de hecho de la propiedad,
se concebía que existiera algo semejante a la Posesión en otros derechos reales,
como el Usufructo, el Uso, la Habitación y algunas Servidumbres Prediales,
considerados como derechos particulares desmembrados de la propiedad y
concedidos a otra persona que, no siendo el propietario tomaba el ejercicio de
la posesión con intención de ejercer un derecho perteneciente a éste último.
Esta idea de posesión de los derechos, que se hallaba en la misma
relación con los Interdictos y la Usucapión que la Posesión de las cosas
corporales (Possessio Reí), fue limitada en un principio a la Servidumbre,
pero extendida con el Derecho Justinianeo a otros derechos reales sobre cosas
ajenas, como la Enfiteusis y la Superficie.

322
 CAPÍTULO XXI

SUMARIO: ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN. — DEFENSA

DE LA POSESIÓN. — ¿POR QUÉ SE DEFIENDE AL POSEEDOR?—
INTERDICTOS POSESORIOS. — ACCIONES POSESORIAS.

ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

Sólo las cosas corporales son susceptibles de posesión propiamente

dicha; y como la posesión es en cierto modo la manifestación externa del
derecho de propiedad, no se pueden poseer legalmente más que las cosas
susceptibles de propiedad privada (RES IN COMMERCIO). Por el mismo
motivo, para poder poseer, es necesario ser capaz de tener derechos por sí
mismo. Así por ejemplo, como el esclavo no puede ser propietario, no puede
poseer en la verdadera acepción de la palabra.
Suponiendo una cosa susceptible de ser poseída —COSA CORPORAL
Y EN EL COMERCIO— y un individuo capaz de poseerla, se puede adquirir
la posesión por sí o por otros.
Para adquirir la posesión, es ante todo necesario un acto físico que nos
ponga en disposición de poseer una cosa con exclusión de otra persona
cualquiera, sin que sea necesario el contacto material de la cosa; este acto es
llamado APPREHENSIO por los modernos.
De la noción misma del APPREHENSIO resulta que varias personas no
pueden poseer simultáneamente una misma cosa por completo cada una, pues
si en un momento dado la tengo yo, es físicamente imposible que la tenga otro
al mismo tiempo. Pero varias personas pueden poseer una misma cosa dividida
o indivisa en parte (pro diviso vel pro indiviso) siempre que esta parte sea
cierta o bien determinada. Las dificultades que el APPREHENSIO puede
provocar en casos especiales constituyen casos de hecho mas bien que de
derecho, en atención a que siempre se trata de saber si una persona tiene la
posibilidad física de disponer de una cosa con

323
 exclusión de otra cualquiera. Sin embargo, los textos mencionan
numerosos casos de aplicación, de los cuales daremos a conocer los
principales, como ejemplo.
1) Respecto a los bienes que no son ocupados por nadie, hay
Apprehensio suficiente cuando entramos en ellos con intención de poseerlos en
sus límites, sin que sea necesario poner el pie en toda la extensión del terreno
2) Cuando alguno tiene una propiedad cuya posesión quiere transmi-
tirnos, basta que declare que nos la deja, si la declaración se hace en la
propiedad misma o en un lugar donde se la distinga.
3) Cuando la propiedad que queremos poseer está ocupada por un
tercero que no tiene la intención de abandonárnosla voluntariamente, no hay
Apprehensio de nuestra parte sino después que el que la ocupa ha sido
expulsado (deiectus).
4) Si se trata de edificios, basta que nos sean entregadas las llaves en la
misma propiedad.
Finalmente, respecto a los bienes-muebles, los principales casos de
Apprehensio son los siguientes:
1) Cuando se las toma en la mano.
2) Cuando se reciben las llaves de las habitaciones en que se hallan,
siempre que esto tenga lugar en el sitio mismo: Si claves apud horrea traditae
sint.
3) Cuando se coloca una señal en los objetos que se quieren poseer, a
menos que las circunstancias no demuestren que este acto se ha llevado a cabo
con intención distinta.
4) Cuando se coloca un guardián junto a estos objetos.
5) Y finalmente, cuando el que quiere hacemos cesión, las deposita en
nuestra casa, a petición nuestra, o las pone en nuestra presencia para que
dispongamos de ellas, (traditio longa manu) o bien se las da a un tercero
encargado por nosotros de recibirlas.
Además del Apprehensio, se necesita, para adquirir la posesión, el
ANIMUS POSSIDENDI VEL REM SIBI HABENDI, la voluntad de poseer
una cosa en nombre propio o a título de propietario. Este principio conduce a
las consideraciones siguientes:
1) Los que poseen una cosa en nombre de otro, tales como los
locatarios, hipotecarios o depositarios, no la poseen, sino el locador, el
prestamista y el depositante los que la poseen por su intermedio.

324
 2) Los que no tienen voluntad, tales como las personas jurídicas, locos o
idiotas, no pueden adquirir la posesión por sí mismos, sino por intermedio de
sus representantes, administradores, tutores o curadores. Los impúberes salidos
de la infancia, pueden adquirir la posesión puesto que son capaces de voluntad
y tienen aptitud para mejorar su condición. Igualmente ocurre, con mayor
razón, con los menores y pródigos. Los niños propiamente dichos no podrían,
según los principios generales adquirir por sí mismos la posesión puesto que se
les considera como incapaces de tener voluntad; pero aquí se ha derogado el
derecho común permitiéndoles adquirirlas con autorización de sus tutores.
3) Por otra derogación de los principios generales, cuya causa no dan a
conocer los textos, pero que indudablemente se basa como la anterior en
consideraciones de utilidad general (utilitatis causa receptum est) algunas
personas, aun no teniendo la voluntad de poseer, ANIMO DOMTNI, son
consideradas no obstante como poseedoras en el sentido de que tienen derecho
a los interdictos posesorios (posesión derivada o transmitida, según los autores
modernos). Estas personas son:
a) El Acreedor hipotecario respecto a la cosa dada; pero la persona que
ha dado ésta conserva la posesión ad usucapionen que tenía antes.
b) El enfiteuta respecto a propiedades enfitéuticas.
c) El que ha obtenido el uso de una cosa precaria, excepto en el caso de
convención opuesta.
d) Finalmente, el que recibe una cosa a título de Secuestro, si tal es la
voluntad de los que la depositan. No hay posesión de pleno derecho, es
necesaria que le sea dada expresamente por el magistrado POSSESSIO AD
INTERDICTA, lo que le faculta a mantener la posesión con el objeto de
impedir que cualquiera de los litigantes quiera despojárselo. Mediante esta
Possessio ad Interdicta, el Secuestratario podrá repeler cualquier intención de
despojo.
Para adquirir la Posesión no es necesario que el Corpus y el Animus se
originen en el mismo momento. Por ejemplo, cuando uno tiene una cosa a
título de locatario y el arrendador se la vende o se la da, basta entonces la
voluntad de tenerla a título de propietario. A éste ya otros casos análogos es a
los que se alude diciendo que a veces se adquiere la posesión con la sola
intención (solo animo). En realidad, aquí no hay excepción a los principios
generales, puesto que el corpus está unido al Animus. Pero para adquirir la

325
 posesión no basta que el que posee una cosa en nombre de otro tome la
resolución de poseerla por sí mismo, pues es de principio que nadie puede por
acto exclusivo de su voluntad transmitirse a sí propio el título de posesión o de
detentación. Para poder poseer en este caso, es necesario, bien el
consentimiento de aquél en cuyo nombre se posee, por ejemplo, si la vende o
da al detentador, bien un acto externo que manifieste el cambio de voluntad de
aquél.
Las condiciones requeridas para adquirir la posesión por intermedio de
otro son las siguientes:
1) Es necesario que el que nos representa sea capaz de voluntad que
tome o detenga la cosa y tenga la intención de poseerla por nosotros. Sin
embargo, en el caso de tradición, no se considera más que la voluntad del
Tradens (el que entrega la cosa). Así por ejemplo ordeno a alguno que se
incaute de una cosa que he comprado y el vendedor se la entrega con intención
de que me la de, yo soy el poseedor de ella, aunque mi encargado la tome con
intención de poseerla por sí mismo.
2) Se necesita el concurso de la voluntad del que va a poseer por otro,
pues en general, nadie adquiere la posesión a su grado (Ignoranti possessio non
adquiritur). Esta voluntad puede ser anterior o posterior al acto de apprehensio.
Cuando le precede, como en el caso de Mandato, adquirimos la posesión desde
el momento en que nuestro representante toma la cosa, aunque ignoremos el
hecho; pero no podemos usucapir sino después de haber tenido conocimiento
de él, en atención a que la usucapión exige buena fe. La regla: Ignoranti
possessio non adquiritur tiene varias excepciones. El niño, el loco, las personas
jurídicas y en general los que no tienen voluntad, adquieren la posesión por los
que les representan, tales como los tutores, administradores y curadores.
Se necesita una relación jurídica entre el representante y el representado,
a fin de poder ligar la voluntad del uno a la del otro y la Apprehensio.
Antiguamente no existía esta relación sino en los casos en que el representante
estaba sometido a la voluntad del representado. En el nuevo Derecho puede
adquirirse la posesión por intermedio de una persona libre, pudiendo consistir
la relación jurídica en un mandato al que era necesario asimilar las funciones
de tutor o curador.
Una constitución de Septimio Severo puso fin a las controversias
existentes en otro tiempo acerca de saber si debía admitirse la representa-

326
ción por medio de persona libre. Con este motivo dicen las Instituciones de
Justiniano, que podemos adquirir la posesión por intermedio de otro, aun
ignorándolo (non solum scientibus, sed et ignorantibus); pero este texto sólo se
refiere al caso de haber un mandato preliminar, de modo que no es contrario a
las reglas anteriormente expuestas. Cuando un gerente toma una cosa con
intenciones de poseerla en nombre de un representado (negotiorum dominus),
éste se hace poseedor de ella después de haber ratificado el acto del gerente;
pero la ratificación no tiene efecto retroactivo.
La posesión propiamente dicha, es decir, en general la detención de una
cosa corporal con intención de tenerla para sí, basta para originar interdictos o
acciones posesorias en caso de molestia o desposesión interdicta retinendae vel
recuperandae possessionis.
Por otra parte, la posesión de buena fe produce los efectos siguientes:
1) Ella hace adquirir los frutos al simple poseedor, desde que ellos son
separados de la cosa que los produce.
2) Ella puede conducir a la propiedad por medio de la prescripción de
treinta años (proaescriptio longissimi temporis) usucapion extraordinaria.
3) Finalmente si la posesión de buena fe acompaña un justo título, puede
dar origen a la usucapión ordinaria así como a la acción publiciana que permite
reivindicar una cosa como si se fuera el propietario de ella, en tanto que sólo se
ha principiado a usucapirla.
Cuando dos personas se disputan la propiedad de una cosa, la posesión
sirve para determinar cuál de las dos debe abrogar el papel de demandante en
la acción reivindicatoria.
El que posee es defensor de ella y su posición es mucho más ventajosa
que la del adversario, en atención a que el demandante debe probar el derecho
de propiedad que sirve de base a su acción: ACTOR PROBAT ACTIONEM.
Si no presenta esta prueba la cosa continúa perteneciendo al demandado,
aunque no sea propietario de ella, porque en igualdad de condiciones es mejor
la causa del que posee.

PÉRDIDA DE LA POSESIÓN. CUÁNDO SE DISPONE DE

UNA COSA EN NOMBRE PROPIO

Una vez adquirida la posesión, se conserva en tanto que sus dos

elementos constitutivos, CORPUS ET ANIMUS, se encuentren reunidos; y

327
 terminar al cesar uno de ellos y a fortiori si cesan los dos: Así se pierde
la posesión por actos contrarios a los que la hicieron adquirir: Sim contrarium
actum est, es decir, 1°) CORPORE, 2°) ANIMO, 3°) CORPORE ET ANIMO.
Se pierde la posesión CORPORE, cuando se deja de tener el poder físico
de disponer de una cosa con exclusión de toda otra persona. En tanto que
existe este poder, aun cuando no se ejerza, por ejemplo, si momentáneamente
se abandona el cultivo de un campo, se conserva la posesión.
Los principales casos en que se pierde a CORPORE la posesión, son los
siguientes:
1) Por muerte o cautividad del poseedor.
2) Por destrucción de la cosa poseída o por caída de ésta en lugar
inaccesible.
3) Si el animal salvaje, objeto de la posesión, recobra su libertad natural,
o si un animal doméstico pierde el hábito de volver hacia su dueño.
4) Por invasión permanente de las aguas del mar o de un río en una
propiedad; la inundación pasajera queda exceptuada en este caso.
5) Por robo, clandestino o violento, o por expulsión violenta de un
inmueble; pero si alguno se apodera de nuestra propiedad estando ausentes
nosotros, no perdemos inmediatamente la posesión aunque el intruso tenga la
intención de reservarla para sí. En este caso, en contraposición a los principios
generales, según los que debería perderse A CORPORE la posesión, razones
de utilidad pública han hecho admitir que la conservemos por la sola intención
SOLO ANIMO.
Perdemos la posesión ánimo, cuando tenemos la positiva voluntad de no
poseer por más que tengamos la cosa; v.g. si el vendedor toma inmediatamente
en alquiler la cosa vendida o se reserva su usufructo. Pero es insuficiente no
pensar en una cosa u olvidar momentáneamente el lugar donde se halla para
que la posesión se pierda, pues no puede decirse en este caso que haya un acto
contrario al ANIMUS (si in contrarium actum est).
No obstante, si se prolonga el olvido y las averiguaciones hechas para
encontrar la cosa no dan resultado, de modo que ésta pueda considerarse como
perdida, la posesión se perderá a CORPORE. Los que carecen de voluntad, no
pueden perder la posesión SOLO ANIMO; pero la posesión se pierde, sea cual
fuere el poseedor, si la cosa poseída está fuera de comercio, en atención a que
no se puede tener la voluntad legal de detenerla a título de propietario.

328
 Se pierde la posesión CORPORE ETANIMO, cuando se deja de tener el
poder físico de disponer de una cosa y se tiene al mismo tiempo la voluntad
positiva de no poseerla, como si se la transmite por tradición o se la abandona
con intención de abdicar su propiedad y posesión, DERELICTIO.

PÉRDIDA DE LA POSESIÓN CUANDO OTRO DETIENE

LA COSA

Perdemos la posesión si por una causa física o legal no puede ser

poseída la cosa o si manifestamos la positiva voluntad de no poseerla.
Haciendo abstracción de esta circunstancia, conviene distinguir tres casos
principales:
1) En el que la pérdida de posesión es independiente de la voluntad de
nuestro representante.
2) En el que él quiere adquirir la posesión para sí mismo.
3) En el que él viene a favorecer la posesión de un tercero.
En lo que concierne al primer caso, perdemos la posesión
CORPORE, si un tercero expulsa a nuestro representante, aun
ignorándolo nosotros; pero la conservamos si nuestro representante se
mantiene en la propiedad después que hemos sido expulsados nosotros.
La muerte o demencia de nuestro representante no nos hace perder la
posesión en tanto que un tercero no se haya apoderado de la cosa, pues
estas circunstancias no anulan nuestra intención de poseer, y
conservamos la posesión SOLO ANIMO.
Respecto al segundo caso, no basta, para que perdamos la posesión, que
nuestro representante determine poseer por sí mismo, pues NEMO SIBI IPSE
CAUSAM POSSESSIONIS MUTARE POTEST (Nadie puede mudar la
causa de la posesión para sí mismo). Es necesario que su cambio de voluntad
se haya manifestado por un acto externo, a saber: en lo que concierne a los
bienes muebles, por una sustracción o despojo fraudulento
(CONTRECTATIO); y respecto a los inmuebles, por expulsión (DEIECTI).
Hay Deiectio, cuando conocedores ya del cambio de voluntad de nuestro
representante, no hacemos nada por recobrarla cosa o somos rechazados en la
tentativa.
Finalmente, en el tercer caso si nuestro representante abandona
fraudulentamente la posesión de un inmueble para permitir que otro lo
ocupe, no perdemos inmediatamente la posesión sino después que ha

329
 habido DEIECTIO que es del modo que queda expresado en el tópico
anterior.

DEFENSA DE LA POSESIÓN. ¿POR QUÉ SE DEFIENDE AL

POSEEDOR?

Uno de los temas más debatidos, dentro del Instituto Posesión es el que
se refiere a la tutela o defensa de la misma, especialmente en lo que hace a la
protección de la Possessio Iniusta. Sin entrar en el análisis de las distintas
teorías expuestas al respecto que revisten interés desde un punto de vista
eminentemente teórico, podemos afirmar, con gran parte de la doctrina, que la
tutela de la posesión se vincula al principio del respeto al orden constituido,
dentro del cual el individuo no puede modificar una situación jurídica o de
hecho; se necesita la providencia de la autoridad jurisdiccional que ordene que
se desista de la posesión.
De ello se deduce que cualquier especie de posesión goza de la
protección del Derecho. También la posesión del Usurpador, de quien
encuentra la cosa ajena extraviada, del descubridor del tesoro ajeno, o de quien
adquiere la posesión clandestina o violentamente, salvo, en este último caso,
si es sorprendido en flagrancia e inmediatamente privado de la posesión. Pero
estas consecuencias extremas pierden su repugnancia, si se consideran las
razones de conveniencia que aconsejan (UTILITATIS CAU-. SA) sacrificar al
titular del derecho en beneficio del no titular hasta tanto se declare enjuicio a
quién corresponde el ejercicio de la posesión. Razones de oportunidad, de
utilidad social, explican, por tanto, la institución Possessio, la cual, de otra
manera, podría pasar por una paradoja, o lo que es más, por una aberración
lógica, por una iniquidad jurídica.

INTERDICTOS POSESORIOS. ACCIONES POSESORIAS

Para tutelar la posesión contra la privación o perturbaciones ilícitas de

que pudiera ser objeto, el Derecho Romano creó una especial defensa, los
Interdictos (INTERDICTA). Constituyeron, presumiblemente, en su origen,
una especie de procedimiento estatal administrativo destinado a preservar las
posesiones privadas y más singularmente las públicas. En el período
republicano formaron parte de un método especial dentro del

330
procedimiento civil romano, configurándose como órdenes provisorias
que el Pretor daba ante la petición del interesado sobre la base de
requisitos de que fueran verdaderas las circunstancias aducidas, salvo la
posterior demostración de éstas en un juicio normal que se ventilaba, no
sólo ante el magistrado, sino también ante el juez, siguiendo la ortodoxia
del proceso civil romano que constaba, de dos etapas o instancias: ante
el magistrado (In Jure) y ante el juez (In Iudicium).
La doctrina jurídica de la época clásica agrupa los interdictos
posesorios en interdictos que tienden a retener, a recuperar o a obtener
la posesión
(INTERDICTA RETINENDAE, RECUPERANDAE,
ADIPISCENDAE POSSESSIONIS). Solamente los dos primeros tipos
importan medios de tutela de la posesión. En el Derecho Justinianeo
estos Interdictos, aunque conservando su nombre, se transformaron en
acciones posesorias.

INTERDICTA RETINENDAE POSSESSIONIS

Esta clase de Interdictos defienden al titular de la posesión de

cualquier turbación o molestia en su ejercicio. Son dos los Interdictos de
esta clase: el Uti POSSIDETIS (cómo poseéis) y el UTRUBI (en cuál de
las dos partes), designados así por las palabras con que el pretor iniciaba
la orden en que consistía el Interdicto. El primero juzgaba en defensa de
la posesión de cosas inmuebles, el segundo para tutelar la Possessio de
los bienes muebles.
En el Interdictum UFI POSSIDETIS el Pretor prohibía toda pertur-
bación o molestia dirigida contra la persona que en el momento de
entablar el Interdicto estuviera poseyendo el inmueble sin vicio alguno
(NEC VI, NEC CLAM, NEC PRECARIO), sirviendo así para mantener
en la posesión actual a quien tuviera una possessio insta. En cambio, en
el Interdicto UTRUBI, no se daba siempre a favor de quien estuviera
poseyendo la cosa mueble en el momento de interponerse el interdicto,
sino del sujeto que en el año anterior la hubiese poseído más tiempo
respecto del adversario, sin los vicios de violencia, clandestinidad o
precario. En el Derecho Justinianeo los dos interdictos RETINENDAE
POSSESSIONIS se equiparan, triunfando quien poseyera NEC VI, NEC
CLAM, NEC PRECARIO, respecto al adversario al tiempo de la
contestación de la demanda.

331
 INTERDICTA RECUPERANDAE POSSESSIONIS.

Pertenecen al tipo de Interdictos recuperatorios de la posesión el

Interdictum UNDE VI, el de PRECARIO, y el de CLANDESTINA
POSSESSIONE.
El Interdicto UNDE VI se otorgaba al poseedor que hubiera sido
expulsado con violencia de un fundo o de un edificio cuya posesión
detentaba, se tratara de una violencia ordinaria (VI COTTlDIANA) o a
mano armada (VI ARMATA). En el caso, el autor del despojo debiera
restituir la cosa sin oponer la EXCEPTIO VITIOSAE POSSESSIONIS,
pues la defensa interdictal se acordaba aun al que poseía, VI, CLAM, o
PRECARIO.
Se cita también en la categoría de los Interdictos Recuperandae
Possessionis el Interdicto de Precario, que el Pretor concedía al que
había dado a otro una cosa en Precario en el caso en que requerido el
Precarista para que la devolviese, no lo hiciera. Considerando que el
Interdicto se otorgaba no sólo a quien había entregado la cosa, sino a
cualquier posterior adquiriente de la misma, es acertado entender que en
el supuesto no tenía carácter de Interdicto Recuperatorio de la posesión.
El Interdicto de Clandestina Possessione se daba cuando el
poseedor hubiera sido privado oculta y maliciosamente de su posesión
sobre un inmueble. Este Interdictum, sólo citado en un fragmento de
Ulpiano en el Digesto, habría tenido aplicación en épocas remotas, para
caer pronto en desuso al ser reemplazado por el Interdicto Unde Vi.

INTERDICTA ADIPISCENDAE POSSESSIONIS

Dijimos que existió en Roma un tercer tipo de Interdictos

Possesorios, los Interdicta Adipiscendae Possessionis, que no venían a
ser un medio de protección de la posesión de cosas aún no poseídas.
Entre los mismos se cuentan el Interdictum Quorum Bonorum, acordado
al heredero pretoriano o Bonorum Possessor; el Interdictum Quod
Legatorum concedido al heredero civil y al pretoriano para obtener la
entrega de las cosas que el Legatario se hubiera apoderado sin el
consentimiento de ellos; el Interdictum Salvianum, otorgado al
arrendador de un fundo a quien no se le hubiera pagado el arriendo a su
vencimiento para hacerse poner en posesión de los objetos que el colono
o arrendatario hubiera introducido en la finca, y el

332
 Interdictum Possessorium, creado a favor del Bonorum Emptor con el
fin de que se pudiere hacer poner en posesión del patrimonio que se le hubiera
adjudicado como consecuencia del concurso de un deudor insolvente
(Bonorum Venditio).

333
334
 CAPÍTULO XXII
SUMARIO: MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD.
CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR: ORIGINARIOS Y
DERIVADOS Y OTROS. — LA DOCTRINA DEL TÍTULO Y DEL MODO.
— LA OCUPACIÓN. — SU CONCEPTO. REQUISITOS.- OBJETO DE LA
OCUPACIÓN: RES NULLIUS Y RES DERELICTAE. — ¿PUEDE
CONSIDERARSE LA DERELICTIO COMO UN CASO DE TRADITIO IN
INCERTAM PERSONAM?— CASOS DE OCUPACIÓN. — EL TESORO.
CONCEPTO. — REGLAS PARA SU ADQUISICIÓN.

MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD.

CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR:
ORIGINARIOS Y DERIVADOS Y OTROS

Son modos de adquirir la propiedad aquellos hechos jurídicos a los

cuales las leyes atribuyen el efecto de que surja en el patrimonio de una
persona dicha señoría general sobre una o varias cosas.
El Derecho clásico distinguía los modos de adquisición de derecho civil,
como la Mancipatio, la In Jure Cessio y la Usucapion, que eran solemnes,
formales y solo, asequibles a los ciudadanos romanos, de los modos de
adquisición del derecho natural o de gentes, comunes a todos los pueblos,
como la Tradición, la Accesión, la Ocupación y la Especificación. Esta
diferenciación, aunque carecía de interés práctico después de la concesión de
la ciudadanía a todos los súbditos del imperio, perdura en la compilación
Justinianea.
Entre las distintas clasificaciones de estos acontecimientos a los que el
Derecho objetivo enlaza como una consecuencia el nacimiento de un derecho
de propiedad para un determinado sujeto, citaremos las dos más corrientes,
hecha una por los intérpretes modernos, y expuesta la otra en las fuentes
justinianeas, inspirándose en Gayo.
La primera es la que distingue los modos de adquirir en ORIGINA-

335
 RIOS y DERIVATIVOS. Se llaman modos de adquirir originarios
aquellos que operan su efecto independientemente de un derecho anterior de
cualquier otra persona; v.g. la adquisición de la propiedad de un animal salvaje
por un cazador. Derivativos son, por el contrario, aquellos modos en los cuales
la adquisición se basa en un derecho precedente de propiedad de otra persona
entre el que adquiere el derecho y el propietario precedente. En ellos la
propiedad se adquiere, de ordinario, con las mismas características, facultades,
cargas, etc, que presentaba para el dueño precedente, y con la voluntad de éste.
La idea de que en los modos originarios surge para el adquirente un
derecho ex-novo, mientras que en los derivativos hay sencillamente un
traspaso de un derecho ya existente, que se traslada del patrimonio del anterior
titular al del nuevo, es una concepción griega, bizantina, no genuinamente
romana.
De Francisci ha demostrado que los clásicos veían en las adquisiciones
derivativas una mera transferencia al adquirente del derecho del cedente. Su
punto de vista no era el de la TRASLATIO RIRIS, sino el de la
TRASLATIO REI; era la cosa la que se transmitía de un sujeto a otro; éste
afirmaba su señorío sobre ella, mientras el primero renunciaba a la que tenía.
Fueron los bizantinos los que tendiendo a construir junto a la sucesión
universal la sucesión a título particular, interpolaron en los textos expresiones
como TRANSFERRE DOMINIUM y TRASLATIO DOMINII. O al menos ya
que no puede hablarse de interpolación justinianea en algún texto en que
aparecen frases análogas.
Justiniano divide los modos de adquirir en Civiles y Naturales. Los
primeros son específicamente romanos, consistentes en solemnidades y
requisitos peculiares del IUS QUIRITIUM. Los segundos pueden considerarse
comunes a todos los pueblos, ya que aparecen ante la naturalis ratio como
maneras adecuadas y sencillas, sin nada de artificio o arbitrario impuesto por el
legislador.
En el Derecho clásico, la distinción tenía importancia, porque los modos
naturales sólo producían efecto respecto de las cosas NEC MANCIPI; pero en
el Derecho Justinianeo la distinción entre RES MANCIPI y NEC MANCIPI
no existía, y además habían desaparecido casi todos los modos civiles,
modificándose radicalmente los que subsistían. Por ello, la clasificación
carecía de valor práctico, no obstante la importancia doctrinal otorgada a la
misma por los compiladores.

336
 LA DOCTRINA DEL TÍTULO Y DEL MODO

La primera cuestión que debemos estudiar es la siguiente: ¿es suficiente

el título o se requiere además el Modo para adquirir un derecho real sobre las
cosas? Con el apoyo de los textos romanos se ha construido la doctrina clásica
que distingue el Título del Modo. Según este criterio no basta el título para
adquirir el dominio y los demás derechos reales, se requieren además el modo,
la tradición. El principio romano es el siguiente:
TRADITIONIBUS ET USUCAPIONIBUS DOMINIA RERUM, NON
NUDIS PACTIS TRANSFERENTUR (No basta el simple pacto para transferir
la propiedad y poder ejercer como consecuencia la acción reivindicatoria),
pues en todas las épocas tanto en la clásica como en la Justinianea se exigía
como requisito esencial, según la referida regla, dictada por los emperadores
Diocleciano y Maximiano, el Modo. Contra esta opinión general de los
romanistas, Riccobono mantiene que la legislación Justinianea aceptó el
criterio contrario de que la propiedad se adquiría por el consentimiento de las
partes, y que la tradición sólo se mantenía Pro-Forma. Para llegar a esta
conclusión el referido autor hace un estudio de los casos de tradiciones
ficticias demostrando cómo desenvolviéndose éstas a través del tiempo triunfa
el principio opuesto al vigente en el Derecho clásico, aboliéndose como
consecuencia la eficacia de la Traditio, como modo de adquirir los derechos
reales.
Esta doctrina que separa el Título y el Modo, atribuyéndose a cada uno
efectos diversos, se ha elaborado principalmente por los intérpretes del
Derecho Romano durante el medioevo. La escolástica reconocía dentro de su
técnica complicada: TITULUS y MODUS ADQUIRENDI, CAUSA
PROXIMA y CAUSA REMOTA. El Modo viene a ser dentro de esta doctrina
lo que en concreto determina la transmisión del dominio, consumando este
derecho y proporcionando al adquirente los medios de defensa que el Derecho
le otorgaba al titular de los derechos reales.

LA OCUPACIÓN. SU CONCEPTO. REQUISITOS

La ocupación consiste en apoderarse de una cosa que no tiene dueño

(RES NULLIUS). Modo de adquirirla propiedad muy importante en épocas
primitivas, se comprende que en una sociedad de vida sedentaria y cultura

337
 avanzada, su área de aplicación ha de ser bastante reducida. Se presenta
como la manera más natural —pudiera decirse pre-jurídica— de generar la
propiedad.
El sujeto que toma posesión, aparte de capacidad, ha de tener intención
de hacer suya la cosa (ANIMUS DOMINI). A su vez, la cosa, aparte de ser
RES INTRA COMMERCIUM, ha de carecer de dueño. Esta carencia de
dueño de las cosas puede obedecer: 1°) a que no lo tuvieran nunca, como los
peces que están en el mar (RES NULLIUS propiamente dichas); 2°) a que su
dueño anterior las abandonó, renunciando implícita y explícitamente a su
propiedad (RES DERELICTAE); 3°) a que sus poseedores son enemigos con
quienes los romanos están en guerra (RES HOSTILES).
Este modo de adquirir fue de gran importancia en los tiempos primitivos
por su consiguiente aplicación, dado que el Estado no intervenía en los actos
de apropiación sobre las cosas sin dueño. Pero a medida que los pueblos
progresan, disminuye la importancia de la Ocupación, y su aplicación se
restringe, al reconocerse que al Estado le corresponde la propiedad de los
bienes que carecen de dueño.

OBJETO DE LA OCUPACIÓN: RES NULLIUS YRES

DERELICTAE

En relación con el objeto de la Ocupación hay que distinguir aquellas

cosas que no han pertenecido a nadie, como los animales salvajes, los peces
que viven en los mares y en los ríos públicos, etc., de las cosas abandonadas
(res derelictae). El concepto de estas cosas es necesario fijarlo, por las
consecuencias que puede tener la adquisición de una cosa que se cree
abandonada, sin estarlo realmente. Para que una cosa se convierta en Res
Derelictae es preciso que el propietario la deje con la intención de que su
derecho se extinga (Animus Derelinquendi). Por tanto, una cosa perdida, o las
que se arrojan al mar, por salvar la nave no son propiamente cosas
abandonadas, siendo imposible su adquisición por este medio legal. En
relación con el concepto de las abandonadas surge el problema de su recta
interpretación, de acuerdo con el contenido de las Instituciones. Algunos
autores observan que esta definición, en la que resalta el elemento espiritual, la
intención de abandonar la cosa, se debe a Justiniano. Pero no hay razones
suficientes para mantener que en el Derecho clásico no era esencial

338
 el Animus Derelinquendi, aunque es posible, de acuerdo con la
evolución general del Derecho que el elemento subjetivo haya tenido mayor
relieve jurídico en el derecho Justinianeo que en la época clásica.
Se discute también entre las famosas escuelas de Proculeyanos y
Sabinianos el momento en que la cosa abandonada deja de pertenecer al dueño.
Los Sabinianos mantenían la tesis de que el derecho sobre la cosa se extingue
para el dueño desde el instante del abandono.
Los Proculeyanos por el contrario distinguían dos momentos:
1) El abandono de la cosa, y
2) El Acto de adquisición por parte de un tercero, considerando que
hasta que éste no se verificara continuaba perteneciendo al propietario.
El criterio de los Sabinianos, que en general siempre es más conser-
vador, en este caso resulta más adecuado y liberal, por lo cual fue admitido en
la Legislación de Justiniano.

¿PUEDE CONSIDERARSE LA DERELICTIO COMO UN CASO

DE TRADITIO IN INCERTAM PERSONAM?

Se ha tratado de penetrar en la verdadera naturaleza de la Dereictio,

considerando unos que es una modalidad de la Traditio in Incertam Personam.
Realmente no hay razones suficientes para mantener esta tesis, pues no es lo
mismo la esencia de la Derelictio que la Tradicio in Incertam Personam.
Cuando abandonamos una cosa no nos representamos al nuevo
propietario, ni nos interesa su adquisición por otra persona. En este caso se
renuncia simplemente a un derecho, mientras que en los casos de Traditio in
Incertam Personam existe claramente la intención del tradente de transmitirle
la cosa a una persona, sea ésta cual fuere, y en lo cual precisamente se
distingue de la traditio corriente. Cuando se arrojan monedas a la
muchedumbre se tiene la intención de que sean adquiridas por alguien, lo que
no se pretende es su transmisión a una determinada persona. Como
consecuencia de todo esto, llegamos a la conclusión, de que en los casos de
ocupación de la Res Derelictae hay que distinguir el abandono de la cosa, y la
subsiguiente toma de posesión, que en lo que constituye propiamente el acto
jurídico denominado Ocupatio.
Como en el Derecho antiguo era fundamental adquirir la res mancipi

339
por medios legales se discute también entre los romanistas si podían ser objeto
de ocupación. En la legislación de Justiniano como no tenía relevancia jurídica
esta secular división de las cosas en Mancipi y Nec Mancipi, no hay base para
resolver esta cuestión. Puede, sin embargo, afirmarse, por consideraciones de
orden general que no teniendo relación la Derelictio con la Traditio in
Incertam Personam, pueden ser las Res Mancipi objeto de ocupación.
Caso de Ocupación. La ocupación se refiere a los animales salvajes,
comprendiendo la caza, la pesca y también se menciona la Ocupatio Bellica.
En cuanto a las normas del Derecho Romano para que los animales
salvajes, que comprenden la caza, la pesca y la pajarería, sea propiedad
nuestra, es preciso haberlo cogido; no basta herirle aunque sea mortalmente,
pues una serie de circunstancias imprevistas, pueden ser obstáculo a que nos
apoderemos de la pieza de caza o pesca. Por lo demás, poco importa que se
capture en nuestras propiedades o en las de otros, pues el dueño de un terreno
no es propietario del animal que accidentalmente se encuentra en él; pero sí
puede impedirnos penetrar en su propiedad y reclamarnos una indemnización
por los perjuicios ocasionados, y hasta perseguirnos por acción de injurias
(Actio Iniuriarum), si hemos entrado a pesar de su prohibición. Conservamos
la propiedad de un animal salvaje adquirido por ocupación, todo el tiempo que
permanezca bajo nuestro poder sin que haya recobrado su libertad natural. Se
conceptúa que la ha recobrado, cuando después de haber huido le perdemos de
vista o si se hace difícil su persecución. Esta regla es relativa sólo para los
animales salvajes propiamente dichos (fera animalia).
En lo que concierne a los animales salvajes por su naturaleza, pero
domesticados, el dueño conserva la propiedad de ellos en tanto que no pierdan
la costumbre de ir a casa de él; si la pierden, se convierten en Res Nullius y
pueden ser adquiridos por el primer ocupante. Pero los animales domésticos
(no salvajes por naturaleza) no se convierten en res nullius aun cuando hayan
perdido la costumbre de volver a casa de su dueño. En su consecuencia puede
recuperarlos donde quiera que los encuentre y el que los retenga
fraudulentamente comete un robo.
En cambio, respecto a la pesca, las fuentes aluden claramente a casos
de concesiones exclusivas en determinadas zonas, bien por el Estado, o bien
por los particulares.

340
 También caso de ocupación se refiere al botín tomado al enemigo
(Occupatio bellica). Los inmuebles conquistados pertenecían al Estado,
generalmente se vendía una parte de ellos en provecho del Tesoro público; otra
parte se distribuía entre ciudadanos pobres o colonos y otra era agregada al
dominio público (ager publicus). Los muebles pertenecían también al Estado a
menos que el general estuviera autorizado para el pillaje, o que se tratara de
cosas que se encontraran en dominios de los romanos cuando la declaración de
guerra, en cuyos casos, el primero que las tomaba se hacía propietario de ellas
en nombre privado. Aunque el calificativo de enemigo propiamente dicho
(hostis) suponía declaración de guerra, ésta no era indispensable para que los
bienes pertenecientes a extranjeros se convirtieran en propiedad de los
romanos por ocupación; bastaba que la patria de dichos extranjeros no fuera
aliada de Roma por algún tratado de alianza, ni por relaciones de amistad u
hospitalidad. Por reciprocidad, los bienes tomados a los romanos se hacían
propiedad del enemigo en cuanto eran depositados en lugar seguro (inter
praesidia); si eran recobrados inmediatamente, se los consideraba como botín
ordinario y por consiguiente pasaban a ser propiedad del Estado o de quienes
los tomaban, excepto aquellos objetos sobre los que se admitía derecho de
devolución (lus Postliminii). En virtud de este derecho, las cosas tomadas al
enemigo volvían a poder de sus antiguos dueños. Esto tenía lugar respecto de
los inmuebles, esclavos, barcos de guerra y caballos o mulos empleados en
servicio del ejército; pero no respecto de las armas, en atención a que no se
podía dejarlas tomar sin quedar deshonrado.

EL TESORO. CONCEPTO. REGLAS PARA SU ADQUISICIÓN

El tesoro es toda cosa de valor oculta o escondida durante mucho tiempo

y de la que nadie puede declararse justificadamente dueño. “Thesaurus est
vetus pecuniae depositio, cuios memoria non extat, ut iam dominium non
habeat-condita ab ignotis dominis tempore vetustiore mobilia”.
La legislación romana relativa a los tesoros a experimentado en distintas
épocas, cambios de detalles que creemos inútil mencionar. He aquí los
principios fundamentales consagrados por el Derecho de Justiniano. El tesoro
corresponde por entero al que lo encuentra en terrenos suyos, aun

341
 cuando los haya registrado con objeto de descubrirlo puesto que al obrar
así a nadie ha perjudicado. Pertenece igualmente por entero al descubridor si
es encontrado en lugar sagrado o religioso. Finalmente, pertenece la mitad al
descubridor y la otra mitad al propietario del terreno, si es encontrado en
propiedades de otro; pero si alguno ha registrado con intención de descubrirlo,
el tesoro pertenece por completo en ese caso al propietario del terreno. Según
el rigor de los principios, no es un accesorio de los terrenos donde se halla,
puesto que habiendo sido ocultado por otro no está a la libre disposición del
dueño del terreno. El hallazgo debe considerarse más bien como un don de la
fortuna (donum fortunae), y las reglas mencionadas, fundadas en la equidad, se
han establecido con objeto de prevenir fraudes y disputas, pues frecuentemente
el descubridor procuraría guardárselo todo si la ley no le diera nada.

342
 CAPÍTULO XXIII
SUMARIO: LA ACCESIÓN. CONCEPTO Y NATURALEZA
JURIDICA DE LA ACCESIÓN.— LA ADQUISICIÓN DE LOS FRUTOS
POR EL PROPIETARIO.— CASOS DE ACCESIÓN NATURAL.—
ACCESIÓN ARTIFICIAL.— ADJUCIÓN.— FERRUMINATIO.—
TEXTURA.— PICTURA.- SCRIPTURA.— CONFUSIO Y COMMIXTIO.—
LA ESPECIFICACIÓN.

LA ACCESIÓN. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE

LA ACCESIÓN

Los autores modernos llaman Accesión al medio de adquisición en

virtud del cual lo que es producido por nuestra cosa o lo que accesoriamente se
le adjunta de modo que forme parte de ella, nos pertenece, según el principio:
ACCESIO CEDIT PRINCIPALE. En muchos textos la palabra Accesio
significa no un medio de adquisición, sino las cosas accesorias en oposición a
las principales.
En la legislación romana aunque no encontramos una doctrina de
carácter general sobre la Accesión, sin embargo, considerando los diversos
casos en que al unirse cosas de modo permanente, se extingue el derecho de un
propietario en beneficio del dueño de la cosa principal, ha sido posible por los
romanistas presentar una teoría fundada sobre el derecho de accesión.
Tampoco los romanos expresamente significaron el fundamento que
tiene esta institución, pero sus preferencias prácticas los llevan a reconocerla
para evitar situaciones de condominio, de las cuales se derivan generalmente
graves inconvenientes. En efecto, si no se le atribuyera al dueño de la cosa
principal la cosa accesoria, que se considera extinguida jurídicamente, Rex
Extinta, como consecuencia de su unión, habría que reconocer un condominio
entre ambos propietarios. Además, no se lesiona ningún derecho, ni nadie se
enriquece a costa de otro, principio este que siempre

343
 salvaron los romanos, pues al dueño de la cosa accesoria se le concede
un derecho de indemnización, que se ejercita de distinta manera según los
casos.
La accesión considerada como medio de adquisición, se refiere: 1°) A
todo lo que nuestra cosa produce (los frutos); 2°) A todo lo que se une a ella de
un modo accesorio, ya sea natural o artificialmente. Este segundo objeto
comprende tres casos principales: La accesión de un inmueble a otro; la de un
mueble a un inmueble; la de un mueble a otra cosa de igual naturaleza.

LA ADQUISICIÓN DE LOS FRUTOS POR EL PROPIETARIO

Los frutos son en general los productos orgánicos y periódicos de una

cosa ya sean estos productos obra exclusiva de la naturaleza (frutos naturales);
ya sean productos de la naturaleza ayudada por la industria del hombre (frutos
artificiales), ya, en fin, sean resultado de la concesión de una cosa, como los
alquileres de las casas y los intereses del capital (frutos civiles).
En principio, y salvo ciertas excepciones que más adelante menciona-
remos, los frutos pertenecen al propietario de la cosa que los produce, aun
cuando se deban a la industria de un tercero a cargo del cual corran los gastos
de cultivo y siembra.
El aumento de los animales se considera como fruto natural y pertenece
por derecho de accesión al propietario de la hembra. Los hijos de una esclava
pertenecen igualmente al dueño de la madre, aun cuando no son frutos
propiamente dichos. Algunos textos aducen como causa, que los frutos estén
destinados al hombre por su naturaleza y que por consiguiente sea absurdo
asimilar los hombres a los frutos; pero esta objeción no era satisfactoria bajo
el imperio de una legislación que al admitir la esclavitud, asimila los hombres
a las cosas. Ulpiano aduce otro motivo, y es que, en general no se procuran los
esclavos por el exclusivo objeto de tener hijos de ellos.

ACCESION NATURAL. ACCESIÓN DE UN INMUEBLE A

OTRO

Este género de accesión comprende el Aluvión, la Avulsión, las islas

que se forman en un río o un arroyo y lecho abandonado (alveus derelictus).

344
EL ALUVIÓN

Es un acrecentamiento que se forma insensible e imperceptiblemente

en las márgenes de un arroyo o de un río. Pertenece como accesorio al
propietario del terreno al que se une: Accesio cedi principali. Igualmente
ocurre con los terrenos que dejan en seco las aguas de un río que se apartan de
las márgenes para inclinarse sobre la opuesta. Pero el lus Alluvionis no tiene
lugar respecto a los lagos y estanques que conservan siempre sus límites
naturales a pesar del ascenso o descenso accidental de las aguas, en atención a
que este cambio sólo es temporario. Tampoco es aplicado a los Agri limitati,
es decir, a los campos cuyos limites han sido fijados por agrimensores
públicos, como las tierras conquistadas y distribuidas a colonos o habitantes
pobres del Estado. El terreno que se reúne por aluvión, es considerado como
Res nullius y pertenece al primer ocupante. La causa es que, los campos
limitados formaban fracciones iguales de una unidad (centuria) que tenían una
extensión determinada que no debía ser aumentada ni disminuida.

LA AVULSIÓN

Los autores modernos dicen que hay Avulsión (Avulsio) cuando por
una fuerza súbita, un río o arroyo, arrastra una parte del campo llevándola ala
margen opuesta o a un terreno inferior. Las instituciones de Justiniano dicen
con este motivo: “Si desprendido por la violencia de un río, un fragmento de
tu terreno es arrastrado al campo inmediato, es claro que continúa siendo
tuyo, pero si por largo tiempo permanece adherido al campo vecino, silos
árboles que ha arrastrado consigo extienden sus raíces en aquel fundo,
entonces aquel fragmento y los árboles los adquiere el fundo inmediato”. Este
texto ha suscitado una viva controversia sobre silos términos de la última
parte: “...entonces aquel fragmento y los árboles los adquiere el fundo
inmediato”, se refieren sólo a los árboles o comprenden también la parte de la
tierra levantada por las aguas. Teófilo, en su paráfrasis, interpreta como
referentes sólo a los árboles. Gaius en sus comentarios, se limita a decir que la
parte levantada continúa perteneciendo a su dueño. Pero el Digesto,
extractado del mismo autor, contiene una disposición final análoga ala de las
instituciones de Justiniano, excepto que

345
 el manuscrito de las Pandectas florentinas emplea la palabra “adquisita”
en lugar de “adquisitae”, lo que supondría que la decisión debe entenderse lo
mismo de la parte de terreno que de los árboles. Sea como fuere, resulta de
otro texto del Digesto, aplicable por analogía a este caso, que la parte de tierra
desunida de un terreno pasa a ser adquirida por el vecino, siempre que se
incorpore a los terrenos de éste, de modo que no sea posible la separación,
pues fuera de este caso puede recuperarla el antiguo dueño.

FORMACIÓN DE ISLAS

Una isla formada en medio de un río (insula in ilumine nata) pertenece

en común a los propietarios de dos riberas por la extensión que cada fundo
presenta al río, y hasta una línea tirada por cálculo por la mitad del río; pero
cuando la isla se halla toda entera en uno de los lados de esta línea, pertenece
exclusivamente a los propietarios ribereños de este mismo lado, siempre en
proporción de la extensión que cada fundo presenta al río.

LECHO ABANDONADO (ALVEUS DERELICTUS)

El terreno de un río que ha abandonado su antigua madre (alveus

dereictus) se divide, como en el caso de la isla, entre los propietarios de los
fundos ribereños de aquélla. Si, por el contrario, un río, al dividirse, da a un
terreno la forma de una isla, este terreno no cesa de pertenecer al mismo
propietario; tampoco pierde uno la propiedad por la sola inundación.

ACCESIÓN ARTIFICIAL. ACCESIÓN DE LAS COSAS

MUEBLES A UNA INMUEBLE

Se consideraba dentro de este tipo de accesión, de cosa mueble a

inmueble: la siembra (SATIO), la plantación (IMPLANTATIO) y la edifica-
ción (INAEDIFICATIO) realizadas en fundo ajeno. El suelo es considerado
como la cosa principal y se le aplica la regla SUPERFICIES SOLO CEDIT.
Si alguno ha plantado en su terreno árboles o plantas pertenecientes a
otro, se hace propietario de ellas en cuanto han echado raíces, porque
solamente entonces se las considera como incorporadas al suelo “quod
implantatur solo cedit” (lo que está implantado cede al suelo). Igualmente

346
 ocurre cuando se ha sembrado en terreno propio con granos
pertenecientes a otro; pero el antiguo dueño de los árboles plantados o
sembrados tiene derecho a una indemnización que se regula según la
distinción siguiente: Si el propietario del terreno ha obrado de buena fe, no
debe entregar sino el valor de los árboles, plantas, etc; en el caso contrario
debe reparar todo el perjuicio y aún puede ser demandado por acción de robo.
Una vez arraigados en el terreno los árboles o las plantas, ya no vuelven a su
antiguo poseedor aun cuando se las arranque inmediatamente, porque ya se les
considera como convertidos en propiedad de otro por la permanencia que en
su terreno han hecho.
Finalmente, si alguno ha plantado en terreno de otro, los árboles y
plantas pasan igualmente a ser propiedad del dueño del terreno donde han
arraigado. El que ha efectuado la plantación de buena fe, tiene derecho a una
indemnización, pero no puede reclamarla sino mediante una excepción de dolo
opuesta a la acción del propietario. Según ciertos textos de las Constituciones
y del Digesto, los árboles pertenecen siempre a aquél en cuyo terreno se
encuentran las raíces. Pero el Digesto contiene una decisión que atribuye los
árboles a aquél en cuyo fundo se encontraban originariamente, decisión que
parece más racional y equitativa. Cuando el tronco de un árbol se encuentra en
los linderos de dos terrenos pertenecientes a distintos dueños, el árbol
corresponde a ambos pro diviso, a cada uno por la parte que se encuentra
sobre la propiedad. Si se corta en seguida este árbol, pertenece desde luego pro
indiviso a los dos vecinos, en atención a que nada indica el límite de cada
propiedad. Entonces puede reclamar cada uno por la acción COMMUNI
DIVIDUNDO, una parte proporcionada a la parte del árbol que se encontraba
antes en su terreno.

INAEDIFICATIO

El que ha edificado en terreno propio con materiales ajenos se hace

propietario del edificio por derecho de accesión; pero considerados los
materiales aisladamente, es decir, en sí mismos y haciendo abstracción del
edificio, no dejan de pertenecer a su antiguo poseedor. Sin embargo, éste no
puede recuperarlos, ni intentar la acción Al) EXHIBENDUM para pedirla
separación de ellos, en tanto que el edificio subsista. Esta regla, ya establecida
por la Ley de las XII Tablas, está fundada en el interés público y tenía

347
 por objeto impedir la demolición de los edificios. Sin embargo, puede
reclamar el doble del valor de los materiales por la acción personal de Tigno
Iuncto, sin distinguir si el constructor ha obrado de buena o de mala fe,
excepto que en este último caso es responsable de la acción de robo. Cuando
es demolido el edificio el dueño de los materiales puede reivindicarlos a
menos que no haya sido indemnizado, en cuyo caso el constructor de buena fe
podía rechazarle por una excepción de dolo; pero el que ha edificado sabiendo
que los materiales pertenecían a otro, no goza de la misma prerrogativa, en
atención a que paga el doble de valor de los materiales a título de pena.
En el caso inverso al mencionado en el tópico anterior es decir, cuando
uno edifica con materiales propios en terreno de otro, el edificio pertenece
también al dueño de! terreno por derecho de accesión, pero e! constructor
queda siendo propietario de los materiales considerados aisladamente, y por
consecuencia puede reivindicarlos después de la demolición del edifico, a
menos que, al edificar en terreno ajeno, no haya abrigado la intención de hacer
una liberalidad al dueño de él, lo cual no es de presumir. También puede
reclamar una indemnización, si ha obrado de buena fe, oponiendo una
excepción de dolo a la reivindicación del propietario, y hasta tiene un derecho
de retención (IUS RETENTIONIS) hasta el pago. El poseedor de mala fe no
tiene más que el derecho de levantar las construcciones nuevas (IUS
TOLLENDI) y aun este derecho no puede ejercerse sino a condición de no
deteriorar el fundo.

ADJUNCION. ACCESIÓN DE UNA COSA MUEBLE A

OTRA MUEBLE

Cuando dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueños, se

reúnen sin consentimiento de ellos, de modo que constituyan un solo
todo, hay que observar si puede separárselas sin inconveniente. En este caso
cada propietario puede entablar la acción Ad Exhibendum para
demandar la separación y recuperar cada uno su cosa. Cuando no puede
efectuarse la separación convenientemente, el todo pertenece al dueño
de la cosa principal, aquélla sin la que no podría existir la otra, o por el
uso, el adorno o complemento de la que ha sido simplemente añadida. Este
caso se llama Adjunción por los modernos.

348
 FERRUMINATIO

Es la unión de los objetos metálicos operada por soldadura de la propia

materia, sin usar de otra sustancia como medio de unión. El dueño del objeto
considerado como principal se hacía dueño también de la parte adicionada por
el procedimiento indicado. Si, por el contrario, la incorporación se había
verificado empleando, como elemento de engarce o soldadura, material
distinto (plumbatura), se entendía que la unión podía deshacerse sin
menoscabo de los objetos, y no había adquisición de propiedad.

TEXTURA

Cuando en una tela ya existente se hacía una labor de bordado o

entretejido, los hilos utilizados pasaban a ser propiedad del dueño de la tela.
La solución, como disposición general, es Justinianea; la jurisprudencia
clásica no instituyó un criterio unánime.

PICTURA

La solución, según el Derecho Justinianeo, es aquí distinta al caso de la

Scriptura; es el propietario de la obra pictórica el que adquiere por accesión la
tabla, tela, etc., sobre la cual se ha pintado. Se consideró, sin duda, para
establecer tal disparidad de criterios, que la obra literaria tiene una existencia
más independiente del material en que se escribe que la de la pintura respecto
a la tabla o tela a la cual está intrínsecamente unida.

TINCTURA

Era la coloración de telas o paños, que pertenecía al propietario del

paño.

SCRIPTURA

Lo escrito cede en favor de la materia en que se escribió, y, por tanto, el

dueño del pergamino, papiro, tabla, etc., se hace dueño de lo que en tales
materias ha sido escrito.

349
 En algunos de los casos de accesión examinados, la cosa que se adquiría
no puede decirse que perteneciera antes a alguien, como en caso de la
formación de islas; en otros, la incorporación se verificaría con la voluntad del
dueño de la cosa accesoria; pero muchas veces tal voluntad no existiría, y, sin
embargo, no por ello dejaban de operarse los efectos de la accesión. La
adquisición de la propiedad tenía lugar una vez acaecido el hecho de la
incorporación, en cualquiera de las modalidades descritas, aunque no lo
quisiera el que fue dueño de la cosa accesoria.
Para estos últimos casos, no el Derecho Civil, pero sí el Pretorio,
procuró al propietarit que dejaba de serlo, medios judiciales de obtener un
resarcimiento. Tales medios fueron: la Exceptio de dolo opuesta en el caso de
ejercicio de la acción reivindicatoria por el nuevo propietario sin haber
indemnizado al demandado por la pérdida sufrida, o una Actio In Factun,
designada también, a veces, como Utilis, para obtener del propietario y
poseedor la mencionada indemnización.

CONFUSIO Y COMMIXTIO

Los autores modernos llaman CONFUSION a la mezcla de los líquidos

o metales en estado de fusión, y COMMIXTION a la mezcla de sustancias
sólidas pertenecientes a distintos propietarios. En este caso no hay verdadera
accesión, puesto que una de ambas cosas no puede ser considerada como
Accesoria de la otra.
Cuando se ha operado la confusión por voluntad de los dueños, hay que
decidir mediante la mutua convención a cuál de ellos pertenece la cosa
resultante. Fuera de este caso, si hay especificación, la nueva cosa pertenece al
especificador, porque ha empleado en parte su materia y en parte la materia de
otro. Cuando la especificación no existe, el resultado es común, sin que haya
distinción sobre si la confusión se ha operado fortuitamente o por voluntad de
uno de los propietarios. Entonces cada uno de ellos puede intentar la
reivindicación o la Acción Communi Dividundo, para reclamar una parte del
modo. común proporcional a la cantidad y la calidad de las materias con que
ha contribuido.
En el caso de COMMIXTION, la resultante de la mezcla no es común
porque cada cosa conserva su naturaleza distinta; por consiguiente, si es
posible la separación, cada parte puede reivindicarse individualmente. Tal

350
 es el caso en que los animales que forman dos ganados distintos
pertenecientes a diferentes dueños, se mezclan. En caso de que la separación
sea imposible, como si se tratara de simientes mezcladas, por ejemplo, la
fuerza de las cosas exige que se aplique la regla enunciada en el tópico
anterior, para el caso de confusión, excepto en el caso en que no haya lugar a
la acción Communi Dividundo si la mezcla hubiera tenido lugar mediante el
consentimiento de los propietarios. Si alguno mezcla a nuestro dinero con el
suyo, de modo que el reconocimiento sea imposible, perdemos la propiedad de
él porque se le considera como gastado; pero tenemos derecho a la acción
personal en reparación del perjuicio que esto nos ha ocasionado, y aun a las
acciones emanadas del robo, si el autor de la mezcla ha obrado de mala fe.

LA ESPECIFICACIÓN

La especificación como modo de adquirir tiene lugar cuando alguien

que no es dueño de una cosa, ni obra de acuerdo con dicho dueño, realiza en
ella una transformación (speciem facere, speciem mutare) que la convierte en
otro objeto de función distinta de la primitiva; v.g. haciendo de un bloque de
mármol una estatua; de uvas, vino; de un trozo de plata, un ánfora, etc.
La cuestión en estos casos está en determinar quién ha de ser el dueño
de la nova especies —estatua, vino, ánfora—, si el que realizó el trabajo o el
propietario de la materia trabajada —mármol, uva, plata—.
Sabinianos y Proculeyanos dieron soluciones dispares. Así, los
Sabinianos se pronunciaban en favor del dueño de la materia, porque según
ellos, la nueva cosa no era sino una modificación de la antigua, pues sin
materia no puede haber especificación. Los proculeyanos por el contrario,
decidían el punto en favor del especificador, a causa de que con su trabajo
había producido un objeto nuevo que luego debía pertenecerle por derecho de
ocupación, puesto que ellos consideraban la antigua cosa como no existente y
aplicaban la máxima “Res extintae vindicari non possunt (La cosa
desaparecida no puede ser reivindicada).
Justiniano adopta ambas soluciones, aplicando la primera, de conceder
la propiedad al especificador, cuando no hay posibilidad de que la materia
pudiera volver a su primitivo estado, como en los casos de la estatua y el vino,
y declarando propietario al que lo es de la materia en la hipótesis contraria,
v.g. en el caso del ánfora, la cual si se fundiera podría quedar reducida de
nuevo a una simple masa de plata.

351
 Si el especificador empleó parte de materia de su propiedad, pasa
a él en todo caso el dominio del objeto nuevo.
Si la materia utilizada es res furtiva, o el especificador obró de
mala fe, el Derecho Justinianeo no admite en modo alguno la
especificación como modo de adquirir. Y en todas las hipótesis en que
dicho modo produce sus efectos, el que ha perdido la materia o el
trabajo, según los casos, tiene derecho a una indemnización, la cual se
reclamará, bien oponiendo la EXCEPTIO DE DOLO ante la
reclamación de la cosa, si está en su poder, o bien —al menos por lo
que se refiere al antiguo dueño de la materia y en el Derecho
Justinianeo— ejercitando una acción real como Utilis, en la cual
formulará como replicatio doli su pretensión de recibir la
indemnización.

352
 CAPÍTULO XXIV
SUMARIO: OTROS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD. — LA
MANCIPATIO. — LA INIURE CESSIO — LA TRADITIO. — LA
ADJUDICATIO. — LA USUCAPIO. — SU HISTORIA. FUNDAMENTOS.
— REQUISITOS. — LA USUCAPIO PROHEREDE Y LA USUSRECEPTIO.
— LA LONGI TEMPORIS PRESCRIPTIO.- LA USUCAPIÓN EN LA
LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO.

OTROS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

En esta lección estudiaremos los modos derivativos de

adquisición de la propiedad, esto es, sucesiones particulares Inter vivos en
las que el sujeto que adquiere la propiedad tiene que respetar los
derechos reales establecidos sobre el objeto por su predecesor por
aplicación de la regla de que “Nadie puede transmitir más derechos que
los que él mismo tiene (Nemo plus iuris ad alumn transferre quam ipse
habet).
Entre los modos derivados de adquirir la propiedad encontramos
los que han sido reconocidos por el Derecho Civil, como son la
Mancipatio y la In iure Cessio y uno ya consagrado por el Derecho de
Gentes, la Tradición (Traditio).

LA MANCIPATIO

La Mancipación estuvo en relación estrecha con el uso en la Italia

Central del aes rude. Toda operación por medio de estos lingotes
groseros, suponía una pesada. El aes signatum no dispensa de ella; el
signum no impide ni la fractura ni el recortamiento. Toda transferencia
de propiedad contra esta moneda lleva la pesada pública, la verificación
del metal entregado al vendedor y una toma de posesión física de la
cosa por el comprador.

353
 Esta venta, necesariamente al contado, exigía que en presencia de cinco
testigos, ciudadanos y púberes, habiendo accedido previa pregunta de uno de
ellos, a ser testimonios del acta, el Libripens, provisto de la balanza y de las
pesas, pesaba el metal dado en precio, y el adquirente, tomando la cosa,
afirmaba su derecho sobre ella. “Yo afirmo que el esclavo es mío según el
derecho de los Quirites, y que me pertenece por este bronce y esta balanza”
(Hunc hominem ex iure Quiritium deum aio isque mihi emptus esto hoc aere
aeneaque libra). Después, golpeando con un lingote sobre la balanza para fijar
la atención de los asistentes, entregaba el precio. La entrega de éste y la
apropiación de la cosa, estaban estrechamente ligadas. Este ritual acredita que
no había sido creado más que para los muebles.
Cuando los inmuebles entraron en el comercio, se admitió para ellos la
mancipación sin entrega física e inmediata de la cosa.
Cuando los decenviros implantaron en Roma la moneda de cobre,
teniendo el as liberale por unidad, la pesada pudo a su vez desaparecer. Pero el
comprador declaraba en alta voz el precio que pagaba. La Ley de las XII
Tablas unía a las fórmulas verbales los efectos jurídicos de la operación:
“Cuando hay nexum o mancipación, lo que la lengua ha emitido, que
esto sea el derecho: CUM NEXUM FACTET MANCIPIUMQUE UTI
LINGUA NUNCUPASSIT, ITA TUS ESTO. Los gestos, la balanza y el
lingote tenían valor de símbolos, revelando a los concurrentes el acto que se
realizaba. El campo de la mancipación se acrecentó; tendió hacia la venta
ficticia (venditio imaginaria) que dijo Gayo. De aquí la posibilidad de una
venta a crédito; el lingote simbólico, no el precio real, era entregado sólo
cuando se daba la cosa; pero las XII Tablas, dominadas por la idea de
concomitancia de los efectos, retardaron entonces la transferencia de la
propiedad hasta el pago. Es verdad que esta concomitancia ha sido atribuida
recientemente a una época muy posterior. De igual manera fueron realizadas
donaciones, constituciones de dote y abandono noxal, reduciendo el precio a
una suma insignificante (nummo uno). En fin, la mancipación sirvió a los
prácticos para organizar un sistema de disposiciones por causa de muerte que
comprendía un conjunto de bienes.
Modo de transferencia exclusivo de la Res mancipi, no parece, pues,
que surtiese ningún efecto para los demás estando ligado su uso al del Aes
Rude. Adviértase que aun nula como mancipación ella hubiese sido siempre
una traditio: Traditio alteri nexu, decía Cicerón.

354
 Teniendo por objeto la transferencia de la propiedad quintaria, ella
suponía en las partes el ius Commercii, y, en el vendedor, esta propiedad. El
adquirente precisaba en la fórmula los derechos que creía adquirir. No
contradiciéndole obligaba al enajenador a prestarle ayuda y asistencia contra
toda tentativa de evicción judicial, por parte de un tercero, desde que le fuera
denunciada. Esta obligación, que era el efecto directo de la mancipación,
duraba en tanto que el plazo necesario para usucapir no hubiese transcurrido.
Respecto al requerimiento del comprador, si rehusaba asistirle o no le hacía
triunfar contra la acción de reivindicación, este fracaso o este abandono
constituía un delito, sancionado por la Actio Auctoritatis, cuya condena
llegaba al doble del precio enunciado en la mancipación. Hasta el tiempo de
Labeón podía ser intentada por el todo contra cada coautor del delito; este
Prudente admite que después de la primera persecución, los otros fueron
descartados por una excepción. Del mismo modo, una falsa indicación del
contenido de un terreno vendido daba motivo a la Actio de modo Agri, cuya
condena era igual al doble del valor de la cantidad que faltaba.
En el Derecho Post-clásico, con la desaparición de la distinción entre
Res Mancipi y Nec Mancipi, la mancipatio perdió su importancia para quedar
reemplazada en la compilación Justinianea por la traditio, único modo idóneo
de transmitir el dominio.

LA IN IURE CESSIO

Otro modo solemne de adquisición de la propiedad, reconocido

por el Derecho Civil fue la In Jure Cessio. Consistía en un simulado
proceso de reivindicación, realizado sobre el esquema de la Legis Actio
Per Sacramentum In Rem, en el cual tanto el adquirente como el
enajenante se presentaban ante el magistrado (In Jure). El primero que
asumía el rol de actor, reivindicaba la cosa como si fuere suya y el
segundo no se oponía (cedere). Ante la falta de contradicción el
magistrado pronunciaba la Adictio adjudicando la cosa a quien la había
reclamado como propia. Así, el enajenante perdía la propiedad del bien
que se transmitía al adquirente, que era reconocido públicamente como
propietario EX JURE QUIRITJUM.
La cesión ante el Magistrado, por ser negocio jurídico JURE
CIVILE, sólo era accesible a los ciudadanos romanos que tuvieran el
Ius Comercii y,

355
a diferencia de la Mancipatio, se aplicaba también a las RES NEC MANCIPI.
En la práctica la In Jure Cessio se utilizó para la adquisición de la RES
INCORPORALES, como las servidumbres prediales, el Usufructo, etc.
Como Actus Legitimus, al igual que la Mancipación, no podía ser
sometida
a término o condición.
La In Jure Cessio, que llegó a tener mayor aplicación que la Mancipatio,
también desapareció como modo de transmitir el dominio, especialmente por
el reemplazo del sistema procesal de las acciones de la ley por el
procedimiento formulario y por el auge que alcanzó la Tradición como medio
de transferencia de la propiedad. En los textos Justinianeos los compiladores
sólo dejaron de ella la palabra Cessio o Cedere, que vino a significar
transmisión de la propiedad o de los derechos.

LA TRADITIO

El negocio transmisivo usual y ordinario del Derecho Romano lo

constituyó la tradición. Era un acto no formal de Derecho natural o de gentes
que en la época clásica sólo se utilizaba para la transmisión de las Res Nec
Mancipi, pero que con el Derecho Justinianeo se aplicó a toda clase de
cosas. La Traditio consistía en la entrega de una cosa hecha por el
propietario (tradens) a otra persona (accipiens) con la intención de que
ésta ocupara su lugar.
Este modo derivativo de adquirirla propiedad pronto se impuso en
la legislación romana y fue desplazando a los otros, situación explicable
si se tiene en cuenta que nada resulta más ajustado a la equidad que
tener por válida la voluntad del dueño de transferir a otro una cosa que le
pertenece.
Una de las condiciones necesarias para que la tradición surtiera sus
efectos normales se refería a las partes intervinientes en el negocio.
Ellas debían ser capaces de enajenar y de adquirir, requiriéndose
además en el Tradens la calidad de propietario, por aplicación de la
regla “Nemo plus iuris Transferre quam ipse habet” (Nadie puede
transmitir más derechos que los que el mismo tiene).
Se requería también la preexistencia de una causa justificativa de
Tradición, llamada Justa Causa Traditionis. Se entendía por tal el fin
práctico —económico social—, que, de modo inmediato, motiva la
entrega de la cosa y sirve de fundamento, según determinación de la
ley, a la adquisición de la propiedad.

356
 Como se ha sostenido, por lo general, la Justa Causa se absorbe en la
causa de un negocio jurídico concreto y si éste es de los que se cumplen en el
acto, la causa se sustancia en el acuerdo de las partes sobre el fin de la entrega,
existente en el momento de realizarla. A tal respecto actuaban como Iustae
Causae, la Venta, la Donación, la Dote, el Pago, etc. Si faltaba la causa o era
Iniusta, es decir, no reconocida por el ordenamiento jurídico, como en las
donaciones entre cónyuges, la propiedad no se transfería.
El traslado o remisión de la posesión del Tradens al Accipiens, fue otro
requisito de la tradición, que debía efectuarse de modo efectivo, esto es, de
mano a mano si se trataba de cosas muebles y mediante la entrega personal en
el fundo o en la casa si la transferencia era de un bien inmueble. La
materialidad de la exigencia, fue desapareciendo paulatinamente y ya el
Derecho clásico admitió algunas atenuaciones que vinieron a espiritualizar el
requisito de la remisión de la posesión de la cosa, con lo que la voluntad de
adquirir y transferir llegó a tener mayor relevancia que el hecho material de la
toma de posesión.
Fue así que aparecen los casos de la Tradición Simbólica, Longa Manu,
Brevi Manu y del Constitutum Possessorium, todos resumidos por los
intérpretes bajo la denominación de Traditio Ficta, designación que quiere
significar que el acto de la tradición no se ha llevado a cabo efectivamente,
sino en forma ficticia.
En la llamada Traditio simbólica, no se entrega la cosa misma cuya
propiedad se transfiere, sino un objeto que la simboliza: llaves, títulos escritos
de propiedad; o bien se sustituye la entrega por la imposición de una marca
(signare trabes) a los objetos transferidos.
La Traditio Longa Manu, en la que se hace simplemente una indicación,
señalando a distancia el fundo de cuya propiedad se trata.
La Traditio Brevi Manu, que se daba en aquellos casos en los que el que
adquiría el derecho de propiedad tenía ya en su poder la cosa, aunque no a
título de propietario. Así, por ejemplo, cuando se traspasaba el dominio de una
finca a la persona que ya la tenía en arriendo. La entrega era, naturalmente
innecesaria.
El Constitutum Possessorium, que es la hipótesis inversa: el que
transfería el derecho de propiedad retenía, sin embargo, la cosa, si bien no la
iba a seguir poseyendo como dueño, sino por otro título. Tal es el caso del
dueño de una casa que traspasase el dominio de la misma, pero se quedaba en
ella como inquilino.

357
 Difundido el uso de la redacción de documentos para consignar las
transferencias, se admitió que la propia escritura del instrumento sustituyera a
la entrega de la cosa, especialmente cuando se trataba de donaciones. Para los
bienes inmuebles, desaparecidas las antiguas formalidades, se afirmó la
necesidad del acto escrito y de su inscripción en los archivos públicos
(Insinuatio apud acta), como tutela de las partes y de los terceros. De esta
formalidad, que hacía ala publicidad del acto, el Derecho Justinianeo hizo
depender la adquisición de la propiedad inmobiliaria.

LA ADJUDICATIO

Por la sentencia de un juez no se adquiría de ordinario la propiedad,

porque tal sentencia es meramente declaratoria, no constitutiva de derechos.
Pero los pleitos de una división de una cosa común se deciden concediendo a
cada uno de los antiguos copropietarios el dominio exclusivo de la parte
correspondiente, o de toda la cosa, cuando la división efectiva no es posible,
indemnizando al otro u otros copropietarios. La decisión judicial en estos
casos da nacimiento a un derecho de propiedad; es un modo de adquirir tal
derecho. De adquirir el dominium ex iure quiritium, si se trataba de un
iudicium legitium; de la propiedad bonitaria, sila adiudicatio se pronunciaba
en un iudicium imperio continens. Como las atribuciones de propiedad las
hacía el juez en el procedimiento clásico en virtud de la autorización conferida
al efecto por el magistrado en la parte de la fórmula denominada Adiudicatio,
de aquí que se aplicase la misma denominación al modo de adquirir.
De lo dicho se infiere que sólo en las acciones COMMUNI
DIVIDUNDO, FAMELIAE ERCISCUNDAE y FINIUM
REGUNDORUM, en cuya fórmula se insertaba la aludida cláusula,
tenía lugar este modo de adquirir.

LA USUCAPIO. SU HISTORIA. FUNDAMENTOS

La Usucapio es la adquisición de la propiedad por una posesión

continuada durante el tiempo requerido y bajo las otras condiciones deter-
minadas por la ley (usucapio est adiectio dominii per continuationem
possessionis temporis lege definiti).

358
 Antiguamente, para designar esta institución, se servían de las
palabras USUS AUCTORITAS o USUS ET AUCTORITAS. Usus
indicaba la posesión; y Auctoritas, la garantía o protección de la ley.
La Usucapion derivaba del Derecho Civil, y hacía adquirir la propiedad
quintaria (dominio quinitium, esto es dominio sólo reservado a los ciudadanos
romanos). Como los terrenos provinciales no eran susceptibles de esta
propiedad no podían ser adquiridos por Usucapion. Había sin embargo, con
relación a estos fundos, una institución análoga que se llamaba
PREAESCRIPTIO LONGI TEMPORIS, y de la que trataremos
posteriormente.
La Usucapion y la prescripción hace ya tiempo son llamadas por los
modernos Praescripción adquisitiva, porque ella hacía adquirir la propiedad u
otros derechos reales. Llámase Praescripción extintiva o simplemente
prescripción, el medio por el que se desestima una acción, fundándose en que
el demandante no la ha intentado en el término fijado por la ley. El efecto de
esta prescripción es de anular la acción, pero el derecho que la sirve de
fundamento subsiste siempre (al menos cuando se trata de la propiedad), y el
que no puede invocar más que una prescripción extintiva no adquiere ningún
derecho sobre la cosa poseída, de modo que no puede intentar la acción
reivindicatoria, si llega a perder la posesión. No hablaremos más aquí que de
la prescripción adquisitiva, a la que daremos generalmente el nombre de
Usucapion, de conformidad con los textos de Derecho Romano.
La antigua Usucapion, establecida ya por la Ley de las XII Tablas
descansaba sobre motivos de interés público. Se las había admitido a fin
de que la propiedad de las cosas no quedara por mucho tiempo en
suspenso: NE DOMINIA RERUM DIUTIUS IN INCERTO ESSENT.
La Usucapion servía:
1) A cambiar la propiedad natural en propiedad civil o quiritaria
especialmente en los casos en que una Res Mancipi había sido entregada sin
las formalidades de la Mancipación, o de la cesión en Justicia.
2) A hacer adquirir la propiedad quintaria en los casos en que se había
recibido de un individuo una cosa de la que no era propietario.

REQUISITOS

Los requisitos necesarios para la Usucapion y la prescripción en el

359
 Derecho Justinianeo fueron resumidos por los intérpretes
medievales en el famoso hexámetro: RES HABILIS TITULUM, FIDES
POSSESSIO, TEMPUS.

RES HABILIS: UNA COSA SUSCEPTIBLE DE SER

USUCAPIDA

No eran cosas idóneas de ser Usucapidas las Res Extra

Commercium; las cosas hurtadas (Res Furtivae) y aquellas sustraídas
por violencia (Vi Possessae); las cosas donadas a los magistrados en las
provincias; los bienes del Fisco, del príncipe y de las iglesias; los bienes
dotales; las res mancipi enajenadas por la mujer sin la auctoritas tutoris,
y toda otra cosa respecto de la cual estuviera prohibida la enajenación.

TITULUS

El requisito objetivo de la Usucapion fue el título, llamado más

propiamente Justa causa Usucapionis. Por Justa causa o justo título se
entiende todo acto jurídico válido en Derecho que hubiera sido por sí
mismo idóneo para hacer adquirir inmediatamente la propiedad, pero
que, por un defecto de forma, como la falta de la Mancipatio para
transmitir una Res Mancipi o de fondo, como el caso de la adquisición o
Non domino, que resulta cuando el transmitente no es propietario de la
cosa que transmite, tan sólo legítimo el comienzo de la posesión.
Entre las principales causas justificativas de la Posesión, que se
indicaban con la partícula PRO, se cuenta la Iusta causa Pro Emptore,
que se manifiesta cuando se ha comprado una cosa a quien no es
propietario; la Pro Soluto, cuando se ha dado en pago una cosa que no
pertenece al deudor; la Pro Donato, en caso de no haberse donado una
cosa por quien no es el propietario; la Pro Dote, cuando se ha entregado
en calidad de dote bienes pertenecientes a otro; la Pro Legato, en el
supuesto de haberse entregado la cosa de la que el testador es sólo
poseedor en ejecución de un Legado de propiedad (LEGATUM PER
VINDICATIONEM); la Pro Derelictio, cuando se ha ocupado una cosa
abandonada (RES DERELICTAE) por quien no era propietario, si bien
se comportaba como tal. Por fin, se denominaba JUSTA CAUSA PRO
SUO la que, además de comprender a las nombradas, servía para indicar
a las no designadas con su nombre propio.

360
 BUENA FE

El requisito subjetivo de la Usucapion fue la buena fe. Definida como la

creencia leal, la honesta convicción de que no se lesionan intereses jurídicos
ajenos al entrar en posesión de una cosa. De este concepto surge que la buena
fe reposa en un error, cual sería el creer que la cosa que se le transmite a una
persona proviene del verdadero propietario o de quien estaba autorizado para
hacerlo por esto. No se trata, sin embargo, que el error importe un
desconocimiento total de la situación jurídica verdadera, porque aun
conociéndola es suficiente que se tenga el conocimiento de que su actitud no
perjudica al verdadero propietario. La buena fe bastaba que existiese en el
momento de la posesión, aunque no se diera en todo el tiempo de la
adquisición, principio que se traduce en el aforismo “MALA FIDES
SUPERVENIENS NON NOCET" (La mala fe sobreviniente no es obstáculo
para la praescriptio).

POSSESSIO

La posesión es la base de la usucapion, SINE POSSESSIONE

USUCAPIO CONTINGERE NON POTEST (“Sin la posesión no puede tener
lugar la usucapion”). Es menester pues para la usucapion, la detención de una
cosa con voluntad de tenerla para sí. La interrupción de la posesión
(Usurpatio), aunque fuese momentánea, obligaba a comenzar el período de
Usucapion con los requisitos de justo título y buena fe. El heredero, sin
embargo, aunque comenzaba una nueva posesión, podría computar a los fines
de la duración de la misma aquel tiempo ya iniciado por el causante
(Successio Possessionis). Se admitió también que los adquirentes a título
particular pudieran computar la posesión iniciada por el titular (Accessio
Possessionis), siempre que existiera buena fe en el momento de la adquisición.
En el Derecho Justinianeo, la Usucapion era interrumpida desde el comienzo
de la Litis promovida por el propietario.

TEMPUS

Antes de su fusión con la Praescriptio Longi Temporis, el período de

posesión exigido para la Usucapio seguía siendo el de la Ley de las XII

361
 Tablas: dos años para los inmuebles y uno para las cosas muebles, pero
para la Usucapio Hereditatis se requería tan sólo un año —aunque la herencia
comprendiera inmuebles— toda vez que se consideraba que recaía no sobre
las cosas que la constituían, sino sobre la hereditas.

LA USUCAPIO PRO HEREDE

A fin de inducir a los herederos a aceptar pronto la sucesión, con el

objeto de que las ceremonias religiosas de la familia (sacra privata) alas que
los antiguos concedían gran importancia, no fuesen interrumpidas por mucho
tiempo y que los acreedores del extinto pudiesen obtener el pago, la Ley de las
XII Tablas había establecido una usucapion particular: LA USUCAPIO
PRO HEREDE. En virtud de esta institución el que tomaba posesión, antes
que el heredero de la totalidad o de una parte de los bienes que formaban una
herencia (hereditas) podía usucapirlos por el lapso de un año solamente, tanto
los muebles como los inmuebles, y aun cuando fuese de mala fe. El motivo
por el que se podían usucapir los inmuebles por el término de un año es que
primitivamente se debía al parecer usucapir la herencia misma, esto es, una
cosa incorpórea consistente en un conjunto de derechos y obligaciones.
La usucapion PRO HEREDE no tenía lugar cuando la sucesión recaía
en un heredero suyo y necesario (hijo de familia). El motivo en que este
heredero adquiría la sucesión de pleno derecho, desde que ella era abierta en
su favor. Representaba pues inmediatamente al difunto, y tenía la obligación
de continuar las SACRA y de pagar a los acreedores; entonces ya no había
razón para admitir la usucapion PRO HEREDE. El esclavo instituido heredero
por su dueño y libertado por testamento (heredero necesario) adquiría también
de pleno derecho la sucesión. Era pues racional la prohibición en su favor la
usucapion PRO HEREDE.
La Usucapion PRO HEREDE fue sucesivamente restringida de diversos
modos:
1. Tal el caso el que había detenido una cosa en nombre del difunto, por
ejemplo a título de arrendamiento, de préstamo, o depósito, no podía ya
usucapirla, aun tomando la resolución de poseer Pro Herede.
2. Un Senado-Consulto, durante el gobierno de Adriano, permitióle al
heredero reclamar los bienes de la sucesión, por la acción en demanda de

362
herencia, como si la usucapion no hubiese sido cumplida en provecho del
poseedor, pero este último podía aun prevalecerse de ella respecto a las
personas extrañas a la sucesión.
3. Finalmente el emperador Marco Aurelio autorizó una persecución
criminal extraordinaria contra los que se hubiesen amparado de los bienes de
una herencia. Antes no podía cometerse el robo de cosas dependientes de una
herencia no entregada aún al heredero, en atención a que ellas estaban
reputadas RES NTJLLIUS, ni aun después de la adquisición por el heredero
respecto a cosas de las que el heredero no había tomado todavía posesión.
Después de la introducción del CRIMEN EXPILATAE HEREDITATIS,
nadie pudo prevalecerse de una posesión de mala fe; y, en el nuevo Derecho,
ya no se habla de la USUCAPIO LUCRATIVA PRO HEREDE.

LA USUSRECEPTIO

La USUSRECEPTIO era una usucapion particular por la que se

recobraba una cosa de la que en otro tiempo se había sido propietario, y tenía
lugar en los dos siguientes casos:
1. El que había Mancipado o cedido una cosa en Justicia, con cláusula
de Fiducia (Cum Fiducia) esto es, con condición de que le sería devuelta en
determinadas circunstancias, recobraba la propiedad poseyendo la cosa
durante un año, aun tratándose de inmuebles y que hubiese mala fe. La
Mancipación Cum Fiducia tenía generalmente lugar cuando se quería dar al
acreedor una garantía real, o cuando se confiaba una cosa a un amigo a título
de depósito y que se quería que fuese mejor guardada por medio de un
traspaso de las acciones nacidas del derecho de propiedad.
2. Cuando el pueblo romano había hecho vender una cosa que había
sido hipotecada al antiguo propietario recobraba de nuevo su derecho
poseyendo la cosa durante un año si era mueble, y durante dos años si se
trataba de un inmueble. Esta USUSRECEPTIO se llamaba EXPREDIATURA,
porque se daba el nombre de PRAEDITATOR al que compraba una cosa del
pueblo romano. Los textos no nos dan a conocer el motivo de esta Institución,
que, en el estado actual de nuestras fuentes, nos parece bastante rara.
LA LONGI TEMPORIS PRAESCRIPTIO (La prescripción de largo
tiempo fue creada por el Derecho Pretoriano para llenar el vacío que se
observaba en la usucapion civil).

363
 La Usucapion no podía ser invocada por los que no tenían el
Commercium, y no se aplicaba a los fundos provinciales; pero en las
provincias se encuentra una Institución análoga ala que se dio el nombre
de Longi Temporis Praescriptio, porque el tiempo requerido era mucho
más largo que el fijado para la Usucapión.
Las condiciones de la prescripción de largo plazo eran:
1. Una posesión continua y no interrumpida (diutina possessio).
2. La buena fe.
3. Un justo título.
4. El tiempo requerido: diez años entre presentes (inter
praesentes), y veinte años entre ausentes (inter absentes). Al poseedor y
al dueño de la cosa se les reputaba presentes si habitaban la misma
provincia; ausentes, si habitaban provincias diferentes.
5. En cuanto a sus efectos la prescripción de largo plazo servía, no
sólo para alejar la acción del antiguo propietario de la cosa y a
confirmar así la posesión (Secuntas possessionis), sino también para
hacer adquirir un derecho real análogo a la propiedad y a más para
alejar la acción de los acreedores hipotecarios, si las condiciones
requeridas existían respecto de ellos. En cuanto a este último punto la
Prescripción a largo plazo era más ventajosa que la usucapion, toda vez
que ésta aun cuando hacía adquirir la propiedad civil, no extinguía las
acciones que nacían del empeño y de la hipoteca.
En los últimos tiempos del Imperio, la distinción entre la
propiedad civil y la propiedad natural llegó a ser puramente nominal.
Por ello es que la principal diferencia entre la usucapion y la
prescripción de largo plazo estaba en el tiempo requerido para usucapir
o prescribir.
La prescripción de largo plazo, introducida para los fundos
provinciales, acaba por ser aplicada a los fundos itálicos y a los objetos
muebles, probablemente en consideración a los extranjeros que no
podían invocar la usucapión. Respecto a las demás personas, salvo lo
que se ha dicho relativamente a las acciones hipotecarias, la
prescripción de largo plazo no podía casi serles útil, puesto que ellas no
podían invocar la usucapion.

LA USUCAPIÓN EN LA LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO

Justiniano, después de haber abolido la antigua división de las

cosas

364
en Mancipi y Nec Mancipi, y en fundos itálicos y provinciales, así
como la distinción de la propiedad en civil y natural, confundió la
usucapion y la prescripción a largo plazo en una sola institución: ya no
había motivo para establecer diferencias, máxime si se considera que,
en esta época todos los habitantes libres del Imperio gozaban en general
de los mismos derechos.
Con respecto a los muebles conservó la usucapion, exigiendo tres
años para que fuese cumplida. Para los inmuebles admitió con
preferencia las reglas de la prescripción de largo plazo, exigiendo una
posesión de diez o veinte años, la buena fe y un justo título: esta es la
usucapion común del nuevo Derecho.
Ya antes de Justiniano, las acciones en general prescribían a los
treinta años, pero esta prescripción extintiva no hacía adquirir ningún
derecho real.
El emperador hizo una reforma sobre este punto. Estatuyó que el
poseedor, aunque no reuniese todas las condiciones requeridas para la
usucapion común, podía rechazar la reivindicación del propietario
después de una posesión de treinta años, y hasta adquiría la propiedad,
si comenzó poseyendo de buena fe; esta es la PRAESCRIPTIO
LONGISSIMI TEMPOUIS de treinta o cuarenta años, llamada también
USUCAPIÓN EXTRAORDINARIA en los casos de buena fe. El
poseedor de mala fe no adquiere la propiedad, y la PRAESCRIPTIO
LONGISSIMI TEMPORIS no es más entonces que una prescripción
extintiva.

365
366
 CAPÍTULO XXV
SUMARIO: DEFENSA DE LA PROPIEDAD. — LA REIVINDICATIO. SU
NATURALEZAPROCESAL. CONDICIONES PARA SU EJERCICIO.-
EFECTOS. LA ACTIO NEGATORIA. — LA ACTIO PROHIBITORIA. —
LA PUBLICIANA IN REN ACTIO.- LA REIVINDICATIO UTILIS. —
OTROS MEDIOS DE PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD.

DEFENSA DE LA PROPIEDAD

La amplitud que el Derecho Romano reconoció a la propiedad exigía

una adecuada tutela, el otorgamiento de medios legales para defender a su
titular de cualquier perturbación. La protección de la propiedad varió en los
medios para hacerla efectiva según la naturaleza del ataque que la misma
experimentara.
Cuando se pretendía privar al propietario de la posesión de la cosa sobre
la que ejercía el dominio, el Derecho Romano le confino la típica ACTIO IN
REN, la REIVINDICATIO, si se trataba de un propietario ex iure quiritium, y
la ACTIO PUBLICIANA cuando el titular era propietario bonitario. En caso
de que el ataque a la propiedad tuviera como consecuencia una disminución
del derecho de goce de la cosa, como si alguien se atribuyera un derecho de
servidumbre o usufructo sobre la misma, la legislación romana confirió al
dominus el ejercicio de la ACTIO NEGATORIA. Contra pequeñas
perturbaciones de la propiedad, especialmente derivadas de las relaciones de
vecindad, correspondían al propietario otros medios de defensa, como la
ACTIO AQUAE PLUVIAE ARCENDAE, la CAUTIO DAMNI INFECTI, la
OPERIS NOVI NUNTIATIO y el INTERDICTUM QUOD VI AUT CLAM,
el de ARBORIBUS CAEDENDIS y el de GLANDE LEGENDA.
Como la mayoría de estos medios de tutela de la propiedad han sido
estudiados en los lugares correspondientes, ya al tratar la propiedad

367
 bonitaria o pretoria, ya al analizar las restricciones y límites al dominio,
sólo consideraremos en esta parte la acción Reivindicatoria y la Negatoria y
que fueron los recursos específicos que el Derecho Romano creó para proteger
el dominio. Haremos también referencia a la OPERIS NOVI NTJNTIATIO y
al Interdicto QUOD VI AUT CLAM, que no fueron materia de tratamiento al
estudiar las limitaciones al derecho de propiedad.

LA REIVINDICATIO. SU NATURALEZA PROCESAL.

CONDICIONES PARA SU EJERCICIO

La acción que ampara al propietario civil (ex jure quiritium) contra el

tercero que posee ilícitamente y que tiende a que se reconozca su propiedad y,
en consecuencia, que se le restituya la cosa o se le pague el precio de la
misma, ha sido denominada por las fuentes romanas REIVINDICATIO.
Para el Derecho clásico la posesión, tutelada por los interdictos, es un
hecho y no un derecho. Aunque el propietario haga uso de los interdictos para
defender su posesión esto no afecta a su derecho, sino al hecho posesorio
solamente. La discusión sobre el derecho como propietario debía ventilarse en
un procedimiento, no posesorio, sino petitorio.
La acción petitoria del propietario civil fue la REWINDICATIO, el
prototipo de las acciones IN REM. Como todas las primitivas
VINDICATIONES, también la Reivindicatio debía tramitarse por el
Sacramentum, antiguo juramento convertido después en apuesta pecuniaria
para corroborar la propia afirmación de que la cosa era del que la vindicaba ex
jure quiritium. Como ambos litigantes hacían afirmaciones en presencia de la
cosa, los litigantes corrían el riesgo de perder su sacramentum como Iniustum,
pues podía ocurrir que ninguno de los dos pudiera probar su propiedad. Esto
quiere significar que ya para este proceso primitivo tenía importancia decisiva
la atribución interina de la cosa, pues el que la recibía la retendría, siempre que
el adversario no llegara a probar su derecho, aunque tampoco él pudiera
hacerlo. Naturalmente, podía el magistrado depositar la cosa, si era mueble, en
poder de un tercero llamado SEQUESTER, pero era lo más común que
atribuyera la cosa, interinamente, al litigante que estimara más idóneo,
siempre que pudiera dar garantes de la eventual restitución y de los frutos
provisoriamente producidos (praedes litis et vindiciarum). Se comprende que
el trámite interdictal sirviera para

368
 racionalizar esta atribución interina de la posesión. Así, desde los
primeros momentos tuvo una importancia decisiva el entrar en el
proceso petitorio como poseedor, pero mucho más en las formas
ulteriores que asumió ese procedimiento.
La estructura de la Legis Actio Per Sacramentum in Rem fue
transformada por un recurso arbitrado por la práctica procesal que
consistía en involucrar la cuestión de propiedad en un litigio en el que
se ejercitaba una acción In Personam para determinar cuál de los
litigantes debía pagar al otro una suma de dinero. Bastaba para ello que
se prometieran recíprocamente, por medio de una Sponsio, el pago de
una cantidad si no resultaban ser propietarios. No se exigía la presencia
de la cosa, se litigaba sobre la apuesta en forma de Sponsio, pero en la
práctica se venía a decidir sobre la cuestión de la propiedad a que
aquella apuesta se supeditaba. Este es el llamado procedimiento PER
SPONSIONEM. También en este sistema había que adjudicar
previamente la posesión interina y exigir al poseedor no ya unos
garantes, sino una estipulación garantizada en la forma ordinaria
(SATISDATIO PRO PRAEDES LITIS ET VINDICIARUM).
En el procedimiento formulario, la Reivindicatio se tramitaba me-
diante una fórmula petitoria en la que se ordenaba al juez que condenara
el valor de la cosa al poseedor, si resultaba que el demandante era
propietario ex jure quiritium. Se tenía así un proceso, sin presencia de la
cosa, entre un actor que sostenía ser propietario y un poseedor que
defendía la misma sin tener que probar nada, lo que suponía una
evidente ventaja. En este procedimiento se siguió exigiendo la garantía
de siempre al poseedor, en la forma de la CAUTIO IUDICATUM
SOLVI. La condena se supeditaba a la no restitución de la cosa, entre la
PRONUNTIATIO y la sentencia, para coaccionar a la cual, la
estimación se fijaba por juramento del mismo demandante vencedor
(IUSIURANDUM IN LITEM). Más, el pago de la Aestimatio convertía
al poseedor condenado en propietario.

EFECTOS

El resultado es el reconocimiento del derecho de propiedad y la

devolución de la cosa, si bien esto último, en el procedimiento antiguo y
clásico, se lograse por los caminos indirectos de los Praedes y la
cláusula arbitraria.

369
 Esta devolución implicaba tres cuestiones fundamentales:
a) La de los frutos y accesiones de la cosa.
La cosa debe restituirse CUM SUA CAUSA, con todos sus frutos y
accesiones. Se hacía, sin embargo, una limitación a esta obligación de
devolver los frutos en favor de quien había sido poseedor de buena fe. La
atenuación era distinta en el Derecho clásico que en el Justinianeo. En el
primero, dicho poseedor de buena fe hacía suyos los frutos que hubiera
percibido antes de la Litis contestatio; en el segundo, devolvía todos los que
subsistiesen (fructus extantes), cualquiera que fuese la época en que los
hubiese percibido, haciendo suyos, por tanto, los que ya hubiere consumido
(fructus comsumpti).
La medida de favor, no sólo no regía para el poseedor de mala fe, sino
que incluso se le hacía responder de los fructus percipiendi, o sea de los que
no se percibieron por su negligencia.
b) La de los deterioros sufridos por la misma.
De los deterioros sufridos por la cosa antes de la Litis Contestatio
respondía el poseedor de mala fe cuando se produjeron por su culpa; de los
sufridos después de la Litis contestatio, incluso aunque se hubieran producido
por caso fortuito. En el Derecho Justinianeo, se hacía la salvedad de que
demuestre que el daño se habría producido aunque la cosa la hubiera tenido el
propietario.
El poseedor de buena fe únicamente respondía de los deterioros
causados por su culpa después de la Litis Contestatio.
c) La de los gastos que el poseedor hubiese hecho en ella.
En cuanto a los gastos e impensas que el poseedor hubiese llevado a
cabo en la cosa, se distinguen tres grupos: Impensae necessariae, indispen-
sables para la conservación del objeto; impensae útiles, mejoras que aumentan
su rendimiento y valor, e impensae voluptuariae, de mero embellecimiento o
lujo.
El Derecho pretorio fue el que, movido por un impulso de equidad, dio
cauce a la idea de que era injusto que el poseedor perdiese todos los gastos
hechos en la cosa, y estableció que se le debía indemnizar con el costo total de
los necesarios y con la cantidad que resultase menor comparando la del costo
de las impensas útiles y la del aumento del valor de la cosa. Por los gastos de
lujo o embellecimiento no había indemnización.
En el Derecho clásico, las anteriores reglas regían sólo para los

370
 poseedores de buena fe, y el cauce procesal para obtenerlas
indemnizaciones era únicamente la Exceptio de dolo, que justificaba la
Retentio de la cosa mientras la indemnización no se efectuase. Por tanto, sólo
mientras continuase el poseedor teniendo en su poder la cosa podía conseguir
el reembolso de las impensas; si perdía la posesión, carecía de vía judicial para
reclamar-las.
El Derecho Justinianeo establece en esta materia las modificaciones
siguientes:
1°) Extiende el derecho a indemnización a los poseedores de mala fe,
excepto los ladrones;
2°) La reclamación puede hacerse aun perdiendo la posesión, valiéndose
para ello de diversas acciones (In Factum, Negotiorum Gestorum, etc);
3°- Respecto de las impensas voluptuarie, se concede a los poseedores
todos, el lus Tollendi o facultad de retirar las mejoras, siempre que pueda
hacerse sin daño de la cosa y ello implique utilidad para el que las retira y no
meramente el deseo de perjudicar al propietario: Neque malitiis indulgendun
est.

LA ACTIO NEGATORIA

Así como la Reivindicatio defendía la propiedad misma, la Actio

Negatoria tenía por objeto la declaración de inexistencia de gravámenes sobre
la cosa sujeta al dominio. Se dirigía esta acción civil contra toda persona que
se arrogara una servidumbre o un derecho de usufructo sobre la cosa
perteneciente al propietario, perjudicándole en su goce o disfrute.
En el proceso a que la acción negatoria daba lugar, el propietario
ocupaba situación privilegiada en cuanto a la prueba, porque le bastaba con
demostrar la existencia de su propiedad, dejando a cargo de su adversario el
probar su pretendido derecho. El objeto que se perseguía con el ejercicio de la
acción era la reposición de las cosas al Estado Jurídico anterior a la
perturbación, el que se manifestaba de manera diversa, ya por la destrucción
de las instalaciones que dificultaran el ejercicio del derecho del propietario, ya
por el resarcimiento de los daños y perjuicios resultantes de la falta de disfrute
de la cosa, en fin, por la prestación de cauciones contra posibles
perturbaciones futuras. Si el demandado se resistía a la restitución, era
condenado, como en la acción reivindicatoria, al pago del valor de la cosa,
según estimación efectuada por el demandante.

371
 LA ACTIO PROHIBITORIA

En ciertos textos griegos y en algunos pasajes del Digesto se menciona,

para las hipótesis aludidas en que el propietario rechaza un usufructo u otra
servidumbre que alguien pretende ejercer sobre su cosa, una fórmula
prohibitoria, en la cual la cuestión propuesta al juez es la de si el demandante
tiene derecho o no a prohibir tal ejercicio. En qué casos se aplicaba esta
fórmula o actio prohibitoria, no lo sabemos. Unos comentaristas se inclinan a
suponer que se utilizaba para impedir actos aún no llevados a cabo, mientras
que la negatoria se refería a actos ya ejecutados; otros creen que se empleaba
para rechazar servidumbres apoyadas en el Derecho Honorario, y la Negatoria
para las que se pretendía surgidas Jure Civili, y otros, que su campo de
aplicación se limitaba solamente a las hipótesis del usufructo y las
servidumbres.

LA PUBLICIANA IN REM ACTIO

Vimos ya que el Derecho clásico conoció situaciones de señoría general

sobre cosas que constituían en realidad verdaderos derechos de propiedad, aun
cuando los romanos no las denominaban así: las llamadas por los intérpretes
propiedad bonitaria, propiedad sobre fundos provinciales y propiedad de los
peregrinos. Todas ellas tenían sus medios de protección judicial.
Así tenemos, si una cosa adquirida era una res mancipi y realizada por el
Jus Civile, v.g: un esclavo que se compraba, no bastaba que el transmitente lo
entregase sencillamente al adquirente, sino que habían de celebrarse ciertas
ceremonias o formalidades (Mancipatio o In Jure Cessio). Tales solemnidades,
por incómodas y retardatarias, dejaban, sin embargo, de celebrarse muchas
veces, resultando entonces que el que había recibido la res mancipi —el
comprador del esclavo en el ejemplo anterior— no se hacía dominus de la
misma, la cual, con arreglo al Derecho Civil, podía ser reivindicada por quien
continuaba siendo su dueño legal. El Derecho honorario concedió, sin
embargo, frente a esta acción reivindicatoria ejercida contra el mismo a quien
la cosa fue entregada —el comprador del esclavo— una Exceptio Rei
Venditae et traditae, alegación de que la cosa le había sido vendida y entregada
por el mismo dominus que la reclamaba; y,

372
 por otra parte, tal injusta situación no se prolongaba indefinidamente, ni
aun para el propio Jus Civile, porque al cabo de un cierto tiempo de tenerla
cosa en su poder el adquirente, los defectos de origen de su adquisición se
borraban y se transformaba en un verdadero dominus. Es lo que se llama
Usucapio. Pero, mientras el tiempo indicado no se cumplía, el comprador del
esclavo en el ejemplo citado, no se hacía dominus del mismo aunque hubiera
pagado el precio al vendedor y éste le hubiese hecho entrega del siervo.
Para remediar tal anomalía, un pretor Publicio, prometió en su edicto,
que concedería en esos casos la acción civil que tenían los propietarios, la
Reivindicatio, insertando en su fórmula una ficción: la de que había
transcurrido el tiempo necesario para la Usucapio. Esta acción ficticia es la
llamada Actio Publiciana, por el nombre de su creador. El que disponía de ella
se hallaba, por tanto, en una situación especial: no era dominus, es decir,
propietario, con arreglo al Jus Civile, pero en relación con el lus Honorarium
y, por consiguiente, para los encargados de administrar justicia, era igual que
si lo fuese, y ejercitaba una señoría general sobre la cosa, de la cual, amparado
por dicho Jus Honorarium, nadie podía privarle. Frente a este titular de la
Publiciana Actio, el que continuaba con el dominium ex iure quiritium tenía
sólo un dominio vacío de contenido, desnudo de atribuciones, nudum ius
quiritium.
El nudum ius quiritium no es algo puramente nominal desprovisto de
todo valor. Su titular nada puede frente a quien está amparado por la Actio
Publiciana, pero frente a terceros extraños, su posición jurídica de Dominus
subsiste, y contra ellos si por cualquier circunstancia tuvieran de hecho la cosa
en su poder, ejercitará con éxito las acciones que como propietario le
corresponden. Por ello, podría hablarse del Nudum Jus Quiritium como de
otro tipo más de situación de señoría sobre una cosa en la variedad presentada
por el Derecho clásico.
La acción Publiciana se fue extendiendo a otras situaciones similares.
Por ejemplo, a la del adquirente de una cosa que, aunque sea Res Nec Mancipi,
y susceptible, por tanto, de adquirirse por simple entrega, ha sido transmitida
por quien no tenía sobre ella un verdadero derecho de propiedad. Como nadie
puede dar a otro lo que él no tiene (Nemo dat quod non habet), tal transmisión
a non domino no servía tampoco para adquirir el dominium.

373
 Para designar todas estas situaciones tan sustancialmente equiparadas en
su eficacia al dominio, no hay en las fuentes un término técnico preciso. Desde
luego, se evita calificarlas como dominium y generalmente se emplean las
expresiones circunlocutorias in bonis esse o in bonis habere. De ahí que los
intérpretes empleen el calificativo “Propiedad Bonitaria”, o también,
atendiendo a su origen, “Propiedad Pretoria” o “Publiciana”.

LA REIVINDICATIO UTILIS

Otras acciones de aquellas que protegían al propietario civil fueron

también extendidas a los propietarios bonitarios mediante ficciones.
No obstante haberse abolido la distinción entre Res Mancipi y Nec
Mancipi, y haber desaparecido algunos otros casos de aplicación de la Actio
Publiciana, ésta no desaparece en el Derecho Justinianeo, porque subsisten
situaciones —como la del adquirente a non domino— en las cuales se
continuaba utilizando, aunque con las variaciones procesales que implicaba la
supresión del procedimiento per formulan.
Los medios judiciales de amparar la propiedad provincial y la propiedad
de los peregrinos no son bien conocidos. Probablemente los poseedores de
fundos provinciales fueron protegidos primeramente por interdictos,
otorgándoseles más tarde una Vindicatio Utilis y, con el mismo carácter, otras
acciones correspondientes al dominus. Respecto a los peregrinos, se sabe de
acciones civiles que les fueron otorgadas mediante una ficción (si civis esset),
y no hay razón para impugnar la concesión de otras por el mismo
procedimiento.

OTROS MEDIOS DE PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD

Hemos señalado que contra pequeñas perturbaciones al derecho de

propiedad, especialmente determinadas por las relaciones de vecindad, se
crearon diversos remedios, muchos de los cuales hemos considerado al tratar
de las restricciones y límites al dominio. Nos quedan por analizar dos defensas
de creación pretoria:
LA OPERIS NOVI NUNTIATIO o denuncia de obra nueva, era la
medida de protección que podía intentar un propietario que se viera
perjudicado por la obra que realizara el vecino (opus novum). Fue acordada

374
 por el pretor bajo la forma de una protesta o denuncia y estaba dirigida a
prohibir que se continuara el trabajo iniciado. El denunciado (nuntiatus) debía
interrumpir la construcción al ser intimado formalmente en el lugar de la obra
(in re praesenti), siempre que el denunciante (nuntians) probara el derecho
invocado para conseguir del magistrado la prohibición. Si el constructor, no
obstante la orden de interrumpir la obra, la continuara, el denunciante podía
interponer un INTERDICTEJM EX OPERIS NOVE NUNTIATIONE,
también llamado DEMOLITORIUM, para hacerla demoler.
EL INTERDICTUM QUOD VI AUT CLAM fue igualmente un
remedio pretorio de régimen muy similar a la denuncia de obra nueva que
tendía a obtener en el plazo de un año la remoción o suspensión de las
construcciones que se hubieran realizado ilícitamente contra la prohibición del
interesado (VI) o a ocultas de éste (CLAM). Esta defensa podía ejercerla el
propietario del fundo perjudicado por sí o por mandatario y se daba contra el
autor de las obras o contra el poseedor actual del inmueble, aunque ignorara la
realización de las construcciones o las mismas se hubieran efectuado contra su
voluntad.

375
376
 CAPÍTULO XXVI
SUMARIO: LOS IURA IN RE ALIENA DE LAS SERVIDUMBRES.—
CLASIFICACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES EN PREDIALES Y
PERSONALES.— EL PRINCIPIO NULLI RES SUA SERVIT.— LA
UTILIDAD Y LA VECINDAD DE LOS PREDIOS.— LA REGLA SERVITUS
IN FACIENDO CONSISTERE NEQUIT.— LA CAUSA PERPETUA.— LA
INDIVISIBILIDAD.— LA REGLA SERVITUS SERVITUTIS ESSE NON
POTEST.— MODO DE EJERCITAR LA SERVIDUMBRE.—
PRINCIPALES SERVIDUMBRES RÚSTICAS.— SERVIDUMBRES
URBANAS.— OTRAS CLASIFICACIONES PREDIALES.— EXTINCIÓN
DE LAS SERVIDUMBRES.— DEFENSA DE LAS SEVIDUMBRES.

LOS IURA IN RE ALIENA DE LAS SERVIDUMBRES

En tópicos anteriores hemos estudiado la propiedad, Derecho Real

por excelencia, que se ejerce sobre la cosa propia. Analizaremos ahora
los derechos que se ejercitan sobre cosas pertenecientes a otras
personas. De ahí su denominación de Derechos Reales sobre cosa ajena.

Entre estos Jura m re aliena se cuentan las Servidumbres que

creadas por el Ius Civile, como una necesidad impuesta por la actividad
agrícola y ganadera de los primeros tiempos de Roma, alcanzaron plena
regulación en el Derecho clásico; y la Enfiteusis y la Superficie, que
provienen del Ius Honorarium y son una consecuencia del auge que
alcanzó en el mundo romano la propiedad fundiaria.
Debe incluirse también entre los derechos reales sobre cosa ajena
a la Hipoteca, aunque por su finalidad —dar seguridad al cumplimiento
de una obligación—, con mayor propiedad debe hablarse de Derecho
Real de Garantía.
El vocablo Servidumbre, que proviene de Servus y que tiene su
equivalente en la voz latina Servitus, indica una relación de sumisión,
una

377
 limitación, a la libertad. Aplicada la idea a los derechos reales, se
entiende por Servidumbre el poder que ejerce una persona sobre la cosa
que pertenece a otra, sea a su favor, sea a favor de un fundo individual e
invariablemente determinado. En relación a la cosa sobre la cual se
ejercita, constituye un gravamen que puede beneficiar a una persona
determinada como tal persona —Servidumbre Personal— o al
propietario, fuere quien fuere, de un inmueble —Servidumbre Real o
Predial—.
Este amplio concepto de servidumbre y su distinción en dos tipos,
Servidumbres Prediales y Personales, ha sido impuesto por la
compilación Justinianea, ya que en el Derecho clásico la idea de
Servidumbre se redujo a las Prediales. Las llamadas servidumbres
personales en las fuentes Bizantinas —Usufructo, Uso, Habitación,
Operae Servorum— son para los clásicos figuras especiales e
independientes de derechos reales sobre la cosa ajena.
Los derechos sobre cosas ajenas (Iura in re aliena) tienen todas las
características de los derechos reales, ya que están defendidos por
acciones que pueden ejercitarse erga omnes. En las fuentes romanas
están regulados ampliamente estos derechos que se mantienen, aunque
no de idéntico modo en las legislaciones contemporáneas. Sobre el
origen de las servidumbres se han mantenido diversas teorías.
Probablemente surgieron después de la propiedad, como consecuencia
de la voluntad de las partes, que intervienen en esta relación jurídica.
Las limitaciones que tienen su origen en la ley, no son verdaderas
servidumbres, en el sentido que le es dado actualmente.

CLASIFICACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES EN

PREDIALES Y PERSONALES

De acuerdo con la distinción de los compiladores Justinianeos, estu-

diaremos las dos especies de Servidumbres:
Las Servidumbres Reales o Prediales (Servitutes praediorum seu rerum,
servitutes reales, servidumbres propiamente dichas), son las establecidas sobre
un fundo perteneciente a otra persona. Ellas están vinculadas a los fundos
dominante y sirviente, como accesorios, y en cierto modo constituyen una
cualidad intrínseca de ellos, ventajosas para uno y desfavorables para el otro.

378
 Las servidumbres Personales (Sevitutes personarum seu hominum,
servitutes personales), son las establecidas en beneficio de una persona
determinada, de manera que son inseparables de ella y se extinguen con ella.
Si bien el Derecho Romano no elaboró una teoría general sobre las
servidumbres, de sus fuentes se pueden extraer numerosos principios y reglas
que sirven para señalar los caracteres más fundamentales de las servidumbres
romanas.

EL PRINCIPIO NULLI RES SUA SERVIT

La servidumbre es un derecho sobre la cosa de otro; nadie puede tener

servidumbre sobre lo que le pertenece: Nulli res sua servit (A ninguno le debe
servidumbre lo que es suyo), porque la servidumbre es una desmembración de
la propiedad. Por otra parte constituiría una verdadera superabundancia para el
propietario, desde que su derecho le basta para autorizarlo, para usar y
disponer de lo suyo de la manera más amplia.

LA UTILIDAD Y LA VECINDAD DE LOS PREDIOS

La Servidumbre se establecía en atención a la Utilidad objetiva que

pudiera prestar el fundo, por lo que no podía desligarse de éste, ni ejercitar-se
como derecho independiente. El cambio de los titulares, sea por Sucesión
Universal o particular, no afectaba la existencia de la servidumbre.
Tratándose de las servidumbres Prediales, los predios debían ser vecinos
(Praedia vicina esse debent). La Vicinitas a que se refieren las fuentes no ha de
entenderse como que los fundos debían ser necesariamente contiguos, sino que
se hallaran en situación que permitiera el real ejercicio de la servidumbre de
que se tratara.

LA REGLA SERVITUS IN FACIENDO CONSISTERE

NEQUIT

Si bien no fue formulado con estas palabras por los romanos, responde
exactamente al pensamiento desarrollado en los textos de que la servidumbre
no consiste nunca en un hacer por parte del dueño del fundo gravado, sino en
abstenerse de hacer o en aguantar que otro lo haga: In non

379
 faciendo vel in patiendo. Si la persona del propietario hubiera estado
obligada a un comportamiento activo, se hubiera dado, no un derecho real
sobre la cosa, sino un derecho creditorio a su favor.

LA CAUSA PERPETUA

El Digesto expresa “Omnes autem servitutes praediorum perpetuas

causas haberes debent” (Todas las servidumbres de los predios deben tener
causas perpetuas). De este texto se ha tomado otra condición esencial de la
Servidumbre, la Causa Perpetua, que significa que el fundo no debe estar
limitado por sus cualidades esenciales para prestar el servicio objeto de la
Servidumbre de modo indefinido y permanente. La servidumbre debe reportar
una utilidad constante, y no temporal al fundo dominante.
En las fuentes se consigna que todas las servidumbres deben tener una
causa perpetua, y como consecuencia, ni de un lago, ni de un estanque puede
constituirse la Servidumbre de acueducto. La cisterna, dice un fragmento, no
tiene Causa Perpetua ni agua viva.
Contra el criterio general que afirma la necesidad de una Causa
Perpetua, en las Servidumbres se levanta el romanista Silvio Perozzi,
sosteniendo que en la época clásica esta condición sólo se refería a la
servidumbre de agua.

LA INDIVISIBILIDAD

Las servidumbres son indivisibles, con excepción del usufructo. El

motivo es que el ejercicio de las servidumbres consiste ordinariamente en un
hecho que no es susceptible de ser ejercido por parte solamente; por ejemplo el
pasaje por el fundo de otro. Por otra parte las servidumbres deben gravar cada
parte de la cosa sobre la cual pesan, y existir en favor de todo el fundo
dominante. Este principio entraña consecuencias importantes relativas a la
adquisición, al ejercicio y a la extinción de las servidumbres, como se
explicará oportunamente.
El propietario de la cosa obligada nada puede hacer que tienda a impedir
el uso de la servidumbre o a hacerla más incómoda, porque desde que ella está
legalmente establecida, debe soportar los efectos naturales.

380
LA REGLA SERVITUS SERVITUTIS ESSE NON POTEST

Otro principio romano resumido en esta fórmula establecida en e]

Digesto quería significar que no se podía establecer una servidumbre
sobre otra servidumbre. Lo que, por otra parte, carecía de sentido
lógico. La máxima es en realidad aplicable al Usufructo de una
Servidumbre y por ello los clásicos la concebían en los siguientes
términos: “Fructus Servitutis esse non potest”. Los compiladores
modificaron la redacción, bien porque el usufructo era considerado por
ellos como servidumbre, bien porque en el Derecho Justinianeo hay
casos de usufructo de una servidumbre.

MODO DE EJERCITAR LA SERVIDUMBRE

La forma de ejercitar el derecho de Servidumbre también está regulada

en las fuentes, pues aunque es verdad que este derecho al constituirse
determina perfectamente su ejercicio, ha sido necesario en defecto de
pacto fijar el modo de conducirse en la Servidumbre. El Jurista Celso,
expresa claramente que las Servidumbres deben ejercitarse de la manera
menos onerosa al propietario de la cosa obligada (civiliter). Así, si se
trata de una servidumbre de paso, establecida sobre un fundo en general,
no podrá pasar por las construcciones o a través de los viñedos, pudiendo
cómodamente ejercer su derecho sobre otra parte del fundo sirviente.

PRINCIPALES SERVIDUMBRES RÚSTICAS

Los más antiguos tipos de Servidumbres entraron en la categoría de las

Rústicas y eran consideradas entre las Res Mancipi. Entre ellas figuraron:
Las Servidumbres de Paso (lus Itinerarum), subdividida en tres
modalidades: ITER, ACTUS y VIA.
La de Iter confería la facultad de atravesar por el fundo sirviente a
pie, a caballo o en litera.
La de Actus, la de conducir ganado; y la de Vía, que era la más amplia,
puesto que incluía las facultades que separadamente derivaban de la
otras dos, se caracterizaba por la fijación de una faja cuya anchura, en
defecto de convención sobre ella, señalaban ya las XII Tablas en ocho
pies.

381
 Servitus Aquaeductus, derecho de hacer pasar una corriente de agua por
el fundo sirviente, bien por acequia al descubierto (rivus), bien subterránea
(specus) o bien por cañería (fistulae).
Servitus aquae Haustus, consistente en poder sacar agua del fundo
Sirviente.
Servitus Pecoris ad aquam ad pulsus y servitus pecoris pascendi, o
facultad de llevar, respectivamente, a abrevar o a pastar el ganado en el fundo
sirviente.
Servitutes calcis coquendae, o arenae fodiendae, o cretae
exhimendae, consistente en las de quemar cal, extraer arena del fundo
sirviente, sin un fin industrial.

SERVIDUMBRES URBANAS

Las servidumbres Urbanas fueron también numerosas y si bien no

alcanzaron la importancia económica de las Servidumbres rurales, su
creación obedeció fundamentalmente ala necesidad de regular lo relativo
al aprovechamiento o comodidad de los edificios vecinos.

ENTRE LAS PRICIPALES SERVIDUMBRES URBANAS SE

PUEDEN MENCIONAR

Servitus Stillicidii: Facultad de verter las aguas de lluvia del tejado del
predio dominante al sirviente sin encauzarlas en conducción alguna.
Servitus Fluminis: Cuando la caída de las aguas pluviales sobre el fundo
vecino se hace por canalones u otra modalidad de conducción.
Servitus Cloacae: Que da derecho a hacer pasar canales o tuberías
de desagüe a través del fundo sirviente.
Servitus Tigni Immittendi: O facultad de introducir vigas en la pared
ajena.
Servitus Oneris Ferendi: Derecho de apoyar el propio edificio sobre
un muro o pilastra del vecino, cuya servidumbre tiene de particular que el
vecino, si no quiere abandonar la pared o la columna, está obligado a
mantenerlas en buen estado.
Servitus Proiciendi: Derecho de avanzar sobre el fundo vecino los
balcones, galerías y tejados.

382
 Servitus altius non tollendi: Prohibía al vecino elevar el edificio más
allá de cierta altura, o que se levanten en el fundo sirviente construcciones de
una manera absoluta.
Servitus ne luminibus officiatur: La que impedía a un vecino privar a
otro de luces, o sea al propietario del fundo dominante.
Servitus luminum: La que autorizaba a abrir ventanas sobre el terreno
vecino para recibir luz.

OTRAS CLASIFICACIONES DE LAS SERVIDUMBRES

Además de esta clasificación en Servidumbres Rústicas y Urbanas, los

Pandectistas hicieron otras que tuvieron importancia, tales como:
Positivas, consisten en que el dueño del predio dominante realice algo,
como sacar agua.
Negativas, que implican que el dueño del predio sirviente no haga, lo
que podía hacer si no existiera la Servidumbre.
Continuas, por su naturaleza se ejercitan constantemente, sin necesidad
de un acto del hombre, como lo son en general las servidumbres urbanas.
Discontinuas son aquellas que se realizan a intervalos con la inter-
vención del hombre como sucede con las servidumbres rústicas.
Aparentes, son las servidumbres que tienen algún signo externo que
demuestra su existencia; y No aparentes, en el caso contrario. Estas
clasificaciones tienen importancia en cuanto al modo de adquirirse las
Servidumbres.

CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES

Sin lugar a dudas la fuente principal del nacimiento de estos derechos

reales lo sea la voluntad del dueño de la cosa, voluntad que puede manifestarse
bien en actos inter vivos de acuerdo con el que va a ser titular de la
servidumbre, o bien unilateralmente en actos jurídicos mortis causa, v.g: un
legado.
Más, no sólo por voluntad del propietario se constituyen las servi-
dumbres. En los juicios divisorios se admitía que el Iudex, como una
consecuencia de la situación en que quedaba la cosa al dividirse, tuviese

383
 poder para gravar con servidumbres algunas porciones en
beneficio de otras. De aquí que la Adjudicatio sea también un modo de
constituirse las servidumbres.
Por otra parte, a través de ciertas vicisitudes y formas, se admitía
también una adquisición de las servidumbres por ejercicio continuado
de las mismas durante un cierto tiempo. Y se dieron también casos de
constitución de servidumbres por disposición expresa de la ley.
En consecuencia, los modos de constitución de las servidumbres
pueden resumirse de la siguiente manera:
1) Negocio jurídico entre el dueño de la cosa y el que va a ser
titular de la servidumbre.
2) Negocio jurídico unilateral mortis causa otorgado por el
propietario
3) Adjudicatio
4) Prescripción adquisitiva.
5) La Ley.
De todos estos modos, la adjudicación y las disposiciones mortis
causa no experimentaron otras variaciones que las de regulación de las
formalidades de tales actos. La constitución de servidumbre por los
demás modos fue distinta en las diversas épocas del Derecho Romano.
La constitución por el primer procedimiento —negocio jurídico
entre propietarios y titular— aparecía en el Derecho clásico dependiente
de las distinciones entre lus Civile e lus Honorarium, suelo itálico y
suelo provincial, y res mancipi y nec mancipi.
En suelo itálico y con arreglo al Derecho civil, los negocios
jurídicos aptos para constituir servidumbre eran: a) La Mancipatio
respecto de las servidumbres rústicas, porque como ya dijimos, tales
servidumbres eran catalogadas entre las res mancipi; b) La In Jure
Cessio, la cual, al igual que sucedía con su utilización como modo de
adquirir el dominio, se desarrollaba como una vindicatio servitutis
ficticia y servía para la adquisición de todas las servidumbres conocidas
por el Derecho Civil; c) La Deductio, que consistía en que al enajenar la
cosa por cualquiera de los dos procedimientos anteriores, el enajenante
se reservaba sobre ella la servidumbre verificándose, por tanto la
transmisión de la propiedad deducta servitute.
En los fundos provinciales no era posible legalmente una
verdadera servidumbre con arreglo al Derecho Civil, pero los
magistrados jurisdiccio

384
nales reconocieron y protegieron con arreglo al Derecho Honorario
facultades idénticas. Dando un cauce romano a la costumbre existente
con anterioridad en algunas provincias, especialmente en las sometidas al
Derecho griego, de constituir servidumbres por simple pacto, los magistrados
romanos de dichas provincias admitieron como modo de constitución el
contrato verbal de estipulación y concedieron una actio in rem utilis, con lo
cual se daba a la relación un carácter real, puesto que quedaba protegida, no
sólo frente al concedente y sus herederos, sino ERGA OMNES.
En el Derecho Justinianeo, la constitución de servidumbres por negocio
jurídico presenta estas variantes:
1ª) que han desaparecido la Mancipatio y la In Jure Cessio, y, en cambio,
facilitada por la doctrina de la cuasi possessio o possessio iuris, aparece la
traditio como modo de constituir servidumbres, manifestada por la Patientia o
consentimiento en el ejercicio de la misma por parte del dueño de la cosa;
2ª) desaparecidas asimismo las distinciones entre suelo itálico y
provincial, ius civile y honorarium, las servidumbres se constituyen sin
distinción por pactos o estipulaciones;
3º) la deductio, que primitivamente se operaba en las enajenaciones de la

cosa por Mancipatio o In Jure Cessio, se verificaba con ocasión de enajenación

llevada a cabo por otros modos, y especialmente por Traditio.
En cuanto a la adquisición del derecho de servidumbre por su ejercicio
continuado, parece que en el primitivo Derecho Romano se admitió la
Usucapión de las servidumbres -probablemente de las que eran res mancipi-
pero la ley Scribonia, dictada probablemente a principios del siglo VIII de
Roma, prohibió la usucapión de toda especie de servidumbres. Es cierto que en
el Derecho clásico llegó a protegerse la servidumbre vetusta, es decir, la
ejercitada desde tiempo inmemorial, pero por estimar que esa prolongada
situación constituía una prueba de la existencia del derecho de servidumbre.
No se trata, pues, de un modo de adquirir, sino de un modo probatorio. En el
período post-clásico llegará, en cambio, a admitirse la adquisición de las
servidumbres a través de un ejercicio prolongado, y Justiniano extenderá
expresamente a estos derechos la Praescriptio longi temporis.
La constitución de servidumbres por ley no es de Derecho clásico. Así,
v.g., los usufructos atribuidos a diversas personas en el derecho de familia,

385
 como el del padre respecto al peculio adventicio de sus hijos. Así
también todos los casos en los que dadas determinadas hipótesis, se declara
constituida ipso jure la servidumbre, como son aquéllas en que, utilizando un
fundo o una parte del mismo ciertos servicios del otro o de la otra parte,
susceptibles de formar el contenido de una servidumbre predial, y pertene-
ciendo ambos fundos o partes al mismo propietario, si luego se separan o
dividen por éste transmitiéndose a personas distintas, queda transformada la
situación de servicio anterior en un derecho real de servidumbre, forma de
constitución bautizada por los post-glosadores con la expresión de “destino del
paterfamilias”.

EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

Diversas causas naturales o legales podían provocar la extinción de las

servidumbres prediales. Entre las mismas se cuentan:
1. La renuncia del titular.
2. La pérdida del fundo dominante, del sirviente o de ambos.
3. La transformación del fundo sirviente en res extra commercium.
4. La confusión, que tenía lugar cuando la propiedad sobre las fundos
dominante y sirviente venía a coincidir en un mismo titular.
5. La prescripción extintiva (non usus). En la época clásica las
servidumbres rústicas se extinguían cuando no eran ejercidas durante dos años.
Tratándose de urbanas era necesario, además del non usus, una Usucapio
Libertatis de parte del propietario del fundo sirviente. Se exigía, en efecto, que
éste realizara un acto contrario ala existencia de la servidumbre, como podía
ser que levantara una casa más alta que lo permitido por una Servitus Altius
non Tollendi y que el titular no se opusiera a tal construcción durante el
tiempo de dos años. En el Derecho Justinianeo el tiempo de la prescripción
extintiva de las servidumbres prediales se extendió a diez años entre presentes
y veinte entre ausentes.
6. Muerte o capitis deminutio del titular en las servidumbres personales,
exceptuándose, en cuanto a la extinción por capitis deminutio, la habitatio y la
servidumbre de operae servorum.
7. Por cumplimiento de la condición resolutoria o expiración del
término de los que estaba pendiente la servidumbre, según su constitución.
Medio extintivo regulado en el Corpus luris, en cuyos textos parecen haberse
operado a tal afecto las oportunas interpolaciones de las obras de

386
 los jurisconsultos clásicos, para quienes las Servitutes, como la
propiedad, eran esencialmente perpetuas.

DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES

Así como el propietario podía defenderse por medio de la Actio

Negatoria contra la persona que se atribuyera una servidumbre o un usufructo
sobre su cosa, inversamente, quien se creyera con un derecho de esta clase
podía ejercitar, contra el propietario de la cosa sobre la que pretendía tener el
derecho de servidumbre, una acción, la vindicatio servitutis, llamada en el
Derecho Post-clásico y Justinianeo, Actio Confessoria.
La acción confesoria (Actio con.fessoria, servitutis vindicatio vel
petitio) es una acción real por la que el demandante sostiene que posee tal
servidumbre sobre tal cosa, y como consecuencia del reconocimiento de su
derecho, reclama la cesación de la turbación de su ejercicio.
La acción confesoria se concede al que, teniendo un derecho de
servidumbre, es incomodado de cualquier manera en su ejercicio. Cuando una
servidumbre se establece en favor de un fundo sometido a un derecho de
usufructo, el usufructuario turbado en el ejercicio de este derecho, debe
intentar la acción confesoria para hacer reconocer su usufructo y como
consecuencia, obtiene el mismo resultado como si hubiera intentado la acción
por la servidumbre. No puede demandar directamente la servidumbre, porque
ella está ligada al fundo dominante, y no a su cualidad de usufructuario.
La acción confesoria se concede Utiliter (por extensión de los principios
generales) a los que tienen un derecho de hipoteca, de enfiteusis o de
superficie sobre el fundo dominante. En fin, se concede como acción
publiciana, al que ha poseído una servidumbre con las condiciones requeridas
para la usucapión.
La acción se da contra toda persona que lesiona nuestro derecho de
servidumbre, aun cuando no sea propietario de la cosa obligada. La lesión
puede consistir en vías de hecho, por ejemplo, oponiéndose al ejercicio de la
servidumbre o a las reparaciones necesarias, o en la simple negación del
derecho, para obstaculizar su ejercicio (si controversiam faciat).
El demandante debe probar la existencia de la servidumbre que
reclama. Esta prueba, por lo que respecta a las servidumbres reales,

387
implica la de la propiedad del fundo dominante. Debe también probar la lesión
de que se queja, pues todo demandante debe probar el fundamento de su
acción. El demandado que no contesta la demanda, o que niega falsamente los
hechos de turbación, pierde las ventajas de la calidad del demandado. En
consecuencia deberá asumir el rol del demandante, si quiere después renovar
la discusión.
El objeto directo de la acción confesoria es hacer reconocer la existencia
de la servidumbre objeto de litigio. Si el demandante gana el juicio, el
demandado puede ser condenado, según las circunstancias, a resarcir los daños
causados por la turbación en el ejercicio del derecho de su adversario, y
también a prestar caución para garantir que no lo turbará más en lo sucesivo
(cautio de no amplius turbando). Esta caución se deja al arbitrio del juez, como
en la acción negatoria.
Cuando el fundo dominante pertenece a varios, uno solo puede intentar
la acción confesoria por el todo, en razón de que las servidumbres reales son
indivisibles, pero no obtendrá pérdidas e intereses sino por la lesión del que
haya sido víctima personalmente. La sentencia favorable obtenida por él,
aprovechará a los otros, en cuanto al reconocimiento del derecho de
servidumbre. Recíprocamente, en caso de sentencia desfavorable, podrá
oponerse a los otros la excepción de cosa juzgada, quedando a salvo su recurso
contra el demandante, si ha habido negligencia o dolo de su parte.
Igualmente, y siempre en razón de la indivisibilidad de las servidum-
bres, si el fundo sirviente pertenece a varios, un condómino puede ser
demandado por el todo (in solidum).
También las servidumbres prediales fueron protegidas mediante
múltiples interdictos que el pretor concedió para regular la relación entre
diferentes predios. Entre las principales se cuenta el Interdictum de itinere
actuque reficiendo, otorgado al titular de una servidumbre de paso contra el
propietario del fundo que le prohibiera reparar el terreno por donde debía
transitar; el Interdictum de rivis reficiendis, concedido al titular de una
servidumbre de acueducto perturbado en su derecho de limpiar las acequias
que conducían el agua; el Jnterdictum de aqua quotidiana et aestiva, conferido
a quién estaba autorizado a sacar agua a diario o en verano del fundo ajeno, en
caso de que el propietario se lo prohibiera; el Interdictum de cloacis que se
daba contra quien ejerciera violencia contra el titular de una cloaca a fin de
impedir su limpieza.

388
 CAPÍTULO XXVII
SUMARIO: DE LAS SERVIDUMBRES PERSONALES. — EL
USUFRUCTO. DEFINICIÓN. — CARACTERES ESENCIALES. CESIÓN
DEL DERECHO. — DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO. —
OBLIGACIONES. — CONSTITUCIÓN Y EXTINCIÓN. — CUASI
USUFRUCTO. — USO. — HABITACIÓN. — EL TRABAJO DE LOS
ESCLAVOS Y ANIMALES AJENOS. — SERVIDUMBRES
IRREGULARES.

DE LAS SERVIDUMBRES PERSONALES

Las Servidumbres personales se distinguen fundamentalmente de las

prediales porque se constituyen en favor de personas, por esto son vitalicias o
temporales. No tienen estas servidumbres la misma justificación de las
prediales, y sus principios son diversos. Además, las servidumbres personales
gravan el derecho de propiedad con mayor intensidad que las servidumbres
prediales. Los romanos admitieron como servidumbres personales las
siguientes: El Usufructo, el uso, la habitación y el trabajo de los esclavos y
animales ajenos. Probablemente apareció primero el usufructo, aunque un
romanista notable, Puchta, mantiene el criterio de que el usus le precedió
surgiendo el usufructo después como una extensión. Este criterio no está
realmente fundado en las fuentes; y no se puede razonar, pues el usufructo
responde a una necesidad real y originaria, mientras que el uso por su
naturaleza misma, debió aparecer después, ya que su doctrina no tiene la
generalidad ni los principios que sirven de base al anterior derecho. Después
en la legislación Justinianea se crearon como servidumbres personales la
Habitación, y la Operae Servorum.

EL USUFRUCTO. DEFINICIÓN

El usufructo, la más antigua de las servidumbres personales se encuentra

definido en el Digesto extraído de un pasaje de Paulo que dice:

389
 “USUSFRUCTUS EST, IUS ALIENIS REBUS UTENDI ET
FRUENDI, SALVA RERUN SUBSTANTIA” (El usufructo es el derecho
de usar y disfrutar una cosa ajena, sin destruir su substancia).
Los romanistas han interpretado de distinta manera la frase SALVA
RERUN SUBSTANTIA. Unos entienden que el sentido de ella es, que el
Usufructo no puede recaer sobre cosas consumibles; otros consideran que
significa que el Usufructo se extingue cuando la cosa se destruye, o que indica
que el Usufructuario está obligado a conservar la cosa. No interesa fijar la
intención que tuvo Paulo al formular esta definición en cuanto a las referidas
palabras, pues para ciertos autores no estuvieron muy acertadas, porque en ella
no se destacan los elementos esenciales de esta institución, que son su carácter
temporal y la naturaleza real de este derecho.

CARACTERES ESENCIALES. CESIÓN DEL DERECHO

El Usufructo tiene un contenido más amplio que todas las demás

servidumbres, pues le segrega al propietario atribuciones fundamentales, como
son, el uso y el disfrute de la cosa. La propiedad limitada en este sentido se
denominaba NUDA PROPIETAS, y el propietario NUDO PROPIETARIO.
Pero el Usufructo a pesar de su extensión está limitado en el tiempo, pues es
personalísimo, o sea, dura tanto como la vida de la persona a favor de la cual
se constituye, y si es una persona jurídica se establece en la Legislación
Justinianea que el Usufructo no durará más que 100 años.
Al ser el Usufructo un derecho personalísimo no puede transmitirse por
herencia ni enajenarse, aunque si es posible ceder su ejercicio. El Derecho
Romano aunque declaró intransmisible el derecho de Usufructo permitió
arrendarlo o ceder sus ventajas en cualquier sentido a un tercero, aunque
siempre regulándose por la vida del Usufructuario, y al mismo tiempo los
derechos adquiridos por el concesionario.
Algunos juristas a pesar de que los textos son claros han mantenido que
en el Derecho Romano nuevo podía enajenarse el Usufructo. Los romanos, sin
embargo, estuvieron siempre de acuerdo en este extremo, como puede verse en
las institutas NAM EXTRA NEO CEDENDO NIHIL AGIT (“Porque
cediendo a un extraño nada hace”).

390
 DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO

Los derechos del usufructuario son, el uso y disfrute de la cosa. Como

consecuencia del derecho de usar (ius Utendi) el usufructuario recibe de la
cosa toda su utilidad; para fijar el uso de la cosa es preciso determinar su
destinación en cada caso.
Pero el derecho más importante del Usufructuario es la percepción de
los frutos de la cosa, de tal manera que se le ha llamado en algunos casos
simplemente FRUCTLTARIUS. Este derecho es divisible por ser susceptible
de adquirirse y perderse parcialmente.
El usufructuario adquiere los frutos por la perceptio, y en esto se
diferencia del poseedor de buena fe y del enfiteuta que las obtienen por la
simple separación de la cosa. Los que a la muerte del Usufructuario no han
sido percibidos pertenecen al propietario, pero si al iniciarse el Usufructo
existen frutos se le conceden al Usufructuario en compensación. Los animales
le corresponden al Usufructuario desde que nacen; en cuanto a los frutos
civiles, como la renta de una casa, pertenecen al usufructuario en proporción al
tiempo del Usufructo.
El usufructuario goza también de los accesorios de la cosa, v.g., de las
servidumbres activas y de los aluviones; pero la calidad de usufructuario no da
derechos al tesoro, que no es un producto ni un accesorio del fundo. Tampoco
puede gozar de las islas que se formen en un río o ribera ni del cauce
abandonado, porque estos objetos se consideran como distintos del fundo
sometido al usufructo, aunque pertenezcan como accesorios al propietario del
fundo.
El usufructuario debe conformarse con el uso a que por su naturaleza se
la destina. Puede mejorarla, pero no cambiar su forma; v.g. no puede convertir
un jardín en huerta. Se aplica con tanto rigor este principio que se prohíbe al
usufructuario concluir un edificio en construcción al empezar su derecho,
salvo convención o disposición en contrario.
Asimismo hay reglas especiales al usufructo de determinados objetos: el
usufructo de un esclavo da el derecho de aprovecharlas adquisiciones hechas
por su trabajo, o por medio de las cosas que pertenecen al usufructuario; las
demás adquisiciones aprovechan al nudo propietario, lo mismo que los hijos
nacidos de una esclava (partus ancillae), porque no son considerados como
frutos. Por la aplicación de estos principios se resuelve

391
 que la institución de heredero y los legados en beneficio del esclavo,
aprovechan al nudo propietario, a menos que hayan sido determinados por
consideración a la persona del usufructuario.
Por lo que respecta a los bosques, es necesario distinguir entre los
montes talares y los bosques de grandes árboles. El usufructuario puede cortar
maderas en los de talar, porque tal es su destino natural. No sucede lo mismo
con los árboles grandes, los que se consideran como parte del fundo y no como
frutos, en razón de que no adquieren su desarrollo completo sino después de
un tiempo considerable. El usufructuario aprovecha solamente del
desgajamiento de los árboles, así como de los demás productos periódicos.
Puede también sacar de ahí estacas para las viñas sometidas al usufructo, o
madera para las reparaciones a que está obligado. Puede también emplear con
ese objeto los árboles arrancados o rotos por accidente, aunque en general
pertenecen al nudo propietario. En fin, si se trata de un almácigo, el
usufructuario puede tomar árboles o arbustos, y hasta venderlos, con la
obligación de conservar el almácigo cuidadosamente.
En lo relativo a las minas y canteras, el usufructuario no sólo goza de las
que están en explotación al empezar el usufructo, sino que también puede abrir
nuevas, con tal que no dañe a la agricultura, o que el producto de las minas y
canteras sea superior al del cultivo del fundo, en cuyo caso, se considera que lo
mejora, cosa que le es permitida.

OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO

El Usufructuario en vista de que tiene los beneficios de la cosa debe

soportar sus cargas, principalmente los impuestos y las reparaciones de
conservación. No está obligado a reconstruir lo que se ha destruido por vejez,
ni por caso fortuito.
Tampoco el propietario está obligado a reconstruir lo que se ha
destruido por vejez, ni por caso fortuito, porque siendo el usufructo una
servidumbre, no le obliga a hacerlo. Cuando el usufructo se constituye sobre
un rebaño el usufructuario está obligado a reemplazar los que hayan perecido,
es decir, está obligado a responder por los animales muertos con los nacidos
hasta el número de estos últimos; pero cuando el rebaño está íntegro, las crías
le pertenecen como fruto natural y puede disponer de ellas a su voluntad, con
la obligación de reparar las pérdidas ulteriores, que

392
 quedan a su costa y riesgo. El usufructuario debe mantener, también, los
almácigos y reemplazar los árboles secos de que se aprovecha, así como las
vides improductivas; pero no está obligado a reemplazar los árboles arran-
cados o rotos por accidente, porque en general pertenecen al propietario. Como
el usufructuario no es responsable de las obligaciones premencionadas sino a
causa de su derecho, puede eludirlas renunciando, a no ser que las pérdidas y
deterioros sean el resultado de su dolo o de su culpa, en cuyo caso está
personalmente obligado a indemnizar al propietario.
Debe restituir la cosa a la terminación del usufructo: los frutos no
percibidos aún en esa época pertenecen al propietario.
Está obligado a dar caución para garantir que gozará de la cosa como lo
haría un buen padre de familia, y que ella será restituida terminado el
usufructo. A falta de esta caución, que se da ordinariamente por medio de un
fiador, el propietario puede negarse a poner la cosa a disposición del
usufructuario. Sin embargo puede dispensarlo de dar caución, porque cada uno
puede renunciar a un derecho establecido solamente en su favor; pero esta
dispensa no puede ser hecha por el que lega un derecho de usufructo a fin de
no favorecer el dolo o la negligencia del usufructuario. Ciertas personas están
dispensadas por la ley de dar caución. Tal es el padre de familia, con relación a
su usufructo legal sobre los bienes del peculio adventicio de sus hijos bajo la
patria potestad: su afección ha parecido una garantía suficiente.

CONSTITUCIÓN Y EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO

Por lo que hace a la constitución del usufructo, el medio más genera-

lizado fue el legado. Más tarde le fueron aplicables las formas de constitución
de las servidumbres prediales, esto es, en el Derecho clásico la In Iure Cessio,
la Adjudicatio y la Deductio. Para los predios en suelo provincial se recurría a
Pactiones et Stipulationes. En el Derecho Justinianeo los pactos y
Estipulaciones sustituyeron a la In Jure Cessio, y la Deductio pudo verificarse
en la traditio, admitiéndose también cualquier acuerdo tácito. En algunos casos
el Usufructo se adquiría por imperio de la ley, así el constituido a favor del
Paterfamilias sobre el peculio adventicio del filius.
En lo referente a la EXTINCION del usufructo podía operarse por
renuncia, mediante In Iure Cessio en la época clásica y por cualquier acto no

393
 formal en el Derecho Justinianeo; por Consolidación, cuando el
usufructuario adquiría la propiedad de la cosa; por destrucción, o alteración del
destino económico de la misma; por el no uso durante un año para las cosas
muebles y de un bienio para los inmuebles; por muerte del usufructuario, al
tratarse de un derecho constituido a favor de una persona; por Capitis
Deminutio del usufructuario, no la mínima, en el Derecho Justinianeo, y por
vencimiento del plazo establecido por el propietario y usufructuario, término
que no podía ser superior a cien años, si el usufructo se hubiera constituido a
favor de una persona jurídica.

CUASI USUFRUCTO

Las cosas que se consumen por el primer uso, no son susceptibles de un

verdadero usufructo, porque es imposible conservar su sustancia empleándolas
en el uso a que están destinadas; pero se ha admitido a su respecto un CUASI
USUFRUCTO, cuyo origen probable remonta a la ley Julia et papia poppoea.
Esta ley ocupándose de la capacidad para recibir entre esposos permitía dejar
al cónyuge sobreviviente el usufructo del tercio de la sucesión del cónyuge
muerto. Como una sucesión podía contener cosas consumibles, fue necesario
dar reglas para este caso. Un senado consulto, decretado a principios del
Imperio, estatuyó sobre la materia de la manera siguiente: el cuasi
usufructuario se convierte en propietario de las cosas, sobre las que se
constituye su derecho, con la obligación de restituir, terminado el cuasi
usufructo, es decir a su muerte o si sufre una capitis deminutio —una cantidad
igual de cosas de la misma especie y calidad, o su valor si han sido avaluadas
antes de serle entregadas—. El cumplimiento de esta obligación debe ser
garantido por una caución, de que el testador que lega el cuasi usufructo no
puede hacer remisión.
El cuasi usufructo puede tener por objeto no sólo cosas corporales, sino
también créditos. El cuasi usufructuario puede entonces perseguir a los
deudores y recibir el pago con la obligación de restituir más tarde, según el
caso, o una suma igualo una cantidad igual de cosas de la misma especie y
calidad o el cuerpo cierto (especies) que constituía el objeto de la obligación.
Los intereses vencidos durante el cuasi usufructo pertenecen al cuasi
usufructuario, porque constituyen los frutos civiles. En fin, el legado hecho al
deudor del cuasi usufructo de su propia deuda lo exime de pagar intereses
mientras dure el cuasi usufructo.

394
 USO (USUS)

El Uso es una servidumbre personal en virtud de la que se puede usar de

una cosa ajena (Uti) con cargo de conservar su substancia. A diferencia del
usufructo, que comprende dos elementos (usus et fructus), el uso no confiere
más que el derecho de usar de una cosa sin el de percibir sus frutos. Tal es la
idea fundamental; pero esta regla está sujeta a modificaciones porque hay
cosas que casi no son susceptibles de utilidad independientemente de la
percepción de los frutos. Estas modificaciones mencionadas más adelante,
están basadas en la presunta voluntad del que ha constituido el derecho de uso,
especialmente cuando se constituye por testamento, que es el caso más
ordinario, porque las disposiciones testamentarias se interpretan latamente, a
fin de armonizarlas con la voluntad del testador.
Para determinar los derechos del usuario, conviene hacer las
distinciones siguientes:
1) Si la cosa sometida al uso no produce fruto natural alguno, v.g. un
esclavo, una bestia de carga o un edificio, el usuario tiene derechos análogos a
los del usufructuario, salvo que no puede ceder su ejercicio. Bajo este punto de
vista el uso es más personal que el usufructo. No obstante, el usuario de una
casa puede habitarla con su cónyuge y su familia, aun cuando no hubiera sido
casado al tiempo de constituirse la servidumbre.
2) Si la cosa produce frutos y es además susceptible de ciertos usos, el
usuario no tiene derecho alguno sobre los frutos. Así, el uso de un rebaño no
concede, según el rigor de los principios, más derecho que el de servirse de él
para abonar las tierras: el usuario no tiene derecho a las crías, ni ala lana, ni a
los demás frutos. Sin embargo se ha modificado este rigor en el sentido de que
permite al usuario tomar un poco de leche, para el sustento de sí y de su
familia.
3) El uso de un fundo concede al usuario la facultad de tomar la
cantidad de frutos necesaria a sus necesidades y las de su familia, porque un
fundo sólo sirve para producir frutos. Esta decisión ha comprometido a ciertos
comentadores a sostener que el uso no es más que un usufructo restringido a
las necesidades del usuario y de su familia; pero esta teoría es contraria al
conjunto de los textos del Derecho Romano, que caracterizan el derecho del
usuario diciendo: Uti potest, frui non potest (Puede usar, no puede
usufructuar).

395
 En general, el usuario tiene obligaciones análogas a las del usufruc-
tuario, salvo que son menos extensas, porque el derecho es más restringido; y
también debe dar caución.
El uso difiere del usufructo, no sólo en que es ordinariamente menos
ventajoso, por cuanto no da derecho a los frutos, sino también bajo los
siguientes puntos.
a) El usufructo es divisible; y el uso indivisible. Esta diferencia nace por
que los frutos son susceptibles de división, mientras que el uso, eminentemente
personal, constituye un hecho indivisible.
b) El usuario no puede alquilar ni ceder el ejercicio de su derecho. No
obstante, el usuario de un edificio, si ocupa una parte de él, por sí mismo,
puede alquilar el resto; pero no podría alquilar la casa entera, porque eso sería
FRUI, percibiendo los frutos civiles. El puede, sin embargo, alquilarlas según
la voluntad presunta del testador, si el uso recae sobre cosas que no pueden
serles útiles sino alquilándolas, v.g. los objetos destinados al servicio de un
circo o de un teatro.

HABITACIÓN

La habitación es una servidumbre personal particular, en virtud de la

cual se puede habitar la casa de otro. Había en un tiempo controversia sobre si
el legado de habitación difería del de usufructo o de uso de un edificio.
Justiniano decidió que la habitación constituía un derecho especial.
El derecho de habitación se funda en las presuntas necesidades de aquél
en cuyo beneficio se constituye y es por esto que no puede cederse su ejercicio
gratuitamente, pero, a diferencia del usuario, puede alquilar toda la casa, sin
estar obligado a ocupar una parte de ella por sí mismo.
Se ha considerado que este modo de ejercer la servidumbre puede ser
ventajoso y que a nadie perjudica. Además el que tiene el derecho de
habitación puede, como el usuario, habitar la casa con sus huéspedes y toda su
familia.
La habitación difiere también del uso en que no se extingue por el no
uso de la servidumbre, ni por Capitis deminutio mínima. La razón que dan los
textos es que semejante legado consiste en un hecho más bien que en un
derecho. Esta razón no satisface, porque se trata de una servidumbre personal.
Creemos que se la debe interpretar en el sentido de que el legado

396
 de habitación se considera como si se adquiriera día a día en favor del
legatario, a diferencia de lo que sucede respecto del usufructo y del uso, en que
el dies legati cedens tiene lugar una sola vez.
Por tanto, adquiriéndose día a día, no puede extinguirse por el no
ejercicio y se juzga que se repite incesantemente a pesar de la Capitis
deminutio del legatario.
El que tiene un derecho de habitación está obligado a dar caución, como
el usuario y el usufructuario.

EL TRABAJO DE LOS ESCLAVOS Y ANIMALES

AJENOS

El origen de las OPERAE SERVORUM, como el de las demás

servidumbres personales, se encuentra también en ciertas disposiciones
testamentarias. En ellas es frecuente legar a una persona la utilización del
trabajo de un esclavo, y también, según un único texto —del Digesto— los
trabajos de animales domésticos (alterius animalis). La naturaleza jurídica de
esta facultad de gozar de la actividad de un servus ajeno no fue configurada
unánimemente por la jurisprudencia clásica. La jurisprudencia de que en el
Digesto aparezca un título especial, De operis Servorum, entre los dedicados al
usufructo y al uso, y algún pasaje en que tal derecho es citado junto a la
habitatio, hacen suponer que, al igual que hizo respecto de esta última,
Justiniano quiso configurar el disfrute de la actividad de los esclavos o de los
animales de otro como una servidumbre independiente.

SERVIDUMBRES IRREGULARES

Con esto terminamos el estudio de las servidumbres regulares en

contraposición a otras denominadas irregulares, en relación con las cuales
existen diversos criterios. Se ha discutido si es posible constituir en favor de
personas el derecho de paso, o el derecho de sacar agua, o sea, beneficios
mucho más limitados que los que conceden el Usufructo, el Uso y la
Habitación. Algunos romanistas sostienen que es posible la existencia de esta
relación jurídica denominándola Servidumbre irregular. Pero cuando va a
precisar su verdadera naturaleza, unos consideran que son Servidumbres
Irregulares pues no es suficiente el texto en que se basan los mantenedores de
la tesis contraria. Realmente estas Servidumbres Irregulares se deben al
derecho elaborado por los Pandectistas.

397
398
 CAPÍTULO XXVIII
SUMARIO: DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA. — LA
ENAJENACIÓN CON FIDUCIA. — LA PRENDA Y LA HIPOTECA. —
CARACTERES GENERALES. — DERECHOS DEL ACREEDOR
PRENDARIO E HIPOTECARIO. — DE LA ENFITEUSIS Y SUPERFICIE.
— HISTORIA DE LA ENFITEUSIS. CONCEPTO. — DERECHOS Y
OBLIGACIONES DEL ENFITEUTA. — CONSTITUCIÓN Y EXTINCIÓN
DE LA ENFITEUSIS. — EL DERECHO DE SUPERFICIE.

DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA

Las exigencias de la guerra trajeron como consecuencia un creciente

desarrollo de crédito, que sólo podía obtenerse por medio de las formalidades
del nexum. Pero como vencidos los términos, los deudores cuyos cultivos
habían sido abandonados por largo tiempo, se encontraron en un estado de
miseria tal que les imposibilitara para hacer frente a sus compromisos, venían
a quedar en una situación de semi-esclavitud respecto de sus acreedores. Ello
dio motivo a muchos abusos cometidos por los patricios en detrimento de los
deudores plebeyos, y las frecuentes protestas y alzamientos por parte de éstos,
culminaron con la sanción en el año 326 A.C. de la ley Poetelia Papiria, que
según parece no desterró el nexum, sino que únicamente lo atenuó, se
armonizaría también perfectamente con este sistema, si se le asignase como
misión el prohibir todo pacto sobre servicios propios de esclavos, es decir,
ilimitados e indeterminados en cuanto a la clase y al tiempo, sustituyendo por
una tarifa la arbitraria tasación de los acreedores, pero sí sentaron dos grandes
principios en torno a los cuales hasta hoy se sustenta el derecho de las
obligaciones: 1) No hay prisión por deuda y 2) El patrimonio del deudor es la
prenda común de los acreedores.
Posteriormente en Roma, lo mismo que en la actualidad, el acreedor que
quería precaverse contra la posible insolvencia de su deudor y, en
consecuencia, del riesgo de tener que concurrir con los demás acreedores a

399
 distribuirse a prorrata los bienes del deudor común, podía valerse de dos
categorías de seguridades: las garantías personales, que eran aquellas que
conferían al acreedor un derecho de crédito contra un tercero, llamado fiador,
que se obligaba conjunta o accesoriamente con el deudor principal, y las
garantías reales, que consistían en la afectación de un objeto determinado,
como garantía del cumplimiento de la obligación. La enajenación con fiducia,
en la que mediante un pacto el deudor transmitía la propiedad de la cosa, para
que al cumplimiento el acreedor lo devolviera al deudor. La prenda o pignus
cuando la afectación recaía sobre objetos cuya posesión debía pasar al
acreedor y la hipoteca cuando la cosa gravada quedaba en poder del deudor.

LA ENAJENACIÓN CON FIDUCIA

El primer medio empleado para dar una garantía real a un acreedor

consistía en transferirle la propiedad de una cosa por Mancipatio o in iure
cessio con la Cláusula de fiducia (cum Fiducia), es decir con la condición de
que el acreedor restituiría la cosa después de haber sido satisfecho su crédito.
La palabra FIDUCIA expresa tanto el acto de empeñar una cosa por
transferencia de propiedad, como la misma cosa empeñada.
Como se transfería la propiedad, el acreedor gozaba de un plena y
completa garantía, hasta la concurrencia del valor de la cosa empeñada, y
podía reivindicarla contra terceros tenedores. Sin embargo, conveníase muchas
veces que el deudor conservara se posesión, o tenencia, sea gratuitamente
(precarium) sea mediante una retribución (conductio). En caso que el acreedor
pudiera percibir los frutos, debía imputarlos sobre el monto de la deuda.
Si no se pagaba la deuda a su vencimiento, el acreedor no podía
conservar la cosa empeñada; debía hacerla vender para pagarse con su precio;
y si este precio era superior al monto de la deuda, el excedente debía restituirse
al deudor, quien, para obtenerlo, podía valerse de la ACCION FIDUCIAE. A
fin de prevenir fraudes, prohibíase al acreedor comprar por sí o por otro la
cosa que él hacía vender. En caso de infracción de esta prohibición, la venta no
privaba al deudor de la facultad de exigir la retrocesión pagando la deuda. El
deudor podía también vender él mismo la cosa empeñada por fiducia; porque
empleando el precio en satisfacer al

400
 acreedor, podía obligarlo a retrocederle la cosa y conseguir así el medio
de hacer tradición al comprador; pero no la podía vender al mismo acreedor
por ser ya propietario en virtud de la fiducia y que EMPTIO REI SUAE NON
VALET.
El pago de la deuda no extinguía de pleno derecho la propiedad del
acreedor, se necesitaba una retrocesión. Si el deudor recobraba la posesión,
podía usucapir la cosa poseyéndola durante un año, aunque fuese de mala fe
(usus receptio). Esta usucapión podía verificarse aun en el caso que el deudor
poseyera la cosa en virtud de un PRECARIUM o de una locación
(CONDUCTIO), pero en este caso sólo sí había pagado al acreedor. En los
demás casos, no era necesaria esta condición.
La fiducia tenía grandes inconvenientes para el deudor. En efecto, un
acreedor de mala fe podía transferir la propiedad a un tercero y por este medio
privar al deudor de la cosa empeñada, aun antes del vencimiento del plazo
convenido para el pago de la deuda.

LA PRENDA

Según Gayo, quiere decir: “Lo que se tiene en la mano”. Mediante este
pignus, el deudor entregaba la cosa dada en garantía al acreedor que toma la
posesión de ella y, como poseedor, está amparado por los interdictos
posesorios, tanto conservatorios como restitutorios. Tiene la Actio Furti y la
condictio Furtiva. Pero desde luego no puede enajenar la cosa, y si lo hiciere,
cometería Hurto. La institución de la prenda garantizaba al deudor el dominio
del bien prendado, ya que sólo entrega la posesión y lo privaba de la
utilización del mismo.
Es una obligación accesoria en virtud de la cual el deudor le entrega la
posesión de la cosa al acreedor para garantizar una obligación y éste se obliga
a devolverla después de cumplida dicha obligación principal. Se diferencia de
la Enajenación con Fiducia porque ésta transmite la propiedad de la cosa dada
en garantía y en el pignus transmite únicamente la posesión.
Para que una cosa pueda ser objeto de un pignus, es preciso que esté en
el comercio y que la ley no haya prohibido su enajenación, porque la
concesión de tal derecho puede conducir indirectamente a la enajenación,
desde que autoriza al acreedor para vender la cosa empeñada.

401
 Como, en general, no se puede transmitir a otro más derecho que el que
se tiene, el constituyente debe tener la cosa en su patrimonio (in bonis), es
decir ser propietario de ella, o por lo menos tener una acción para obtenerla.
En la prenda o pignus, la posesión AD INTERDICTA pasa al acreedor,
pero el deudor conserva la posesión AD USUCAPIONEM, que tenía
anteriormente, la que sólo es interrumpida cuando el acreedor ha hecho
tradición de la cosa a otra persona.
El deudor concede algunas veces el derecho de usar o de percibir los
frutos de la cosa afectada, para reemplazar a los intereses o ser imputados
sobre el crédito. La convención recibe entonces el nombre de Anticresis y es
válida, siempre que no tenga por objeto ocultar un préstamo usurario.
La prenda, en la acepción general de la palabra, era un Contrato Real, de
buena fe, sinalagmático imperfecto, en virtud del cual y para garantizar un
crédito, el deudor o un tercero, entrega una cosa para ser devuelta una vez
cancelada la obligación principal.
De conformidad con esta definición, surgen obligaciones para el
acreedor prendario como ser: Cuidar de la cosa con la mayor diligencia
respondiendo de su dolo y de toda culpa, pero no del caso fortuito. Los frutos
percibidos deben imputarse sobre los intereses y el capital del crédito
garantido; si el deudor no pagaba, podía retener la cosa empeñada, venderla
para cobrarse y si el precio es superior, devolver el remanente (hyperocha) al
deudor.
El deudor pignoraticio, tiene contra el Acreedor prendario la Actio
Pignoratitia directa.
El deudor pignoraticio está eventualmente obligado a: Resarcir al
Acreedor prendario los gastos hechos para la conservación de la cosa
empeñada; completar la prenda o constituir otra si aquella disminuía de valor o
perecía y cumplir con la obligación principal.
Para el cumplimiento de estas obligaciones el Acreedor Pignoraticio
podía usar del Tus Retentiones, oponer la Compensación a la acción directa
del deudor pignoraticio, o ejercer por sí mismo la Acción Pignoratitia
contraria.
La Prenda presupone un crédito simple, o a término, o condicional y
puede ser constituida no sólo por el deudor, sino también por un tercero
pudiendo recaer sobre cualquier cosa mueble pero es preciso que esté en el
comercio.

402
 En principio, se constituía, como todos los JURA IN RE
ALTENA por convención entre las partes.
Podía constituirse por disposición del tribunal en caso de
ejecución de sentencia (PIGNUS IN CAUSA IUDICATI CAPTUM).
Las Missiones “in possessionem, antiguo medio extraprocesal del
pretor, se adaptaron a esa función de garantía con el nombre de
Praetorium Pignus.
La prenda se extinguía por el cumplimiento total de la prestación
pues si era parcial, subsistía por entero la garantía pignoraticia.

LA HIPOTECA

La hipoteca es el derecho real sobre una cosa perteneciente a otro,

constituido para garantizar una obligación.
En virtud de él queda afectada por el deudor una cosa de su
propiedad a favor del acreedor, al cumplimiento de una obligación; de
manera que si el deudor no paga, el acreedor ejecuta su derecho real y
cobra su crédito de la cosa hipotecada con preferencia a cualquier otro
acreedor, aunque la cosa haya sido enajenada, pues siendo un derecho
real, sigue ala cosa cualquiera que sea su propietario.
Pero no obstante la afectación jurídica a favor del acreedor el
deudor conserva la posesión de la cosa, pudiendo usarla, percibir sus
frutos, darla en locación, constituir otras hipotecas y aun venderlas,
siempre que los nuevos acreedores hipotecarios y el comprador
reconozcan al primer acreedor hipotecario, a quien estos nuevos
derechos reales no le afectan y frente a ellos, siempre su derecho es
preferido.
De esta manera el propietario de una cosa puede disponer de un
capital por el mismo valor de ella, conservando la posesión de la misma,
extrayendo todo su valor económico y, a su vez el acreedor de ese
capital tiene el máximo de garantía con la afectación jurídica de esa
cosa.
Esta Institución tuvo su origen en los contratos de arrendamientos
de fundos. El arrendatario llevaba al fundo arrendado animales, esclavos
y aperos de labranza, cosas que se designaban en conjunto con la
expresión INVECTA ET ILLATA; y frecuentemente convenía con el
arrendador que tales INVECTA ET ILLATA garantizasen el pago del
precio del arriendo y no pudiesen ser retirados por el arrendatario
mientras dicha obligación no quedase cumplida.

403
 El Pretor concedió un interdicto posesorio al arrendador respecto de
estos INVECTA ET ILLATA cuando existía entre ambos contratantes el pacto
aludido. Dicho interdicto, llamado Salviano, se consideraba originariamente
como interdicto de retener —ya que los aperos estaban en un fundo poseído
por el arrendador acreedor—, y posteriormente como un interdicto de retener
—ya que los aperos estaban en un fundo poseído por el arrendador acreedor—,
y posteriormente como un interdicto de adquirir la posesión —para lo que la
introducción en el fundo no se estimó suficiente— Por ello resulta difícil fijar
cronológicamente la transición del concepto de prenda con desplazamiento de
la posesión al acreedor, al concepto de prenda sin desplazamiento, y de esta
figura a la hipoteca propiamente dicha.
Más tarde, otro pretor otorgó una acción real (Actio Serviana)
ejercitable ya no sólo contra el arrendatario, sino contra cualquiera que tuviese
en su poder los INVECTA ET ILLATA. Apareció de esta manera una garantía
real, en la cual las cosas afectadas no pasaban a la posesión del acreedor
arrendador inmediatamente de constituirse la garantía, sino cuando la
obligación quedaba incumplida. Tal modalidad, limitada, por una parte, a los
INVECTA ET ILLATA, y por otra, a la obligación del arrendatario de pagar
el canon del arriendo, se extendió a cualesquiera otras cosas y a cualesquiera
otras obligaciones respecto a las cuales se hubiese hecho un convenio análogo,
en cuyos casos se otorgaba como UTILIS la ACTIO SERVIANA. Y a esta
forma de garantía se la designó —con terminología tomada del griego
HYPOTHECA—, y la acción se denominó también, indistintamente, ACTIO
HYPOTHECARIA, QUASI SERVIANA o SERVIANA UTILIS.
Respecto a la constitución de la hipoteca, este derecho real de garantía
podía nacer por voluntad privada que fue uno de los medios idóneos para dejar
constituida una hipoteca. El acto voluntario podía materializarse en un simple
pacto, sin formalidad alguna y sin siquiera la exigencia de la tradición.
También en un legado, por medio del cual se dejaba constituida la hipoteca
desde el momento en que el legado es exigible (quando dies legati venit), si se
trata de una cosa perteneciente al testador y que tenga, en esta época, una
obligación principal.
También se puede establecer una hipoteca por disposición del magis-
trado. La hipoteca se constituía en el caso de que fuese a dictar una

404
 sentencia. En el Derecho Justinianeo también la MISSIO IN
POSSESSIONEM fue considerada como hipoteca judicial, según los princi-
pios de la ejecución forzosa.
En cuanto a la constitución de la hipoteca por imperio de la ley se
desarrolló en el Derecho post-clásico por lo que hacía a un patrimonio entero.
Antes de tal época la hipoteca legal o tácita, como denominan las fuentes a las
hipotecas nacidas de la ley, se constituía sobre objetos concretos, como la
prenda del arrendador de una casa o predio urbano sobre los INVECTA ET
ILLATA del inquilino; la del arrendador de un predio rústico sobre los frutos
que el mismo produjera; la del pupilo sobre la cosa comprada con su dinero
por el tutor o un tercero, etc. Cuando la hipoteca se constituyó sobre el
patrimonio entero del deudor encontramos entre ellas las del fisco por los
créditos derivados de impuestos; la de los pupilos sobre los bienes de sus
tutores o curadores; la de la mujer sobre los bienes del mando, en garantía por
la restitución de la dote, etcétera.
La hipoteca se extinguía por el cumplimiento total de la prestación, pues
si era parcial, subsistía por entero la garantía; también por la venta de la cosa
por parte del primer acreedor, por renuncia, por prescripción y por confusión
de las calidades de acreedor y propietario de la cosa hipotecada.

CARACTERES GENERALES

La fiducia tenía grandes inconvenientes para el deudor. En efecto, un

acreedor de mala fe podía transferir la propiedad a un tercero y por este medio
privar al deudor de la cosa enajenada, aun antes del vencimiento del plazo
convenido para el pago de la deuda. Además, la prenda (antiguo pignus),
aunque privaba al deudor de la posesión ad interdicta, no daba más que una
garantía muy incompleta al acreedor, desde que no engendraba derecho real
alguno. En fin, la fiducia y la prenda no permitían empeñar la misma cosa a
varias personas, cualquiera que fuera su valor, porque es imposible que varios
sean propietarios o poseedores de una cosa al mismo tiempo, y cada uno por el
todo. Por esto se hizo sentir la necesidad de una nueva institución conocida
bajo el nombre de hipoteca, palabra que tiene un origen griego que significa
PONER DEBAJO.
Como dijimos, el Pretor Servius fue el primero que procuró conciliar los
intereses del acreedor y del deudor por un nuevo medio que, conservan-

405
 do la propiedad y posesión al deudor, hacía adquirir al acreedor un
derecho real. Este medio sólo fue aplicado al principio en un caso particular: el
de la locación de bienes rurales. Los arrendatarios, aparte de los instrumentos
de labranza cuya propiedad deseaban naturalmente conservar, no tenían
ordinariamente bienes propios sobre que pudieran consentir un empeño en
garantía del pago del arrendamiento. Por otra parte, no se hubieran podido
desprender de los utensilios necesarios para el cultivo para conceder una
prenda propiamente dicha, sin colocarse en la imposibilidad de explotar el
fundo arrendado. Fue sin duda por estas consideraciones que el mencionado
Pretor declaró en su edicto, que si un arrendatario empeñaba al locador por
simple convención, sus muebles y los frutos de la cosa arrendada en garantía
del pago de los arrendamientos, adquiriría, éste, un derecho real en virtud del
cual podría perseguir contra cualquier detentador los objetos hipotecados para
hacerlos vender y pagarse con su precio. La acción concedida con este motivo
se llamó ACTIO SERVIANA, del nombre de su autor. Tal fue,
verosímilmente, el origen de la hipoteca, término por el cual se designa el
empeño de una cosa por simple convención, sin transmisión de propiedad ni
de posesión.
La acción Serviana se aplicó por analogía a todas las demás cosas en
que había convención de hipoteca, y de aquí nació la acción QUASI
SERVIANAVEL HYPOTIIECARJA. La hipoteca, por razón de las ventajas
que ofrecía, concluyó por reemplazar completamente a la fiducia. Además, el
pignus propiamente dicho (prenda) produjo una acción real como la hipoteca.
Por esto en el Derecho de Justiniano, las palabras PIGNUS o HYPOTHECA,
una y otra, se emplean en su sentido genérico para designar una garantía real
cualquiera. Algunas veces, sin embargo, PIGNUS es opuesto a
HYPOTHECA. El supone que se transfiere la posesión al acreedor y se aplica
especialmente a los muebles. Con relación al derecho real a que la hipoteca y
la prenda dan nacimiento no hay diferencia en ellos; sólo el nombre es
distinto: INTER PIGNUS ET HYPOTHECAM TANTUM NOMINIS SONUS
DIFFERT (La prenda y la hipoteca sólo se distinguen en la voz).

DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO

El ejercicio del lus Distrahendi Pignus, esto es, la facultad del

406
 acreedor de vender la cosa pignorada si no hubiere sido pagado a su
debido tiempo, no surgió en un principio como elemento natural de la relación,
sino por virtud del Pactum del Distrahendo Pignore, que en el Derecho
Justinianeo se torna innecesario, pues el derecho de enajenar la cosa nace a los
efectos normales del derecho de hipoteca.
Para que el acreedor procediera a vender la cosa, que no estaba sometida
a ninguna formalidad especial, era menester que la deuda garantizada hubiera
vencido y no se hubiera pagado y que el acreedor efectuara tres notificaciones
al deudor (denuntiationes) antes de proceder a la venta. Vendido el bien, si el
precio alcanzaba para pagar el crédito, éste se extinguía; caso contrario,
subsistía por la diferencia que quedaba sin cubrir. Si el precio superaba el
crédito, el excedente (Hyperocha) debía ser entregado al deudor.

DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

Los derechos del acreedor hipotecario producían tres importantes

consecuencias jurídicas:
1) El derecho a ejercitar contra cualquier detentador de la cosa
hipotecada la Actio Hypothecaria o Quasi Serviana para hacerse poner en
posesión de la misma (Tus Possidendi).
2) El derecho de vender la cosa hipotecada ante la falta de cumplimiento
de la obligación a su debido tiempo (Tus Distrahendi).
3) El derecho de pagarse con el precio de la venta con preferencia a
otros acreedores comunes, desprovistos de garantía hipotecaria (Tus
Praeferendi).
Sin embargo, la hipoteca no autorizaba al Acreedor hipotecario a usar
de la cosa bajo pena de cometer Hurto (Furtum). Sin embargo, si el objeto
hipotecario producía frutos cabía convenir que el acreedor los percibiera
aplicándolos al pago de los intereses del crédito garantizado.
Llegado el caso, en que el deudor hipotecario no cumpliera al término
con su obligación principal, y el acreedor hipotecario no encontraba compra-
dor podía solicitar al Emperador que se le adjudicara a su justo precio
(Imperatio dominii) pero la cosa no pasaba a su propiedad, sino después de
transcurridos dos años, lapso durante el cual el deudor tenía derecho a
rescatarlo pagando lo adeudado.

407
 El lus Praeferendi es otro de los efectos naturales que producía este
instituto en Roma. Después de la venta del bien hipotecario el acreedor tenía
derecho a cobrarse sobre el precio con preferencia respecto de otros acreedores
comunes o quirografarios, aunque los créditos de éstos hubieran sido de fecha
anterior a la constitución de la hipoteca. Es la consecuencia natural de la
hipoteca, en virtud de la cual la cosa está afectada en garantía del crédito del
acreedor.
El Derecho Romano admitió que sobre una misma cosa pudieran
constituirse varias hipotecas porque, a diferencia de la prenda propiamente
dicha, el deudor hipotecario mantenía la posesión del bien hipotecado. En el
caso de pluralidad de hipotecas se estableció un orden entre los acreedores con
arreglo al principio de que las hipotecas más antiguas en su constitución
primaban sobre las de fecha posterior (PRIOR IN TEMPORE POTIOR IN
JURE). La facultad de vender correspondía pues, al primer acreedor
hipotecario; los posteriores sólo podían reclamar lo que quedaba después de
que aquél cobrase su crédito entero.
Se admitió también el ejercicio del Ius Offerendi que era el derecho del
titular de una ulterior hipoteca de ofrecer al acreedor o acreedores de rango
preferente el pago de los respectivos créditos, con lo que pasaba a colocarse en
el lugar que el acreedor pagado ocupaba.
En definitiva, lo que lograba el acreedor que hacía uso del Ius Offerendi
no era la hipoteca del acreedor que le precedía en el tiempo, porque ésta se
extinguía por el pago, sino que la suya entrara en primer lugar.
Existía también una sucesión hipotecaria, llamada SUCCESIO IN
LOCUM, que se presentaba cuando el crédito garantizado por una hipoteca de
fecha precedente a otro u otros, se extinguía, sea porque un tercero daba el
dinero en préstamo al deudor para pagar la deuda, constituyéndose a su favor
una nueva hipoteca, sea porque acreedor y deudor sustituían al crédito
hipotecario original por otro nuevo mediante Novación, acordando el traspaso
del derecho hipotecario por lo que sumaba la deuda antigua. En ambos casos el
nuevo acreedor hipotecario no se colocaba en último término por ser su
derecho de hipoteca posterior, sino que ocupaba el lugar correspondiente a la
hipoteca que había garantizado el antiguo crédito extinguido.
Es necesario señalar que la verdadera derogación del principio de la

408
 prioridad temporal en materia hipotecaria estuvo dada por las denomina-
das HIPOTECAS PRIVILEGIADAS, v.g. la hipoteca general que
gozaba el fisco sobre el patrimonio de los contribuyentes; la hipoteca que
grava una cosa a favor de quien había dado dinero para su conservación o
mejora; la nacida por imperio de la ley y a favor de la mujer sobre los bienes
del marido, en garantía de la restitución de los bienes dotales; aquellas que
constaban en documento público o en documento privado suscrito al menos
por tres testigos idóneos.
La hipoteca se extinguía por destrucción de la cosa, por su exclusión del
commercium y por confusión, cuando en una misma persona se daba la
condición de acreedor hipotecario y de propietario de la cosa empeñada.
Teniendo por finalidad garantizar un crédito, la renuncia tanto expresa como
tácita del titular —acreedor hipotecario— hacía asimismo cesar el derecho de
hipoteca.
Igualmente se extinguía por la praescriptio longi temporis.

DE LA ENFITEUSIS Y SUPERFICIE. HISTORIA DE LA

ENFITEUSIS

Originariamente, se llamaba AGRI VECTIGALIS a los fundos

que dependían del AGER PUBLICUS cuyo uso revocable se concedía a
los particulares mediante una cierta renta, así como los fundos
provinciales sujetos a un impuesto territorial. Pero, a partir del siglo II
de nuestra era se dio especialmente este nombre a los fundos de tierra
arrendados a perpetuidad por los Municipios, los Colegios Sacerdotales
u otras corporaciones. Este nombre deriva de VECTIGAL, término que
designa la renta que debía pagar el arrendatario, el que no podía ser
expulsado, él ni sus sucesores, mientras pagaran puntualmente. El
Pretor les concedió no solamente interdictos posesorios, sino también
una acción real contra cualquiera que dañara sus derechos, y esto aun en
el caso de que la locación fuese temporal. Esta acción establecida por
analogía de la reivindicación, fue llamada ACTIO UTILES IN REM
ACTIO VECTIGALIS. Los jurisconsultos discutían si el derecho del
arrendatario debía considerarse como resultante de un arrendamiento, o
si más bien había enajenación de parte del propietario (Contrato de
venta). El emperador Zenón decidió que este derecho tendría una
naturaleza particular y que, propiamente, el contrato que le da naci-

409
 miento no sería locación ni venta. Los emperadores concedieron de la
misma manera los bienes que dependían de su dominio privado —FUNDI
PATRIMONIALES (que recibieron el nombre de AGRI
EMPHYTEUTICARII que significa plantar, cultivar), por oposición a los
AGRI VECTIGALES—. En fin, este ejemplo fue imitado por las iglesias y
otros establecimientos de beneficencia, así como por los particulares. El objeto
de la Enfiteusis fue favorecer el cultivo de las tierras que habían sufrido
mucho con las invasiones de los bárbaros. La renta a pagar por el arrendatario
enfiteuta era generalmente inferior al arrendamiento ordinario. Además, los
derechos del enfiteuta estaban mejor asegurados, por cuanto obtenía una
acción real y que el arrendamiento era consentido, si no a perpetuidad, al
menos por un tiempo considerable. Justiniano confundió en una sola
institución los AGRI VECTIGALES y LOS AGRI EMPHYTEUTICARII,
y, en el Derecho nuevo, se emplean estos términos como sinónimos.

CONCEPTO

Es un derecho real en virtud del cual se puede cultivar el fundo de otro y

gozar de él de la manera más extensa con cargo de pagar una determinada
renta al propietario. El titular del derecho se llama ENFITEUTA; la cosa que
forma el objeto, AGER VECTIGALIS SEU EMPHYTEUTICARIUS (fundo
enfitéutico); y el propietario, DOMINUS EMPHYTEUTISEOS, dueño
enfitéutico.

DERECHOS DEL ENFITEUTA

Pueden variar según las convenciones de las partes, pero a falta de

convención contraria se aplican las reglas siguientes: a) El enfiteuta goza del
fundo como el propietario, y puede hacer en él todos los cambios que juzgue
útiles con tal que no lo deteriore. El Magistrado protege las servidumbres o
hipotecas que haya concedido, pero estos derechos son resolubles con los del
enfiteuta, es decir que cesan con los derechos del enfiteuta; b) Tiene la
posesión del fundo sobre el que ejerce su derecho. En consecuencia adquiere
los frutos por simple separación y puede intentar los interdictos
RETINENDAE VEL RECUPERANDAE POSSESSIONIS. Esta posesión

410
 le ha sido acordada en oposición al derecho común —el enfiteuta no
tiene el ANIMEJS DOMINI—, probablemente tanto en interés del propietario
como en el suyo propio. En efecto, el propietario, encontrándose a menudo
lejos del fundo enfitéutico, está interesado en que el enfiteuta esté muñido de
los interdictos posesorios para poderse oponer mejor a las usurpaciones de
terceros; c) Tiene una acción petitoria (in rem) para hacer valer su derecho
contra cualquiera que lo lesione -ACTIO UTILIS IN REM, ACTIO
VECTIGALIS. La. acción Publiciana también se concede al que ha poseído de
buena fe un fundo, sobre el que un no propietario le ha concedido un derecho
de enfiteusis; d) Puede disponer de su derecho entre vivos o por causa de
muerte, a titulo oneroso o gratuito, y este derecho es transmisible a los
herederos. Cuando quiere venderlo, debe hacerlo saber al propietario, porque
éste tiene preferencia (Ius protomiseos), si consiente en comprar por el precio
ofrecido al enfiteuta, y goza de un plazo de dos meses para usar de este
derecho de preferencia.

OBLIGACIONES DEL ENFITEUTA

Debe cultivar como hombre prudente y cuidadoso el fundo enfitéutico, y

restituirlo, terminada la enfiteusis, no deteriorado por su culpa. No tiene
derecho a reclamar nada por las mejoras que pretendiese haber hecho, salvo
convención contraria, pero puede sacar provecho de estas mejoras vendiendo
su derecho, mientras subsiste. Debe pagar los impuestos y demás cargas con
que esté gravado el fundo. Al vencimiento, pagar la renta convenida (Canon,
reditus). No tiene derecho a disminución en caso de pérdida parcial del fundo;
pero si perece totalmente la enfiteusis se extingue y no se debe renta alguna en
lo sucesivo.
En el hipotético caso que el enfiteuta enajene el inmueble, y si el
propietario no hubiese hecho uso del lus Protomiseos el adquirente debe
abonarle la quincuagésima parte del precio o de la valuación, según la
terminología moderna. El pago se hace en reconocimiento del derecho de
propiedad y como condición para que el nuevo poseedor quede investido del
derecho de enfiteusis. Los herederos del enfiteuta no tienen que pagar el
precio o de la evaluación, en atención a que ellos representan la persona de su
antecesor y que la herencia no constituye una enajenación.

411
 CONSTITUCIÓN DE LA ENFITEUSIS

Se establece, ya sea por acto de última voluntad, por Convención,

discutiéndose si la tradición es necesaria para la adquisición del derecho real.
A criterio de muchos autores, esta cuestión debe resolverse afirmativamente,
por analogía de la decisión adoptada relativamente a las servidumbres, siendo
casi la misma cuestión en ambos casos. Hay, sin embargo, motivos para
aplicar a la enfiteusis la regla: DOMINIA RERUM NON NUDIS PACTIS,
SEC TRADITIONIBUS ADQUIRUNTUR (El dominio de las cosas no se
transmite por los pactos, pero se adquiere por la tradición), a diferencia de lo
que sucede en las servidumbres.

EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES

En la extinción de este derecho, hallamos modos generales a todos los

derechos reales, y especiales de la Enfiteusis. Por destrucción total del fundo,
por Confusión, por el cumplimiento de la Condición Resolutoria o la llegada
del término. También se extinguía la Enfiteusis especialmente por la
Prescripción, sin ser suficiente el no ejercicio del Derecho, sino también la
Usucapio Libertatis. Por decaer el Derecho, cuando el Enfiteuta no pagaba el
canon por tres años o dos, según fuera la Enfiteusis común o eclesiástica, así
como cuando no se pagaban por 2 ó 3 años los impuestos.

EL DERECHO DE SUPERFICIE

El Derecho Real sobre cosa ajena, que podía ser transmitido tanto por
acto inter vivos como Mortis Causa, por el cual el titular estaba facultado para
el pleno disfrute del edificio levantado en suelo ajeno, constituye la Superficie.
Este Derecho nació al parecer de la práctica del Estado y de las ciudades
de utilizar ciertos terrenos que formaban parte de sus amplios dominios,
dándolos en arriendo a perpetuidad o a largos plazos a los particulares que
tenían derecho a levantar allí edificios para su disfrute, mediante el pago de un
canon o arriendo (PENSIO, MERCES VEL SOLARJUM). Esta costumbre se
había extendido a los particulares y es con respecto a las edificaciones así
realizadas que el Pretor consagró, en

412
 beneficio del superficiario, un verdadero Derecho Real sobre cosa ajena
llamada EL DERECHO DE SUPERFICIE.
Según el Ius Civile todo lo que era erigido sobre el suelo ajeno
pertenecía por accesión al propietario del suelo (SUPERFICIES SOLO
CEDIT). Sin embargo, cuando los particulares, siguiendo el ejemplo del
Estado, concedieron a otros particulares el derecho de edificar y gozar del
edificio construido plenamente, se acostumbró a celebrar contratos en los que
el propietario del suelo recibía el pago de un canon o alquiler como
contraprestación. El cumplimiento de las obligaciones de este especial
arrendamiento sólo podía ser perseguido por una acción Personal o Creditoria,
porque Personal o Creditoria era la relación que unía a las partes.
Como tales arrendamientos se hicieron frecuentes y se contrataban a
perpetuidad o a plazos larguísimos, el Pretor estimó conveniente proteger al
concesionario con un Interdicto Possesorio de Superficiebus, ejercitable contra
cualquiera que molestase su derecho de disfrute del edificio. Es así como, por
acción del Pretor, comienza a apuntar el carácter real de estas concesiones,
carácter que queda definido en el derecho Justinianeo, que otorgó al
superficiario el ejercicio de una Actio In Rem, oponible ERGA OMNES y
transmisibles a los herederos.
El Superficiario estaba obligado a pagar el canon anual o una suma
única que se entregaba al propietario del suelo al constituirse la Superficie, que
podría ser hecha por convención, pero igualmente podía nacer por disposición
de última voluntad, por Adjudicatio o por Usucapion; gozaba de derechos tan
amplios sobre el Edificio que no distaban en nada de los de un verdadero
propietario. Podía usar personalmente el edificio o darlo bajo cualquier título
en disfrute a otro, sin consultar la voluntad del propietario y sin necesidad de
notificárselo. Estaba autorizado para imponer Servidumbres y para gravarlo
con Hipoteca. Se extinguía por destrucción del fundo, no del edificio, por
cuanto era susceptible que el titular se reservara el derecho de reconstruirlos;
por su transformación en Res Extra Commercium, por Consolidación que
podía producirse si el Superficiario adquiría la propiedad del suelo o el
propietario los derechos de éste, y por cumplimiento del término de la
condición resolutoria, que eran modalidades susceptibles de imponer del
derecho de Superficie.

413
414
HECHOS Y ACTOS J
JURÍDICOS
URÍDICOS

415
416
 1ª Parte: HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS

CAPÍTULO I

SUMARIO: EXPLICACIÓN DEL TEMA. CONCEPTO DE HECHO

JURÍDICO. — CLASIFICACIONES: HECHOS NATURALES Y
VOLUNTARIOS; SIMPLES Y COMPLEJOS; POSITIVOS Y NEGATIVOS.
— HECHOS CONSTITUTIVOS, IMPEDITIVOS Y EXTINTIVOS. —
EFECTOS JURÍDICOS: NACIMIENTO, MODIFICACIÓN O EXTINCIÓN
DE LOS DERECHOS. — HECHO JURÍDICO, SITUACIÓN JURÍDICA Y
RELACIÓN JURÍDICA. — EL ESTADO DE PENDENCIA.

EXPLICACIÓN DEL TEMA

A semejanza de lo que ocurre con los fenómenos del mundo social,

también los cambios que se operan en el jurídico se suceden a través de una
serie de hechos naturales o humanos en virtud de los cuales los derechos
subjetivos o relaciones jurídicas se inician, modifican o cesan.
Pero destaquemos que no todos los hechos de la naturaleza o del hombre
interesan a la dinámica del derecho. Entre las numerosas que ofrece la vida
cotidiana, el derecho objetivo selecciona algunos a los que asigna relevancia
jurídica, vinculándoles consecuencias que pueden consistir, ya sea en la adquisición,
la modificación o la pérdida de un derecho; y es justamente para ellos que se ha
reservado la denominación de HECHOS JURÍDICOS, dejando la de simples
HECHOS para los indiferentes al derecho.
Así tenemos el simple “hecho” de que yo escriba una carta y la remita a su
destinatario, es indiferente para el derecho; pero si la utilizo como instrumento para
ofender o injuriar a aquél a quien remito o a un tercero, la ley me
responsabiliza de un delito que, como se verá, es una especie de Hecho
Jurídico, por las consecuencias de este carácter que el ordenamiento jurídico
hace derivar de él a mi cargo.
El hecho jurídico, considerado, ya en cualquiera de sus particulares
especies, representadas por el Acto Jurídico constituye, pues, el presupues

to de la concreta aplicación de la norma jurídica, cuyo carácter “abstracto”

hace que ella no cobre vida mientras en el mundo de los fenómenos no se dé

417
uno de esos acontecimientos o hechos susceptibles de provocar, sea la
adquisición del respectivo derecho; sea su modificación o pérdida.
Son pues, los Hechos Jurídicos, supuestos necesarios para que actúe o
se aplique la norma o Derecho Objetivo, a la par que determinan el
nacimiento, modificación o extinción de los Derechos Subjetivos.

CONCEPTO DE HECHO JURÍDICO

Los hechos que interesan al Derecho son aquellos que tienen la

virtualidad de causar un efecto jurídico; tales son los hechos jurídicos que el
Art. 277 del Código Civil define; “Los actos voluntarios previstos en este
Código son los que ejecutados con discernimiento, intención y libertad
determinan una adquisición, modificación o extinción de derechos. Los que no
reuniesen tales requisitos, no producirán por sí efecto alguno.
La clasificación dada por Savigny sobre los hechos jurídicos más
importantes son: 1. Las sucesiones. 2. Los Actos Libres. 3. Las declaraciones
de voluntad. 4. Los contratos y las donaciones.

CLASIFICACIONES

De acuerdo a la definición de nuestro Código entendiéndolo como “todo

acontecimiento o hecho, de la naturaleza o del hombre, a que la ley considera
como condición, para que un derecho se adquiera, modifique o pierda”, resulta
la gran amplitud del concepto y, por tanto, la diversidad de los eventos que
ofrecen tal carácter, lo que hace notoria la necesidad de ensayar, a fin de
clarificar las ideas al respecto, una clasificación de los mismos.
Varias son las propuestas, según sea el punto de vista o aspecto bajo el
cual se los contemple; pero de ellas sólo destacaremos las que consideramos
de mayor interés e importancia práctica.

HECHOS NATURALES Y VOLUNTARIOS

Son aquellos en que la ley atribuye efectos jurídicos o acontecimientos

418
o sucesos independientes de la voluntad del hombre, aún cuando ellos
procedan de un individuo. En este sentido, el nacimiento o la muerte de una
persona, el rayo que destruye un edificio, el granizo que provoca la pérdida de
una cosecha, serían “hechos jurídicos en sentido propio”.

HUMANOS

Cuando, por el contrario, la ley vincula algún efecto jurídico a un hecho

voluntario del hombre, como podría serlo el abandono de una cosa, un hurto,
etc., nos hallamos en presencia de un «hecho humano”, o “acto jurídico”.

VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS

La doctrina y la legislación distinguen los Hechos Jurídicos humanos

en: Voluntarios e Involuntarios, según que el agente los haya cumplido o no,
con discernimiento, intención y libertad.
Los Hechos voluntarios pueden a su vez tener como finalidad, la
ejecución de un acto prohibido por el derecho y que éste sanciona de un modo
determinado, en cuyo caso estamos en presencia de Actos Ilícitos.

HECHOS VOLUNTARIOS

En cuanto a los Hechos Involuntarios, digamos que faltando cualquiera

de los elementos previstos en el Art. 277, el hecho no es generador de
obligación; sería un hecho involuntario.
Como bien lo señala Mayn, “el hecho de un insensato o de una persona
que no tiene discernimiento y libertad en sus actos, no son considerados en el
derecho como un acto, sino como un acontecimiento fortuito”.
Sin embargo el C.C. en su Art. 284 dice: “Cuando por hechos
involuntarios se causare a otro algún daño en su persona o bienes, sólo se
responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció
el autor del hecho, en la medida en que se hubiere enriquecido”.

419
 SIMPLES Y COMPLEJOS

Se dice que pertenecen a la primera categoría cuando el presupuesto de

hecho que constituye la condición para la concreta aplicación de la norma
jurídica, consiste en un solo acontecimiento o circunstancias como el “naci-
miento” con vida del póstumo para que le correspondan los derechos
hereditarios que le asigna la ley.
Pertenecen a la categoría de Complejos, cuando existe el concurso
de varios acontecimientos o circunstancias, como que alguien muera
intestado y sin “herederos suyos”, para que, según la legislación decenviral,
se llame a su sucesión al “aguado más próximo”.

POSITIVOS Y NEGATIVOS

El hecho positivo puede ser el resultado de una acción (tenemos

entonces el hecho positivo); también puede darse la situación de una omisión
(tenemos entonces el hecho jurídico negativo). No es menos cierto que la
caracterización como hecho positivo o negativo es más propia de la
clasificación de los actos jurídicos.

HECHOS CONSTITUTIVOS. IMPEDITIVOS Y

EXTINTIVOS

Constitutivos: Esta clasificación es a los efectos de la prueba, y así

tenemos un Hecho Constitutivo cuando y. g. alguien invoca un crédito contra
otra persona, deberá probar el hecho constitutivo del derecho que invoca que,
en este caso, será la entrega en préstamo de una suma de dinero.
Impeditivos: El Hecho Impeditivo será en el ejemplo dado preceden-
temente que la persona a quien se le reclama el crédito podrá responder con la
prueba de un Hecho Impeditivo, que en el ejemplo podría ser la falta de
capacidad del que reclama.
Extintivo: Tiene lugar cuando a persona a quien se reclama el crédito
podrá probar un Hecho Extintivo, mediante el pago ya realizado al que
reclama.
Efectos Jurídicos: Los efectos de un Hecho Jurídico pueden consistir
en la adquisición, en la modificación o en la extinción de un derecho.

420
 Adquisición: Es como enseña Bonfante, “la adquisición” es la con-
junción del derecho al sujeto. De modo que adquirir un derecho significa tanto
como hacerlo propio o, en otros términos, incorporarlo a lo que podríamos
llamar el “haber jurídico” de un sujeto.
Esta adquisición puede tener lugar de dos maneras diversas:
Originaria: Como cuando alguien toma posesión “OCCUPATIO” de
una cosa sin dueño (res nullius) o abandonada por su dueño “res derelictae”, con
intención de hacerla suya, adquiriendo de esa manera su propiedad.
Derivativa: En este caso la adquisición es la consecuencia del traspaso a
un nuevo titular, del derecho que pertenecía a otro sujeto, operándose la base
de una relación con este último, caso en que ocurre en la “Traditio”.
Esta regla de las adquisiciones derivativas que en el Derecho Romano
establecía: “NEMO PLUS IURIS AD ALUM TRANSFERRE POTEST
QUAM IPSE HABERET”, que significa: “Nadie puede transferir a otro más
derecho que el que tiene”.
Modificación: Como la misma palabra lo indica, la ley se refiere a los
hechos susceptibles de producir un cambio en los derechos u obligaciones, en
cualquier sentido que sea. v.g. Muere una persona dejando como herederos a
un hijo y la esposa en estado de embarazo, el hecho del nacimiento con vida
del hijo concebido modificará los derechos hereditarios del otro hijo, puesto
que serán dos herederos en vez de uno.
Extinción: Tiene lugar cuando un derecho deja de formar parte del
“haber jurídico” de un sujeto, lo cual puede, igualmente verificarse de dos
maneras, porque, o bien significa la extinción del derecho como cuando se
destruye la cosa sobre que recae en la propiedad o deja de estar en el comercio
porque, v.g. las aguas de un río han invadido un terreno de propiedad
particular, o bien implica simplemente, un cambio de titular del derecho,
según ocurre en la enajenación por venta, donación de la cosa (Bonfante).
Hecho jurídico, situación jurídica y relación jurídica: El mundo
de la realidad, de las relaciones sociales conforma una Situación que es
mantenida y garantizada por el derecho. Así, una persona puede tener una cosa
cualquiera: el derecho le garantiza su libre disfrute si su posesión o propiedad
es legítima. Esto configura una situación.
Pero, acaece un hecho. Puede consistir éste en un hecho de la

421
 naturaleza: por ejemplo un rayo, que mata el caballo de que se sirve la
persona o que lo arrenda. Normalmente este es un hecho tomado en
consideración por el derecho, porque en el ejemplo propuesto habrá deter-
minado la pérdida del derecho de propiedad. Estamos, entonces, en presencia
de un HECHO JURÍDICO que tiene como EFECTO JURÍDICO, esa extinción
del derecho. Pero tratándose de un arrendatario de un caballo, este hecho
jurídico viene a alterar la SITUACIÓN JURÍDICA preexistente generando la
obligación del locador de entregar otro caballo para cumplir con el contrato de
arrendamiento.
Esta segunda hipótesis, como consecuencia del hecho jurídico tomado
en consideración por el derecho (el rayo), habrá alterado la RELACIÓN
JURÍDICA preexistente entre ambos contratantes. El locador y el locatario del
animal pueden continuarla (mediante la entrega de otro caballo) o rescindir o
extinguir la RELACIÓN existente.
Se advierte, por tanto, merced a esta caracterización la íntima relación
existente entre la norma jurídica, el hecho que ella toma en consideración las
situaciones jurídicas existentes y las relaciones jurídicas en las que se
encuentran insertas las personas en la vida social.
El estado de pendencia: Lo normal es que, producido el hecho jurídico,
inmediatamente se produzcan sus efectos, y que los mismos operen a partir de
ese momento, pero la falta de definición del derecho general lo que se
denomina ESTADO DE PENDENCIA. Un estado en el que todavía no se le
reconoce a su titular la plenitud del derecho, pero que, ante la posibilidad de
que lo adquiera, autoriza la adopción de MEDIDAS CAUTELARES, que
podrán ser solicitantes antes o después de deducida la demanda, a menos que
de la ley resultare que éste deba entablarse previamente.

422
 CAPÍTULO II
SUMARIO: EL ACTO JURÍDICO. — CARACTERES DEL ACTO
JURÍDICO. — LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: FUNDAMENTOS Y
ALCANCE DE ESTE CONCEPTO. — CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS
JURÍDICOS: A) SEGÚN SU ESTRUCTURA UNILATERAL, BILATERAL
O PLURILATERAL; SIMPLES Y COMPLEJOS; INTERVIVOS Y MORTIS
CAUSA. B) SEGÚN SU FORMA FORMALES Y NO FORMALES,
SOLEMNES Y NO SOLEMNES; CAUSADOS Y ABSTRACTOS, C) SEGÚN
SU CONTENIDO PATRIMONIAL: ONEROSOS Y GRATUITOS;
ALEATORIOS Y CONMUTATIVOS; DE DISPOSICIÓN, DE
ADMINISTRACIÓN Y DE CONSERVACIÓN. — DISTINCIÓN ENTRE
ACTOS Y NEGOCIOS JURÍDICOS; SOLUCIÓN DE NUESTRO CÓDIGO
CIVIL.

EL ACTO JURÍDICO

Dentro de la categoría de Actos Voluntarios Lícitos existe una especie,

los Actos Jurídicos, que tienen una enorme importancia en el campo del
Derecho. Es el medio con que cuentan los hombres para establecer entre ellos
sus relaciones jurídicas.
Según lo concibe Bonnecase, el Acto Jurídico es “una manifestación
exterior de voluntad, bilateral o unilateral, cuyo fin directo es engendrar,
fundada en una regla de derecho, en contra o en provecho de una o de varias
personas, un estado, es decir, una situación jurídica general y permanente o,
por el contrario, un efecto limitado de derecho que conduce a la formación, a
la modificación o a la extinción de una relación de derecho”.
El Art. 296 del C.C. define el Acto Jurídico diciendo: “Son actos
jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato crear,
modificar, transferir, conservar o extinguir derechos”.

CARACTERES DEL ACTO JURÍDICO

De la definición mencionada, se desprenden los caracteres de los

423
actos jurídicos: 1) Son actos voluntarios; 2) son lícitos; y 3) tienen por fin
inmediato la producción de efectos jurídicos.
Es por este tercer carácter que los actos jurídicos se diferencian de los
simples hechos voluntarios lícitos del hombre, en que tienen por fin inmediato
producir ciertos efectos jurídicos. En cambio en los restantes actos voluntarios
lícitos, las partes no se proponen un fin jurídico que, no obstante, puede
producirse por imperio de la ley v.g. los hechos que conducen a la producción
de una obra intelectual o inmaterial (artística, científica, literaria).

LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: FUNDAMENTOS Y

ALCANCE DE ESTE CONCEPTO

El Derecho, en la imposibilidad de regular todas las situaciones que se

plantean en las relaciones humanas, concede a la voluntad individual de las
personas un poder jurígeno, fundamental, que se traduce en el principio
jurídico denominado AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.
De ahí que nuestro C.C. en su Art. 715 establece: “Las convenciones
hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben
someterse como a la ley misma, y deben ser cumplidas de buena fe. Ellas
obligan a lo que esté expresado y a todas las consecuencias virtualmente
comprendidas”. Es la regla del conocido texto de las XII Tablas: UTI
LINGUA NUNCUPASSIT ITA IUS ESTO, que Ulpiano expresó de la
siguiente manera: Contractus legem ex conventione accipiunt.
La disposición establecida en el Art. 715 nos señala que lo libremente
acordado por las personas en sus relaciones privadas tienen el mismo valor
que si así lo hubiese expresado la propia ley.

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS:

a) Según su estructura:
Unilateral: Los Actos Jurídicos son unilaterales cuando basta para
formarlos la voluntad de una sola persona como el testamento.
Bilaterales: Cuando requieren el consentimiento unánime de dos o más
personas, como los contratos.
Plurilateral: La doctrina también distingue los llamados actos

424
plurilaterales, en los que intervienen varias personas y en los cuales
atendiendo a las declaraciones de voluntad emitidas se pueden distinguir
actos en los que concurren coincidentemente varias personas, tales como los
condóminos que resuelven vender una propiedad.
Simples: Ya en la primera lección dijimos que pertenecen los hechos
simples cuando el presupuesto de hecho que constituye la condición para la
concreta aplicación de la norma jurídica, consiste en un solo acontecimiento
o circunstancia como el nacimiento con vida del póstumo para que le
correspondan los derechos hereditarios que le asigna la ley, y
Complejos: Cuando exige el concurso de varios acontecimientos o
circunstancias, como que alguien muera intestado y sin “herederos suyos”,
para que según la legislación decenviral, se llame a su sucesión al “agnado
más próximo”. En la Tabla V estaba la regla: “SI INESTATO MORITUR
PATER FAMILIAS QUI SUUS HERES NEC ESCIT, ADNATUS
PROXIMUS FAMILIAN HABETO. SI ADNATUS NEC ESCIT, GENTILES
FAMILJAN HABENTO. (Si muere intestado un pater familias que no deja
herederos suyos, tengan la familia o patrimonio el agnado más próximo, y si
no tiene agnado, ténganla los gentiles).
Intervivos y Mortis Causa: Los actos jurídicos cuya eficacia no
depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se
llaman ACTOS INTERVIVOS o ACTOS ENTRE VIVOS, como los
contratos. Cuando no deben producir efecto sino después del
fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan
DISPOSICIONES DE ÚLTIMA VOLUNTAD ó MORTIS CAUSA,
v.g. los Testamentos.

SEGÚN SU FORMA:

Esta clasificación tiene una gran importancia histórica, ya que en el

Derecho Romano de los primeros tiempos, la mayoría de los Actos
Jurídicos exigían para su perfeccionamiento y validez requisitos
formales que hacían a la esencia de los mismos y sin los cuales el
negocio era tenido por nulo.
Formales: Son aquellos respecto de los cuales el ordenamiento
jurídico prescribe una forma necesaria de constitución que las partes
deben observar como manera de expresar su voluntad.
No Formales: Son aquellos que cuando la ley no establece formas
especiales para la celebración de un acto jurídico, las partes pueden
elegir

425
 libremente la forma de celebrarlo; la declaración en este caso se llama
caso no formal; en cualquier forma que el acto haya sido celebrado, produce
plenos efectos, con tal que su existencia pueda ser debidamente probada.
A este conjunto de solemnidades se le llama forma o formalidades de las que
deben estar revestidos determinados actos jurídicos. Estas formas se hallan
establecidas en nuestra legislación a dos efectos: AD SOLEMNTTATEM, en
los cuales, sino se cumple con la formalidad establecida, el acto es nulo, y AD
PROBATIONEM, en los que la formalidad establecida por la ley, es a los
efectos de la prueba de la realización del acto.
Respecto de esta materia, en los negocios SOLEMNES, que son la mayor
parte de los antiquísimos negocios jurídicos romanos (SPONSIO,
MANCIPATIO, IN JURE CESSIO, PER AES ET LIBRAM, etc.), las partes
debían pronunciar determinadas fórmulas y realizar aquellos determinados
gestos que estaban exigidos; y cuando se habían recitado aquellas frases y
realizados esos gestos, nacía el efecto jurídico cualquiera que fuese la
intención de las partes, y estuviera o no conforme la parte real de éstas con las
palabras pronunciadas, de modo que en estos casos no era admisible ninguna
indagación sobre la intención de las partes que han dado vida al negocio. Esta
total indiferencia del ordenamiento jurídico frente a la intención de las partes
está expresada en la Ley de las XII Tablas, a propósito de la Mancipatio. “UTI
LINGUA NUNCUPASSIT, ITA JUS ESTO” (Lo que se hubiere declarado de
viva voz, sea derecho).
Abstractos o no causados: Son aquellos que tienen habitualmente amplia
aplicación en la actividad mercantil como los pagarés, vales, etc. Así tenemos
en los primeros tiempos del derecho romano la MANCIPATIO, que
inicialmente consistía un acto causado, y con la evolución se convierte en un
acto estrictamente formal, simbólico, cuya validez no estaba subordinada a la
existencia de causa alguna.
Actos causados: Cuando es relativamente explícita la razón del acto, hecho
que en algunas legislaciones alcanza tal relevancia que si la causa no existe o
es ilícita, no se producen los efectos jurídicos del acto.
c) Según su contenido patrimonial:
Onerosos: En esta clase de Actos Jurídicos suponen una ventaja económica
que se adquiere por una contraprestación consistente en un desprendimiento
patrimonial.
Gratuitos: Esta clase de actos tiene lugar cuando la adquisición dela ventaja
se realiza sin contraprestación como la donación.

426
Aleatorios: Son aquellos en que las ventajas o pérdidas para ambas partes
contratantes o solamente para una de ellas, dependen de un acontecimiento
incierto. El ejemplo típico es el juego; las partes ganarán o perderán según las
eventualidades de éste.
Conmutativos: Son aquellos cuando las ventajas que ellos proporcionan a
las partes son ciertas y susceptibles de apreciación inmediata: hay entre ellas
una especie de compensación recíproca (que no depende de eventualidad
alguna. La mayoría de actos a título oneroso, bilateral o unilateral, son actos
conmutativos, v.g. la compra venta, la locación, el préstamo, etc.
De Disposición: Implica el egreso anormal de bienes y, por lo tanto, una
modificación substancial de la composición de patrimonio. A veces el acto
supone un empobrecimiento neto del patrimonio, como en el caso de una
donación; en otras, hay bienes que ingresan en compensación de los que
egresan, como en la compra-venta. Pero en ambos casos hay, como se ha
dicho, una modificación substancial y anormal de la composición del patri-
monio.
De Administración o Conservación: Es aquel que tiende a mantener en
su integridad el patrimonio e inclusive a aumentar, por medio de una
explotación normal, los bienes que lo componen. La explotación agrícola o
ganadera de un inmueble, la continuación del giro comercial de un negocio, la
reparación de un edificio para mantenerlo en estado de habitabilidad o
utilización, son ejemplos típicos de esta clase de actos.
Distinción entre actos y negocios jurídicos: La jurisprudencia romana,
aunque parezca haber tenido su CONCIENCIA no elaboró dogmáticamente
una doctrina general del Negocio Jurídico, no obstante lo cual no podían faltar
allí —tal como lo destaca Arangio Ruiz— doctrinas particulares susceptibles
de aplicación más o menos uniforme a todos los negocios jurídicos o, cuando
menos, a vastos grupos de ellos según ocurre con las doctrinas del Dolo y la
Violencia; las de la Condición y el Plazo o la de la Representación.
Pero ya desde la doctrina bizantina, la medieval y la moderna se ha venido
desarrollando e integrando el pensamiento romano sobre la materia, hasta
permitir a la pandectística germana del siglo XIX y a la dogmática civilista
contemporánea, la construcción de todo un sistema que, aunque moderno en su
aparato exterior, permite descubrir en su subsuelo conceptos implícitos o
presupuestos en la obra de los juristas romanos.

427
En los textos romanos sólo encontraremos, en efecto, y de acuerdo ala peculiar
idiosincrasia de sus autores, soluciones prácticas y principios de aplicación
positiva, por lo que sería inútil buscar allí doctrinas y sistemas.
Con las repetidas elaboraciones que del Derecho Romano se hicieron a través
de las edades Media y Moderna, con criterios y métodos diversos, como el
exegético, el dogmático, el histórico, etc. y tomando como bases aquellas
soluciones y generalizaciones se llegase a culminar en una TEORÍA
GENERAL DEL NEGOCIO JURÍDICO en cuya elaboración cupo un papel
preponderante a la famosa escuela de los pandectistas alemanes del pasado
siglo, cuyas investigaciones han servido de punto de partida para las
modernas exposiciones sobre la materia.

428
 CAPÍTULO III
SUMARIO: ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO: LOS PRESUPUESTOS
DEL ACTO JURÍDICO.— LA CAPACIDAD (CAPACIDAD DE HECHO Y
DE DERECHO; ABSOLUTA Y RELATIVA.— LOS STATUS. LA EDAD).—
EL OBJETO. ELEMENTOS ESENCIALES.— DECLARACIÓN DE
VOLUNTAD O COMPORTAMIENTO Y FORMA.— FORMAS QUE
PUEDE ASUMIR LA EXPRESIÓN DE LA VOLUNTAD.— VALOR DEL
SILENCIO.— CONSIDERACIONES ACERCA DE LA NOCIÓN DE
CAUSA.— LA TEORÍA CLÁSICA QUE DISTINGUE EN LA
ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO.— LOS ELEMENTOS
ESENCIALES: NATURALES Y ACCIDENTALES.

ESTRUCTURA DEL ACTO JURÍDICO: LOS PRESUPUESTOS

DEL ACTO JURÍDICO

La capacidad: Se llama capacidad ala aptitud que tiene la persona para

ser sujeto de la relación jurídica. Es una investidura de la ley que mira
al goce de los derechos. Su atribución depende de la concepción que
una sociedad dada tiene de la personalidad humana. La capacidad legal
de un hombre consiste en las condiciones que debe poseer, en las
aptitudes para poder tener y adquirir derechos, de donde resulta que una
persona física es un hombre capaz de tener derechos.
El Derecho Romano reconoce como hombre al ser humano que nace
vivo, tenga figura humana y probabilidad de vivir.
Resultando la capacidad general o natural y la civil, que reunidas ambas
en una persona otorgaban la capacidad plena para el ejercicio de los
derechos. La primera, la general o natural se adquiere por el sólo hecho
de ser hombre, de haber nacido viable, la segunda de acuerdo y con las
condiciones que el derecho señala.
Entre los romanos no todo hombre era persona, ni toda persona gozaba
del mismo grado de la capacidad civil, dependiendo ésta de las
condiciones, de las cualidades, de los requisitos que señalaban tanto el
derecho público como el derecho privado.

429
 Esas cualidades, esos requisitos, que determinaban, que reconocían la
capacidad civil, recibían el nombre de Status.
De ahí que en la sociedad romana para ser sujeto de derecho, es decir un
hombre con capacidad jurídica debían reunir condiciones especiales que
fueron conocidas como: Ser libre (Status libertatis); ser ciudadano (Status
civitatis); Pertenecer a una familia (Status familiae).

CAPACIDAD DE HECHO

Es la aptitud de administrar y disponer por sí mismo del propio derecho,

que comienza en la pubertad. Así lo opuesto a la capacidad del hecho es la
incapacidad de hecho, que puede ser:
Absoluta: Cuando el sujeto está privado totalmente de ejercitar por sí
mismo su derecho. Es lo que ocurre con los infantes y los impúberes próximos
a la infancia.
Relativa: Cuando el menor puede administrar sus derechos, pero
complementando su acción con la de otra persona, como un tutor o curador.

CAPACIDAD DE DERECHO

La Capacidad Jurídica o Capacidad de Derecho es la calidad que tiene la

persona o sea el sujeto de derecho. Se la define como la aptitud que tiene el
hombre para ser titular de relaciones jurídicas.
Lo contrario de la capacidad es la incapacidad. La incapacidad de
derecho en el Derecho Romano puede ser de dos clases:
Absoluta: Cuando el sujeto o la persona carece de la posibilidad de ser
titular de relación jurídica alguna v.g. los esclavos, y
Relativa: Cuando el sujeto de derecho está excluido de algunas
relaciones jurídicas.

LOS STATUS

Dijimos precedentemente que en el Derecho Romano ser sujeto de

derecho, es decir un hombre con capacidad jurídica debía reunir condiciones
especiales, que en las fuentes se clasifican de estados y las mismas son:
Status Libertatis: Es el primer requisito para que el hombre, la

430
persona goce de “capacidad jurídica”, es decir, para que pueda ser considerado
como “sujeto de derecho”.
Status Civitatis: Es la facultad de participar de todas las instituciones
del derecho civil romano, tres son de carácter privado:
Connubium, derecho de casarse enjustae nuptiae;
Commercium, derecho de realizar negocios jurídicos (inter-vivos o
mortis causa); y el acceso a las Legis Actiones, que otorgaba la facultad de
servirse del riguroso procedimiento quiritario para dar eficacia a derechos
subjetivos, reconocidos por el ius civile, y
Tres de índole pública:
Ius Comercii, facultad o potestad de poder transmitir y adquirir la
propiedad;
Ius Suffragii, facultad de ejercitar el sufragio en los comicios y el
Ius Honorum, la de llegar a ejercer el derecho en las magistraturas.
Status Familiae: Las personas en Roma con relación a sus derechos de
familia se encuentran divididas: en personas que tienen su condición propia, su
derecho, su voluntad, que no dependen sino de sí mismas y personas que
dependen de la voluntad de otro, recibiendo los primeros el nombre de SUI
IURIS y las segundas de ALIENI TURIS.
La edad: Las leyes romanas distinguen cuatro periodo en la vida del
hombre, variando la capacidad de hecho de éste en cada uno de ellos.
Son la INFANCIA, la IMPUBERTAD, la PUBERTAD, y la MAYOR
EDAD.
1. Infancia: Comprende desde el nacimiento hasta los siete años en el
Derecho Justinianeo. Son absolutamente incapaces de hecho y sólo pueden
obrar, siendo SUI IURIS, mediante la GESTIO de un tutor.
2. Impubertad: Se llama impúberes a los varones y mujeres que no han
alcanzado el grado de desarrollo intelectual suficiente para actuar
personalmente en los negocios jurídicos. En el Derecho Clásico sostuvieron
los Sabinianos que era necesario determinarlo caso por caso, para los varones,
mediante la llamada INSPECTIO CORPORIS o examen corporal; mientras
que para las mujeres admitían que, por las razones de pudor propias del sexo,
que hacían poco aconsejable tal examen, se las considérase Púberes en todos
los casos, al cumplir los doce años. Los proculeyanos pretendían, en cambio,
que el mismo criterio debía adoptarse para los varones, admitiéndose que la
pubertad se alcanzara en todos los casos, a los catorce años, solución que
Justiniano hizo suya.

431
 En las fuentes figuran algunos textos, cuya clasicidad discuten autores
de los cuales resulta una distinción entre los impúberes Infantiae proximi que
serían los impúberes mayores de siete años que no hubiesen cumplido aún los
diez años y los Pubertati proximi, los mayores de diez años, hasta los doce o
catorce años.
Pubertad: En el Derecho Justinianeo se alcanzó a los doce para la
mujer y catorce años para el varón. Al principio se admitió en Roma que el
púber tuviese plena capacidad de obrar, lo que traía como consecuencia la
cesación de la tutela. Pero hacia el fin de la República y desde la época de las
guerras púnicas se adoptaron diversas medidas destinadas a protegerlo contra
su propia inexperiencia, que culminaron con el establecimiento de la CURA
MINORUM, en virtud de la cual se lo hizo asistir en los actos jurídicos por
curador, hasta que cumpliese los veinticinco años.
Mayoría de edad: Esta última medida hizo que los púberes fueran
considerados menores de edad hasta los veinticinco años, edad ésta en la que
se alcanzaba la mayoría de edad, con la cual se adquiría la plena capacidad de
obrar, cesando en consecuencia la curatela.
Pero se admitió que el varón que hubiese cumplido 20 años o la mujer
que hubiera alcanzado los 18, solicitarán del Emperador la Venia Aetatis, que
los habilitaba para intervenir personalmente en los actos jurídicos, cesando en
consecuencia los privilegios reconocidos a los menores.

EL OBJETO

Elementos esenciales. El objeto de los actos jurídicos puede ser

considerado de dos puntos de vista: en primer lugar, el objeto como conteni-
do del acto, y en segundo lugar, con referencia a las cosas que constituyen
la subtractum material al que se aplica la intención de crear, modificar o
extinguir derechos.
Iniciando nuestro estudio, enunciaremos a continuación las
previsiones del derecho romano sobre este particular.
a. Debe ser lícito: Todo objeto contrario a la ley anula la obligación
v.g. No se puede contratar respecto de cosas que estén fuera del
comercio; no se puede hipotecar una cosa mueble; ni prendar un
inmueble.
b. Debe ser posible: Es decir debe resultar factible. Así por
ejemplo no sería válido el negocio que versara sobre un objeto
físicamente inexisten-

432
te, un esclavo después de su muerte —o jurídicamente imposible— un templo,
por ser Res Sacra y en consecuencia ser Res Extra Commercium.
c. Debe ser determinado: Las cosas y los hechos para poder ser el
objeto de los actos jurídicos, deben ser determinados, es decir, no estar
enunciados en forma vaga e ilusoria. Lo contrario importancia introducir toda
clase de inseguridades en los Actos Jurídicos. Ej. No se concebiría un contrato
de compra-venta que versare sobre “un inmueble”, sin precisar de qué
inmueble se trata, en cambio la venta de cereales, vinos, aceites, etc., se hace
especificando el género, la calidad y la cantidad.

DECLARACIÓN DE VOLUNTAD O COMPORTAMIENTO

Y FORMA

Existe una máxima romana que expresa VOLUNTAS IN MENTE

RETENTA VOLUNTAS NON FIT, significa que la Voluntad mientras no se
manifiesta puede considerarse prácticamente inexistente.
Nuestro Código Civil en su Art. 279 establece: Ningún acto tendrá el
carácter de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se
manifieste”.
De ahí que por declaración de voluntad debe entenderse no solo la
palabra verbal o escrita, sino toda conducta o proceder que de acuerdo con las
circunstancias permita inferir la existencia de una voluntad.
En el Derecho Romano se prefirió la manifestación de la voluntad en la
forma oral aunada a formalidades, consistentes en ceremonias, ritos, testigos,
etc., aunque en la evolución del Derecho la forma escrita se hizo más general y
sus redacciones se hicieron en tablas, en papiros y en pergaminos.

FORMAS QUE PUEDEN ASUMIR LA EXPRESIÓN DE LA

VOLUNTAD

La manifestación o declaración de voluntad puede tener lugar en

diferentes formas: Nuestro Código Civil, en su Art. 280, establece al respecto:
“La voluntad podrá manifestarse, ya en un hecho material consumado, ya
simplemente en su expresión positiva o tácita”.
El Art. 281 dice: "se tendrá como declaración positiva de la voluntad,

433
 aquella que se manifieste verbalmente, por escrito, o por signos inequívo
cos, con referencia a determinados objetos. No valdrá, sin embargo, la que no
revista las solemnidades prescriptas, cuando la ley exigiere una forma
determinada para ciertos actos jurídicos”.
El Art. 282 dice: “La manifestación tácita resultará de aquellos actos por
los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad,
siempre que no se exija una declaración positiva o no existe otra expresa en
sentido contrario”.

VALOR DEL SILENCIO: CONSIDERACIONES ACERCA DE

LA NOCIÓN DE CAUSA

Por silencio debe entenderse no sólo el desentenderse de pronunciat o

escribir palabras, sino también la abstención de realizar signos inequívocos,
que permitan inferior la voluntad de una persona.
Viene del latín Silentium tacere, nom dissentire, nom contradicere, nom
recusare; importa una situación distinta de la manifestación implícita, ya que
consiste en una actitud meramente pasiva y tan vacía de significado que no se
puede razonablemente deducir de ella contenido alguno de voluntad. El
problema ha surgido de la ambigüedad de un texto que puede considerarse el
principal en la materia, procedente de un pasaje de Paulo, recogido en el
Digesto, en que se dice: “EL QUE CALLA CIERTAMENTE NO
CONFIESA; más agrega inmediatamente, “PERO VERDADERAMENTE
TAMPOCO PUEDE DECIRSE QUE NIEGA”.
En principio, el silencio de por sí, no puede producir eficacia jurídica,
ya que precisamente, el que calle, ya por el hecho de callar, está demostrando
que no quiere. Más si alguien es interrogado y tiene el deber de contestar y no
obstante esto mantiene silencio, el silencio vale en tales supuestos como
declaración de voluntad. Claro que para ellos es necesario que preexista el
deber de contestar. Alguien nos dice que nos quiere comprar nuestra casa por
un millón de guaraníes y nosotros callamos de ahí no se va a inducir la
declaración de voluntad nuestra de que aceptamos, porque no tenemos ningún
deber, ninguna obligación de contestarla a nadie en ese caso ante una oferta
así. Si no contestamos a la oferta que nos hacen, lo natural es que no haya
declaración de voluntad y no se perfeccione entonces el negocio.

434
 Pero en los casos en que hay un deber pre-existente, el silencio tiene
valor como declaración de voluntad por imperio de la ley. Esos casos en el
Derecho Romano que son excepcionales son:
1. Cuando una mujer separada de su marido le denuncia su embarazo, el
silencio de éste importa una confesión de paternidad. Cuando se guarda
silencio frente a las interrogaciones de los jueces, aquél equivale a una
confesión del hecho sobre que versa la pregunta.
2. Cuando el derecho objetivo atribuye expresamente el silencio, el
valor de consentimiento, como ocurre cuando el pater familias, en conoci-
miento del matrimonio a los esponsales concertados por la “filiae familiae” no
se opone a los mismos.

LA TEORÍA CLÁSICA QUE DISTINGUE EN LA ESTRUCTURA

DEL ACTO JURÍDICO

El acto jurídico presenta un amplio contenido acorde con la función

económica social que está destinado a cumplir y su estructura depende de los
diversos intereses particulares, familiares o patrimoniales al que tiende a
satisfacer. No obstante, no se puede negar que está caracterizado por una
homogeneidad de premisas que hace a su esencia y de las que no se puede
prescindir porque en tal caso el Acto Jurídico determinado no existe. Estas
premisas que integran la típica estructura del Acto Jurídico determinado y
típico, aún cuando las partes no las hayan previsto, las mismas pueden
libremente dejarlo sin efecto en forma expresa.
ELEMENTOS ESENCIALES: Son aquellos sin los cuales no puede
concebirse la existencia del Acto Jurídico. Por ello son denominados también
requisitos tales como LA CAPACIDAD, EXPRESIÓN DE VOLUNTAD y
OBJETO JURÍDICAMENTE TUTELADO.
ELEMENTOS NATURALES: Son aquellos que no resultan nece-
sarios para concebir el Acto Jurídico pero que están en la naturaleza del
mismo. Por ello, aunque las partes no lo mencionen, lo mismo integran el acto,
estando implícitos en el mismo. No obstante esto, por no ser esenciales, las
partes podrían determinar expresamente su exclusión. Ejemplos de los
elementos naturales son los Vicios redhibitorios y la garantía de evicción.
ELEMENTOS ACCIDENTALES: Son aquellos que no se pueden
lícitamente incorporar a un Acto Jurídico, pero cuya existencia no se

435
presume, sino que depende de la voluntad de la o las partes que los hayan o no
querido incorporar: Generalmente se mencionan como elementos accidentales:
1) la condición; 2) el plazo y 3) el modo o cargo.

436
 CAPÍTULO IV
SUMARIO: INTERPRETACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS.
IMPORTANCIA— DIECORDANCIAS ENTRE LA VOLUNTAD Y SU
DECLARACIÓN. — TEORÍAS. — LA INTERPRETACIÓN PARA LOS
JURISTAS ROMANOS (ÉPOCAS PRIMITIVAS, CLÁSICA Y
BIZANTINA). — LA CUESTIÓN EN NUESTRO DERECHO.

INTERPRETACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS.

IMPORTANCIA

Muchas veces en presencia de un Acto Jurídico pueden surgir dudas

respecto del exacto significado que puede encerrarse en diversas cláusulas. Y
es aquí donde se exige la interpretación como un medio de cumplir cabalmente
con la verdadera intención de las partes, ya que solamente así puede hablarse
de que existe consentimiento. O sea que nadie puede obligarse por una cosa
distinta que la que originalmente quiso al celebrar el acto, y de ahí que sea
necesario muchas veces realizar la Interpretación de los Actos Jurídicos.
Los Actos Jurídicos deben ser interpretados para tratar de desentrañar
su contenido y el alcance que los mismos tienen. Este problema fue encarado
de manera sistemática por la doctrina moderna, principalmente por la
pandectística alemana del siglo XIX, la cual elaboró con enjundia los
principios doctrinarios.
Fundamentalmente, se han destacado los dos aspectos que tiene “la
manifestación de la voluntad”, que están señalados por la Voluntad como
Hecho Interno —tendiente a responder a la pregunta: ¿Qué es lo que realmente
quiso decir el que celebró el acto?”— y la Voluntad como Hecho Manifiesto
Externo —tendiente a responder a la pregunta: ¿Qué es lo que realmente dijo
el que celebró el acto?—.

437
DISCORDANCIA ENTRE LA VOLUNTAD Y SU
DECLARACIÓN.

TEORÍAS

De acuerdo con la Teoría de la Voluntad, denominado Voluntarista, si

la Declaración es susceptible —dada la obscuridad de la misma— de dos o
más sentidos, el intérprete debe escrutar hasta donde le sea posible la voluntad
interna del declarante.
Simplificando entonces, podemos decir que según la Teoría de la
Voluntad, mediando discordancia entre la voluntad y su declaración, el
intérprete debe dar preeminencia a la intención real de los contratantes.
Esta teoría tiene sus muy buenos y sólidos argumentos, ya que su
fundamento radica en el siguiente razonamiento: Solamente existe consen-
timiento cuando media una concordancia entre lo realmente querido por las
partes y lo que aparece declarado en el acto. Si lo que aparece declarado en el
acto no es el trasunto fiel de la voluntad de las partes, entonces no existe tal
consentimiento y, consiguientemente, el acto es nulo por carecer de uno de sus
elementos esenciales.
De acuerdo con la Teoría de la Declaración —denominado
Declaracionista— hay que atenerse únicamente a la voluntad declarada,
interpretándola de manera aislada de las motivaciones internas del declarante.
Este criterio responde a una línea de interpretación objetiva, que se
concilia con la idea de la justicia. En cambio la Teoría de la Voluntad, se
corresponde con una interpretación subjetivista, tratando de satisfacer la idea
de la equidad.
Según esta teoría, que también tiene sus sólidos fundamentos que son
en razones de orden práctico, puesto que si dejáramos al arbitrio de las partes
el poder de manifestar que lo declarado en el acto no es voluntad real y con
ello obtener su anulación estaríamos introduciendo un verdadero caos en los
que Actos Jurídicos, ya que nadie podría alcanzarla certeza necesaria para
planificar sus actividades al no poder atenerse a un hecho objetivo como es la
Declaración de Voluntad, ya que siempre pendería sobre su cabeza la espada
de Damocles de la posible nulidad del Contrato.
Frente a las posiciones irreconciliables de ambas teorías, surgen otras
intermedias que son:
Teoría de la Responsabilidad: Es aquella que existiendo discor-

438
dancia se atiende preferentemente a la voluntad real, salvo caso que
dolosamente se haya declarado cosa distinta a la realmente querida, en cuyo
caso el contrato es válido.
Teoría de la Confianza: Esta Teoría tiene lugar en el caso que un
contratante de buena fe creyó en la manifestación de la voluntad del otro
contratante. Saldría defraudado injustamente si se anula el contrato, pero en
caso contrario si la declaración es voluntad no le produjo dicha certeza el acto
es susceptible de anulación.

LA INTERPRETACIÓN PARA LOS JURISTAS ROMANOS

Épocas primitivas: En el viejo TUS CIVILE, en el cual los actos

celebrados eran muy solemnes, no se conoció otro método interpretativo que
el OBJETIVO. De este modo, si alguien había celebrado un NEXUM, por
ejemplo, quedaba obligado por la sola exteriorización del acto. Se puede, pues,
muy bien decir que el efecto del acto es consecuencia de la forma del acto y no
de la voluntad.
Época clásica: En esta época, a medida que se van admitiendo los actos
y negocios jurídicos del Ius Gentium, todos ellos informales, se va abriendo
lentamente el camino para considerar la voluntad que impulsó al declarante a
la realización del acto o negocio. La perspectiva así abierta tenía grandes
posibilidades, dado que el pretor —por tratarse la mayoría de los casos de
actos o negocios celebrados a la luz de la BONA FIDES—, tenía una gran
libertad de apreciación. Nos encontramos acá con que la voluntad deja de ser
prisionera de la forma.
El caso más célebre estuvo representado por la famosa Causa Curiana.
Ocurrió que una persona hizo su testamento, y esperando que su mujer diera a
luz un hijo, lo instituyó heredero, previendo que pudiera nacer después de su
muerte —hijo póstumo—. A su vez estableció una cláusula que se conoce
como substitución pupilar, que fijaba que en los casos en que el hijo instituido
heredero falleciera antes de alcanzar la pubertad —el heredero pasará a ser M.
Curio—.
Una vez muerto el testador, el hijo esperado no nació; la esposa en
realidad no había quedado embarazada. Entonces se planteó una controversia
entre Coponio, que era un heredero Ab Intestato -defendido por Q.M.
Scaevola— y M. Curio, el heredero substituto— defendido por L.

439
Licinio Craso. El alegato del primero —ejemplo típico de interpretación
declaracionista u objetiva— se basó en que no habiendo nacido el heredero
instituido, en realidad no había heredero y por ello caía el testamento. En
cambio, el argumento del segundo ejemplo de interpretación voluntarista o
subjetiva, se basó en que la voluntad del testador estaba expresada por la
adición de la substitución pupilar, demostrativa del interés que tenía en que la
herencia no pasara a sus agnados.
La causa tuvo mucha importancia, por cuanto fue juzgada ante el Tribunal de
los centunviros, que había sido tradicionalmente apegado a la interpretación
por las formas, pero que en este caso se inclinó por Curio, interpretando la
voluntad del causante.
No debemos por ello creer que los romanos se guiaron a partir de entonces por
una interpretación subjetivista a ultranza y trataron de indagar los más íntimos
recovecos internos de la voluntad. Partían en principio de lo expresado —
Verba— tratando de conciliar la interpretación con lo querido —Voluntas—.
De este modo, no sólo los actos informales del Tus Gestium, sino también los
que requerían solemnidades, fueron también inquiridos en su aspecto
subjetivo.
Época Bizantina: Finalmente, en la época posclásica o bizantina, sobre todo
en las escuelas orientales, la interpretación se va a inclinar por la posición
Voluntarista, en mucho influida por la doctrina de la voluntad expresada en las
corrientes helénicas y en los estudios teológicos cristianos. Incluso en algunos
negocios, como el testamento y la estipulación, la Voluntas toma decidida
prevalencia sobre la Verba. Contribuyó también a esto el decaimiento de las
formas solemnes para estos negocios.

LA CUESTIÓN EN NUESTRO DERECHO

Nuestro Código vigente no se aparta en esta materia de su antecedente, el

Anteproyecto. Desde luego, una modificación en materia tan conflictiva
hubiera demandado acaso una alteración sustancial en la sistemática del
Código. De ahí que, en lo fundamental, para ACTOS MORTIS CAUSAE, rige
para su interpretación los principios de la teoría de la Voluntad, si bien el
margen de disponibilidad de cualquier testador es bastante reducido. Y en
materia de actos INTER VIVOS, igualmente la teoría clásica con las
limitaciones similares del Código Civil argentino que nos regla.

440
 CAPÍTULO V

SUMARIO: DISCORDANCIAS ENTRE LAVOLUNTADYSU

DECLARACIÓN. CLASIFICACIÓN DE LAS SITUACIONES.
DECLARACIÓN DE VOLUNTAD IOCANDI GRATIA. LA SIMULACIÓN:
CARACTERES, FORMAS QUE PUEDEN DARSE: ABSOLUTA,
RELATNA, POR INTERPOSICIÓN. — LA RESERVA MENTAL. — LOS
NEGOCIOS FIDUCIARIOS.

DISCORDANCIAS ENTRE LA VOLUNTAD Y SU

DECLARACIÓN

Si bien lo normal en un Acto Jurídico es que la intención coincida con la

declaración de la voluntad, suelen presentarse algunas hipótesis de
desencuentro entre ambas.
Es además posible que la discordancia consciente sea querida por el
sujeto o no lo sea, de modo que pueden darse las tres combinaciones
que siguen:

1. Falta de concordancia entre la voluntad y su declaración conocida y

querida por el sujeto, tal como ocurre en las llamadas declaraciones locandi
Gratia, en la Reserva Mental y en la Simulación.
2. Falta de concordancia conocida pero no querida por el sujeto, como
en el caso de violencia física y moral.
3. Falta de concordancia no conocida por el autor de la declaración,
como en el caso del error Obstativo o Impropio.
En esta lección nos limitaremos a considerar los llamados Vicios Conscientes
que son: la IOCANDIA GRATIA, SIMULACIÓN Y RESERVA MENTAL.

SITUACIONES:

Declaración de voluntad locandi Gratia: Dícese locandi Gratia de

la que se hace por broma y sin querer su contenido. Tal lo que ocurre

441
cuando en una escena teatral dos actores, en ejecución de sus respectivos
papeles, se prometen en matrimonio. Se dice en este caso que han querido la
declaración, pero no su contenido, siempre que las circunstancias en que
aquella se formuló permitan acreditarlo.
La Simulación: El Art. 955 de nuestro C.C. enuncia: “La simulación
tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia
de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que
no son verdaderas, o cuando por él se constituye o transmiten derechos a
personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad
constituyen o transmiten”.
En la simulación, el negocio ostensible existe sólo en apariencia,
y en él hay en rigor una doble y coincidente Reserva Mental. Las partes,
si el negocio es bilateral o el autor de la declaración y su destinatario, en
caso contrario, fingen concluir el negocio jurídico, pero están de
acuerdo en que él no produzca el efecto declarado.

FORMAS QUE PUEDEN DARSE

Absoluta: Cuando las partes declaran concluir determinado negocio

jurídico, pero no quieren, en rigor, concluir ninguno, v.g. Un deudor que desea
substraer sus bienes a la ejecución de los acreedores, los vende simuladamente
a un tercero; en un contradocumento consta que la operación no es real y que
el vendedor aparente continúa siendo propietario. En este caso el acto presenta
la apariencia de tal, pero en realidad no hay tal acto ni ningún otro; se decía
por esto: colorem habet, substamtiam vero nullam (tiene color pero substancia
ninguna).
Relativa: Tiene lugar la simulación relativa cuando el acto aparente
esconde otro real distinto a aquel; el acto aparente no es sino la máscara que
oculta la realidad, v.g., cuando Juan aparece vendiendo una cosa que en
realidad dona a Pedro, porque tras el acto aparente y ostensible, que no es el
querido por las partes (venta), hay otro oculto que el querido (donación). Se
llama Simulación Relativa, precisamente porque decía en estos casos:
colorem habet, substamtiam vero alteram (tiene color, pero la substancia
es otra).
Nuestro Código Civil, en su Art. 957, enuncia: “La simulación no es
reprobada por la Ley cuando nadie perjudica ni tiene un fin ilícito”. De ahí

442
 aparecen que las simulaciones pueden ser licitas e ilícitas, como en los
casos de los negocios fiduciarios o de muchos actos en que el móvil de la
ficción ha sido una razón de discreción o inclusive de modestia, tal sería un
caso de simulación licita, y viceversa, sería simulación ilícita, cuando con ella
se persigue el fin de violar la ley, v.g., prohibición de donaciones, entre
cónyuges o de perjudicar los derechos de terceros, tal el ejemplo dado en la
simulación absoluta.
Por interposición: Tiene lugar cuando se busca un supuesto titular
—un testaferro— o prestanombre, quien posteriormente completa el
acto jurídico. Es el caso típico cuando un hombre que tiene hijos naturales se
casa, y a fin de favorecer al hijo, transfiere bienes a través de una tercera
persona.

LA RESERVA MENTAL

Tiene lugar la Reservatio o Restrictio Mentalis —reserva mental— que

se ha llamado también Simulación Unilateral —cuando alguien
concientemente formula una declaración de voluntad cuyo contenido, sin
embargo, no quiere. Pascual Voci, recuerda un ejemplo de Reserva Mental que
fue un caso famoso en el Derecho Canónico: el del que expresa su
consentimiento matrimonial a una mujer con la fórmula “Juan te desposa”,
pero sin aludir a sí mismo, sino a un tercero del mismo nombre, al solo efecto
de mantener relación sexual con la mujer a quien desposa.

NEGOCIOS FIDUCIARIOS

Llámase acto fiduciario a la transmisión de un derecho para un fin económico

que no exige tal transmisión. Así, por ejemplo, en vez de dar mandato para el
cobro de un cheque, se lo endosa, lo cual supone transferir su propiedad.
El nombre de estos negocios deriva de Fiducia, fe, porque efectivamente,
importan un acto de confianza. Tal el caso de la Fiducia Cum Creditore
Contracta, por medio de la cual el deudor transfiere a su acreedor, para
garantía del crédito, la propiedad de una cosa, con pacto de transferencia una
vez satisfecho el importe de aquel medio de este procedimiento, aplicado en el
derecho antiguo y el clásico, el acreedor a quien se transfería

443
la propiedad de la cosa, quedaba en una posición más ventajosa que la exigida
por el fin perseguido que, como se dijo, fue la constitución de una garantía, la
que con el tiempo pudo lograrse mediante la simple entrega de la posesión de
la cosa al acreedor en calidad de prenda o la constitución de una hipoteca.
Pero mientras ello no ocurrió, el mismo fin pudo lograrse mediante la
transferencia de la propiedad de la cosa al acreedor, acompañada del Pacto de
Fiducia en virtud del cual el deudor tenía una acción personal contra aquel
para el caso de que se prevaleciera de su situación ventajosa en daño suyo,
como ocurriría si antes de la fecha convenida para el pago de la deuda,
enajenara la cosa.

444
 CAPÍTULO VI
SUMARIO: VICIOS DE LA VOLUNTAD.— EL ERROR,
DISTINTAS ESPECIES: ERROR IMPROPIO Y OBSTATIVO (ERROR—
IN PERSONA, IN SEXO, IN CORPORE, IN QUANTITATE).— EL ERROR
PROPIO (SOBRE LA NATURALEZA DEL ACTO (ERROR IN
SUBSTANCIA).— EL DOLO, CONCEPTO, CLASES, REQUISITOS.— LA
VIOLENCIA: CONCEPTO, CLASES, REQUISITOS.— ACCIONES A QUE
DAN LUGAR ESTOS VICIOS.— ERROR IURIS.

VICIOS DE LA VOLUNTAD

Para que el Acto Jurídico sea válido, el consentimiento debe emanar de

personas dotadas de discernimiento, y estar exento de vicios. Si se halla
afectado por alguno de ellos, sea porque no se ha determinado libremente, sea
porque se partió de una inexacta valoración del contenido práctico del acto, la
parte perjudicada puede solicitar la nulidad de éste, siempre que aquel revista
los caracteres de gravedad exigidos por la ley. Tres son los vicios del
consentimiento: El error, dolo y violencia, que se estudiará al final de este
capítulo.
En un sistema legislativo como el nuestro, fundado en el principio de la
autonomía de la voluntad, se comprende la importancia que la supresión o la
alteración de los elementos fundamentales de la voluntad, que son el
discernimiento, intención y libertad, puede ejercer sobre los efectos legales
de los actos ilícitos. Esta fuerza puede ser destruida o debilitada por los
llamados Vicios de la Voluntad, la intención por el dolor y el error; la libertad
por la fuerza y el temor.

EL ERROR DISTINTAS ESPECIES

Definimos el Error como la noción falsa que tenemos de una cosa; y la
ignorancia como la ausencia de toda noción. Hay autores que asimilan la

445
ignorancia con el error, porque sus efectos jurídicos son los mismos y otros al
contrario consideran que aunque el error e ignorancia no son los mismos,
ocasiones hay en que se confunden en cuanto la ignorancia de una cosa o de
un hecho puede hacer suponer la existencia de otra cosa o de otro hecho.
Sin embargo, el Derecho Romano los ha tratado bajo un mismo título:
De Juris et facti ignorantia.
Esa falsa noción que todo error significa puede recaer, sea sobre alguno
de los elementos constitutivos del Acto Jurídico, hay error de hecho (error
facti), o si recae sobre la norma legal que lo gobierna, hay error de derecho
(error iuris).
Para comprender la diferencia, pongamos el siguiente ejemplo:
1. Una persona contrata con otra creyendo que el contratante ha
cumplido los veinte años, cuando en realidad no tiene más que 18 (Error de
hecho).
2. Incurriría en Error de derecho, en el mismo ejemplo, si una persona
contrata con otra que tiene 18 años creyendo que las leyes la considera mayor
desde esa edad.
Error Impropio y Obstativo: Este “error impropio, error obstáculo”,
también conocido en la doctrina con el nombre de “Error Obstativo”, tiene
lugar, cuando, sea en razón de la ligereza con que se procedió, del deficiente
conocimiento del valor de los términos empleados o de cualquier otras
circunstancias, hay desarmonía entre lo que el sujeto efectivamente quiso y lo
que expresó, como si queriendo hacer un préstamo de uso gratuito o
Comodato, hubiese hablado de donación, caso en el cual el error está en la
declaración.
Error In persona: Tiene lugar cuando se ha realizado el negocio con
una persona distinta de aquella con la cual se quería celebrar el mismo. Para
ser esencial, la consideración de la persona tiene que haberse tenido
especialmente en vista. Así, v.g., cuando celebré un Mutuo con Ticio,
creyendo que era Sempronio, del cual conocía su solvencia económica y
demás circunstancias personales.
Nuestro C.C., en su Art. 925, dispone: “Es también error esencial y
anula el Acto Jurídico, el relativo a la persona, con la cual se forma la relación
de derecho”.
Error In Sexo: En el Digesto, afirma Ulpiano: “Si yo vendiese una
mujer, y tú creíste que comprabas un muchacho, puesto que hay error en el
sexo, es nula la compra y nula la venta”.

446
 Error In Corpore: tiene lugar cuando, siendo el objeto del negocio
una cosa que las partes creen haber determinado, ellas han pensado, en
realidad, cada una, en una cosa diversa, como ocurriría en la compra-venta si
el comprador creyese adquirir el esclavo Stico y el vendedor entendiese
enajenar a Sempronio.
Error In Quantitate: Tiene lugar cuando recae sobre la cuantía del
objeto. Así, por ejemplo, si creo comprar diez caballos y en realidad la otra
parte me ha vendido solamente cinco.
En la doctrina clásica, los casos están tomados generalmente del error
sobre la cantidad en la Stipulatio, decidiéndose que al no haber coincidencia
entre la pregunta “¿Me prometes dar diez?”, y la respuesta: “Te prometo dar
cinco”, no había consentimiento en el negocio. En cambio, Justiniano, por
razones de equidad y trayendo la experiencia de los contratos del Ius gentium,
decidió que el contrato era válido por la cantidad inferior. Así, en el ejemplo,
se entendía que había consentimiento por cinco caballos.

EL ERROR PROPIO: SOBRE LA NATURALEZA DEL ACTO

Este es un error esencial, y por consiguiente exclusivo de la voluntad de

los que han celebrado el acto jurídico. “Si yo prometo a alguno prestarle una
cosa y él entiende que se la dono, yo no estoy en manera alguna obligado”.

ERROR IN SUBSTANCIA

Tiene lugar cuando recae sobre las características esenciales del objeto
del negocio. Así, por ejemplo, creo comprar una botella de vino y en realidad
contiene vinagre. Creo comprar una fuente de oro, y es de bronce.
En estos supuestos, el error no es sobre el Corpus del objeto, es decir,
quise comprar esa botella y esa fuente, sino sobre la substancia Rei: creía que
era de vino y es de vinagre; creía que era de oro y es de bronce.
El problema fue complicado en la doctrina romana. Así, en el caso del
vino, Juliano lo considera nulo. Marcelo se inclina por la negativa respecto de
la anulación del negocio y Ulpiano en cambio, por la afirmativa, si bien
haciendo una distinción: si compraba vino y el vino luego se avinagraba, la

447
compraventa era válida; en cambio, si se había comprado vinagre por vino, era
nula.

EL DOLO. CONCEPTO

Es otro de los vicios del consentimiento, y consiste en el comporta-

miento malicioso de una de las partes que en un negocio jurídico bilateral hace
incurrir en error a la otra, para decidirla a prestar su consentimiento, mediante
el empleo de maniobras fraudulentas.
Nuestro C.C., Art. 290, dice: “Acción dolosa para conseguir la ejecu-
ción de un acto, es toda aserción falsa o disimulación de lo verdadero,
cualquier astucia, artificio o maquinación que se emplee con ese fin. Las
reglas se aplicarán igualmente a las omisiones dolosas”.
En el Digesto, Labeon define diciendo: “Dolum Malum esse omnem
calliditatem, fallatiam, machinationem, ad circunveniandum, failendum,
dicipiendum alterum adhibitam”, que traducido significa: “Dolo malo es toda
astucia, falacia o maquinación empleada para sorprender, engañar o defraudar
a otro”.

CLASES

El Derecho Romano distinguió el Dolo Malo, y es la que hemos

definido precedentemente del Dolo Bonus, que consiste en el engaño
encaminado a la obtención de un fin licito, como ocurriría especialmente si
alguien maquinare alguna cosa contra el enemigo o el ladrón, según reza una
parte del Digesto.

LA VIOLENCIA. CONCEPTO

La Violencia (vis ac metus) integra, con el dolo y el error, el cuadro de

los vicios del consentimiento, más frecuentes en los Actos Jurídicos.
La violencia es toda coacción grave, irresistible e injusta ejercida sobre
una persona razonable con el objeto de determinarla, contra su voluntad, a
aceptar una obligación o a cumplir una prestación dada.
Clases: En este vicio de la voluntad debemos distinguir dos supuestos:

448
 1. La violencia física (vis absoluta), y
2. La violencia moral o intimidación (vis compulsiva o metus).
El primer supuesto no interesa tanto para el análisis, ya que sólo se
puede dar cuando alguien fuerce a otro a realizar un acto utilizándolo como
mero instrumento. Aquí resulta evidente que falta la voluntariedad del acto, es
decir, un elemento esencial para su realización.
En cambio, el segundo, dio motivo a una fórmula especial. Teniendo en
cuenta la dura fórmula del Tus Civile, el que realizaba un acto coaccionado no
podía alegar dicho vicio —decía Paulo: “Quisiste constreñido, pero quisiste”,
pero a partir de la fórmula Octaviana, nombre de su creador Octavio, Pretor
del tiempo de Cicerón, se pudo ejercitar la Actio Quod Metus Causa, por la
cual se pretendía la restitución de lo entregado por el miedo, o en su defecto, el
cuádruplo de su valor—, si se había podido ejercitar en el término de un año,
pasado el cual sólo podía accionarse por el valor simple.
A su vez, para poder repulsar una acción que se pretendía intentar en
base a un acto realizado con violencia, se otorgaba la Exceptio quod metus
causa.

REQUISITOS

1. Debe haber una amenaza injusta, es decir, el preanuncio de querer

hacer sufrir a otro un mal. No es injusta la amenaza hecha al deudor de
demandarlo ante la Justicia. No interesa —a diferencia del Dolo— si la
amenaza proviene del que tiene interés en el negocio jurídico o de un tercero.
2. El mal con que se amenaza debe ser grave o inminente;
3. Debe estar dirigido a que la persona amenazada tenga que realizar el
acto o negocio jurídico; y
4. La amenaza debe ser seria, es decir, capaz de impresionar a una
persona normal.

ACCIONES QUE DABAN LUGAR PARA ESTOS VICIOS

Para el Dolo: Para quien por engaño o fraude resultó perjudicado, la

Actio Doli, que tenía carácter infamante.

449
Para los que eran demandados por la realización de un acto doloso, y servía
para evitar el progreso de la acción, se les concedió la Exceptio Doli.
Para la Violencia: Están dadas en el desarrollo del tópico respectivo.

450
 CAPÍTULO VII
SUMARIO: LA REPRESENTACIÓN.— CLASES DE
REPRESENTACIÓN (INMEDIATA O DIRECTA Y MEDIATA O
INDIRECTA; NECESARIA Y CONVENCIONAL).— CASOS DE
REPRESENTACIÓN EN ROMA (PROCURATOR, COGNITOR O
PROCURATOR JUDICIAL; INSTITOR, EXERCITOR).- ACCIONES.

LA REPRESENTACIÓN

Normalmente la voluntad manifestada en los negocios jurídicos pertenece a las

mismas personas en favor y a cargo de las cuales se producen sus efectos. Pero
existen excepciones múltiples, las que dan lugar a aquel conjunto de
fenómenos que se indica con el nombre de Representación.

CLASES DE REPRESENTACIÓN

1. Inmediata o directa Tiene lugar cuando el representante obra en

nombre y por cuenta del representado, en el sentido de que los efectos
jurídicos del negocio se produzcan sin más en la persona del representado, y
éste se haga titular de la propiedad que el representante ha adquirido, acreedor
o deudor del tercero que ha contratado con el representante, v.g., Ticio
compra, en representación de Semproni, un fundo a Maevi. Las consecuencias
de la adquisición serán directamente para Semproni.
2. Mediata o Indirecta: Tiene lugar cuando el representante obra a
cuenta del representado, pero a nombre propio, en el sentido de que los efectos
del negocio jurídico se producen en la persona del representante. v.g. Ticio
compra, a cuenta de Semproni un fundo a Maevi. La adquisición del objeto
será para Ticio, quien deberá luego transmitirla a Semproni, quien tendrá las
acciones pertinentes para exigirlo.
3. Necesaria: Tiene lugar la representación necesaria cuando la

451
 persona en quien se quiere que se produzcan los efectos del negocio es
incapaz de obrar, es decir, carece de la actitud necesaria para formular por sí
mismo las manifestaciones de voluntad que requiere todo negocio jurídico, en
cuyo caso se hace indispensable que otra persona supla su incapacidad
asistiéndola o realizando en su lugar los negocios jurídicos; los casos más
típicos en el Derecho Romano, son: los del curator furiosi y del tutor pupilli
(más aún si el pupilo es infante).
4. Convencional: Se tiene la representación voluntaria cuando una
persona capaz de obrar se hace sustituir por motivos de comodidad o
conveniencia de los otorgantes del negocio jurídico, que quieren sustraerse a
las molestias que pueda ocasionarles su intervención personal en el mismo, o
como a una situación especial, v.g. cuando se encuentran ausentes, enfermos o
impedidos temporariamente por otra causa. Esta clase de representación nace
de la voluntad de las partes, como en el mandato y la gestión de negocios.
La Representación Directa que es en realidad lo que la doctrina moderna llama
propiamente Representación, es relativamente reciente, demandando una muy
desarrollada capacidad de abstracción. Los romanos, en cambio, utilizaron la
noción de representación directa.

CASOS DE REPRESENTACIÓN EN ROMA

Procurator Este es el caso del Liberto a quien las familias pudientes romanas
encomendaban la atención de algunos negocios, sin que, por cierto, su gestión
tuviese alguna relevancia jurídica. Lo único que fue admitido ya a finales de la
época Imperial es que mediante la desaparición de las formalidades, por la vía
de la simple Traditio se pudiese adquirir a través de ellos el dominio de
algunas cosas.

COGNITOR O PROCUBATOR JUDICIAL

Es lo que corresponde al Abogado o Procurador Judicial, pero debemos aclarar

que ni aún en el sistema procesal bastante evolucionado de los romanos, se
admitió plenamente la representación. Para poder alcanzarla, era menester dos
cosas:
1. En primer lugar la creación por parte del Pretor de la llamada

452
 fórmula con transposición de sujetos, el nombre de Procurador aparecía
en la Intentio y en la Condenatio el nombre del Titular del derecho.
2. En segundo lugar, quien pretendía valerse de un Procurator debía prestar
una Caución (Gautio de Rato et Grato)_ vale decir que el demandado estuviese
de acuerdo con esa substitución. Este tipo de representación, es una verdadera
representación, pero con un objetivo bien limitado.

INSTITOR

Son las que, IURE PRAETORIO, proceden de los contratos celebrados por los
esclavos en ejercicio de funciones que desempeñaban al frente de una industria
o comercio terrestres, cuyo dueño es el amo, pero de cuya gestión ha
encargado al esclavo, casos en que se les considera autorizados por el amo
para celebrar en su lugar toda la serie de negocios jurídicos necesarios para el
desarrollo del respectivo comercio.

EXERCITOR

Ocurría con frecuencia en Roma que los ciudadanos que organizaban empresas
de transporte marítimo pusieran al frente del buque a un esclavo como
“Magister Navis”, que no era ni más ni menos lo que es el Capitán de nuestros
buques. Teniendo en cuenta que en tales condiciones, las circunstancias de
lugar y tiempo impedían que el esclavo pudiera recabar en cada caso una
autorización expresa y especial del amo para cada contrato y que éste se
beneficiaba con los negocios celebrados por el Magister Navis, el Pretor,
fundado siempre en razones de equidad, admitió que los terceros que hubieren
contratado con el esclavo, pudieran obrar contra el amo por medio de la Actio
Excercitoria, que toma su nombre de el del amo armador del buque o
Excercitor Navis.

ACCIONES

1. Actio Institoria: Toma su nombre del esclavo a quien el amo ha puesto

como una especie de factor (Institor) al frente de una industria o comercio
terrestre.
2. Actio Excercitoria: Procede el del amo armador. Esta acción se

453
 concede al que ha contratado con un esclavo a quien se ha encargado un
negocio marítimo.
Para que estas acciones procedan, es necesario que se trate de negocios
jurídicos vinculados con el ejercicio de las funciones encomendadas al
esclavo. Si se tratara de negocios ajenos a tales funciones, v.g. si el esclavo
celebrara contratos que nada tienen que ver con el comercio que ejerce,
desaparece el fundamento de la acción, ya que no podría hablarse entonces de
comunidad de intereses entre el esclavo y el amo.

454
 CAPÍTULO VIII
SUMARIO: ELEMENTOS ACCIDENTALES DE LOS ACTOS
JURÍDICOS. — LA CONDICIÓN. — CLASES DE CONDICIÓN:
POSITIVAS Y NEGATIVAS, POTESTATIVAS, CASUALES Y MIXTAS.—
EFECTOS DE LAS CONDICIONES. — EL TÉRMINO: CLASES. —
NEGOCIOS EX DIE: DIE5 A QUO DIES A QUEM; DIES CEDIT, DIES
VENIT. — EL MODO O CARGO.

ELEMENTOS ACCIDENTALES DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Son aquellos que se pueden lícitamente incorporar a un acto jurídico, pero

cuya existencia no se presume, sino que depende de la voluntad de la o las
partes que los haya o no querido incorporar. Generalmente se mencionan como
elementos accidentales de los Actos Jurídicos, la Condición, el Término y el
Modo o Cargo.

LA CONDICIÓN

Se llama Condición a una cláusula del negocio jurídico de la cual la eficacia de

éste o la cesación de tal eficacia depende de la verificación de un
acontecimiento futuro e incierto. (Conditio viene de condere, fundar, dar
existencia a un derecho subordinado a su realización).
El elemento característico de la condición es la incertidumbre: ésta consiste en
ignorar si el hecho sucederá; y si tiene que suceder, no saber la época en que
sucederá. Los hechos pasados o presentes, aunque ignorados de las partes, no
constituyen condiciones. Así, por ejemplo, si cuando realizo una Stipulatio
pregunto meramente: “¿Prometes darme cien?”, el negocio es Puro; pero, en
cambio, si establezco: “¿Prometes darme cien si viniera una nave del Asia?”,
el negocio depende de que se cumpla una condición.

455
 CLASES

Las condiciones pueden ser agrupadas en varias clasificaciones:

Positivas: Son aquellas en que se subordina el nacimiento o la extinción de
un derecho a la realización de un acontecimiento cualquiera, v.g. Que venga
una nave del Asia, y
Negativas: Aquellas otras en que el nacimiento o extinción del derecho
dependen de la no realización de un determinado hecho, v.g. Si no viniera una
nave del Asia.
Potestativas: Tiene lugar cuando depende de la voluntad de una de las partes y
también un poco del azar, v.g. Te daré 100 sestercios si subes al Capitolio.
Casuales: Cuando consiste en un acontecimiento independiente de la voluntad
de las partes, v.g. Te daré 100 sestercios si me elige Cónsul.
Mixtas: Son las que dependen en parte del acaso y en parte de la voluntad del
sujeto, como, por ejemplo: la condición de casarse con una persona
determinada.
Scialoja nos proporciona un concepto claro de este tipo de condición cuando
dice: “Mixtas son las condiciones que tienen tanto de las casuales como de las
potestativas, y consisten en hechos no totalmente dependientes de la voluntad,
pero en los cuales entra también como elemento la voluntad”.

EFECTOS DE LAS CONDICIONES

1. Pendente Condicione: Como su nombre lo indica, significa que aún

no se ha cumplido la condición, o lo que es lo mismo, que ella se halla
pendiente.
2. Condición Cumplida o Existente Condicione: Se dice que la
condición se ha cumplido cuando el acontecimiento a que las partes se
subordinaren el nacimiento de la respectiva obligación se ha realizado.
3. Deficiente Condicione: Es lo que ocurre cuando la condición falla, es
decir, cuando el acontecimiento previsto por las partes no se ha realizado, o
desde que es indudable que no se realizará.
En tal caso, el Acto no produce efecto alguno, pues se considera que nunca ha
existido. En consecuencia, el derecho de crédito no nace, y si algo se hubiera
entregado al acreedor, éste deberá restituirlo.

456
EL TÉRMINO

El término o plazo (dies) es “un acontecimiento futuro y cierto de cuyo

advenimiento depende que un derecho se haga exigible o deje de serlo.
Lo que caracteriza al Término es la certidumbre de que necesariamente el
acontecimiento acaecerá, por lo que su función consiste en dilatar o retrasar el
nacimiento —caso del plazo suspensivo— o la extinción —caso del plazo
resolutorio— del negocio.

CLASES

Negocios ex die:

Dies a quo: Se llama dies a quo, al día en que comienza el plazo.

Dies a quem: Es el día en que termina el plazo.
Dies cedit: Quiere decir que la obligación ha nacido.
Dies Venit: Esto nos indica que se ha cumplido el término, y que se hace
exigible la obligación.

EL MODO

El vocablo Modus se da a la cláusula de un negocio jurídico a título gratuito,

con la cual se impone al destinatario de la liberalidad, la obligación de
observar determinado comportamiento. Un ejemplo sería este, a propósito de
una institución de heredero: “Que Ticio sea mi heredero. Pero que en el fundo
que recibe levante un monumento funerario a mi memoria”.
Cuando se trataba del ejemplo dado, podía acontecer que una sola persona
fuera único heredero; así, el testador podía haber determinado una pena de
desheredación si no cumplía el modo; asimismo, se admitió que cuando
beneficiaba a una congregación religiosa o, en general, a un interés público, el
magistrado podía sancionar con una multa al heredero que dejase de cumplir el
cargo.
El problema se tornaba difícil para los modos impuestos a las instituciones de
herederos cuando los herederos eran varios, tiene lugar el juicio de división
hereditaria (actio familiae erciscundae) en cuya ocasión ellos pueden exigirse
recíprocamente garantías (cautiones).

457
Cuando se trataba de un legado submodo, puede acontecer que el legatario
pretenda obtener la cosa; en ese caso, a instancias del heredero, el pretor podía
negársele hasta tanto no diera garantías (cautiones) que afianzaran el
cumplimiento posterior del cargo. Luego, en el Derecho Imperial, para el
supuesto de que el Modo beneficiara a una persona determinada, se lo juzgaba
como si fuera un fideicomiso, de tal modo que el beneficiario gozaba de las
medidas concedidas para el cumplimiento en este tipo de negocio.
En materia de donaciones, el donante podía acompañar el traspaso del dominio
—mancipatio---- con un pacto de fiducia, por el cual el beneficiado se
obligaba por su fides a cumplir con el Modo, si no lo hacía, el donante tenía
una Actio Fiduciae para exigir el cumplimiento; igualmente lo podía hacer con
una Stipulatio. Luego, en el Derecho posterior, se le admitió al donante dos
acciones: La Condictio Causa Data Causa Non Secuta, para recuperar la cosa
donada, y la Actio Prescriptis Verbis, si pretendía el cumplimiento del Cargo o
Modo.

458
 CAPÍTULO IX
SUMARIO: INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS.— CLASES DE
INEFICACIA: NULIDAD Y ANULABILIDAD.— CONCEPTO.— CAUSAS
DE INEFICACIA.— LA INEFICACIA EN EL DERECHO CIVIL YEN EL
DERECHO HONORARIO.- CAUSAS DE INEFICACIA.— LA
CONVALIDACIÓN DEL ACTO.— LA CONVERSIÓN DEL ACTO.

INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

El Acto Jurídico puede quedar sometido a causas concretas de invalidez, o sea,

que en definitiva la ley les priva de alcanzar la consecuencia jurídica inherente
a todo Acto Jurídico.
Así, cuando el Acto Jurídico reúne todos los elementos esenciales requeridos
por el sistema jurídico, se dice que el mismo es válido y eficaz y produce, en
consecuencia, los efectos que normalmente le corresponden.
Si por el contrario, falta algunos de esos elementos o habiendo concurrido
todos, alguno de ellos está afectado por un vicio de cierta gravedad, el derecho
objetivo, o no le reconoce existencia alguna o bien le priva de sus efectos, o
solo le reconoce efectos ínfimos que los que normalmente debía producir. Se
dice entonces que ese acto es ineficaz o inválido, sea en todo o en parte.
De ahí el fundamental distingo en materia: La invalidez de los Actos Jurídicos
deriva del hecho de ser Actos Nulos o Actos Anulables.
Nuestro Código Civil consagra esta distinción en el título denominado “DE
LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS” en los Arts. 355 al 365.

CLASES DE INEFICACIA

1. Nulidad: Por nulidad debe entenderse la sanción legal que priva

459
 de sus efectos normales a un Acto Jurídico, en virtud de una causa
originaria, es decir, existente en el momento de la celebración.
En consecuencia, la Nulidad implica total carencia de efecto jurídico (nullum
est negotium; nihil actum est) y ello ocurre desde el momento en que se
pretendió hacer surgir el negocio jurídico (ab initio), por carecer de un
elemento esencial a su formación o porque su objeto importa menoscabar una
prohibición legal.
El Acto Jurídico absolutamente nulo implica que tal invalidez pueden alegarla
tanto las partes como los terceros.
2. Anulabilidad: En la anulabilidad el acto es por sí hábil para producir sus
efectos, puesto que no le falta ningún requisito, sino que solo su ineficacia es
eventual, o sea que ella depende de que se haga valer el vicio que afecta a
algunos de sus requisitos y que mientras esto no ocurra, el acto desplegará
todos sus efectos, no pudiéndolo atacarlos terceros ni declarar el Juez su
nulidad de oficio. La sentencia respectiva tendrá, en este caso, carácter
constitutivo.
Estos actos jurídicos no son declarados nulos de pleno derecho porque reúnen
las exigencias propias para que se formaran. Así, un negocio jurídico afectado
del vicio de violencia importaba una declaración de voluntad existente, a pesar
de ese grave vicio que lesionaba la libertad del declarante; no obstante,
mantener ese negocio jurídico importaba una injusticia y el interesado tenía
medios procesales acogidos por el pretor para que se declarara su invalidez.
La anulabilidad la invoca la parte perjudicada por el Acto Jurídico.

LA INEFICACIA EN EL DERECHO CIVIL

En la época del Derecho Civil, los actos jurídicos son susceptibles de nulidad.
Se debe ello a su carácter solemne. La terminología usada se refiere al acto que
no reúne las solemnidades como nullium nullius momenti (nulo en todo
instante). Para el Derecho Civil, el acto realizado sin las formalidades
establecidas nunca ha podido producir efectos.

EN EL DERECHO HONORARIO

Los Actos en el Derecho Honorario, el Pretor, en aquellos casos en que

460
 la validez del acto admitida por el Tus Civile chocaba contra las
exigencias de la nueva conciencia social de que él era intérprete, como no
podía declarar directamente la nulidad de un acto cuya validez reconocía el
Derecho Civil, ponía a disposición de los interesados uno de aquellos medios
emanados de su TURISDICTIO o de su IMPERITJM como la Denegatio
Actionis, la Exceptio o la In Integrum Restitutio que quitaban toda eficacia
práctica al Acto Jurídico, dejando formalmente a salvo su validez civil.

CAUSAS DE INEFICACIA

Las causas de que puede depender la invalidez del Acto Jurídico consisten,
siempre sea en la falta de algunos de sus elementos esenciales, sea en la
existencia de un vicio grave que afecte a alguno de esos elementos. Pongamos
así algunos casos:
1. La falta de capacidad de disponer y de obligarse, por cuya causa serían
inválidos los negocios de disposición o de obligación concluidos por el pupilo
sin la asistencia del tutor.
2. La falta de capacidad de obrar de los otorgantes del acto, v.g. los negocios
concluidos por el demente, el infante, etc.
3. La falta de idoneidad del objeto, es decir, que si el objeto no es posible,
lícito, determinado y ofrezca un interés para las partes, el acto es ineficaz.

LA CONVALIDACIÓN DEL ACTO

El Acto Jurídico nulo no es susceptible de Convalidación. Por el contrario, el

acto anulable, su invalidez puede ser sucesivamente subsanada de modo tal
que llegue a ser, para el futuro, inatacable.
Se habla pues de CONVALIDACIÓN DEL ACTO, la que depende
principalmente de tal actitud o comportamiento que, con relación al Acto,
observe quien podría impugnar su validez.
Pueden, en efecto, darse los siguientes modos de CONVALIDACIÓN del
Acto Jurídico:
1. La renuncia por parte del interesado al derecho de impugnación.
2. La confirmación tácita por parte del mismo interesado, que demuestre con
su conducta, aceptar los efectos que produce el acto anulable.

461
 3. La confirmación expresa del Acto por parte del que tenía derecho a
impugnarlo, declarando reconocer su validez.
En general, los actos nulos no son convalidables; por el contrario, silo
son los actos anulables.

LA CONVERSIÓN DEL NEGOCIO

Consiste en aquel fenómeno jurídico en virtud del cual un negocio nulo

produce por su transformación algunos de los efectos prácticos queridos por
las partes, siempre y cuando se reúnan determinados requisitos esenciales para
la validez del nuevo negocio.
Esta figura jurídica tiene, en la mayoría de las legislaciones, carácter
extraordinario, de ahí que no todo negocio jurídico nulo puede estar compa-
rado con ella, sino que se aplica en determinados supuestos y en condiciones
especiales, de lo contrario resultaría una ficción el concepto de nulidad.

462
 2ª Parte: DE LAS OBLIGACIONES

CAPÍTULO X
SUMARIO: DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL.
UBICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES Y SU ESTUDIO DENTRO DEL
DERECHO PRIVADO.— DERECHOS REALES Y DERECHOS
PERSONALES, DE CRÉDITO Y OBLIGACIONES.— DE LA
NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES. CONCEPTO DE LA
OBLIGACIÓN.—TERMINOLOGÍA.— ELEMENTOS ESENCIALES.—
PROBABLE ORIGEN DE LA OBLIGACIÓN ROMANA.— LA LEX
POETELIA PAPIRIA.

DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL.

UBICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES Y SU ESTUDIO
DENTRO DEL DERECHO PRIVADO

En materia de obligaciones el Derecho Romano ha conservado una influencia

considerable, hasta el extremo que la teoría actual es, ni más ni menos, salvo
modificaciones de detalle, que la teoría romana.
Esta influencia del Derecho Romano se explica fácilmente. Por un lado, las
obligaciones constituyen la parte más abstracta de las instituciones civiles,
aquellas cuyos caracteres difieren menos de un pueblo a otro. Por otro lado,
fue la obra de los jurisconsultos que, intérpretes de la voluntad de las partes, se
aplicaron a desarrollar sus principios con la delicadeza de análisis que era su
cualidad propia.
A diferencia de otros pueblos, donde todo lo relacionado con este tema aparece
con un grado más o menos acentuado de indefinición y primitivismo, los
romanos construyeron una noción de obligación muy robusta y clara, la cual
fue capaz de dotar a los negocios que se realizaban de una seguridad
admirable.
Por el importante puesto que ocupa en el derecho, los legisladores modernos
han aceptado esta teoría, en sus elementos esenciales, tal como los romanos lo
habían concebido. De ahí que la mayor parte de los artículos de nuestro
Código Civil sobre esta materia están tomados del Tratado de las Obligaciones
de Pothier, que reproduce más frecuentemente la teoría romana.

463
 Derechos Reales: Llámanse derechos reales los que nos confiere
poder inmediato sobre una cosa. Son independientes de cualquiera otra
persona determinada, en lo que se diferencian de los derechos de crédito
(obligaciones) y por lo que se dice que son absolutos.
Los Derechos Reales están protegidos por Acciones In Rem, que pueden
intentarse contra quienquiera que pretenda desconocerlos o turbar su ejercicio
y que siguen a la cosa con independencia de la personal.
Está provisto del Derecho de Preferencia o Exclusión (lus Preferendi) de
que carece el derecho personal, y confiere a su titular la facultad de excluir, en
primer término a todos aquellos que no tengan contra el deudor más que un
simple derecho de crédito, y luego a los que tengan un derecho real de fecha
posterior.
La clásica definición que califica de Derecho Real es aquel “que crea
una relación inmediata y directa entre una persona y una cosa”, definición
atribuida a los jurisconsultos Aubry et Ray.

DERECHOS PERSONALES, DE CRÉDITOS Y OBLIGACIONES

Un derecho personal es el que da la facultad de obligar individualmente

a una persona, a una prestación, es decir: a dar, suministrar, hacer o no hacer
alguna cosa.
De ahí que podemos decir, en el derecho personal o de crédito, el
vínculo se establece entre personas perfectamente determinadas y pueden
establecerse por el simple acuerdo de voluntades de los particulares,
sancionado por el derecho o por la realización de cualquiera de los hechos a
los que la ley considera como fuente de obligaciones.

DE LA NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES

Concepto: La Obligación consiste en un vínculo de derecho (iuris

vinculum). Este vínculo colocando al deudor en la necesidad de hacer algo a
favor del Acreedor, lo reduce en cierto modo a una situación de dependencia;
lo liga a él.
En la Roma primitiva este vínculo era extremadamente riguroso; el
deudor quedaba sometido al acreedor con su persona y bienes y en lugar de la
palabra “obligación”, entonces desconocida, se empleaba el término nexum,
derivado de nexus, nectere, anudar.

464
 Las Institutas de Justiniano, tomando quizá el concepto de un glosador
posclásico de Gayo, definen así la Obligación: “Obligatio est iuris vinculum
quo necessitate adstringimur alicuius solvendae re, secundum nostrae civitatis
iura” (La obligación es un vínculo jurídico que nos constriñe en la necesidad
de pagar alguna cosa, según el derecho de nuestra ciudad.

TERMINOLOGÍA

La palabra “obligación” proviene de Obligatio, expresión está que a su

vez deriva de la conjunción de Ob y Ligare, que significan atar o amarrar. Con
ello quiere expresarse que por el solo hecho de contraer la obligación el deudor
queda ligado a su acreedor.

ELEMENTOS ESENCIALES

1. Sujeto Activo: El acreedor, puede haber uno o varios. Al acreedor

pertenece el derecho de exigir, al deudor la prestación que es objeto de la
obligación.
2. Sujeto Pasivo: Es la persona que está obligada a procurar al
Acreedor el objeto de la obligación. Puede haber en ella uno o varios deudores,
como uno o varios acreedores.
3. Un objeto: Es la prestación que el deudor debe realizar en beneficio
del acreedor. Consiste siempre en un acto del deudor, porque aún la obligación
de dar tiene por objeto una acción del deudor, que es la entrega de la cosa; en
ella el objeto del derecho del acreedor no es la cosa misma, sino su entrega por
parte del deudor.
4. Vínculo jurídico: Permite distinguir la obligación de otras rela-
ciones no jurídicas que pueden establecerse entre los particulares, ya que
autoriza en unos casos al acreedor para constreñir al deudor al cumplimiento
de la prestación mediante una acción, y en otros lo faculta simplemente para
retener, por medio de una excepción, aquello que el deudor le ha entregado
voluntariamente. Por ello se dice que toda obligación —tanto civil como
natural— es una relación jurídica sancionada por el derecho. La sanción es,
precisamente, lo que caracteriza al deber jurídico y permite distinguirlo del
simple deber moral o social.

465
 PROBABLE ORIGEN DE LA OBLIGACIÓN ROMANA

Se cree que las primeras obligaciones que sancionó el Derecho Romano

fueron, efectivamente, laS nacidas de los delitos; cuando una persona
ejecutaba un hecho lesivo de los derechos de otra, esta última podía, en una
época primitiva, en lo que podríamos llamar infancia de los pueblos, hacerse
justicia por sus propios medios causando al ofensor un daño igual o mayor que
el que éste le había ocasionado. Es lo que se llama la “venganza privada”, cuya
primera limitación aparece con la ley del talión al exigirse que el daño causado
al ofensor fuera de la misma naturaleza y extensión que el sufrido por la
víctima (vida por vida, ojo por ojo, etc.).
De ella encontramos vestigios en la Ley Decenviral, que ordena la pena del
talión contra el que rompe un miembro a otro y no transige.
Posteriormente los romanos habrían llegado a comprender que la sanción más
eficaz contra el delito sería la pena pecuniaria impuesta al ofensor, y es así
como se llega al llamado “Composición voluntaria”, en cuya virtud la víctima
renuncia al derecho de perseguir al delincuente mediante el pago de una suma
de dinero (composición) fijada de común acuerdo. Por otra parte, el pago
inmediato era la mayoría de las veces imposible por la cuantía de la pena,
razón por la que había de concederle al deudor un plazo, y ofrecerse al
acreedor (la víctima) al menos una garantía. Para el efecto se empleaba las
formalidades del Nexum, donde se obliga a pagar en una época determinada,
comprometiendo su persona en garantía de la deuda.

LA LEX POETELIA PAPIRIA

Las exigencias de la guerra trajeron como consecuencia un creciente desarrollo

del crédito, que sólo podía obtenerse por medio de las formalidades del nexum.
Pero como vencidos los términos, los deudores cuyos cultivos habían sido
abandonados por largo tiempo, se encontraron en un estado de miseria tal que
les imposibilitara para hacer frente a sus compromisos, venían a quedar en una
situación de semiesclavitud respecto a sus acreedores. Ello dio motivo a
muchos abusos cometidos por los patricios en detrimento de los deudores
plebeyos, y las frecuentes protestas y alzamientos por parte de éstos,
culminaron con la sanción en el año 428 de Roma —326 A.C.)— de la Ley
Poetelia Papiria, que según parece no desterró el nexum,

466
sino que únicamente lo atenuó, se armonizaría también perfectamente con este
sistema, si se le asignase como misión el prohibir todo pacto sobre servicios
propios de esclavos, es decir, ilimitados e indeterminados en cuanto a la clase
y al tiempo, sustituyendo por una tarifa la arbitraria tasación de los acreedores,
pero sí sentaron dos grandes principios en torno a los cuales hasta hoy se
sustenta el Derecho de las Obligaciones:
1. No hay prisión por deuda.
2. El patrimonio es la prenda común de los acreedores.

467
468
 CAPÍTULO XI
SUMARIO: CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES.
CRITERIOS ADOPTADOS PARA SU CLASIFICACIÓN.— FUENTES DE
LAS OBLIGACIONES.— DE LA NATURALEZA Y EFECTOS DE LAS
OBLIGACIONES DE DERECHO ESTRJCTO.— DE BUENA FE.
FUNDAMENTO DE LA OBLIGACIÓN NATURAL.— SUS EFECTOS
JURÍDICOS. CASOS CONTEMPLADOS EN LAS FUENTES.— CASOS DE
OBLIGACIONES NATURALES.— OBLIGACIONES NATURALES
IMPROPIAS.—.

CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES.

CRITERIOS ADOPTADOS PARA SU CLASIFICACIÓN

Las fuentes romanas no nos ofrecen ninguna clasificación, por eso recurrimos
a la doctrina moderna en la cual la más recomendable es la siguiente:

Según el Vínculo: De Buena Fe (Derecho de Gentes) y Derecho Estricto

(Derecho Civil).
Obligaciones Civiles y Naturales.

Según los Sujetos: Mancomunadas, Solidarias o Correales.

Según los Objetos: Genéricas y Específicas.

Conjuntivas, Alternativas y Facultativas.
Divisibles e Indivisibles.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Cuatro son las fuentes clásicas de las Obligaciones y son: EL CON-

TRATO, el CUASI CONTRATO, el DELITO y el CUASI-DELITO,
pero las principales y más antiguas son los Delitos y los Contratos.

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 El Derecho Romano ha reconocido estas dos grandes causas de
obligaciones; pero no de una manera absoluta, y solamente bajo ciertas
condiciones: si el hecho ilícito constituye un delito. Si la voluntad se ha
manifestado en un Contrato.
Durante la primera época del Derecho Romano, la gran fuente de
obligaciones fueron los hechos ilícitos. Los romanos eran entonces un pueblo
esencialmente agricultores y ganaderos y, por consiguiente, sus transacciones
comerciales se reducían a un corto número de operaciones. Pero más tarde,
cuando el comercio y la industria se desarrollaron, especialmente cuando
Roma entra en relaciones con otros pueblos, la riqueza se acrecienta, y cuando
una civilización mÁs adelantada ha hecho nacer necesidades nuevas, el
círculo de las transacciones se ensancha. De ahí que el Derecho ha debido
sancionar, en un gran número de casos, el convenio de las partes, al mismo
tiempo que lo somete a formas determinadas para garantizar la sinceridad. Al
mismo tiempo, las leyes extendían y completaban la lista de los delitos, cuya
represión era preciso asegurar.
Así tenemos entonces que, con la evolución experimentada por Roma,
las obligaciones nacidas de los hechos ilícitos pasan a un segundo plano; las
nacidas de la voluntad adquieren una importancia primordial, al mismo tiempo
que se simplifican las formas de darles nacimiento.

DE LA NATURALEZA Y EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

DE DERECHO ESTRICTO

Se consideraban obligaciones de Derecho Estricto en Roma, las que

provenían del Derecho Quiritario elaborado en la época primitiva, en el que
imperaba un pronunciado formalismo que, por otra parte, exigía la seguridad
de las convenciones, ya que en esa época no podía recurrirse a otro medio de
prueba que los testigos, cuyos sentidos era necesario impresionar fuertemente
para que pudieran recordar y reproducir con fidelidad lo acontecido en su
presencia.
Estaban protegidas por acciones Stricti luris, y una característica
especial consistía en que al Juez no le estaba permitido, una vez acreditados
los hechos invocados por el actor aumentar o disminuirla condena basándose
en la equidad, sino que debía limitarse a la aplicación estricta de la ley.

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DE BUENA FE

Sin embargo, las obligaciones de Buena Fe, que surgieron como

consecuencia de la repercusión que sobre el Derecho Quiritario influenció el
Tus Gentium al introducir nuevos contratos para cuyo perfeccionamiento no se
exigieron formas solemnes, ya que podían concluirse por el mero consen-
timiento de los contratantes (solo consensu) y probarse por escrito.
Estaban protegidos por acciones Bonae Fidei, en cuya fórmula el
magistrado atribuía al Juez la facultad de fijar el monto de la condena
fundando su resolución en la equidad, la voluntad presunta de las partes y
demás circunstancias del contrato.

FUNDAMENTO DE LA OBLIGACIÓN NATURAL

Primitivamente, el Derecho Romano no reconocía otras obligaciones

que las fundadas en el Derecho Civil, amparadas y sancionadas con el derecho
de acción, es decir, con el derecho reconocido al acreedor de exigir al deudor
la ejecución forzada de ellas; las obligaciones que no encuadraban en el
Derecho Civil carecían en absoluto de toda eficacia práctica. Sin embargo, en
la época clásica, se encuentran otras obligaciones fundadas en la equidad, pero
que no han sido provistas de acciones. Son las obligaciones naturales que
constituyen un verdadero vínculo entre el acreedor y el deudor; pero un
vínculo al que el derecho civil no ha dado la sanción, que es la acción
personal, el derecho para el acreedor de perseguir al deudor en justicia, para
obligarle al pago. Es un vínculo de equidad y no un vínculo de derecho.
En este sentido expresa Bonfante: “En general son de Derecho Natural
aquellas obligaciones que no tienen carácter arbitrario, formal, sino que
parecen dictadas al legislador por las necesidades y la conciencia social. Tal es
la obligación de restituir las sumas recibidas en Mutuo. “lus Natura debet —
dice el Digesto— quem jure gentium dare aportet, cuius fides secuti sumus”
(Debe la naturaleza el que por derecho de gentes debe dar, y a cuya fe nos
atuvimos”).

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 SUS EFECTOS JURÍDICOS. CASOS
CONTEMPLADOS EN LAS
FUENTES

Como dijimos anteriormente, las obligaciones naturales carecían

de toda acción, es decir, el derecho para el acreedor de perseguir al
deudor en justicia, pero se le reconocieron ciertos efectos jurídicos que
son:
1. El deudor que hubiera pagado por error, creyéndose civilmente
obligado, no podía intentar la Condictio Indebiti, ya que al Acreedor se
le concedía la Soluti Retentio, o sea la facultad para retener el pago
voluntariamente efectuado por el deudor.
2. La Obligación Natural podía ser asegurada por medio de fianza
o de hipoteca.
3. Podía ser objeto de una Novación y en algunos casos hasta ser
opuesta en Compensación.

CASOS DE OBLIGACIONES NATURALES

1. Las Obligaciones contraídas por los esclavos.

2. Las Obligaciones contraídas por los incapaces.
3. Las Obligaciones nacidas de los pactos.
4. Las Obligaciones contraídas por los menores sin la autoritas del
tutor.
5. La Sentencia Judicial que absolvía injustamente a un deudor,
queda como Obligación Natural.
6. Las Obligaciones civiles una vez prescriptas se constituyen en
obligaciones naturales.
7. En el Procedimiento Formulario, la Litis Contestatio extinguía la
acción, pero la obligación perduraba como Obligación natural.

OBLIGACIONES NATURALES IMPROPIAS

Expresa Bonfante, que en el Derecho Justinianeo se atiende a

incluir entre las obligaciones naturales todas las obligaciones morales o
religiosas de otra fuente social que tengan carácter patrimonial, es decir,
dirigidas a una prestación patrimonial. A esta clase de obligaciones se
refirió siempre un efecto jurídico consistente en que no se pudiera repetir
lo que se hubiera

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pagado, aunque se hubiese pagado por error, o sea en la falsa creencia de estar
obligados.
Estas obligaciones son, a veces, llamadas deudas naturales; la palabra Natura
es empleada en perfecta antítesis a Ius, para indicar que dichas obligaciones
tienen causa y sanción en las Pietas, en el Officium y semejantes, pero no en el
Derecho.
Los casos mencionados en el Digesto son los siguientes:
1. La obligación del liberto de prestar sus servicios al amo que lo
ha manumitido. Aunque no lo haya prometido, silos presta efectivamente,
creyendo por error hallarse obligado a hacerlo, no tiene derecho de repetición,
porque tales servicios constituyen una deuda natural impuesto por la
costumbre en virtud del reconocimiento y gratitud que el liberto debe a su ex-
amo (Ulpiano).
2. La obligación de la mujer de constituirse una dote. Si la mujer,
creyéndose obligada por la promesa a constituir dote, la entrega al marido, no
tiene derecho a repetirla como indebidamente pagada (Juliano).
3. La obligación de pagar los intereses de una suma prestada
cuando ellos no han sido formalmente estipulados, ni convenidos por un
simple pacto. Si el deudor lo paga voluntariamente no puede repetirlos.
4. Lo pagado por la madre, para redimir al hijo de la esclavitud,
que no puede repetirse.
5. Lo pagado en concepto de gastos funerarios de un pariente,
como en el caso del hijo no heredero, no da derecho a intentar la Acti
Funeraria, para repetir lo gastado, en razón de existir el deber moral o de
conciencia, de cargar con los gastos de entierro (Ulpiano).

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474
 CAPÍTULO XII
SUMARIO: OBLIGACIONES “PROTER REM” O DE SUJETOS
VARIABLES. CONCEPTUALIZACIÓN.— CONCEVFO DE OBLIGA-
CIONES MANCOMUNADAS Y DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS.—
OBLIGACIONES SOLIDARIAS.— ¿ES VÁLIDA LA DISTINCIÓN ENTRE
OBLIGACIÓN SOLIDARIA SIMPLE Y OBLIGACIÓN CORREAL?—
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS.— DE LAS ACCIONES
QUE SURGEN ENTRE CODEUDORES O COACREEDORES A LA
EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA.— ENTRE
CODEUDORES.— ENTRE COACREEDORES.— EXTINCIÓN DE LA
OBLIGACIÓN SOLIDARIA.—.

OBLIGACIONES “PROTER REM” O DE SUJETOS

VARIABLES. CONCEPTUALIZACIÓN

En esta clase de obligación puede suceder que la persona del Acreedor

o la del Deudor no estén individualizados en el momento del nacimiento del
vínculo o que también desde que la obligación se contrae hasta que se
extingue, en cuyo caso se dice que los sujetos son indeterminados o variables,
calificándose asimismo a las respectivas obligaciones de Ambulatorias o
Proter Rem, denominación esta última debida a la circunstancia de hallarse
protegidas por medio de Acciones in Rem Scriptae. Así tenemos:
1. La obligación de reparar el muro, que pesa sobre el dueño del fundo
sirviente en la servidumbre de Oneris Ferendi.
2. La obligación que pesa sobre los terceros adquirientes de restituir la
cosa obtenida mediante el empleo de la violencia, que puede hacerse efectiva
por la víctima mediante el ejercicio de la Actio Quod Metus Causa.
3. La que recae sobre el enfiteuta de pagar el Salarium debido al
propietario cuando éstos fueran debido por quienes les precedieron en el
ejercicio de tales derechos.

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CONCEPTO DE OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y DE
OBLIGACIONES SOLIDARIAS

Las Obligaciones Mancomunadas, llamadas también Parciarias por los

comentaristas existen cuando mediando pluralidad de acreedores o deudores la
obligación puede cumplirse a prorrata por los deudores (sin que los acreedores
puedan exigir a cualquiera de ellos la totalidad de la prestación) o cuando
existiendo pluralidad de acreedores, ninguno de ellos tiene derecho de exigir la
totalidad de la prestación sino solamente su parte. Así tenemos:
1. Varios deudores deben a un acreedor cierta cantidad de dinero y
pueden cumplir su obligación pagando cada uno de ellos a prorrata la parte
que le corresponde.
2. Uno o varios deudores deben a varios acreedores cierta cantidad de
dinero y pueden liberarse de su Obligación pagando a cada acreedor la parte
del crédito que le corresponde.

OBLIGACIONES SOLIDARIAS

La solidaridad pasiva existe cuando la prestación debida por varios

deudores, puede ser íntegramente demandada a cada uno de ellos. La
solidaridad pasiva aumenta considerablemente las posibilidades del cum-
plimiento de la obligación, puesto que en caso de insolvencia de uno de los
deudores, el acreedor puede exigirlo de los otros; será necesario, para que el
acreedor se perjudique, que todos los deudores caigan en insolvencia. En este
sentido, la solidaridad pasiva presenta un interés práctico considerable y se
vincula a los medios de garantía personal; constituye, puede agregarse, el
medio más perfecto de garantía personal. Así tenemos:
1. Varios deudores deben a un acreedor una suma de dinero pero no
pueden liberarse pagando a cada uno su parte sino que cualquiera de ellos o
todos juntos deben entregar la totalidad de la suma o de la cosa objeto de la
obligación.
2. Un deudor debe a varios acreedores una cosa o una suma de dinero;
puede liberarse pagando a cualquier de los acreedores la totalidad de la deuda
y con ello se libera de la obligación.
Sintetizando podemos decir que existen obligación solidaria pasiva

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 cuando a cualquiera de los deudores se le puede exigir la totalidad de la
prestación; y existen solidaridad activa cuando cualquiera de los acreedores
puede exigir el pago total de la obligación.

¿ES VÁLIDA LA DISTINCIÓN ENTRE OBLIGACIÓN

SOLIDARIA SIMPLE Y OBLIGACIÓN CORREAL?

Algunos comentaristas modernos pretendieron deducir que en la época

clásica, existieran en Roma dos clases de obligaciones solidarias. Las correales
que representarían un caso de solidaridad perfecta y las In Solidum, en que
sólo habría una solidaridad imperfecta. Esta es la doctrina sostenida por Petit,
Girard y May, quienes pretenden que es distinta la esencia de una y otra
obligación.
Como la obligación solidaria no produce siempre los mismos efectos, la
mayor parte de los autores alemanes establecen una diferencia entre la
obligación correal y la que ellos llaman simplemente solidaria. Según ellos lo
que caracteriza la obligación correal, es la unidad de obligación entre todos los
deudores, aunque un solo pago extinga la deuda respecto de todos. Se pretende
que es a causa de esta diferencia fundamental, que la LITIS CONTESTATIO
extinguía antiguamente la obligación correal respecto de todos, mientras que
dejaba subsistir la obligación solidaria respecto de los que no habían sido parte
en el juicio.
Sin embargo, se reconoce que los efectos de la litis contestatio no eran
siempre los mismos en los diversos casos particulares, sobre todo que se
acostumbraba a hacer convenciones para derogar al derecho común; pero a
juicio de otros autores no hay motivo suficiente para establecer una distinción
que las fuentes no hacen. Emplearemos, pues, ambos términos como
sinónimos.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS

La solidaridad no se presume, porque agrava la posición de los deudores,

y en la duda, se decide en su favor. En general, exige una convención expresa
que consiste ordinariamente en una estipulación cuyos términos deben
implicar identidad de prestación para todos los interesados. Pueden, sin
embargo, establecerse la solidaridad de otra manera que por

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contrato verbal: basta que se haya expresado la voluntad de las partes en un
contrato cualquiera, tal como una venta, una locación, etc.
La solidaridad entre acreedores o deudores pueden resultar también de
un acto de última voluntad, y la intención del testador puede estar expresada
solo tácitamente.
En fin, la solidaridad entre deudores se establece de pleno derecho en
—

virtud de la ley sola— en gran número de casos, y especialmente en los

siguientes:
1. Relativamente a la obligación de reparar el daño que resulta de un delito
cometido por varias personas.
2. Entre cotutores.
3. Entre cofiadores.
4. Entre varios banqueros asociados.
5. Entre varias personas que han constituido juntamente un factor comercio
(institor) o un patrón dé navío (magister navis) relativamente a las
obligaciones contraídas por el factor o el patrón en el ejercicio de las
funciones en que han sido colocados.

DE LAS ACCIONES QUE SURGEN ENTRE CODEUDORES O

COACREEDORES A LA EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN
SOLIDARIA

Entre codeudores: En la solidaridad pasiva, se observa que el deudor

que ha verificado el pago íntegro no tiene contra sus codeudores acción alguna
que surja de la misma solidaridad, pero pueden existir entre ellos otras
relaciones de derecho, en cuyo caso el deudor que ha pagado puede dirigir
contra ellos la acción prosocio; si ha obrado en calidad de mandatario del
deudor principal puede perseguirlo por la Actio Mandati Contraria; si fueran
condóminos, podrían intentar el que hubiera pagado, la Actio Communi
Dividundo.
Posteriormente, el Derecho fue creando nuevos recursos que permitieron
al deudor que pague, perseguir a los demás, aún en ausencia de todo convenio
entre ellos, y que se aplicaron principalmente en materia de fianza. Así surgió
el llamado Beneficio de Cesión de Acciones, que tenía lugar cuando el deudor
que había pagado la obligación, pedir al acreedor que le cediera las acciones
que le correspondían contra los demás deudores, para cobrar su parte.

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 Entre acreedores: En la solidaridad activa ocurría algo análogo. El
acreedor que había recibido la totalidad del pago podía ser perseguido por los
demás por medio de la Actio pro-socio, de la Mandati Directa o de la
Communi Dividundo, según la naturaleza de las relaciones que entre ellos
existieran; pero en ausencia de esa relación parece que no tenían los demás
acreedores acción alguna contra el que hubiere recibido el pago.

EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN SOLIDARIA

Las obligaciones solidarias se extinguen de acuerdo a los modos

ordinarios de extinción del Derecho Civil y son:
1. El pago.
2. La Novación realizada con cualquiera de los acreedores.
3. La Acceptilatio verificada de la misma manera.
4. El Pacto de no pedir.
5. La Compensación.
6. La Prescripción.
7. La pérdida de la cosa (si es específica).

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480
 CAPÍTULO XIII
SUMARIO: OBLIGACIONES GENÉRICAS Y ESPECÍFICAS.
CONCEPTO. — OBLIGACIONES ESPECÍFICAS. CONCEPTO. —
EFECTOS QUE SE DERIVAN DE ESTAS DOS CLASES DE
OBLIGACIONES (LA REGLA “GENUS NON PERIT”). —
OBLIGACIONES CONJUNTIVAS. REGLAS QUE LA RIGEN. — OBLI-
GACIONES ALTERNATIVAS. EFECTOS. — DERECHO DE ELECCIÓN.
LOS RIESGOS EN ESTA ESPECIE DE OBLIGACIÓN. — OBLIGACIÓN
FACULTATIVA. — OBLIGACIONES DIVISIBLES. — OBLIGACIONES
INDWISIBLES. CONCEPTO. — SOLIDARIDAD E INDIVISIBILIDAD EN
EL CASO DE QUE EN LA INDIVISIBILIDAD TAMBIÉN EXISTIERE
PLURALIDAD DE SUJETOS. CRITERIOS DE DIFERENCIACIÓN.

OBLIGACIONES GENÉRICAS Y ESPECÍFICAS.

CONCEPTO

La Obligación Genérica es aquella que tiene por objeto la entrega de

una cosa determinada sólo por ciertas cualidades naturales o
económicas que la hacen equivalente y sustituible por cualquier otra
que presente esas mismas cualidades, v.g. un caballo, un buey, cinco
medidas de trigo, etc.

OBLIGACIONES ESPECÍFICAS. CONCEPTO

Es Específica cuando la prestación consiste en un objeto claramente

determinado. Así, este caballo blanco, las cinco medidas de trigo que
tienes en tu granero, etc.

EFECTOS QUE SE DERIVAN DE ESTAS DOS CLASES DE

OBLIGACIONES

La utilidad de esta distinción consiste principalmente en que la

obligación especifica se extingue por la pérdida de su objeto, arribada
por caso fortuito, mientras que este modo de extinción no es aplicable a
las obligaciones generis vel quantitis. Se formula de la siguiente
manera, en

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 base a la Regla Genus nom perit: Debitor speciei interifu rei
liberatur. Genus aut quantitas nunquam perit.
Es una obligación genérica la elección del objeto a pagar entre los
individuos del género pertenece al deudor, salvo convención contraria.
La limitación establecida es que el Acreedor no pretenda una de calidad
óptima, ni el deudor se libere entregando una especie mala o pésima.

OBLIGACIONES CONJUNTIVAS. REGLAS QUE LA RIGEN

Obligación Conjuntiva es aquella que tiene por objeto varias cosas, de

manera que el acreedor puede exigirlas todas.
“Plures res sunt in obligatione, et plures in solutione” (Varias cosas
constituyen la obligación y con varias se debe pagar).
Si una de las cosas debidas se pierde o se destruye, se ha de considerar
respecto de la misma, por medio de las reglas previstas para las
obligaciones genéricas y especificas.

OBLIGACIONES ALTERNATIVAS. EFECTOS

“Plures res sunt in obligatione, sed una tantum in solutione” (Varias cosas
constituyen la obligación y con una sola se puede pagar).
La Obligación Alternativa es aquella que tiene por objeto varias cosas,
pero de manera que el deudor se libera pagando una sola.

DERECHO DE ELECCIÓN. LOS RIESGOS EN ESTA ESPECIE

DE OBLIGACIÓN

La elección pertenece al deudor, salvo convención contraria. El deudor

no puede pagar parte de una y parte de otra: bajo este aspecto su
obligación es indivisible. Si por error ha pagado las dos cosas
comprendidas en la obligación, puede repetir una y tiene aún la elección
en cuanto a la repetición.
Primitivamente se controvertía este punto. Varios jurisconsultos, para
establecer que entonces debía corresponder la elección al acreedor, razonaban
de la manera siguiente: En principio la elección corresponde al

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 deudor. El acreedor se convierte en deudor después de haber
recibido las dos cosas, porque está obligado a restituir una; por
consiguiente debe corresponderle también la elección. Esta doctrina
más sutil que sólida, fue rechazada por Justiniano como contraria a la
equidad.
Cuando una obligación alternativa tiene por objeto dos cosas indivi-
dualmente determinadas y una de ellas o ambas perecen, se aplican las
reglas siguientes: 1) Si una sola cosa ha perecido por caso fortuito, la
obligación se convierte en pura y simple, es decir, en adelante solo tiene
por objeto la cosa restante. 2) Si ha perecido por culpa del deudor que
tiene la elección, la obligación se convierte generalmente en pura y
simple; pero si la elección pertenece al acreedor, como no debe soportar
la culpa del deudor, puede exigir la cosa que queda o el valor de la que
ha perecido. 3) Si ha perecido por culpa del acreedor, la obligación se
limita a la cosa restante, y el deudor puede intentar la acción Legis
Aquiliae relativamente ala que ha perecido, por medio de cuya acción
siempre obtendrá una indemnización satisfactoria, cualquiera que sea el
valor de la cosa perecida. El deudor que tiene la elección puede, si lo
prefiere, darse por liberado diciendo que hubiera pagado con la cosa que
ha perecido.
Ahora, tratándose en que las dos cosas han perecido, si perece por caso
fortuito, el deudor queda liberado. Si una ha perecido por caso fortuito y
enseguida perece la otra por culpa del deudor, debe el valor de esta
última, por haberse convertido la obligación en pura y simple.
Lo mismo sucede si ambas cosas perecen por su culpa cuando le
pertenece la elección; pero el acreedor a quien se ha acordado la
elección puede reclamar el valor de una u otra.
En el caso que si una ha perecido por caso fortuito y perece enseguida
la otra por culpa del acreedor, el deudor queda libre. En el caso en que
una ha perecido primero por culpa del acreedor y la otra perece después
por caso fortuito, el deudor no solamente queda libre, sino que además
puede intentar la acción Legis Aquiliae relativamente a la primera
desaparecida.

OBLIGACIÓN FACULTATIVA

Los comentaristas dan a este nombre una obligación que tiene por objeto
una sola cosa, pero de manera que el deudor puede librarse pagando otra
(“ALIA RES EST IN OBLIGATIONE, ET ALIA IN SOLUTIONE”).

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Difiere de la obligación alternativa en que, en ésta las dos cosas se
deben igualmente, de donde nace la consecuencia que la cosa que queda
debe aún ser prestada, si la otra perece por caso fortuito. En la
obligación facultativa al contrario, como solo una cosa se debe, la
obligación se extingue si perece por caso fortuito, aún cuando la cosa in
facultate solutionis todavía existía. Por ejemplo, si un objeto ha sido
vendido por un precio inferior a la mitad de su valor, el vendedor puede
pedir la rescisión del contrato. El comprador tiene entonces la
obligación de devolver la cosa vendida, a no ser que prefiera pagar el
suplemento del justo precio. Su obligación es facultativa y solo tiene
por objeto la restitución de la cosa vendida, pues el suplemento del justo
precio sólo está in facultate solutionis. Síguese de aquí que si la cosa
perece por caso fortuito, queda libre el comprador y no está más
obligado a pagar un precio suplementario. De la misma manera, si
alguno ha sido condenado a pagar una suma de dinero o a dar un esclavo
Noxae (en reparación del daño causado por un delito, la Noxae datio
está totalmente in facultate solutionis).

OBLIGACIONES DIVISIBLES

El ejemplo de obligaciones divisibles más típico es lo relativo a sumas

de dinero. En general, las prestaciones de Dare son divisibles porque los
derechos sobre las cosas, que de ordinario tienen por contenido el goce
de los frutos o del valor de cambio, se reputan divisibles, puesto que se
puede constituir pro-parte, v.g. un derecho de propiedad, de enfiteusis,
de prenda, etc. Las servidumbres, por considerarse un uso limitado de la
cosa, que no tiene facultad de gozar de los frutos o del valor de cambio
son indivisibles, con excepción del usufructo.

OBLIGACIONES INDIVISIBLES. CONCEPTO

En cambio, las prestaciones de Facere son indivisibles, por la obvia

consideración de la imposibilidad de su cumplimiento por partes.
Existiría una excepción cuando se trata de obras o servicios que se
pueden cumplir en medidas determinadas; así v.g. hacer cosas que se
pueden medir, pesar o contar.

484
SOLIDARIDAD E INDIVISIBILIDAD EN EL CASO DE QUE EN
LA INDIVISIBILIDAD TAMBIÉN EXISTIERE PLURALIDAD
DE SUJETOS. CRITERIOS DE DIFERENCIACIÓN

En la época clásica, a las Obligaciones Indivisibles se las juzgó igual que a las
Solidarias en cuanto a su cumplimiento. Justiniano las configuré como
categoría distinta de las solidarias,, reconociéndoles, en caso de pluralidad de
acreedores o deudores, los siguientes efectos:
1. Siendo varios los acreedores, el deudor que paga puede pedir una
caución al acreedor que ha cobrado la deuda, a fin de estar cubierto de una
posterior persecución por parte de los co-acreedores (Gayo).
2. Si hay varios deudores, el interpelado tiene derecho a pedir una
prórroga al acreedor para dirigirse a sus co-deudores, o a exigir antes del pago
la indemnización por las cuotas de los co-deudores.
3. Por último, la obligación indivisible, cuando por falta de cumpli-
miento se transforman en la obligación de resarcir el daño, se convierte en
divisible, porque los daños y perjuicios sobrevinientes, se pagan siempre en
dinero.

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486
 CAPÍTULO XIV
SUMARIO: CESIÓN DE CRÉDITOS. CONCEPTO.— EVOLUCIÓN EN EL
DERECHO ROMANO.— DELEGATIO NOMINIS.- MANDATUM AD
AGENDUM.— ACTIO UTILIS.— CESIÓN DE CRÉDITOS EN LA
LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO.— EFECTOS DE LA CESIÓN DE
CRÉDITOS.— CRÉDITOS QUE NO PUEDEN CEDERSE.— CESSIO
NECESSARIA.— LA CESIÓN DE DEUDA (EXPROMISSIO).

CESIÓN DE CRÉDITOS. CONCEPTO

La Cesión de Créditos es la convención por la cual el titular de un derecho

creditorio, llamado cedente, por una causa conforme a la ley, y sin necesidad
del consentimiento de su deudor, se obliga a favor de otra persona, llamada
cesionario, a transferírselo con la fuerza inherente al título del cual resulta su
crédito y los derechos accesorios a éste, con la facultad de ejercerlos en
idéntica medida que él podría hacerlo contra el deudor cedido. Es el criterio de
la regla romana que dice: “Nemo plus iuris ad alun transferre potest quan ipse
haberet” (Nadie puede transferir a otro más derecho que el que tiene).

EVOLUCIÓN EN EL DERECHO ROMANO

¿Podía un acreedor enajenar su crédito, es decir, transferir a un tercero que se

hace acreedor en su lugar? A esta pregunta los jurisconsultos romanos
responden negativamente. En el Derecho Romano primitivo, la cesión de
créditos era completamente desconocido, lo cual se explica por un doble
motivo: 1) porque de acuerdo con la concepción de la obligación como un
vínculo de carácter estrictamente personal, la idea de un cambio de acreedor
parecería racionalmente inadmisible; 2) porque estando los créditos destinados
a extinguirse en plazos más o menos breves, la necesidad de su transmisión no
debía hacerse sentir en mayor escala.

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Sin embargo, bajo la presión de las necesidades prácticas que fueron
sucesivamente surgiendo, estas ideas se modificaron y en el Derecho Romano
llegó a consagrar una verdadera transmisión de créditos por medio de
procedimientos que se verá más adelante.

DELEGATIO NOMINIS

Es el medio más antiguo y el único en uso en la época del procedimiento de la

Legis Actio. Por orden del cedente, el Cesionario estipulaba del deudor lo que
era debido. Desde entonces, el derecho del acreedor, primitivo estaba
extinguido y reemplazado por una obligación nueva, nacida del Cesionario.
Presentaba el inconveniente de que se exigía la conformidad del deudor
cedido, vale decir que si éste se oponía, el acreedor no podía disponer de su
crédito; aparte de que el Cesionario no puede prevalecerse de las ventajas
unidas al antiguo crédito, tales como la hipoteca y la fianza. Por otra parte, el
deudor no puede, al menos en general, oponer al nuevo acreedor las
excepciones que tenía contra el antiguo acreedor (Paulo).

MANDATUM AD AGENDUM

A pesar de las imperfecciones citadas en la Delegatio Nominis y que solo

fue practicada durante las Acciones de la Ley. Bajo el Procedimiento
Formulario se puede obrar en justicia por un mandatario. Desde entonces se
aplicó a la cesión de los créditos un procedimiento más perfeccionado: La
Procuratio in Rem Suam, que es un mandato en virtud del cual el cesionario
ejerce, a título de Cognitor o de Procurador la acción que pertenece al acreedor
cedente.
Si bien es cierto que este procedimiento era más perfecto que la anterior,
presentaba ciertos inconvenientes como ser: Solamente podía realizarse en
los casos en que el cobro se llevaba a los estrados de la justicia, y en segundo
lugar, que para designar Procurator debía otorgarse una caución.
Otro inconveniente que presentaba, era esencialmente revocable.
El cesionario estaba a merced del cedente, que podía revocar la cesión
expresa o tácitamente; pero no obstante importaba un evidente progreso
en cuanto

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a que su perfeccionamiento ya no dependía de la voluntad del deudor cedido.

ACTIO UTILIS

Ya en el Derecho Clásico, el Emperador Antonio Pio, siglo II d.C., a fin de

amparar al Cesionario de la revocación del cedente, se le reconoció, a partir de
la convención de cesión, un derecho propio sancionado por Acciones Útiles de
manera que conserva estas acciones contra el deudor a pesar de la revocación
del mandante.

CESIÓN DE CRÉDITOS EN LA LEGISLACIÓN DE

JUSTINIANO

En vista de todos estos antecedentes citados precedentemente, en la

Legislación de Justiniano se podía operar la Cesión de Créditos sin necesidad
de otorgar mandato al Cesionario, transmitiéndosele por la Traditio la
titularidad del Crédito, bastando para perfeccionar la Cesión la simple
denuntiatio al deudor cedido.

EFECTOS DE LA CESIÓN DE CRÉDITOS

Los efectos de la Cesión deben regularse entre cedente y cesionario, por la

causa de la cesión; entre cedente y deudor, por la denuncia; entre cesionario y
deudor, cedido por las reglas del mandato verdadero o fingido.
Por consiguiente, el cedente es siempre responsable, frente al cesionario de la
realidad de la deuda, o sea por el NOMEN VERUM y nunca podía ser
responsable de la solvencia del deudor, o sea el NOMEN BONUM.
De lo que venimos diciendo podemos sintetizar en cuanto a los derechos que
tienen cesionario y deudor: 1) que el cesionario tiene todos los privilegios y
todas las excepciones del cedente; 2) el deudor puede oponer el cesionario
todas las excepciones que hubiera podido oponer al cedente.

CRÉDITOS QUE NO PUEDEN CEDERSE

Generalmente, se puede ceder cualquier crédito, bien derive de un contrato, de

delito o de causa diversa, con la condición que figure en el

489
patrimonio del acreedor, pero no podían cederse los créditos, que estriban en
una relación personal del acreedor v.g.:
1) Las obligaciones personalísimas (alimentos).
2) Los créditos litigiosos.
3) Créditos contra el pupilo a favor del tutor o curador.
4) Créditos a favor de los poderosos.
Respecto a este cuarto punto, en caso de cesiones de deudas a poderosos,
el deudor cedido se liberaba pagando el precio inferior que se estipuló en la
cesión, pues en el Bajo Imperio, parece que la cesión daba lugar a abusos y que
la adquisición de créditos se había convertido en una verdadera profesión, pues
con poco dinero se compraban los créditos ajenos, para exigir después el total
al deudor con toda clase de vejaciones.
Pero en la época del emperador bizantino Anastasio (506) concedió al
deudor una excepción (exceptio legis Anastasianae), por lo cual no estaba
obligado a pagar más que lo que el tercero hubiese pagado al cedente para
adquirir el crédito, pero para tal efecto el deudor cedido debía probar que el
cesionario no ha desembolsado el importe total del crédito.

CESSIO NECESSARIA

La Cessio Necessaria tiene su base en una disposición expresa de la ley,

que obliga en determinados casos al acreedor a transmitir su derecho. Así el
heredero tiene la obligación de ceder las acciones al legatario, si el testador ha
dejado a éste un crédito.

LA CESIÓN DE DEUDA (EXPROMISSIO)

En el Derecho Romano de los primeros tiempos, lo mismo que en el

derecho de otros pueblos, las obligaciones eran absolutamente intransmisibles,
aún en el caso de muerte de la persona del acreedor o del deudor. Este
principio era la consecuencia lógica de la concepción antigua de la obligación
como un vínculo esencialmente personal y formalista; era natural que en un
derecho donde todo estaba basado en el más estricto formalismo, la obligación
no pudiera ser exigida sino por las personas que habían participado en los actos
que le habían dado nacimiento o a las personas que se habían ligado por medio
de ellos; por la concepción que

490
tenían de la obligación como un vínculo esencialmente personal, se admitía
que el deudor respondía más bien con su persona que con sus bienes y, por
consiguiente, era imposible que esta obligación personalísima, esta afectación
de la persona misma, pudiera imponerse a otro que el obligado por el acto
originario que la hizo nacer.
Hay que destacar que los legisladores de los primeros tiempos no se
preocupaban mayormente de facilitar la circulación de los valores, de manera
que el problema de la transmisión de las deudas, no debía tampoco
preocuparlo.
Sin embargo, la transmisión de las obligaciones por causa de muerte
llegó a ser admitida, primero en lo que toca a los créditos y después para las
deudas. Para explicarla los romanos recurrieron a la ficción que el heredero
continuaba la persona del causante y, por consiguiente, la obligación no dejaba
de ser un vínculo esencialmente personal.

491
492
 CAPÍTULO XV
SUMARIO: GARANTÍA DE LAS OBLIGACIONES. — DE SUS
DIVERSAS CATEGORÍAS (PERSONALES Y REALES).— GARANTÍAS
PERSONALES EMANADAS DEL DEUDOR.— EL JURAMENTO
PROMISORIO.— CONSTITUTUM DEBITI PROPTI.— GARANTÍAS
PERSONALES EMANADAS DE UN TERCERO (INTERCESSIO).—
CONSTITUTUM ALIENI DEBITII.— MANDATUM QUALIFICATUM.—
SPONSIO.— FIDEIPROMISSIO.— ENAJENACIÓN CON FIDUCIA.—
PRENDA.— HIPOTECA.— LEYES QUE MITIGARON LA CONDICIÓN
DE LOS SPONSORES.— FIDEIUSSIO O FIANZA. CONCEPTO. — EL
BENEFICIO ORDINIS VEL EXCUSIONIS. — EL BENEFICIUM
CEDENDARUM ACTIONUM. — EL SENADO CONSULTO VELEYANO Y
LA INTERCESIÓN DE LA MUJER. — EXCEPCIONES.

GARANTÍA DE LAS OBLIGACIONES

En Roma, lo mismo que en la actualidad, el acreedor que quería precaverse

contra la posible insolvencia de su deudor y, en consecuencia, del riesgo de
tener que concurrir con los demás acreedores a distribuirse a prorrata los
bienes del deudor común, podía valerse de dos categorías de seguridades: Las
Garantías Reales y las Garantías Personales.

DE SUS DIVERSAS CATEGORÍAS

Garantías Personales: Eran aquellas que conferían al acreedor un derecho de

crédito contra un tercero, llamado fiador, que se obligaba conjunta o
accesoriamente con el deudor principal.
Garantías Reales: Consistían en la afectación de un objeto determinado,
como garantía del cumplimiento de la obligación. La enajenación con fiducia,
en la que mediante un pacto el deudor transmitía la propiedad de la cosa, para
que al cumplimiento el acreedor lo devolviera al deudor. La prenda o pignus
cuando la afectación recaía sobre objetos cuya posesión

493
 debía pasar al acreedor y la hipoteca cuando la cosa gravada quedaba en
poder del deudor.

GARANTÍAS PERSONALES EMANADAS DEL DEUDOR

Las Arrhas: Se designa con el nombre de Arrhas la cosa que una de las partes
contratantes entrega a la otra al tiempo de la celebración del contrato, sea para
confirmarlo, sea para conferir a ellas el derecho de arrepentirse. Las Arrhas
consiste ordinariamente en una suma de dinero, pero puede también ser
cualquier otra cosa.
Las arrhas funcionaban en los contratos consensuales con un doble carácter: o
bien para confirmar la celebración de un contrato y asegurar indirectamente su
ejecución (arrha confirmatoria); o bien para autorizar a ambas partes a
arrepentirse del contrato celebrado (arrha penitentialis).
Sin embargo, autores modernos se pronuncian en sentido diferente. Los
mismos manifiestan que las Arrhas, era una estipulación a favor del acreedor,
que le permitía en caso de incumplimiento del contrato, optar entre reclamar su
ejecución o quedarse con las arrhas recibidas o exigir dobladas las que él había
entregado, pero ellas no conferían al deudor, por sí solas, la facultad de
arrepentirse del contrato, perdiéndolas o restituyéndolas el doble; el derecho a
favor del deudor sólo podía existir en caso de convención expresa en ese
sentido.
Cláusula Penal: Es la promesa del deudor por un objeto o suma de dinero en
caso de incumplimiento de la obligación principal. Puede ser establecida como
un simple pacto en los negocios de buena fe o adscripta al contrato principal
mediante una estipulación, de ahí el nombre de Stipulatio Penae.
Ofrece para el acreedor dos ventajas:
1. Dispone de dos acciones, la de la obligación y la derivada de la Cláusula
Penal, pudiendo optar por una u otra;
2. En esta segunda posibilidad la torna sumamente práctica para evaluar los
daños y perjuicios. En caso de incumplimiento, pues el Acreedor con pedir el
cumplimiento de la Cláusula Penal evitaba un largo juicio y obtenía rápido
resarcimiento.

494
EL JURAMENTO PROMISORIO

Este tipo de garantía carecía de eficacia jurídica. Bien sabemos que el Pretor
por sobre todo amparaba la Buena Fe, de ahí que en los casos del menor y el
esclavo, que eran incapaces de derecho, reforzaban su compromiso asumido
con un juramento, era lógico entonces que se amparase al acreedor que de
buena fe aceptaba tal juramento. Por eso en estos dos casos el juramento tenía
eficacia jurídica.

CONSTITUTUM DEBITI PROPII (CONSTITUTO DE DEUDA PRO-

PIA)

Tiene lugar cuando una persona se obliga a pagar lo que debe a causa de una
preexistente relación obligatoria, a la cual se le han atribuido circunstancias
modificatorias como tiempo, lugar, etc. Es un acto provisto de una acción
propia —la Actio de Constituta Pecunia—, de fácil trámite por ser una acción
pretoriana. De ahí que extinguido el constituto se extinguía la obligación
principal por tener el mismo objeto.

GARANTÍAS PERSONALES EMANADAS DE UN TERCERO

(1NTERCESSIO)

Constitutum Alieni Debitii (Constituto de deuda ajena). De origen

pretoriano que mediante un pacto un tercero se obliga a pagar la deuda de otra.
Es la garantía que prestaban los banqueros (Receptum Argentariorum) al pagar
por sus clientes. El banquero —Receptum— recibía dinero de su cliente y
pagaba las deudas que éste indicaba.
Mandatum Qualificatum: Expresa Bonfante que el Mandato Calificado es
una fianza-garantía fundada en el contrato consensual del mandato, que es a tal
fin adherido. Resulta del encargo dado a otro de prestar una cantidad de
efectivo o una cantidad de cosas fungibles a un tercero, para la restitución de la
cual el mandate queda a base del mandato, garante.
Sponsio: Es una garantía personal preferentemente utilizadas en el Derecho
Romano, que sólo podían utilizarlo los ciudadanos romanos y por ello
quedaban excluidos de su utilización los peregrinos. La fórmula utilizada era la
siguiente:

495
“¿Idem dare spondes?” (¿Te comprometes a dar lo mismo?).
"Spondeo” (Me comprometo).
En esta situación el garante adquiría el carácter de deudor accesorio o
Adpromissores, ya al constituirse la obligación de manera que si el deudor no
pagaba, automáticamente podía ser obligado al pago al Sponsor. Era una
consecuencia muy grave para el garante, ya que por cierto poseía acciones
contra el deudor principal y estaba obligado a responder por éste en cuanto lo
reclamase el acreedor.
Fideipromissio: También igual que la Sponsio es una garantía personal y
que podía ser utilizada tanto por ciudadanos como por extranjeros, con la
diferencia de que a estos últimos se les estaba prohibido usar el verbo
Spondere sino la siguiente fórmula:
“Idem dare fideipromittis?” (¿Empeñas fielmente tu palabra para lo mismo?).
"Fideipromitto” (Lo empeño).
Los fideipromissores estaban sujetos a las mismas reglas que los Sponsores,
eran verdaderos deudores, pero deudores accesorios y mandatarios del deudor
principal; su obligación no pasaba a sus herederos, salvo que se tratare de un
fideipromissor extranjero cuyo derecho civil admitiera la solución contraria.

GARANTÍAS REALES (EMANADAS DEL DEUDOR O UN

TERCERO)

Enajenación con fiducia: La finalidad de esta garantía real fue la de

garantizar el cumplimiento de una obligación y tenía lugar del modo siguiente:
El deudor o un tercero, por amistad con él, transmitía por mancipatio el
dominio de una cosa al Accipiens (acreedor)y a tal transferencia de propiedad
se acompañaba un pacto (Pactum Fiduciae), mediante el cual el acreedor,
cuando la obligación fuese cumplida se comprometía a devolver el dominio de
la cosa al Mancipante (deudor).
Era por consiguiente una venta simulada, en la cual el deudor sólo
estaba amparado por un pacto de Buena Fe; de manera que si no se cumplía,
carecía de acción para exigirlo. El pretor, ante esta situación, da una acción
que permitía invocarla al deudor, que era la Actio Fiducia in Factum, que
determinaba una condena que traía consigo la nota de infa-

496
mia. Siendo exigible el Pactum Fiduciae, se acostumbró entre las partes
establecer en él las condiciones a que se sometía la operación.
Prenda: Según Gayo quiere decir: “Lo que se tiene en la mano”. Mediante
este pignus, el deudor entregaba la cosa dada en garantía al acreedor que toma
la posesión de ella y, como poseedor, está amparado por los interdictos
posesorios, tanto conservatorios como restitutorios. Tiene la Actio Furti y la
Condictio Furtiva. Pero desde luego, no puede enajenar la cosa, y silo hiciere,
cometería hurto. La institución de la prenda garantizaba al deudor el dominio
del bien prendado, ya que solo entregaba la posesión y lo privaba de la
utilización del mismo.
Es una obligación accesoria en virtud de la cual el deudor le entrega la
posesión de la cosa al acreedor para garantizar una obligación y éste se obliga
a devolverla después de cumplida dicha obligación principal. Se diferencia de
la Enajenación con Fiducia porque ésta transmite la propiedad de la cosa dada
en garantía y en el pignus transmite únicamente la posesión.
Hipoteca: La hipoteca es el derecho real sobre una cosa perteneciente a otro,
constituido para garantizar una obligación.
En virtud de él queda afectada por el deudor una cosa de su propiedad a favor
del acreedor, al cumplimiento de una obligación; de manera que si el deudor
no paga, el acreedor ejecuta su derecho real y cobra su crédito de la cosa
hipotecada con preferencia a cualquier otro acreedor, aunque la cosa haya sido
enajenada, pues siendo un derecho real, sigue a la cosa cualquiera que sea su
propietario.
Pero no obstante la afectación jurídica a favor del acreedor, el deudor conserva
la posesión de la cosa, pudiendo usarla, percibir sus frutos, darla en locación,
constituir otras hipotecas y aun venderlas, siempre que los nuevos acreedores
hipotecarios y el comprador reconozcan al primer acreedor hipotecario, a quien
estos nuevos derechos reales no le afectan y, frente a ellos, siempre su derecho
es preferido.
De esta manera el propietario de una cosa puede disponer de un capital por el
mismo valor de ella, conservando la posesión de la misma, extrayendo todo su
valor económico y, a su vez, el acreedor de ese capital tiene el máximo de
garantía con la afectación jurídica de esa cosa.

497
LEYES QUE MITIGARON LA CONDICIÓN DE LOS
SPONSORES

Publiia: Era la que autorizaba al Sponsor que no había sido reem-

bolsado por el deudor principal, a ejercer contra él la Manus Iniectio pro-
iudicato. Más tarde, bajo la vigencia del procedimiento formulario, la Manus
Iniectio fue reemplazada por la Actio Depensi, que arrastraba consigo una
condena al doble en caso de negación por parte del deudor. Ya en la época en
que se sancionó el Mandato, el Sponsor halló en la Actio Mandati Contraria un
medio eficaz para obligar al deudor principal a reembolsarle la suma pagada.
Apuleia: Estableció que habría una especie de sociedad entre los
Sponsores y Fideipromissores, en virtud de la cual aquel de entre ellos que
hubiera pagado la totalidad de la deuda podía dirigirse contra los demás por la
Acción Pro-Socii, para obligarles a soportar la parte correspondiente.
Furia de Sponsu: Posterior ala Lex Apuleia, decidió que toda fianza se
extinguiría a los dos años de constituida. Como se ve, se trataba de una
limitación grave para los intereses del acreedor, seguida de otra en virtud de la
cual la deuda se consideraba dividida de pleno derecho entre los Sponsores y
Fideipromissores existentes al tiempo del vencimiento de la obligación.
Cicereia: Vino a completar a las anteriores, obligando al acreedor a
declarar públicamente porque deuda recibía Sponsores o Fideipromissores y
cuántos era. Si no lo hacía a los treinta días, éstos quedaban liberados.
Cornelia: Fue la primera en aplicarse a todos los adpromissores,
incluso los fideiussores, y que prohibió que la misma persona pudiese servir
de garantía del mismo deudor, en favor del mismo acreedor y en el mismo año,
por más de 20.000 mil sextercios. Excediendo la deuda de esta suma la
garantía no era válida.

FIDEIUSSIO O FIANZA. CONCEPTO

La Fianza es un contrato formal, mediante el cual alguien se obliga a pagar

una deuda ajena en el caso de que el deudor principal no pague al
vencimiento. La forma es la de la estipulación.
El fideiussor puede ser ciudadano o peregrino. La obligación del mismo
es una obligación accesoria, destinada a garantizar otra. Está ligada

498
a una obligación principal, sea que ésta nazca de un contrato Verbis, ya se trate
de una obligación civil, pretoriana o natural. Debe tener el mismo objeto que la
obligación principal. Es perpetua y transmisible a sus herederos como deuda,
carácter que le distingue de la obligación de los Sponsores y Fidepromissores,
que era limitada en su duración.
Los fideiussores son como deudores correales; el acreedor puede reclamar a
cualquiera de ellos la totalidad de su crédito.

EL BENFICIUM ORDINIS VEL EXCUSIONIS

La palabra Discussio viene de Discutere o Excutere, que significa hacer vender

los bienes de un deudor. El Fideiussor, para librarse de la primera persecución
otorgaba un mandato al acreedor para que en su nombre atacara al deudor
principal. Si éste pagaba, aquél quedaba libre. Si el deudor solo pagaba una
parte, el Fideiussor pagaba al resto.
A veces el Fideiussor no se compromete a pagar sino para el caso de que el
deudor principal no pague todo lo que debe; su obligación es, pues,
condicional.
Justiniano modificó estos recursos disponiendo: que el acreedor está obligado
a perseguir primero al deudor principal; de lo contrario, el Fideiussor, que se
ve perseguido antes que el deudor principal, puede negarse a pagar y exigir
que primero se lleve la ejecución contra los bienes del deudor. Este es el
llamado Beneficio de Discusión o Excusión.

EL BENEFICIUM CEDENDARUM ACTIONUM

El origen del Beneficio de Cesión de Acciones se afirma que fue creado por
los mismos jurisconsultos sin necesidad de ley alguna que lo introdujera. Para
explicar la supervivencia del crédito y de las garantías accesorias, después del
pago verificado por el fiador, decían que lo que éste hacía no era, en realidad,
un pago, sino que compraba los derechos del acreedor por un precio igual al
del crédito.
Este beneficio constituye el origen histórico de la Subrogación acordada por
nuestro Código Civil (Art. 1476),con la diferencia de que esta subrogación
tiene lugar de pleno derecho, mientras que en el Derecho Romano era
necesaria una convención al respecto entre acreedor y fiador.

499
EL SENADO CONSULTO VELEYANO Y LA INTERCESIÓN DE
LA MUJER

Votado en el año 46 de nuestra era, durante el gobierno del

emperador Claudio, se prohibió a las mujeres obligarse por otro, no
haciendo, por lo demás otra cosa que generalizar una disposición
consagrada anteriormente por un edicto de Augusto, confirmado por el
mismo Claudio que prohibía a las mujeres casadas obligarse por su
marido. Se prohibió a las mujeres el ejercicio de los Officia virilia y el
mezclarse en negocios de otro.
La prohibición es general: La mujer no debe obligarse por nadie,
ni comprometer sus bienes por un tercero. Tal es el contenido y objeto
del senadoconsulto Veleyano.
La causa inmediata de la sanción de este senadoconsulto fue que
habiéndose hecho muy frecuente los divorcios a principios del Imperio,
se juzgó necesario asegurar la dote de la mujer contra sus debilidades y
las disipaciones del marido. Este senadoconsulto se refería a toda mujer
soltera, casada o viuda, sin distinción de edad ni condición, que fuera
capaz de obligarse.
Consistía en la nulidad absoluta de la intercesio prestada por la
mujer. Ella no quedaba obligada ni naturalmente, de ello se desprende
que si la mujer pagaba la deuda sin invocar la Exceptio Senati Consulti
Velleiani, podía intentar la Condictio Indebiti para repetir el pago. La
excepción era perpetúa y podía ser invocada no sólo por la mujer, sino
también por sus herederos y por todos los que se hubieren obligado por
ella.
Resumiendo: Se dice que hay intercesio de parte de la mujer
cuando se compromete personalmente con sus bienes en favor de otros.
En los casos en que se le permite la Intercesio, el acto debe ser público y
realizado ante tres testigos. Sin esta formalidad, el acto es nulo ipso
Jure, sin necesidad de apelar el senadoconsulto Veleyano.

EXCEPCIONES

Por excepción del senadoconsulto Veleyano no se aplicaba

tampoco, aunque estas condiciones concurrieren, en los casos
siguientes:
1. Cuando la intercessio había sido hecha por la mujer para
constituir dote a su hija.

500
 2. Cuando la mujer prestaba la garantía dolosamente, es decir,
sabiendo que ésta era nula, pues como dicen las fuentes, se auxilia a los
engañados y no a los que engañan.
3. Cuando el Acto de Intercessio de la mujer favorecía a la
libertad.

Justiniano introdujo algunas modificaciones en el régimen del

senadoconsulto Veleyano, decidiendo:
1. Que la mujer no pudiera invocar la Exceptio cuando, siendo
mayor de edad, hubiera ratificado su compromiso después de los dos
años de constituida su intercessio, o si, en un acto público firmado por
tres testigos, hubiere declarado que recibió alguna contraprestación por
la misma.
2. Que en ningún caso, excepto que el negocio presentara un
interés personal para ella misma, pudiera la mujer casada obligarse por
su marido.

501
502
 CAPÍTULO XVI
SUMARIO: INEJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES.—
RESPONSABILIDAD CIVIL.— IMPUTABILIDAD.— EL DOLO Y LA
CULPA— GRADOS DE CULPA: REGLAS GENERALES.— REGLAS
GENERALES.— LA CUSTODIA.— CASO FORTUITO. Y FUERZA
MAYOR.— LA MORA: CONCEPTO Y CLASES.— MORA DEBITORIS:
SUS REQUISITOS Y SUS EFECTOS.— MORA CREDITORIS: SUS
CONSECUENCIAS JURÍDICAS..

INEJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Cuando se contrae una obligación, se produce para el acreedor

una expectativa, la de cobrar la prestación debida, y para el deudor una
responsabilidad, la de cumplir con aquello a lo cual se obligó.
Puede darse el caso que el cumplimiento directo de una
obligación sea imposible, sea ello como consecuencia de un acto
voluntario del deudor o de hechos ajenos a su voluntad; claro que esto
solo puede suceder cuando la prestación ofreciera un grado de
individualidad tal que hiciese imposible su sustitución. Pero no podría
hablarse de imposibilidad del cumplimiento directo de una obligación
de dar cosas que se aprecien solo por su número, pero o medida, pues
existe una máxima romana que ya conocemos y dice:
“Genus aut quantitas nunquam perit”.

RESPONSABILIDAD CIVIL

La responsabilidad civil consiste en la obligación por parte del deudor

de resarcir los daños y perjuicios debido a una conducta no ajustada a la
ley o al contrato.

IMPUTABILIDAD

Para que el deudor sea imputable, primero se debe determinar si es

503
responsable del cumplimiento de su obligación. Para tal caso, determinada la
imputabilidad del deudor, se debe entrar a considerar el grado de
responsabilidad del mismo, que puede ser dolosa o culposa.
En tal sentido el daño resultante de la inejecución de una obligación
puede ser el resultado de un dolo, de una culpa, o de un caso fortuito.

EL DOLO

Hay dolo cuando, voluntariamente y con propósito deliberado, el deudor

ocasiona un daño al acreedor no cumpliendo su obligación. El dolo supone
siempre una mala intención, la de dañar a otro o de procurarse a sí mismo
provechos lícitos. Puede manifestarse de una manera positiva o negativa, es
decir, por actos u omisiones.

LA CULPA

Hay culpa (culpa, negligentia, desidia) cuando, sin intención positiva de

dar, pero por falta de cuidado o vigilancia, el deudor ocasiona al acreedor un
daño no cumpliendo la obligación.

GRADOS DE CULPA

Culpa grave o lata: Consiste en omitir los cuidados más elementales,

en no hacer lo que todo el mundo consideraría necesario hacer. Para
caracterizarla Ulpiano dice: “Lata culpa est nimia negligentia, id est, no
intelligere quod omnes intelligunt (Culpa lata es la demasiada negligencia, esto
es, no entender lo que todos entienden).
Ejemplo: Cuando estando encargado de los negocios de otro, a sabiendas
se les cuida menos que a los propios. Una culpa semejante se considera
equivalente al dolo.
Culpa leve in abstracto: Esta clase de culpa consistía en omitir los
cuidados que prestaría un buen padre de familia, es decir, hacer lo que un
hombre cuidadoso y atento no haría, u omitir lo que él haría. Aquí se toma al
padre de familia por tipo de abstracción, en general (horno diligens, studiosus
pater familias).
Culpa leve in concreto: Algunas veces el que responde de la culpa

504
leve es dispensado de toda responsabilidad, si prueba que ha empleado en los
negocios de otro los mismos cuidados que tiene costumbre de emplear en los
suyos propios. En este caso, se toma como medida de los cuidados ordinarios
al deudor mismo.

REGLAS GENERALES

La regla general más importante fue aquella en cuya virtud la persona

que mayor beneficio extrae de un Contrato debe responder de la mayor
agravación de responsabilidad posible.
Ejemplos: En un Comodato: Es el comodatario quien responde de la
culpa leve In Abstracto, ya que todo el beneficio del Contrato son para él, y
como se sabe el Comodato es un Contrato gratuito, es lógico que responda de
la más mínima negligencia en que puede incurrir en la conservación de la cosa.
En el mismo Contrato de Comodato: El Comodante, quien da la cosa,
responde de la culpa Grave o Lata, ya sea en el caso que dé en comodato y no
advierta al Comodatario que la viga del techo de la casa que dio en Comodato,
está podrida.

LA CUSTODIA

Se llama custodia la diligencia que se debe emplear con el fin de

preservar de la pérdida o del deterioro las cosas ajenas que el deudor tiene en
sus manos.
El grado de esta diligencia varía según el grado de que es responsable el
deudor. Pero, por lo general, la Custodia significa la diligencia ordinaria del
buen pater familias en el modo de custodiar los efectos ajenos; por lo que la
responsabilidad por la custodia propiamente nace en aquellas obligaciones en
que se es responsable también por la culpa leve, como el arrendamiento y el
comodato.
Sin embargo, en algunos casos la Custodia implica una responsabilidad
sin culpa; así es ciertamente en el Receptum o sea la responsabilidad de los
Nautae, Caupones, Stabularii por robos y daños acerca de las costas a ellos
confiados.

505
 CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR

Ulpiano decía: “Fortuitos casus nullum humanum consilium providere

potest” (Ninguna humana inteligencia puede prever los casos fortuitos).
Los casos fortuitos y de fuerza mayor son producidos por dos
causas: por la naturaleza o por el hecho del hombre. Los casos fortuitos
naturales son, v.g. los terremotos y temblores de tierra; las tempestades
e inundaciones, las pestes y enfermedades, los incendios, etc.
Los casos de fuerza mayor son hechos del hombre, v.g. la invasión del
país por ejércitos enemigos; los impedimentos resultantes de una orden o
prohibición de las autoridades públicas, tendientes a disminuir los derechos de
los ciudadanos.
Los códigos modernos tienden a no dar una definición del caso fortuito o
fuerza mayor, limitándose a establecer únicamente que el deudor es
responsable siempre que no pruebe que la inejecución se debe a un hecho que
no le es imputable.
Para los romanos Caso Fortuito sería, de acuerdo a lo que Bonfante
señala y atribuye a los compiladores, un hecho del hombre o de la naturaleza,
que no ha sido previsto; y de fuerza mayor el que, aun previsto, no ha podido
evitarse.

MORA. CONCEPTO

Se entiende por Mora “el retardo injusto e imputable, sea al deudor o al

acreedor, en el cumplimiento de la obligación”.
Bonfante define la Mora, como el no cumplimiento culpable de la
obligación a su debido tiempo, o la no aceptación de la prestación, de donde
resulta la distinción entre la Mora Debitoris (Mora Solvendi vel debitoris) y la
Mora Creditoris (Mora Accipiendi vel creditoris).

CLASES

Mora Debitoris: Entendemos por Mora Debitoris, el retardo por parte

del deudor en el cumplimiento de su obligación; es decir, no lo hace en tiempo
oportuno y por consiguiente debe responder de los perjuicios que su demora
causó al acreedor.

506
Requisitos: El deudor está en mora cuando él o su representante legítimo han
sido INTERPELADO por su acreedor o su apoderado, judicial o
extrajudicialmente en tiempo y lugar convenido, para satisfacer su obligación,
y no ha cumplido esa petición.
Existen casos en que el deudor incurre en mora de pleno derecho, sin que sea
necesaria una interpelación, como en los casos siguientes:
1. Cuando es imposible una interpelación por una causa relativa al
deudor, como si se ha suicidado y su heredero es desconocido.
2. En caso de ausencia de un deudor conocido, la interpelación se debe
reemplazar por una protesta ante el magistrado competente.
3. Cuando la obligación de restituir una cosa tiene su origen en un delito
y especialmente en una posesión, violencia o un robo.

EFECTOS

Los efectos de la Mora Debitoris son las siguientes:

1. Debe indemnizar al acreedor de la pérdida que resulte del retardo, y
especialmente de los frutos, accesorios o intereses, en los contratos de buena
fe. Si el valor de la cosa debida ha variado desde la mora hasta la sentencia, el
deudor puede ser condenado a pagar su más alto valor. En los Contratos
Strictis luris, los frutos o intereses solo se deben desde la Litis Contestatio, y
en las Bonae Fidei Judicia a partir de la mora.
2. La mora del deudor perpetúa la obligación en este sentido, que si ella
tiene por objeto un cuerpo cierto, la pérdida arribada después por caso fortuito
no libera al deudor. Por esto se acostumbra a decir que el objeto de la
obligación queda en adelante a su riesgo y peligro. Sin embargo, esta regla
cesa, si el deudor prueba que la cosa, hubiera igualmente perecido en poder del
acreedor, a no ser que de las circunstancias resulte que el acreedor hubiere
aprovechado del precio vendiéndola.
El deudor que, por una causa que le es imputable, no ejecuta su obligación en
todo o en parte, es pasible de daños y perjuicios; en otros términos, debe
reparar el daño que la inejecución total o parcial ha ocasionado del acreedor.
Comprende los siguientes:
1. La pérdida real, es decir la disminución que sufre el acreedor en su
patrimonio (Damnum emergens).
2. La ganancia que hubiera podido obtener, sila obligación se hubiera

507
ejecutado, con tal que esta ganancia parezca cierta según las circunstancias
(Lucrum cessans).

MORA CREDITORIS

El acreedor incurre en mora siempre que, por su hecho o su negligencia, ha

impedido la ejecución de la obligación; por ejemplo, si ha rechazado la oferta
de la cosa debida hecha en tiempo y lugar oportuno, o si ha hecho imposible la
ejecución no trasladándose al lugar en que debía ejecutarse la obligación.

CONSECUENCIAS JURÍDICAS

Cuando el acreedor se encuentra en mora, soporta los riesgos y peligros de la

cosa debida, aun cuando antes hubiera sido a cargo del deudor en virtud de la
convención.
Después de la mora del acreedor, el deudor queda dispensado de poner
cuidado alguno en el objeto de la obligación, de suerte que no responde ya de
culpa alguna, aun de la culpa grave, lo que en este caso particular no es
asimilado al dolo.
En fin, el acreedor debe indemnizar al deudor del daño que le ha ocasionado
impidiendo la ejecución de la obligación, v.g. relativamente a las mejoras
necesarias hechas para la conservación de la cosa debida.

LA MORA DEL DEUDOR SE PURGA

1. Por la ejecución de la obligación o por el ofrecimiento de ejecutarla, hecha

en tiempo y lugar oportuno.
2. Por una nueva convención, como en el caso de novación, o si el acreedor
concede al deudor un nuevo plazo para el pago.

LA MORA DEL ACREEDOR SE PURGA

Por la declaración de estar conforme para recibir la cosa debida, si el deudor

no se ha liberado aún, lo que pudiera haber sucedido por ofertas reales
seguidas de consignación.

508
 CAPÍTULO XVII

SUMARIO: EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES. CONCEPTO. — EL

PRINCIPIO DEL CONTRARIUS ACTUS.— LA SOLUTIO PER AES ET
LIBRAM.- LA ACEPTILATIO.— MODOS DE EXTINCIÓN IPSO IURE Y
MODOS DE EXTINCIÓN OPE EXCEPTIONIS.- EL PAGO O
CUMPLIMIENTO.— REQUISITOS EN CUANTO A LAS PERSONAS, EL
TIEMPO, LUGAR Y PRUEBA.— DATIO IN SOLUTUM.— IMPUTACIÓN
DE PAGO EN CASO DE VARIAS DEUDAS.— PAGOS POR
CONSIGNACIÓN.— EL BENEFICIUM COMPETENTIAE..

EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES. CONCEPTO

Las obligaciones se extinguen cuando tiene lugar uno de los hechos

jurídicos a los que la ley atribuye la virtud de hacer desaparecer el vínculo que
liga al acreedor y al deudor. El lazo de derecho que los unía uno a otro se ha
roto: hay SOLUTIO; la obligación está extinguida.
Expresa Eugene Petit que el pago, es decir, la prestación de la cosa
debida, constituye el fin natural y regular de la obligación. Sin embargo, no
siempre ha bastado en derecho romano para liberar al deudor. Sólo por un
progreso, ya realizado en la época clásica, ha reconocido el derecho civil al
pago la fuerza de extinguir la obligación, y ha consagrado además otras causas
de extinción que se verá más adelante.

EL PRINCIPIO DEL CONTRARIUS ACTUS

Por el transcurso del tiempo no se extinguía una obligación civil. Por el

derecho de los Pontífices, no se desataba una obligación sino en la misma
forma en que había sido constituida, esto es, por una operación inversa,
CONTRARJUS ACTUS.
Así en lo antiguo, no se conocía otra manera de crear una obligación
contractual que el NEXUM, realizado per aes et libram. Pues el compromiso

509
solemne llamado Sponsio no se rompía sino con las mismas formalidades. El
deudor que pagaba su deuda no quedaba liberado civilmente sin las
formalidades de la Acceptilatio. Una obligación contraída Litteris tenía que
desatarse Litteris. En suma: en el derecho pontificial, religioso, el rito, la
formalidad era lo principal. Más tarde, esas formalidades cayeron en desuso;
pero quedó la Acceptilatio como manera especial de desatar las obligaciones
verbales, con la semblanza del pago. Sintetizando, el Principio de Contrarius
Actus, quiere decir: FERE QUIBUS QUMQUE MODIS OBLIGAMUR
ISDEN IN CONTRARIUM ACTIS LIBERAMUR, o sea, de la misma
manera que nos obligamos nos liberamos por el acto contrario.

LA SOLUTIO PER AES ET LIBRAM

Este modo de extinción de las obligaciones era realizado solemnemente

en presencia de cinco testigos y un libripens. El deudor, sosteniendo en la
mano una moneda de cobre, pronunciaba la siguiente fórmula:
“Puesto que debo pagar, me libero correctamente por medio de este cobre y de
esta balanza de bronce. Pesa tú en esta balanza por primera y última vez de
acuerdo con la ley pública”. Golpeaba luego con el cobre la balanza y se lo
daba al acreedor a título de pago.

LA ACCEPTILATIO

La Aceptilación es también un modo solemne de extinguir las obligaciones

por medio de una pregunta y una respuesta. El deudor pregunta al
acreedor: “Quod ego tibi promisi, habesne acceptum?” (¿Tienes por
recibido lo que te he prometido?). El acreedor responde: “Habeo
(acceptum habeo)”. (Lo tengo). Y la obligación quedaba extinguida. La
aceptilación es considerada como un pago ficticio (imaginaria solutio).

MODOS DE EXTINCIÓN IPSO IURE Y OPE EXCEPTIONIS

Modos de extinción ipso Jure son aquellos que anulan de pleno derecho
la obligación con todas las relaciones accesorias que eventualmente
puedan depender de ella, de tal suerte que no fuera posible una nueva
reclamación del mismo por vía judicial.

510
 En cambio, los modos de extinción Ope Exceptionis sólo
afectaban la acción, dejando subsistente el derecho del Acreedor.
En la época del Procedimiento Formal, al cual se refiere el origen
de estos modos de extinción de las obligaciones mediaba la siguiente
diferencia:
Que el modo Ipso lure se podían realizar en cualquier etapa del
juicio, mientras que la ope exceptionis no podían ser opuestos sino in
iure, es decir, ante el magistrado y bajo la forma de excepciones.
Si bien esta distinción de medios de extinción de las obligaciones
no tiene su origen en las fuentes, sino más bien introducidas por los
intérpretes, quienes, sin embargo, pretenden encontrar su fundamento en
aquellas.
Los modos de Extinción Ipso Jure y Ope Exceptionis de las
Obligaciones sería el siguiente:

Solutio per aes et libram

PAGO Acceptilatio
Datio in solutum
IPSO IURE
Novación
Concurso de dos causas lucrativas
Confusión
Pérdida de la cosa debida
Contrarius Concensus

Compensación
OPE EXCEPTIONIS Prescripción
Pacto de no pedir

EL PAGO O CUMPLIMIENTO

El Pago, Solutio, consiste en la ejecución de la obligación, que tenga por

objeto una Datio, o alguna prestación de obra. Es la causa de extinción
la más natural y frecuente de las obligaciones, y el fin que han
contemplado las partes contratantes al crearlas. Verificada la Solutio, la
obligación se extinguía de pleno derecho con todos los accesorios que
no eran sino la garantía de su ejecución tales como la prenda, la hipoteca,
la caución. Que

511
el pago integral provenga del deudor principal o del Fideiussor, él libera a
todos los co-obligados. Produce igualmente su efecto extintivo absoluto en
caso de correalidad; lo hecho por uno de los deudores a uno de los acreedores,
extingue la obligación respecto de todos. Pero para que el pago produzca su
efecto, es necesario que sea válido.

REQUISITOS

En cuanto a las personas: Una obligación puede ser satisfecha, no sólo

por el deudor o cualquier otro interesado, tal como un fiador, sino también por
un tercero completamente extraño a la deuda, a menos que el acreedor tenga
interés de que la obligación sea cumplida por el deudor mismo, como si se
trata de una obligación de hacer en que la habilidad personal del deudor ha
sido tomada en consideración (Digesto).
El que ha pagado por otro sin intención de hacer una liberalidad puede,
según las circunstancias, ejercer un recurso contra el antiguo deudor por medio
de la Acción Mandati o Negotiorum Gestorum Contraria, a menos que haya
pagado a pesar de su prohibición, en cuyo caso se le mega toda acción, sea
directa, sea útil (Digesto).
En cuanto a la persona que recibe el pago: Regularmente el
pago debe ser hecho al Acreedor, con tal que sea capaz de enajenar. Es
necesaria esta condición porque un pago válido, que produce el objeto de
extinguir el crédito equivale a una enajenación. En consecuencia, un pupilo no
puede recibir un pago sin la autorización de su tutor. Es necesario, además,
para que el pago de un capital quede al abrigo de toda reclamación, que haya
sido autorizado por decreto del magistrado.
No obstante, el pupilo que ha aprovechado del pago recibido sin las
formalidades prescriptas y que todavía reclama su crédito, puede ser repelido
por una excepción de dolo, hasta la concurrencia de aquello con que se ha
enriquecido (Inst. de Just.).
El pago puede también ser hecho a otra persona que tenga facultad para
percibir, es decir, que represente al acreedor en virtud de un título legal o
convencional, v.g. a un tutor, un curador, un mandatario general o especial, o a
un Adiectus Solutionis Causa. Debe hacerse notar que el pago hecho a persona
incapaz no es válido.
En cuanto al tiempo: En orden al tiempo, la obligación debe

512
 cumplirse dentro del plazo establecido (quando dies venit), si se ha
impuesto un plazo.
Como quiera que el plazo es, por lo regular, a favor del deudor (die
adiectio pro debitore est), éste tiene libre facultad de pagar también antes.
Si no se ha establecido ningún plazo en rigor se puede solicitar el pago
cuando se desee también inmediatamente. El acreedor debe invitar al deudor a
pagar, formalmente y con antelación (interpellatio) y concederle también
alguna prórroga, si esto es reconocido equitativamente por el juez.
En cuanto al lugar: Si la obligación se deriva de un Contrato, se debe
pagar en el lugar convenio. Si se han establecido varios lugares
alternativamente, el deudor puede elegir mientras no se haya producido la
acción contra él. Si se trata de inmueble en el lugar donde se encuentran y si se
trata de muebles y sumas de dinero en el domicilio del deudor.
En cuanto a la prueba: La prueba del pago incumbe naturalmente al
deudor. Puede producirse por cualquiera de los medios admitidos como
documentos, testigos, etc. Pero si la deuda constara en un documento emanado
del deudor (cautio), el pago no podía probare sino por otro documento o recibo
otorgado por el acreedor (apocha) o, en su defecto, por la declaración de cinco
testigos que gocen de buena reputación. Los recibos suscriptos privadamente
por el acreedor no constituían prueba sino después de los treinta días de su
otorgamiento, ya que hasta entonces el acreedor podía oponerle al deudor la
Exceptio Non Numeratae Pecuniae o aun su restitución por medio de la
Condictio sine causa. El pago se presumía cuando el acreedor hubiera
inutilizado el título justificativo del crédito o cuando hubiese restituido al
deudor. Y tratándose de contribuciones públicas, la prueba del pago de las tres
últimas anualidades hacía presumir el de las anteriores.

DATIO IN SOLUTUM (DACIÓN EN PAGO)

La Dación en pago consiste en entregar una cosa distinta de la que se debe, y

para ello se necesita el consentimiento del acreedor. Discutíase antiguamente
si la dación en pago liberaba de pleno derecho al deudor. La afirmativa,
adoptada por la escuela de los Sabinianos, es incontestable en el derecho
nuevo (Digesto).

513
IMPUTACIÓN DE PAGO EN CASO DE VARIAS DEUI)AS

Tiene lugar la imputación de pago cuando el deudor de varias deudas da

en pago una suma insuficiente para cancelar a todas, él tiene derecho de
declarar, en el momento de pagar, cual deuda entiende cancelar. Si la
imputación no ha sido hecha por el deudor, el acreedor puede hacerla al tiempo
del pago (in re praesenti), con la obligación de proceder como si él mismo
fuera el deudor.
Si la imputación no ha sido hecha ni por el deudor ni por al Acreedor se
siguen las siguientes reglas:
1. En primer término se aplica la suma recibida a aquella obligación
respecto de la cual se haya pactado preferencia en el pago.
2. Si hay varias deudas vencidas y líquidas, sobre la más onerosa para el
deudor.
3. Sobre la deuda más antigua, si ninguna es más onerosa que otra. Esta
decisión, fundada en el interés del acreedor, tiene por objeto prevenir la
prescripción.
4. En fin, proporcionalmente sobre todas las deudas, si son absoluta-
mente iguales.

PAGOS POR CONSIGNACIÓN (OBLATIO ET OBSINATIO

RE! DEBITAE)

El deudor puede tener justos motivos para liberarse, por ejemplo, para
parar el curso de los intereses o hacer cesar los efectos de su mora. Entonces,
cuando el acreedor se niega a recibir, el deudor debe hacer ofertas reales, es
decir, acompañadas de la presentación efectiva de las cosas debidas y, t caso
de no aceptación, hacerlas depositar en el lugar determinado por la ley
(consignación, designatio).
Las ofertas reales seguidas de consignación liberan al deudor, y las
cosas consignadas quedan a riesgo y peligro de acreedor, a menos que el
deudor las retire, en cuyo caso renace la antigua obligación. Las ofertas reales
no seguidas de consignación no liberan al deudor, pero ellas bastan para
constituir el acreedor en mora y hacer cesar el curso de los intereses
moratorios.

514
 BENEFICIUM COMPETENTIAE

Tenía en la antigüedad la finalidad de evitar la ejecución personal o la infamia

jurídica de la ejecución real o la ignominia de la Cessio Bonorum, eliminando,
además, la liquidación general del patrimonio.
Por eso se permitió a algunas personas, como los senadores militares, al
cónyuge o al socio, quedarse con alguna cosa indispensable para su
subsistencia con el propósito de que con el tiempo mejorase su fortuna y saldar
así la totalidad de la obligación.

515
516
 CAPÍTULO XVIII
SUMARIO: LA NOVACIÓN. CONCEPTO. — REQUISITOS.- EL IDEM
DEBITUM Y EL ALIQUID NOVIS. — EL ANIMUS NOVANDI.- LA
NOVATIO NECESSARIAE. — LA CONFUSIÓN. — EL CONCURSO DE
DOS CAUSAS LUCRATIVAS. — LA PÉRDIDA DE LA COSA DEBIDA. —
EL CONTRARIUS CONCENSUS. — LA COMPENSACIÓN EN LOS
STRICTI IURIS NEGOTIA Y EN LOS BONAE FIDEI NEGOTIA. —
REQUISITOS PARA OPERAR LA COMPENSACIÓN. — EL PACTUM DE
NON PETENDO.

LA NOVACIÓN. CONCEPTO

En el Digesto la Novación era definida diciéndonos que consistía en la

transfusión o traslación de una deuda anterior a otra obligación: “Novatio est
prioris debiti in aliam obligationem... transfusio atque translatio” (Dig.), o que
es lo mismo, la constitución mediante contrato formal de una nueva relación
obligatoria, que deba sustituir y, por lo tanto, anular la antigua.

REQUISITOS

Para que la Novación tuviera lugar debían concurrir los siguientes

requisitos:
1. Una Obligación antigua que se extinguiera; no importa cual fuera su
naturaleza, siempre que existiera legalmente.
2. Una obligación nueva, nacida de contrato formal. La nueva obligación podía
ser, según Ulpiano, tanto civil como natural.
3. Que la nueva obligación se contrajera ANIMUS NOVANDI, es decir, que
las partes tuvieran intención de novar, y no simplemente la de crear una nueva
obligación que se agregara a la anterior.

517
 IDEM DEBITUM

En el Derecho Clásico no se podía cambiar el objeto de la obligación;

antes, al contrario, fundamento de la virtud extintiva de la novación era el
Idem Debitum, ya que no eran admitidos entre las mismas personas dos
contratos que tuvieran el mismo objeto, como no eran posibles dos procesos
sobre el mismo objeto (bis de eadem re agi non potest).

ALIQUID NOVIS

El requisito de que la nueva obligación se diferencie en algo de la

anterior puede traducirse en un cambio de sujeto de la obligación. Tratándose
de sujeto activo la cuestión no plantea mayores problemas por cuanto que en
general lo mismo la obligación ha de ser saldada; mas, tratándose del sujeto
pasivo, la cuestión variaba, ya que la cesión del aspecto pasivo de la
obligación necesariamente requiere el consentimiento del acreedor.
Esta Novación de sujetos pasivos podía asumir dos formas:
1. La Expromissio que consiste en que un tercero asume la obligación de
ejecutar la prestación; y
2. La Delegatio, en la que el deudor instaba a otro a asumir su
obligación.
Con ello, la obligación tenía un cambio de sujetos, llamado NOVATIO
INTER NOVA PERSONAM. La novación podía tener por objeto no sola-
mente cambiar la persona, sino otras, como por ejemplo, cambiar el término, el
lugar de pago, o cualquier otra modalidad.

ANIMUS NOVANDI

Este es uno de los requisitos exigidos para que exista novación, es decir,
que las partes tuvieran intención de Novar, y no simplemente la de crear una
nueva obligación que se agregara a la anterior.
Este requisito era desconocido en la época antigua, ya que el efecto de
los actos era determinado por su forma y no por la intención de los
contratantes.
Desaparecido el formalismo, este factor objetivo de la novación se
constituye por otro subjetivo que es, precisamente, el ANIMUS NOVANDI.

518
 Establecido este régimen, se determinó por reconocer que la novación
no se presume, y que la voluntad de operarla debe resultar claramente del acto.

LA NOVATIO NECESSARIAE

Habíamos dicho en el tópico anterior, que la Novación se realiza cuando

existe el ANIMUS NOVANDI, pero al lado de ello la ley prevé la posibilidad
de operarse una novación por Ministerio de la Ley, o sea la llamada
NOVATIO NECESSARIAE.
Tenía lugar cuando en el procedimiento judicial se llega a la Litis
Contestatio, que en la época de los procedimientos de las Acciones y el
Formulario, extinguía de pleno derecho una obligación, aunque no en la época
del Procedimiento Extraordinario. En consecuencia, la obligación amparada
por el Derecho Civil desde el momento que era reclamada judicialmente se
convertía en una obligación de carácter puramente procesal condicionada en su
resultado a la sentencia que podía ser favorable o negativa. Esta es la llamada
NOVATIO NECESSARIAE, ya que por obra de la promoción del juicio se
extinguía la obligación civil y nacía en substitución a ella una nueva de
carácter procesal.

LA CONFUSIÓN

La Confusión, considerada como Modo de Extinción de las Obligacio-

nes, es la reunión en la misma persona de las cualidades de acreedor y deudor
con relación a la misma deuda. Tal es el caso en que el deudor viene a ser
heredero del acreedor o viceversa: La obligación se extingue entonces en
proporción de la parte hereditaria.

EL CONCURSO DE DOS CAUSAS LUCRATIVAS

El deudor puede ser liberado también por el concurso de dos causas

lucrativas. Las condiciones de esta liberación son las siguientes:
1. Es necesario que el objeto de las dos deudas sean idénticamente el
mismo cuerpo cierto (eadem species). Si se debe la misma cantidad de cosas
fungibles por varios títulos, puede ser exigido el pago de cada crédito.
2. Es preciso que ambas causas sean lucrativas (lucrativae), es decir, que
tengan por objeto hacer adquirir la cosa a título puramente gratuito,

519
 por donación, legado, etc. Así, el que ha adquirido una cosa en virtud de
una compra puede todavía ejercer los derechos que resulten de una donación o
de un legado relativamente al mismo objeto. La adquisición a título de
heredero equivale una causa lucrativa, a menos que la sucesión esté cargada de
deudas.
3. Es necesario, en fin, haber adquirido irrevocablemente la cosa misma,
y no un simple equivalente. Así, si nos ha sido legada la misma cosa por dos
testadores y la estimación nos ha sido pagada en virtud de uno de estos actos,
podemos aun proceder en virtud de la otra para obtener la cosa misma.

LA PÉRDIDA DE LA COSA DEBIDA

Cuando el cumplimiento de una obligación llega a ser física o legal-

mente imposible, sin dolo ni culpa de parte del deudor, éste queda liberado:
IMPOSSIBILIUM NULLA EST OBIGATIO. Este modo de extinción
se aplica especialmente a las obligaciones de dar o entregar cuerpos ciertos
(species) que llegan a perecer por caso fortuito antes de la mora del deudor;
DEBITOR SPECIEI, INTERITIJ RET LIBERATUR. No queda enteramente
liberado el deudor si no por la pérdida total; si le quedan algunos derechos o
acciones debe cederlas al acreedor.

EL CONTRARIUS CONSENSUS

Las obligaciones que resultan de un contrato consensual se extinguen de

pleno derecho por un consentimiento contrario al que los ha creado (contrarius
consensus, mutuus dissensus). Sin embargo, para que esta regla sea aplicable,
es necesario que las cosas se encuentren íntegras, es decir, que la convención
no haya sido ejecutada por ninguna de las partes. Si ha sido ejecutada la
obligación de una parte, la de la otra no puede extinguirse por el solo
consentimiento (solo consensu) si no restableciendo las cosas a su estado
primitivo.

LA COMPENSACIÓN EN LOS STRICTI IURIS NEGOTIA

Y EN LOS BONAE FIDEi NEGOTIA

Etimológicamente la expresión procede de CUM, que significa “con”,

520
y de PENSATIO, equivalente “a pesar”, de donde resultaría COMPENSATIO:
pesar con otro. Y eso era, en realidad, lo que ocurría con la compensación, ya
que por medio de la misma se practicaba una especie de balance, en virtud del
cual cada deudor conservaba lo que el mismo debía, en pago de lo que se le
debía, y es por eso que Modestino decía de ella: Compensatio et debiti et
crediti inter se contributio (Digesto).
La Compensación tiene lugar cuando dos personas son recíprocamente
acreedoras y deudoras, una de otra, las dos deudas pueden extinguir-se hasta
concurrencia de la menor, como si cada deudor empleara lo que debe en
pagarse lo que le es debido. Se dice entonces que hay COMPENSACIÓN. Esta
combinación es ventajosa para las dos partes, pues cada una de ellas tiene
interés en pagarse a sí misma más bien que correr el riesgo de la insolvencia de
la otra.
En la época primitiva no se conoció otra compensación que la conven-
cional o voluntaria, pues nos hallamos, como se sabe, en plena vigencia del
sistema procesal de las Acciones de la Ley (Legis Actiones) durante el cual no
se conocen más Contratos que los Unilaterales y de Derecho Stricto,
sancionados por medio de acciones contra las cuales no se admitían excep-
ciones.
En el Derecho Clásico vemos que la Ley Aebutia, sustituyó el proce-
dimiento de las Legis Actiones por el Formulario, con lo que, al admitirse las
excepciones, se mitigó el rigor del principio de la unidad de cuestión y, por
otra, se sancionaron los contratos de Buena Fe, en los cuales el Juez debía
considerar el convenio bajo todos sus aspectos, admitiendo todo cuanto
pudiera sugerirle la equidad, la intención presunta de las partes.
Posteriormente, un Rescripto del emperador Marco Aurelio, que
gobernó entre los años 169 y 180 de la Era Cristiana, decidió que quien
persiguiera para el cobro de un crédito al deudor hacia quien se hallara, a su
vez obligado, procedía de mala fe, y que, en consecuencia, el demandado
podía oponer contra su acción la Exceptio Doli, aun cuando su crédito
procediera de una causa distinta.
Con la desaparición del Procedimiento formulario, cesó toda diferencia
entre los contratos de Derecho Estricto y los de Buena Fe, por lo que
Justiniano decidió que la Compensación funcionase respecto de estos últimos,
aun cuando las obligaciones respectivas derivasen de distintas causas (ex-
dispari causa).

521
 REQUISITOS PARA OPERAR LA COMPENSACIÓN

1. Es necesario que el objeto de ambas deudas sea idéntico, salvo en

cuanto a la cantidad. Debe, pues, en general consistir en cosas fungibles del
mismo género y calidad, porque la compensación hace las veces de pago, y el
acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta de la que se le debe.
Una cosa debida in genere puede compensarse con una cosa igualmente debida
in genere porque el el objeto de ambas es idéntico, si uno de los deudores no
está más favorecido que el otro bajo el punto de vista de la elección.
2. Es necesario que ambas deudas estén vencidas, pues un deudor no
puede ser compelido al pago antes del vencimiento del plazo.
3. Es necesario que las deudas sean líquidas: es decir, en general, que su
existencia y su cantidad sean ciertas. Una deuda contestada no puede, pues, ser
opuesta en compensación, según las circunstancias. Así, cuando están
convencidos de que el crédito invocado por el demandado no dará lugar a
largos debates, pueden demorar en resolver sobre la acción del demandante,
aunque su crédito sea líquido y el del demandado aún no lo sea. En el caso
contrario, deben condenar inmediatamente al demandado, sin perjuicio de
hacerle valer sus pretensiones en una instancia separada.
4. Es necesario finalmente, que las deudas existan entre las mismas
personas. Así, el deudor perseguido en nombre de un pupilo no puede oponer
en compensación lo que el tutor le debe en nombre propio.

PACTUM DE NON PETENDO (EL PACTO DE NO PEDIR)

Es una mera convención, con la cual el acreedor promete no pedir, al

deudor la prestación, es decir, que le remite la deuda, acordándose contra la
acción del acreedor, la Exceptio Pacti Conventi.
En el Derecho Justiniano se hace una distinción rigurosa entre el Pacto
In Rem y el Pacto in personaem, es decir, el primero es útil para todos, y
aplicaba al heredero y al codeudor solidario; el segundo vale solamente entre
las personas, es decir, que no es útil ni siquiera para el fiador. De ahí que en la
deuda, el pacto se presume In Rem.

522
 3ª Parte: FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

CAPÍTULO XIX

SUMARIO: FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.— LAS CUATRO

FUENTES CLÁSICAS DE LAS OBLIGACIONES.— CONSIDERACIONES
GENÉRICAS SOBRE ELLAS.— EL CONTRATO.— LA CONVENCIÓN Y
EL PACTO.— EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONTRATO EN ROMA.—
CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS: A) EN ROMA (RE, VERBIS,
LITTERIS ET SOLO CONSENSUS); B) EN LA DOCTRINA CLÁSICA
(UNILATERALES, Y BILATERALES, ONEROSOS Y GRATUITOS,
PRINCIPALES Y ACCESORIOS, SOLEMNES Y NO SOLEMNES,
ALEATORIOS Y CONMUTATIVOS, DE BUENA FE Y DE DERECHO
ESTRICTO.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Llámanse fuentes de las obligaciones, con término romano,

CAUSAE OBLIGATIONUM, a los hechos jurídicos que son
presupuestos de su nacimiento.

LAS CUATRO FUENTES CLÁSICAS DE LAS

OBLIGACIONES

Gayo, en sus “Instituta”, fue el primero en clasificar las fuentes de las

obligaciones, estableciendo que éstas nacen de un contrato (ex contractu) o de
un delito (ex delicto). Posteriormente, el mismo Gayo agrega a esta
clasificación originaria un tercer cuadro de figuras que deja indeterminadas,
llamándolas “Varias causarum figurae”, o sea varias figuras de causas.
Pero esta clasificación hecha por Gayo, está más claramente formulada
en las Instituciones de Justiniano: Los Contratos y los Delitos, los Cuasi
Delitos y los Cuasi-Contratos.

CONSIDERACIONES GENÉRICAS SOBRE ELLAS

Contrato: Tiene lugar cuando las personas se obligan con-

523
 tractualmente, es decir voluntariamente celebran un contrato que es
fuente de las obligaciones.
Cuasi-Contrato: También pueden encontrarse obligados respecto de
otras sin existir acuerdo de voluntades, cuando v.g. una de ellas realiza, en
beneficio de otra y sin conocimiento, determinadas gestiones que le benefician.
Delito: Estamos en presencia de un Delito cuando una persona
intencionalmente ofende y causa un daño a otra, surgiendo así la obligación de
reparar el perjuicio.
Cuasi-Delito: Tiene lugar cuando alguien, sin proponerse, puede
ocasionar un daño a un tercero, surgiendo la obligación de resarcir este
perjuicio.

EL CONTRATO

Es el acuerdo de voluntades destinado a generar obligaciones entre las

partes. Pero debe advertirse también que no todo acuerdo de voluntades es
Contrato; y así se conoce la Convención, que es el género, el Contrato que es
la especie, y el pacto que viene a ser una subespecie.

LA CONVENCIÓN

Puede decirse que la convención era en Roma, el simple acuerdo de

voluntades entre dos o más personas destinado a producir efectos jurídicos, es
decir, a reglar los derechos de los otorgantes.

EL PACTO

La palabra Pacto (Pactum) ha tenido varios sentidos de acuerdo con su

evolución histórica. Primitivamente la idea de pacto sirvió para designar toda
remisión o aplazamiento de una obligación, fuera respecto a la nacida de una
fuente contractual, fuera de la nacida de un delito.
En una etapa posterior se llamó pacto a todo lo que se conviniere en
forma agregada a un Contrato. En una acepción muy genérica, se acostumbró a
llamar Pacta o Conventione todos aquellos acuerdos que se formalizaban y que
carecían de acción, aponiéndolos a los Contratos que sí la tenían.

524
 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONTRATO EN ROMA

La figura del Contrato no fue nítidamente perfilado en Roma, porque

sufrió todo el rigorismo de la legislación primitiva y consiguientemente
limitado el número de figuras contractuales legisladas.
Paulatinamente el lus Gentium fue fijando los caracteres de otras figuras
contractuales, principalmente los llamados Contratos Consensuales, por cierto
que lo más importante es que adquieren una definición precisa, pero aún así no
se le reconocía a la mera voluntad los efectos de crear libremente cualquier
tipo de contrato; esta es, desde luego una característica a la que recién se arriba
con la legislación de Justiniano y es la que en alguna medida se trasunta en los
códigos modernos.
Parece que el más primitivo de los Contratos romanos fue el Nexum,
primitivo acuerdo transaccional en donde una persona se ataba, se
autopignoraba a otra hasta tanto cumpliese una determinada prestación; este
nexum era ciertamente el resultado de una Nuncupatio, conjunto de palabras
rituales que acompañaba al acto con el propósito de otorgarle mayor
solemnidad. Es lo cierto que con el correr del tiempo se produce la liberación
de los Nexi por obra de la Ley Poetelia Papiria de la primera mitad del siglo V,
que quitó al acreedor el derecho de proceder, inmediatamente a la manus
iniectio contra el deudor, sin la intervención previa del magistrado.
Con la Ley Poetelia Papiria desaparece el Nexum, quedando la
Nuncupatio como antecedente de un acuerdo de voluntades sancionados por la
ley que jurídicamente al despojarse de sus caracteres sacramentales iría a ganar
el apelativo de simple Stipulatio.
Posteriormente surgen figuras jurídicas como sería el Mutuum consi-
derado el padre de otros Contratos Reales, tales como el Depósito, la Prenda y
el Comodato. Tiempo después aparecen los Contratos Reales Innominados ye!
desarrollo de la economía monetaria dará fundamento para una precisa
regulación pretoriana de los actos jurídicos propios de este tipo de economía
como serían los Contratos Consensuales.
La Legislación de Justiniano recogerá todos estos progresos y consa-
grará el principio de la eficacia jurídica de la simple voluntad al margen de
toda formalidad, reconociéndose así el acuerdo de voluntades amparados en la
ley las más amplias posibilidades.

525
CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS

a) En Roma: Considerados desde el punto de vista del Modo de

formación, es decir, de la manera como se perfeccionaban o,si se prefiere, de
la Causa Civilis, a que se reconocía la virtud de elevar la convención al rango
de Contrato, se dividían en cuatro grupos: RE, VERBIS, LITTERIS ET SOLO
CONSENSUS.
Re: Son los Contratos que se perfeccionaban por el consentimiento,
seguido de la entrega de una cosa, como el Mutuo, el Comodato, el Depósito y
la Prenda.
Verbis: Se perfeccionaban mediante el empleo de palabras solemnes o
sacramentales como ocurría con la Stipulación, la Dictio Dotis y el Ius
lurandum Liberti.
Litteris: Eran aquellos que, como los “Nomina Transcriptia a Re in
Personam y A Persona in Personam solo quedaban concluidos mediante
inscripciones o asientos labrados en los registros o Codex que llevaban los
ciudadanos.
Solo Consensus: Eran los que quedaban concluidos por el mero
cambio del consentimiento de los contratantes, sin ninguna otra formalidad,
como la Venta, la Locación, la Sociedad y el Mandato.

b) En la doctrina clásica:
Unilaterales: Eran los que engendraban obligaciones a cargo de una
sola de las partes contratantes, como ocurría con la Stipulación, en que sólo se
obligaba al promitente y con el Mutuo en que el único que quedaba obligado
era el Mutuario.
Bilaterales o Sinalagmáticos: Eran los que engendraban obliga-
ciones para todas las partes contratantes, como ocurriría con la Venta, la
Locación, etc.
Entre los contratos bilaterales, los intérpretes distinguieron los
Sinalagmáticos Perfectos, llamados al contrato que, desde el momento mismo
de su conclusión engendraban obligaciones para todas las partes contratantes,
v.g. la Venta, la Locación y la Sociedad y los Sinalagmáticos Imperfectos, que
eran aquellos en que, al concluirse el contrato, solo nacían obligaciones para
una de las partes contratantes, pero que luego, por circunstancias posteriores y
eventuales podían engendrarlas también para la otra parte. v.g. el Comodato, el
Depósito, la Prenda y el Mandato.

526
 Onerosos: Considerados desde el punto de vista de su naturaleza, se
dividen los Contratos en Onerosos, que eran aquellos que implicaban
desembolsos recíprocos, v.g. la Compra-Venta, Locación, etc.
Gratuitos: Aquellos que proporcionaban a alguna de las partes, sea el
Acreedor, como en el Depósito, sea el deudor, como en el Comodato, una
ventaja independiente de todo sacrificio o desembolsos de su parte, v.g. el
Mutuo, Comodato, Depósito, etc.
Principales: Según la relación de dependencia que entre ellos pudiera
existir los Contratos se dividían en Principales cuando desempeñaban una
función propia, existiendo por sí mismo, como la Venta, la Locación o
Préstamo, y
Accesorios: Cuando su existencia no se justificaba sino en razón de
otros Contratos a los cuales iban unidos, como la Prenda.
Solemnes: Los Contratos Solemnes eran aquellos Contratos al cual la
ley ha rodeado de determinadas solemnidades que si no se cumplen ocasionan
la nulidad del Contrato, v.g. sería la mayoría de los primitivos contratos
romanos, la Stipulatio y en nuestro Derecho sería la Compraventa de
Inmuebles, que solamente pueden hacerse mediante la Escritura Pública.
No Solemnes: Son aquellos en lo que la Ley no exige ninguna clase de
formalidad.
Aleatorios: Son aquellas en que las ventajas o pérdidas para ambas
partes contratantes o solamente para una de ellas, dependen de un aconte-
cimiento incierto. El ejemplo típico de los contratos aleatorios es el de juego:
las partes ganarán o perderán según las eventualidades de éste.
Conmutativo: Son aquellos cuando las ventajas que ellos proporcio-
nan a las partes son ciertas y susceptibles de apreciación inmediata; hay entre
ellas una especie de compensación recíproca (que no depende de eventualidad
alguna). La mayoría de los contratos a título oneroso, bilaterales o unilaterales,
son contratos conmutativos, v.g. la compra-venta, la locación, el préstamo, etc.

DE BUENA FE Y DE DERECHO STRICTO

En general, todos los Contratos Unilaterales eran de Derecho Stricto, en

cambio los Sinalagmáticos Perfectos e Imperfectos eran de buena fe.

527
 La razón de tal diferencia radica en la circunstancia de que el Contrato
Unilateral nacía sólo una obligación, por lo cual el Juez no tenía más que
encerrarse en el examen riguroso de la misma, mientras que en el Contrato
Sinalagmático, en cambio, la obligación del demandado era correlativa de la
del actor, por cuyo motivo era lógico que el Juez investigase de qué manera
había procedido este último en el cumplimiento de la que había quedado a su
cargo.
El interés mayor de la distinción se vincula con las excepciones
fundadas en la equidad, que se consideraban sobre-entendidas en los Contratos
de Buena Fe, de modo que el Juez podía tomarlas en cuenta a pesar de no
hallarse incluidas en la fórmula expedida por el Pretor. En cambio, en los
Contratos de Derecho Stricto, el Juez no podía tener en cuenta dichas
excepciones si no habían sido previamente incluidas en la fórmula.

528
 CAPÍTULO XX
SUMARIO: ELEMENTOS DEL CONTRATO. — EL CONSENTI-
MIENTO. — DE LA PERFECCIÓN DEL CONTRATO ENTRE AUSENTES;
TEORÍAS (EXPEDICIÓN, RECEPCIÓN Y CONOCIMIENTO).- DE LOS
CONTRATOS CONSIGO MISMO. — LOS CONTRATOS A FAVOR DE
TERCEROS: REGLA Y EXCEPCIONES. — EL OBJETO EN LOS
CONTRATOS.— DE LA CAUSA EN LOS CONTRATOS.

ELEMENTOS DEL CONTRATO

No se puede pretender encontrar en las obras de los juristas romanos

una exposición sistemática sobre los elementos del Contrato, ya que ellos no
construyeron una Teoría del Contrato, como tampoco lo hicieron del Negocio
Jurídico.
Pero la doctrina jurídica contemporánea y especialmente la
Pandectística, generalizando sobre la base de las soluciones concretas
ofrecidas en el Corpus luris, particularmente con referencia a la Stipulación, ha
podido señalar tales elementos, clasificándolos en Esenciales, Naturales y
Accidentales.
Esenciales: Son aquellos sin cuya concurrencia, el Contrato no puede
concebirse ni llegar a existir, motivo por el cual se les llama también requisitos
del Contrato. Si algunos de éstos falta, el Contrato no tendrá existencia legal,
puesto que ellos son la esencia del Acto, tales como la CAPACIDAD, el
CONSENTIMIENTO, OBJETO y la CAUSA.
Naturales: Son aquellos que ordinariamente se encuentran en todo
Contrato y forman parte de él de pleno derecho, pero que los contratantes
pueden excluir por una cláusula expresa, por ejemplo: la garantía de evicción en
el contrato de compraventa, la cual puede ser renunciada por el comprador.
Accidentales: Son aquellos que normalmente no corresponden a un

529
Contrato, pero que las partes pueden agregar; por ejemplo, la Condición, el
Término y el Modo a los que se refiere el cumplimiento de la prestación.

CAPACIDAD

Elemento esencial para la existencia de todo Contrato. De ahí que para

que un contrato sea válido, el Consentimiento debe emanar de personas
capaces. Esta capacidad consiste en la aptitud de las personas para figurar en
su propio nombre en un Contrato, y como ella constituye la regla bastará, para
saber quiénes son capaces de contratar, con enumerar las incapacidades. Éstas
pueden manifestarse bajo la forma de incapacidades de hecho o de derecho.
Las incapacidades de hecho podía resultar de la falta de edad, como los
infantes, es decir, los menores de siete años, los dementes que en razón de su
estado mental eran absolutamente incapaces para contratar, los pródigos, o sea,
aquellas personas que disipan locamente sus bienes.
Las incapacidades de derecho, proceden de la falta de alguno de los tres
status constitutivos de la personalidad, como por ejemplo los esclavos, por
faltarles el Status Libertatis; los peregrinos, quienes por no disfrutar el Status
Civitatis no podían figurar como acreedores ni como deudores en los
Contratos del Derecho Civil, es decir el Nexum, los Verbis y los Litteris. A los
Alieni Iuris, o sea las personas que en razón de su Status Familiae se hallaba In
Potestate.

EL CONSENTIMIENTO

La palabra “Consentimiento” viene del latín CONSENSUS, derivado a

su vez de Cum y de Sentire y que supone el acuerdo de dos o más voluntades
sobre un mismo punto.
Para que haya acuerdo de voluntades, la aceptación debe coincidir con la
oferta. Así, no hay convención si el interrogador estipula una cosa y el que
responde promete otra, o si el que promete entiende obligarse a término o bajo
condición, mientras que el estipulante cree pura y simple la obligación.
De ahí que una persona no precedida de interrogación (pollicitatio),
carecía de valor, pero que mucho más tarde los emperadores la declaración

530
también excepcionalmente válida cuando la promesa era hecha a la ciudad en
caso de calamidad pública y la promesa hecha a la Divinidad.
De una manera concreta, podemos decir que el Consentimiento es el
acuerdo de dos o varias personas que se entienden para producir un efecto
jurídico determinado; es este acuerdo el que forma la convención, base de todo
Contrato.

DE LA PERFECCIÓN DEL CONTRATO ENTRE AUSENTES

Se conoce en doctrina con el nombre de Contrato entre Ausentes, aquel

cuya aceptación definitiva no es dada en presencia de la otra parte. Esta teoría
interesa a los efectos de determinar en qué lugar y momento el contrato debe
considerarse perfecto o concluido.
Esta cuestión da lugar a la formación de los siguientes sistemas:
1. Teoría de la Expedición: Según esta Teoría, el Contrato se considera
perfecto desde el momento en que el aceptante se ha desprendido de la
aceptación, sea que la haya enviado por carta, telegrama o por cualquier otro
medio.
2. Teoría de la Recepción: En esta Teoría se exige no sólo que el
aceptante se haya desprendido de la aceptación, sino además que ella haya
sido recibida por el proponente.
3. Teoría del conocimiento: En este sistema, no basta la simple
aceptación, sino que es necesario que ella haya llegado al conocimiento directo
y persona del proponente: hasta ese momento la voluntad del proponente y del
aceptante existen, pero existen aisladas una de la otra, y es recién cuando el
proponente conoce la aceptación de su oferta, que el acuerdo de voluntades,
base del contrato, llega a existir.

DE LOS CONTRATOS CONSIGO MISMO

El Contrato consigo mismo puede tener lugar cuando una persona que
quiere vender una cosa (o realizar cualquier otro acto) vende a la persona a
quien representa. Esta hipótesis realmente puede darse pero los romanos no lo
admitieron por los peligros que ella representa salvo caso de venta o
adquisiciones en Subasta Pública. Pero en general y dado que la
Representación no tuvo mayor desarrollo fueron rechazados estos tipos de

531
 negocios, más aún cuando los intereses de Representantes y
Representados pudieran entrar en colisión. Ejemplo de este tipo de
prohibiciones expresas, desde luego, está dado en la prohibición del Tutor de
adquirir los bienes de su pupilo a quien representa.

LOS CONTRATOS A FAVOR DE TERCEROS: REGLA

Los contratos a favor de terceros son en principio nulos. Alteri Stipulari

nemo potest. Esta regla romana incluida en la legislación universal, reposa
sobre la idea de la independencia económica de cada patrimonio, la cual exige
que las obligaciones que pueden pesar sobre él o los derechos que pueden
beneficiarlo, emanen directamente de la persona que es su titular y propietario.
la regla Alteri Stipulari nemo potest, establece, que nadie puede prometer
la prestación de un tercero ni el tercero exigir aquello que surge de un contrato
del cual no es parte.

EXCEPCIÓN

Pese a la prohibición establecida en la regla citada, el Derecho Romano

reconoció algunas excepciones que son:
1. El locador, al vender la casa a otro, se haya hecho prometer que el
inquilino sería mantenido en el goce de la casa.
2. El acreedor pignoraticio en la venta de la prenda ha pactado el rescate
de la misma para el deudor.
3. Cuando el Comodante o Depositante no propietario de la cosa haya
pactado con el comodatario o depositario, que la cosa le sea restituido a su
verdadero propietario.

EL OBJETO DE LOS CONTRATOS

Puede definirse el Objeto del Contrato como “el hecho positivo o

negativo que debe realizar una de las partes en beneficio de la otra, o las dos
partes cuando ambas resultan acreedoras y deudoras en virtud del Contrato”.
Pero no cualquier hecho podía ser objeto del Contrato; para que se lo

532
 aceptase como tal, debía reunir las siguientes condiciones: 1. SER POSI-
BLE; 2. LÍCITO; 3. Determinado o Susceptible de serlo; y 4. Presentar un
interés para el acreedor.
1. Debía ser posible: Es decir que existiese o pudiese existir, y
jurídicamente, es decir, que la ley permitiese en su ocasión el proyectado
contrato.
2. Que fuese lícito: El Derecho no puede, evidentemente, obligar a nada
que sea contrario a las leyes y a las costumbres.
3. Debía ser determinado: El objeto de un Contrato debe ser bien
determinado porque nadie puede obligarse a cumplir una prestación cuyo
exacto alcance desconoce.
Ciertamente que puede realizarse un Contrato que en el momento en que
se perfecciona no esté determinado, pero en este caso se exige que en un
momento dado pueda hacerse la determinación. Tal sería, por ejemplo, el caso
de contratar sobre una cosecha futura; en el momento que se realiza el
Contrato puede ignorarse exactamente el rendimiento de la plantación, pero
llegará el momento en que sé determinen exactamente los frutos que
constituyen el objeto del Contrato.
4. Debía presentar un interés para el Acreedor: Si el objeto del
Contrato no representa ningún interés para los contratantes, no existe Contrato.
Decimos esto, porque el interés es la medida de la aceptación y sin interés no
hay acción.
Algunos textos parecían requerir que fuese apreciable en dinero, pero no
hay nada seguro en esto.

DE LA CAUSA EN LOS CONTRATOS

La noción de causa era ajena a los antiguos contratos formales. Se

entiende por CAUSA el objeto inmediato por el cual se obliga. Ahora bien, las
solemnidades exteriores del contrato formal se bastaban a sí mismas. Esto
sucedía porque el Derecho Romano no conocía la palabra CAUSA en esta
acepción. Sin embargo, todos los contratos no formales debían tener una causa
honesta y lícita, cualquiera que fuese, en los contratos sinalagmáticos
perfectos, para la obligación de cada parte y de la otra, pero que variaba más
en los contratos sinalagmáticos imperfectos. La causa falsa o ilícita, anulaba
el Contrato. Los resultados injustificables de un

533
 contrato de derecho estricto concluido sin CAUSA o CON CAUSA
ilícita, acabaron de ser resuelta por medio de CONDICTIONES o de
EXCEPTIONES, a menos que la causa no fuese ilícita o inmoral por ambas
partes.

534
 CAPÍTULO XXI
SUMARIO: CONTRATOS FORMALES. SU CARACTERIZACIÓN.
— LA STIPULATIO. — CARACTERÍSTICAS ESENCIALES. —
EVOLUCIÓN DE ESTE CONTRATO. — ACCIONES. — OTRAS
OBLIGACIONES VERBIS: DICTIO DOTIS; IUSIURANDUM LIBERTI. —
CONTRATOS LITTERIS: NÓMINA TRANSCRIPTITIA (LOS LIBROS DE
LOS ROMANOS. CHIROGRAPHA SINGRAPHAE).

CONTRATOS FORMALES. SU CARACTERIZACIÓN

Los Contratos Formales, se caracterizan esencialmente por el cumplimiento de las

formalidades, es decir, que para su perfeccionamiento debían observarse
estrictamente las formalidades prescriptas por la Ley.

LA STIPULATIO

La Stipulación es un Contrato Unilateral y de Derecho Stricto. La solemnidad

de la Stipulación consistía en una interrogación del futuro acreedor (stipulator
o reus stipulandi) y en la consecuente respuesta del futuro deudor (promissor o
reus promittendi).
No engendra obligación más que a cargo del que promete. La medida de esta
obligación está rigurosamente determinada por las palabras solemnes que han
dado a la convención la fuerza obligatoria.

CARACTERÍSTICAS ESENCIALES

1. Empleo de palabras solemnes, que al principio solo estaba permitido

a los ciudadanos romanos empleando al efecto el verbo Spondeo, exten-
diéndose posteriormente su uso a los peregrinos que por la influencia
del lus Gentium podían utilizar el verbo Promittis?, con la respuesta
“Promitto”; Fidepromittis? Fidepromitto; Fideiubes? Fideíubeo; Facies?
Faciam.

535
Fue aun permitido el empleo de la lengua griega, si era comprendida por las
dos partes (Gayo, II, 93). Pero el verbo Spondere ha sido siempre reservado
para los ciudadanos romanos. Los extranjeros que se hubieran servido de él
habrían hecho una stipulación inútil.
2. Absoluta concordancia entre lo interrogado y lo que se respondía, pues,
variando las palabras dejaba de cumplirse la formalidad y por consiguiente el
contrato era nulo. Así, por ejemplo, cuando se había estipulado una suma de
dinero: Spondes-ne dare decem?, y la respuesta contenía una suma menor:
Spondeo dare quinque, los jurisconsultos están en desacuerdo sobre la validez
del Contrato. Pero Gayo consideraba la suma estipulada como un todo
indivisible y anulaba la estipulación (Gayo, III, 102). Justiniano consagró la
opinión de Gayo.
3. Las partes debían estar presentes. La pregunta y la respuesta deben ser
proferidas y oídas; la estipulación no se puede concertar entre ausentes, sordos
y mudos. A este inconveniente ponía remedio la representación necesaria de
los esclavos y la de los filiifamilias.
4. Se requería, además, que entre la pregunta y la respuesta no sea
interrumpido el acto, es decir, que no se proceda en el intervalo a otras
operaciones (unitas actus).

EVOLUCIÓN DE ESTE CONTRATO

La disparidad de criterios dados por diferentes autores en cuanto se refiere al

origen de esta institución es completamente oscuro; ni el nombre del Contrato,
ni la fórmula ritual mediante cuyo empleo se realizaba, son datos suficientes
para encontrarlo. Todos los esfuerzos que los romanistas modernos han
realizado en ese sentido, no salen del terreno de la mera hipótesis.
Posiblemente tal obscuridad se deba a la circunstancia de que habiendo
llegado la estipulación a ser el negocio de uso ordinario para la constitución de
una relación obligatoria, sus rasgos primitivos se fueran desdibujando por
retoques y perfeccionamientos sucesivos.
En lo que respecta a su evolución histórica, se observa que la stipulación
experimentó en el Derecho Romano una transformación, que. se advierte si se
analizan las características del Contrato en su forma antigua, con arreglo a las
prescripciones IUS CIVILE, y las que posteriormente ofrece al adaptarse a las
necesidades del comercio jurídico, y luego plasmarse definitivamente en la
legislación de Justiniano.

536
Con la evolución, muchas características de la estipulación se dejaron sin
efecto, así v.g. dejó de ser obligatorio el empleo de la lengua latina; se perdió
esa simetría derivada de la utilización del verbo en la interrogación y la
respuesta; pero quizás la innovación más importante constituyó la reducción
de este Contrato a su forma escrita, lo que motivó que con ello pudiera darse
por presente en un acto a personas que en realidad no se encontraban en el día
y lugar que el documento así lo expresaba. Sin embargo, Justiniano estableció
que por lo menos el día en que se decía celebrado el Contrato las partes
estuvieran en el lugar del acto.

ACCIONES

En los primeros tiempos, cuando solo se podía estipular una cosa determinada,
como una suma de dinero, la acción que correspondía al Acreedor o
estipulante para obligar al deudor o promitente al cumplimiento de la
obligación era la CONIDICTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE, expresión
que deriva de PECUNIA, que significa dinero.
Posteriormente, cuando la estipulación versaba sobre una cosa cierta (un dare)
que podía consistir en una RES (cosa) que no fuera dinero el acreedor o
estipulante tuvo la CONDICTIO CERTAE REI.
Ahora sí la estipulación versaba sobre productos rurales como trigo, recibía el
nombre de CONDICTIO TRITICARIA, denominación que procede de
TRICTICUM, que significa trigo.
Ahora, en caso que la estipulación tuviera por objeto algo incierto, como un
FACERE, cosa que al principio no se permitía, sino mediante la inclusión de
una cláusula penal, pero que luego se consideró sobreentendida, se concedió al
Juez la facultad de fijar por sí mismo la condena, se creó la ACTIO EX
STIPULATU, de que se ocupa el L. III, Tít. XV, de las Institutas de
Justiniano.
Pero se daba el caso que la mayoría de las veces algunas personas podía
resultar obligada por una suma que no había recibido. En ese caso tenía para
defenderse la EXEPTIO DOLI, pero como hemos visto ésta era una acción
sumamente peligrosa, puesto que, de no justificarse, acarreaba la nota de
infamia.
De ahí que teniendo en cuenta estas circunstancias, el Pretor concedió a estas
personas la EXCEPTIO DE NOM NUMERATAE PECUNIAE;

537
y aún podía adelantarse y promover una QUERELLA NOM NUMERATAE
PECUNIAE.

OTRAS OBLIGACIONES VERBIS

Llámanse con propiedad Obligaciones Verbales aquellas que se forman por

medio de ciertas palabras: VERBIS CONTRAHITUR OBLIGATIO.

DICTIO DOTIS

Se trata de una promesa solemne de dote que podía ser hecha por la mujer
misma que iba a contraer matrimonio, o por su Pater, o un deudor de ella, y
estaba dirigida a especificar qué bienes constituían la dote.
En el antiguo derecho sólo servía para hacer jurídicamente exigible una
Promesa de Dote. En la época clásica, en cambio, sirvió para extinguir una
obligación por el procedimiento de la delegación, en virtud del cual el deudor
de la mujer prometía la dote al marido, quedando obligado verbis respecto de
éste y liberado con relación a la mujer.
Cayó en desuso, en el año 428, con una Constitución de Teodosio II y
Valentiniano III, que acordó fuerza obligatoria a la simple promesa de dote,
convirtiéndola así en Pacto Legítimo.

IUS IURANDUM LIBERTI

Era una declaración unilateral bajo juramento. Servía únicamente para hacer
obligatoria la promesa de los servicios del Manumitido o Liberto hacia su ex-
amo. El juramento se consideraba como una garantía efectiva más que la
promesa, respecto de esas personas tan poco favorecidas por la confianza
pública. Estaba sancionado por una acción pretoriana. La Actici Opearum,
análoga bajo muchos aspectos a la Condictio Certae Creditae Pecuniae, pues si
el ex esclavo no cumplía su juramento de realizar servicios a favor de su ex-
amo, debía pagar una suma equivalente a las jornales de los días de trabajo que
debía prestar.

538
 CONTRATOS LITTERIS

El Contrato literal es el que se forma por medio de ciertas escrituras:

LITTERIS CONTRAHIETUR OBLIGATIO. Aquí la escritura crea la obliga-
ción y no es un simple medio de prueba, a diferencia de lo que comúnmente
sucede.

MOMINA TRANSCRIPTITIA

Entre los antiguos romanos, los padres de familia llevaban habitualmente

registros domésticos en los cuales anotaban los actos y operaciones que tenían
alguna influencia en la composición de su patrimonio, inscribiendo
especialmente, bajo el nombre de aquellos con quienes estaban en relaciones
de negocios, el activo y pasivo de cada uno, y de aquí procede que nomen
significa crédito.
El Nomen Transcriptitium constituía la obligación literal propiamente dicha, y
consistía en llevar al pasivo de una persona una suma de dinero que
representaba otro crédito. El deudor hacia la misma mención en sus registros,
llevando la misma suma al activo del acreedor.
Para hacer fe y producir sus efectos ordinarios, la Transcriptio del Nomen
debía naturalmente figurar en los registros del deudor como en los del
acreedor, o por lo menos, si sólo se había hecho en éstos, que lo hubiera sido
con el consentimiento del deudor, lo que se debía probar en caso de
contestación.

LOS LIBROS DE LOS ROMANOS

Los Adversaria: Servían de borrador, se anotaban en ellos, día a día, las

operaciones de dinero en el orden en que se hacían.
El Codex expensi et accepti: Era el libro más importante y el único que se
producía en justicia, se arreglaban con orden regularmente todos los meses, las
anotaciones consignadas en las Adversarias.
En un lado se anotaban los pagos recibidos y en general todas las sumas que
entraban a la caja, real o ficticiamente, para constituir el recibo deudor
(Acceptum).
Del otro lado, se indicaban los pagos y las operaciones de dinero reales o
ficticias, que constituían a otra persona deudora (Expensum).

539
Así tenemos que con un simple cotejo entre el Acceptum y el Expensum
permitía al interesado darse cuenta exacta del estado de su fortuna en cualquier
momento, practicando el balance correspondiente.
Los caracteres de este Contrato son:
1. Unilateral, porque de él surgían obligaciones a cargo de una sola de las
partes contratantes.
2. De Derecho Stricto, porque lo mismo que todos los demás contratos
formales, debía ser interpretado con sujeción a su letra.
3. Del Derecho Civil, razón por la cual los peregrinos no podían servirse de él
para convertirse en Acreedores, puesto que no llevaban CODEX en que labrar
los asientos correspondientes.
A fines de la República, desaparecen los Codex, quedando su uso
exclusivamente por los banqueros, quienes los conservaron para facilitar las
operaciones de contabilidad en las relaciones con sus clientes.
Chirographa era un simple instrumento que emanaba sólo del deudor que
acreditaba una deuda.
Sin embargo, los Syngraphae eran instrumentos firmados en doble ejemplar,
uno para el deudor y otro para el Acreedor, y constituían verdaderos contratos
formales que se beneficiaban de las acciones y excepciones tales como la
CONDICTIO SINE CAUSA y la EXCEPTIO DE NOM NUMERATAE
PECUNIAE.

540
 CAPÍTULO XXII
SUMARIO: CONTRATOS REALES. MUTUUM.- CONDICIONES
ESENCIALES, EFECTOS, ACCIONES. — EL PRÉSTAMO CON
INTERÉS. — EL FOENUS NAUTICUM O PECUNIAE TRAJECTITIA. EL
SENADOCONSULTO MACEDONIANO. — EL COMODATO.
CARACTERÍSTICAS, OBLIGACIONES Y ACCIONES. —
COMPARACIÓN CON EL MUTUO. — EL DEPÓSITO: OBLIGACIONES
DEL DEPOSITANTE Y DEPOSITARIO. — OTRAS CLASES DE
DEPÓSITO: MISERABLE O NECESARIO. — EL DEPÓSITO
IRREGULAR. — EL SECUESTRO. — LA PRENDA: CONCEPTO. —
OBLIGACIONES DEL ACREEDOR Y EL DEUDOR PIGNORATICIOS. —
LOS CONTRATOS REALES INNOMINADOS. CLASES. ACCIONES. —
LA EXCEPTIO DE NON ADIMPLETI CONTRACTUS. — LA PERMUTA.
— EL CONTRATO ESTIMATORIO. — EL PRECARIO.

CONTRATOS REALES. MUTUUM.

El Mutuum, contrato también de préstamo de consumo, fue el más antiguo y

el único Contrato de Derecho Estricto de aquellos que los romanos decían que
formaban RE, es decir, por desplazamiento de valor.
Se define el Mutuo o Préstamo de Consumo como un Contrato Real
Nominado, por medio del cual una persona llamada Mutuante entregaba en
propiedad una suma de dinero u otra cantidad de cosas fungibles a otra
llamada Mutuario, que se obligaba a devolver una cantidad igual de cosas del
mismo género y calidad dentro de cierto plazo.
Según Gayo, la palabra MUTUUM viene de EX MEO TUUM, “El mutuo es
llamado así porque lo que te es dado por mí, de mío que era se vuelve tuyo”.

CONDICIONES ESENCIALES

Las condiciones esenciales para que exista Mutuum eran las

siguientes:

541
1. Como Contrato real, no queda perfecto si no por la entrega de las
cosas prestadas.
2. La transferencia de la propiedad es de la esencia del Mutuum y es de
aquí mismo que deriva el nombre del Contrato. Resulta de ahí que, para
hacer un préstamo de consumo válido, es necesario ser propietario de la
cosa prestada y capaz de enajenar. Así, un pupilo no puede prestar sin
la autorización de su tutor. Un Contrato realizado en estas condiciones,
no transfiere al mutuario la propiedad de las cosas entregadas y, por
tanto, mientras existan pueden ser reivindicadas a nombre del pupilo.
3. El Contrato de Mutuum solo puede tener por objeto cosas fungibles,
por cuanto el mutuario está obligado a restituir cosas genéricas y no
cosas específicas. Así tenemos que si el mutuario recibe trigo y quiere
devolver vino, no hay Mutuo, sino Permuta.
4. El Mutuario también debe ser capaz de obligarse: v.g. un pupilo no
puede tomar prestado sin la autorización de su tutor, pues a falta de
autorización, solo queda obligado hasta la concurrencia del provecho
que haya obtenido.

EFECTOS

1. El mutuario se hace propietario de las cosas prestadas y se obliga a

devolver una cantidad igual de cosas del mismo género y calidad.
Soporta la pérdida por caso fortuito, porque es deudor de una cantidad
de cosas fungibles y de acuerdo a la máxima GENUS AUT
QUANTITAS NUNQUAM PERIT, el género y la cantidad nunca
perecen, lo más que el mutuario puede hacer, es conseguir las mismas
cosas en cuanto al género y cantidad, y devolvérselo al Mutuante.
2. El Mutuum es un contrato exclusivamente unilateral. En conse-
cuencia, no produce más que una acción: la Condictio Certi o Actio
Mutui, en favor del Mutuante.

ACCIONES

Como dejamos dicho en el párrafo anterior, la única acción que

nace es a favor del Mutuante: la Condictio Certi o Actio Mutui.

542
EL PRÉSTAMO CON INTERÉS

Sabemos que el Mutuo era un contrato esencialmente gratuito,

puesto que no podían cobrarse intereses que resultasen del mismo
contrato. Esto no significa, sin embargo, que la ley proscribiera en
absoluto el pago de intereses, pues en la práctica el prestamista, sobre
todo el de dinero, se inspira casi siempre, menos que en un sentimiento
de beneficencia o liberalidad hacia el prestatario, en un propósito de
provecho o beneficio personal. Decimos esto porque hasta el día de la
restitución la prestataria saca de las cosas prestadas toda la utilidad que
pueden procurarle; y el que presta esté privada de esta utilidad. Así es
que, los prestamistas tenían costumbre de hacerse pagar intereses
USURAE, que representaban el equivalente del uso que les ha privado
el Mutuum.
En principio, el prestatario no estaba obligado a pagar intereses.
Era, pues, necesario arbitrar un recurso mediante el cual fuese posible
cobrar intereses por las sumas prestadas, sin que el contrato dejase por
ello de ser gratuito. A tal efecto, se ideó un procedimiento denominado
Estipulación de Intereses, que servía para obtener frutos civiles de los
capitales prestados, sin violar la prohibición de que el mutuario se
obligara a restituir más de lo que había recibido.
Como dijimos, en principio, el prestatario no estaba obligado a
pagar intereses. Pero si se hubiese comprometido a pagar intereses por
un contrato de estipulación unido al mutuum, entonces el Acreedor
tenía dos acciones: una, nacida del Mutuum, para reclamar el
equivalente de las cosas prestadas; otra, derivada de la estipulación,
para exigir el pago de los intereses estipulados.
Pero un simple pacto no obligaba al prestatario a pagar intereses,
es decir, a devolver más que había recibido, o lo que es lo mismo, no
daba al acreedor acción alguna para exigirlos, pero el prestatario
quedaba obligado naturalmente, y silos pagaba por error no podía
ejercitar la CONDICTIO INDEBITI para repetir el pago, ni imputarlo
sobre el capital de la deuda.

FOENUS NAUTICUM O PECUNIA TRAJECTITIA

Es una institución importada de Grecia a fines de la República.

Consistía en un préstamo especial en el cual el dinero debía ser
empleado

543
 para la explotación del comercio marítimo. Ofrece la
particularidad de que el riesgo de la navegación corre por cuenta del
Acreedor, quien recuperará la suma solamente si la nave cumple
felizmente su viaje. En el caso que el navío naufragaba, el mutuario no
debía nada.
El alto riesgo tiene su recompensa, por eso se admite que los ciudada-
nos para emplear sus capitales en esa clase de operaciones, percibían
altos intereses por medio de un simple pacto.
En la época de los jurisconsultos clásicos, la tasa del Foenus Nauticum
(Interés marítimo) quedaba enteramente abandonada a la libre
convención de las partes. Una constitución de Justiniano prohibió
estipular un interés superior al 12% anual.
Como dijimos al principio, esta variedad de mutuo fue importada de
Grecia, conocida en Roma bajo el nombre de Pecunia Trajectitia y en el
derecho moderno, con el de Préstamo a la Gruesa.

EL SENADO-CONSULTO MACEDONIANO

A fin de obstaculizar las prodigalidades de los hijos de familia, el

Senado-consulto Macedoniano, decretado bajo el gobierno del
Emperador Claudio, prohibió hacerles préstamos en dinero sin el
consentimiento de sus paterfamilias.
Probablemente este Senado-consulto haya sido dictado por el
repugnante homicidio cometido por un filius familiae llamado Macedo,
en la persona de su padre, con el objeto de recibir su herencia y saldar
así las numerosas deudas que le agobiaban.
En caso de que se infringiera esta prohibición, el prestamista que
procurase el reembolso del préstamo podía, según las circunstancias, ya
verse rechazado por la acción del magistrado de oficio, ya sea por una
excepción perpetua, conocida como la EXCEPTIO
SENATUSCONSULTI MACEDONIANI.
El efecto del Senado-consulto no consistía en eliminar de una manera
absoluta el derecho del prestamista, sino que dejaba subsistir una
obligación natural, que impide la repetición de lo que había pagado, es
decir, no podían ejercitar la Condictio Indebiti para repetir el pago.
El fIlius familiae y el Pater no podían oponer la Exceptio Senatus
Consulti Macedoniani en los siguientes casos:

544
 1. Si el padre ha consentido el préstamo expresa o tácitamente, o si
lo ha ratificado.
2. Si el dinero ha sido empleado en el interés del pater,
especialmente si ha servido para pagar una deuda en su descargo.
3. Cuando el filius familiae se había hecho pasar dolosamente por
sin iuris, siempre que públicamente se le hubiese considerado como tal.
La Exceptio Senatus Consulti Macedoniani no puede tampoco ser
invocada por el filius familiae:
1. Si después de ser sin iuris, ha ratificado la deuda expresa o
tácitamente.
2. Cuando el filius familia tenía un peculio castrense o cuasi
castrense, porque es considerado paterfamilias relativamente a los
bienes de estos peculios.

EL COMODATO: CARACTERÍSTICAS

En Roma, el Comodato ofrecía las siguientes características:

1. Era un Contrato Real, porque se perfecciona con la entrega de la
cosa.
2. Sinalagmático Imperfecto; porque en principio solo obliga al
comodatario, aunque posteriormente puede obligar al Comodante.
3. De Buena Fe, porque estaba sancionados por acciones Bona
Fidei.
4. Gratuito, porque era un Servicio que el Comodante prestaba al
Comodatario.
De acuerdo a esta característica, podemos definir el Comodato de la
siguiente manera:
“El Comodato o Préstamo de uso era un Contrato Real, silanagmático
Imperfecto, de Buena Fe, Gratuito, por el cual una de las partes
llamadas Comodante entrega a la otra llamada Comodatario una cosa
para un uso determinado, y con cargo de devolver dicha cosa IN
SPECIE”.

OBLIGACIONES DEL COMODATARIO

1. Servirse de la cosa que le ha sido prestada, y a restituir la misma

cosa después de haberse servido de ella, con todos los frutos y
productos que hubiesen extraído, en el lugar y tiempo convenido.

545
2. Si el Comodatario la emplea fraudulentamente en otro uso, se hace
pasible de las acciones que nacen del robo (Furtum Usus).
3. Responde de su dolo y de toda culpa.

Acciones: Estas obligaciones del Comodatario estaba

sancionada por la Actio Commodati directa, que podía ejercerla el
Comodante al vencimiento del término fijado en el Contrato.

OBLIGACIONES DEL COMODANTE

Las obligaciones eventuales del Comodante consisten:

1. En indemnizar al Comodatario de los gastos que ha debido hacer para
la conservación de la cosa, con tal que sean de alguna importancia.
2. En responder de su dolo y de toda culpa, v.g. de la pérdida
ocasionada al Comodatario por los defectos de la cosa prestada, si el
Comodante, conociendo dichos defectos, no los ha hecho saber al
Comodatario.
Acciones: El Comodatario puede exigir el cumplimiento de
estas obligaciones ejerciendo el IUS RETENTIONES, es decir, negarse
a restituir la cosa recibida, en tanto que el Comodante no le haya
indemnizado, o la Actio Commodati Contraria, para reclamar del
Comodante los daños e intereses.

COMPARACIÓN CON EL MUTUO

Mutuo Comodato
1. Unilateral 1. Eventualmente bilateral.
2. Stricti luris 2. Bonae Fidei.
3. Objeto Genérico 3. Objeto Específico.
4. Se transmite la propiedad 4. Se otorga una simple detentio.
5. El Mutuario puede hacer lo que 5. El Comodatario debe utilizar
el
quiera con el objeto. objeto de acuerdo con las
inten-
ciones del comodante.
6. El Mutuante debe ser el propie- 6. El Comodante no es
necesaria-
tario del objeto. mente el propietario.

546
7. La pérdida por fuerza mayor
perjudica al Mutuario.
8. Pueden pactarse intereses en 8.
un Contrato adicional.
9. Se reembolsa bienes de la mis- 9.
ma calidad, en igual cantidad.
7. La pérdida por fuerza mayor
perjudica al Comodante, salvo
pacto en contrario, mora o ava
lúo.
Esencialmente gratuito.
Se restituye el mismo objeto.

EL DEPÓSITO

Se define el Depósito como: Un Contrato Real, Gratuito,

Principal, de Buena Fe, Sinalagmático Imperfecto, por el cual una parte
llamada Depositante entrega a otra llamada Depositario una cosa, para
que la guarde gratuitamente y la restituya cuando le sea requerida.

OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO

Las obligaciones del depositario consisten:

1. En guardar la cosa, y velar por su conservación, y devolverla
cuando le sea requerida.
2. Responde de su dolo y de su culpa grave y excepcionalmente
por su Culpa Leve:
—Si se ofreció espontáneamente a guardar la cosa.
—Si el depósito se hacía en su interés.
—Cuando por el contrato tomaba a su cargo esa responsabilidad.
Acciones: Para obligar al Depositario a cumplir sus obligaciones,
el Depositante disponía de la actio Depositi Directa que llevaba consigo
la tacha de Infamia.
En el Derecho Antiguo, la condena era el doble del valor de la
cosa depositada.

OBLIGACIONES DEL DEPOSITANTE

El Depositante podía encontrarse eventualmente obligado:

547
1. Rembolsar al Depositario los gastos hechos para la conservación y
restitución de la cosa depositada.
2. Como beneficiario, responde de su dolo y de toda culpa.
Acciones: Para el cumplimiento de estas obligaciones, el Depositario
tiene la Actio Depositi Contraria, y la condena equivalía al importe de
los gastos por él depositados.

OTRAS CLASES DE DEPÓSITO

Depósito Miserable o Necesario: Llámase Depósito Miserable o

Necesario el depósito forzado, como consecuencia de una ruina,
incendio, naufragio y pillaje. En tales casos el depositario tenía una
responsabilidad mayor que en los casos ordinarios. Respondía de la
Culpa Levis in Concreto; y sise negaba a devolver lo depositado era
condenado al duplum de su valor.
Depósito Irregular: Los autores modernos llaman de esta manera al
depósito bancario, ya que tenía por objeto una suma de dinero u otras
cosas fungibles, hecho con la comodidad para el depositario de restituir,
no idénticamente las cosas recibidas, sino una cantidad del mismo
género y calidad (non eadem, sed tantundem - — No lo mismo, sino
otro tanto).

EL SECUESTRO

El Secuestro es un depósito de un bien cuya propiedad es incierta y que,

provisionalmente, se entrega a un tercero, a quien se le otorga una
Possesio Ad Interdicta, mientras se resuelva quien tiene mejor derecho.
De ahí al quien tiene mejor derecho, el tercero deberá entregárselo,
pudiendo exigírsele la entrega por medio de la actio Depositi
Sequestrataria. Este secuestro puede ser ordenado por un juez
(secuestro judicial) o libremente convenido por las partes (secuestro
convencional).

LA PRENDA. CONCEPTO

La prenda o Pignus era un Contrato Real, Accesorio, de buena Fe,

Sinalagmático Imperfecto, en virtud del cual y para garantizar un
crédito, el deudor o un tercero, entrega una cosa para ser devuelta una
vez cancelada la obligación principal.

548
OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO

1. En cuidar de la cosa con la mayor diligencia respondiendo del de su

dolo y de toda su culpa, pero no del caso fortuito.
2. Los frutos percibidos deben imputarse sobre los intereses y el capital
del crédito garantido.
3. Una vez que el deudor cancele la obligación, debe devolver la cosa
empeñada y sus accesorios.
4. Si el deudor no pagaba, podía retener la cosa empeñada, venderla
para cobrarse y si el precio es superior, devolver el remanente
(hyperocha) al deudor.
El Constituyente o Deudor Pignoraticio tiene contra el Acreedor
prendario la Actio Pignoratitia directa.

OBLIGACIONES DEL DEUDOR PIGNORATICIO

El deudor está eventualmente obligado:

1. A resarcir al Acreedor Prendario los gastos hechos para la conser-
vación de la cosa empeñada.
2. Completar la prenda o constituir otra si aquella disminuía de valor o
perecía.
3. Cumplir con la obligación principal.
Para el cumplimiento de estas obligaciones el Acreedor Pignoraticio
podía usar del Ius Retentiones, oponer la Compensación a la Acción
Directa del Deudor Pignoraticio, o ejercer por sí mismo la Acción
Pignoraticia Contraria.

LOS CONTRATOS REALES INNOMINADOS

Se ha definido a los Contratos Reales Innominados como “una con-

vención sinalagmática que se hace obligatoria, transformándose en
Contrato, cuando una de las partes ha ejecutado su prestación”.
La característica en estos Contratos Reales Innominados, es que una de
las partes realiza la entrega de una cosa, o realiza un servicio a fin de
que la otra parte realice una contraprestación semejante. Ejemplo:
Maevi concerta con Semproni en que le dará el esclavo Titius y
entregársele en cambio, el esclavo Sticus.

549
 Mientras no haya más que esta convención, no nace obligación;
pero si Maevi entrega a Semproni el esclavo Titius, Semproni quedará,
a su vez, obligado a entregarle a Sticus.

CLASES

El jurisconsulto Paulo comprende todos los contratos innominados en

cuatro fórmulas sacadas de la naturaleza de las prestaciones que
constituye su objeto y son:
DO UT DES (Doy para que des)
DO UT FACIAS (Doy para que hagas)
FACTIO UT DES (Hago para que des)
FACTIO UT FACTAS (Hago para que hagas).

ACCIONES

Los Contratos Reales Innominados crean dos acciones a elección del

Acreedor:
1. La acción PRESCRIPTIS VERBIS, cuyo fin es pedir el cumpli-
miento del Contrato o los daños y perjuicios que se originen.
2. La CONDICTIO CAUSA DATA CAUSA NON SECUTA, por lo
que se pide la devolución de lo que se ha entregado.

LA EXCEPTIO DE NON ADIMPLETI CONTRACTUS

Precedentemente dijimos las características de los Contratos Reales

Innominados es que una de las partes debe adelantarse a realizar la
prestación prometida para que la otra realice una contraprestación.
Ahora bien, en el ejemplo dado tenemos que si Maevi no se adelanta a
realizar la prestación, y quiere obligar a Semproni a que cumpla con la
contraprestación, éste podrá oponer la Exceptio de non adimpleti
Contractus, a fin de paralizar la acción de Maevi.

550
 LA PERMUTA

La Permuta o Cambio es un Contrato Real y de Buena Fe, por el cual

una de las partes entrega ala otra la propiedad de una cosa a cambio de
una prestación similar de la parte contraria (Negocio Do Ut Des).
Este tipo de contrato es el de uso más frecuente entre los Contratos
Reales Innominados, y tiene numerosas relaciones con la venta, pero
así también difiere de la misma, bajo los siguientes aspectos:
1. La Permuta es un contrato real, y la Venta es un contrato consensual.
2. En la Permuta las partes estaban obligadas a transferirse la propiedad
de la cosa, en cambio en la Venta, el vendedor solo se obligaba a
entregar y garantir la posesión pacífica de la cosa, y el comprador a
pagar un precio cierto.
3. En la Permuta, si una de las partes cumplió con su obligación y no
recibe la contraprestación de la otra, puede pedir la devolución de la
cosa entregada por medio de la CONDICTIO CAUSA DATA CAUSA
NON SECTUTA, o la ACTIO PRESCRIPTIS VERBIS, para pedir el
cumplimiento del contrato o los daños y perjuicios que se originen.
En la venta no existe tal facultad, sino por medio de un Pacto
Comisorio cuya ejecución se persigue por la Actio Venditi.

EL CONTRATO ESTIMATORIO: (AESTIMATUM)

El Contrato Estimatorio tiene lugar cuando una persona entrega a otra

una cosa estimada en cierto precio, para que la venda y le entregue el
importe, o la cosa misma si no ha podido ser vendida.
Este tipo de contrato es una operación muy frecuente y tiene lugar
cuando un comerciante al por mayor entrega a los minoristas o
vendedores ambulantes una cantidad de mercaderías por medio de un
precio, que luego éstos debían pagarle, o devolverle las mercaderías si
no podían venderlas.
Ahora bien, si el minorista o vendedor ambulante obtenía por las
mercaderías un precio mayor que el estimado, quedaba con la
diferencia; pero si las vendía por un precio inferior, debía siempre la
estimación.

551
EL PRECARIO

El Precario es “Un Contrato por el cual una persona concede a otra, que
se lo ha solicitado, la posesión gratuita de una cosa corporal o
incorporal determinada para servirse de ella y con el cargo de restituirla
al primer requerimiento”.
El Precario tiene numerosas analogías con el Comodato, pero así
también difiere de la misma, bajo los siguientes aspectos:
1. En el Comodato se fija el plazo para la restitución de la cosa, en el
Precario, la restitución es exigible a voluntad del propietario.
3. El Comodatario responde de toda falta, el precarista de su dolo y de
su culpa grave.
3. El Comodatario tiene solo la detentación de la cosa, sin embargo, el
Precarista POSEE, y dispone por lo tanto de los Interdictos Posesorios
para la conservación de la posesión.

552
 CAPÍTULO XXIII

SUMARIO: CONTRATOS CONSENSUALES. — LA COMPRA-VENTA. —

SU EVOLUCIÓN HISTÓRICA EN ROMA. — SUS ELEMENTOS
ESENCIALES: MARX PRETIUM. — OBLIGACIONES DEL VENDEDOR:
LOS RIESGOS EN LA COMPRA-VENTA. — LA EVICCIÓN. — LOS
VICIOS REDHIBITORIOS. — OBLIGACIONES DEL COMPRADOR. —
ACCIONES GENERADAS POR ESTE CONTRATO.- EL
ARRENDAMIENTO. CONCEPTO. — REQUISITOS. — CLASES:
LOCATIO CONDUCTIO RERUM. — LOCATIO CONDUCTIO
OPERARUM. — LOCATIO CONDUCTIO OPERIS. —
CARACTERIZACIÓN DE LAS DISTINTAS CLASES DE LOCACIÓN. —
ACCIONES.

CONTRATOS CONSENSUALES

En el siglo VII de Roma, cuatro acciones de buena fe, señaladas por Q.

Mucio Escévola, nos revelan, consagradas poco después por el Derecho
Civil, cuatro pactos establecidos solamente por consentimiento de las
partes: Los Contratos Consensuales de Venta, Arrendamiento, Sociedad
y Mandato. Nada semejante había antes, y el Derecho Romano no
aceptó otros después.
Los Contratos Consensuales son, pues, aquellos que quedaban con-
cluidos por el sólo consentimiento de las partes contratantes (solo
consensu) y como consecuencia de este carácter, podían concluirse
también entre ausentes, y el consentimiento podía ser manifestado de
viva voz o por carta, personalmente o por nuncium (mensajero).

LA COMPRA-VENTA

La venta romana, EMPTIO-VENDITIO, era el Contrato por el cual una

parte llamada Venditor (vendedor), se comprometía a procurar al otro,
EMPTOR (comprador), la posesión pacífica de una cosa a cambio de
una suma de dinero.

553
 SU EVOLUCIÓN HISTÓRICA EN ROMA

Antiguamente, en el Derecho Romano, el contrato de compra-venta

operaba la transmisión de la propiedad de la cosa vendida; pero
ulteriormente la institución fue modificada. El vendedor no se obligaba
de una manera directa a transferir la propiedad, sino solo a procurar al
comprador la libre posesión de la cosa.
Para la transferencia de la propiedad se requería la intervención de
alguno de los modos que el derecho había establecido como la
Mancipatio, In lure Cessio o Traditio.
Teniendo en cuenta el punto de vista económico, este contrato hace su
aparición después que la humanidad haya alcanzado un cierto grado de
desarrollo y de progreso.
En los primeros tiempos se utiliza el Contrato de Permuta, trueque o
cambio que se lleva a cabo cosa por cosa. Más tarde se toman como
unidad de medida de los valores económicos los metales preciosos: el
trueque ya no se hace cosa por cosa, sino contra la entrega de una
cantidad de metales preciosos, los cuales son examinados y pesados en
el acto de cada operación. Por último, aparece la moneda que son
piezas de un valor determinado, fijado y sellado por el Estado y recién
desde ese momento aparece el Contrato de Compra-Venta.

SUS ELEMENTOS. MERX-PRETIUM

Juntamente con los elementos esenciales de todo Contrato, como la

Capacidad, el Consentimiento, el Objeto y la Causa; son también
elementos esenciales: la Cosa (Merx) y el Precio (Pretium).
Podían ser objeto de Contrato de Compra-Venta todas las cosas que se
encuentran en el Comercio, ya sean corporales (un esclavo o un fundo)
como las incorporales (un crédito o una servidumbre); lo mismo las
cosas singulares, que las Universalidades, como una herencia diferida,
pero no una herencia futura, pues de lo contrario se violaría la
prohibición referente a los pactos sucesorios, y aun cosas futuras.
Relativo a las cosas futuras es preciso distinguir entre la compra de una
simple esperanza (Emptio Spei) y la compra de una cosa esperada
(Emptio rei speratae).

554
La simple esperanza (Emptio Spei) tiene lugar cuando se compra el
resultado eventual de una cosa, cualquiera que sea, v.g. el producto de
lo recogido en una redada de peces o aves.
La cosa esperada (Emptio rei speratae) cuando se compra una cosa
futura, subordinando el pago del precio a su existencia como si se
compra a razón de tanto medida, el grano que resulte de la próxima
cosecha de un fundo v.g. la cosecha futura.
Entre la compra-venta romana y lo que dispone nuestro derecho actual
existe una marcada diferencia, ya que por la compra-venta romana el
vendedor sólo se obligaba a transferir la posesión y en nuestro derecho
se transfiere la propiedad de la cosa.
Se estableció con relación al precio que debe ser cierto (PRETIUM
CERTUM), es decir, determinado o susceptible de ser determinado de
una manera precisa: No hay venta si la fijación del precio se deja al
arbitrio de una de las partes.
También debía ser el precio verdadero (Pretium verum), es decir, no
simulado y serio. Respecto a este requisito, existió una evolución en el
Derecho Romano; en el Derecho Clásico, podía establecerse libremente
el precio, en tanto que en el Derecho Imperial, a finales del Imperio,
surgió la llamada Teoría de la Lesión (Laecio Enormis o Laesio Ultra
Dimidium), según la cual si en un contrato de compra-venta el precio
era tan irrisorio que resultaba inferior a la mitad del valor verdadero de
la cosa vendida, el vendedor podía demandar la rescisión del Contrato
por causa de la Lesión, si bien reconociéndose al comprador el derecho
de evitar ese resultado pagando la diferencia hasta cubrir el justo
precio.

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

1. Entregar la cosa vendida, con todos sus accesorios y con los frutos
que han producido desde el día del Contrato.
2. Garantizar al comprador relativamente a la evicción, las cualidades
prometidas y los defectos ocultos de la cosa.
3. Velar por la conservación de la cosa hasta el momento de la tradición
y responde de toda culpa.
4. Garantir al comprador en la posesión pacífica y duradera de la cosa,
para que llegado el tiempo se transforme en propietario por Usucapión.

555
 Si el vendedor se rehúsa a cumplir con estas obligaciones, el
Comprador puede intentar la ACTIO EMPTI para constreñirle a
hacerlo.

LOS RIESGOS EN LA COMPRA-VENTA

Generalmente la cosa vendida se especifica, convirtiéndose en

Res Certae, de ahí que si perece sin culpa ni negligencia del vendedor,
el Periculum est Emptoris, lo soporta el comprador, es decir, si perece
por caso fortuito, carga con la pérdida el comprador.
Si las cosas vendidas son genéricas, que se determinan por su
medida, peso y contaje, que se realizan en el momento de la entrega, y
las mismas perecen antes de la entrega, el Periculum lo soporta el
vendedor, ya que debe conseguir otras cosas para entregárselas al
comprador.

LA EVICCIÓN

La palabra “Evicción” viene de EVICERE (VINDICARE CUM

EFFECTU), quitar la cosa en virtud de una decisión judicial.
Dijimos en el punto cuatro de las Obligaciones del vendedor, que
el mismo debe garantizar al comprador en la posesión pacífica y
duradera de la cosa. Por tanto, cuando el comprador es turbado por una
acción que tiende a privarla de la cosa en todo o en parte, v.g. una
acción reivindicatoria o hipotecaria, puede recurrir contra el vendedor
haciéndolo intervenir en el pleito, y éste tomar su defensa. Si no llega a
hacerlo mantener en posesión, incurre en daños y perjuicios.
Hay Evicción propiamente dicha, cuando el comprador es
privado de la cosa en todo o en parte, por una sentencia dictada en
favor de un tercero.
Pero para que la garantía de Evicción funcionara, se requería la
concurrencia de las siguientes condiciones:
1. Que el comprador fuera turbado en la posesión pacífica de la
cosa, ya porque se la hubiera quitado, o porque se hubiera reconocido
en favor de un tercero un derecho real sobre la misma.
2. Que esta privación hubiera sido ordenada por sentencia o
resolución judicial.
3. Que el derecho invocado por el tercero fuera de fecha anterior
a la venta, pues, si era posterior, la garantía de evicción no tenía lugar.

556
 4. El comprador debe notificar al vendedor para que lo defienda.
Si lo hacía y era vencido, posteriormente no podía ir contra el
vendedor, salvo que pruebe que la sentencia le hubiese sido
desfavorable aún con la intervención del vendedor.

LOS VICIOS REDHIBITORIOS

También pesa sobre el vendedor la obligación de garantizar al

comprador por las calidades prometidas y por los defectos ocultos que
pudieran tener la cosa vendida, determinando una disminución de su
valor, tal como está previsto en el punto dos de las obligaciones del
vendedor.
En este sentido, los ediles habían creado dos acciones, de las
cuales podían ejercer el comprador: La Actio Redhibitoria y la Quanti
Minoris o Aestimatoria, pero para que estas acciones tuvieran lugar era
necesario:
1. Que el vicio fuera GRAVE, o sea, que la cosa vendida no
resulte utilizable al fin para que se adquirió, que disminuyera
notablemente su valor.
2. Que fuera OCULTO; si estaba a la vista, el vendedor no
responde, porque siempre se presume que el comprador debe
conocerlo.
3. Que fuera anterior a la celebración del Contrato.
La Acción redhibitoria permitía durante seis meses al comprador
obtener por razón de los vicios de la cosa la resolución del contrato,
según el criterio del Juez, más una condena del tanto del precio, o si el
vendedor no restituía, una condena del doble del precio y de los
accesorios. No podía ser intentada más que una sola vez.
La Actio Quanti Minoris o Aestimatoria, permitía durante un año
exigir una disminución de precio, arbitrada por el Juez según la
gravedad de los vicios; era renovable, es decir que podía ser intentada
tantas veces como nuevos vicios fueran descubiertos.

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

Las obligaciones del comprador, sancionadas por la Acción

Venditi, se referían en principio al pago del precio que era la condición
de la transferencia de la posesión de la cosa vendida. Era preciso añadir
los intereses, si había mora o aceptación de entrega de la cosa.

557
 Pero, en la ejecución, el comprador tenía derecho a no pagar si la
entrega le era rehusada o si estaba ya amenazada de evicción.
Además, debía indemnizar al vendedor de los gastos que le
hubiere originado la conservación de la cosa desde el día del contrato
hasta el de entrega.

ACCIONES GENERADAS POR ESTE CONTRATO

Si bien las acciones de este contrato están dadas en el desarrollo

de los tópicos precedentes, sintetizamos de la siguiente manera:

Acciones a favor del vendedor:

1. La Actio Venditi.
2. El Derecho de Retención, que consiste en la retención de la cosa,
hasta tanto el comprador le haga el pago.
3. La Lex Comisoria, mediante el cual el vendedor podía resolver el
contrato si en un cierto tiempo fijado, el comprador no realizaba el
pago.

Acciones a favor del comprador:

1. La Actio Empti.
2. La Acción Redhibitoria.
3. La Acción Quanti Minoris o Aestimatoria.

EL ARRENDAMIENTO. CONCEPTO

El Contrato de Arrendamiento era “Un Contrato Consensual,

sinalagmático perfecto y de buena fe, por el cual una de las partes se
obligaba a procurar a la otra el goce pacífico y temporario de una cosa,
o a ejecutar para ella un trabajo, o a prestarle sus servicios, mediante el
pago de un precio cierto en dinero”.

REQUISITOS

Este Contrato tiene mucha similitud con el Contrato de Compra-

558
Venta porque son comunes las reglas generales que gobiernan sus
requisitos esenciales, como: RES, PRETIUM, CONSENSUS (Cosa,
Precio y Consentimiento).
A pesar de semejanza, existen también marcadas diferencias, ya
que en el Arrendamiento, el locador procura al arrendatario el uso
temporario de la cosa, y solamente otorga la tenencia. En el Contrato de
Compra-Venta, sin embargo, el vendedor le procura al comprador el
uso definitivo y permanente de la cosa, a más que le transmite la
posesión de la misma.

CLASES

De la definición dada precedentemente surgen las tres clases de

Arrendamientos:
1. Locatio Conductio Rei (Arrendamiento de Cosas).
2. Locatio Conductio Operarum (Arrendamiento de Servicios).
3. Locatio Conductio Operis faciendi (Arrendamiento de Obras).

CARACTERIZACIÓN DE LAS DISTINTAS CLASES.

ACCIONES

1. Locatio Conductio Rei:

En este tipo de contratos pueden ser arrendadas todas las cosas

que están en el comercio, corporales o incorporales, muebles o
inmuebles, siempre que el uso de ellas sea física y legalmente posible.
Se la define como: “Un Contrato consensual, sinalagmático
perfecto y de buena fe, en virtud del cual una persona llamada Locator,
se obligaba a procurar a otra llamada Conductor el goce pacifico y
temporario de una cosa, mediante el pago de un precio cierto en
dinero”.
Como contrato sinalagmático que es, engendraba desde el mismo
momento de su perfección, obligaciones para ambas partes. Así,
tenemos:

Obligaciones del Locator:

1. Entregar la cosa arrendada con sus accesorios en buen estado.

2. Pagar los impuestos.
3. Garantizar contra las turbaciones.

559
4. Responde de su dolo y de toda culpa en la ejecución de sus obliga-
ciones.
Para el cumplimiento de estas obligaciones, el Conductor o Locatario,
tenía a su disposición la Actio Conducti.

Obligaciones del Conductor-Locatario:

1. Pagar el alquiler en el tiempo y lugar convenido.

2. Tiene derecho a sub-arrendarlas, salvo pacto en contrario.
3. Al vencimiento, devolver la cosa en buen estado.
4. Responde de la Culpa Leve In Abstracto.
Para el cumplimiento de estas obligaciones, el Locator tenía a su
disposición la Actio Locati.
Este Contrato- concluye de las siguientes maneras:
1. De pleno derecho, o por la demanda de una de las partes.
2. Por la expiración del plazo convenido, a no ser que al vencimiento el
locatario continúa gozando de la cosa sin la oposición del Locador,
entonces se produce una reconducción tácita, o sea, se forma un nuevo
arrendamiento en las mismas condiciones que el primero.
3. Por el consentimiento mutuo de las partes.

2. Locatio Conductio Operarum

Este tipo de Contrato no tuvo mayor relevancia en Roma, a raíz de que

estos trabajos estaban reprobados por las costumbres sociales, debido a
que un hombre libre no podía contratar sus servicios en beneficio de
otro.
Son similares a los que hoy conocemos como trabajos a jornal, en la
que no se requiere conocimientos especiales, sino más bien manuales.
Tenía lugar este Contrato cuando “Una persona, el Locator, obrero, se
obligaba a prestar al Conductor, patrón, servicios determinados,
mediante un precio determinado”.

Obligaciones del Locator-Obrero:

1. Prestar sus servicios de la manera y durante el tiempo convenido.

2. Respondía de su dolo y toda culpa, pero no del caso fortuito.

560
 Para el cumplimiento de estas obligaciones el Conductor tenía la
Actio Conducti.

Obligaciones del Conductor-Patrón:

1. Pagar el salario convenido en el tiempo determinado por la

convención o por el uso.
2. Responde de toda culpa.
Para el cumplimiento de estas obligaciones el Locator-Obrero
tenía la Actio Locati.
Los romanos distinguieron las Operae Liberales de las Operae
Iliberales. Las Operae Liberales, son los servicios prestados por
profesionales como los abogados, médicos y profesores (gramáticos,
retóricos y geómetras). La retribución pagada por los trabajos
realizados por estos profesionales se llamaba Honorarium.
Las Operae Iliberales eran servicios de rango inferior, y la
retribución pagados por los Conductores, se llamaban salarium.

3. Locatio Conductio Operis Faciendi:

El objeto en este Contrato, se diferencia de la Locatio Conductio

Operarum, por el hecho de que en la Locatio Conductio Operarum, era
la prestación de un servicio; y en la Locatio Conductio Operis Faciendi,
el resultado de trabajo, v.g. la conducción de una nave a determinado
puerto, la pintura de un cuadro, la construcción de una casa, etc.
Había Locatio Conductio Operis Faciendi “cuando una persona
llamada Conductor Operis se obligaba a la ejecución de un trabajo
determinado en beneficio de otra llamada Locator Operis, mediante el
pago de un precio en dinero”.

Obligaciones del Conductor Operis:

1. Estaba obligado a ejecutarla obra convenida, ya sea

personalmente, o por haber encomendado a un tercero, a no ser que
hubiese pactado lo contrario, o que por los conocimientos técnicos
requeridos, sólo él estuviese en condiciones de cumplirla.

561
2. Mientras la obra no fuera aceptada y recibida por el Locator Operis,
el Conductor era responsable por la pérdida o deterioro de ella, a no ser
que hubiere ocurrido por caso fortuito.
3. Estaba exento de toda responsabilidad si probaba que el perjuicio se
debía a vicios del material que se le suministró y no de la obra.
Para el cumplimiento de estas obligaciones el Locator Operis tenía a su
disposición la Actio Locati.

Obligaciones del Locator Operis:

1. Pagar las Merces, aun cuando la obra se perdiese por caso fortuito.
2. Siempre que la hubiere aprobado, aunque permitiéndosele probara
que la pérdida se produjo por culpa del Conductor, en cuyo caso no
sólo no deberá el precio, sino que podrá reclamar daños e intereses.
Para el cumplimiento de estas obligaciones el Conductor OpeRIs, tiene
la Actio Conducti.

562
 CAPÍTULO XXIV
SUMARIO: LA SOCIEDAD. CONCEPTO. — CLASES:
CLASIFICACION SEGÚN LOS FINES. — SEGÚN EL APORTE. —
SEGÚN LOS FINES DETERMINANTES DE SU CONSTITUCIÓN, Y
SEGÚN EL TIPO DE ACTIVIDADES PROPUESTAS. — LAS
SOCIEDADES UNIVERSALES. — OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS
ENTRE SÍ Y EN RELACIÓN A TERCEROS. — CAUSAS DE EXTINCIÓN.
— ACCIONES. — EL MANDATO. CONCEPTO. — REQUISITOS. —
OBLIGACIONES DEL MANDANTE Y DEL MANDATARIO. — CAUSAS
DE EXTINCIÓN DEL MANDATO. — LOS PACTOS NUDOS Y
VESTIDOS. — CASOS DE PACTOS ADJUNTOS, PRETORIOS Y
LEGÍTIMOS.

LA SOCIEDAD. CONCEPTO

Se define al Contrato de Sociedad como “Un Contrato

consensual, sinalagmático perfecto y de buena fe, en virtud del cual dos
o más personas, llamadas “Socii”, se obligan recíprocamente a aportar
sus bienes o su industria, con el propósito de dividirse el beneficio que
de ello resulte, o para conseguir otro objeto común”.
Para la formación de la Sociedad, las condiciones esenciales son:
1. Cada socio debe aportar alguna cosa, que puede consistir en
dinero, cosas muebles o inmuebles, simplemente con su trabajo o su
crédito, sin interesar que los aportes fueran de igual valor.
2. Era preciso un objeto común y lícito.
3. El consentimiento de las partes, llamado Affectione Societatis,
que consiste en la voluntad o el propósito de cooperación en los
negocios sociales, aceptando deliberadamente la participación en las
utilidades y las pérdidas.
La sociedad que fuese constituida para beneficio de un solo socio,
o que se lo libera de toda contribución en las pérdidas, o de aportar el
capital o que otro socio no participe de los beneficios, se lo considera
como una SOCIETAS LEONINA, a semejanza de la que el león de la
fábula formó con

563
otros animales. Históricamente, esta clase de sociedades, contrarias a
toda idea de justicia y equidad, han sido condenadas en el Derecho
Romano, y sus mismos principios han pasado a las legislaciones
modernas.

Clasificación según los Fines:

—Quaesturiae o Non Quaesturiae. Sociedades con propósitos de

lucro o no.

Según el aporte de los socios:

—Societates rerum, cuando el aporte de todos los socios

consisten en bienes.
—Societates operarum, cuando los socios concurren solo con sus
trabajos.
—Societates Mixtae, cuando algunos socios concurren con bienes
y otros con sus trabajos.

Según los fines determinantes de su constitución:

—Societas Intuitu Personae, donde se tiene fundamentalmente en

cuenta la calidad de las personas, o sea la utilidad que aportará a la
Sociedad.
—Societas Intuitu Rei, se tiene en cuenta más bien el aporte de
los socios, independientemente de la calidad de los mismos. El caso
sería de las Societas Vectigalium, formados por los publicanos para
percibirlos impuestos de los contribuyentes, es decir, servir de
intermediarios entre el Estado y los contribuyentes.

Según el tipo de actividades propuestas:

—Societas Unius Rei, cuando tenían por objeto la realización de

una operación determinada, como dice la fuente: “Teniendo tú tres
caballos y yo uno, constituimos sociedad para que habiendo recibido mi
caballo vendieras la cuadriga, y me dieras la cuarta parte del precio”.
—Societas Alicuius Negotiationis, tenía lugar cuando varias
perso-

564
nas se reunían para realizar diversos tipos de negocios, v.g. Societas
Vectigalium. Las formadas para empresas de transporte, de trabajos
públicos y de suministros.

LAS SOCIEDADES UNIVERSALES

—Societas Omnium bonorum, es aquella por la cual los socios se

obligan a poner en común todos sus bienes, corporales o incorporales,
muebles o inmuebles, presentes o futuros. Ante el beneficio obtenido
por la sociedad, en razón que aprovecha todo el activo de los socios, la
sociedad soporta los gastos relativos a la alimentación y manutención
de los socios y sus familias, todo según su posición y las conveniencias
sociales.
—Societas Omnium quae ex quaestu veniunt, era aquella
mediante la cual los socios se obligan a colocar en común todo lo que
adquieran por medio de sus actos, v.g. por compras, ventas,
arrendamientos, etc. No comprende los bienes de la sociedad, los que
llegan a los socios por herencias, legados o donaciones.

OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS ENTRE SÍ

1. Cada uno de los socios se obliga a efectuar el aporte

prometido, garantizar la evicción y los vicios de las cosas que forman
su objeto.
2. Si es designado administrador, los otros socios deben
abstenerse de todo acto de gestión.
3. Si es Administrador de los negocios sociales debe rendir
cuentas de su gestión y restituir todo lo que con este motivo haya
recibido. Es en este caso, es responsable de su dolo y de la culpa leve in
concreto.
Recíprocamente el socio tiene derecho a:
1. Ser reembolsado con intereses los gastos hechos por ella,
indemnizándosele por las pérdidas ocasionadas por la gestión de los
negocios sociales.
2. Liberarlo de las obligaciones contraídas en interés común.

OBLIGACIONES EN RELACIÓN A TERCEROS

En general, las sociedades no constituyen personas jurídicas y,

por tanto, son consideradas como si no existieran respecto de terceros.

565
 En esta situación, el socio designado como Administrador de la
Sociedad, obraba en nombre propio y no en el de la sociedad,
haciéndose él mismo propietario, acreedor o deudor.
De manera que los terceros no tenían relaciones más que con el
Administrador, por lo cual no podían perseguir a los demás co-
asociados ni ser perseguido por ellos.
Sin embargo, si uno de los socios ha celebrado contrato en virtud
de un mandato conferido por sus demás co-asociados, el tercero, tiene
en este caso acción útil contra los mandantes, de acuerdo con los
principios generales del mandato. Lo mismo ocurre si la gestión es
emprendida sin mandato, pero ha sido ratificada por los consocios.
Pero si no existe mandato o ratificación, tiene lugar a una acción
In Rem Verso, hasta la concurrencia del provecho que los otros socios
han sacado de la gestión.

CAUSAS DE EXTINCIÓN

1. Por la voluntad expresa y manifiesta que hace uno o varios de

los socios para no pertenecer más a la Sociedad.
2. Por la muerte de uno de los socios.
3. Por la confiscación general de los bienes de un socio o más
bien por la máxima y media capitis-diminutio.
4. Por la cesión o por la venta forzosa de los bienes de cualquiera
de los socios.
5. Por la conclusión del negocio o término dentro del cual estaba
constituida.
6. Por la pérdida de la cosa que era el objeto principal de la
sociedad.

ACCIONES

Cada socio en particular tiene para el cumplimiento de los fines

de la Sociedad la ACTIO PRO-SOCIO y como puede permanecer pro
indiviso tiene también a su favor la ACTIO COMMUNI DIVIDUNDU.

566
EL MANDATO. CONCEPTO

El Mandatum, proviene de la Mandare, que deriva de Manum

Dare y significa Dar Poder. Fue considerado durante mucho tiempo
como un simple servicio amistoso, de donde su persistencia gratuita, y
sancionado quizá un momento por las acciones penales In factu,
aparecía, con Q. Mucio Escévola, como “un Contrato Consensual,
sinalagmático imperfecto y de buena fe, por el cual una persona
llamada Mandatario se obliga a hacer gratuitamente una cosa licita que
otra persona llamada Mandante la encarga”.

REQUISITOS

1. Se perfecciona por el mero consentimiento de las partes.

2. El Objeto del Mandato no debe ser contrario a las leyes, ni a
las buenas costumbres.
3. Que sea gratuito; y
4. Que represente un interés jurídico para el Mandante, porque si
el Contrato se diera interés únicamente para el Mandatario, debe
interpretar como un simple consejo.

OBLIGACIONES DEL MANDANTE

Si bien es un contrato sinalagmático imperfecto, que solo obliga

al Mandatario, también accidentalmente surgen obligaciones del
Mandante y que son:
1. Rembolsar al Mandatario las sumas gastadas de buena fe en la
ejecución del Mandato y liberarlo de las obligaciones que haya
contraído.
2. Es responsable de su dolo y de toda culpa, por ser el interesado
en el Contrato.
Para constreñir al Mandante al cumplimiento de estas
obligaciones, el mandatario tenía a su favor la Actio Mandati Contraria.

OBLIGACIONES DEL MANDATARIO

1. Ejecutar el Mandato de que se ha hecho cargo, no pudiendo

excederse del mismo.

567
 Respecto a este punto se suscitó una controversia entre
Sabinianos y Proculeyanos. Los primeros a cuyo frente se encontraban
Casio y Sabino, opinaban que en caso de exceso por parte del
Mandatario, como ser, si era encomendado a comprar un fundo por
cinco mil sestercios, y lo adquiría por ocho mil, no había ejecución del
Mandato, y la compra se ha hecho por cuenta del Mandatario.
Sin embargo, los Proculeyanos, reconociendo el carácter de
buena fe de este tipo de Contrato, resolvieron que sólo el precio que
excedía corría por cuenta del Mandatario. Esta solución consagra
Justiniano, y parece la más aceptable.
2. Responde de su dolo y de toda culpa aunque no saque ventaja
alguna del Contrato.
3. Rendir cuenta y entregar lo que haya recibido, y ceder todas las
acciones adquiridas en la ejecución del mandato.
Para el cumplimiento de estas obligaciones el Mandante tiene la
Actio Mandati Directa.

CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL MANDATO

Extinguíase el Contrato que nos ocupa por algunas de las causas

siguientes:
1. Por la expiración del término convenido.
2. Por el consentimiento mutuo de las partes.
3. Por la renuncia del Mandatario, siempre que no sea
intempestiva o perjudicial para el Mandante.
4. Por la renuncia del Mandante. Los actos realizados por el
Mandatario, ignorando la muerte del Mandante, son válidos.
5. Por la muerte del Mandatario, siendo sus herederos
responsables de la gestión del causante, pero no continúa el mandato.

LOS PACTOS

Son simples acuerdos de voluntades entre dos o más personas,

carecen de acción, generando obligaciones naturales entre las partes.
Pactos Nudos: Son los que en ningún momento tuvieron acción,
vg., la transacción, el juego y la apuesta.

568
 Pactos Vestidos: Son los que tienen acción y se dividen en
PACTOS ADIECTA, PRAETORIA y LEGITIMA.

CASOS DE PACTOS ADJUNTOS

—Pactum de Retrovendendo (Pacto de Retroventa). Tenía

lugar cuando el vendedor de una cosa, se reservaba la facultad de
readquirirla transcurrido un plazo establecido, pagando el mismo u otro
precio también establecido.
—Pactum de Retroemendo: Tenía lugar cuando el comprador
adquiría la facultad de obligar al vendedor a que vuelva a adquirir la
cosa que le vendía.
—Pactum Adictio in Diem: Es el Pacto por el cual si dentro de
un lapso determinado el vendedor encontraba un mejor comprador,
podía dejar sin efecto la primera venta.
—Pactum Protomiseos: Llamado también Pacto de Preferencia,
por el cual se confería al vendedor la facultad de adquirir nuevamente
la cosa, en las mismas condiciones en que oferte un tercero en una
fecha posterior; quiere decir, que en caso que el comprador decidiera
vender nuevamente la cosa, debía avisar y dar preferencia en el mismo
precio al vendedor.
—Pactum Comissorio: Es el pacto por el cual se subordina la
existencia del Contrato al cumplimiento de una obligación, por parte de
una de las partes, v.g. el hecho de pactarse, que si un comprador no
realiza el pago de una cantidad determinada dentro de un determinado
plazo, el Contrato quedaba sin efecto.
—Pactum de Non Alienando: Tiene lugar cuando el comprador
se obliga a no vender en absoluto o a determinadas personas.
—Pactum Displicentiae: Es el pacto por el cual se confería a
una de las partes el derecho de arrepentirse y consiguientemente
disolver el contrato.

PACTA ADIECTA

Son los pactos que se adjuntan al contrato principal, citados

precedentemente y que se benefician con sus acciones, pudiendo
establecerse con dos finalidades:

569
 —Ad minuendan Obligationem, para disminuir la
responsabilidad de los obligados; o
—Ad Augendan Obligationem, para agravar la responsabilidad
de las partes.
Estos Pactos Adiecta concluidos In Continente, se consideran
como partes del Contrato Principal, beneficiándose directamente con
las acciones del Contrato, y Ex Intervalo, que fueron agregados con
posterioridad, solo tiene el valor de un pacto aislado. No da acción.

PACTOS PRAETORIA

Se consideró así a los Pactos provistos de una Acción dada por el

Pretor, las principales fueron:
—Pactum Hypothecae: Se denomina Pacto de Hipoteca al
empeño de una cosa por simple convención, sin transmisión de
propiedad ni de posesión.
—Pactum de Constitutum: El Constituto es un pacto por el que
una persona conviene con otra que le pagará a día fijo una deuda
preexistente. Se distinguió en Roma dos clases de Constituto.
—Constituto Propii Debiti: Es aquel pacto, por medio del cual
el deudor se obliga a pagar su propia deuda en un día determinado.
—Constituto Debiti Alieni: Cuando una persona se compromete
a pagar la deuda ajena.
El primero estaba sancionado por la Actio Pecuniae Constitutae o
Constitutoria, y el segundo por la Constitutum Debiti Alieni.
—Receptum Arbitrii: En Roma nadie estaba obligado a aceptar
el cargo de Árbitro, pero el que voluntariamente había consentido en
ello, no podía luego negarse a pronunciar su laudo, y en caso de que
rehusare, el pretor podía constreñirle a hacerlo, procediendo por vía
administrativa, imponiéndole una multa por faltar a su palabra.
Tenía lugar cuando por un pacto una persona se obligaba a actuar
como árbitro con motivo de una controversia existente entre otras dos.
—Receptum Argentarii: Era la convención por medio de la cual
un banquero se obligaba a pagar una suma de dinero por cuenta de su
cliente.
—Receptum Nautarum, patrón del barco; Receptum
Cauponum, hoteleros; Receptum Stabulariorum, dueños de establos;
estas personas

570
que aceptaban los efectos que un viajero le confiaba, por medio de un
pacto se obligaban a restituirlas íntegramente, responsabilizándose del
hurto y de los daños ocurridos aun sin su culpa. Fue sancionado por el
Pretor por medio de una Actio In Factum, reipersecutoria, perpetua e
intransmisible.

PACTOS LEGÍTIMOS

Son los pactos provistos de acción y sancionados por las

Constituciones de los Emperadores. Ellas son:
—Pacto de Compromiso: Tenía lugar cuando dos personas se
obligaban a confiar la solución de una controversia a uno o más árbitros
elegidos de común acuerdo. El dictamen del árbitro, en los primeros
tiempos, no obligaba a las partes, de modo que para vincularse con una
sanción, se acostumbraba adjuntar al pacto la estipulación de una pena
pecuniaria, si no se observaba las disposiciones del árbitro. Justiniano
reconoció la validez del pacto simple, dándole a la parte una Exceptio
Veluti Pacti ex Compromisso y hasta un Actio in Factum.
—Pacto de Donación: Se entiende por donación todo acto de
liberalidad por el cual uno se despoja o promete despojarse de todos o
parte de sus bienes con el objeto de procurar una ventaja a otra persona.
Así tenemos:
La Donatio Inter Vivos: Tiene por objeto transferir al donatario
la cosa o el derecho que constituye su objeto, y al mismo tiempo el
donante debe tener la intención de beneficiar al donatario (animus
donandi y el donatario enriquecerse con el objeto de la donación).
Por principio, la donación es IRREVOCABLE pero, sin embargo,
en ciertos casos particulares pueden revocarse, como los siguientes
casos:
a) Por ingratitud del donatario para con el donante.
b) Si el donatario ha atentado contra la vida del donante.
c) Si es culpable de injurias graves contra el donante.
La Donatio Mortis Causae: Consistía en una liberalidad hecha
para cumplirse después de la muerte del donante. Ocupaba un lugar
intermedio entre la Donatio Inter Vivos y el Legado, quedando sin
efecto si el donatario moría antes que el donante. Sus caracteres son:
a) Se perfeccionaba a la muerte del donante.
b) Caducaban a la muerte del donatario antes que el donante.

571
 e) Eran revocables.
La legislación romana respecto a las donaciones varió muchas
veces. Un cambio importante data de la Ley Cincia, de donis et
muneribus (año 548 de Roma), conocido así por un plebiscito votado a
proposición del tribuno Lucio Cincio Alimento, que introdujo
restricciones importantes a la facultad de donar. Sin embargo, esta ley
no era aplicada, como el caso de los parientes hasta el quinto grado, los
esposos los prometidos y los afines en línea directa, etc.
Después de esta ley, se introdujeron varios cambios. Así tenemos
que Constancio Cloro, padre de Constantino, erigió en ley la costumbre
que se estableció de inscribir las donaciones en Registros Públicos,
conocida como régimen de la insinuación, impidiendo así que fuesen
hechas a la ligera y diera mayor autenticidad al acto.

572
 CAPITULO XXV
SUMARIO: LOS CUASI-CONTRATOS. CONCEPTUALIZACION.- LA
GESTIÓN DE NEGOCIOS. — ELEMENTOS ESENCIALES.
REQUISITOD, OBLIGACIONES DEL GESTOR. — OBLIGACIONES DEL
D0MINUS. ACCIONES. — LA COMMUNI INCIDENS.
CONCEPTUALIZACIÓN. ACCIONES. — EL PAGO DE LO INDEBIDO.
CONCEPTUALIZACIÓN. FUNDAMENTOS. ACCIONES.

LOS CUASI-CONTRATOS. CONCEPTUALIZACIÓN

Los jurisconsultos designaron con el nombre de VARIAE

CAUSARUM FIGURAE (varias especies de causa), el conjunto de las
obligaciones que no nacían de un delito ni de un contrato.
Esta clasificación fue tomada de Gayo, en obligaciones Cuasi-
Contractuales (quasi ex contractu) y cuasi delictuosas (quasi ex
delicto), que no resultan ni del agravio del hombre ni de ninguna
voluntad, expresada o no.
Las obligaciones relacionadas de este modo, algunas
desaparecían por medio de un restablecimiento de equilibrio por medio
de acciones destinadas a evitar los enriquecimientos injustos y que se
llamaba Condictiones, otras estaban obligadas a la ejecución por
acciones de buena fe; por estos motivos se las comparaba con los
Contratos; otras, sin embargo, motivaban acciones pretorianas in
factum, análogas a aquellas que habían servido al pretor para reprimir
actos dolosos, por lo que los jurisconsultos las asimilaron a medias con
los delitos.
En síntesis, los Cuasi-Contratos son aquellas obligaciones
nacidas de hechos que, si bien no se encuadran dentro de los Contratos,
producen indudablemente hechos análogos a éstos. La nota común de
estos hechos, es la falta de consentimiento, requisito fundamental de los
Contratos, pero que, sin embargo, por razón de equidad, fueron dotados
de acción por el pretor.
Los principales casos son:

573
La Gestión de Negocios:

Hay Gestión de Negocios (Negotiorum gestio), propiamente

dicha, cuando una persona administra voluntariamente los negocios
ajenos, sin mandato alguno.

Elementos Esenciales. Requisitos:

1. El gestor debe administrar voluntariamente el negocio del

dominus.
2. Se debe administrar negocios ajenos.
3. Que se administre sin mandato, lo que supone una gestión
emprendida sin conocimiento del dueño. En el caso que el dueño lo
haya encomendado, hay mandato expreso, pero si ha conocido, hay
mandato tácito.
En el Derecho Romano, en un principio, las acciones derivadas
de la Negotiorum Gestio se acordaban a la persona que tomaba a su
cargo la defensa en juicio de un ausente, siendo después extendidas al
caso de administración de bienes del ausente.

Obligaciones del Gestor:

1. El gestor debe terminar el negocio de que se ha hecho cargo y

todo lo que de él dependa.
2. Deberá continuarla gestión, aun después de la muerte del
dominus, si es que su inacción pueda perjudicar a los herederos.
3. Responde de su dolo y de toda culpa.
4. Dar cuenta de su gestión, restituyendo todo lo que ha recibido
para el dominus.

Obligaciones del Dominus:

1. Indemnizar al gestor por los gastos efectuados en desempeño

de la gestión, siempre que le hayan reportado algún beneficio.
2. Liberar al gestor de las obligaciones contraídas en virtud de la
gestión.

574
ACCIONES

Para exigirse mutuamente el cumplimiento de sus respectivas

obligaciones, el GESTOR tenía la acción Negotiorum gestorum
contraria y el DOMINUS tenía la acción Negotiorum gestorum directa.

LA COMMUNIO INCIDENS. CONCEPTUALIZACIÓN

Tiene lugar la Communio Incidens, cuando algunas cosas o

derechos son comunes entre varias personas como consecuencia de una
circunstancia diversa de un contrato de sociedad, como en el caso de
sucesión, de donación o de legados.
De acuerdo al concepto dado precedentemente, y en el supuesto
de que se produzca una Comunidad incidental o accidental, la misma
puede ser administrado por uno de los socios y, en este caso, el mismo
se obliga a rendir cuenta y a restituir todos los frutos percibidos a los
demás cointeresados, respondiendo de su dolo o de su culpa leve in
concreto.
Recíprocamente, los demás deben indemnizarle los gastos hechos
y las obligaciones contraídas en interés común.
De ahí que tienen dos alternativas: Constituir una sociedad, cele-
brando el contrato respectivo, o en su defecto pedir la división de la
misma. Para el segundo caso, los comuneros disponen de las siguientes:

ACCIONES

1. La Actio Familiae Erciscunde, para la partición de la herencia.

2. La Actio Communi dividundo, relativa a la partición de cosas
determinadas.
3. Actio Finium regundorum, relativa al deslinde de heredades
cuyos límites se han confundido.

EL PAGO DE LO INDEBIDO. CONCEPTUALIZACIÓN

El Pago de lo Indebido tiene lugar cuando una persona recibe en

pago una cosa que no se le debe, y se obliga por este solo hecho a
restituirla. Esta obligación no nace de una convención, sino de un cuasi
contrato que ofrece

575
una analogía con el Mutuo, cuando el objeto consiste en una suma de
dinero, y otras cosas fungibles.
Fundamento: Se fundamenta en la equidad natural, la que
establece que nadie puede enriquecerse injustamente a expensas de
otro.

ACCIONES

La Acción que el Derecho confiere a la persona que había pagado

por error es la CONDICTIO INDEBITI, que tiene por objeto la
repetición de la cosa pagada y de sus accesorios, en la que figuran los
frutos, pero no los intereses, porque la acción es de derecho estricto.

576
 CAPITULO XXVI
SUMARIO: DE LOS DELITOS. NOCIONES GENERALES RESPECTO DE
LOS DELITOS Y LAS ACCIONES PRIVADAS QUE DABAN LUGAR EN
ROMA. — DELITOS DE DERECHO CIVIL: FURTUM.
CONCEPTUALIZACIÓN. — FURTUM MANIFESTUM Y NEC
MANIFESTUM. — RAPIÑA. CONCEPTO. — LA LEX AQUILIA. —
DAMNUM INIURA DATUM (DAÑOS A LAS COSAS).— INIURA (DAÑOS
CAUSADOS A LAS PERSONAS).— ACCIONES PROPIAS DE ESTOS
DELITOS.— LA LEX AQUILIA.

DE LOS DELITOS. NOCIONES GENERALES RESPECTO DE

LOS DELITOS Y LAS ACCIONES PRIVADAS QUE DABAN
LUGAR EN ROMA

Los Delitos, Contratos y las llamadas Variae Causarum Figurae o

varias especies de causa, constituyeron en Roma una fuente de
Obligaciones.
Si bien es difícil dar una definición del delito, intentaremos dar
un concepto que nos permita conocer más o menos sus características
en el Derecho Romano.
El Delito es, todo hecho reprobado por el derecho y castigado con
una pena. De ahí que cuando la pena se establece en interés de la
sociedad y su aplicación es confiada a los magistrados que se presentan
acusando, el delito es llamado Delito Público.
Sin embargo, si la pena es establecida en favor de una persona
dañada por el delito y no puede ser perseguida sino por vía de acción,
hay Delito Privado.
Solamente nos ocuparemos de los Delitos Privados, pues los
delitos públicos no forman parte del derecho privado, sino en cuanto
engendran la obligación de reparar el daño causado.
Los delitos privados en Roma pueden producir tres clases de
acciones:
1. Acciones Penales: Tienen por objeto la imposición al
delincuente,

577
en favor de la víctima, de una pena pecuniaria que consiste
ordinariamente en el doble, triple o cuádruplo del daño causado. Estas
acciones no fueron concedidas contra los herederos del delincuente,
porque las penas, eran sanciones personales. Sin embargo, se
transmitían a los herederos de la víctima, en los casos como la Actio
Iniuriarum, de la cual se decía que respiran venganza, porque ponen en
juego sentimientos de reacción puramente personales. Entre estas
acciones, tenemos la Actio Furti.
2. Acciones Reipersecutorias: Son aquellas que perseguían la
reparación del daño causado por el delito v.g. la restitución de las cosas
robadas o los daños y perjuicios correspondiente. Podían intentarse
contra los herederos del ofensor, pero sólo hasta la concurrencia del
provecho que hubieran obtenido del delito. Puede citarse la Actio
Furtiva, como acción en favor de la víctima para recobrara la cosa
sustraída.
3. Acciones Mixtas: Tienen por objeto demandar la aplicación de
la pena y la reparación del daño causado por el delito, v.g. la Actio
Legis Aquiliae y Bonorum vi Raptorum. En estas acciones predominan
el elemento penal, razón por la cual no se conceden contra los
herederos del delincuente.

DELITOS DEL DERECHO CIVIL

Furtum. Conceptualización

Es la sustracción de una cosa, o el uso, o la posesión de la cosa en

forma subrepticia o fraudulenta, con la intención de obtener un lucro:
“Furtum est contrectatio rei fraudulosa, lucri faciendi gratia, vel ipsius
rei, vel etniam usus eius possessionisve”.
En esta definición de Paulo se omite un requisito que destaca
Gayo al agregar que la substracción debe realizarse Invito Domino, o
sea contra la voluntad del propietario.
El Furtum consta de los siguientes elementos:
1. Una Contrectatio rei, en la que está comprendido, la
substracción de la cosa ajena (Subreptio), como el uso ilícito que se
haga de ella (furtum usus).
2. La Contrectatio rei, debía ser fraudulosa, y comprende: a) El
animus furandi, o sea la intención de hurtar; b) La falta de
consentimiento del propietario (invito domino).

578
 3. La Contrectatio debía hacerse Lucri Faciendi Grati, o sea, con
propósito de sacar un provecho de la cosa misma, de su uso o posesión.
• El Furtum se divide en dos especies:
Furtum Manifestum (Robo manifiesto). Tiene lugar cuando el ladrón
es cogido en flagrante delito, o en el mismo lugar en que cometió el
robo. La pena impuesta al ladrón en el Furtum Manifestum es del
cuádruplo del valor de la cosa.
En todos los demás casos el robo es Nec Manifestum.
La pena en este robo Nec Manifestum es el doble del valor de las cosas
robadas.

ACCIONES

• El hurto da nacimiento a dos acciones:

1. La Actio Furti, acción penal por medio del cual el que
demanda reclama la pena incurrida por el ladrón.
2. La Condictio Furtiva, acción reipersecutoria y personal, en
virtud del cual el demandante pide la reparación del daño causado por
el robo.

RAP1ÑA - CONCEPTO

Es el acto de arrebatar con violencia una cosa mueble, ajena, con

el ánimo de lucrar.
La diferencia que existe entre Rapiña y Hurto es: que en el Hurto
no interviene la violencia y en la rapiña sí.
De la rapiña nacen dos clases de acciones:
1. La que tiende a exigir del raptor cuatro veces el valor de la
cosa robada por la acción FURTI-MANIFESTI; y
2. La que tiene por objeto pedir la estimación de la cosa robada y
el triple de su valor conocida por VI BONORUM RAPTORUM.
Tenemos el caso de que la persona que tomaba violentamente
algo que fuera suyo pero que estaba en poder de otra persona, perdía
como sanción el dominio sobre dicha cosa y sí violentamente cogía una
cosa creyendo que era suya y resultaba que no lo era, estaba obligado a
restituirla y a pagar por vía de pena, la estimación.

579
LEX AQUILIA

Esta ley contenía tres capítulos, en los que era tratado y

reprimido como delito el daño causado en determinadas condiciones.
Tal era el objeto de esta ley decretada en la época de las disenciones
entre patricios y plebeyos.
Capítulo Primero: Estableció que el que matara a un esclavo
perteneciente a otro o un animal vivo en rebaño y perteneciente a otro,
será condenado a pagar el precio más alto que el esclavo o animal
hubiera tenido en año que ha precedido al delito. Ejemplo: si el esclavo
muerto era ciego o manco en el momento del delito, mientras que en el
año anterior haya estado exento de tales deficiencias. La Actio Aquilia
era Mixta, reipersecutoria y penal a la vez.
Capítulo Segundo: Establecía una acción contra el Adstipulante
que defraudaba al estipulante, condonando la deuda del deudor por
medio de una aceptilación.
Capítulo Tercero: Se refería a cualquier daño causado por un
hecho ilícito: El delincuente debía entonces pagar el más alto precio
que la cosa hubiera tenido en los treinta últimos días antes del delito.

DAMNUN INIURA DATUM (DAÑOS A LAS COSAS)

Hay Damnun Iniura Datum cuando por un hecho ilícito e

imputable se ocasiona a otro un perjuicio en sus bienes sin obtener
provecho de ello.
Del concepto dado precedentemente surgen las condiciones para
que exista delito y las mismas son:
1. Un daño, o sea una pérdida real apreciable en dinero.
2. Debe ser causado el daño por un hecho ilícito (iniura).
3. El perjuicio debe ser imputable al que lo ha acusado.
En cuanto al castigo, están dadas en la Lex Aquilia, la que
omitimos comentar por estar dadas en el tópico correspondiente.

INIURA (DAÑOS CAUSADOS A LAS PERSONAS)

La injuria, considerada como delito privado, señala solamente

cualquier hecho, escrito, o palabra susceptible de denigrar la
personalidad o el

580
honor de una persona, y como tal produce la ACCIÓN INIUIRIARUM.
Los caracteres y efectos del delito de injuria han variado según
las ¿pocas. Fijados primeramente por la Ley de las XII Tablas, en la
que se establecía la Ley del Talión para la Injuria más grave, a menos
de una composición pecuniaria entre las partes, lo que de hecho sucedía
siempre.
Cuando se trataba de la fractura de un hueso cometida en una
persona libre la pena era de 300 ases o si era esclavo 150 ases, y una
multa de 25 ases para todas las demás injurias, es decir, las vías de
hechos leves, los golpes sin heridas.
Más tarde, el edicto del pretor permitió a la persona injuriada
hacer por sí misma la estimación, reservando al juez la facultad de
condenar a una suma menor.

ACCIONES PROPIAS DE ESTOS DELITOS

Las acciones propias de estos delitos están dadas en el desarrollo

de los tópicos de esta lección.

581
582
 CAPÍTULO XXVII

SUMARIO: DELITOS DEL DERECHO HONORARIO. — DOLUS

MALUS, METUS; ALIENATIO IN FRAUDEM CREDITORUM.— LA
ACTIO PAULIANA.— LOS CUASI DELITOS.— ORIGEN DEL TEXTO
DE GAYO.— CASOS MENCIONADOS EN LAS FUENTES: SI IUDEX
LITEM SUAM FECERIT.— POSITUM VEL SUSPENSUM.— EFFUSUM
ET DEIECTUM.— NAUTAS.— CAUPONEM ET STABUALARRII.—
SEPULCHRUM VIOLATUM.- LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN
GENERAL EN EL DERECHO ROMANO.

DELITOS DEL DERECHO HONORARIO

Una obra más original y más extensa del Pretor, consiste en la

represión de delitos nuevos de un tipo menos simple que los hechos
examinados en la lección anterior.
Se trata de maniobras correlativas unas al consentimiento dado a
los actos jurídicos o a ciertas consecuencias de estos actos: Violencia
produciendo el miedo (metus), Dolo (dolus malus), fraude (fraus).
Hasta el siglo VII de Roma, pues estas creaciones se sitúan, sobre
todo en el último cuarto de ese siglo, se procura reprimir esta clase de
maniobras y reparar sus resultados injustos a una pena, atestiguando la
persistencia, al menos formal, de la antigua concepción de que toda
acción en justicia revestía la figura de una venganza reglada. Lo
interesante es también bajo estas apariencias, se comenzaba a desviar
de los antiguos caminos hacia maneras de ver más modernas.
La conciencia jurídica de la época, poco exigente, no se
formalizaba ante procedimientos en los que la audacia o la habilidad
fundaban la reputación de sus autores aunque ellas no le perjudicasen.
Contra la sutileza, las reticencias y las acechanzas se proveía por
medios análogos o la abstención y a veces por cláusulas que
descartaban expresamente el empleo de prácticas temidas.
Pero la delicadeza moral en materia jurídica iba afinándose; el
mismo

583
descubrimiento de los extravíos que la embarazaban, la hizo imperiosa.
Las definiciones sucesivas que los magistrados intentaron de estos
delitos, del dolo sobre todo, son la prueba de ello.

DOLUS MALUS

El Dolus Malus, limitado por el pretor Aquilio Gallo, en su edicto

del año 688 de Roma, a los actos de simulación, comprende por
consecuencia todo artificio, artimaña o maniobra para frustrar a otro.
A este respecto los romanos distinguían antiguamente dos
especies de dolo: Dolus Malus y Dolus Bonus, único de que nos
tenemos que ocupar, está definido por el jurisconsulto Labeon: “Dolum
malum esse omnem calliditatem, fallaciam, machinationem, ad
circumveniendum, failendum, decipiendum alterum adhibitam”. (Dolo
malo es toda astucia, falacia o maquinación empleada para sorprender,
engañar o defraudar a otro).
El Dolus bonus, sin embargo, consistía en inducir a alguno en
error con el objeto de arribar a un resultado honesto y licito, por
ejemplo, engañar a un bandido o al enemigo para escapar de un peligro.
Los romanos distinguieron también el dolo principal y el dolo
incidental. El dolo principal (dolus causam dans contractui) es el que
determina a una parte a contratar: él autoriza para pedir la rescisión del
contrato. El dolo incidental (dolus incidens in contractum) consiste en
engañar a una persona con motivo de un contrato que ella habría
celebrado aún en ausencia de toda maniobra fraudulenta, v.g. engañarla
en el peso de las mercaderías vendidas. No es una causa de rescisión de
la convención, pero da lugar a daños y perjuicios.
Los remedios contra el dolo fueron dadas por el pretor, el cual no
podía sino eliminar directamente las normas y las consecuencias
jurídicas reconocidas inicuas, para no ponerse en contradicción abierta
con el derecho civil.
Estos remedios fueron:
1. La Actio Doli: acción gravísima, la cual tiene como
consecuencia la infamia; por lo tanto, no se puede recurrir a ella sino
cuando falta cualquier otro remedio jurídico.
2. La Exceptio Doli: tiene lugar cuando el acto haya o no haya
producido aún sus efectos.

584
METUS

La violencia que inspiraba el temor (metus), cuya represión se

remontaba al edicto del pretor L. Octavio, hacia el 677 de Roma,
respondía en su noción clásica, a una coacción física o moral, actual,
resultante de los hechos de un tercero reprobados por la ley o las
costumbres, poniendo en peligro la víctima del delito, o sus allegados y
tales que el hombre más firme fuese afectado.
Del concepto dado precedentemente, la violencia puede ser física
o moral. Hay violencia física cuando una persona es obligada por la
fuerza a ejecutar un acto, de manera que ella obra sin voluntad, no
siendo más que un instrumento pasivo. Tal violencia hace considerar la
convención como no efectuada, porque excluye el consentimiento.
Hay violencia moral cuando el temor excitado por amenazas
determina una persona a hacer alguna cosa. En este caso el
consentimiento no es libre, pero hay sin embargo consentimiento. En
este caso la convención era válida según el rigor del antiguo derecho
civil; pero como era contrario a la equidad que una convención
arrancada con violencia produjera efectos, los pretores permitieron a la
persona violentada pedirla rescisión por medio de la excepción o de la
acción METUS o QUOD METUS CAUSA.
Los remedios contra la violencia fueron introducidas por el Pretor
al fin de la República y fueron:
1. La Actio quod metus causa, para reclamar la reparación del
daño causado por la violencia, cuando la convención ha sido cumplida.
2. La Exceptio Quod Metus Causa, como defensa para rechazar la
acción dirigida a obtener la ejecución del contrato.
3. La In Integrum Restitutio para solicitar que las cosas se
restablezcan al estado en que se encontraban antes de la celebración del
contrato, siempre que ello sea posible.
Para que sean contempladas por el derecho, la violencia debe
reunir los siguientes requisitos:
1. Debe ser injusta, es decir, ejercida sin derecho.
2. El mal amenazado debe ser grave, sea en la vida, en la libertad
civil o en la integridad personal.
3. La amenaza debe ser temible, hecha en circunstancias tales que
impresionen a una persona seria y razonable.

585
 4. La amenaza debe hacerse expresamente para inducir a cumplir
el acto.

ALIENATIO IN FRAUDEM CREDITORUM

El fraude respecto a los acreedores (fraudem creditorum),

reprimido desde el tiempo de Cicerón, comprendía los actos por los
cuales un deudor, conscientemente, se hacía insolvente o aumentaba su
insolvencia.
Ante esta situación el Pretor arbitró medidas encaminadas a
proteger los intereses de los acreedores que evolucionaron con el correr
de los años. Así tenemos:
1. Que en los primeros tiempos el procedimiento era la de
coerción personal, vale decir, que los acreedores se valían de la Manus
iniectio, razón por la cual no era necesario ningún remedio especial
para hacer reintegrar los bienes enajenados fraudulentamente, porque
era la persona del deudor que se hallaba afectado al pago de la deuda.
2. Cuando más tarde se admite la Bonorum Venditio, se
transforma la ejecución de personal a patrimonial y las cosas cambian,
ya que entonces, interesará a los acreedores que se reintegre a la masa
de los bienes del deudor, aquellos que indebidamente hubieren salido
de ella.
El Pretor admite que durante un año útil a partir del día de la
enajenación, los acreedores podían intentar un interdicto, en virtud del
cual se ordenaba al adquiriente de mala fe la restitución de los bienes
fraudulentamente enajenados por el deudor. Si el adquiriente no
cumplía, el Pretor concedía a los acreedores una acción llamada
INTERDICTUM FRAUDATORIUM, mediante el cual se condenaba al
pago de una indemnizaci6n igual al valor del objeto enajenado y de los
frutos pendientes al día de la enajenación.

LA ACTIO PAULIANA

La concedida a los acreedores contra el deudor que realizare actos

fraudulentos en su perjuicio; y también contra los terceros que se
beneficiaren le ellos. Se aplicaba principalmente en los casos de venta
de los bienes del deudor sin haber sido satisfechos los acreedores. En
este caso se solicitaba la revocación de la bonorum venditio en el piazo
del año de su celebración,

586
restituyendo al patrimonio del deudor las cosas o derechos enajenados
para ser puestos a disposición de los acreedores.

LOS CUASI-DELITOS. ORIGEN DEL TEXTO DE GAYO.

CASOS MENCIONADOS EN LAS FUENTES

Cuando los hechos dañosos o ilícitos no han sido previstos por

una lev y provistos de una acción que les pudiera ser propia, nacen
obligaciones producidas como por un delito; pues efectivamente hay
actos que no siendo delitos deben ser reprensibles haciendo nacer una
acción para significar que el acto que la origina aunque no esté
especificado en alguna ley, produce efectos muy parecidos a los que
produce un delito, de otra manera, son hechos ilícitos sancionados por
la legislación posterior y caen dentro de esta clasificación los
siguientes:
1. Iudex litem suam fecerit: Cuando un Juez resuelve un
proceso contra lo dispuesto por la ley, sea por dolo o simple falta,
vuelve el proceso contra él: Litem suam facit. Está obligado a reparar el
perjuicio ocasionado, según una apreciación equitativa.
2. Positum vel Suspensum: Cuando se ha colocado (postum) o
suspendido (suspensum) sobre la vía pública un objeto que podría
causar un daño, el inquilino está sujeto a la Actio de Positis vel
Suspensis, ejecutable por cualquier ciudadano. Recibía en recompensa
una multa privada de 10.000 sestercios.
3. Effusum et deiectum: Cuando un liquido arrojado (effusum) o
un objeto sólido caído (deiectum) desde un edificio sobre la vía pública
causaba algún daño, el autor del hecho está obligado con la Actio de
Effusis et Deiectis a resarcir el doble del daño causado.

NAUTAE, CAUPONE ET STABULARII

El armador de un navío (Nautae), el dueño de una posada

(Caupone) y el dueño de un establo (Stabularii), son responsables de los
hurtos cometidos en perjuicio de sus pasajeros o huéspedes. La víctima
del delito puede escoger entre la persecución del culpable, si le conoce,
o una acción penal y perpetúa contra el dueño, que es responsable;
implica una condena al duplo.

587
SEPULCHRUM VIOLATUM

La violación del sepulcro da derecho al dueño a intentar una

Actio In factum contra el violador. La medida de la pena es sometida al
arbitrio del Juez, pero si la Actio Sepulchri Violati es intentada como
acción popular, la pena es de 100 aureas, y de 200 contra quien habite o
construya en un lugar destinado para sepultura.

RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN GENERAL EN EL

DERECHO ROMANO

Están contestadas en el desarrollo de cada tópico de esta lección.

588
 4ª Parte: DERECHO SUCESORIO

CAPÍTULO XXVIII
SUMARIO: DERECHO HEREDITARIO. CONCENIOS FUNDAMEN-
TALES. — TERMINOLOGÍA. — LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA EN
ROMA: RESPONSABILIDAD ULTRA VIRES HEREDITARIA. — EL
FUNDAMENTO DE LA HERENCIA. TEORÍAS. — TEORÍA DE
BONFANTE. — OBJECIONES Y DEFENSAS. — VALORACION
CRÍTICA. — EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA SUCESIÓN EN ROMA.

DERECHO HEREDITARIO. CONCEPTOS FUNDAMENTALES

El problema del destino y la translación de los derechos que era

titular una persona en el día de su muerte, fue la causa que dio origen a
diversas teorías.
Las relaciones, las influencias recíprocas entre la constitución
política y social de un pueblo y las leyes sucesorias, hicieron de la
transmisión de bienes por causa de muerte un problema legislativo
delicado.
Primitivamente, se pensó que el grupo jurídico mantenido en
cohesión por la persona del pater familias se disolvía al morir éste. Sin
embargo, el Derecho Romano, en cuanto podemos seguir sus primeras
huellas, aparece ya sobrepuesto con mucho al régimen primitivo, en que
con el poseedor bajaba al sepulcro cuanto poseía, en que la muerte
destruía totalmente la personalidad. La personalidad muere. Pero sigue
influyendo desde la tumba. Perdura en el derecho hereditario. Es este el
campo en que predomina más que en ninguno la tendencia a mezclar el
Derecho con la religión, viendo en el derecho hereditario una
consecuencia del culto a los muertos. No cabe culto familiar si
patrimonio familiar. De ahí que los deberes del culto se transmitan al
mismo tiempo que se transfieren los derechos patrimoniales. No hay
por qué negar la influencia de las ideas religiosas en el derecho
hereditario, pero sí conviene prevenirse contra exageraciones. Los
deberes sacrales y la creencia en el alma no son anteriores a la
asociación familiar; nacerían, a lo más, al mismo tiempo que los

589
derechos hereditarios de los hijos, no antes ni como su razón de ser.
Precisamente, en materia de derecho de sepulcro parece haber
dominado desde el primer momento la separación entre el campo
religioso y el jurídico patrimonial. No fueron los deberes del culto los
que determinaron el derecho hereditario; lo que pasó fue que el Derecho
pontifical impuso al heredero esos deberes cuando la sucesión
testamentaria amenazaba con desligarse de ellos.
Las raíces del Derecho hereditario romano no deben buscar, pues
en la Sacra Hereditaria, sino en “la idea trascendental de la inmortalidad
del individuo en su simiente, en la idea del estrecho vínculo personal de
familia entre los padres y los hijos”.

TERMINOLOGÍA

La terminología que utilizaremos en el desarrollo de esta lección

es la siguiente:
Causante: Es la persona que ha dejado de existir.
Heredero: Es la persona que continúa la personalidad del
causante.
Herencia: Es el conjunto de todos los derechos y obligaciones del
difunto, de donde nace el derecho a ellos que viene a constituir lo que
recibe el nombre de Derecho Hereditario.
Acervo Hereditario: Es el contenido económico-patrimonial de la
herencia.
Herencia Yacente: Es el conjunto de bienes que no ha sido
repartida o entregada.

LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA EN ROMA.

RESPONSABILIDAD ULTRA VIRES HEREDITARIA

La sucesión “Mortis Causa” según el objeto del llamamiento o

disposición, puede ser a título —successio in singulas res romana—
cuyo objeto son cosas singulares o un conjunto de bienes y derechos
determinados, y a título universal —~—successio ,per universitatem
romana—, viniendo constituido su objeto por el patrimonio del difunto
como un todo, como una unidad abstracta, intelectual, produciéndose a
través de ella una transferencia en bloque sobre la persona del sucesor
de todos los derechos articulados en el causante.

590
 Pues bien, a la sucesión “Mortis Causa” universal se la denomina
herencia —del latín Hereditas, Hereditatis—, aunque como dice
Manresa, “la sucesión y la herencia son dos conceptos distintos, aunque
relacionados entre sí en cuanto la primera es el modo legal por virtud
del cual se transmiten los bienes del finado, y la segunda la
universalidad o conjuntos de bienes, derechos y obligaciones que
constituyen el patrimonio del mismo”.
La fórmula clásica de la sucesión romana es la de reemplazo del
antecesor por el sucesor, la successio in locum et in ius, concepto que
perseveró en la época clásica, pese a servir la herencia a una función
patrimonial; el heredero sucede en algo que no es solo el patrimonio
concebido como una unidad orgánica, sino que sucede en el activo y en
el pasivo, en los commoda y en los incommoda, en una posición
jurídica unitaria, vinculada al universo de la familia, esto es lo que se
conoce como responsabilidad ultra vires hereditaria, es decir, más allá
de los bienes heredados.

EL FUNDAMENTO DE LA HERENCIA. TEORÍAS

Numerosas teorías se han elaborado, para explicar los motivos que

impulsaron a los romanos para hacer que las relaciones jurídico-
patrimoniales de una persona que ha dejado de existir pudieran
proyectarse en el tiempo, y continuara en la persona de su heredero.
Así tenemos: El integrado por Puchta, Dernburg, Serafini, Sohm,
para quienes la herencia consiste en una simple representación de la
persona del difunto por el heredero, que es su continuador. El heredero
sería, para los referidos autores, como un representante del difunto, que
prolonga Post Mortem la vida de éste en el área de lo jurídico.
Sin embargo, Windscheid, crítica la teoría de estos comentaristas,
diciendo que no puede aceptarse que el difunto transmita al heredero la
personalidad jurídica patrimonial, preguntándose: ¿Cómo ha de
considerarse que sobrevive lo que en realidad ha desaparecido?
Los glosadores consideraron desde un punto de vista muy
diferente a los ya citados, sosteniendo que la herencia es un derecho
real, semejante al dominio, y que, en consecuencia, el heredero no
asume este título sino al adquirir la propiedad del patrimonio
hereditario.

591
Ninguna de estas teorías nos brinda un fundamento racional y objetivo a
las peculiaridades de la herencia de los romanos.

TEORÍA DE BONFANTE

La tesis mantenida por el insigne romanista Pedro Bonfante y apoyado

por Scialoja es, sin duda, la que mejor explica el sentido originario de la
herencia romana. Especialmente Bonfante la ha mantenido con todo
vigor en sus diversos aspectos. Aunque el fin específico y primordial de
la herencia no es otro que la transmisión de un patrimonio en unidad, no
fue éste, sin embargo, el factor predominante de la herencia primitiva.
El derecho antiguo debe explicarse a través de las peculiaridades de la
familia civil, en las que se mantenían sus miembros vinculados por el
parentesco agnaticio, y no por las relaciones naturales cognaticias, que
fueron más tarde su esencia y el fundamento de las legislaciones
justinianeas. El grupo familiar tiene de este modo un alto relieve
político, muy similar al Estado. Todo convergía en la autoridad paterna,
que se ejercía sin limitaciones legales sobre las subfamiliares.
Era este régimen centralizado y patriarcal, dentro del cual sólo podían
ejercitarse los derechos y cumplir las obligaciones. Este poder, de tanto
relieve histórico, desdoblándose en varias potestades durante el
transcurso del Derecho Romano y dando origen a instituciones con
perfil propio, como la Patria Potestad, el Poder Marital y el dominio.
La escuela italiana, atenida a estas consideraciones históricas, sostiene:
“El heredero era el sucesor en la potestad sobre el grupo agnaticio o
sobre la gens y, en consecuencia, también en los bienes, o sea, que la
herencia originaria servía como medio de traspaso de la soberanía en
vez de traspaso patrimonial”. Bonfante asegura que la sucesión
hereditaria es una consecuencia necesaria de la adquisición del título de
heredero, el cual viene a ser una verdadera condición subjetiva o de
capacidad para la adquisición universal del patrimonio de un difunto.

OBJECIONES Y DEFENSAS

La tesis sostenida por Bonfante ha sido combatida especialmente por

Silvio Perozzi, que toma su argumento principal de la organización de
la familia.

592
Dice Perozzi: “Si la herencia romana es una sucesión en la soberanía
más bien que en el patrimonio, si es por tanto un derecho más bien
público que privado, ¿cómo se explica que el Derecho Romano desde
épocas remotas haya llamado ala mujer a suceder, a pesar de no
habérsela reconocido en las relaciones familiares una posición de
mando o soberanía?”.
Esta objeción ha sido salvada con gran sutileza por Bonfante, que
especialmente revirtió el argumento de Perozzi, fundándose también en
razonamientos derivados de la constitución y esencia de la familia
agnaticia.
Victorio Scialoja fue quien rebatió las objeciones de Perozzi, que
completó y fundamentó la teoría de Bonfante diciendo: Que la situación
de la mujer en el derecho primitivo es siempre subordinado, pues lo
hallamos bajo la potestad del pater familia o del poder marital, o
sometida a la tutela perpetua de los agnados.
La tutela perpetua de la mujer analizada en su esencia es una institución
que no responde a su fin específico, o sea a la protección y defensa del
incapaz, sino más bien al interés de los agnados, que les convenía
controlar los actos de la mujer que podían mermar su patrimonio en
perjuicio de ellos por ser los más próximos herederos. La misma tutela
ordinaria en el derecho antiguo respondía al ejercicio de un derecho más
que al cumplimiento de un deber. El tutor en este régimen era como el
regente de un Estado, cuyo monarca por razón de edad o enfermedad no
podía gobernar. El soberano del Estado era el monarca, pero el regente
ejerce efectivamente los poderes inherentes a él. Con estas
consideraciones sobre la tutela se explica cómo la mujer podía llegar a
ser heredera, pues la soberanía nominal le correspondía a ella, pero de
hecho en las relaciones familiares era el tutor el que gobernaba. De este
modo se argumenta para mantener viva esta tesis de Bonfante tan
discutida entre los romanistas.

VALORACIÓN CRÍTICA

Ninguna de las teorías propuestas puede aceptarse en absoluto, pero es

posible armonizarlas considerando las mutaciones que el concepto
romano de la herencia experimentó en las diversas edades. No puede
nunca pretenderse llegar a una concepción única y filosófica de las
instituciones romanas, quedándose en los textos, ya que los juristas y
las diversas fuentes que concurrieron a integrar el sistema romano,
tienen marcada tendencia

593
 práctica y realista como corresponde a un derecho en perenne
formación. Sin embargo, la teoría de Bonfante es irrebatible en cuanto
se trata de la primitiva herencia romana, pero también es insuficiente
para tratar de explicar la herencia para épocas posteriores como cuando
v.g. la familia romana se transforma de agnaticia a cognaticia, donde ya
no se tiene en cuenta la potestad soberana del grupo sino más bien la
transmisión al derecho de las cosas.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA SUCESIÓN EN ROMA

Las relaciones, las influencias recíprocas entre la constitución

política y social de un pueblo, y las leyes sucesorias, hicieron de la
transmisión de bienes por causa de muerte un problema legislativo
delicado. La primera sugiere a menudo las segundas: éstas, pueden ser
conservadoras o destructivas de aquélla. A veces se entabla la lucha
entre la sociedad que quiere vivir y las leyes que lo impiden,
conduciéndola a la ruina; otras veces son las leyes que, para las
sociedades declinantes, son medidas salvadoras. De aquí, las acciones y
reacciones de que la historia de Roma ha ofrecido un espectáculo algo
confuso, si bien se logra desembrollar con alguna atención.
Se dice frecuentemente que en los comienzos de las sociedades la
sucesión ab intestato aparecía sola. Esto no es siempre completamente
exacto. En Roma el grupo gentilicio o familiar era propietario;
presidiéndolo había un jefe que sucedía a otro jefe. También se ha
considerado la herencia primitiva como la transmisión de la soberanía
sobre el grupo agnaticio. Para que haya verdaderamente sucesión hace
falta, por estrecho que sea su dominio, que se tenga alguna noción de la
propiedad individual y que la autoridad del jefe de familia haya tomado
este aspecto de autonomía, de superioridad, que fue la consecuencia de
la dislocación del organismo gentilicio y del colectivismo agrario, dicho
de otra manera, del establecimiento de la domus independientes. Los
paterfamilias conquistaron entonces la libre disposición de todo el
patrimonio familiar; y como las sociedades aristocráticas tienen una
tendencia, aun conteniendo en sus justos límites las iniciativas
individuales, a colocar la ley sucesoria en segundo plano, haciéndola
supletoria, para subsistir una orden contingente, más conforme con la
grandeza y perpetuidad de cada casa, el jefe de la domus, miembro del
Estado y señor de ésta la regía, en los límites que las costumbres
determi-

594
 naban, por su testamento después de su muerte, como la había
gobernado viviendo. Pero que las tradiciones ceda, que los dirigentes
duden o no se acuerden de su misión, que empleen a su gusto y no en
interés de sus gobernados el arma consuetudinaria, y el sentido social
cederá a la anarquía, fruto del individualismo desordenado. Entonces, el
legislador sacará de la oscuridad la ley sucesoria, si ya existe, le
asegurará fundamentos más amplios y, restringiendo la facultad de
disponer por causa de muerte, o inter vivos, extenderá o impondrá su
aplicación. Así sucedió en cierto momento de la historia de los
romanos, cuando las leyes o el edicto sometieron a los testadores a
condiciones de forma y de fondo más rígidas, cuando las incapacidades
de dar o de recibir aumentaron las causas de caducidad de las
disposiciones testamentarias, reservando a las familias una parte
importante de los bienes.

595
596
 CAPÍTULO XXIX
SUMARIO: SUCESIÓN TESTAMENTARIA. — EL TESTAMENTO.
CONCEPTO. — FORMAS DE TESTAR: TESTAMENTUM CALATIS
COMITIIS. — TESTAMENTUM IN PROCINCTU (PAPEL DEL POPULUS
EN ESTOS TESTAMENTOS).— MANCIPATIO FAMIIAE.—
TESTAMENTUM PER AES ET LIBRAM.— REFORMAS ADMITIDAS
POR EL PRETOR.— EL TESTAMENTO EN LA LEGISLACIÓN DE
JUSTINIANO. FORMAS ORDINARIAS Y EXTRAORDINARIAS. — LA
TESTAMENTI FACTIO ACTIVA.

SUCESIÓN TESTAMENTARIA

El testamento en su origen fue raro: ausencia de heres suus y deseo de

mantener la inteligencia de su patrimonio en las manos de uno de sus
próximos parientes, o voluntad, demasiado problemática, de escoger
fuera de ellos el continuador de la línea y del culto familiar, necesidad
de prorrogar después de su muerte tales actos de magistratura doméstica
sobre las personas y los bienes. Antes de la Ley de las XII Tablas se
realizaba en dos formas: Calatis Comitiis e in Procinctu.
La conciencia de su responsabilidad frente a su raza y de aquellos
que con títulos diversos vivían a su sombra, la necesidad de rectificar
una ley envejecida el espíritu de independencia, indujeron a los jefes de
familia a considerar como una desgracia, casi como un deshonor, morir
intestados. El pater familias asignaba en vida a cada uno su lugar en la
domus; él pudo, a falta de descendencia, escoger su heredero o dotar
esta descendencia de una especie de carta póstuma, por ejemplo, excluir
los sui indignos o dudosos, atenuar ciertos inconvenientes de la
institución para agraciarlos de otras maneras. La desheredación sirvió
para este doble objeto, represivo o bienhechor.

597
EL TESTAMENTO. CONCEPTO

En sentido general la palabra testamento (testatio mentis) designa un

acto cualquiera de última voluntad, pero en su propia y técnica
significación, el testamento exige como condición esencial la
institución de un heredero directo, es decir, la designación de una
persona llamada sin intermediario, a representar al difunto en el
conjunto de sus derechos y obligaciones. El testamento es, pues, un acto
jurídico unilateral, solemne y revocable, en que se constituye un
heredero. “Heredis institutio est caput et fumdamentum testamenti” (La
institución de heredero es cabeza y fundamento del testamento).
El testamento, como lo expresa Bonfante, era el negocio más impor-
tante en la vida social y jurídica de Roma, al cual se le confiere una
relevancia extraordinaria, dado que determina la suerte no sólo de los
bienes del causante, sino que incluso tiene decisiva influencia en la
organización de la familia.
Ulpiano lo define como “Testamentum est mentis nostrae justa
contestatio, in id sollemnniter factum, ut post mortem nostram valeat”
(Testamento es la manifestación legítima de nuestro pensamiento, hecha
solemnemente, para que valga después de nuestra muerte).
Su discípulo Modestino lo define como “Testamentum est voluntatis
nostrae iusta sententia de eo quod quis post mortem suam flere velit”
(El testamento es la justa expresión de nuestra voluntad, respecto a lo
que cada cual quiere que se haga después de su muerte).

FORMAS DE TESTAR

El fin y el contenido del testamento se manifiestan sobre todo en sus

formas. La más antigua es la declaración verbal ante el pueblo reunido:
“Testamentum Calatis Comitis e In Procinctu”, con lo cual quedan
desde luego excluidas de la posibilidad de testar las mujeres. Veamos el
procedimiento de cada uno de estas formas de testar.

EL TESTAMENTUM CALATIS COMITIIS

Los Comitis Calata son los comicios, centuriados o curiados, reunidos

598
bajo la presidencia del Pontifex Maximus, o quizá también del rex
sacrorum, que como comicios curiados son convocados dos veces al
año —probablemente el 24 de marzo y el 24 de mayo— para que los
ciudadanos otorguen válidamente sus testamentos. En esta ocasión, el
testador en forma pública designaba herederos, así como el destino de
sus bienes.

TESTAMENTUM IN PROCINCTU

Es seguramente posterior al testamento calatis comitiis, aunque se

remonta sin duda hasta la época anterior a las XII Tablas. No es, como
quieren demostrarlo algunos autores, un testamento hecho ante la
reunión del ejército, ante los comicios centuriados, y en que haya de
verse, por consiguiente, una modalidad del testamento comicial, sino la
declaración de última voluntad emitida antes de entrar en el combate, ya
en orden de batalla en presencia de los camaradas que, naturalmente,
sólo intervenían en función de testigos. No es un testamento militar en
el sentido del Derecho posterior, porque ciudadano y soldado no son
cosas distintas en esta época, y quizá pon esta razón no se halla militado
en su validez al caso en que el testador muera en el combate o al tiempo
que dure la campaña. Los privilegios respectivos de los soldados no se
limitaban a la forma testamentaria, sino que muchas restricciones al
contenido no vahan para ellos; no tenían porqué preocuparse de la
Porción legítima, de la cuarta falcidia o de la regla Nemo pro parte
testatus, pro parte intestatus decedere potest.

PAPEL DEL POPULUS EN ESTOS TESTAMENTOS

Se ha pretendido muchas veces demostrar que el pueblo no tiene más

función que la de servir de testigos, por ser precisamente estos comicios
testamentarios los que alguna vez se llaman Contiones, palabra que de
ordinaria expresa lo puesto a asambleas activas, porque testamentum,
testador, testari significan requerimiento testifical y, finalmente, porque
el pontifex carecía del ius agendi cum populo (derecho de conducir).
Es dudoso que podamos hablar realmente de un testamento con carácter
de ley, pues no sabemos si los comicios debían ser meramente testigos,
o si podían aprobar o reprobar el testamento.

599
La interpretación del testamento como una ley especial tendría la
ventaja didáctica de poder presentar el testamento como una derogación
especial de la reglamentación jurídica general de la vía legítima y,
además, ofrecería la ventaja de que la enigmática libertad testamentaria
quedara, cuando menos, bajo la vigilancia de los comicios por curias.
De cualquier manera, sea ley especial o no, el testamento Calatis
Comitiis, fue un acto celebrado con amplia publicidad.

MANCIPATIO FAMILIAE

Esta forma de testar tenía el siguiente procedimiento: El testador vendía

su patrimonio (familiae pecuniaque) ante cinco testigos y un libripens a
un amigo, a quien por esta causa se llamaba familiae emptor, y que se
obligaba a ejecutar las liberalidades que el testador le encargara,
legados, v.g. desempeñando así el papel de un verdadero heredero.
Se preguntaron los romanistas si el familiae emptor estaba obligado a
cumplir las recomendaciones hechas por el testador, ya que era una
obligación simplemente moral y no jurídica, pues los beneficiarios
quedaban a merced de la buena fe del familiae emptor, sin acción
alguna para obligarle a cumplir su obligación.
Pero la interpretación jurisprudencial, basándose en la Ley de las XII
Tablas, remedió esta situación agregando a la mancipatio familiae de
una nuncupatio, transformándole en un verdadero testamento.

TESTAMIENTUM PER AES ET LIBRAM

Según Gayo, esta forma de testar tenía lugar cuando el Testador en

presencia de cinco testigos y del Libripens, y después de haberse escrito
las tablas del testamento, el testador, por mera formalidad, mancipaba a
un tercero Familiae Emptor su patrimonio. Este decía entonces: “Yo me
encargo por mandato tuyo de custodiar tu familia y tu fortuna, y a fin de
que puedas en derecho hacer tu testamento de acuerdo con la ley
pública, sean por mí compradas por esta moneda de cobre y por esta
balanza de bronce”, golpeando luego con el AS la balanza y dándole al
testador, como forma figurada de pago, esa única moneda NUMMO
UNO. El testador, a su vez, teniendo las tablas del testamento,
expresaba: “De acuerdo con lo que está

600
 escrito en estas tablas y en esta cera, yo doy, lego y testo, y por lo
tanto vosotros, Quirites, dadme testimonio de ello”.
Esta forma de testamento podía ser también oral, pero de cualquier
modo, el más seguro era el que se realizaba por escrito, en cuyo caso las
denominadas tablas de cera eran cerradas con una cinta que llevaba
impresos siete ellos: los de los cinco testigos, el de Libripens y el del
Familiae Emptor.

REFORMAS ADMITIDAS POR EL PRETOR

En vista de las rigurosas formalidades en que estaba revestido el

testamento civil, y siendo frecuentes las nulidades de los testamentos
por el incumplimiento de las mismas, el pretor introdujo una nueva
forma de testamento prometiendo la bonorum possessio secundum
tabulas al que presentara un acto muñido del signo o sello de siete
testigos (testamentum septem signis signatum), aun cuando la familiae
mancipatio y la testamenti nuncupatio no hubieren tenido lugar, con tal
que el testador fuese todavía ciudadano romano y sui iuris en el
momento de su muerte.

EL TESTAMENTO EN LA LEGISLACIÓN DE
JUSTINIANO

Este Emperador admitió dos tipos de testamento: el Privado

(Testamentum Privatum) —y el Público— Testamentum Publicum,
producto de una larga evolución, fundamentalmente marcada por
constituciones imperiales entre las cuales se destacan las de Teodosio y
Valentirnano.

FORMAS ORDINARIAS. TESTAMENTO PÚBLICO

1. Testamentum Apud Acta Conditum: Tenía lugar cuando el testador

declaraba públicamente su voluntad ante la autoridad judicial o
municipal, que hacía labrar un acta en que se expresaba lo manifestado
por el testador.
2. Testamentum Principi Oblatum: Tenía lugar cuando el testador
redactaba por escrito su testamento y se lo entregaba al emperador para
que lo mantuviera en custodia en sus archivos.
TESTAMENTO PRIVADO: Podía ser escrito u oral.

601
 TESTAMENTO ESCRITO: Podía ser de dos clases:
1. Allógrafo: Tenía lugar cuando el testador presenta el acta a los
testigos, declarando que contiene sus últimas disposiciones. Esta
presentación constituye el principio del testamento, que puede ser
escrito en ausencia de los testigos y con diversos intervalos.
El testador debe firmar el testamento en presencia de los siete testigos si
no pudiere hacerlo, deberá firmar por él otra persona llamada Octavus
suscriptor. Los testigos deben firmar el testamento en el interior y poner
un sello en el exterior sea el propio, o de otra persona.
2. Ológrafo: Era el que contenía la declaración de haber sido escrito de
puño y letra del testador. Exigía también la firma de los testigos en su
parte extrema dando fe de su existencia y autenticidad.
El testamento escrito está sometido a formalidades particulares, si el
testador quiere que los testigos ignoren su contenido. Debe entonces
presentar el escrito sellado o cerrado de cualquier manera, declarando
en presencia de los testigos, que encierra sus últimas disposiciones;
firma inmediatamente el testamento en la parte exterior, y los testigos
colocan allí su sello y su firma.

TESTAMENTO ORAL

En esta clase de testamento, basta que el testador declare sus

disposiciones en presencia de siete testigos y que haya unidad de
contexto, es decir, en voz alta e inteligible y en idioma que conocieran
los testigos, quemes, por otra parte, debían ver al testador.

FORMAS EXTRAORDINARIAS

1. Testamento del ciego: Está sometido a formalidades particulares.

Después que el testador ha declarado de viva voz sus disposiciones, un
tabulario, o en su defecto, un octavo testigo (subscriptor) debe
consignarlas por escrito y fijar en el acta de su firma y su sello, lo
mismo que los siete testigos ordinarios.
2. Testamentum Tempore Pestis Conditum: Tiene lugar cuando
una persona otorga su testamento hallándose atacado de enfermedad
contagiosa, es permitido a los testigos firmarlos separadamente del
testador,

602
 para evitar el peligro del contagio, pero deben todos reunirse
simultáneamente.
3. Testamentum Ruri Condictum: Tiene lugar cuando una persona
otorga su testamento viviendo en un campo (ruri) por oposición a
civitates (urbes et castra) hasta la presencia de cinco testigos sino
pudieran hallarse siete. Un testigo puede firmar por los otros que no
sepan, y aún es válido el testamento sin firma de testigos, si ninguno de
ellos puede firmar.
4. Testamentum Parentum Inter Liberos: Tiene lugar cuando un
ascendiente instituye herederos a sus hijos, sin llamar otra persona a la
sucesión, basta que el testador escriba de propia mano la fecha del testa-
mento, el nombre de los hijos instituidos, y la parte dada a cada uno de
ellos. Un testamento de esta laya puede contener emancipaciones,
legados, y fideicomisos en favor de otras personas.
5. Testamentum Militare: En esta clase de testamento, nos dice Gayo,
lo hacen “como quieran o como puedan”, quedando dispensados del
cumplimiento de las formalidades ya descriptas y libres, por lo demás,
de ciertas normas sustantivas.
El requisito esencial era que no existiera duda alguna acerca de la
institución de heredero. Pero al margen de esta circunstancia, no
estaban sujetos al principio: Nemo pro parte testatus pro parte
instestatus deceres potest (nadie puede morir en parte testado y en parte
intestado); podía haber varios testamentos válidos y legar en ellos más
de lo indicado por la Ley Falcidia; no se admitía contra tal tipo de
testamento la querella innoficiosi testamenti.
La legislación de Justiniano exigía por la importancia dada al testa-
mento, la reunión de los testigos, allí donde el testador se encuentra, la
presencia simultánea de todos los testigos y era necesario acabar de una
sola vez el testamento comenzado, sin poder suspender su confección
para hacer otros actos en el intervalo. Sin embargo, una interrupción
momentánea exigida por necesidades corporales o por el estado de
salud del testador o de un testigo no vicia el testamento.

LA TESTAMENTI FACTIO ACTIVA

Los romanos empleaban la expresión Testamenti Factio para referir-

603
 se a la capacidad de otorgar testamento, de intervenir como
testigo, de ser heredero o legatario o de obtener cualquier
favorecimiento por disposición testamentaria, como v.g. una
designación como tutor.
Las condiciones requeridas para testar eran:
1. Ser ciudadano romano o tener el Commercium mortis causa.
2. Ser sui iuris.
3. Ser púber y con capacidad intelectual y física de manifestar su
voluntad.
En cuanto a la capacidad para testar los romanos distinguieron la
capacidad de derecho, es decir, el derecho de otorgar un testamento se
requiere en la confección del acto y debe continuar hasta la muerte del
testador según el derecho civil.
Eran incapaces de derecho, es decir que carecían de las Testamenti
Factio Activa, los siguientes:
1. Los Latini Juniani, y los extranjeros.
2. Los hijos de familia, porque no tenían patrimonio.
3. Los apóstatas.
4. Los herejes.
5. Los condenados por líbelo difamatorio.
Respecto a la capacidad de hecho, es decir, la posibilidad de ejercitar el
derecho o de manifestar una voluntad clara debe existir también cuando
se confecciona el testamento; pero tal acto, válido en el principio, no se
invalida porque el testador se incapacite de voluntad, pero si se volviera
demente o cayera en interdicto por causa de prodigalidad; lo único que
de tal hecho resulta es que el testador no puede ya revocar su
testamento.
Así, eran incapaces de hecho; no podían otorgar testamento:
1. El impúber;
2. El demente, excepto en intervalo lúcido;
3. Los pródigos declarados; y
4. Los sordomudos de nacimiento.
En el derecho nuevo, los sordos pueden testar en forma ordinaria; pero
los mudos, que no saben escribir son incapaces.

604
 CAPÍTULO XXX
SUMARIO: INSTITUCIÓN DE HEREDERO. — CONCEPCIÓN ROMANA
DE LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO. — LA TESTAMENTI FACTIO
PASIVA (INCAPACIDADES POR RAZONES HISTÓRICAS Y LEGALES).
— LA DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA (PROCEDIMIENTOS). — LA
INSTITUCIÓN DE HEREDERO
CONDICIONADA (EFECTOS DE LAS CONDICIONES. LA CAUCIÓN
MUCIANA). — LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO A TÉRMINO Y LA
MÁXIMA SEMEL HERES SEMPER HERES. — LOS MODOS O CARGOS
IMPUESTOS AL HEREDERO.

INSTITUCIÓN DE HEREDERO

Definimos la Institución de Heredero como “una cláusula esencial del

testamento en virtud de la cual el testador atribuye a una o varias
personas el título de heredero”.

CONCEPCIÓN ROMANA DE LA INSTITUCIÓN DE

HEREDERO

La Institución de un Heredero (de un representante de la persona del

difunto, iuris successor, successor per universitatem), constituía en
Roma, el fundamento y la razón de ser de todo testamento.
Antiguamente la institución debía encontrarse a la cabeza del acto: todo
lo que le precediera, excepto la desheredación, era nulo, y por esto que
los jurisconsultos decían:
“Heredis institutio est velut caput et fundamentum testamenti;
aunque posteriormente en el derecho nuevo, basta que haya institución
de heredero; poco importa ya el lugar en que se encuentre.

LA TESTAMENTI FACTI PASIVA

La capacidad para ser instituido heredero llamada también Testamenti

Factio requiere que éste disfrute del COMMERCIUM, por tratarse de
una adquisición regulada por el Derecho Civil. Sin embargo,

605
 existieron en Roma personas que carecían de la
Testamenti Factio pasiva por:

1. Razones históricas: No podían suceder:

1. Los extranjeros;
2. Los condenados a pena capital, que hace perder la vida,
la libertad o la ciudadanía;
3. Los hijos e hijas de los condenados por crimen de alta
traición.
4. Los apóstatas y los herejes.

2. Por razones legales:

1. Los esclavos, a menos que fuesen manumitidos por su
dueño, convirtiéndose en herederos necesarios.
2. Los peregrinos, en razón de que la infiltración
extranjera, podía poner en peligro la seguridad de
Roma.
3. Las personas inciertas, incapacidad que desaparece en
el derecho justinianeo, pero que se admitió en los
primeros tiempos, siempre que su determinación fuese
posible como el caso que nos relata Gayo, v.g. de la
institución a favor del primero de los actuales parientes
del testador que concurra a sus funerales.
4. Los indignos, considerados como tal ciertas personas,
aunque capaces de suceder, son a veces separadas de
una sucesión, por una causa particular, principalmente
por ciertos hechos de que son culpables para con aquel
de cuya sucesión se trata; v.g. si han intentado a su vida,
si han hecho sin su consentimiento un contrato relativo
a su sucesión no abierta aún, etc.

En cuanto a las mujeres, por la Lex Voconia, atribuida al tribuno

Voconio Saxa (169 A.C.) se les prohibió adquirir como herederas por
testamento de quienes estuvieran en la primera clase —los más ricos,
que eran aquellos que poseían una fortuna superior a los 100.000 ases—
aunque, de todos modos, podían adquirir por legados hasta una cantidad
igual a la de los herederos.
La capacidad del instituido como heredero debe tener en tres momentos
distintos:
1. A la confección del testamento.
2. A la delación de la sucesión (apertura del testamento).
3. A la aceptación de la sucesión.

606
 LA DISTRIBUCIÓN DE LA HERENCIA: PROCEDIMIENTOS

Los romanos se valieron de la palabra griega AS para designar toda

universalidad, y de aquí el AS hereditario connotativo de la masa
hereditaria, concebida como UNO, TODO, ÍNTEGRO, pero dividido en
doce onzas, cada una de las cuales, designadas por su nombre singular:
Sextans (dos onzas); quadrans (tres onzas); triens (cuatro onzas);
quincum (cinco onzas); semis (seis onzas); septux (siete onzas); bes
(ocho onzas); dodrans (nueve onzas); dextans (diez onzas); deunx (once
onzas); y AS (doce onzas).
Así tenemos: si el instituido como heredero era uno solo, no había
dificultad alguna, pero si ha sido instituido en parte, el heredero percibe
todo el AS. Si son varios los herederos, sin asignación de partes, todos
perciben partes iguales, conforme con la regla CONCURSU PARTES
FIUNT, y si sobra algo del AS, acrece a cada instituido a prorrata pro
parte adcrescit. Si se distribuyen más onzas que corresponden, lo que
falta se saca a prorrata de cada uno de los instituidos pro parte decrescit.
Si algunos herederos tienen señalada su parte y otros no, éstos tomaran
lo restante, y sino sobra nada del AS, se dividirá la herencia en 24 onzas
(Dupondium), o en 36 onzas (Tripondium).

LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO CONDICIONADA

Un heredero puede ser instituido pura y simplemente bajo condición, a

término, con ciertos cargos. Estos modos no son válidos
indistintamente.
Pero en ciertos casos, el testador puede realizar la institución, de tal
forma que el heredero adquiera dicha calidad, si se produce una
condición, o se halle supeditado al cumplimiento de un término, o esté
sometido al cumplimiento de un cargo.

EFECTOS DE LA CONDICIÓN SUSPENSIVA

Sabemos que la condición suspensiva demora los efectos jurídicos y la

condición resolutoria anula los ya producidos.
El efecto de la condición suspensiva es el de que la alteración jurídica
prevista se produce al realizarse la condición (Existente Condicione); el
gravado condicionalmente goza, pues, de su libre capacidad de
disposición

607
 mientras la condición se halla pendiente (pendente condicione),
con la sola limitación de que no puede excluir ni restringir los efectos
de la condición para el caso de que éste se cumpla. Así, el Statur liber
adquiere la libertad aunque el heredero la enajene pendente condicione
(y quizá también, desde un principio, aunque el heredero le prive del
peculio y con ello de la posibilidad de cumplir la condición, consistente
en el pago del rescate: la ficción de haberse cumplido la condición
existía ya en el Derecho primitivo, probablemente), tan pronto como se
haga efectivo a su nuevo señor el rescate fijado en el testamento. Los
actos de disposición verificados entretanto quedan anulados al
cumplirse la condición, aunque no con efecto retroactivo. Son anulados,
pero no como si no se hubiesen producido. A partir de ese momento
puede comenzar el adquiriente a usucapir.

LA CAUCIÓN MUCIÁNA

Antiguamente, entre los legados condicionales figuran los hechos bajo

una condición que solo puede cumplirse a la muerte del legatario. Tales
son aquellos hechos bajo una condición negativa o potestativa de su
parte: si no sube al Capitolio, si no se casa, etc. Primitivamente tal
legado era nulo, porque el derecho no podía abrirse antes de la muerte
del legatario y que, por lo tanto, éste no podía adquirirlo por sí mismo
ni por falta de haberlo adquirido, transmitirlo a sus herederos, pero el
jurisconsulto Mucius Scaevola hizo admitir que el legatario podía pedir
la ejecución de tal legado, a cambio de dar caución para garantir la
restitución, con los accesorios, si contravenía después la condición. Esta
seguridad conocida bajo el nombre de Caución de Mucio (CAUTIO
MUCIANA), fue después extendida a las instituciones de heredero.

INSTITUCIÓN DE HEREDERO A TÉRMLNO Y LA

MÁXIMA SEMEL HERES SEMPER REDES

La cualidad de heredero una vez adquirida es irrevocable y remonta al

día de la muerte del testador: SEMEL HERES, SEMPER HERES.
Resulta de aquí que el heredero no puede ser instituido bajo condición
resolutoria, ni con término cierto. La condición resolutoria y el término
cierto se reputan no escritos, y la institución produce sus efectos como
si

608
 fuera pura y simple, decisión fundada también en la
regla: NEMO PRO
PARTE TESTATUS, PRO PARTE INTESTATUS DECEDERE
POTEST, porque esta regla no se opone a la división de la herencia por
la relación del tiempo como a la que concierne a los bienes del mismo.

LOS MODOS O CARGOS IMPUESTOS AL HEREDERO

Cuando un heredero es instituido con ciertos cargos (INSTITUTIO

CUM MODO), debe naturalmente ejecutarlos, salvo que hayan sido
establecidos únicamente en su interés.

609
610
 CAPÍTULO XXXI
SUMARIO: LAS SUBSTITUCIONES. — CONCEPTO. — CLASES:
VULGAR, PUPILAR Y CUASI-PUPILAR. — DE LA INVALIDEZ DE LOS
TESTAMENTOS. — CAUSAS ORIGINARIAS Y POSTERIORES DE
NULIDAD. — TESTAMENTUM RUPTUM, IRRITUM Y DESTITUTUM.

LAS SUBSTITUCIONES

El temor a morir sin heredero y el principio según el cual la aceptación

de la herencia dependía de la Cretio: declaración expresa hecha por el
heredero en términos solemnes por la que se enunciaba la causa de la
asignación y de la intención de aceptar, enderezada a evitar que las
herencias quedaran demasiado tiempo vacantes, indujo a los romanos
muy anteriores a la República a admitir que por su testamento pudiese
el ciudadano hacer el llamamiento de un segundo heredero para
reemplazar al instituido en primer lugar.

CONCEPTO

La palabra “substitución”, en su acepción propia, expresa que una

persona es llamada a una herencia, legado, etc., en reemplazo de otra
que falta. Aquí nos ocuparemos exclusivamente de las substituciones
relativas a una herencia. Distínguense tres: LA VULGAR, LA
PUPILAR Y LA CUASI PUPILAR, independientemente de ciertos
privilegios concedidos a los soldados.

CLASES

Substitución Vulgar: Esta substitución es la de un heredero para el

caso que el otro heredero llamado en orden anterior faltase v.g. “Gaius
heres

611
 esto; Si Gaius heres non erit, Maevi heres esto” (Que Gayo sea mi
heredero; si no lo fuera Gayo, que lo sea Maevi). Los romanos
acostumbraban hacer varias substituciones, y si su solvencia era dudosa,
es decir, había más pasivo que activo, que nadie las aceptara, instituían
en último grado a un esclavo, quien liberado así por testamento, no
podía repudiar la herencia, pues se convertía en heredero necesario. El
testador quedaba así a salvo del peligro de morir sin heredero.
Como la substitución vulgar no es en el fondo más que una
institución condicional, exige las formas del testamento, la Testamenti
Factio Activa en el testador, la Testamenti factio passiva en el sustituto.
Debemos aclarar que el substituto no es llamado a la herencia
sino única y exclusivamente cuando el instituido es incapaz de suceder
(casus impotentiae), o por no querer aceptarla herencia (casus
impotentiae), o por no querer aceptar la herencia (casus noluntatis). De
ahí que el substituto no puede aceptar ni repudiar la herencia, sino
después de que el instituido como heredero la haya repudiado, o se
encuentre imposibilitado de adquirirla por ser incapaz.

SUBSTITUCIÓN PUPILAR

La substitución pupilar, se hacía para el caso de que un heredero

instituido muera sui iuris e impúber: Esta substitución es una institución
de heredero más bien que una substitución propiamente dicha. Se le dio
este nombre porque venía ordinariamente después de una institución
vulgar, de que en cierto modo no es más que un accesorio, o en otras
palabras, el paterfamilias más bien confeccionaba el testamento de su
hijo, bajo potestad, para el caso de morir antes de la pubertad.
La fórmula usada para esta clase de substitución era: “Titius filius
meus heres mihi esto. Et si filius meus heres mihi non erit: sive heres
erit, et prius moriatur quam in suam tutelam venerit, tunc Seius heres
esto” (Mi hijo Ticio sea heredero, si no llega a ser mi heredero, o si,
siendo heredero, muere antes de salir de la tutela ajena, entonces sea
Seyo mi heredero).
El paterfamilias que substituye pupilarmente debe instituir por sí
mismo el heredero, la institución no es en cierto modo sino
consecuencia y accesorio de su propio testamento. Por eso, si todas las
disposiciones no están contenidas en el mismo acto, el testamento del
padre, como acto

612
 principal, debe preceder al relativo a la sucesión del hijo; y si el
primero queda nulo por cualquier causa, la substitución pupilar también
lo será, en virtud del principio de que lo accesorio sigue siempre la
suerte de lo principal (accesio cedit principalis). Inversamente, la
nulidad de la substitución no arrastra consigo la del testamento del
paterfamilias.
Esta clase de substitución se extingue:
1. Cuando el hijo alcanza la pubertad.
2. La muerte del substituido antes que el paterfamilias.
3. Si el substituido descuida de pedir un tutor para el impúber en
el año siguiente al fallecimiento del paterfamilias.

SUBSTITUCIÓN CUASI-PUPILAR

Esta clase de substitución tiene lugar cuando el paterfamilias o

ascendiente, en su testamento, hacia también el testamento de su hijo o
descendiente, que se hallaba en estado de demencia y por tanto no
podían testar fácilmente, por carecer de la testamenti factio activa.
La substitución debía recaer en primer término, en los hijos del
demente; en su defecto, en sus hermanos o hermanas y a falta de éstos,
en otros parientes o en personas extrañas.
Esta substitución es análoga a la pupilar, que por analogía,
Justiniano permite a los ascendientes instituir un heredero para los hijos
dementes, en caso de que llegasen a morir antes de recobrar el uso de la
razón.
Se diferencia de la substitución pupilar, por cuanto es
independiente de la patria potestad, permitiendo realizar a los
ascendientes de ambos sexos, y que no es necesario que el hijo demente
sea impúber.
Esta clase de substitución se extingue:
1. Cuando el demente haya muerto sin haber recobrado la razón.
2. Cuando el demente recobraba la razón.
3. Cuando el demente fallecía antes de que el ascendiente
testador.
En vista de que la substitución cuasi-pupilar fue establecida a
ejemplo de la pupilar, se llegó a pensar que puede tener también por
objeto todos los bienes que el hijo demente dejara a su fallecimiento.
Sin embargo, la opinión contraria ha prevalecido, según la cual la
institución se limita a los bienes que proceden del ascendiente que la
hace.

613
DE LA INVALIDEZ DE LOS TESTAMENTOS

Causas originarias: Un testamento es nulo desde el momento

mismo de su confección:
1. Si el testador no tiene la Testamenti Factio Activa al tiempo de
confeccionar el testamento.
2. Si el heredero no tiene la testamenti factio passiva.
3. Si no tiene institución de heredero.
4. Si hubo defecto o violación a las reglas relativas a la necesidad
de instituir o desheredar a ciertas personas.
Un testamento nulo desde el principio no puede llegar a ser
válido en adelante, por aplicársele la regla que formulara Paulo cuando
dice: “Quod initio vitiosum est, tractu temporis convalescere non
potest” (Lo que es vicioso en su principio, no pueda convalidarse con el
transcurso del tiempo).

CAUSAS POSTERIORES DE NULIDAD

El testamento válido en el principio puede anularse llegando a ser

Testamentum Ruptum, Irritum y Destitutum.

TESTAMENTO RUPTUM (Roto o revocado)

Esta clase de testamento puede ser de varios modos:

1. Por el advenimiento de un póstumo.
2. Por la confección de un nuevo testamento.
3. Por la destrucción voluntaria o la alteración de la sustancia del
testamento, v.g. cuando el testador borra la escritura o rompe los sellos
de los testigos.

TESTAMENTO IRRITUM

Un testamento regular llega a ser Irritum (inútil) cuando el

testador experimenta una Capitis Diminutio cualquiera.
Esta clase de testamento difiere en Derecho Civil y el Pretoriano,
por cuando que en el primero se requería que el testador fuera capaz en
el momento de estar, en el de morir y que conservase sin la más mínima

614
alteración en estos momentos. Sin embargo, en el Derecho Pretoriano
establecía que para que el testamento sea válido, bastaría que el testador
fuese capaz en el momento de otorgarlo y en el de morir.

TESTAMENTUM DESTITUTUM

El testamento es Destitutum, si todos los herederos instituidos

han llegado a ser incapaces después de hecho el testamento, o si
ninguno de ellos adquiere la herencia. Es lo que dijimos anteriormente,
cuando el heredero instituido no quería (casus noluntatis) o no podía
(casus impotentiae) aceptar la herencia.

615
616
 CAPÍTULO XXXII
SUMARIO: LA HEREDITAS Y LA BONORUM POSSESSIO.
CONCECTO. — EXPLICACIÓN FLISTÓRICA DE ESTAS
INSTITUCIONES. — DIFERENCIAS. — DISTINTAS ESPECIES DE
BONORUM POSSESSIO: CUM RE Y SINE RE. — SECUNDUM TÁBULAS
Y CONTRA TÁBULAS UNDE LIBERI. — EX EDICTO CARBONIANO. —
LA SUCESIÓN EX LEGE. SU FUNDAMENTO.— LA SUCESIÓN
INTESTADA EN LA LEY DE LAS XII TABLAS.— LA SUCESIÓN
INTESTADA EN EL EDICTO DEL PRETOR.— LA COLACIÓN.— LOS
SENADOCONSULTOS TERTULIANO Y ORFICIANO.— LA
LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO (NOVELAS 118 Y 127).

LA HEREDITAS. CONCEPTO

La Herencia (Hereditas) es la sucesión en el conjunto de los

derechos y las obligaciones de una persona muerta. Lo dicen Gayo y
Juliano en el Digesto «Nihil est aliud Hereditas”: “Quam successio m
universum ius quod defunctus Habuit” (Herencia no es otra cosa que la
sucesión en todo el derecho que tuvo el difunto).
Como se ve, la Hereditas constituye una successio per
universitatem: el heredero representa a la persona del difunto en el
conjunto de sus derechos y obligaciones, con excepción de los que
siendo exclusivamente personales, se extinguen con la vida, tales como
los derechos políticos, las servidumbres personales, las penas relativas a
un delito, etc.

EXPLICACIÓN HISTÓRICA

En el primitivo Derecho Romano —antes de la Ley de las XII

Tablas, la Hereditas debe de haber estado en estrechísima relación con
la fuerte y política organización de la familia, en la que el paterfamilias,
considerado como el efe del núcleo familiar (gens) es más bien un
individualista titular que regía como señor absoluto de la vida social,
política y económica de su

617
gens. De ahí que es posible que la sucesión haya sido en su estatus de
jefatura y no respecto de la propiedad de bienes, pues éstos estaban
distribuidos, en el pensamiento social, al grupo familiar.
La muerte del paterfamilias determinaba, pues, el traspaso de ese
poder político al heredero y por consiguiente también del patrimonio; el
heredero sucedía así al paterfamilias muerto en su poder soberano y
ocupaba, por tanto, el mismo lugar que aquel.
Pero la característica fundamental de la Hereditas es que el
patrimonio del causante se confundía con la del heredero, con el
consiguiente perjuicio para este último, en cuanto que el pasivo sea
superior al activo.
Debido al carácter personal de la primitiva herencia romana, el
heredero sucedía, como dijimos, tanto en los derechos, como en las
cargas y obligaciones del causante.
Para Bonfante la Hereditas primitiva es un resultado de la
peculiar organización de la familia civil romana, en la que sus
miembros se mantenían vinculados por el parentesco agnaticio, fundado
en las relaciones de potestad, y no por el parentesco cognaticio que
llegó a ser en el Derecho Justinianeo, el fundamento de la sucesión.

LA BONORUM POSSESSIO. CONCEPTO

La Bonorum Possessio es la sucesión en virtud del edicto del

pretor. En materia como en muchas otras, el derecho pretoriano vino en
ayuda del derecho civil para confirmarlo, protegiendo al heredero, para
completar el derecho civil, concediendo la posesión de los bienes a los
cognados, a falta de herederos, e impidiendo así que la sucesión
quedara vacante y corrigiendo, otorgando la posesión de los bienes, aun
en presencia de herederos, a personas a las cuales el derecho civil no
concedía derecho hereditario alguno.
El Digesto define la Bonorum Possessio como: “lus persequendi
retinendique patrimonii, sive rei, quoe cuiusque, cum moritur, fuit” (El
derecho de perseguir y retener el patrimonio, o la cosa que fue de
alguno cuando muera). Los que son llamados a ella reciben el nombre
de bonorum possessores.

618
EXPLICACIÓN HISTÓRICA

Probablemente, la Bonorum Possessio, surge en forma paralela a

la hereditas —pese a que las fuentes son muy incompletas— en razón
de que el antiguo derecho civil era muy riguroso, exclusivo y con
frecuencia en oposición con las reglas de equidad y del derecho de
gentes. Así, en materia de sucesiones ab intestado, la Ley de las XII
Tablas, se funda en la organización de la familia romana dando lugar a
grandes injusticias, tal el caso de que los cognados no eran llamados a
la sucesión de sus padres, ni el hijo a la sucesión de su madre.
En un período que no se puede precisar, cuando se cambian las
costumbres y se hace sentir el progreso de la civilización, se hace
necesaria una reforma, y el edicto del pretor fue el principal
instrumento por cuyo medio se realiza el cambio

DIFERENCIAS ENTRE LA HEREDITAS Y LA BONORUM

POSSESSIO
Hereditas Bonorum Possessio
1. Deriva del Derecho Civil. 1. Tiene su origen en el Edicto del
Pretor.
2. Se fundamenta en el parentesco 2. Se fundamenta en el parentesco
civil (agnación). de sangre (cognación).

3. Confiere la propiedad de los bie- 3. Confería solamente la posesión.

nes que componen el patrimonio
del causante.
4. Se reclamaba la herencia por 4. Se reclamaba posesión median
medio de una acción civil (Actio te un Interdicto (Interdictum
Petitio Hereditatis). —Acción de Quorum Bonorum).
Petición de Herencia

619
DISTINTAS ESPECIES DE BONORUM POSSESSIO

En el tópico anterior hemos dicho que el Edicto del Pretor fue el

instrumento para confirmar, completar y corregir las estrictas
disposiciones contenidas en el Derecho Civil, haciendo aparecer un
orden sucesorio distinto al vigente. Así aparecen las distintas especies
de Bonorum Possessio que se mencionan a continuación.

BONORUM POSSESSIO CUM RE

Se otorgaba cuando, no existiendo heredero civil, o cuando éste

ocupaba un lugar inferior al del bonorum possessor en el Edicto del
Pretor. Así vemos que, si el Pretor concedió a un hijo emancipado del
causante la bonorum possessio unde liberi, el heredero civil no podía
intentar contra él la Peticio Hereditatis, por su ubicación inferior en el
Edicto del Pretor.

BONORUM POSSESSIO SINE RE

En esta clase de Bonorum Possesio, el beneficiado con el Edicto

del Pretor ocupaba un lugar inferior al heredero civil, quien sin lugar a
dudas triunfaría en el ejercicio de la Petitio hereditatis. Es lo que ocurre
cuando v.g. la bonorum possessio es acordada a un cognado del
causante que en el orden sucesorio del Edicto del Pretor ocupa el tercer
lugar, razón por la que puede ser vencido en una Petitio hereditatis,
intentada por el heredis sin que ocupa una posición superior al del
cognado.

BONORUM POSSESSIO SECUNDUM TABULAS

Se concedía a los que eran instituidos herederos en un testamento

civil o pretoriano. Sólo tenía lugar en el caso en que nadie podía o
quería pedir la Bonorum Possessio contra tábulas.

BONORUM POSSESSIO CONTRA TABULAS UNDE LIBERI

(Contra las disposiciones contenidas en el Testamento)

Un edicto, posterior a Cicerón, imponía la Institución o la

620
Desheredación de todos los liberi, en forma nominal, para los
descendientes varones. Fue establecida en beneficio de los hijos
emancipados, quienes por el derecho civil no eran herederos, no debían
ser necesariamente instituido, o desheredado en el testamento del padre.
De ahí que la Bonorum Possessio Contra Tábulas unde liberi,
eran concedidos a los hijos del difunto, que de acuerdo al Edicto del
Pretor eran reputados herederos suyos, cuando habían sido pasados en
silencio en el testamento del paterfamilias.
Extrañaba, pues, rescisión parcial del testamento por la exclusión
de los instituidos externos y la aplicación entre liberi, instituidos u
omitidos, de una distribución según las reglas de la bonorum possessio
unde liberi, pero con mantenimiento de los legados hechos a los
descendientes, o a la mujer del testador y de las otras disposiciones.

BONORUM POSSESSIO EX-EDICTO CARBONIANO

Tuvo su origen en un decreto del Pretor Cneo Carbo, quien vivió

en tiempos de Pomponio, por el cual concedió la Bonorum Possessio de
los bienes hereditarios a un liberi impúber cuya filiación se discutía,
hasta que la cuestión relativa a su estado de familia fuese juzgada, cosa
que no podía hacerse hasta la pubertad.

LA SUCESION EX-LEGE: SU FUNDAMENTO

El sistema de la sucesión Ab-Intestato establecido por la Ley de

las XII Tablas estaba fundado en la organización de la familia romana,
a la cual servía de base la potestad paterna. La Sucesión Ab-Intestato
solo se abre cuando no haya sido hecho testamento válido, o haya
resultado nulo (Ruptum vel irritum) o no haya sido aceptado por los
herederos instituidos.
De ahí que en estos casos, la ley, contemplando las exigencias de
la organización de la familia romana, o interpretando la presunta
voluntad del causante, según las épocas, determina las personas
llamadas a sucederle, razón por la que también es denominada sucesión
legítima, porque es la ley la que designa al heredero.

621
LA SUCESIÓN INTESTADA EN LA LEY DE LAS XII TABLAS

Esta Sucesión se funda exclusivamente en el parentesco civil o

agnación, prescindiéndose del parentesco consanguíneo o cognación.
El orden sucesorio era el siguiente:
1. Los herederos suyos (heredis sui). Dice Gayo al respecto: “Son
herederos suyos y necesarios el hijo, la hija, e nieto y la nieta por línea
de varón, y los demás descendientes, con tal que se hallen bajo la
potestad del difunto al tiempo de su muerte. Pero para que el nieto o la
nieta lleguen a ser herederos suyos, no es suficiente que estén bajo la
potestad del abuelo en la época de su fallecimiento; siendo
indispensable que el padre deje de ser heredero suyo en vida del abuelo,
ya por muerte o ya saliendo por cualquier otro medio de la patria
potestad, solo entonces el nieto o la nieta toman en la sucesión el lugar
de su padre”. Si eran varios los herederos se estableció que todos
heredaban una porción igual llamada porción viril. Los nietos
heredaban solamente la proporción que le habría correspondido a su
padre.
2. El agnado más próximo (Adgnatus proximus), que son los
parientes civiles más próximos por línea masculina. Entre éstos se
dividían la herencia per cápita, si todos pertenecían al mismo grado de
parentesco. En la Tabla V estaba la regla: “Si Intestato Moritur
paterfamilias qui suus heres nec escit, adnatus proximus familiam
habeto. Si Adgnatus nec escit, gentiles familiam habento» (Si muere
intestado un paterfamilias que no deja herederos suyos, tenga la familia
o patrimonio el agnado más próximo, y si no tiene agnado, ténganla los
gentiles).
3. Los Gentiles, que constituían todos los descendientes de una
primitiva familia.

LA SUCESIÓN INTESTADA EN EL EDICTO DEL PRETOR

La Sucesión Ab-Intestato de las XII Tablas era muy exclusivo y

dada lugar a grandes injusticias. Tal era el caso que los hijos
emancipados eran excluidos de la sucesión de su padre, no solo por los
otros hijos bajo potestad (sui heredes), sino aun por un agnado de un
grado cualquiera.
Estas injusticias fueron en parte corregidas por el Edicto del
Pretor, que relativamente a la sucesión de los ingenuos, concedió la
Bonorum Possessio ab intestato a cuatro clases de personas, en el
siguiente orden:

622
 1. Bonorum Possessio Unde Liben: El objeto del edicto Unde
Liben, era únicamente corregir el rigor del derecho civil, asimilando a
los herederos suyos los hijos salidos de la familia, y no era aplicable a
las sucesiones de las mujeres, quienes no tenían patria potestad ni
herederos suyos. De ahí que los hijos no podían, en calidadi de liben,
suceder a su madre ni a sus ascendientes maternos.
El Pretor concede primeramente la Bonorum Possessio intestati a
los hijos (liben). Este término se emplea en un sentido técnico y sólo
comprende los hijos admitidos, llegado el caso, a la bonorum possessio
contra tábulas, es decir, a los herederos suyos y a aquellos que tendrían
esta calidad si no hubiera salido de la familia con capitis diminutio,
especialmente los hijos emancipados.
El Edicto llama a los emancipados conjuntamente con los otros
que han permanecido bajo potestad, corrigiendo así el error del derecho
civil, y por esto la Bonorum Possessio es CUM RE. Cuando varios
hijos son llamados a la Bonorum Possessio en virtud del edicto, la
división de la herencia se hacía per cápita, con la modificación
siguiente: Si el difunto ha dejado un hijo emancipado conservando la
patria potestad sobre sus nietos, hijos de este último, estos nietos son
llamados a la Bonorum Possessio, conjuntamente con su padre y tiene
derecho, todos en conjunto, a la mitad de la parte que le es adjudicada.
Esta disposición fue introducida en el Edicto por Salvio Juliano, de
donde toma el nombre de CLÁUSULA JTJLIANI.
2. Bonorum Possessio Unde Legitimi: A falta de los herederos
que establece la Bonorum Possessio Unde Liben, o si la repudiaran o
descuidaban de pedirla en el plazo establecido, se le difiere a las
personas llamadas a VER, ESTA ILEGIBLE, según la Ley de las XII
tablas es decir, a los herederos suyos, a los agnados y a los gentiles, en
el orden indicado precedentemente.
Posteriormente, esta disposición fue extendida a la madre y a los
hijos, después de habérseles concedido por los senadoconsultos
Tertuliano y Orficiano un derecho de sucesión recíproca.
3. Bonorum Possessio Unde Cognati: A falta de herederos de
las dos primeras clases, el pretor concedió la Bonorum Possessio a los
cognados, o sea, a los parientes del difunto en general, hasta el sexto
grado, sin distinguir entre agnados y cognados propiamente dichos. Fue
posiblemente

623
la más antigua y la que desempeñó, asimismo, el papel más importante
en el sistema de las sucesiones ab-intestato del Derecho Pretoriano. Por
medio de ella el pretor corrigió una deficiencia del derecho civil,
llamando a la sucesión del difunto en tercer orden a los cognados del
causante, en lugar de los gentiles.
En esta clase de sucesión, el más próximo en grado en el
momento en que es diferida la Bonorum Possessio excluye a los
cognados de un grado más remoto (Bonorum Possessio proximatatis
nomine) y la partición se hace por cabezas cuando hay varios en el
grado más próximo.
4. Bonorum Possessio Unde Vir et uxor A falta de las tres
primeras clases, el pretor concede la Bonorum Possessio al cónyuge
superviviente no divorciado.
Se aclara que la Bonorum Possessio nunca se adquiría de pleno
derecho: debía manifestarse la voluntad de adquirirla en el plazo
determinado por el edicto, que era de un año para los descendientes y
ascendientes del difunto, y de cien días útiles para los demás.

LA COLACIÓN

Esta institución tuvo su origen en el edicto del pretor, quien al dar

a los hijos emancipados la Bonorum Possessio Unde Liben, les imponía
la obligación de participar a sus coherederos, cuya parte disminuía con
su concurrencia, de una parte del patrimonio que habían adquirido
después de la emancipación hasta la muerte de su autor.
Esta obligación era conforme a la equidad, pues, las
adquisiciones hechas por el hijo o los hijos que habían permanecido
bajo su potestad habían aprovechado al jefe de familia, y en general
estaban confundidas con su patrimonio. Así es que los emancipados no
hubieran podido sin injusticia, tomar parte en este patrimonio, sin
entregar a los herederos suyos las adquisiciones hechas por ellos
mismos en este intervalo.
Los bienes sujetos a colación son sólo aquellos que los hijos han
recibido entre vivos del muerto, a título de dote, de donación por causa
de matrimonio (donatio propter nuptias), o por la compra de una
función pública (militia). La colación debe hacerse RE AUT
CAUTIONE: RE, volviendo a traer realmente a la masa de la sucesión
las cosas que ha recibido o tomando un tanto menos por su parte
hereditaria; o Cautiones o

624
lando fianza de colacionar más tarde. El que no hace la colación a la
cual está obligado está expuesto a verse rehusar las acciones
hereditarias.

SENADOCONSULTO TERTULIANO

Dictado en la época del Emperador Adriano, entre los años 117 y

138 (D.C.) tuvo por objeto llamar a la madre a la sucesión de sus hijos,
siempre que haya tenido (vivos o muertos) por lo menos tres hijos,
siendo ingenua, o cuatro siendo manumitida.
Este beneficio podía ser concedido por el emperador aunque la
mujer no hubiese tenido nunca el número de hijos exigidos. Bajo
Justiniano ya no fue exigida.
Concurría la madre a la sucesión de sus hijos, sean legítimos o
vulgo (quoesite) en el caso que no dejaran herederos suyos, o reputados
tales por el edicto del pretor, ni padre natural que venga a heredar como
emancipante o adquiriente de una bonorum possessio cum re, ni
hermanos consanguíneos. A falta de hermanos consanguíneos, la madre
podía concurrir con los hermanos consanguíneos y obtenía la mitad de
la herencia. A falta de hermanos consanguíneos, ella sucedía con
preferencia a todo otro pariente.

SENADOCONSULTO ORFICIANO

Dictado bajo el gobierno de Marco Aurelio y Comodo, en el año

178 de nuestra era, con el objeto de llamar a los hijos e hijas, aun a los
nacidos fuera del matrimonio, a la sucesión de su madre, con
preferencia a los agnados. A tal efecto la madre no debería estar
sometida a la potestad del marido.

LA LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO (Novelas 118 y 127)

Con las novelas 118 y 127, Justiniano estableció un sistema

nuevo y completo. El fundamento de este nuevo sistema es el
parentesco natural sin privilegio alguno en favor del parentesco civil.
Justiniano suprime toda diferencia entre agnados y cognados y
concedió los mismos derechos a ambos sexos. Por tanto, la bonorum
possessio intestati se confundió con la herencia, y solo se mantuvo en el
derecho nuevo el edicto Under Vir et Uxor, que tiene lugar cuando el
difunto no ha dejado parientes que le sucedan, el

625
cónyuge superviviente y no divorciado puede pedir la bonorum
possessio en virtud del edicto unde vir et uxor.
Las características del nuevo sistema de Justiniano son las
siguientes:
1. Primero heredan los descendientes, sin distinción de sexo,
nacidos de un hijo o hija, sin iuris o bajo potestad y la participación se
hace por cabeza, pero si un hijo o hija ha fallecido con anterioridad
dejando descendientes, éstos son llamados en reemplazo de su padre o
madre, y la partición se hace por estirpes.
2. El segundo orden comprende los ascendientes, sus hermanos y
hermanas carnales y sus descendientes en primer grado, o sea sobrinos
y sobrinas carnales. En este segundo orden se distingue:
a) Si solo existen ascendientes, el más próximo excluye a los
demás, si son varios y de la misma línea, suceden por cabezas.
b) Silos ascendientes son de diversas líneas, la mitad de la
sucesión se adjudica a los ascendientes paternos y la otra mitad a los
maternos. En cada línea se hace la subdivisión por cabezas.
c) Si concurren ascendientes y hermanos y hermanas carnales, la
partición se hace por cabezas.
d) Si concurren ascendientes, hermanos, carnales o sobrinos, hijos
de hermanos carnales fallecidos, los sobrinos tienen derecho, según la
Novela 127, a la parte que su padre o madre hubiera tenido si viviera.
e) Si el difunto hubiera dejado solo hermanos o hermanas
carnales, la división se hace por cabezas. Si concurren además hijos o
hijas de hermanos fallecidos, se hace por estirpes.
3. El tercer orden comprende los hermanos y hermanas de padre
(consanguíneos) o madre (uterinos) y sus hijos: En ausencia de los
parientes que figuran en el primero y segundo orden, la herencia era
atribuida a los hermanos y hermanas consanguíneas y uterinas y a los
hijos de los prefallecidos. La partición entre ellos tenía lugar por ramas,
con exclusión de los demás colaterales.
4. El cuarto orden comprende todos los parientes que no sean
hermanos o sobrinos del difunto. Justiniano no establece hasta qué
grado suceden los colaterales. En este orden, el más próximo en grado
excluye a todos los demás, y si hay varios herederos llamados
conjuntamente, la partición se hace por cabezas.

626
 También hay que destacar que Justiniano, por otras Novelas,
dispuso que cuando el causante no dejara parientes que lo sucedan, el
cónyuge supérstite y no divorciado puede pedir la bonorum possessio
en virtud del edicto Unde Vir et Uxor.
También se estableció que los hijos naturales, a falta de mujer e
hijos legítimos del causante, heredaran la sexta parte de la herencia.
Igualmente se dispuso que a falta de descendientes, ascendientes
y demás herederos establecidos en la Novela 118 y 127, la sucesión
podía ser concedida a una corporación de la cual hubiese formado parte
el causante, como la curia para los decuriones, la Iglesia para los
clérigos. Finalmente, a falta de cualquier otro heredero, el fisco puede
recoger los bienes vacantes. Si no hubiera querido usar de este derecho,
los acreedores del difunto pueden pedir la posesión para hacer vender
los bienes del difunto y hacerse pago con el precio.

627
628
 CAPÍTULO XXXIII
SUMARIO: EVOLUCIÓN DE LA LIBERTAD DE TESTAR EN EL
DERECHO ROMANO. — REGLAS DEL DERECHO CIVIL SOBRE LA
DESHEREDACIÓN. — EXIGENCIAS DEL PRETOR EN MATERIA DE
DESHEREDACIÓN. — JUSTINIANO. — EL TESTAMENTO
INOFICIOSO. — FUNDAMENTOS Y ACCIONES. — LA LEGÍTIMA.
CONCEPTO. — EVOLUCIÓN (RESCRIPTO DE MARCO AURELIO, LA
CUARTA FALCIDIA, JUSTINIANO). — QUERELLAS Y ACCIONES.

EVOLUCIÓN DE LA LIBERTAD DE TESTAR EN EL

DERECHO ROMANO

Hasta la Ley de las XII Tablas, el Paterfarnilias estaba

constreñido a disponer arbitrariamente su patrimonio, pues en la época
primitiva si el testador quería instituir heredero a una persona
determinada necesitaba el asentimiento del pueblo reunido en Comicios
—Testamentum Calatis Comitis— quien posiblemente no habría de
prestarlo, si es que hubiera recaído en una persona extraña que pudiera
atentar contra la seguridad de Roma.
En el declinar de la República, ante la invasión del
cosmopolitismo y los grandes avances de la democracia, las costumbres
se relajaron y los lazos familiares, en los que Cicerón veía los
fundamentos mismos del Estado, se desataron. Cada uno se inclinaba a
considerar sus bienes como objeto de su capricho y disponía de ellos
arbitrariamente. El derecho antiguo de los heredes sui y el nuevo de los
liben se encontraron amenazados. El testamento constituía la expresión
de una fantasía y una sentimentalidad personales. Contra estos
fermentos de disolución, las instituciones conservadoras reaccionaron.
La jurisprudencia, ayudada por el prestigio de los centunviros, el edicto
y la misma ley, si no salvaron todas las viejas costumbres, intentó, por
transacciones, conservar parcialmente su espíritu y sus efectos.

629
REGLAS DEL DERECHO CIVIL SOBRE LA
DESHEREDACIÓN

La ley decenviral permitía que el padre de familia dispusiera de

sus bienes por testamentos, dejándole absoluta libertad en la elección de
sus herederos, de ahí la fórmula: “Pater familias, uti legassit super
pecunia tutelave suae rei, ita ius esto” (Lo que el padre disponga sobre
su patrimonio y la tutela de su hijo, ese sea el derecho).
Más tarde el derecho civil impuso una restricción a la libertad de
testar establecida en la tabla V de la Ley de las XII Tablas, en el sentido
de que el testador tenía la obligación de instituir o de desheredar a sus
herederos necesarios, los que estaban bajo su inmediata potestad a la
confección del testamento. Así, los hijos debían ser instituidos o
desheredados nominalmente, es decir, mencionándolos expresamente
v.g. Titius filius meus ex heres esto; o Filius meu ex heres esto, si solo
había un hijo. En contravención a esta disposición, el testamento era
nulo desde el principio y, según los Sabinianos que prevaleció, quedaba
sin efecto, aun cuando los hijos pasados en silencio muriesen antes que
el testador.
En cuanto a las hijas y otros descendientes podían ser
desheredados, nominalmente o en conjunto (inter ceteros) v.g. Coeteri
exheredes Sunto (los demás sean desheredados).

EXIGENCIAS DEL PRETOR EN MATERIA DE

DESHEREDACIÓN

No obstante la reforma consagrada por el derecho civil, su

solución era aún imperfecta, porque los hijos emancipados quedaban
sin la protección debida, puesto que podían ser excluidos de la sucesión
mediante una simple omisión en el testamento de su padre. En auxilio
de ellos y para completar el derecho civil, el Pretor sentó el siguiente
orden:
—Ordenó que se instituyeran o desheredaran todos los que
estaban llamados a la bonorum possessio under liben, en que los hijos
emancipados son considerados como herederos necesarios.
—El edicto dispuso que los hijos del sexo masculino, cualquiera
que sea el grado, deben ser desheredados nominalmente (nominatim);
los del sexo femenino pueden serlo inter caeteros.
—El pretor concedía la bonorum possessio contra tabulas a los
que no han sido instituidos ni desheredados de la manera prescripta, y
aun a los

630
instituidos si el edicto ha sido violado respecto de los otros sucesores,
porque en este caso no hay lugar a la bonorum possessio secundum
tabulas.
Recordemos que el efecto de la bonorum possessio contra tabulas
es generalmente impedirla ejecución del testamento y verificarla
partición de los bienes del causante de acuerdo con las reglas de la
sucesión ab intestato, pero únicamente entre los que han obtenido esta
bonorum possessio.

LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO

Según una Constitución del año 531, Justiniano decidió en la

Novela 115, capítulo III, que el padre, la madre y los demás
ascendientes paternos y matemos deben instituir a sus hijos nacidos o
por nacer, en el orden en que están llamados a la sucesión ab intestato;
no basta hacerles legados ni fideicomisos por considerables que sean.
No podían ser desheredados sino única y exclusivamente en el caso de
haberse hecho culpables de ingratitud hacia el testador, por una de las
causas que en la misma novela se indican cuando estas reglas no son
observadas, el testamento es nulo en cuanto a la institución de
herederos, y los hijos adquieren la sucesión ab intestato, pero los
legados, fideicomisos emancipación de esclavos y nombramientos de
tutores previstos en el testamento, son válidos.
Las causas establecidas eran:
1. Si se entregó a vías de hecho contra sus padres.
2. Si les in6rió injuria grave o indecorosa.
3. Si formuló contra ellos acusación criminal.
4. Si comerció con envenenadores.
5. Si atentó contra la vida de sus padres.
6. Si el hijo tuvo comercio camal con su madrastra o con la
concubina de su padre.
7. Si el hijo intentó proceso criminal contra sus padres.
8. Si el padre está preso, el presunto heredero se negó a dar
caución.
9. Si el hijo está convicto de haber impedido a sus padres otorgar
testamento.
10. Si el hijo se asoció con gladiadores contra la voluntad de sus
padres.
11. Si el hijo descuidó atender a sus padres dementes.
12. Si teniendo más de 18 años, no se cuidó de rescatar a sus
padres cautivos.

631
 13. Si el hijo es hereje y los padres ortodoxos.
14. Si cuando un ascendiente quería casar a su hija o su nieta
ofreciéndolo un marido y dote convenientes, la mujer prefirió vivir en
el libertinaje.

EL TESTAMENTO INOFICIOSO. FUNTDAMENTO.

ACCIONES

Recibía este nombre en Roma, todo acto contrario al deber que

produce la sangre o el afecto entre las personas o bien el
reconocimiento a la relación de afecto entre las personas, que los
romanos denominaban OFFICIEJM; de lo que resultaba que el
testamento inoficioso era aquel que afectaba solo los deberes que
imponen la moral, el sentimiento y la naturaleza. Pues, considerando
que un pater familias al desheredar o al omitir sin justa causa a su
descendiente no obraba con lucidez o plenitud de facultades, creando a
favor de los afectados La Acción o La Queja de INOFICIOSO
TESTAMENTO, en virtud de la cual los hijos o los descendientes,
pueden acudir ante los tribunales, reclamando en contra de los
herederos instituidos, la herencia, para que se invalide el testamento
que los omitió o aquel en que se les desheredó, teniendo derecho a
ejercitar la acción o la queja citada, aquellas personas con derecho a
concurrir a la sucesión Ab-Intestato (por la muerte del testador sin
hacer testamento) pero no indistintamente, sino primero los
descendientes sometidos a su potestad y a falta de ellos en el orden de
descendientes, después hermanos y hermanas del testador; en un
principio solo a los hermanos y hermanas agnados y en la época de
Justiniano se otorgó a los consanguíneos que no eran agnados para
terminar más adelante incluyendo a todos los parientes paternos y
maternos.
La acción se conseguía contra todo heredero instituido que fuera
pariente en línea recta, constituyendo esta acción un recurso
extraordinario, es decir, al que no se recurre sino a falta de otro.
La temeridad o el intento de interponer la queja o la acción de
inoficioso testamento en forma indebida, audaz, sin razón, traía como
consecuencia la pérdida de todo cuanto había dejado el testador. La
acción prescribía a los cinco años contados desde la adquisición de la
herencia.

632
LA LEGÍTIMA. CONCEPTO

La legítima es una porción de los bienes de que un testador no

puede privar a ciertos herederos ab intestato a menos que exista una
justa causa de desheredación.

EVOLUCIÓN

Esta institución evolucionó con el correr del tiempo por medio

del cual se concibe que la legítima es la porción reservada y de la que el
difunto no puede disponer, ni por donación, ni por testamento, salvo,
como dijimos, que exista una justa causa de desheredación. Así vemos
que la legítima se considera como un deber ineludible, por la naturaleza
impuesto a todo progenitor de asegurar a sus hijos y descendientes una
porción de sus bienes. Se concibe, pues, que el legitimario no es un
acreedor, ni la legítima es una deuda, sino una parte de los bienes del
causante, respecto de la cual, la ley, en consideración a un interés
público, limita su capacidad de disponer, de modo que el derecho del
causante, participando en substancia de la naturaleza real de la
propiedad, confiere al heredero la facultad de exigir en las sucesiones
deferidas a dos o más herederos su complemento, cuando por cualquier
título le dejase el causante menos de la porción que legalmente le
correspondía (Actio Legitima ad supiendum).

RESCRIPTO DE MARCO AURELIO

Antes de la promulgación de la Novela l8y 115 de Justiniano,

Marco Aurelio, por medio de un Rescripto Imperial, establecía ya, para
ciertos casos la Legítima, si bien son escasas las fuentes que den
veracidad sobre la disposición adoptada por este Emperador.

LA CUARTA FALCIDIA

La Ley Falcidia dictada en el año 40 A.C. prohíbe gravar a un

heredero con legados, más allá de los tres cuartos de su parte
hereditaria, hecha deducción de las deudas, y así le asegura la cuarta de
su parte. Esta cuarta se llama por los modernos Cuarta Falcidia (quarta
Falcidia). Sin embargo, los romanos decían simplemente quarta o
Falcidia.

633
LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO

Como dijimos, Justiniano, en la Novela l8 y 115 establece la

legítima con relación a los hijos asciende a un tercio cuando los
herederos pasan de cuatro y la mitad cuando el número de hijos es
mayor.
El heredero, según las circunstancias pueden hacer valer su
derecho a la cuarta falcidia, por medio de una excepción doli opuesta a
la acción de los legatarios o reivindicando una parte indivisa de las
cosas legadas, así como dando caución para garantir la restitución
eventual de lo que recibiera demás, especialmente si hay legados cuya
condición está aún pendiente, en el momento en que se reclama el pago
de otros legados.

QUERELLAS Y ACCIONES

Podía darse el caso que el testador, respecto a las donaciones, se

excediera en sus liberalidades haciendo donaciones entre vivos
atentando así contra el derecho de los legitimarios. A fin de impedir
estas liberalidades, Alejandro Severo, por medio de un Rescripto
permitía al legitimario usar la querella inofficiosae donationes para
atacar las donaciones entre vivos que significaran una lesión a sus
derechos.
Esta acción fue extendida por el emperador Constancio a las
constituciones de dotes excesivas, recibiendo desde ya el nombre de
querella inofficiosae donationis vel dotis.
Aparte de estas querellas, en el año 361 aparece una nueva acción
dictada por Juliano y Constancio, disponiendo que si el testador ha
dejado ciertas liberalidades imputables a la legítima de sus hijos, éstos
no podrán intentarla querella, disponiendo solamente de una acción en
complemento de la legítima (Actio Legitima Ad Suplenduin).

634
 CAPÍTULO XXX1V

SUMARIO: LA ADICIÓN DE LA HERENCIA— LA DELACIÓN. — LA

HEREDITAS IACENS. — LA ADICIÓN. EFECTOS. — FORMAS DE
ACEPTA CIÓN: LA CRETIO, PLAZO PARA SU EJERCICIO. — EL IUS
DELIBERANDI. — EL BENEFICIUM INVENTARII. — LA SEPARATIO
BONORUM. — LAS TRANSMISIONES. — EVOLUCIÓN. — LOS
HEREDEROS NECESSARII. — EL IUS SEPARATIONIS. — LOS
HEREDES SUI ET NECESSARII. — EL IUS ABSTINENDI.

LA ADICIÓN DE LA HERENCIA

La adición es el acto en virtud del cual el heredero expresa su

intención de aceptar la herencia. Este acto puede ser expreso o tácito.
En el primer caso es la expresión de la voluntad verbal o escrita. En el
segundo basta sólo con que el heredero se maneje o ejecute actos como
heredero. Considerándose al fin como el continuador, sucesor de la
persona que ha fallecido.
El heredero para hacer adición debe estar seguro de que la
persona de quien hereda ha muerto; cómo ha sido llamado a la herencia,
silo fue por testamento o ab-intestato, si se ha cumplido la condición
puesta en el testamento agregado que la herencia debe aceptarse o
repudiarse en su totalidad y si acepta una parte se presume aceptada
toda; no permitiéndose en ningún caso aceptarla en término o a
condición.

LA DELACIÓN

La herencia es DELATA (Deferida, abierta) cuando una persona

es llamada a ella, de manera que pueda adquirirla aceptándola. Se puede
hacer ya ex testamento —herencia testamentaria, o por la ley, llamada
herencia ab-intestato—. No pueden concurrir ambas sucesiones: Nemo
pro parte testatus, pro parte, intestatus decedere potest, lo que significa
que todo testamento implica necesariamente la disposición de toda la
herencia

y que, por tanto, la herencia no puede ser en parte testamentaria y en

parte ab-intestato, a menos que se trate de un soldado, cuya voluntad se

635
toma en consideración.

LA HEREDITAS YACENS

Este nombre lo recibe el conjunto de bienes antes de la adición

por un heredero extraño y se define: “Haereditas yacens est quo
nondum adita est” (Herencia yacente es aquella que no ha sido repartida
o entregada).
De ahí que se considera a la hereditas yacens, la situación en que
se encuentra la herencia en el intervalo que media entre la apertura y la
adquisición de la misma. Durante este período, es considerada como un
ser jurídico que representa la persona del difunto: “Hereditas yacens
personam defuncti sustinet” (La herencia yacente sostiene la
personalidad del causante).

LA ADICIÓN

Esta figura procede del latín “Ad-ire”, que significa “Ir hacia”.
De ahí que se califique de herederos sin adición a aquellos que no
necesitan ir hacia la herencia, o sea, aceptarla, puesto que la adquirían
de pleno derecho desde que se abre en su favor tales como los herederos
necesarios y herederos suus y necesarii, de manera que no se puede
distinguir, a su respecto, entre la delación y la adquisición de la
herencia. Además se encuentran los herederos con adición, o sea
aquellos que necesitaban aceptar la herencia para adquirirlos, v.g. los
herederos voluntarios, que son los herederos que se instituyen no
estando en la potestad del testador.

EFECTOS DE LA ADICIÓN

Los efectos que produce la adición de la herencia consisten en

que el heredero que ha aceptado, substituye en todos los derechos y
obligaciones al testador. Continúa su persona. Adquiere la propiedad de
todos los bienes hereditarios como si representara al difunto desde la
muerte sin intervalo alguno, sólo por una ficción se supone vivo al
testador entre el período de su muerte y la adición de la herencia.

636
FORMAS DE ACEPTACIÓN

Una herencia puede ser aceptada de una manera expresa, si se

declara formalmente tomar la cualidad de heredero, o tácita que, sin
declarar su voluntad expresamente, el heredero ejecuta actos que
suponen necesariamente su intención de aceptar, y especialmente si
dispone como dueño de los bienes de la sucesión.

LA CRETIO

En el derecho antiguo había un modo particular de adquirir la

herencia llamado CRETIO, que viene de cernere, id est, decernere vel
constituere, que significa examinar y decidir. Esta manera de adquirir la
herencia, debía hacerse en forma solemne, y en el espacio de tiempo
indicado bajo pena de caducidad. Gayo nos enseña en sus Institutas
“que se concede generalmente a los herederos extraños la creación, es
decir, cierto plazo para deliberar, a fin de que en un determinado
espacio de tiempo se haga la adición de la herencia, y no haciéndola
sean excluidos de la sucesión expirado el término, v.g. Se Ticio mi
heredero, es preciso añadir: Y HAZ LA CRECIÓN”. Fue suprimida por
una constitución, desde el año 477 (D.C.).

PLAZO PARA SU EJERCICIO

En el derecho civil no estaba establecido un plazo fijo que limite

el derecho de opción del heredero, de ahí que podía deliberar desde el
momento de la sucesión, hasta el tiempo que viva. En el derecho civil la
vocación hereditaria era personal e intransmisible, de ahí que, si el
heredero moría sin haberse decidido a aceptar la herencia, no pasaba a
sus herederos.
Este plazo ilimitado presentaba graves inconvenientes para los
acreedores del causante, pues no podía cobrar sus créditos. De ahí que
los acreedores y legatarios podían pedir al pretor, quien prudentemente
había limitado el plazo, impuso a los herederos un término que nunca
era menos de cien días.
Sin embargo, en la legislación de Justiniano se estableció que, en
el caso que se solicitara al Pretor, el heredero podía tener un plazo de
nueve meses y, en caso que se solicitara al Emperador, el plazo era de
un año.

637
 En esta legislación también se establece que la vocación
hereditaria es transmisible en caso que el heredero muera antes del año
fijado para aceptar la herencia, desde la delación de la sucesión.

EL IUS DELIBERANDI

Se llama Tus Deliberandi la facultad concedida al heredero para

examinar, durante cierto estado de tiempo, el estado de la sucesión
antes de deber declarar si acepta o renuncia. Generalmente el heredero
no estaba obligado a tomar su parte en espacio de tiempo determinado,
pero si fuera obligado por los acreedores y legatarios, interesados en
saber su determinación, deberá manifestar su intención inmediatamente.
En cuanto al plazo, ya dijimos en el tópico correspondiente, pero no
está por demás volver a decir que el máximo es de un año cuando es
concedido por el emperador y de nueve meses cuando es concedido por
el pretor. En este plazo el heredero puede inspeccionar los títulos y los
bienes hereditarios aun enajenar, con la autorización del magistrado,
especialmente aquellas cosas que pueden deteriorarse fácilmente, sin
que ello importe una aceptación, y también tomar alimento de los
bienes de la herencia, en el caso que el heredero fuera hijo del causante.

EL BENEFICIUM INVENTARII

La legislación de Justiniano resolvió que el heredero podía

aceptar la herencia siempre y cuando no se viera obligado a satisfacer
las cargas excedentes del valor de los bienes hereditarios, haciendo para
ello un inventario antes de entrar en la herencia, es decir, una
enumeración de los bienes en escritura, dentro del plazo de treinta días
contados desde el momento que supo que había sido instituido
heredero, inventario que debía estar terminado antes de setenta días
siguientes a los primeros treinta, pero si el heredero había estado
ausente, el plazo se prorrogaba durante un año, inventario que debía
hacer el heredero en presencia del representante del Poder Público y de
aquellos interesados en la herencia y a falta de éstos con la presencia de
tres testigos. El Inventario debe ser firmado por el heredero, con
declaración de no haber tomado ni ocultado nada de los bienes de la
sucesión. En el supuesto que si el testigo no supiera firmar, se limita

638
a hacer una cruz, y otro tabulario firma por él, según el permiso que él
da delante de testigos.
Los efectos principales del beneficio de Inventario son:
1. Impide la confusión del patrimonio del difunto, con el del
heredero.
2. El heredero no es responsable de las deudas de la sucesión sino
hasta el valor de su parte hereditaria.
3. El inventario es una condición indispensable para que el
heredero pueda retener la cuarta Falcidia, o sea, para no ser obligado al
pago de los legados y fideicomisos sino hasta completarlas tres cuartas
partes del valor neto de su parte hereditaria.
El heredero que hace uso del beneficio de inventario no puede
servirse del lus deliberandi. Recíprocamente, el que ha obtenido un
plazo para deliberar no puede ya invocar el beneficio de inventario.

LA SEPARATIO BONORUM

Esta es una consecuencia de los efectos que producía en Roma la

adquisición de la herencia, respecto a los acreedores hereditarios, y por
el cual se reconoce a éstos el derecho de pedir la separación de los
patrimonios (Bonorum Separatio) del heredero y del causante, a los
efectos de cobrar con preferencia sus créditos sobre el importe de los
bienes de la sucesión, con privilegio sobre los acreedores personales del
heredero. Este derecho acordado a los acreedores hereditarios les resulta
de una evidente utilidad, ya que produciéndose como consecuencia de
la adquisición de la herencia la CONFUSIÓN del patrimonio del
causante con el del heredero, los acreedores personales del heredero
concurrirían a cobrar sus créditos conjuntamente con los de los
acreedores de la sucesión, que quedaban así expuestos a sufrir graves
perjuicios.

LAS TRANSMISIONES. EVOLUCIÓN

En principio, la persona llamada a una sucesión, que muere antes

de haberla adquirido, no transmite su derecho a sus propios herederos:
“Hereditas non adquisita non transmittitur ad heredes”.

De esta fórmula deducimos que la vocación hereditaria, en un

principio era personal e intransmisible, de ahí que, si el heredero moría
sin haberse decidido a aceptar la herencia, no pasaba a sus herederos.

639
 Pero con la evolución del derecho, llegamos a la legislación de
Justiniano, quien establece que la vocación era transmisible a sus
herederos, en el caso que el heredero muera antes del año fijado para
aceptar la herencia, desde la delación de la sucesión.

LOS HEREDES NECESSARII

Se denomina Heredero Necesario al esclavo del testador

instituido heredero por éste en el mismo momento que le otorgaba la
manumisión. Estos herederos no podía repudiar la sucesión, la cual es
adquirida por ellos ipso iure, aún sin su conocimiento, en el momento
en que se abre en su favor.
Las razones por la cual los esclavos eran instituidos herederos por
sus amos era a fin de evitar la deshonra que hubiere manchado su
memoria si sus bienes hubieran sido vendidos en su propio nombre para
pagar a sus acreedores. Así que, a la muerte del amo, la venta se hacía
en nombre del esclavo instituido que sufría la ignorancia de este hecho,
quedando por tanto a salvo la reputación y memoria del amo.

EL IUS SEPARATIONIS

Debido a la injusta situación en que se encontraban estos

herederos necesarios, el Pretor por razones de equidad, les concedió el
Ius Separationis, que no viene a ser otra cosa que el beneficio de
conservar para sí los bienes adquiridos por él después de la muerte de
su patrón, de tal modo que si bien tiene que responder con los bienes
hereditarios, aun cuando no alcancen a cubrir las deudas, por regla
general no responderá con los cuyos, procedentes de adquisiciones
ulteriores.

LOS HEREDES SUI ET NECESSARII

Son aquellos que están bajo la potestad del testador, tales como
los hijos legítimos, adoptivos, o legitimados, los nietos sometidos en
forma directa a la patria potestad, los póstumos que nacieren después de
la muerte del causante, y la mujer in manu quienes suceden al causante
en la época del fallecimiento, bien sea por una institución testamentaria
o bien ab-intestato; y que se llamaban herederos suyos, porque los
romanos

640
consideraron siempre a los hijos de familia sobre todo a los que están
bajo lu potestad del paterfamilias como copropietarios del patrimonio
de éste, en tal forma, que a la muerte del padre lo suceden en los bienes
de hecho ya les pertenecían; de otra manera, convirtiéndose en
herederos de sus propios bienes o adquieren la calidad de herederos por
su propio derecho y se distinguían de los herederos necesarios, en virtud
de la potestad paternal que los convertía en heredero, sin intervenir su
voluntad según el derecho civil.

EL IUS ABST1NENDI

Teniendo en cuenta que los herederos suyos adquirían la herencia

de pleno derecho, aun sin su consentimiento, y el derecho civil no les
permitía renunciar a ella, entonces, el Pretor modificó esta regla
creando en su favor el beneficio de Abstención (lus Abstinendi), bajo la
condición, si son púberes, de no estar inmiscuidos en los bienes de la
sucesión y de no haber sustraído nada de ella. Este beneficio acordado,
existe de pleno derecho y no exige un decreto el Pretor, la que se
diferencia de lo que sucede respecto a la bonorum separatio.
El efecto de este derecho de abstención no impide a los que de él
usan ser reputados como herederos, porque: SEMEL HERES, SEMPER
HERES; por tanto, el testamento no es destitutum, o sea no está
desprovisto de efecto.

641
642
 CAPÍTULO XXXV
SUMARIO: EL LEGADO. CONCEPTO. — FORMAS DE LEGAR:
PER VINDICATIONEM. PER DAMNATIONEM. PER SINENDI MODO.
PER PRAECEPTIONEM. REDUCCIÓN DE LAS FORMALIDADES:
SENADOCONSULTO NERONIANO. CONSTANTINO Y JUSTINIANO. —
CLASES DE LEGADOS. LEGADOS DE COSAS CORPORALES IN
GENERE (GENÉRICAS). LEGADOS DE COSAS CORPORALES
DETERMINADAS (ESPECIFICAS). LEGADO DE COSAS
INCORPORALES. DELEGADO DE CRÉDITO. LEGADO DE
LIBERACIÓN. LEGADO DE OPCIÓN. LEGADO DE UNA
UNIVERSALIDAD. — ADQUISICIÓN DEL LEGADO. DIES CEDIT Y
DIES VENIT.— NULIDAD AB INITIO Y POR CAUSAS POSTERIORES
DE LOS LEGADOS.— REGLA CATONIANA.— LIMITACIONES A LA
FACULTAD DE LEGAR.— LEX FURIA TESTAMENTARIA.— LEX
VOC0NIA.— LEX FALCIDIA.— EL FIDEICOMISO. CONCEPTO. — EL
FIDEICOMISO SINGULAR. — EVOLUCIÓN DEL FIDEICOMISO
UNIVERSAL. — MEDIDAS DE CLAUDIO Y AUGUSTO. —
SENADOCONSULTOS TREBELIANO. PEGACIANO. — LA LEX
FALCIDIA. JUSTINIANO.

EL LEGADO. CONCEPTO

En las liberalidades a título particular, los legados revestían varias

formas. El número y la diversidad de las gentes que un romano estaba
obligado a gratificar a su muerte, explican la abundancia de los textos.
En el Digesto, siete libros de fragmentos nos ponen así en contacto con
el detalle íntimo de la vida romana.
Al menos después de la época de Cicerón, todo legado debía ser
inscripto en un testamento a consecuencia de una institución del
heredero o de un codicilio, anterior o posterior al testamento, pero
confirmado por él. La opinión general es que el legado fue siempre así,
una dependencia o una carga de la Institución.
Se entiende por legado, entonces, una disposición Mortis Causa
incluida en un testamento —o en un codicilio confirmado— (Codicilio
eran

643
actos de la voluntad que se expresaban sin emplear las solemnidades del
testamento, expresiones de voluntad disponiendo de los bienes o de una
parte de ellos, para después de la muerte), con cargo al heredero
instituido de que realice o permita realizar una transmisión a título
singular a otra persona llamada Legatario.
El Legatario no recibe el título de heredero, y solo responde por
las deudas del causante hasta la concurrencia de los bienes que recibe,
es decir INTRA VIRES HEREDITATEM.

FORMAS DE LEGAR

Según la fórmula empleada por el testador, existieron cuatro

clases de legados en el derecho antiguo, con naturaleza y efectos
propios:
1. Legado per vindicationem: Es la forma más antigua de
Legado de Propiedad, ya que por él se transmite el dominio quiritario
de una cosa del testador, v.g. usufructo o servidumbre. Los términos
empleados para esta clase de legado eran: Do, lego reunidos o
separados, sumito, capito, sibi habeto, estos últimos dirigidos al
legatario (Doy, lego o permito que tome para sí).
Se daba este nombre porque, teniendo por efecto transferir
directamente la propiedad de las cosas legadas, daba al legatario el
derecho de reivindicarlas contra cualquier tenedor.
El testador no podía legar sino las cosas que tenía el dominio
quiritario. No se aplicaba, pues, ni a las cosas de que solo tenía la
propiedad bonitaria, ni a las cosas del heredero, ni a las del tercero.
2. Legado per Damnationem: Se trata de una forma de legado
de Condena (Damnatio) por medio de la cual se obliga al heredero que
aceptó la herencia a realizar una prestación en favor del legatario. Los
términos empleados para este legado era: “Heres meu damnas esto dare,
facere, ve! praestare” (Ordeno a mi heredero que dé, o haga, tal cosa en
favor de tal persona).
Representa el legado más amplio OPTIMO IURE LEGATUM,
pues las cosas legadas podían ser tanto del testador, del propio
heredero, o incluso de un tercero. El heredero tenía el deber de
procurarlas y de entregarlas al legatario o pagar su valor. También se
podían legar cosas futuras, pero no cosas fuera del comercio.

644
 El legatario no adquiere directamente las prestaciones, sino por
intermedio del heredero; y si éste no cumple, lo debe demandar como
deudor en virtud de la Actio ex testamento condictio certi vel incerti,
3. Legado per Sinendi Modo: Se trata de una forma de legado
de permisión por medio de la cual el heredero deberá permitir que el
legatario se apropie de una cosa del patrimonio del testador o del suyo
propio. Los términos empleados para este tipo de legado era: “Heres
meu Damnas esto sinere Lucium Titium Sumere illam rem sibique
haere” (Ordeno a mi heredero a dejar a Lucius Tituis tomar y guardar
para sí, tal cosa).
Por medio de este legado no se transfería directamente la
propiedad sino solamente creaba una obligación a cargo del heredero.
Esta obligación consistía en permitir que fuese tomada por el legatario.
Bastaba para la validez del legado Sinendi modo, que la cosa legada
perteneciese al heredero o al testador en el momento de la muerte de
éste.
Para efectivizar sus derechos, se concedió al legatario la Actio
Incerta ex Testamento.
4. Legado per Praeceptionem: Viene de Prae (previo) y Capere
(tomar), es decir: tomar, recibir anticipadamente. Tenía lugar’ cuando,
habiendo instituido el paterfamilias varios herederos, este testador
favorecía a uno de ellos con un legado aparte de su porción hereditaria.
Uno de los coherederos era, pues, autorizado por el causante para
tomar, antes de la partición hereditaria, un bien determinado de la
sucesión.
Los términos empleados para el legado Per Praeceptionem eran:
L. Titius illam rem praecipito (que Licius tenga preferencia para tomar
tal cosa).
Por este motivo los Sabinianos sostenían que este legado, para ser
válido, debía ser hecho en favor de un heredero, pero la opinión de los
Proculeyanos según la cual la silaba PRAE (de la palabra praecipito)
debía ser considerada como no escrita cuando el legado hecho en favor
de un extraño, acababa por prevalecer.
El efecto de este legado era transferir directamente la propiedad
de la cosa legada si pertenecía al testador. El legatario podía, pues,
reivindicarla contra cualquier tenedor. El heredero legatario por mejora
podía también hacer valer su derecho contra sus coherederos por medio
de la acción, FAMILIAE ERCISCUNDAE, y también según los
Sabinianos, no tenía en absoluto la acción reivindicatoria.

645
REDUCCIÓN DE LAS FORMALIDADES

En una etapa posterior—comenzada por el senadoconsulto

Neroniano, entre 54y68 D.C., se va a ir debilitando la exigencia formal
y la diferencia entre estas clases de legados. Así tenemos:
Senadoconsulto Neroniano: Este Senado consulto decretado
bajo Nerón, estatuye que en el caso en que el testador hubiera legado la
cosa de otro por una fórmula no admitía tal legado (per vindicationem,
sinendi modo, per praeceptionem), el legado sería sin embargo válido
como si hubiese hecho PER DAMNATIONEM (optimo iure), y
produciría los efectos anexos a esta última fórmula, es decir, un derecho
de obligación.
Constantino: Los hijos de Constantino dispensaron al testador de
observar las antiguas fórmulas, y le permitieron hacer los legados en los
términos que juzgaba conveniente emplear. Sin embargo, para
determinar los efectos de un legado, era preciso inquirir si el testador
había querido hacerlo Per vindicationem, per damnationem, etc.
Justiniano: Finalmente, Justiniano establecerá que todos los
legados debían tener una sola naturaleza (unam naturam), pudiéndose
derivar de ellos ya una ACTIO IN REM (supuesto de legarse una cosa
del testador o del heredero), o una ACTIO IN PERSONAM (supuesto
de prestaciones obligacionales a cumplirse en favor del legatario.
Por otra parte, la naturaleza del vínculo obligacional que tienen
los legados es considerada por Justiniano como un QUASI EX
CONTRACTO.
Además, esta lenta pérdida de la formalidad de los legados los irá
acercando a los fideicomisos, con los cuales finalmente se igualarán.

CLASES DE LEGADOS

Los legados podían tener por objeto, en Roma, tanto las cosas
Corporales como las Incorporales, y aun las Universalidades, bajo la
condición naturalmente, de que se tratara de cosas que estuviesen en el
comercio.
Respecto a la tercera condición, debe observarse: 1) Que el
legado es nulo si la cosa legada está fuera del comercio de un modo
absoluto, como una cosa sagrada o pública; 2) Que también es nulo si la
cosa está fuera del comercio en relación al legatario, porque éste es
incapaz de adquirir; 3) Que es válido si la cosa no está fuera del
comercio en relación al legatario, porque

646
éste es incapaz de adquirir; 4) Que es válido si la cosa no está Fuera del
comercio sino en relación a la persona gravada por el legado. Según la
intención presunta del testador, debe entonces pagar el valor si no puede
suministrar la cosa en especie.
De las clases de legados mencionamos los siguientes:
1. Legados de cosas Corporales in Genere (genéricas). En la
legislación Justinianea, cuando el legado tiene por objeto una cosa
determinada solo en cuanto a su género, como un esclavo en general, la
elección pertenece al legatario, salvo disposición contraria del testador;
pero no obra sino sobre los objetos del género indicado que se
encuentran en la sucesión, y no puede hacerse antes de la adición de la
herencia. El principio es que el legatario no puede escoger una cosa de
la mejor calidad y el heredero al cual se concedió la elección no puede
ofrecer una de las peores.
2. Legados de cosas Corporales Determinadas (específicas). El
testador podía legar cosas de su propiedad, la del heredero o la de un
tercero. Respecto a este último caso comentamos de la siguiente
manera:
Sabemos que en el derecho antiguo, el legado de la cosa ajena
sólo era válido si había sido hecho por medio del Legado Per
Damnationem, considerado OPTIMO IURE LEGATUM y que
ulteriormente el senadoconsulto Neronianum lo consideró válido como
tal, cualquiera que hubiese sido la fórmula empleada y que
posteriormente Justiniano dispensó al testador del uso de toda forma.
Pero no obstante desde la época clásica la validez de tal legado estuvo
subordinada al hecho de que el testador debía tener conocimiento de
que la cosa legada era de otro. Así tenemos que si el testador lega cosas
ajenas, creyendo que era suya, el legado era nulo; en cambio, si sabía
perfectamente que la cosa que legaba pertenecía a otro, el legado era
válido, debiendo el heredero por tanto adquirir la cosa para entregársela
al legatario, o pagar, en caso contrario el valor de la cosa legada.
3. Legado de cosas Incorporales: El testador puede imponer una
obligación en forma de legado, establecer una servidumbre, conferir un
derecho de hipoteca o cualquier otro derecho real, etc. Entre los legados
de cosas incorporales, se distingue:
a) Del legado de crédito: El legado de crédito es aquel que tiene
por objeto lo que un tercero debe al testador o a su heredero. Tal legado
no tiene por efecto transferir de pleno derecho el crédito al legatario,
atendido que el heredero representa al fallecido en el conjunto de sus
derechos y obligacio-

647
nes; pero el heredero está en el deber de cederlas acciones contra el
deudor, y el legatario las ejerce entonces como PROCURATOR IN
REM SUAM. En el derecho nuevo el legatario obtuvo ACCIONES
UTILES para obrar directamente el deudor, independientemente de toda
cesión por parte del heredero.
b) Legado de liberación: El legado de exoneración (legatum
liberationis o liberatio legata) tiene por objeto liberar al legatario de una
deuda establecida en favor del testador, del heredero o de un tercero.
Tal legado no tiene por efecto exonerar al deudor ipso jure —porque el
legado no es un modo de extinción de las obligaciones— pero le da una
excepción contra la acción del heredero, y el legatario también puede
perseguir al heredero para obligarlo a exonerarle.
En cuanto a la exoneración, si el legatario solo es el deudor debe
ser exonerado por aceptilación.
e) Legado de opción: Consiste en el legado del derecho de
escoger una cosa de determinada naturaleza entre las que se encuentran
en el haber hereditario (un fundo, un esclavo, etc.). El legatario dispone
de la ACTIO AD EXHIBENDUM para hacerse mostrar las cosas entre
las cuales puede elegir.
d) Legados de una universalidad: Eran aquellos que recaían
sobre una parte alícuota de la herencia; en este caso el legatario no es un
heredero, pues no tiene más que un derecho de crédito contra el
heredero, para forzarlo a tener en cuenta lo que él debe recibir.
En esta clase de legados también podía recaer sobre un peculio,
es decir, de los bienes cuya administración y goce el jefe de familia lega
a un esclavo, con la condición de que éste debía ser manumitido por el
mismo testamento, pues de lo contrario el legado es nulo, beneficiando
al heredero.

ADQUISICIÓN DEL LEGADO

1) Dies legati cedi: Los términos dies legati cedí significan que el
derecho es abierto en favor del legatario, de modo que se hace
transmisible a sus herederos. En esta clase de legado se abre el derecho
y llega a ser exigible, pues como legado puro y simple, es decir sin
término ni condición, a la muerte del testador. Ahora si se trata de un
legado bajo condición suspensiva (dies legati cedit) después del
cumplimiento de la condición.

648
 2) Dies legati venit: Los términos dies legati venit expresan que
el legado se hace exigible, de modo que el interesado puede reclamar la
ejecución. La apertura no da aún sino un derecho eventual, puesto que,
no obstante esta circunstancia, el testamento estará desprovisto de
efecto (destitum) si ningún heredero testamentario viene a la sucesión.
En esta clase de legado se abre el derecho y llega a ser exigible,
recién después de la adquisición de la herencia, porque es sólo en virtud
de esta adquisición que el heredero está obligado a pagar los legados.

NULIDAD AB INITIO

Los legados son nulos Ab-Initio cuando les falta alguna

condición esencial para su validez, v.g.:
1. Cuando el testador carece de la testamenti factio con el
legatario.
2. Cuando se lega una cosa no susceptible de ser legada v.g. una
cosa divini iuris.
3. Cuando es irregular, es decir, cuando tiene algún defecto de
forma.

LEGADOS ANULABLES POR CAUSAS POSTERIORES

El legado que en su inicio era válido, podía resultar nulo por

causas posteriores, tales como:
1. Por la caída del testamento (nulidad o revocación de éste).
2. La muerte o incapacidad del legatario acaecida antes del dies
cedit.
3. Por repudio del legado, hecho por el legatario.
4. Por la no realización de la condición.
Por el concurso de dos causas lucrativas sobre la misma cosa, v.g.
si el legatario ha obtenido gratuitamente, en vida del testador, la cosa
legada.

REGLA CATONIÁNA

Disponía que, un legado que hubiese sido ineficaz y el testador

hubiese muerto en el momento de la confección del testamento, no
podía producir sus efectos aun cuando el obstáculo para la validez del
mismo hubiese desaparecido en el intervalo transcurrido entre la
confección del testamento y la muerte del testador.

649
 De ahí que puede ocurrir que un legado reúna todas las
condiciones esenciales para su validez, pero que en el momento de ser
escrito hay un obstáculo accidental para su ejecución, susceptible de
desaparecer, por nacer de relaciones particulares y temporales. Los
textos nos dan cuatro ejemplos:
1. Legado de la cosa del legatario.
2. Legado al esclavo del heredero.
3. Legado al propio esclavo sin manumitirle.
4. Legado de materiales incorporados a una construcción.
Esta regla catoniana, formulada por Caton el antiguo, según
algunos, y otros por Catón (h), se concibe en estos términos: “Quod, si
testamenti facti tempore decessisset testador, inutile foret, id legatum,
quandocum que decesserit, no valere” (El legado que sería nulo si el
testador moría en el momento de testar, queda siempre nulo en
cualquier época que sobreviniera el fallecimiento).

LIMITACIONES A LA FACULTAD DE LEGAR

Por la ley decenviral se permitía al testador agotar su patrimonio

en legado, en base a las condiciones de la Tabla V que dice: “Uti
legassit suae rei, ita ius esto”. Es por esto que el heredero testamentario
renunciaba, por no tener interés alguno, provocando así la apertura de la
sucesión ab intestato. De modo los legados permanecían sin ejecución y
el testamento quedaba de efecto (destitutum) por la renuncia del
heredero. Con el propósito de evitar esos inconvenientes, se dictan las
siguientes leyes:
1. Lex furia testamentaria: Prohibió al testador hacer legados
por una suma mayor de mil ases, salvo a ciertas personas,
especialmente a los parientes hasta el sexto grado. Los testadores se
burlaron de esta prohibición haciendo un gran número de legados de
mil ases, que llegasen a absorber la totalidad de su fortuna.
2. Lex Voconia: De fecha 169 A.C. estableció que nadie pudiese
recibir por legado más de cuanto adquiría el heredero instituido. De este
modo el heredero recibía siempre algo; pero su parte podía ser aún tan
mínima, por el concurso de un gran número de legatarios, que no
merecía que se sometiera a las cargas de la herencia aceptándola.
No obstante, esta ley quedó en vigor hasta el año 40 A.C., hasta la
Ley Falcidia del mismo año.

650
LEX FALCIDIA

Por esta ley se prohíbe gravar a un heredero con legados, más allá
de los tres cuartos de su parte hereditaria, hecha deducción de las
deudas y así le asegura la cuarta de su parte.
En principio, no pertenecía sino a los herederos testamentarios
directos, relativamente a los legados y fideicomisos que les eran
impuestos. Pero posteriormente, por un rescripto de Antonino el
Piadoso, la extendió a los herederos ab intestato con motivo de los
fideicomisos con que podían ser gravados.

EL FIDEICOMISO

Fuera de los límites legales, las personas jurídicas son atraídas

por sentimientos frecuentemente respetables o por combinaciones de
relaciones sociales al margen de las leyes o en oposición con éstas. Los
fideicomisos proporcionaron desde luego el medio de desarrollarse
libremente. Cicerón los muestra utilizados para desviar las
prohibiciones de la ley Voconia respecto a las mujeres.

CONCEPTO

El fideicomiso era una súplica dirigida a un heredero

testamentario o legal, a un legatario, o a un primer fideicomisario (todos
comprendidos en la especie de fiduciarios), de restituir todo o parte de
los bienes que tenía del disponente a un tercero que era el
fideicomisario. Podía ser hecho en cualesquiera términos en un
testamento, en un codicilio, por declaración oral, aun por signos
suficientemente inteligibles.
De esta definición se desprende:
1) Que todo fideicomiso suponía la concurrencia de tres personas:
—el disponente, o sea, aquel que hacía el encargo;
—el fiduciario, la persona a quien se hacía y que desempeña el
papel de un intermediario; y
—el fideicomisario, que era el beneficiario del fideicomiso.
El fideicomiso era simple expresión de una voluntad individual,
no tenía otra garantía que la bue1ia fe de los perjudicados.

651
EL FIDEICOMISO SINGULAR

Por medio de este fideicomiso se rogaba al heredero, fuese

testamentario, fuese ab-intestato e inclusive fideicomisario, o al
legatario que transmitiera, a título singular, una cosa al tercero
beneficiado.
El fideicomisario, que era el beneficiario del fideicomiso, podía
reclamar lo que fuera otorgado por medio de un iudicium BONAE
FIDEI, aplicándose al respecto lo establecido en los senadoconsultos
Trebeliano y Pegaciano, que desarrollaremos en tópicos posteriores.

EVOLUCIÓN DEL FIDEICOMISO UNWERSAL

El fideicomiso universal eran aquellos que tenían por objeto la

totalidad de una cuota parte de la sucesión. Sus efectos variaron según
las épocas, siendo necesario distinguir al respecto, el derecho antiguo,
las reformas introducidas por los senadoconsultos Trebeliano y
Pegasiano, y las modificaciones llevadas a cabo por Justiniano.

DERECHO ANTIGUO

En base al principio SEMEL HERES SEMPER HERES, el

fiduciario no pierde la condición de heredero después de la restitución
de la herencia. Esta regla se aplicaba rigurosamente en su origen, que
solo el fiduciario tenía el derecho de perseguir los deudores y sólo él
podía ser perseguido por los acreedores del causante. Para hacer pasar
al fideicomisario las ventajas de la herencia, acostumbrábase vendérsela
por la forma UNO NUMMO y realizar estipulaciones semejantes a las
que intervenían entre el vendedor y comprador de una sucesión. Por una
parte, el fiduciario estipulaba que el fideicomisario le indemnizaría de
lo que debería pagar en calidad de heredero y le garantiría de las
acciones intentadas contra él en esta calidad. Recíprocamente el
fideicomisario estipulaba la restitución de lo que el fiduciario recibiría
en calidad de heredero, así como el derecho de ejercerlas acciones
hereditarias como Procurator in rem suam.
Como dijimos al principio, el fideicomiso eran simples
expresiones de una voluntad individual, que no tenían otra garantía que
la buena fe de los herederos, se daba el caso que muchas veces éstos
(los fiduciarios), aprove-

652
chaban para quedarse con la cosa entregádale en Fiducia, y que acarreó
graves escándalos.

MEDIDAS DE CLAUDIO Y AUGUSTO

Claudio creó dos pretores fideicomisarios, que luego fueron

reducidos a uno bajo Tito, y luego Augusto reformador de las
costumbres, encargó a los cónsules examinar los casos en que se podía
o no hacer ejecutar los fideicomisos. Su jurisprudencia inclinó siempre
la ventaja del lado de la ejecución. Pronto se estableció una separación
entre los fideicomisos inspirados por sentimientos honorables y
aquellos que tenían claramente por objeto eludir las leyes en vigor. Los
primeros sugerían una extensión legislativa, y los segundos un sistema
de represión; es lo que la legislación que sigue intentó realizar.
Inmediatamente los fideicomisos cayeron bajo la regla del Derecho,
aproximándoselos a los legados. Sin someterlos a ninguna forma, se les
aplicó la mayor parte de las normas admitidas por éstos, en materia de
modalidades cuando no aparecían demasiado anticuadas, de renovación,
de extinción, de adquisición, de dies cedens, etc.

SENADOCONSULTO TREBELIANO

Este senadoconsulto decretado bajo Nerón, estatuyó que después

de la restitución de la herencia, el fideicomisario tendría útilmente las
acciones que antes no pertenecían sino al heredero directo y que
recíprocamente estaría sometido a las acciones de los acreedores. De
este modo el fideicomisario se asimiló a un heredero (heridis loco
herat), y las antiguas estipulaciones no fueron ya necesarias. Después de
la restitución de la herencia, el fiduciario no podía ya perseguir los
deudores ni podía ser perseguido por los acreedores; podía serle opuesta
y él podía invocar la excepción RESTITUTAE HEREDITATIS.

SENADOCONSULTO PEGACIANO

El heredero directo no tenía interés alguno en aceptar cuando

estaba obligado a entregar íntegra la parte por la cual era instituido. A
menudo pues renunciaba y, por consecuencia, el fideicomiso quedaba
sin ejecución.

653
A fin de evitar este inconveniente, el senadoconsulto Pegaciano,
decretado bajo el gobierno del emperador Vespasiano, estatuyó que el
fiduciario podía retener la cuarta parte de su porción, a semejanza de lo
que la ley Falcidia había establecido para los legados, y este derecho
fue igualmente concedido en relación a los fideicomisos particulares.
Este senadoconsulto estableció igualmente que el fiduciario que
rehusase aceptar la herencia podría ser obligado por el pretor, a fin de
que el fideicomiso no quedase sin ejecución. En este sentido, el
fiduciario no obtenía ventaja alguna de la herencia y no tenía ya que
soportar las cargas: solo el fideicomisario era conceptuado como
heredero. La restitución se consideraba hecha conforme al
senadoconsulto Trebeliano.

LEX FALCIDIA

Según dijimos en el tópico precedente, cuando el heredero

instituido renunciaba a la herencia y el fideicomiso quedaba sin
ejecución, el senadoconsulto, pegaciano, para evitar este inconveniente,
estableció que el fiduciario podía retener la cuarta parte de su porción;
esto es lo que se conoce como Lex Falcidia.

LEGISLACIÓN DE JUSTINIANO

Combinando las disposiciones de los dos senadoconsultos

Trebeliano y Pegaciano, Justiniano estatuyó:
1. Que la restitución se haría siempre conforme al senadoconsulto
Trebeliano y que, por consiguiente, el fideicomisario sería considerado
como heredero, aun cuando el fiduciario hubiera sido encargado de
entregar más de los tres cuartos de su porción.
2. Que el fiduciario, en caso de aceptación voluntaria, podría
tener la cuarta parte, disposición tomada del senadoconsulto Pegaciano.
Esta disposición es llamada por los modernos quarta Trebeliana.
3. Que si el fiduciario no quisiere aceptar podría ser obligado a
ello por el magistrado y que en este caso, permanecería completamente
extraño a los bienes, y a las cargas de la herencia.

654
 5ª Parte: DERECHO PROCESAL

CAPÍTULO XXXVI
SUMARIO: DEFENSA DE LOS DERECHOS. — EL DERECHO
PROCESAL: TERMINOLOGÍA BÁSICA. — EVOLUCIÓN HISTÓRICA
DE LA DEFENSA DE LOS DERECHOS EN ROMA: LA JUSTICIA
PRIVADA. — POTESTADES DEL PATER. — LA LEY DEL TALIÓN. —
LA COMPOSITIO. — INTERVENCIÓN DEL ESTADO. — LOS
SISTEMAS PROCESALES ROMANOS. CARACTERÍSTICAS. —
ACCIONES DE LA LEY. — PER FORMULAM Y EXTRAORDINARIO. —
LOS ORGANISMOS JUDICIALES. — TIEMPO Y LUGAR EN QUE SE
EJERCITABAN LAS FUNCIONES JUDICIALES. — IMPERIUM
JURISDICTIO. COMPETENCIA. — EL FORO.

DEFENSA DE LOS DERECHOS

Al Estado corresponde resolver las controversias entre

particulares, especialmente cuando éstos no logren una solución
pacífica en sus controversias y, a tal efecto, el Estado crea órganos
especiales, fijando sus atribuciones y estableciendo las reglas de
actuación.
Estas disposiciones establecidas por el Estado, tiene por objeto
prohibir a los particulares hacerse justicia por mano propia, asumiendo
de esta manera la tutela de sus derechos arrogándose el derecho de
dilucidar los problemas suscitados entre los mismos y, a tal efecto,
corresponde a los ciudadanos requerir la intervención del Estado para
restablecer sus derechos lesionados, lo cual constituye la acción. Esta
acción que mencionamos, es un acto de jurisdicción por parte del
órgano estatal, para exigir el cumplimiento de una obligación,
ejecutando un acto o se aclare una situación incierta; pero,
procesalmente, lo que se aspira es el restablecimiento del orden
jurídico, hecho que caracteriza a esta actividad como una función de
derecho público.
Para comprender lo que es la acción, digamos que importa la
afirmación de una pretensión jurídica, y supone la alegación y prueba
de los hechos. De ahí que, interpuesta la acción, al Juez corresponde la
recepción

655
de las pruebas, la determinación de la norma que regalará la relación de
derecho invocada y su aplicación al caso concreto. Es decir, una serie
de actos ejecutados por las partes y el juez que, en conjunto constituye
el proceso.
El régimen procesal de una nación y particularmente el
procedimiento, tiene una trascendencia social y económica que se
traduce en consecuencias prácticas. Allí donde el procedimiento es
defectuoso, la administración de justicia resulta tardía, cara y deficiente,
lo que trae como consecuencia la desconfianza de los litigantes y el
retraimiento de los negocios, porque, en lugar de constituir una
garantía, se convierte en una amenaza. Cuando, por el contrario, el
litigante sabe que su derecho será respetado, que cobrará su crédito o
recuperará su propiedad sin tener que luchar con la malicia del
demandado o la arbitrariedad del Juez, ni pasar por las torturas de un
proceso largo y dispendioso, la confianza aumenta, los negocios
prosperan y el bienestar general se acentúa.

EL DERECHO PROCESAL. TERMINOLOGÍA BÁSICA

Etimológicamente indica la idea de una marcha a seguir

(procedere avanzar) y, en efecto, supone una serie de actos cuyo
conjunto forma la instancia o proceso, en el que el actor formula sus
pretensiones, el demandado opone sus defensas, ambos ofrecen sus
pruebas y el juez dicta la sentencia. Su reglamentación varía según el
tribunal que deba aplicar (primera o segunda instancia, judicial o
administrativo, civil o penal, etc.), pero respondiendo, en el fondo, a los
mismos principios, y de allí que en muchos casos se apliquen
recíprocamente en forma subsidiaria.
De lo expuesto podemos definir diciendo que el Derecho Procesal
es el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del
Estado para la aplicación de las leyes de fondo y su estudio comprende
la organización del Poder Judicial, la determinación de la competencia
de los funcionarios que lo integran y la actuación del juez y las partes
en la substanciación del proceso.

656
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA DEFENSA DE LOS
DERECHOS EN ROMA

Desde su origen, la ciudad romana adopta algunas prácticas y

establece un corto número de reglas que, en conjunto, eran comunes a
las poblaciones de la Italia Central. Algunas no requerían ninguna
organización judicial; otras, retocadas y plegadas a una técnica debida,
sin duda, al colegio pontificial, evocaban una justicia de Estado.
Ordinariamente el Estado ofrece al principio la vía jurídica; después,
finalmente, la imponía. En Roma, el rey fue el juez supremo y no
existía ningún aspecto en que su justicia fuese suplementaria ni limitada
por ninguna iniciativa individual. Solamente en el desenvolvimiento
interno de los procedimientos, se conserva el recuerdo de las acciones
de la justicia privada que, salvo excepción en provecho de la defensa
individual, fue suprimida. Conmemorando por medio de gestos
simbólicos los incidentes de la guerra privada, este procedimiento
encaminaba a los litigantes, bajo la vigilancia del Estado, hacia un
término menos azaroso. Habiéndose adaptado por el uso a la vida
nacional, adquirió, en consecuencia, los caracteres diferenciales del
procedimiento romano, pasando sucesivamente de las formas rígidas
primitivas a un sistema más flexible, sugerido por las simplificaciones
fatales de la práctica, y después a otro que correspondía todavía mejor a
la acción gubernamental y administrativa que, utilizada paralelamente a
los precedentes para los litigios raros al principio, y con posterioridad
más frecuentes, invadió el campo entero del procedimiento en ciertas
provincias desde el comienzo de nuestra era y en el conjunto del
Imperio en el curso del siglo III.

LA JUSTICIA PRIVADA

Consiste en el primitivo sistema de represión de los delitos, en

virtud del cual se autoriza a la víctima para vengarse del autor del daño,
causándole, a su vez, otro daño y para asegurarse por sus propios
medios, la reparación del perjuicio causado.
En esta noción, común a todos los hombres primitivos, que se
vuelva a encontrar después de Roma entre los bárbaros, y que perdura
en nuestros días no sólo entre las poblaciones salvajes, sino también en
otras vinculadas con los pueblos civilizados, en cuyo desarrollo se ha
producido por circuns-

657
tancias diversas un estacionamiento o aun un retroceso, puede verse en
el origen del derecho penal, y especialmente del derecho del particular
ofendido de exigir una multa del autor de la lesión, que es el rasgo
característico del sistema de los delitos privados del Derecho Romano.

POTESTADES DEL PATER

Primitivamente, el padre tenía derecho de vida y muerte sobre los

hijos. Podía exponerlos, venderlos y reivindicarlos ex jure Quiritium,
aunque sin tener sobre ellos un verdadero derecho de propiedad, a
diferencia de lo que acontecía con los esclavos. La Ley de las XII
Tablas le autorizaba a vender sus hijos tres veces, y después de la
tercera venta quedaban libres de su potestad.
“Si pater filium ter venun duit (dedit) filius a patre liber esto” (Si
el padre vende tres veces al hijo y el hijo se vea libre de la patria
potestad). Interpretando este texto, los jurisconsultos admitieron que los
otros hijos sometidos a la patria potestad v.g. hijos y nietos habidos de
un hijo no podían ser vendidos más que una sola vez. Asimismo, el
padre podía también abandonar los hijos para sustraerse a la obligación
de reparar el daño ocasionado por sus delitos —noxae datio—.
Este rigor fue sucesivamente suavizado. Una Constitución de los
emperadores Diocleciano y Maximino, declaró ilícitas las ventas,
donaciones o hipotecas del hijo bajo patria potestad. Sin embargo,
Constantino permitió al padre indigente vender sus hijos recién nacidos
(sanguinolentos), y en el derecho nuevo, el padre no tiene sino derecho
de corrección para los delitos de poca monta, debiendo intervenir el
magistrado cuando se trata de aplicar penas de cierta gravedad.
Finalmente, ya no es permitida la noxae datio respecto a los hijos.

LA LEY DEL TALIÓN

Esta ley es una limitación a la justicia privada, según la cual el

daño a infligir al autor del hecho ilícito debía ser de la misma naturaleza
e importancia que el experimentado por la víctima, de acuerdo con la
máxima vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, establecido en la
Tabla VII.

658
LA COMPOSITIO

Tiene lugar cuando la víctima del delito, a quien se reconoce el

derecho de tomar venganza, puede renunciar a ésta a cambio del pago
de una suma de dinero libremente convenida con el ofensor, que recibe
el nombre de COMPOSITION. También en esta clase de defensa
encontramos disposiciones establecidas en la Ley de las XII tablas, que
establece para el caso de injurias por ruptura de un miembro, el castigo
del ofensor mediante la venganza ejercida por la víctima, salvo el caso
de que concluyen un arreglo amigable —Tabla VII— “La fractura de
un miembro, a no mediar convenio, castíguese con el talión”.

INTERVENCIÓN DEL ESTADO

Con referencia a esta evolución la relación entre la defensa

privada y la asumida por el Estado, de los derechos subjetivos, ha
tenido interesantísimo desenvolvimiento en la historia del Derecho
Romano, como en la de todos los pueblos; que en los derechos
primitivos el campo de la defensa privada era vastísimo, pudiendo
incluso decirse que la primera defensa fue siempre privada y que la
fuerza pública comienza a intervenir solamente para reprimir como
delitos aquellos actos que, en lugar de ser defensa del derecho y, por lo
tanto, justos, no están fundados en el derecho a defender y son, por lo
tanto, injustos; pero que a medida que la civilización progresa y se
ordena mejor la sociedad, la fuerza pública sustituye a la fuerza privada,
siempre incierta e insuficiente, hasta que esta defensa privada solo
queda como excepción; fenómeno que también se da en el Derecho
Romano, en el cual el derecho justinianeo representa, precisamente, esta
última fase del desenvolvimiento de la defensa pública y de restricción
de la defensa privada.

LOS SISTEMAS PROCESALES ROMANOS.

CARACTERÍSTICAS

ACCIONES DE LA LEY

Este primer sistema procesal conocido estuvo en vigencia desde

los primeros tiempos de Roma hasta mediados del siglo II A.C. Es el
procedí-

659
miento inicial en la vida de Roma consistente en una recitación oral que
los litigantes aprendían con un carácter sacramental y que donde debían
repetir sin alteración alguna ante el magistrado; pues la alteración por
error en los términos de la recitación traía como consecuencia la
pérdida del litigio. Sus características esenciales eran:
1. El empleo de gestos y palabras sacramentales; éstas
reproduciendo exactamente la letra de la ley; por lo tanto, debían
abstenerse de decir vites, aun tratándose de viñas, allí donde la ley había
escrito “árboles”, formalismo verbal común a las legislaciones
primitivas.
2. La presencia de las partes, pues la acción legal no admitía ni
juicio en su ausencia ni representación enjuicio, salvo en algunos casos
raros. Sin embargo, se discute acerca de la antigüedad y la posible
adaptación en esta época de un cognitor, es decir, de un mandatario
judicial.
3. La necesidad de accionar en un día fasto; y
4. La presencia del magistrado; pero, moviéndose las partes solo
en el marco trazado por la ley, el magistrado impasible no podía, fuera
de ésta, conceder o negar una acción que desviase a los litigantes del fin
o que amenazase la exactitud que ponían en la ejecución de las
formalidades requeridas. Entonces, él comprobada y dictaba el
Derecho.

PROCEDIMIENTO FORMULARIO - PER FORMULAM

Este segundo sistema procesal que se aplicó desde el siglo II A.C.

hasta fines del siglo III D.C., podía considerarse que la acción era la
fórmula que ésta materializaba, objetivaba la demanda. Los litigantes
escogían la fórmula según ellos apta para su acción en el álbum que el
pretor había publicado en las Tablas, al inicio de la gestión y por esto la
acción puede considerarse como la facultad de solicitar del pretor la
concesión de la fórmula iniciando la actividad jurisdiccional que
obligaba al magistrado a resolver negativa o afirmativamente en una
forma verbal.
Este segundo sistema procesal se caracteriza por ofrecer un rasgo
peculiar común, que consiste en la división del proceso en dos etapas, la
primera que tiene lugar IN JURE, lo que significa que se desarrolla ante
un magistrado llamado Pretor, que obra en nombre del Estado y que
autoriza, organiza y dirige el proceso, y la segunda APUD IUDICEM,
que se desarrolla ante un IUDEX o ARBITER o un jurado compuesto
por varios de ellos,

660
quienes no invisten el carácter de órganos del Estado ni son, en
consecuencia, autoridades, sino simples particulares a quienes se
encomienda la misión de recibirla prueba de las alegaciones de las
partes y de expresar su opinión sobre el asunto en una SENTENCIA.
De todo lo expuesto, podemos concluir diciendo que el
procedimiento civil del Antiguo Derecho Romano y del Clásico tiene
un pronunciado carácter arbitral, pues la intención del órgano del
Estado no se traduce en la decisión del litigio, sino que se limita a
indicar y a dirigir el trámite, en primer término, y luego a prestar el
apoyo de su fuerza para asegurar la ejecución de la Sentencia
pronunciada por el Iudex.

PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO

La acción en este tercer sistema procesal consistía en la facultad

de pedir al Estado que decidiera una controversia.
Aquí puede verse que la resolución que se dictaba era
consecuencia de la intervención del Poder Público y no el resultado de
un acuerdo entre los litigantes. En el primero y en el segundo sistema
procesal, el magistrado da su apoyo al Juez para que su resolución se
cumpla; por el Imperium hace cumplir sus decisiones. En este sistema
ya se hace sentir la influencia de lo escrito sobre lo oral. Todos los actos
desde la demanda hasta la sentencia deben redactarse escribiendo lo que
da seguridad y precisión, marcando la sujeción del Juez en sus
funciones a lo actuado por las partes, que lo vienen colocando ahora en
un estrecho límite jurisdiccional que favorece a los litigantes y lo coloca
a la vez en un simple espectador del litigio. La característica
fundamental de este procedimiento es la facultad que tienen las partes
de apelar la sentencia, dando así lugar a que la cuestión se vuelva a
estudiar en instancias superiores.

LOS ORGANISMOS JUDICIALES

Los organismos judiciales, como es natural, experimentaron

notables variantes a través de la multisecular historia romana
adaptándose, en cada una de las etapas de su vida, alas modalidades y
exigencias de la respectiva organización político-administrativa.
Los dos primeros sistemas procesales conocidos en Roma, se
dividía en dos etapas: la primera In Jure, y la segunda APUD
IUDICEM:

661
 En la primera etapa o sea IN JURE, durante la monarquía, tenía a
su cargo la administración de la justicia, el Rey, con quien actuaba en
estrecha colaboración al Colegio de los Pontífices, lo que se explica que
en esa época el derecho estaba en íntima vinculación con la religión.
En los primeros tiempos de la República, sin embargo, la
iurisdictio del Rey pasó a ser desempeñada por los cónsules, en su
carácter de magistrados supremos, como también por los magistrados
extraordinarios que reemplazaron a los cónsules durante ciertos
períodos, tal como ocurría con el dictador, los tribuni militum consulari,
y los decemviri legibus aeribundis, encargados de elaborar proyectos de
leyes.
Tiempo después se crea la Pretura, reservado para el patriciado y
cuya función específica consistía en dirigir la administración de justicia,
pero más tarde, con la afluencia de extranjeros en Roma, hizo precisa la
creación de otra pretura, denominada Pretura Peregrina, a quienes
fueron llamados Pretores peregrini, encargados de la jurisdicción entre
peregrinos o entre peregrinos y ciudadanos.
Al lado de éstos fueron creados los ediles curules, también con
jurisdictio, cuyas funciones con ciertas atribuciones judiciales tenían a
su cargo las ventas públicas de esclavos y de animales.
En Italia se encuentran en los municipios magistrados locales, los
Duoviri, praefecti iure dicundo (delegados del Pretor), y los
Procónsules.
Esta primera fase del proceso denominado IN JURE, es la que
tiene por objeto designar el Iudex, que se encargará de organizar el
procedimiento, fijando los términos de la controversia e indicando la
norma de derecho aplicable al caso.
En la segunda etapa, llamada IN IUDICEM, el proceso se
desenvuelve ante un solo individuo designado caso por caso en calidad
de Iudex o de Arbiter, cuya designación se hacía de común acuerdo por
los litigantes, o en su caso por un sorteo, que se realizaba sobre una lista
de ciudadanos incluidos en un álbum, confeccionados previamente cada
año por el Pretor.
También estaban los Recuperadores que eran elegidos para
decidir los conflictos entre ciudadanos y peregrinos, y que luego se
extendió a los litigios entre ciudadanos.
Bajo el procedimiento extraordinario, desaparece la división del
pleito en las dos fases IN JURE y APUD IUDICEM. A partir de
Dioclesiano el pleito se substancia, desde su iniciación hasta la
sentencia, ante un solo

662
órgano que representa el Estado y que es el funcionario, en quien el
Emperador delega sus atribuciones, por ser el único a quien ello
corresponde la suprema potestad de administrar justicia.

TIEMPO Y LUGAR EN QUE SE EJERCITABAN LAS

FUNCIONES JUDICIALES

Tiempo: En cuanto al tiempo sólo podía cumplirse válidamente

con la función de administrar justicia en día hábil. En el calendario
antiguo figuraban más de cuarenta días, que eran los días fastos,
doscientos días más que se indica a los días comitiales, que podían ser
utilizados para la administración de justicia o reuniones de los
comicios.
En cuanto al lugar, siempre dentro del régimen monárquico, el
rey cumplía sus funciones judiciales en el Comitium, un reducido
recinto al aire libre, próximo al foro.
Durante la República, el tiempo que se ejercitaban las funciones
judiciales, subsiste la regla de que solo puede tener lugar en días y horas
hábiles que, en principio, continúan siendo los mismos que durante la
monarquía. Pero el calendario judicial experimenta durante esta
segunda forma de gobierno algunas alteraciones que consistieron en la
inhabilitación de algunos días destinados a los juegos públicos y en la
habilitación de los de mercado que no coincidiesen con un día nefasto.
En cuanto al LUGAR, son las mismas que para la época de la
Monarquía. Dijimos que en la época monárquica el lugar donde se
ejercitaba las iurisdictio era aquella parte del foro en que se celebraban
las asambleas populares, llamada Comitium, pero después se utilizaron
las Basílicas y, posteriormente, recintos o salas especialmente
habilitadas que se denominaron “auditoría”. Los juicios en Roma debían
desarrollarse durante el día y el Juez debía dictar sentencia antes de la
puesta del sol.

IMPERIUM

Era el poder en general que el Estado tenía sobre los gobernados,

la autoridad con que revestían a los magistrados de más alta categoría;
pudiendo considerarse como el conjunto de facultades en todos los
órdenes que pueden apreciarse en ellos desde la fundación de Roma,
aunque al

663
principio se concretaban al jefe del Ejército, que lo era también el Rey y
que pasó después a los cónsules y a los emperadores.
Por este Imperium los magistrados tenían un poder pleno y
absoluto cuyo carácter coactivo permitía cumplir sus mandatos.
El Imperium puede distinguirse en dos aspectos: EL MEREJM
IMPERIUM (mero imperio) poder público que corresponde en el orden
evolutivo romano a los reyes, a los cónsules, a los emperadores y a los
príncipes.
El MIXTUM IMPERIUM (mixto imperio) poder que se otorgaba
a los magistrados para que hicieran cumplir sus órdenes y resoluciones
utilizando la fuerza pública.

IURISDICTIO

Procede de Ius y Dicere, que significaba DECIR EL DERECHO.

De ahí que Iurisdictio consistiría en la potestad reconocida a ciertos
magistrados fundamentalmente el Pretor y en ciertas materias al Edil
Curul, como también a los gobernadores de provincia de DECIR EL
DERECHO, o sea indicar la norma aplicable a un conflicto jurídico,
llegando incluso a formularla cuando no se la proporcionan las otras
fuentes o cuando la que éstas le ofrecen resulta inadecuada a las
circunstancia del momento. De acuerdo, pues, con el sentido
etimológico de la expresión, la IURISDICTIO consiste en el acto del
magistrado por el cual éste declara cuáles son las normas jurídicas
aplicables al caso controvertido, entendiéndosela en consecuencia,
como el acto inicial del proceso, que incluso procedería a la concesión o
denegatoria de la acción.

COMPETENCIA

Antes que nada digamos que los jueces deben ejercer su

jurisdicción en la medida de su competencia. Entre estos dos conceptos
existen una diferencia fundamental. La jurisdicción es la potestad de
administrar justicia, y la competencia fija los límites dentro de los
cuales el Juez puede ejercer aquella facultad. Los elementos de la
jurisdicción están fijados en la ley, con prescindencia de todo caso
concreto; la competencia, en cambio debe determinarse en relación a
cada juicio. De ahí que pueda definirse la

664
competencia como la APTITUD DEL JUEZ PARA EJERCER SU
JURISDICCIÓN EN UN CASO DETERMINADO.
Se dice que la competencia es la medida de la jurisdicción; no en
el sentido de que la competencia limita a la jurisdicción, sino respecto
de su ejercicio. No se concibe un juez competente sin jurisdicción, en
cambio, es posible un juez con jurisdicción pero sin competencia. Un
juez en lo civil tiene jurisdicción por el solo hecho de ser juez, pero sólo
puede ejercerla en los casos regidos por el Código Civil, y carece de
competencia para entender en las causas comerciales y penales.
La competencia del Juez es un presupuesto de la relación
procesal. Si el juez carece de competencia para conocer del caso
concreto que se le somete por el actor, la relación procesal no nace, y de
ahí que la ley acuerde al demandado la facultad de alegar la
incompetencia, a fin de que el juez incompetente se desprenda del
conocimiento de la causa.

EL FORO

La competencia está reglamentada por la ley, distribuyendo el

conocimiento de las acciones entre los distintos jueces, teniendo en
cuenta el territorio en el cual ejercen su jurisdicción y, luego, las
distintas categorías derivadas de la división del trabajo. Así, la
competencia territorial se determina en las acciones personales por el
domicilio del demandado, y en las acciones reales, por el lugar de la
situación de la cosa, y en el caso de delitos en lugar de la comisión del
hecho.

665
666
 CAPÍTULO XXXVII
SUMARIO: LEGIS ACTIONIS. — ACCIONES DECLARATIVAS Y
ACCIONES EJECUTIVAS.— LEGIS ACTIO PER SACRAMENTUM, PER
IUDICIS POSTULATIONEM, PER CONDICTIONEM, PER IUDICIS
POSTULATIONEM, PER CONDICTIONEM, PER PIGNORIS
CAPIONEM; PERO MANUS INIECTIO.— PROCEDIMIENTO DE LA IN
IUS VOCATIO.— CARACTERÍSTICAS DE CADA UNA DE ELLAS
HASTA LA SENTENCIA.

LAS ACCIONES DE LA LEY

El más antiguo procedimiento romano es conocido con el nombre

de Legis Actiones, sin que las leyes, que lo completaron más tarde, lo
hubiesen establecido, pues, en sus líneas esenciales, era consuetudinario
y más antiguo que la ciudad misma. Pero esta denominación significa
que, al menos desde las XX Tablas, no se pudiese utilizar estas vías
jurídicas, más que en el caso de que ella lo permitiese y, bajo pena de
nulidad, en los términos mismos de que ella se servía para autorizarlas.
Sila ley no preveía el litigio, no había fórmula legal que se pudiese
pronunciar en justicia y, desde luego, ninguna acción. Después de
Gayo, estas formas de procedimiento eran cinco:

1. Legis Actio Per sacramentum

2. Legis Actio Per ludicis Postulatio DECLARATIVAS
3. Legis Actio Per Condictio

4.Legis Actio Per Manus Iniectio

5.Legis Actio Per Pignoris Capio EJECUTIVAS

667
DESARROLLO

1. Legis Actio Per Sacramentum: Esta consistía en que las

partes adquirían el compromiso bajo juramento solemne de hacer una
apuesta, que quedaría en beneficio del Estado y para dedicarla al culto,
perdiéndola el que resultara vencido en el litigio. Precisamente la
apuesta recibía el nombre de SACRAMENTUM porque estaba
dedicada al culto. Dicha acción se ejercitaba tanto para exigir el
cumplimiento de las obligaciones y entonces era personal, como para
rescatar las cosas y en este caso era real.
Se iniciaba citando al demandado para que compareciera ante el
Magistrado, face IN JURE. El que demandaba frente a la cosa que
reclamaba la tocaba con la FESTUCA si era inmueble, pronunciando
las palabras sacramentales siguientes: “Afirmo que esta cosa me
pertenece en virtud del derecho de los quirites, con todo lo que con ella
se relaciona. Así como lo afirmo ante ti, coloco sobre él mi festuca.
Inmediatamente al demandado oponiéndose a la pretensión del
demandante simulaba un combate, oportunidad para que el magistrado
interviniera expresando “Dejad uno y otro la cosa”. El demandado
expresaba: “Puesto que tú has reivindicado injustamente, te reto a una
apuesta de 500 ases (según las fuentes esta suma era para los pleitos de
un valor por lo menos de mil ases, y de 50 ases para los de un valor
menor o relativos a la libertad) y respondía el demandante: Y yo a ti.
Jurando ambos que la apuesta del perdidoso se abonaría al Tesoro del
Estado. En un principio debía consignarse en el acto el monto de la
apuesta, posteriormente se les permitió garantizarla a través de fiador, a
la vez si se trataba de inmuebles, la ceremonia debía celebrarse en el
lugar de la situación de éste, pero posteriormente se convirtió en
simbólica llevando un terrón, un pedazo de teja, etc. Este expresa que la
ley que debe aplicarse es la territorial y no la del país de donde procede.
Se lo conoce como TUS SOLI, derecho del suelo.
Acto seguido el Magistrado daba la posesión de la cosa a uno de
los litigantes quien debía garantizar la devolución con fianza;
continuábase con la elección de un juez nombrado por ambos o en su
defecto por la determinación del magistrado y si no lo aceptaban
sometían la designación a la suerte.
La segunda parte de este proceso denominada IN IUDICEM se
llevaba a cabo ante el juez, con la presencia de testigos que habían
acudido

668
a presenciar ante el Magistrado la demanda, acto que se celebraba en la
plaza pública; el juez escuchaba con atención lo expresado por las
partes, estudiaba y analizaba las pruebas que habían presentado y era
condición que dictara su sentencia antes de que el sol se ocultara.

LEGIS ACTIO PER IUIMCIS POSTULATIONEM

Consistía precisamente en la petición del nombramiento de un

juez o de un árbitro y por ello algunos consideraban que esta acción era
parte de la Actio Per Sacramentum. Utilizada precisamente en el
Contrato verbal denominado STIPULATIO, así como en la DIVISIÓN
DE LA HERENCIA conocida por Familiae Erciscundae; División de
los Bienes comunes —Comuni Dividundo— y también en el
señalamiento de linderos en los fundos —Finium regundorum—.

LEGIS ACTIO PER CONDICTIO

Fue introducida por la Ley Silia, hacia el año 510 de Roma, para
las cuestiones cuyo objeto era una suma determinada de dinero (pecunia
certa). Fue extendida por la Ley Calpurnia, hacia el año 520 a todas las
demandas que nacían de un derecho de obligación y que tenían por
objeto una cosa bien determinada. No se conocía con certidumbre lo
que caracterizaba este procedimiento. Generalmente se cree que era una
celeridad mayor en la marcha del proceso. Acaso la Iudis Postulatio no
se aplicaba a las acciones personales que tenían por objeto una res certa.
En este hipótesis, la Condictio puede ser introducida con el objeto de
substraer estas acciones al sacramentum.
La palabra Condictio viene de Condicere que quiere decir:
requerir o denunciar. El demandante, ante el tribunal del pretor,
requería a la otra parte para que se presentase treinta días después ante
el mismo magistrado para recibir un fallo. Este término se empleó
enseguida para designar toda acción IN PERSONAM STRICTI ITJRIS,
y especialmente aquella por la cual se exigía que el demandante fuera
condenado a dar. En fin, en el derecho de Justiniano, designa toda
acción personal cualquiera que sea.

669
LEGIS ACTIO PER MANUS INTECTIO

Según la Ley de las XII Tablas, este procedimiento era aplicable

a los que habían sido condenados a pagar (iudicati vel condemnati), lo
mismo que a las personas asimiladas a los condenados, especialmente a
aquellos que habían confesado su deuda ante el magistrado: In jure
confessus pro iudicato habetur. La acción ejecutiva denominada con
este nombre consistía en la aprehensión material que el actor hacia su
demandado, ahora ejecutado (IUDICATUS), ya condenado, como
dijimos al pago y que por insolvencia no podía ejecutarse el embargo,
por así decirlo, sobre sus bienes. En un principio esta acción se
concedió contra el confeso y el juzgado, para extenderla posteriormente
a favor del fiador, del legatario y del heredero.
El acreedor autorizado por el magistrado se llevaba a su casa al
deudor y si durante el plazo no pagaba podía venderlo o matarlo —pero
le concedía un plazo de 60 días con el objeto de que los parientes o
amigos hicieran el pago por él— procedimiento injusto, cruel y
despótico, con caracteres de venganza privada, pues se dejaba al arbitrio
del acreedor la situación de dicho deudor y as propias XII Tablas lo
preveían.
Posteriormente se dio un plazo al deudor y la Ley de las XII
Tablas señaló dos procedimientos, dos formas: ADDICTO Y
IUDICATI. En la primera el acreedor recitaba la fórmula establecida
ante el Pretor en la que expresaba que por la condena y la falta de
cumplimiento a ella por el deudor ponía su mano sobre el deudor y el
magistrado pronunciando la palabra ADDICTO, daba autorización para
convertir en prisionero del acreedor al condenado.
La segunda forma IUDICATI, consistía en que el deudor tenía
derecho de presentar una especie de fiador VINDEX que se
comprometía a pagar por él, persona que para desempeñar este cargo
debía ser propietario perfectamente conocido.
La Ley de las XII Tablas legislaba detalladamente el tratamiento
al cual estaba sometido durante esta esclavitud de hecho; llegaba a
determinar el peso de las cadenas y la cantidad de sustento que el
acreedor debía suministrarle. Este estado se prolongaba como dijimos
durante 60 días. E este intervalo, el acreedor debía presentar su deudor
ante el magistrado en tres días de mercado consecutivos, indicando el
monto de la deuda, a fin de que sus parientes o amigos, conocieran la
triste suerte que le estaba

670
reservada en caso que no pagasen, y pudieran liberarle. De ahí que en el
plazo establecido el addiectus perdía definitivamente su libertad,
sufriendo una capitis deminutio maxima que le separaba de la ciudad;
podía ser vendido como esclavo del otro lado del Tíber, y aun ser
muerto por el acreedor.

LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIO

Pignoris capio, sinónimo de toma de prenda, era una especie de

embargo practicado por medio de ciertos términos solemnes. Se hacía
Extra-ius, lo más frecuentemente en ausencia del adversario, y podía
aun practicarse en día nefasto. La Pignoris Capio no estaba autorizada
sino en ciertos casos particulares consagrados por el uso o determinados
por la ley. El deudor a quien se embargaba un objeto de este modo no
podía recobrarlo sino pagando la deuda que había motivado el embargo.
El uso ha sido favorecido a los soldados, para obtener el pago de
lo que se les debía por sueldo, así como para poder procurarse un
caballo o mantenerlo. La Ley de las XII tablas estableció también
contra aquel que había comprado una víctima y no pagaba el precio y
contra aquel que no pagaba el alquiler de una bestia alquilada, requerido
por una persona con objeto de emplear su importe en un sacrificio.
Si bien no es precisa, se cree que por una ley de fecha incierta,
había autorizado en favor de los publicanos, relativamente al pago de
los impuestos.

DESARROLLO DE CADA UNA DE ELLAS DESDE LA IN IUS

VOCATIO HASTA LA SENTENCIA

El desarrollo de cada una de estas acciones están hechas en cada

uno de los tópicos de las acciones. Ahora bien, la Ius Vocatio es la
intimación, verbal a su contraparte para que éste comparezca con él ante
el tribunal. Ante la negativa manifiesta ante testigos podrá emplear la
fuerza, que no podía legítimamente ser rechazada por el demandado,
salvo por la intervención de un VINDEX que garantizara la oportuna
presencia del demandado.

671
672
 CAPÍTULO XXXVIII

SUMARIO: DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO. — DEFECTOS

OBSERVADOS EN LA APLICACIÓN DE LAS ACCIONES DE LA LEY. —
LA GESTIÓN DE LOS PRETORES. — LEX AEBUTIA LEX IULIA. —
PARTES PRINCIPALES Y ACCESORIAS DE LA FÓRMULA. —
CLASIFICACIÓN DE FÓRMULAS Y ACCIONES. — LA LITIS
CONTESTATIO YSUS EFECTOS. — DESARROLLO
DEL JUICIO HASTA LA SENTENCIA. — LOS MEDIOS DE PRUEBA. —
REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA.

DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

El nombre de Procedimiento Formulario derivó de la fórmula,

que redactaba el magistrado una vez que las partes habían presentado
una la demanda y otra su contestación, es decir, después de hecha la
exposición para que pudiera servir de guía y de instrucción al Juez que
debía estudiar, examinar y decidir el litigio, encontrando aquí la
diferencia entre la Legis Actionis y Procedimiento Per Formulas. Otra
diferencia marcada es que en este procedimiento las partes exponían
ante el magistrado sus demandas y sus razones, en el lenguaje que
creían más conveniente pudiendo rehusar o conceder la fórmula en
atención a la alegación del actor del actor de la cual podía resultar
condena o absolución para el demandado.
La fórmula constituye un juicio supuesto, mediante el cual el
magistrado señala lo que al juez corresponderá decir y se constituye en
este procedimiento como árbitro y se coloca bajo la jurisdicción del
Edicto, éste puede consentir la aplicación del procedimiento
constituyendo al juez en órgano del derecho pretorio.

DEFECTOS OBSERVADOS EN LA APLICACIÓN DE LAS

ACCIONES DE LA LEY

Gayo dice que el formalismo de las acciones de la ley, que

entraña

673
numerosas nulidades de forma, había hecho que se aborrecieran estos
procedimientos. Otras causas contribuyeron, sin duda, a que se les
descartara, y la complejidad creciente de las relaciones jurídicas exigía
procedimientos más flexibles que el magistrado podía adaptar a las
nuevas necesidades, de lo que se derivó la invención de las fórmulas.
Por otra parte, con los progresos de la civilización, los actos
simbólicos y las palabras solemnes debieron parecer un principio más o
menos absurdo, y el mismo Cicerón las ha puesto en ridículo.

LA GESTIÓN DE LOS PRETORES

El antiguo derecho civil de los romanos era severo y exclusivo y

frecuentemente en oposición con las reglas del derecho de gentes y los
progresos de la civilización, desde la Ley de las XII Tablas. Los
pretores se esforzaron por ayudarle, completarlo y aun corregirle, según
las circunstancias; así es que los antiguos consideraron el edicto del
Pretor como la más alta expresión del derecho, cuyo estudio en tiempo
de Cicerón, era ya más indispensables que el de la Ley de las XII
Tablas.
Los pretores acudieron en auxilio del derecho civil creando
nuevos medios, tales como acciones o excepciones para que fueran
respetadas las reglas establecidas por este derecho; pero cuya ejecución
no estaba suficientemente garantizada. Suplieron el derecho civil
llenando alguna de sus deficiencias, tales como llamar a la sucesión de
un fallecido, a falta de heredero civil, a los parientes naturales que
antes, según lo dispuesto por la Ley de las XII Tablas, no tenían
derecho alguno.
Se guiaron los pretores en sus reformas, por la opinión pública, la
equidad y los principios del derecho de gentes, cuyo conocimiento se
vulgarizó en Roma a consecuencia del crecido número de extranjeros
que acudieron después de las conquistas hechas fuera de Italia. Estas
reformas que respondían a una necesidad pública, fueron muy bien
acogidas. Los pretores para operarlas, no anulaban expresamente el
derecho civil, pues no estaban investidos del poder legislativo
propiamente dicho pero ponían en juego diferentes medios para eludir
su aplicación, anulando en virtud de su imperium las que les parecían
contrarias a la equidad, y colocando a los interesados en el estado en
que habrían estado, si éstos actos no hubieran ocurrido. La actividad de
los pretores fue trascendente; revolucioné los

674
principios y teorías y fundado en la equidad, dejó para la humanidad el
denominado DERECHO PRETORIO.

LEX AEBUTIA

Esta ley y la de Lex Julia, eran al parecer, leyes judiciales civiles

y procesales, en el sentido moderno de la expresión, en cuanto que se
limitaban a establecer formas para hacer valer los derechos exigibles,
sin tocar para nada el Derecho privado, al menos de un modo
inmediato, sin derogar derechos existentes, ni crear otros nuevos; sus
preceptos se reducían a disponer cómo se debía proceder con la nueva
actio ante el magistrado y el Iudex, a regular exclusivamente el modus
agendi, el procedimiento privado o civil. La Ley Aebutia especialmente
no era más que eso; no se trataba de una ley orgánica que ampliase los
poderes de los magistrados, echando los cimientos para todo el derecho
privado pretorio.
La fecha de la Lex Aebutia, a pesar de todas las ingeniosas
tentativas que se han hecho, no se ha logrado concretar, hasta hoy; lo
único que se puede decir es que oscila entre los años 550 A.C., por un
lado, que se hallan todavía por entero bajo el imperio de las legis
actiones y, por otro lado, la época de Cicerón. Lo más probable, por la
total ausencia de fórmulas en las comedias de Plauto, por la vitalidad
que aún conserva el formalismo en el último siglo de la República y por
la razón de que la fase de transición, que inicia y que llega hasta las
leyes Iuliae, no puede haber durado mucho, es que la ley no sea anterior
a fines del siglo VI o principios del siglo VII de Roma.
Si la finalidad de la Lex Aebutia era, como desde la referencia de
Gayo parece que está fuera de duda, el abolir todas las legis actiones, y
las leyes Iuliae no perseguían según la misma referencia, otro resultado,
hay que creer que la Lex Aebutia no hizo más que eximir de las Legis
Actiones, siendo la Lex Iuliae la que la hicieron inaplicable, que la Ley
Aebutia introdujo el procedimiento formulario como facultativo y que
la Lex Iuliae lo confirmaron como obligatorio.
La Lex Aebutia no injerté la fórmula en la Legis Actio
instaurando un procedimiento de legis actiones con fórmulas. Lo que
hizo fue crear la fórmula al lado de la Legis Actio, dejando un derecho
de opción entre ellas. Quitó a todas las legis actiones su carácter
obligatorio, pero sin abolir en

675
absoluto ninguna. Estableció un derecho general de opción entre las
antiguas fórmulas verbales y las nuevas fórmulas escritas, facultad que
tenía ya sus precedentes dentro del Derecho Procesal y que ya desde
antiguo era usual entre diferentes legis actiones. Ese derecho de opción
lo ejercían las partes probablemente con la aprobación del magistrado.

LEX LULIAE

Esta ley consumó la transformación del Derecho Procesal,

eliminando las Legis Actiones como formas facultativas. Solo
subsistieron dos excepciones. La Legis Actio ante el Tribunal
Centunviral, y la Legis Actio Damni Infecti, cuando las partes la
eligiesen, probablemente por ser uno de los casos en que la transición
de la fórmula verbal a la escrita no surtió su efecto, porque la Legis
Actio, ésta no era en absoluto un procedimiento judicial que diese base
a un Iudicium, sino uno de los hechos que, por el momento extrajudicial
y constitutivo de derechos, la notificación solemne del amenazado por
los riesgos inminentes al dueño del edificio ruinoso, con el fin de
moverle a evitar el peligro; solo mediante esta notificación podía aquel
interponer in jure una actio. Para que ese procedimiento desapareciera
fue, pues, necesario que el pretor introdujese otro procedimiento más
expeditivo.
Para comprender en su fondo el proceso romano es
imprescindible conocer las diferencias que lo estructuraron y así se
encuentra, que en el procedimiento o sistema denominado Acciones de
la Ley y en el Sistema formulario, el procedimiento se encontraba
dividido en dos instancias: una que llevábase ante el magistrado,
denominada IN JURE y la otra seguida ante el juez, un árbitro o jurado,
denominado IN IUDICEM.
El procedimiento extraordinario ha substituido a los anteriores,
cuando la autoridad ya se hace sentir en la ejecución de la sentencia, ya
el proceso deja de ser un convenio entre litigantes y se convierte en
emanación del poder del Estado, es decir, en función pública. El
magistrado y el juez se identifican en una persona.

PARTES PRINCIPALES Y ACCESORIAS DE LA FÓRMULA

La fórmula propuesta por el Pretor en su edicto consta,

generalmen-

676
te, de ciertos elementos o partes principales, que son: La Demostratio o
designación, la Intentio o pretensión, la Condemnatio o condenación y
la Adjudicatio o adjudicación.
La Demostratio: Es aquella parte ordinaria de la fórmula donde
se exponen o relatan los hechos en que se funda el derecho reclamado,
es decir, que en ella se explica el asunto de la demanda, v.g. “QUOD
AULUS AGERIUS A NUMERIO NEGIDIO STICHEM HOMINEM
EMIT” (Puesto que Aulo Agerio compró a Numerio Negidio el esclavo
Stico).
Intentio: Es la parte de la fórmula que sigue a la Demostratio en
las que la tienen, conteniendo la síntesis del reclamo del demandante,
por ejemplo, “SI PARET NUMERIO NEGIDIUM AULO AGERIO
SESTERTIUM DECEM MILLA DARE APORTERE” (Si resulta que
Numerio Negidio debe dar a Aulo Agerio diez mil sextercios) —acción
personal— o “SI PARET HOMINEM STICHEM EX JURE
QUIRITUM AULO AGERJI ESSE” (Si resulta que el esclavo Stico
pertenece a Aulo Agerio por derecho de los Quirites) —acción real—.
Condemnatio: Es la parte de la fórmula en que el Magistrado
faculta al Iudex (IUSSUS JUDICANDI) para que condene o absuelva
según el resultado de la prueba de los hechos o circunstancias en que
funda la
INTENTIO, v.g.: “SI PARET... CONDEMNA, SI NOM PARET
ABSOLVITO” (Si resulta.., que Numerio Negidio debe dar a Aulo
Agerio, etc. Condénales; si no resulta, absuélvele).
Adjudicatio: Es la cláusula por la que se autoriza al juez, en las
acciones por división o partición de bienes, a adjudicarlos en pleno
dominio a quien resultaren corresponder.
Las fórmulas podían contener además otras indicaciones
puramente accidentales o accesorias; tales eran las Praescriptiones que
viene de Prae y Scripbere y se escribían al principio de la fórmula:
ANTE FORMULAS PRAESCRIBUNTUR, y las exceptiones.

PRESCRIPCIONES

Fueron de mucha importancia las llamadas

PRAESCRIPTIONES, que recibieron este nombre por colocarse en la
fórmula antes de la Intentio, es decir, al principio, constituyendo un
exordio o preámbulo en el que el magistrado instruía al juez respecto al
examen previo que suspendía la

677
fórmula, pues podía suceder que el argumento de la prescriptio fueran
suficiente para hacer inútil todo el examen ulterior del litigio, como en
el caso del transcurso del tiempo que inutilizaba la acción (“Plus Petitio
Tempore” —Me pides antes de tiempo).
Posteriormente, las Prescriptiones recibieron un nombre
específico que son motivo de estudio especial (“Plus Petitio rei” — Me
pides más de lo debido).

EXCEPTIONES

Siempre y cuando las afirmaciones expuestas en la demanda no se

probaran, el juez debía absolver al demandado. Pero si el demandado
reconociendo los asertos de la demanda invocada o exponía algunos
hechos que de ser ciertos destruían o provocaban la ineficacia en todo o
en parte de la Acción, era preciso que se agregara ala fórmula la
advertencia al Juez del conocimiento, de que no condenara al
demandado, a no ser que no probara sus acertos contra la demanda
presentada en su contra y a este agregado hecho a la fórmula se le
denominó EXCEPTIO (excepción).
Antes del examen de cada una de las partes principales de la
fórmula, comenzaba con la designación del Juez, en términos como lo
que siguen:
“TITIUS IUDEX ESTO” (Ticio sé Juez) o “CAIUS, TITIUS,
SEMPRONJUS RECUPERATORES SUNTO” (Que Cayo, Ticio y
Sempronio sean Recuperadores). Los recuperadores eran los que
entendían para decidir controversias suscitadas entre ciudadanos y
peregrinos, habiendo la certeza de que su nombre fue aplicado porque
generalmente recuperaban las cosas del demandante. Los jueces no
constituían tribunales permanentes, sino que eran nombrados para cada
caso, sobre todo siendo urgentes.
EN SINTESIS, la fórmula es una orden al Juez planteada más o
menos en este sentido: “Si resultan verdaderos los hechos expuestos en
la demostratio y si resulta fundada la pretensión expuesta en la Intentio,
y siempre que no resulte verdadera la circunstancia de hecho o situación
de derecho planteada en la Exceptio, condena, entonces, Juez, al
demandado a pagar determinada, o a determinarse, suma al actor; si no
resultan verdaderos aquellos hechos, o fundada aquella pretensión, o
resulta positivo lo planteado en la Exceptio, absuelve al demandado”.

678
CLASIFICACIÓN DE FÓRMULAS Y ACCIONES

1. Acciones civiles y Pretorias u Honorarias: Las acciones son

civiles u honorarias (civiles vel honorariae), según que tengan su origen
en el derecho civil o en los edictos de los magistrados. Los términos
Derecho Civil empleados aquí por oposición a Derecho Honorario,
comprenden no solo las leyes propiamente dichas, sino también los
senadoconsultos, las constituciones imperiales y el derecho creado por
las autoridad de loa jurisconsultos.
En general, las acciones honorarias emanan de los edictos de los
Pretores (actiones praetoriae). Las hay, sin embargo, que emanan de
otros magistrados, y especialmente las acciones edilicias redhibitorias y
quanto minoris.
Así, se distinguen:
a) Acciones Útiles: Son las creadas por analogía de acciones
preexistentes, del derecho civil. Antiguamente, esta división era útil
relativamente (respecto a las Acciones directas del derecho civil y las
útiles de creación pretoriana) a la redacción de las fórmulas.
b) Acciones Ficticias: Son aquellas que a menudo se confunden
con las acciones directas, se refieren a una relación de derecho usual y
conocida desde mucho tiempo.
C )Acciones In Factum: Cuando las relaciones jurídicas dignas
de la protección de la justicia no ofrecían analogía con los derechos
sancionados expresamente, los magistrados creaban estas nuevas
acciones para indicar que ellas resultaban de la equidad según el
conjunto de los hechos. Estas acciones son pretorianas, salvo la acción
Prescriptis Verbis, que debe su origen a la autoridad de los
jurisconsultos.
d) Acción Contra-Posición de Sujetos: Mediante estas fórmulas
se superó, v.g. la antigua imposibilidad de obligar al paterfamilias por
deudas contraídas por el hijo con motivo de la administración del
peculio:
Así, en la Intentio figuraba el nombre del hijo; y en la Condemnatio, el
del paterfamilias, al que por principios de conveniencia y equidad se
quería responsabilizar.
2. Acciones Reales y Personales: La Acción Real es aquella por
la cual se persigue todo otro derecho, especialmente la propiedad. La
acción personal (actio in personam) es aquella por la cual el
demandante reclama la ejecución de un derecho de crédito (obligatio).

679
 Las acciones reales son llamadas ordinariamente Vindicationes
Petitiones, y las acciones in personam, Conditiones, particularmente en
el derecho nuevo. El fin de las acciones personales es hacer condenar al
deudor, y el fin de las acciones reales es principalmente hacer reconocer
la existencia del derecho discutido. Puede resultar y aun resulta de ello
a menudo una condena, pero no es sino un efecto secundario del
reconocimiento del derecho.
3. Acciones Reipersecutorias: Se llama así esta acción porque la
parte perjudicada por un delito reclama la restitución de aquello de que
ha sido privada o la reparación del perjuicio sufrido: tal es la condictio
furtiva, en caso de robo.
4. Acciones Penales: Son aquellas por las cuales el demandante
reclama la pena en que incurre el delincuente: tal es la actio furti.
5. Acciones Mixtas: Son aquellas que son a la vez reipersecutoria
y penal; tales son las acciones Legis Aquiliae y Bonorum vi raptorum.
6. Acciones Populares: Eran aquellas concedidas a cualquiera
persona para proteger los intereses públicos, como lo hiciera en
representación de toda la comunidad. Así el que intenta una acción
popular, adquiere en nombre propio el monto de la pena en todo o en
parte, según lo prescripto por la ley. Si varios ciudadanos se presentan
al mismo tiempo para intentar tal acción, el magistrado concede la
preferencia a aquel que parece más apto para proseguirla, y
particularmente a la persona damnificada por el delito. Aclaremos que
las mujeres y los impúberes no pueden intentar una acción popular sino
en el caso en que el hecho les haya perjudicado personalmente.
7. Acciones Privadas: Eran las que hacían valer las personas
individualmente en defensa de sus derechos y su conservación.
8. Acciones de Derecho Estricto: Se llamaban de estricto
derecho cuando la Intentio no tenía agregado ex fide bona, sino
simplemente se refería a un “facere, aportere, dare”.
9. Acciones de Buena Fe: Recibían el nombre de acciones de
buena fe cuando la Intentio contenía el agregado EX FIDE BONA.
Entre estas dos acciones había una marcada diferencia, pues en
las acciones de Derecho Estricto, el juez debía encerrarse en los
términos del derecho riguroso, mientras que, en las acciones de Buena
Fe, su poder de apreciación era mucho más extenso. Podía tomar en
consideración el uso y la equidad, y compensar lo que las partes se
debían recíprocamente.

680
LA LITIS CONTESTATI Y SUS EFECTOS

La Litis Contestatio se refiere al momento en que se separan

precisamente los procedimientos In Jure e In Iudicem. Fijaba
definitivamente los puntos, asertos, excepción y términos de la causa o
controversia sobre la que el Juez habría de dictar sentencia.
La Instancia In Iudicem tenía por objeto principal colocar al Juez
en situación de resolver, sentenciando absolutoria o condenatoriamente
a los litigantes dejando aportar ante el Juez las pruebas, asertos que
pudieran darle la convicción de estar fundadas las pretensiones.
La Litis Contestatio caracterizada en las Acciones de la Ley y del
Procedimiento Formulario, difieren con la del Procedimiento
Extraordinario, pues en éste el acto comienza con el conocimiento que
el magistrado tiene de las pretensiones del demandante y de la
contradicción que el demandado hace. Es uno de los tantos actos que
constituyen el desenvolvimiento del proceso y ahora los efectos de
«cosa juzgada” los produce solamente la sentencia definitivamente
firme.
En la Litis Contestatio el magistrado puede ser recusado antes,
pero no después de decidir. En ella, las partes pueden corregir los
errores cometidos hasta antes de la sentencia. En caso de que el juez
falte por renuncia o muerte, esto no afecta al proceso, pues es
substituido por otro que lo continúa; en esta etapa la actividad del juez
está considerada una función.
La Litis Contestatio se convierte ahora en un medio para poder
dilucidar la controversia suscitada entre las partes. Señala los puntos de
hecho como de derecho en la controversia, así como las defensas que a
partir de ella no pueden ser modificadas. Permite por último que el
demandado oponga las excepciones dilatorias y perentorias que juzgue
tener contra el actor.
El juez es en este procedimiento el magistrado nombrado por el
Estado y de esta función, de la imposición de la ley surge ahora la
sentencia y además dispone de la fuerza pública para hacerla valedera,
para ejecutarlas.

681
DESARROLLO DEL JUICIO HASTA LA SENTENCIA

El Procedimiento formulario, llamado también Procedimiento

Ordinario, imperó en la etapa conocida como clásica, durante el
Imperio y se debió su establecimiento a la Ley Aebutia más o menos en
el año 200 A.C. y las dos leyes Iuliae, procedimiento que estuvo en
vigor aproximadamente hasta el año 300 D.C.
El juicio en este Procedimiento, se indica de una manera similar a
la de las Acciones de la Ley con la in ius vocatio —intimación verbal—
que hace el demandante en el lugar donde encuentre al demandado,
quien como sabemos podía substraerse a la citación, mediante un
vindex o fiador, que se responsabilizara por él, pues su resistencia era
considerado como delito por el Pretor, y podía ser castigado con una
multa perseguible a través de la Actio Poenalis in factum, y aun perder
el juicio si se escondía mediante la posesión de bienes que el pretor
otorgaba al actor.
En esta etapa, se diferencia a la Legis Actio, por cuanto que previa
a la instancia In Jure, surge una nueva forma, consistente en que el
demandante hace conocer al demandado la fórmula de la acción
solicitada contra él, entregándole una copia o mostrándole.
Con esta nueva formalidad, desaparece el primitivo derecho
acordado al demandante para conducir In Jure al demandado, y se
descarta que un vindex responda por él. No obstante esta nueva
modalidad, subsiste el hecho de que el proceso no puede iniciarse sin la
presencia del actor y demandado, salvo que constituyan un
Vadimonium que comprometía a las partes comparecer otro día para
comenzar el juicio. Esto significa que en el Derecho Romano era
desconocido el Procedimiento Contumacial.
Ya en presencia del magistrado las partes exponen sus
pretensiones, descartándose también en este procedimiento, el
pronunciamiento de palabras solemnes, tal como sucedía en la Legis
actio, y tenía por objeto, lograr que el Pretor les entregara la fórmula
escrita donde designa el juez con las precisas instrucciones para el
cumplimiento de la misión encomendádale.
Puede suceder que antes de la entrega de la fórmula por el
magistrado, el demandado admita las pretensiones del actor y entonces
se produce lo que e conoce como CONFESSIO IN IURE, que importa
la renuncia del proceso, por admitir la pretensión del actor, que
ahorraba todo trámite procesal.

682
 Pero como verdadera Confessio en sentido técnico, como
reconocimiento judicial con valor de cosa juzgada sólo se seguía
considerando la confesión personal y verbal hecha ante el demandado
IN JURE y que si bien no se hallaría quizá sujeta a una forma
estereotipada, debía consistir, sin duda, en una afirmación expresa de la
Jntentio presentada por el actor y, dado el principio de la condena
pecuniaria, tendría también que rezar en dinero, Certa Pecunia, si había
de surtir los mismos efectos que la sentencia. La Confessio que no
recayese sobre certa pecunia daba lugar, al parecer, al correspondiente
IUDICEM, en el que servía únicamente de medio de prueba.
Si la controversia no se resolvía por la Confessio del demandado,
tenía que seguir adelante el proceso. A tal efecto el Pretor
conjuntamente con las partes redactada la fórmula, ordenando al Juez
juzgar de acuerdo a los términos de la fórmula, momento éste que se
conoce como la Litis Contestatio.
Como dijimos en la Litis Contestatio se fijaba definitivamente, los
puntos, asertos, excepción y términos de la causa o controversia sobre
la que el Juez habría de dictar sentencia.
Esta Litis Contestatio, con la cual se cierra la etapa IN IURE del
proceso formulario, puede ser definida como “el acto en virtud del cual
las partes convienen someter el conflicto al fallo de un jurado, de
conformidad con los términos de la fórmula, obligándose a acatarlo”.
Cerrada la etapa in Jure, las partes comparecen ante el Juez, quien
señala el lugar, día y hora hábiles, para iniciar los debates orales y las
partes entregan la fórmula expedida por el Magistrado, a no ser que el
Magistrado lo hubiere entregado directamente al Iudex.
Llegado el día y la hora para comenzar los debates, se destaca la
presencia de los abogados que auxiliaban con sus conocimientos
jurídicos a las partes, desarrollando los fundamentos que favorecían sus
posiciones.

LOS MEDIOS DE PRUEBA

Posteriormente se aporta las pruebas que son ordenadas por el

Juez, quien goza a este respecto de amplios poderes, o de la ofrecida
por las partes, quienes trataran de afirmar con ella la verdad de las
formuladas en la etapa IN IURE.

683
Las pruebas más frecuentes admitidas fueron: el testimonio de los
testigos que declaraban en forma oral, previo juramento de decir
verdad, sobre las preguntas que le serían hechas por el Juez o las partes
respecto de hechos que hubieren caído directamente bajo la acción de
sus sentidos. La confesión de las partes, distintas a las hechas e la
etapa In jure, pues en esta instancia sólo sirve como elemento de prueba
para que el Juez dicte la sentencia. Los documentos privados, que eran
escasos debido a la limitada aplicación que en este período tuvo la
forma escrita, tal como los testamentos del derecho pretoriano, así
como en los contratos Litteris, el Codex ad Accepti et expensi. El
dictamen de los Peritos, cuando algún hecho invocado por las partes
requería conocimientos técnicos, como la de los médicos, arquitectos y
agrimensores, podían ser ordenados de oficio por el Iudex o a petición
de partes. En cuanto a la Inspección Ocular, era la realizada
directamente por el Juez, a fin de contribuir a esclarecer el problema
planteado, y se llevaba a cabo, como sucede hoy en día, cuando el Juez
se traslada al lugar donde se encontraba el inmueble, objeto del litigio,
y podía en todos los casos hacerse acompañar por peritos. También
como medio de prueba se admitían aquellas presunciones derivadas de
la ley como la JURIS ET DE JURE, que no admiten pruebas en
contrario o IURIS TANTUM, que admiten pruebas en contra.
Producidas todas las pruebas, el Juez podía ya sea prestar el juramento
SIBI NON LIQUERE, o sea, que no habiendo podido formarse una
convicción sobre la cosa debatida, no dictaría la sentencia, y entonces
será sustituido por otro, que se encargaría de dictar la sentencia.
En esta etapa In Iudicem, el Juez escucha, dirige los alegatos expuestos
por los litigantes, pudiendo conceder o denegar la palabra, siempre que
escuche a ambas. Asimismo, le cabe analizar, resolver los pedidos de
las partes en cuanto a los medios de prueba y dirige su producción.
Aparte de todas estas facultades que tiene el Juez en esta instancia,
puede apreciar según su libre arbitrio, el resultado y valor de todas las
pruebas producidas por la parte, para finalmente dictar Sentencia, que
consiste en la decisión del iudex condenando o absolviendo al
demandado, pero que antes de resolverla definitivamente, acostumbraba
reunir a sus consejeros para intercambiar las impresiones del juicio, a
fin de dar su veredicto final.

684
REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA

La Sentencia dictada por el Iudex tiene fuerza ejecutiva, o sea, se

resuelve con fuerza de verdad legal la cuestión litigiosa sometida a su
juicio, produciendo el efecto de la COSA JUZGADA, que inhabilita a
las partes para volver a plantear el asunto. En otras palabras, es
inapelable.
Producida la Sentencia, se procede a su ejecución a través de la Iudicati,
que viene a sustituir al procedimiento ejecutivo de la Legis Actio Per
Manus Iniectio, y que consiste en que el actor solicita del magistrado
autorización para proceder ejecutivamente contra la persona del deudor,
después de transcurridos treinta días de dictada la sentencia, plazo en el
cual, sino paga su deuda, el magistrado decreta su Acidictio,
autorizando al acreedor para conducirlo a su prisión privada, a pesar de
los principios sustentados por la Ley Poetelia Papiria.
Durante el Imperio de Augusto, se dispone que el deudor podía eludir
esta ejecución personal, mediante la Cessio Bonorum, o cesión de
bienes, que hacía cesar toda ejecución sobre la persona si entregaba a
sus acreedores todo cuanto poseía. Esta facultad de la cesión de bienes
se debe a la Lex Julia Judiciaria.
Más tarde, el Pretor substituye esta forma por la que el deudor pueda
liberarse de la ejecución personal, mediante la Bonorum Venditio, que
consistía en que los bienes del deudor eran puestas en posesión de sus
acreedores en virtud de la Missio in bona, decreto del Pretor.
Finalmente, y después de todas estas mejoras introducidas en beneficio
del deudor, se procede a la venta de los bienes del deudor o sea la
Bonorum Venditio, que se lleva a cabo en pública subasta por el
Magister bonorum, y que se adjudica en su totalidad al mejor postor, o
sea, quien ofrezca pagar a los acreedores ejecutantes la parte más
elevada.

685
686
 CAPÍTULO XXXIX

SUMARIO: EXTRAORDINARIA COGNITIO. INNOVACIONES

INTRODUCIDAS: PROCEDIMIENTO ESCRITO; APARICIÓN DE LA
APELACIÓN. — DESARROLLO DEL JUICIO: LIBELLUS
CONVENTIONIS; LIBELLUS CONTRADICTIONIS;
TRANSFORMACIÓN DE LA LITIS CONTESTATIO; NARRATIO Y
CONTRADICTIO. — LAS PRUEBAS: TESTIFICALES; PRESUNCIONES
IURIS ET DE IURE; HOMINEM; JURIS TENTUM; VALORACIÓN
CRÍTICA DE LAS PRUEBAS. — LOS HONORARIOS Y GABELAS.—
ONEROSIDAD.

DEL PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO

Sobre el viejo fondo resistente de la antigua sociedad romana, agregado

de domus y de solidaridades familiares, en los límites de estos pequeños
grupos yen sus intervalos, bajo la protección del Estado, las
individualidades, cada vez más protegidas y mejor provistas,
encontraban un campo de acción que creció constantemente,
enriqueciéndose a la par, de suerte que el mundo romano pareció, por
un tiempo, beneficiarse de las ventajas y de las facilidades del
individualismo jurídico, defendido gracias a las supervivencias de las
instituciones antiguas, contra sus maleficios.
El método que había conducido a este resultado, era singular y sin
ejemplo en el mundo antiguo. En la creación lenta y laboriosa de un
cuerpo de Derecho de una extensión ya tan vasta y llamado a grandes
destinos, las leyes habían desempeñado el papel de frenos, bien fuesen
aplicadas a mantener, con rectificaciones necesarias, el viejo espíritu y
las costumbres étnicas, bien tuviesen por objeto instaurar el orden en un
régimen de Estado. Por otra parte, la costumbre primitiva, envejecida,
desbordada, desde hacía mucho tiempo, hundíase completamente bajo
las creaciones nuevas, incluso cuando ella las provocaba o sugería.
Así que junto al sistema de la Legis Actionis y del Formulario por vía
administrativa, con un carácter excepcional cuando el magistrado por sí
mismo resolvía el proceso sin intervención del juez vino apareciendo el

687
Proceso Extraordinario para imponerse definitivamente, aboliendo el
juego de palabras, las ceremonias, la argucia y tratando con él de llegar
a la investigación de la verdad.
Las instancias In Jure e In Iudicem se identifican, se funden,
identificados el magistrado y el juez y la justicia pasa a ser obligación
pública del Estado. Es en época de Diocleciano y Maximiano del año
294 se impuso como tipo principal de procedimiento el segundo
período de la Extraordinaria Cognitio o Cognitio Extra Ordinem
(conocimiento fuera del orden). Pero la abolición expresa y definitiva
del procedimiento formulario tuvo lugar recién con una Constitución
Imperial del año 342 recogida en el Código Justinianeo, donde se
convierte en regla general y aparecen la citación, la contestación de la
demanda, el período probatorio y la sentencia, todos ellos como actos
del poder público amparado en todo su rigor por a fuerza que el estado
presta para su validez y ejecución, apareciendo en este período el
momento decisivo de la Justicia Pública substituyendo definitivamente
a la Justicia Privada.
En este procedimiento, el Juez no dirige el proceso, directamente
interviene con las personas y las cosas, escucha a las partes, investiga y
dicta la sentencia.

CARACTERÍSTICAS ESENCIALES

1. Desaparecen las dos etapas In Jure y Apud Iudicem.

2. Se hace posible el proceso sin la presencia del demandado, conocido
como Procedimiento Contumacial.
3. Desaparece el sistema de citación a través de la IN IUS VOCATIO y
aparece el de la Libellus conventionis o demanda escrita y redactada
por el demandante o sus consejeros.
4. La Litis Contestatio, no provoca la extinción de la acción deducida en
juicio.
5. La limitación de libertad que disponía el juez para apreciar las
pruebas aportadas por las partes.
6. El proceso es menos público que el procedimiento formulario, pues
sólo hay publicidad en la promulgación de las sentencias.
7. No está sometida a fórmula alguna ni a palabras sacramentales.
8. La Justicia se hace onerosa y la condena puede versar sobre litigiosa,
objetos personales o reales, en especies o en dinero.

688
9. La escritura se va imponiendo en la mayor parte de las actuaciones
judiciales, diferenciada del procedimiento formulario, que solo la
fórmula era escrita.
10. El acceso al recinto judicial solo pueden tenerlo las partes y sus
representantes, y ya no hay días fastos ni nefastos a que se sometan los
jueces.

SU DESARROLLO HASTA LA SENTENCIA

El proceso ocurre todo delante del magistrado desde que se inicia

por la demanda hasta que llega a la sentencia. La intervención del
Estado es desde el comienzo hasta que termina el litigio.
Se inicia el proceso cuando el actor presenta al juez el escrito de su
demanda, que debía expresar los hechos en forma clara, sucinta, llevar
el nombre del demandante y del demandado: el objeto de su pretensión,
la causa de ésta. La calificación jurídica de su acción se determina aquí
no por una fórmula sino por el procedimiento que la legislación
proporcionaba.
La demanda la definía en los siguientes términos: “Libellus est
brevis scriptura quo actoris petitio de facto et de agendae fundamento
clarae et distinte iudice propnitur ab optinendum quod civi debetur” (La
demanda es un breve escrito en el que el actor hace sus peticiones
fundadas y claras, usando sus distintos propósitos en el juicio para
obtener lo que se le debe).
Luego que el juez examine el libelo (la demanda) y si considera
procedente, por medio del executor (auxiliar del juez) pone a
conocimiento del demandado, quien es citado ante el tribunal.
El demandado deberá presentar su Libellus contradictionis al juez,
dentro del plazo de veinte días, previa caución que debía prestar al
recibir el Libellus Conventionis de comparecer ante el juez a celebrar la
Litis Contestatio; caso contrario, seguirá el juicio en su rebeldía, sin que
esto importe la pérdida del proceso, que al final puede resultar vencedor
si el demandante no prueba los hechos alegados en su demanda. Lo que
pierde es el derecho de apelar la sentencia si ésta es dictada en su
contra.
En este nuevo sistema procesal conocido en Roma, la Litis
Contestatio, es muy distinto a la de los dos procedimientos ya
estudiados, porque en ésta la Litis Contestatio, tiene lugar cuando
ambas partes, o sus representantes se encuentran presentes ante el Juez,
el litigio queda trabado por medio de dos excepciones: La del Actor o
narratio y la del demandado o Contradictio.

689
Luego de la Litis Contestatio, actúan los abogados argumentando la
demanda y la contestación de la misma, mediante la Postulatio y la
Contradictio, con la que finaliza los debates, para iniciar seguidamente
la producción de las pruebas por parte del actor, que debe versar sobre
los sucesos invocados en la demanda y del demandado sobre los que
sirven de fundamento a sus defensas o excepciones, consistente en la
negativa de las afirmaciones del demandado.
En el período de pruebas sigue rigiendo el principio “Incumbit probatio
ei qui dicit, non qui negat” (La prueba incumbe a quien afirma y no al
que niega). En otras palabras: Al actor corresponde las pruebas de la
demanda y al demandado, las dos excepciones.

LAS PRUEBAS

Los principales medios de prueba en este nuevo sistema procesal eran:

1. Confesión y Juramento: El actor debía jurar ante el magistrado que
no procedía maliciosamente, ni con el propósito de entorpecer el juicio,
ni por odio o rencor contra el demandado.
2. Documentos: Desempeñan papel importante como medios de prueba
en el Derecho Romano bizantino, para la investigación procesal y eran
más eficaces que la prueba de testigos de testigos pero menos que la
confesión y el juramento, tales como los documentos públicos provistos
del “ius actorum conficiendorum” (derecho de levantar actas) que
constituían prueba plena (pública fides). Los documentos privados
(“cautiones”, “chirographa”), otorgados directamente por los
particulares, que se otorgaban delante de tres testigos y daban una cierta
fe pública por la intervención del “Tabeffionis”, que eran funcionarios
intermedios entre los notarios y los secretarios.
3. Testigos: La prueba testifical eran incorporadas al proceso y
consistían todos aquellos hechos que caían bajo el dominio de los
sentidos y a la vez ayudaban a dar autenticidad a la prueba escrita;
debiendo para el efecto tener los testigos; reputación exenta de
sospecha, dignos de fe, señalando como incapaces para rendir
testimonio, a los enemigos, los que tuvieran causa criminal pendiente,
los condenados a penas infamantes y por lo que hacía al parentesco
todos los parientes en línea directa ascenden-

690
te o descendente; en la colateral, hasta el cuarto grado y en la afinidad
hasta el segundo grado.
También eran considerados como medios de prueba el reconocimiento
judicial, cuando el juez designaba árbitros en cualquier momento de la
litis, que deberían rendir su dictamen bajo juramento y el magistrado de
oficio o a petición de parte llevaba a cabo el reconocimiento de las
cosas o de los lugares vinculados con el proceso, delegando en algunos
casos cuando las cosas o lugares estaban lejos de su jurisdicción a otro
magistrado inferior, dicho reconocimiento, y siempre que se hacía, se
levantaba un acta con toda clase de observaciones en presencia de las
partes, tal cual ocurre en el derecho actual.
Concluida la aportación de las pruebas y registradas todas las actua-
ciones del juicio en un protocolo, el juez, siempre que una de las partes
no solicitare alguna otra diligencia, se encuentra ya en condiciones de
dictar la sentencia, que es el acto mediante el cual se resuelve
ordinariamente el litigio.

INNOVACIONES INTRODUCIDAS

Las innovaciones introducidas en este sistema procesal constituye

fundamentalmente en lo que se refiere a la Sentencia, que condena al
demandado al pago de una suma inferior a la reclamada por el actor,
quien puede también, a su vez, resultar condenado cuando ha mediado
una demanda reconvencional. Así también en la sentencia se ordena el
cumplimiento de la prestación reclamada por el actor —se descarta la
condenación pecuniaria del procedimiento formulario— y ser también
absolutoria.
Finalmente, el juez debe pronunciarse sobre el pago de las costas
judiciales.
La innovación más importante en este sistema procesal es el RE-
CURSO DE APELACIÓN, que hace el litigante vencido, cuando
solicita dejar sin efectos o se modifiquen las sentencias dictadas por el
juez, para lograr que una autoridad judicial superior al que la pronunció,
las reforme por considerarlas injustas o lesivas de su derecho.
Estos recursos pueden ser ordinarios como la APPELATTIO, que solo
pueden interponerse contra las sentencias definitivas, o sea, las que
ponen fin al proceso, no contra las interlocutorias ni aquellas dictadas
en rebeldía.

691
 Este recurso debía deducirse ante el juez que dictó la sentencia,
quien estaba obligado a admitirla, pues en caso de una negativa, el
apelante podía dirigirse en queja al Tribunal Superior, quien debía
resolver el recurso, sin alterar el orden respectivo, hasta llegar al
Emperador.
Este recurso de apelación podía interponerse oralmente al tomar
conocimiento de la Sentencia o ulteriormente por escrito en un piazo de
tres días. El recurso tenía por efecto de suspender la ejecución de la
sentencia hasta tanto se resuelva por el superior jerárquico.
Resuelto el Recurso de Apelación y tratándose de sentencia
condenatoria, la misma quedaba firme, pudiendo el demandante
vencedor en todas las instancias, podía proceder a su ejecución forzada
mediante el ejercicio de la actio ludicati, solo si el condenado no se
dispusiera a cumplirla voluntariamente, pero que sin embargo existió la
posibilidad de que el deudor se sustrajera a la ejecución por medio de la
Cessio Bonorum o la Moratorium, que era un convenio celebrado entre
los acreedores y el deudor, por medio del cual aquellos conceden al
deudor un plazo para el pago de sus deudas, y que según las fuentes, el
mismo deudor podía solicitar del Emperador.

692
 BIBLIOGRAFÍA

1) Guillermo Floris Margadants S., El Derecho Privado Romano.

Edit. Esfinge, S.A México; 1975
2) Eugene Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano. Edit.
Albatros; 1963
3) Ángel Enrique Lapieza Elli, Manual de Derecho Romano. 1a
Edic. Bs.As; 1977
4) F. Mackeldey, Elementos del Derecho Romano. Madrid; 1876.
5) J. Declaréuil, Roma, y la Organización del D. Romano. Edit.
Cervantes; 1928.
6) Vicenzo Arangio Ruiz, Instituciones de D. Romano. Edit.
Depalma; 1973.
7) Pedro Bonfante, Instituciones de D. Romano, 8ª Edic. Edit.
Reus, Madrid; 1965.
8) Fustel de Coullanges. La ciudad Antigua. Edit. Barcelona;
1954
9) Pablo Krüger, Historia, Fuentes y Literatura del D. Romano.
10) Mario N. Oderigo, Sinopsis de D. Romano. 4ª Edic. Edit.
Depalma; 1973
11) Guillermo Cabanellas. Repertorio Jurídico. Edit. Heliasta
S.R.L.; 1972.
12) Alfredo Di Pietro, D. Romano. 2ª Edic. Edit. Roma; 1975
13) Giuseppe Groso, Usufructo E. Figure affini nel Diritto
Romano. 2ª Edic. G. Giappicheli Editore. Torino.
14) Rodolfo Sóhm, Instituciones de Derecho Privado Romano,
Traduc., del Alemán por W. Roces. Madrid; 1928
15) José Ignacio Morales, Derecho Romano, Eclit. Periodística de
Puebla S.A.
16) Pietro de Francisci, Síntesis del Derecho Romano. Eclit.
Barcelona; 1950
17) Pasquale Voci. Corso di Diritto Romano.
18) Juan Iglesias. Derecho Romano. Edit. Barcelona; 1958

693
19) Eduardo R. Elguera. Lecciones y Ensayos de D. Romano.
Fac. de Derecho y Ciencias Sociales. Bs.As; 1960.
20) E.F Camus. Historia y Fuentes del Derecho Romano.
Universidad de La Habana; 1943
21) Henri Capitant. Derecho Romano. Edic. 1940.
22) Rudolph Von Ihering. Derecho Privado Romano Madrid;
1928.
23) Friedrich Carl Von Savigny. Derecho Romano. Traduc. por
W. Roces. Madrid; 1927
24) Silvio Perozzi. Inst. del D. Romano. Edit. Labor; 1952.

694
 ÍNDICE
Introducción 11
Roma 13

CAPÍTULO I
— Historia y fuentes del Derecho Romano 19
— Su importancia en la historia, en la teoría y en la práctica 20
— Métodos para su estudio: Dogmático, histórico, integral 23
— Método histórico: Sincrónico y cronológico 26
— Historia interna y externa del Derecho Romano 27
— Su división en distintos períodos 28
— Fuentes del Derecho Romano. Fuentes de
producción y de conocimiento 32
— Fuentes documentales y bibliográficas 36
— Organización primitiva del pueblo romano bajo
la monarquía 37
— La familia, las gentes, las tribus, las curias 39
— Las clases sociales: Patricios, Plebeyos, Clientes,
Esclavos, Extranjeros 43
— Constitución Servián: La nueva clasificación del
pueblo romano 49
— El Comicio Centuriado 51
— Fuentes del Derecho durante la monarquía 52
— Las leyes Regiae y el Ius Papiriarum 53

CAPÍTULO II
— Constitución republicana 55

695
— Poder Ejecutivo: Magistrados. Cónsules. Dictador.
Cuestores 58
— Poder Legislativo: Comicios centuriados. Senado 61
— Poder Judicial: Pontífices y magistrados 65
— Lucha de Patricios y Plebeyos 66
— Los Plebeyos conquistan los tres poderes 67
— El Tribunado 67
— Los ediles 68
— Los Decenviros. La igualdad y publicidad de la ley.
El tribunado militar. La censura. El consulado plebeyo.
La pretura. El pontificado. El Senado: Los comicios
de la plebe 69
— Las fuentes del Derecho durante la República. La Ley
de las XII Tablas 71
— El Tus Flavianum. El lus Aelianum. Autoritas Prudentum. 74

CAPÍTULO III
— Organización del Imperio. El régimen político de Octavio 77
— Decadencia de las magistraturas republicanas 82
— Los funcionarios imperiales 83
— Las haciendas. Italia y las provincias romanas 85
— Fuentes del Derecho durante el imperio pagano.
Consideraciones generales 86
— Las leyes comiciales 87
— Los Senados Consultos 88
— El Edicto perpetuo de Salvio Juliano 89
— Las constituciones imperiales 90
— Las constituciones imperiales fueron de distintas clases 91

CAPÍTULO IV
— La jurisprudencia clásica 93
— El lus Respondendi et Auctoritate Principia.
El Concilium Príncipis 95

696
— Las dos escuelas de jurisconsultos: Proculeyana y
Sabiniana 97
— Sus caracteres distintivos. Hipótesis. Crítica 98
— Los principales juristas de esta época histórica 100

CAPÍTULO V
— Del imperio monárquico desde Constantino a
Justiniano. La monarquía absoluta 109
— Reformas de Diocleciano y Constantino 113
— Fin del imperio de. Occidente 122
— El cristianismo y su influencia en las instituciones
jurídicas 124
— Los funcionarios imperiales 125
— El régimen provincial 126
— La hacienda 126
— Las fuentes del Derecho durante la monarquía cristiana.
Las constituciones imperiales 127
— El valor de la costumbre. La doctrina de Juliano 128
— La Constitución de Constantino 129
— La Ley de Citas 129
— Compilaciones pre-Justinianas. El Código Gregoriano 130
— El Código Teodosiano 131
— Novelas post-teodosianas 131
— Obras jurídicas 132

CAPÍTULO VI
— La obra jurídica de Justiniano. El emperador Justiano.
Su labor codificadora 135
— El Código antiguo 138
— El nuevo Código 138
— El Digesto o Pandectas. Examen de las disposiciones
contenidas en las constituciones Deo Autore y Tanta.
Contenido y plan del Digesto 139
— Las interpolaciones 141

697
— Método empleado por los compiladores en la formación del
Digesto. Hipótesis de Bluhme 141
— Las instituciones 142
— Novelas, manuscritos y ediciones del Corpus luris Civilis 143
— Ediciones del Corpus luris Civilis 144

CAPÍTULO VII
— El Derecho Romano con posterioridad a las
compilaciones de Justiniano. Principales obras
jurídicas orientales 145
— Parafrasis de Teófflo 145
— Egloga, Prochiron, Epanagoge 146
— Las Basificas 146
— Hexabiblos 147
— El Derecho Romano en Occidente 147
— Los glosadores 148
— Los post-glosadores o comentaristas 150
— El Derecho Romano durante los siglos XV a XIX 150
— Humanismo jurídico 150
— Usus Modernus Pandectarum 151
— Escuela de derecho natural 151
— Escuela Histórica 152
— Escuela de las Pandectas 152
— Movimiento codificador 153

CAPÍTULO VIII
— Personas y derecho de familia. Nociones generales.
Concepto del Derecho 155
— La moral y el derecho 156
— Los usos sociales. Lo jurídico y lo arbitrario 157
— Los preceptos del Derecho. La Justicia, la Jurisprudencia 158
— Derecho Público y Derecho Privado 159
— Derecho Natural, de Gentes y Civil 160
— Derecho Normal y Derecho singular. Privilegios 161

698
— De la interpretación de las leyes 163
El principio de la irretroactividad de la ley 164

CAPÍTULO IX
— Del sujeto de la relación jurídica. Concepto
de la persona 165
— Requisitos de la persona jurídica individual 166
— Límites en el ejercicio de la capacidad jurídica 168
— Honor civil 168
— Religión 169
— Condición social 169
— Profesión 169
— Domicilio 170
— Edad 170
— Sexo 171
— Enfermedades corporales y mentales 172
— Prodigalidad 172
— Pérdida de la capacidad jurídica 172

CAPÍTULO X
— Del Status Libertatis. Libres y siervos. Consideraciones
generales sobre la esclavitud 175
— Poderes del dueño sobre la persona y el patrimonio
del esclavo 176
— Fuentes de la esclavitud 178
— Ingenuos y libertos 181
— Casos en que se extinguía la esclavitud por
disposiciones legales 182
— Las manumisiones solemnis 183
— Efectos de los modos no solemnes de manumitir 185
— Limitaciones legales a las manumisiones.
Leyes Aelia Sentia y Fufia Canina 187
— Diversas condiciones de los libertos 188
— De las relaciones entre el patrón y el liberto 189

699
— Reformas de Justiniano en la esclavitud 190
— Casos de cuasi esclavitud 191
— El colonato 191

CAPÍTULO XI
— Del Status Civitatis. Ciudadanos y no ciudadanos 195
— Los peregrinos. Sus diversas clases 198
— Otorgamiento del derecho de ciudadanía a todos
los súbditos del imperio 200
— Status Familiae 201
— Personas Sui luris y Alieni luris 201
— Naturaleza de la familia romana en sus diversas épocas 203
— El parentesco 204
— Agnación 205
— Cognación 205
— Afinidad 207
— La patria potestad 207
— Efectos del poder paterno sobre la persona de sus hijos 207
— Las relaciones de índole patrimonial y la patria potestad 209
— Los peculios 210
— Peculio profecticio 210
— Peculio castrense 211
— Peculio cuasi-castrense 212
— Peculio adventicio 212

CAPÍTULO XII
— Del matrimonio. Su concepto 215
— La Conventio in Manum Matrimonio Causa 217
— Confarreatio 217
— Coemptio. Usus 218
— Matrimonio sine manu 219
— Los esponsales 220
— Requisitos esenciales del matrimonio 221
— Los impedimentos 223

700
 CAPÍTULO XIII
— Del régimen económico en el matrimonio. Carácter
histórico de la dote 227
— Concepto de la dote 228
— Sus clases 228
— Modos de constituir la dote 229
— Derechos del marido sobre los bienes dotales
durante el matrimonio 229
— De la restitución de la dote 231
— Acciones dotales 232
— Reglas para la devolución de la dote 233
— Reformas en la legislación de Justiniano 234
— Bienes parafernales 235
— Donatio Propter Nuptias 235
— Donatio Intervirium et Uxorem 236

CAPÍTULO XIV
— De la disolución del matrimonio y las uniones irregulares.
Causas que extinguen el vínculo matrimonial 239
— El divorcio 240
— Las segundas nuptias 242
— El concubinato y demás uniones irregulares 242

CAPÍTULO XV
— De la legitimación. De la adopción. Extinción de la
Patria Potestad 245
— Formas legales de legitimar 246
— De la adopción. Fundamentos de la adopción 247
— Clases de adopción 248
— La arrogación 248
— La Datio in Adoptionem 249
— Requisitos esenciales de la adopción 251
— Modos de extinguirse el poder paterno 252

701
— La emancipación 253

CAPÍTULO XVI
— De la tutela. Concepto 255
— Caracteres esenciales de la tutela 256
— Clases de tutela: Testamentaria, legítima y dativa 257
— Tutela legítima 258
— Tutela dativa 259
— Lex Atilia, leyes Julia et Titia 260
— El inventario y la fianza 260
— La Negotiorum Gestio 261
— La Autoritas Interpositio 262
— Restricciones impuestas a las facultades del tutor 263
— Modos de extinguirse la tutela 264
— Acciones correspondientes a la tutela 264
— Tutela perpetua de la mujer 265
— La curatela de los incapaces 267
— Diferencia de la tutela 267
— Administración del patrimonio del incapaz 268
— Curatela de los incapaces adultos 268
— Nombramiento de curadores 269
— Modos de extinguirse la curatela 270

CAPÍTULO XVII
— De las personas jurídicas. Naturaleza de la personalidad
jurídica 273
— Nacimiento de la personalidad jurídica 277
— De los derechos y deberes de las personas jurídicas 281
— Evolución de las ideas acerca de los patrimonios
comunes y de las personas jurídicas 282
— El fiscus imperial y sus privilegios 284
— Otras corporaciones jurídicas admitidas en Roma.
Su organización: Sus derechos y deberes 286
— Asociaciones y fundaciones 287

702
— Cosas y derechos reales. De las cosas y su división.
Concepto de la cosa 289
— Derechos reales 290
— De la división de las cosas en consideración a su
naturaleza y peculiaridades 293
— Cosas muebles e inmuebles 294
— Cosas consumibles y no consumibles 295
— Cosas fungibles y no fungibles 295
— Cosas divisibles e indivisibles 296
— Cosas simples y compuestas 296
— Cosas principales y accesorias 297
— Las cosas según el derecho de propiedad que pueda
tenerse sobre ellas 298
— Res Mancipi y Res Nec Mancipi 300

CAPITULO XIX
— La propiedad y sus límites legales. El derecho de
propiedad. Concepto 301
— Sus características como derecho real 303
— Historia. Propiedad Quiritaria y Propiedad Bonitaria 304
— Propiedad Quiritaria 304
— Propiedad Bonitaria 305
— Caracteres de las limitaciones legales del domini 307
— La transferencia de la propiedad ad tempus 307
— Expropiación por causa de utilidad pública 308
— Límites del derecho de propiedad en el espacio 309
— Limitaciones por relaciones de vecindad o por
interés general 309
— Los actos Ad Aemulationem 311
— La copropiedad. Concepto. Teorías. Reglas 313

703
 CAPÍTULO XX
— La posesión. Noción y efectos jurídicos 315
— Naturaleza jurídica de la posesión 317
— Origen de la posesión 317
— Posesión justa e injusta 321
— Posesión de buena fe. Posesión de mala fe 322

CAPÍTULO XXI
— Adquisición y pérdida de la posesión 323
— Pérdida de la posesión. Cuando se dispone de una
cosa en nombre propio 327
— Pérdida de la posesión cuando otro detiene la cosa 329
— Defensa de la posesión. ¿Por qué se defiende al poseedor? 330
— Interdictos posesorios. Acciones posesorias 330
— Interdicta Retinendae Possessionis 331
— Interdicta Recuperandae Possessioms 332
Interdicta. Adipiscendae Possessionis 332

CAPÍTULO XXII
— Modos de adquirir la propiedad. Clasificación de los
modos de adquirir: Originarios y derivados y otros 335
— La doctrina del título y del modo 337
— La ocupación. Su concepto. Requisitos 337
— Objeto de la ocupación: Res Nullius y Res Derelictae 338
— ¿Puede considerarse la derelictio como un caso de
Traditio in Incertam Personam? 339
— El tesoro. Concepto. Reglas para su adquisición 341

CAPÍTULO XXIII
— La accesión. Concepto y naturaleza jurídica de la
accesión. 343
— La adquisición de los frutos por el propietario
344
— Accesión natural. Accesión de un inmueble a otro
344

704
— El aluvión 345
— La avulsión 345
— Formación de islas 346
— Lecho abandonado (Alveus Derelictus) 346
— Accesión artificial. Accesión de las cosas muebles
a una inmueble 346
— Inaedificatio 347
— Adjunción. Accesión de una cosa mueble a otra mueble 348
— Ferruminatio 349
— Textura 349
— Pictura 349
— Tinctura 349
— Scriptura 349
— Confusio y Commixtio 350
— La especificación 351

CAPÍTULO XXIV
— Otros modos de adquirir la propiedad 353
— La Mancipatio 353
— La Traditio 356
— La Adjudicatio 358
— La Usucapio. Su historia. Fundamentos 358
— Requisitos 359
— Res habilis: Una cosa susceptible de ser usucapida 360
— Titulus 360
— Buena fe 361
— Possessio 361
— Tempus 361
— La usucapio pro herede 362
— La ususreceptio 363
— La usucapión en la legislación de Justiniano 364

CAPÍTULO XXV
— Defensa de la propiedad 367

705
— La Reivindicatio. Su naturaleza procesal. Condiciones
para su ejercicio 368
— Efectos 369
— La Actio Negatoria 371
— La Actio Prohibitoria 372
— La Publiciana in Rem Actio 372
— La Reivindicatio Utilis 374
— Otros medios de protección de la propiedad 374

CAPÍTULO XXVI
— Los Jura in Re Aliena de las servidumbres 377
— Clasificación de las servidumbres en prediales y personales 378
— El principio Nulli res Sua Servit 379
— La utilidad y la vecindad de los predios 379
— La regla Servitus in faciendo Consistere Nequit 379
— La causa perpetua 380
— La indivisibilidad 380
— La regla Servitus Servitutis Esse Non Potest 381
— Modo de ejercitar la servidumbre 381
— Principales servidumbres rústicas 381
— Servidumbres urbanas 382
— Principales servidumbres urbanas 382
— Otras clasificaciones de las servidumbres 383
— Constitución de las servidumbres prediales 383
— Extinción de las servidumbres 386
— Defensa de las servidumbres 387

CAPÍTULO XXVII
— De las servidumbres personales 389
— El usufructo. Definición 389
— Caracteres esenciales. Cesión del derecho 390
— Derechos del usufructuario 391
— Obligaciones del usufructuario 392
— Constitución y extinción del usufructo 393

706
— Cuasi usufructo 394
— Uso (Usus) 395
— Habitación 396
— El trabajo de los esclavos y animales ajenos 397
— Servidumbres irregulares 397

CAPÍTULO XXVIII
— De los derechos reales de garantía 399
— La enajenación con fiducia 400
— La prenda 401
— La hipoteca 403
— Caracteres generales 405
— Derechos del acreedor prendario 406
— Derechos del acreedor hipotecario 407
— De la enfiteusis y superficie. Historia de la enfiteusis 409
— Concepto 410
— Derechos del enfiteuta 410
— Obligaciones del enfiteuta 411
— Constitución de la enfiteusis 412
— Extinción de las servidumbres 412
— El derecho de superficie 412

HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS

1ª PARTE
HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS

CAPITULO I
— Explicación del tema 417
— Concepto de hecho jurídico 418
— Clasificaciones 418
— Hechos naturales y voluntarios 418

707
— Humanos 419
— Voluntarios e involuntarios 419
— Hechos voluntarios 419
— Simples y complejos 420
— Positivos y negativos 420
— Hechos constitutivos. Impeditos y extintivos 420

CAPITULO II
— El acto jurídico 423
— Caracteres del acto jurídico 423
— La autonomía de la voluntad: Fundamentos y alcance
de este concepto 424
— Clasificación de los actos jurídicos 424
— Según su forma 425

CAPÍTULO III
— Estructura del acto jurídico: Los presupuestos del
acto jurídico 429
— Capacidad de hecho 430
— Capacidad de derecho 430
— Los status 430
— Declaración de voluntad o comportamiento y forma 433
— Formas que pueden asumir la expresión de la voluntad 433
— Valor del silencio: Consideraciones acerca de la
noción de causa 434
— La teoría clásica que distingue en la estructura del
acto jurídico 435

CAPÍTULO IV
— Interpretación de los actos jurídicos. Importancia 437
— Discordancia entre la voluntad y su declaración.
Teorías 438

708
— La interpretación para los juristas romanos 439
— La cuestión en nuestro derecho 440

CAPÍTULO V
— Discordancias entre la voluntad y su declaración 441
— Situaciones 441
— Formas que pueden darse 442
— La reserva mental 443
— Negocios fiduciarios 443

CAPÍTULO VI
— Vicios de la voluntad 445
— El error. Distintas especies 445
— El error propio: Sobre la naturaleza del acto 447
— Error in substancia 445
— El dolo. Concepto 448
— Clases 448
— La violencia. Concepto 448
— Requisitos 449
— Acciones que daban lugar para estos vicios 449

CAPÍTULO VII
— La representación 451
— Clases de representación 451
— Casos de representación en Roma 452
— Cognitor o Procurator Judicial 452
— Institor 453
— Excercitor 453
— Acciones 453

CAPÍTULO VIII
— Elementos accidentales de los actos jurídicos 455

709
— La condición 455
— Clases 456
— Efectos de las condiciones 456
— El término 457
— Clases 457
— El modo 457

CAPÍTULO IX
— Ineficacia de los actos jurídicos 459
— Clases de ineficacia 459
— La ineficacia en el Derecho Civil 460
— En el Derecho Honorario 460
— Clases de ineficacia 461
— La convalidación del acto 461
— La conversión del negocio 462

2ª PARTE
DE LAS OBLIGACIONES

CAPÍTULO X
— De las obligaciones en general. Ubicación de las
obligaciones y su estudio dentro del Derecho Privado 463
— Derechos personales, de créditos y obligaciones 464
— De la naturaleza de las obligaciones 464
— Terminología 465
— Elementos esenciales 465
— Probable origen de la obligación romana 466
— La Lex Poetelia Papiria 466

CAPÍTULO XI
— Clasificación de las obligaciones. Criterios adoptados
para su clasificación 469
— Fuentes de las obligaciones 469

710
— De la naturaleza y efectos de las obligaciones de
derecho estricto 470
— De buena fe 471
— Fundamento de la obligación natural 471
— Sus efectos jurídicos. Casos contemplados en las fuentes 472
— Casos de obligaciones naturales 472
— Obligaciones naturales impropias 472

CAPÍTULO XII
— Obligaciones “Proter Rem” o de sujetos variables.
Conceptualización 475
— Concepto de obligaciones mancomunadas y de obligaciones
solidarias 475
— Obligaciones solidarias 475
— ¿Es válida la distinción entre obligación solidaria simple y
obligación correal? 477
— Fuentes de las obligaciones solidarias 477
— De las acciones que surgen entre codeudores o
coacreedores a la extinción de la obligación solidaria 478
— Extinción de la obligación solidaria 479

CAPÍTULO XIII
— Obligaciones genéricas y específicas. Concepto 481
— Obligaciones específicas. Concepto 481
— Efectos que se derivan de estas dos clases de obligaciones 481
— Obligaciones conjuntivas. Reglas que la rigen 482
— Obligaciones alternativas. Efectos 482
— Obligación facultativa 483
— Obligaciones divisibles 484
— Obligaciones indivisibles. Concepto 484
— Solidaridad e indivisibilidad en el caso de que en
la indivisibilidad también existiere pluralidad de sujetos.
Criterios de diferenciación 485

711
 CAPÍTULO XIV
— Cesión de créditos. Concepto 487
— Evolución en el Derecho Romano 487
— Delegatio Nominis 488
— Mandatum ad Agendum 488
— Actio Utilis 489
— Cesión de créditos en la legislación de Justiniano 489
— Efectos de la cesión de créditos 489
— Créditos que no pueden cederse 489
— Cessio Necessaria 490
— La cesión de deuda (Expromissio) 490

CAPÍTULO XV
— Garantía de las obligaciones 493
— De sus diversas categorías 493
— Garantías personales emanadas del deudor 494
— El juramento promisorio 495
— Constitutum Debiti Propii (Constituto de deuda propia) 495
— Garantías personales emanadas de un tercero (Intercessio) 495
— Garantías reales (emanadas del deudor o un tercero) 496
— Leyes que mitigaron la condición de los sponsores 498
— Fideiussio o fianza. Concepto 498
— El Beneficium Ordinis vel Excusionis 499
— El Beneficium Cedendarum Actionum 499
— El Senado Consulto Veleyano y la intercesión de la mujer 500
— Excepciones 500

CAPÍTULO XVI
— Inejecución de las obligaciones 503
— Responsabilidad civil 503
— Imputabilidad 503
— El dolo 504
— La culpa 504

712
— Grados de culpa 504
— Reglas generales 505
— La custodia 505
— Caso fortuito y fuerza mayor 506
— Mora. Concepto 506
— Clases 506
— Efectos 507
— Mora Creditoris 508
— Consecuencias jurídicas 508
— La mora del deudor se purga 508
— La mora del acreedor se purga 508

CAPÍTULO XVII
— Extinción de las obligaciones. Concepto 509
— El principio del Contrarius Actus 509
— La Solutio Per Aes et Libram 510
— La Acceptilatio 510
— Modos de extinción Ipso Jure y Ope Exceptionis 510
— El pago o cumplimiento 511
— Requisitos 512
— Datio in Solutum (Dación en Pago) 513
— Imputación de pago en caso de varias deudas 514
— Pagos por consignación (Oblatio et Obsinatio Rei
Debitae) 514
— Beneficium Competentiae 515

CAPÍTULO XVIII
— La novación. Concepto 517
— Requisitos 517
— Idem Debitum 518
— Aliquid Novis 518
— Animus Novandi 518
— La Novatio Necessariae 519
— La confusión 519

713
 El concurso de dos causas lucrativas 519
La pérdida de la cosa debida 520
El Contrarius Consensus 520
La compensación en los Stricti Iuris Negotia y en los
Bonae Fidei Negotia 520
Requisitos para operar la compensación 522
Pactum de Non Pretendo (El Pacto de No Pedir) 522

3ª PARTE

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

CAPÍTULO XIX
— Fuentes de las obligaciones 523
— Las cuatro fuentes clásicas de las obligaciones 523
— Consideraciones genéricas sobre ellas 523
— El contrato 524
— La convención 524
— El pacto 524
— Evolución histórica del contrato en Roma 525
— Clasificaciones de los contratos 526
— De buena fe y de derecho stricto 527

CAPÍTULO XX
— Elementos del contrato 529
— Capacidad 530
— El consentimiento 530
— De la perfección del contrato entre ausentes 531
— De los contratos consigo mismo 531
— Los contratos a favor de terceros: Regla 532
— Excepción 532
— El objeto de los contratos 532
— De la causa en los contratos 533

714
 CAPÍTULO XXI
— Contratos formales. Su caracterización 535
— La Stipulatio 535
— Características esenciales 535
— Evolución de este contrato 536
— Acciones 537
— Otras obligaciones verbis 538
— Dictio Dotis 538
— lus lurandum Liberti 538
— Contratos Litteris 539
— Nomina Transcriptitia 539
— Los libros de los romanos 539

CAPÍTULO XXII
— Contratos reales. Mutuum 541
— Condiciones esenciales 541
— Efectos 542
— Acciones 542
— El préstamo con interés 543
— Foenus Nauticum o Pecunia Trajectitia 543
— El senado-consulto macedoniano 544
— El Comodato: Características 545
— Obligaciones del comodatario 545
— Obligaciones del comodante 546
— Comparación con el mutuo 546
— El depósito 547
— Obligaciones del depositario 547
— Obligaciones del depositante 547
— Otras clases de depósito 548
— El secuestro 548
— La prenda. Concepto 548
— Obligaciones del acreedor prendario 549
— Obligaciones del deudor pignoraticio 549
— Los contratos reales innominados 549

715
— Clases 550
— Acciones 550
— La Exceptio de Non Adimpleti Contractus 550
— La permuta 551
— El contrato estimatorio: (Aestimatum) 551
— El precario 552

CAPÍTULO XXIII
— Contratos consensuales 553
— La compra-venta 553
— Su evolución histórica en Roma 554
— Sus elementos. Merx-Pretium 554
— Obligaciones del vendedor 555
— Los riesgos en la compra-venta 556
— La evicción 556
— Los vicios redhibitorios 557
— Obligaciones del comprador 557
— Acciones generadas por este contrato 558
— El arrendamiento. Concepto 558
— Requisitos 558
— Clases 559
— Caracterización de las distintas clases. Acciones 559

CAPÍTULO XXIV
— La sociedad. Concepto 563
— Las sociedades universales 565
— Obligaciones de los socios entre sí 565
— Obligaciones en relación a terceros 565
— Causas de extinción 566
— Acciones 566
— El mandato. Concepto 567
— Requisitos 567
— Obligaciones del mandante 567
— Obligaciones del mandatario 567

716
— Causas de extinción del mandato 578
— Los pactos 568
— Casos de pactos adjuntos 569
— Pacta Adiecta 569
— Patos Praetoria 570
— Pactos legítimos 571

CAPÍTULO XXV
— Los cuasi-contratos. Conceptualización 573
— Acciones 575
— La Communio Incidens. Conceptualización 575
— Acciones 575
— El pago de lo indebido. Conceptualización 575
— Acciones 575

CAPÍTULO XXVI
— De los delitos. Nociones generales respecto de los
delitos y las acciones privadas que daban lugar en Roma 577
— Delitos del Derecho Civil 578
— Acciones 579
— Rapiña. Concepto 579
— Lex Aquilia 580
— Damnun Iniura Datum (Daños a las cosas) 580
— Iniura (Daños causados a las personas) 580
— Acciones propias de estos delitos 581

CAPÍTULO XXVII
— Delitos del Derecho Honorario 583
— Dolus Malus 584
— Metus 585
— Alienatio in Fraudem Creditorum 586
— La Actio Pauliana 586

717
— Los cuasi-delitos. Origen del texto de Gayo. Casos
mencionados en las fuentes 587
— Sepulchrum Violatum 588
— Responsabilidad por daños en general en el
Derecho Romano 588

4ª PARTE

DERECHO SUCESORIO

CAPÍTULO XXVIII
— Derecho Hereditario. Conceptos fundamentales 589
— Terminología 590
— La sucesión Mortis Causa en Roma. Responsabilidad
Ultra Vires Hereditaria 590
— El fundamento de la herencia. Teorías 591
— Teoría de Bonfante 592
— Objeciones y defensas 592
— Valoración crítica 593
— Evolución histórica de la sucesión en Roma 594

CAPÍTULO XXIX
— Sucesión testamentaria 597
— El testamento. Concepto 598
— Formas de testar 598
— El Testamentum Calatis Comitiis 598
— Testamentum in Procinctu 599
— Papel del Populus en estos testamentos 599
— Mancipatio Familiae 600
— Testamentum per Aes et Libram 600
— Reformas admitidas por el Pretor 601
— El testamento en la legislación de Justiniano 601
— Formas ordinarias. Testamento público 601
— Testamento escrito 602
— Testamento oral 602

718
— Formas extraordinarias 602
— La Testamenti Factio Activa 603

CAPÍTULO XXX
— Institución de heredero 605
— Concepción romana de la institución de heredero 605
— La Testamenti Facti Pasiva 605
— La distribución de la herencia: Procedimientos 607
— La institución de heredero condicionada 607
— Efectos de la condición suspensiva 607
— La caución muciana 608
— Institución de heredero a término y la máxima
Semel Heres Semper Heres 608
— Los modos o cargos impuestos al heredero 609

CAPÍTULO XXXI
— Las substituciones 611
— Concepto 611
— Clases 611
— Substitución pupilar 612
— Substitución cuasi-pupilar 613
— De la invalidez de los testamentos 614
— Causas posteriores de nulidad 614
— Testamento Ruptum (Roto o revocado) 614
— Testamento Irritum 614
— Testamentum Destitutum 615

CAPÍTULO XXXII
— La Hereditas. Concepto 617
— Explicación histórica 617
— La Bonorum Possessio. Concepto 618
— Explicación histórica 619

719
— Diferencias entre la Hereditas y la Bonorum
Possessio 619
— Distintas especies de Bonorum Possessio 620
— Bonorum Possessio Cum Re 620
— Bonorum Possessio Sine Re 620
— Bonorum Possessio Secundum Tabulas 620
— Bonorum Possessio contra Tabulas Unde Liben 620
— Bonorum Possessio ex-Edicto carboniano 621
— La sucesión Ex-Lege: Su fundamento 621
— La sucesión intestada en la Ley de las XII Tablas 622
— La sucesión intestada en el edicto del Pretor 622
— La colación 624
— Senadoconsulto Tertuliano 625
— Senadoconsulto Orficiano 625
— La legislación de Justiniano (Novelas 118 y 127) 625

CAPÍTULO XXXIII
— Evolución de la libertad de testar en el Derecho Romano 629
— Reglas del Derecho Civil sobre la desheredación 630
— Exigencias del Pretor en materia de desheredación 630
— Legislación de Justiniano 631
— El testamento inoficioso. Fundamento. Acciones 632
— La legítima. Concepto 633
— Evolución 633
— Rescripto de Marco Aurelio 633
— La Cuarta Falcidia 633
— Legislación de Justiniano 634
— Querellas y acciones 634

CAPÍTULO XXXIV
— La adición de la herencia 635
— La delación 635
— La Hereditas Yacens 636
— La adición 636

720
— Efectos de al adición 636
— Formas de aceptación 637
— La Cretio 637
— Plazo para su ejercicio 637
— El Tus Deliberandi 638
— El Beneficium Inventarii 638
— La Separatio Bonorum 639
— Las transmisiones. Evolución 639
— Los Heredes Necessarii 640
— El lus Separationis 640
— Los Heredes sui et Necessarii 640
— El Tus Abstinendi 641

CAPÍTULO XXXV
— El legado. Concepto 643
— Formas de legar 644
— Reducción de las formalidades 646
— Clases de legados 646
— Adquisición del legado 648
— Nulidad ab initio 649
— Legados anulables por causas posteriores 649
— Regla catoniana 649
— Limitaciones a la facultad de legar 650
— Lex Falcidia 651
— El Fideicomiso 651
— Concepto 651
— El Fideicomiso singular 652
— Evolución del Fideicomiso Universal 652
— Derecho Antiguo 652
— Medidas de Claudio y Augusto 653
— Senadoconsulto Trebeliano 653
— Senadoconsulto Pegaciano 653
— Lex Falcidia 654
— Legislación de Justiniano 654

721
 5ª PARTE

DERECHO PROCESAL

CAPÍTULO XXXVI
— Defensa de los derechos 655
— El Derecho Procesal. Terminología básica 656
— Evolución histórica de la defensa de los derechos
en Roma 657
— La justicia privada 657
— Potestades del Pater 658
— La Ley del Talión 658
— La Compositio 659
— Intervención del Estado 659
— Los sistemas procesales romanos. Características.
Acciones de la ley 659
— Procedimiento Formulario - Per Formulam 660
— Procedimiento Extraordinario 661
— Los organismos judiciales 661
— Tiempo y lugar en que se ejercitaban las funciones
judiciales 663
— Imperium 663
— Iurisdictio 664
— Competencia 664
— El foro 665

CAPÍTULO XXXVII
— Las acciones de la ley 667
— Desarrollo 668
— Legis Actio Per ludicis Postulationem 669
— Legis Actio Per Condictio 669
— Legis Actio Per Intectio 670
— Legis Actio Per Pignoris Capio 671
— Desarrollo de cada una de ellas desde la In lus Vocatio
hasta la Sentencia 671

722
 CAPÍTULO XXXVIII
— Del procedimiento formulario 673
— Defectos observados en la aplicación de las
acciones de la ley 673
— La gestión de los pretores 674
— Lex Aebutia 675
— Lex Iuliae 676
— Partes principales y accesorias de la fórmula 676
— Prescripciones 677
— Exceptiones 678
— Clasificación de fórmulas y acciones 679
— La Litis Contestati y sus efectos 681
— Desarrollo del juicio hasta la sentencia 682
— Los medios de prueba 683
— Remedios contra la sentencia 685

CAPÍTULO XXXIX
— Del procedimiento extraordinario 687
— Características esenciales 688
— Su desarrollo hasta la sentencia 689
— Las pruebas 690
— Innovaciones introducidas 691

BIBLIOGRAFÍA 693

723
724
725
726