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法治的细节
法治的细节
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序言
一、法律与道德
法治如 不确定中寻找确定性
从法律角度破解 车 题
我 为什么要诚信?
“孝子”能否逾越法律?
、植 与“ ”
刑应当被废 吗?
二、法 的思辨
孩子起诉父 下 己
可怕的 阴婚 俗
神病 的刑事责
肉搜 的罪与罚
三、正义的实现
“世 审 ”辛普森案
二 六年 ,正义的惩罚还会 临吗?
踹 者,见义 为的 度
优 证据与合 怀 : 杀案中的证明 题
与 残 女孩结婚构成强奸罪吗?
韩国N号房事件的N重罪
四、性刑法
性刑法的惩罚边
当我 论恶 的 候,我 论什么?
性侵 罪中的核心问题, 不同
代孕应该合法吗?
胎儿有权 吗?
术 由的, 非 拘 束
、读经典
读 中 越有 的今
热的魔咒、 性的 负
审 格拉底,读柏拉图《 辩 》
读《会饮 》, 解 的严肃与 高
找 的
六、 话
我的青 代
如 做一个称职的老 ?
我 不出完美的 , 它 存 的
后记
祝各位同学一 平安
扉页
图书在版编目(CIP)数据
法治的细 / 罗翔 . -- 明 : 云 出版社, 2021.11
ISBN 978-7-222-20433-1
Ⅰ . ①法… Ⅱ . ①罗… Ⅲ . ①法律-中国-通俗读 Ⅳ . ①
D920.5
中国版本图 馆CIP 据核字(2021) 194611号
责 编辑:刘娟
责 校 :吴虹
责 印制:马 杰
法治的细节
FAZHI DE XIJIE
罗翔
出版 云 出版集 云 出版社
发行 云 出版社
社 明市环 西 609号
邮编 650034
网 www.ynpph.com.cn
E-mail ynrms@sina.com
开本 880mm×1230mm 1/32
印张 9
字 220 字
版次 2021年11月 1版 1次印刷
印刷 北鹏润印刷有 公司
号 ISBN 978-7-222-20433-1
定价 49.80元
版权所有 侵权必究
果麦文化 出品
序言
法律 不 进步,法治的细 不 完 ,这种进步与完 通
过一代又一代的法律 与 众共同实现的。
让我 一天的 中完 法治的细 。
法学 最古老的专业之一, 认为,当一个 的身 出
况,需要医学;当一个 的灵魂出现 问题,需要神学;而当社会
出现 问题,那 需要法学。
法律与秩序
法律 为 解决社会的问题,这个社会最 的问题 什么?
有些 性持乐观态度,认为 性 良,喜 良 ,他 相
信, 要不 进化,会有 的可能性,而且有一天能 控制 己
的发 。只要积极 造社会,提升 众的 育 平,消 不平 的
社会现实, 能创造一个美好的 世 。
启 运动后,很 伟 的哲学家持这种乐观主义态度。比如卢
梭, 《 弥儿》一 中,他特 讨论 个 如 的社会中保
持天性中的 良。该 言引 古罗马哲学家 涅卡的一段
话:“我 身 一种可以治好的病;我 来 向 的,如果我
正,我 得 然的帮助。”全 基本上 这段话的 开。
道德 量来 责张三 有太 作 ,毕竟,张三发 辩护
一 “ 骂由他 骂,好坏我 为之”的态度,她 至认为,
家不应 她进行道德绑架。
法治还是人治?
关于政府的治 式,历来有“ 治”和“法治”的争论。 治
强 贤之治,法治则强 法律之治。
柏拉图 政 分为 种,按其好坏排序 次 贵 政 、 誉政
、 政 、 主政 、僭主政 。贵 政 关 , 誉政
重 誉, 政 关 , 主政 关 平 ,而僭主政 则强
己的保护。
柏拉 图眼 中 , 最 的政 式的贵 政 ,也被 称
为“ 政”。柏拉图认为,只有让 成为哲学家,“哲学 ”被授予
绝 的权 ,才能建 道乐 的美丽新世 ,国家会充满 和
气。而柏拉图最瞧不上的 军事独裁的僭主政 。
柏拉图认为,哲学 的完美统治不具有现实可能性,如果追 最
优选项,反而会导致最坏的结果,法治虽不 最好的选择,也 一个
避免最坏结果的“次优”选项。如果政府受 法律的 制,才有可能
模 完美统治者的“技 ”。我 不出一个完美的 ,只能借助
出一个“相 完美”的 。
柏拉图 往叙拉古的 事告诉我 ,法治的根本 提 性现
实主义的 握。 性存 幽暗的成分, 组成的机构 有败坏的
倾向。 性中那些天然的良 和道德, 刻面临着各种严 的试探和
特权的侵蚀, 且事实 次 证明, 性 法抵制这些致命的
。
法治的一个重要 命 权 进行 制,防止它 坏 。法
律的目标 维护 序, 维护 序的 量也要受 法律的约束,否
则 会成为 序的破坏 量。
一元论与多元论
20 世 有一位杰出的 由主义思 家以 亚 · 伯 林 ( Isaiah
Berlin),他曾 思 家分为两种, 与刺 。刺 之道,一以
之, 为一元论,而 则 滑 诈,可 元论。
古 诗 阿 克斯写过这样一句诗: 观天下事,刺
以一事观天下。
法治的要义:良法而治
法律要追 公平和正义。 也许马上会 如下几个问题:这个
世 有正义吗?正义 客观的,还 主观的假设?正义 “发
明”的,还 “发现”的?如果有正义,法律中应当追 什么样的正
义呢?
的比 ,也许能帮助我 去 解正义与良 。 能 出一
个完美的 吗? 现实中, 论我 法 出一个真正
完美的 。 “ ”这个概念 的发明还 的发现呢?
如果 “ ”看成一种关于正义的隐 ,那 一个 “ ”的决
定 一种与正义有关的追 。
一 说来,至 有三种关于正义的态度:
一种 随 乱 ,比如有 个四边形,然后称之为“ ”。如
果 上者如此为之,可能为 试下 的忠诚度,比如赵高的指鹿为
马。如果 下者如此为之,那可能 唯领导马首 瞻。
另一种 很 心 绘 , 奈所 之 不太规则。他
中的一 分会灰心丧气, 至干 放弃 。这些 会觉得世上本
,庸 之。 然我 所做的一切离正义那么遥远,那么根本
有正义,这 怀 主义。 破灭之后的虚 会让这些 以 儒
讥诮的心来看待一切,也 转变为 一 。
上述三种 肯定 误的。
的有 性决定 我 的认识 远 有 的, 为 的经
验 有 的, 世 的一 分,不可能 出世 看 。也许,
我 所有的认识 盲 摸 ,只能看 ,看不 。
, 个摸 的盲 能拼凑出一个关于 相 全的看
法,需要 的 , 客观存 的,它 非 于 的主观假设与
。
此我 需要接受 评, 有 评的 音, 很容 轻信各种看
似合 的观念,被种种虚假的信念所淹 。
和 两码事,很 有 , 不一定有 。
奥威 曾经说过:有些 念 如此 蠢,以至于只有某个知识分
子才可能相信它, 为 有 一个普通 会 蠢 相信那些 念。
翻开 的历史,充斥着 蠢的 发达 。所以,我 需要
警 绝 怀 主义和相 主义。我 需要接受怀 , 不能彻底拥抱
绝 的怀 主义。怀 的目的 修正,而不 彻底的破坏,从而陷入
虚 。怀 主义的根本 于, 其怀 本身 不怀 的。我 认
识的真 有 的, 不代表真 相 的。
法治的要义:普遍遵守
法治的 二个要义 普遍遵守。很 不 遵守规则, 为他
觉得规则 弱者适 的,强者 然要 规则。
与法治相似的一个词语 “法家”,“法治”与“法家”虽只一
字之 ,却 之 里。唐高宗年代, 军权 才 陵之树, 律
只 罢官免职, 高宗硬要 其 ,而且 不隐讳:“ 才 不可
容法,虽不 ,朕之恨深矣,须法外杀之。”法家 拜权 ,权
远 越法律,知法守法只 老百姓而言的,权 则高高 上,可
以 法造法。
我 个 不优越于他 , 个 有 的。我 常需
要聆听 格拉底的德 神 ,承认 己的 知和有 ,渺 和幽
暗。 法治能 给 家相 的确定性。
历史上,其实发 过很 似“ 车 题”的真实案件,比如经典的
1884年“ 丽雷特号”案(R v. Dudley and Stephens)。1884年一 名
叫“ 丽雷特号”的轮 风雨中沉 ,4名 员, 括 杜德 ,
史迪 斯, 员布鲁克斯,杂役 克, 被迫逃 上。而此 的 克由
于不听劝告喝 海 , 一息。
四 吃掉 上所有的食 后,已经有八天 有进食 。 漂 19
天后,杜德 建议抽 , 抽 会被杀,以拯 下的 。 员布鲁克
斯则保持沉 。
“ 丽雷特号”事件中,为 三 的 命牺 一 否成 急避险?
如果不考虑 , 从价值量化的比较上看,3 于1, 益 于成本,当然成
急避险。
然而, 的 命 价的, 此,这起案件的问题的关 不
命的价值比较,而 必须 行尊重 命的道德规 。如果 视道德规则的指
引, 法律中只 进行功 的价值比较,那么 个道德 序可能 溃,社会也
会 解。
比如 争中 充满着为 他 从容赴 的责 , 海 中, 、 员
于妇女儿 同样有这种 高的责 。正如 抗击新 冠 病 的 役中,许
医护 员,冒着 己的 命危险挺身而出,这种 高 令 动容。
我 不能 为 的存 变 弱 罪的法律定义。最终法院宣布
杜德 和史迪 斯构成 杀罪, 以他 绞刑。后来维 亚女 宣布
免, 刑 为监禁 年。[5]
一 击 恐怖分子劫持飞机案。恐怖分子劫持 飞机 击 楼, 否
可以击 飞机以保护 众的 命?有 认为,这当然 一种正当的 急避
险。如果击 行为 违法的,他 可以 止 至防 , 而会牺 的
命。
如果 接受功 论,认为只有当诚信能 来 名 的好 ,
才可以诚信,做 的最高 有诚信之名 不行诚信之事,那么
学术不 也 可以被 解的,只要充分 权衡 弊得 , 可见的经
验领 内 于弊,那么 有必要遵守学术道德。学者的最高
拥有完美的学术 誉, 却可以 有 真才实学。
严格来说,这三种有关正义的信念 不能完全说 我。
强权论 不必说。
其实 家会发现,我 经常 会这么做,比如说张三赴一个约
会,他出 ,结果 上还 车, 友 话来问,他
说“ 上太 ,只能 ”。这种“顾左右而言他”的有 隐瞒
分事实的做法,似乎又有那么一点虚伪和伪 。
这 提 我 , 一种观点其实 有短板的,我非常欣赏一
种叫做道德功 主义的做法,也 说,追 结果本身 不坏,关
看这种结果 否 合道义。
宋朝 儒朱熹也说:“ 食必 ,然 者 之所必不免。 信
则虽 而 以 ,不若 之为安。”也许,这才 真正的祖宗
导,而一切的 诈与 骗才 真正的违背祖训。 问题 ,我 有
会选择成为《 羊》中那个孤独 者?
曾 1996年的8月,张 的 秀 , 过 家 ,
过往与 家有矛盾, 起 争 , 新的三子 正军 讯赶 现
,和 秀 发 厮 。其 正军捡起一根木棒朝 秀 击
一棒,致 秀 倒 后于当 22 许 。
庭审 ,原告 张福如,也 张 的父 ,要 被告 正
军 偿经 损 24万元 币。 被告家庭经 , 偿。最
后,由于案发 正军不满18周岁,法院 决被告 正军
害罪, 有期徒刑7年, 一次性偿付张福如经 损 9639.3元
币。而被告 正军 3年后提 出 。
张 后来 访 记者说:“我妈被 倒 ,我 上,
她抱 怀里,拼命 叫,她 子里、 里 出血来,妈妈 着
, 气 。” 张 眼里,杀 该偿命, 却 得 他
觉得应有的惩罚。后来, 张 终审被 刑的 候, 论当中呈
现出 同 至 持他的 音,认为他替 报 ,罪不至 。[9]
这个案件 特 典 , 出 法律 与道德 的冲 。从
法律 的角度来说张 杀 ,应该 刑;而 众的同
和“为 报 天经 义”的呼 张 案的道德 。
二, 杂的社会 不 白分明,非此即彼的,有 与 之
也会发 冲 。比如中国有一个 年 题: 和妻子两 同 掉
下 , 该 ?如果 ,妻子会溺 身 ;如果 妻子,
会溺 身 。这 典 的 与 的冲 。 能说 者 妻子
不 的吗?当然不能。
有 的 刑法中还真的有关于这个话题的探讨,叫做“义务冲
”。义务冲 指:行为 同 负有几种义务而不能兼顾 ,如
果 为 行较高 同 义务,而被迫不 行其他义务的行为,违法性
不成 。 好像, 妈妈还 妻子的问题上,两个义务 法定
义务, 此 行 义务 不能说 误的。
那么,为什么要讲规则呢?从社会的演变来看,只要有社会,
有规则,即便 动 社会,也同样有规则,比如蚂蚁、蜜蜂、
。有 规则, 的 才会有 序,社会关 才会达 平衡。那
么,当有 破坏 规则, 破 社会的平衡,该由 来制裁规则的破
坏者呢?要通过中 的 三 来维护规则,制裁破坏者。如果通过私
的 来 行和 张正义,不 起不 惩治的作 ,反而会破坏
序。
举个 子,一个村子里有个规矩:不能偷 家的东西。结果,
张三说 家的东西被李四给偷 ,李四却不承认。于 两 发
争议,三天两 吵架, 至张三还集结 家的兄弟 上 。 为
解,所以两家开始相互报 ,变成世 。最后 个村子 为
这两家的矛盾不得安宁。
村 后来实 受不 , 找来村里德高望重的老 解 。
为什么找他呢? 为他年 ,经历得 ,见过的 和矛盾也 ,
还曾经成功 解过这样的事 ,经验丰 。而且这位老 ,相 公
正,非常适合 解 。
也许 会问 ,为什么要有一个中 的裁 来维护规则和 序
呢? 道 众 有规则 识,不能尊重规则吗? 一 ,如果 开
车, 否会加 插 ?也许不会。 如果 看 有 不 加 ,
会不会也 加 ?所以,要 培养 众的规则 识最重要的还 彻
法治的 神。
当然,这里值得 的 :法律 优于道德 , 这 不
味着 法律中 有道德 ,法律 最低的道德要 。
法律思维的一个重要思考 式, 法律 优于道德 。这
也提 我 工作 中不要轻 他 进行道德论 , 为有许
隐 我 不知道的,道德 的 一种 省,而非律他,不要
严于律他,宽于律己。 法律规则,则 我 应该共同遵守的。
有 的 ,目 医学上, 不 一个最终的结果,而 分
为三档, 一档 , 后还可能存 心 。 二档
临床 ,也 的心 停止 动, 这也不 彻底的 。
三档 学的 ,心 停搏24 之后,他的细胞 全
。
从 科学的角度讲,这三种 不可能逆转的。而随着
官 植技术的发 ,医学 望 确定为 的标准。也
,当 的 干 干以上中枢神经 统 性 丧 功能,
可以宣布他已经 。
这里需要说明的 ,很 认为 植 , 其实
有区 于“植 ”。“植 ” 干功能 正常的,昏迷只 由
于 皮 受 严重损害 于 然 制态 ,病 可以有 主呼
吸、心 和 干反应,而 则 主呼吸, 、不可逆性
的。
此, 于植 通常不需要呼吸机的维持,家 可以 者
家 行照顾, 者必须靠呼吸机来维持“ 着”的假 ,
所以,植 有 过来的可能, 从 里 的可能性很
。
即 医学 已经开始制定 有关 的行业标准,当 全
内也已有80 个国家的医 机构 承认 标准, 我国
法律中 然 有以 为法律 的标准。
心 停止 动之后, 分 官 法再 。所以,如果以
标准为 标准, 为 官 植 得宝贵的 和 源,这
官 源非常 乏的中国, 得 为迫切。
作为 者, 会 同 标准, 署 见 同 捐
官吗?
[11] :《 标准的法律与 问题》,《政法论坛》2001年 3期。
[12]“ 60 后奇迹 ”,华商 报,2003-11-08。
死刑应当被废除吗?
历史上,很 一段 , 刑 一个 定的事实, 有
质 刑的合 性。 启 运动之后, 刑开始迎来 质 。
直 今天,主张废 刑的 所 的论点 然 有 越 卡
亚200 年 所提出的思 。
卡 亚 中提出 点废 刑的 由。
一, 卡 亚认为国家 有权 适 刑。这个观点其实 受
当 盛行的社会契约 论的影响。按照社会契约 论,国家不
从天上掉下来的,它来源于 众所放弃的权 。
为, 命 一种特殊的权 , 至 命的拥有者 权 我
。那么国家 不可能有这种 夺 命的 权。所以 刑的存
社会契约的违反, 一种典 的滥 权 。
二, 卡 亚认为, 刑 有 果。按 来说, 刑 为 威
吓 众,预防 罪,杀一儆百。 , 刑 似起不 这种作 。
卡 亚认为能 心产 作 的不 刑罚的强烈性,比如 夺
命,而 刑罚的延续性,比如 期徒刑、终身监禁, 为最容 触动
觉的不 强烈 的运动,而 反 且 的印 。 刑看起
来很残 , 行 很短, 一下被砍 ,也 随之结束。 刑给
下的印 很快 被淡忘 ,所以它的影响 的。
通俗来讲,终身苦役的警戒作 可以重 的, 刑则
一次性的。同 ,终身苦役 令 望而 ,能 有 预防
罪, 往往能 承受极 而短 的痛苦, 却很 忍受 期持续的
煎熬。
很 认为,法律禁止 杀, 己却 公开 杀,它 止公
去做杀 ,却安排一个公共的杀 。 刑告诉 ,只要有正
当 由,杀 被允许的。所以, 卡 亚认为它会激发 性深
残 的成分。
值得 的 , 年, 卡 亚才提出 点废 刑的
由,那 刑一旦误 ,后果 法挽 的,相信 解聂树 案的
友 这点不会 ,毕竟 不 韭 , 不能再 。
不知 有 有 , 卡 亚的所有论证 从 刑的 果来
加以论证的, 为 刑 有 果,所以不值得存 。
这种 果论 然 功 主义思维模式。认为惩罚 为 预防
罪,起 震 作 。
恩和弟弟妹妹 的 非常好,所以,当他只有10岁的妹妹被
强行卖给 为妻子 , 恩非常 过, 又 能为 ,他离家出
。后来 恩向法院提出控告, 由 父 下 他 ,却 有能
好好 抚养他 。
当然还有一种角度,从行为正义和结果正义来分析这个话题。行
为正义关 的 行为本身 否正当,也 说一个孩子本身应不应该
来 这个世 ;而结果正义关 的则 结果,也 说先天 有特殊
况出 的孩子,他不 艰 ,而且也 社会 源的一种消
耗,所以 结果上 否有必要来 这个世 , 值得考量的。
从这些法律角度而言,我 然不能认为出 一种 害。
我 应该思考,什么才 福? 影《 问西东》有一句
台词:“如果提 知道 面 的 , 否还有 气重来一
遍?”我 很 引 过 比克 德的这句话,“我 登上 非我
所选择的舞台,演出 非我 所选择的 本”,我 有一个
来 这个世 的,也 有一个 的 本 所选定的,我
法决定出 、身高、 商、父 、家庭条件、贵 相助, 能
决定的其实很 ,也许连5% 不 。
很 会羡 的 本, 有必要去羡 他 的 本。
我 最重要的 演好我 的 本。 森 威 的 从 他说:
像 , 论 一 么烂的 , 要 它 好。也许起
烂 也会有 彩的结 。
关于这个话题,还有一个典 的 子。有一个四肢残缺的 ,叫
尼克·胡哲(Nick Vujicic)。这个 从 有一种疾病,天
有四肢,所以他曾经三次 试 杀。当他 10岁那一年,他 一次
识 要为 己的快乐负责。他成为澳 一 进入主 学校的残
儿 ,也 高中一位竞选学 会主席的常 者, 得 压倒性的胜
。他也 一位登上冲浪客杂志 面的 鸟冲浪客。
这种 风俗 早 周朝 有。《周礼》记载:“禁迁 者与嫁
者。”东 经学 的 :“迁 , 非夫妇,
,迁之 相从也。 , 以下未嫁而 者。 不以礼相接, 而
合之, 亦乱 者也。”可见冥婚的风俗早 西周 代 已产
, 当 又 被禁止的, 为它被看作 一种“乱 ”的行
为。 此风气始终 有杜绝。据说 最喜 的儿子 冲 三岁
,当 司 掾邴原的女儿早 , 便向邴原提出 两 合 ,邴
原以“合 非礼也”作为 由推辞 , 也 有再 强。 后
来还 为 冲聘娶 女与之合 。[17]
现代社会,本应被禁绝的 习 有些 又开始出现。
关于这个罪名,有几个问题值得研究。
一 罪 的问题,如果盗挖的 骨 骨灰,这能解 为
吗?1997年《刑法》 三百零二条的规定 盗窃、侮辱 的,
三年以下有期徒刑、拘役 者 制。
二 的定性问题。如果买主只 单 的 买 ,
有和盗窃 者存 事 的通 ——这其实 于盗窃 罪的事后
帮助行为——由于 于 ,那么盗窃的 然也 一种 ,
的行为 有可能构成掩饰、隐瞒 罪所得罪。
这 需要考虑盗窃、侮辱 、 骨、骨灰罪所保护的法益,
社会 益还 个 益呢?一个非常经典的案 案。 某
66岁的 出 房,拮据不 的他, 负担至 元的火化
费,含 遗 装 麻袋,沉 “ ”。 某后以涉嫌侮辱 罪
被刑拘。[21]
我认为不构成侮辱 罪。一直以来,我认为这个罪所侵 的法
益 遗 的尊严, 此 某不构成 罪。 ,后来有学 问 我一
个案件,让我发现 己之 的看法有问题。
张三出 去世 ,世上唯一的 父 , 父 不
一个好父 ,经常殴 他, 次喝 他。后来父 冬
家 口——喝 ,冻 外。
张三后被孤儿院 养, 受 侮。 后也 不顺。张三越
越 气,觉得一切 他父 所致。 一个 ,张三喝 点 ,
父 的 掘开, 父 进行鞭 。
我看 的 和 的 , 觉肯定 不一样的。
的 征,侮辱 ,其实代表着 这个 所 征的 的侮
辱,会极 冒 社会一 的 ,所以应该惩罚。
案中, 有侵 之 征 的尊严, 恰恰
的尊重。不同的 有不同的丧 风俗, 论 天 、树
、 、火 ,这些风俗 逝者的尊重。 ,张三鞭 案,
明 逝者的 渎, 然 应该以 罪论 的。
这 为什么我国刑法盗窃、侮辱 、 骨、骨灰罪放 《刑
法》分则 六章“妨害社会 序罪”, 作为一种侵 社会 益
的 罪,而非 个 益的 罪。
一个非常值得研究的问题:近 能否 由 出售 ?如果
者 有 思表示近 可以捐 者的 官, 近 可以售
卖 官 吗?能否 看作遗产,由遗 由 置呢?
据报道,有一种非常奇怪的 神疾病,叫做睡眠性交症,又称作
睡眠相关的性行为,指的 者 非快速动眼睡眠(NREM) 进行
与性有关的行为, 括 不 于性交、 、性行为相关的抚摸行为
。由于这一切发 NREM 段, 者 后 这些事完全 有印
。据报道, 近年的性侵案件里,“睡眠性交症”正 成为嫌
为 己辩护越来越高发的一个词语。
很 认为 神病 不负刑事责 ,这 法律的一种误解。
这 刑法 论中的原 由行为, 实 罪的 候不 由,
缺乏辨认能 控制能 , 导致不 由的原 由的,
神疾病去 罪, 由 己的不 由。这 然要承担刑事责 ,
所以上述三 ,他哪 靠不上。
提:所有 会
提: 格拉底
结论: 格拉底会
, 细 磨 磨, 会发现好像有些问题。
张三 杀 的 候 清 的, 最后被 的 候 掉 。 这
种 况下,当然要负刑事责 , 能否 其 刑 即 行呢?
刑法惩罚的一个重要原则, 一个 由 志的 提下选择
进行 罪, 道义上 要 他 加惩罚。这也 为什么 于一名
神病 ,如果他完全丧 辨认能 控制能 , 这种 况下他 有
选择能 , 他 加惩罚 不 道的。
此,先治病,再接受惩罚, 至先治病,病好后再 行 刑,
这不 矫 ,不 伪 ,不 浪费,而 现刑法 的尊重。
之后 某受 众 的口诛 ,网友运 “ 肉搜 ” 某及
其家 的个 信息全 披露。 某不 恐吓邮件,被网 “通
缉”、“追杀”、 、 骂、威胁,很 网友 此事 某的单
位, 某 此遭 辞退。 某父 的住宅被 次骚 ,激动的网友
至找 某父 的家, 其 口 漆写下 “逼 贤妻” 字
样。此案 称催 出“反网络 ”的中国 一案。
这 然 一个需要进行 益平衡的问题。
偷可以游街示众吗?婚外出轨,可以 当事 身上挂一个“奸
夫淫妇”的 子, 其 侮辱吗? 者写上“ 某某女 为我丈
夫提 免费的 务”?再如卖淫嫖娼,可以 给个特写,公然
示众吗?
肉搜 某种 义上 一种变相的游街示众。被搜 者 道
德上 否有 , 怒的 绪之下,我 有 很容 只看见 己 望
看见的事 ,而 反 见充耳不 ,视而不见。
[25]高志海:“二中院开庭审 ‘ 肉搜 一案’上诉案”,北京法院网,
2009-07-14。
[26]1992年11月14日《最高 法院、最高 检 院、公安 关于 法 明
看守所 押 的通知》。
[27]《刑事审 参考》[ 1046号] 青侮辱案。
三、正义的实现
“世纪审判”辛普森案
这 好比,当 一个非常安静的房 躺 ,不 开 设
能听 吗? 会 说不能。 周 否有 呢?其实 有
的。只不过 为 的耳朵所能听 的频 有 ,如果不通
过特殊的设 , 听不 的, 我 有听 不代表它不存 ,
我 必须承认 有 的。
这里 涉及 序正义的一个重要特点 防止国家权 滥 ,比
如 法律的证据规则中,一个非常重要的规则 非法证据排 。也
控 提出的证据,如果 取非法 段 得的,那 应当被排
,这也 序正义为 制强 的国家权 ,避免其滥 。
辛普森案中,法官 表示,警 有搜查许可证的 况下,
由福 独 一 辛普森住宅中搜查, 发现 血 套。同 ,当
警 抽取辛普森的血液进行化验的 候,警 拿着血液样品 有 即
化验,反而携 血样 案现 , 停 3 。不能排 有警
栽 的嫌 。所以,法官认为证据的 集 式存 问题,应当予以
排 。这也 序正义为 避免国家权 被滥 , 侵 公 的
由。
这 涉及 序争议中另一个重要组成,那 一个中 的裁
者,也 双 的 关 中,需要引入一个中 的 三 ,确保
看得见的正义。
这 为什么法律中一定要禁止刑讯逼 ,许 认为:禁止刑
讯逼 的 由 为它会导致冤假 案, 司法实 中,有相当一
分刑讯逼 不会导致冤假 案,反而会 得案件得以高 及 推
进。这种刑讯逼 要禁止吗?当然要禁止。不 为它可能会导致冤
假 案,而 为它 序上不正义。
法律分为公法与私法。 法 于私法,它 的 平 主 的关
, 此 事诉讼中的证据规则 优 证据标准,换言之,只要原
告可以提出优 证据证明辛普森实 害行为, 可以胜诉。
学公式来说, 如果提出 51% 有 的证据,这个 叫优 证据,
可以胜诉。
刑法 公法,它 的 国家和被告 之 的关 ,面 强 的
国家机 ,被告 几乎 有还 之 , 此 国家权 要加以严格的
制,避免权 的滥 。刑事诉讼中只要被告提出 不构成 罪的合
怀 ,“皮 ” 踢 代表国家的检 机关,它必须得 出合
怀 的证明去反驳被告的主张,如果达不 这种标准, 要做出
被告 有 的推定。
警 现 发现一个麻袋和同村村 张 环 过的工作 ,又
张 环左右 各有一道 痕,怀 遇害 挣扎 下的,遂 其
锁定为 罪嫌 。审讯期 ,张 环共做出六 录,其中有两
有罪 述, 述中杀 点、作案工具及杀 动机 有变化。
最终,两 口 成为警 主要证据,认定张 环 下 杀 罪。
张 环 刑期 一直 诉,主张 己的两 有罪 述 警
刑讯逼 下做出的, 诉 中详述 刑讯逼 的经过。 周他
给相关 诉单位写一 信, 出的上诉信, 计至 有 。
张 环出 家, 妻宋 女 着儿子 来相聚,话未出口,竟
欣交集 倒 。她知道 己与张 环今 定 缘 ,短 的
相聚后她还得离开,而“他 出来 ,却还 一 所有”。
,这种做法 不合 。
1997年《刑法》出台后,最高 法院《关于适 刑法
规定若干问题的解 》曾规定,追诉 延 的规定 之 的行为
有溯及 。[33]
追诉 主要 一种 序性规则, 序性规则一 应该 取从
新原则。比如,2015年《刑法修正案( )》考虑 网络诽 侮
辱中,被害 很 集相关证据,所以规定通过信息网络实 侮辱、
诽 行为,被害 向 法院告诉, 提 证据确有 的, 法
院可以要 公安机关提 协助。
这种 告罪条 的修 加 被告 告诉风险, 被告 不
, 《最高 法院关于〈中华 共和国刑法修正案( )〉
问题的解 》却认为这个修 可以溯及 往。 似的规定还
有 虐待罪 告条 的修 ,也 被告 不 , 司法解 同样认为
可以溯及 往。
所以,冤案的制造者会受 正义的惩罚吗?
[32]张胜 :“被羁押9778天后,张 环 罪 放”,《新京报》( 事版)
2020-08-04。
[33]该解 规定: 于行为 1997年9月30日以 实 的 罪行为, 检
院、公安机关、国家安全机关 案侦查 者 法院受 案件以后,行为 逃避
侦查 者审 , 过追诉期 者被害 追诉期 内提出控告, 法院、
检 院、公安机关应当 案而不予 案, 过追诉期 的, 否追究行为 的刑事
责 ,适 修订 的刑法 七 七条的规定。
[34] :《 序正义的哲学基础》,《比较法研究》2003年 1期。
踹伤猥亵者,见义勇为的尺度
事 两个 月,胡某的父 然 一 拘 通知 称,胡某
涉嫌 害(轻 )罪于8月21日19 被刑事拘 。随后,“踹
同行女孩 出‘咸 ’的 子,该被刑拘吗?”成 网上的热
话题。
这些 法规的违法 却事由 道德 予公 的权 , 一定
度上缓和 机械的严刑 法。比如行为 他 发现 己被偷的摩
车, 有报警 骑 来,表面上虽然 合盗窃罪的构成要件,
本质上 于 , 一种被许可的行为。
关于这个问题,历来存 “行为正当说”和“结果正当说”之
争。 者 “事 ” 取一 进行 ,后者则从“事后”开
启 性 视野。那么,法律应该 取一 标准还 性 标准呢?
应该说,上述两种 有各 的相 合 性,而法律 远 一
平衡的 术。比如《刑法》 二 条 三 规定,“ 正 进行行
、杀 、 劫、强奸、绑架以及其他严重危及 身安全的
罪, 取防 行为,造成不法侵害 的,不 于防 过当,不负
刑事责 ”, 取的 “行为正当说” ;同 《刑法》 二 条
二 一 罪的防 度仍然要 不能“明 过必要 度造
成重 损害”,似乎又 “结果正当说”的 。
此案中,即便认为胡某的扭送行为 越 必要 度, 于扭
送过当,那它和防 过当一样, 司法实 中 于“过 ”,而“过
” 轻 不构成 罪的。也 说,即便按照扭送过当 ,胡
某的行为也不构成 罪,不宜 其进行刑事拘 。
假想的扭送
也许有 会有不同 见,认为《刑事诉讼法》所 的“扭送”
的
罪之 ;本案中, 者只 公众 所 , 未实 强
制 ,其行为 违法行为, 不构成 罪,而 于违法行为不
能“扭送”。
比如便衣警 徒, 张三误认为警 坏 , 警 进行
殴 , 警 成 轻 ,这 于假 防 ,由于过 轻 不
合刑事责 ,所以这 于 外事件,不构成 罪。
此,即便 扭送 定为 罪的行为,胡同学的行为也可以
视为假 扭送,可以排 罪 ,而由于过 轻 不负刑事责
, 此不构成 罪。
所以, 论 胡某的行为 解为“扭送”“扭送过当”,还
“假 扭送”, 于其造成 者轻 的行为,其实 有必要以
罪论 。
2020年12月,重庆女子刘某会凌 杀丈夫一案引发讨论。
第一种是犯罪构成标准。这种标准认为控辩双 应承担提出责 与
说 责 。这种标准主要盛行于普通法 , 其 美国。
控诉 于本 要件要承担两种证明责 。首先,控诉 必须 本
要件的 个要 提出相应的证据;其次,为 达 被告 定罪的目的,
其证明标准还应达 出合 怀 的 度。 于辩护 由,普遍认为应当
由被告 承担提出证据责 。被告 须先行提出存 辩护 由, 提 相
应的证据,如证明行为 正当防 。
第二种标准是无罪推定原则。这 刑事诉讼中的基本原则,指
未经法定 序 实 法被确定有罪以 , 应当被推定为 罪。
(本文节选自拙文《犯罪构成与证明责任》,原载《证据科学》2016年第4期)
[37] 寅宗:“专家 ‘女子凌 捶杀丈夫’: 否构成正当防 的关 什
么”,澎湃新 ,2021-01-01。
Criminal Law
[38]Wayne R. LaFave, , Fourth edition, West Group, 2003, P60.
与智力残障女孩结婚构成强奸罪吗?
残疾 的性同 能 ,不 要考虑医学标准,还
要考虑心 学标准。 于心 学上 的具 标准,各国做法不尽相
同, 致形成 如下观点:①被害 否能 表达出 己 事 的
;②他/她 否能 解行为的道德 性;③他/她 否能 解性行
为的性质(性行为这个事实本身以及性行为与其他行为完全不同)以
及可能的后果;④他/她 否能 解性行为的性质。[40]
国家和 区会 三和 四种标准中“二选一”。这两种标
准的细微 于——根据 三种标准, 有性同 能 之 不 不
能 解性行为的性质,也缺乏 这种行为后果的认识;而根据 四种
标准,只要 法 解性行为的性质,那么 可以认定被害 有性同
能 。
此,如果某 由于 神疾 ,不清楚性行为的性质, 却清
楚 知道这种行为会导致怀孕 染性病,那么根据 三种标准,他/
她有性同 能 ,而根据 四种标准则 性同 能 。哪种标准 为
合 ,这 一个需要 重思考的问题。
具 说来,这又可以细分为如下几种 况:被害 婚 有
残疾,而行为 不知, 结婚之后才发现 残疾, 仍然与之
性交,性交的发 有 缺陷, 此刑法 这种私
不应该干涉;被害 婚后 残疾,病后夫妻双 仍有性行为的
发 , 此 况,也不能以 罪论 ;行为 知道 残疾,
仍然与之结婚,婚后与之发 性关 。
然, 三种 况与 两者不同,婚姻的成 缺陷,
性行为的发 然也 缺陷, 而 残疾的性 治权有
一定的侵 。 ,如果 刑罚 段 此加以制裁,反而会 被害
照 , 其 为不 。 此 于这 行为,虽然可以 罪论 ,
行为 也许可以免于刑事 罚,让法律 果不至偏离 众的常
常 。
作为法律 ,我 常怀有一种偏见,认为法律可以解决所有的
社会问题, 这只 一种职业 。 于 似案件,法律能 提 的
解决办法其实很 ,这 为什么德国刑法学家李斯特[41]会说:最好
的社会政 才 最好的刑事政 。
此刻,我坐 温暖的 房 写这 章, 觉 己 残疾
充满着同 与怜 。 ,抽 的关 与具 的帮 之 的 离也
许比从天 远。
有一位我非常 的学术榜样,曾经 耶鲁 学和哈佛 学
, 他后来放弃 职,投身于 的照顾,这种从抽
具 的关 也许才 似问题的 。
N号房案件中,组织者胁迫受害者发 性关 ,那直接可以构成强
奸罪,而且从媒 的报道来看, 概有26万 观看 这些恶性的直
视频。问题 于,网络 能否解 为公共 所,从而适 公共
所当众强奸妇女、幼女的条 ?如果可以,那 于强奸罪的加重
,可以 10年以上有期徒刑、 期徒刑和 刑。
2013年最高司法机关曾经发布过《最高 法院、最高 检
院关于办 信息网络实 诽 刑事案件适 法律若干问题的解
》,其中 认为“网络 ” 于“公共 所”, 此编造虚假信
息, 者明知 编造的虚假信息, 信息网络上散布, 者组织、指
员 信息网络上散布,起哄 事,造成公共 序严重混乱的,可
以按照《刑法》 二百 三条 一 四项的规定“ 公共 所起
哄 事,造成公共 所 序严重混乱的”,以寻衅滋事罪定罪 罚。
,这个司法解 却导致网络寻衅滋事罪的极度 张, 此有
学者认为 “网络 ”解 为“公共 所” 误的, 一种违反
罪刑法定原则的 推适 。
这也 为什么2015年《刑法修正案( )》 加 一个编造、
传 虚假信息罪[44], 上述司法解 的内容以一个明确的罪名取而
代之,这其实 以 法的形式宣告 司法解 相关条 已经作废。
“
公共 所当众强奸妇女、奸淫幼女”之所以 于强奸罪的加
重 ,这至 有两 面的原 :一 从行为不法角度, 公共 所
当众强奸表明 行为 胆 妄为, 法 序的公然挑 ;二 从结
果不法角度,这种行为会 给被害 极度的耻辱和 害。 然, 网
络 强奸妇女的也兼具行为不法和结果不法, 此应当 于该加重
。 N号房事件中,有 直 性侵 点 赏,这 一种 神性
的 励, 于性侵行为有促进作 , 然可以 解为帮助 。
组织者触 的 二 罪, 淫 品的 罪。比如组织者录
制性侵视频,然后 视频发 网上, 不能 解为 公共 所当众强
奸妇女, 为 罪 点 然 私密 所,发视频的行为构成传 淫
品和侮辱罪,从一重罪。
二 主 围观者
。有很 往往认为 观者可能 不构成
罪的, 刑法 论规定 共同 罪,如果 明知道他 要去实
性侵 ,来制作相应的视频, 然为其提 的 助, 主
观上 知道 帮他实 性 罪,客观上 也实 帮助行为,当然构
成共同 罪。
此, 淫 品 罪 击的 提下,也要 必要的 缩,
以平衡不 张可能 来的弊 。这首先 传 行为 定为公然
传 ,只有这种传 才违反 冒 原则。 于私密传 , 其 友
之 点 点的传 有必要进行 击。所 公然传 也 向不特定
传 ,如果传 的 特定的, 有必要以 罪论 。 N号房事
件中,这种传 然 非特定的, 然可以 罪论 。
当恶性案件发 ,我 不禁发问,为什么会有许 实 这
罪? 心隐藏着 个世 的败坏,我 个 的心中 藏着一个张
三。所以日光之下 新事,案件 露出的最重要的问题 有
有学会去尊重他 。“ 只能 目的,不能 的 段”,一个
尊重 的 , 不会 他 当作 ;一个尊重 性的 ,同样也
能 尊重 己,而不会沉溺于这些败坏低级的 味之中。
当 的社会,我 会发现,虽然法律极 倡导 女平 ,
不得不承认,女性 然 很 刻 于弱 位。所以,法律应该给
予女性 的关心和 的关 , 女交往的过 中,最重要的功
课 要学会尊重,要真正 一 我 能不能发 内心 去尊重他
。
性刑法的历史
性刑法 一种 性行为进行规制的刑法规定。
然而,性风俗 非绝 不变,它会随着政治、经 诸 的
变迁而变化。比如 中国古代,曾经有过同姓不婚的风俗,而今天这
种风俗已不 存 [47]。
中国古代的“奸罪” 现 性风俗的保护。“奸”,即“不
正当的 女关 ”。刑法 奸罪的设计 不保护女性 其身 的权
。 论女性 否同 这些“不正当的 女关 ”,它 于奸罪所
击的 。 不同 的 况下,性行为可能构成“强奸”,而 同
况下,性行为则可能构成“和奸”。和奸概念非常 ,它 括
通奸(有夫奸)、 相奸、 夫奸 各种强奸以外的不正当 女关
。事实上, 传统的性刑法中,一切违反性风俗的行为几乎 可论
之以 罪,这 明国家 一个通 。
转化为侵犯性自治权的犯罪
性 治权有内外两 含义:一 外 保证 己不受强迫的
由;二 内 做出成熟 性选择的能 。 当代的性刑法中,保护
性 治权 性风俗的首要 务。通过向性 治权法益的转化,刑法也
保护 性风俗的主要内容。侵 性 治权的 罪,至 有如下几
。
一,强迫下的性侵 罪。
拒绝强迫下的性行为 性 治权的重要内容。越来越 的
强奸 性侵 罪规定为侵 个 权 的 罪,而不再 风化 罪。
如法国1994年刑法典 强奸罪规定为“ 害 之身 神罪”,
1996年的刑法修正案也 性侵 罪 入侵 身罪的 [51]。还
二, 未成年 及心神耗弱者性 益的 罪。
某种 义上,法律 同 能 的 制实际 夺 这些 性上
的积极 由。家 主义刑法观 此可以提 很好的解 。这种观点认
为, 有侵害他 ,而 侵害本 的 合,为 保护本 的 益,
国家也要 其进行干涉。家 主义刑法观又分为强家 主义与弱家
主义。 者认为,即便 完全具有 能 的 , 于被干涉者的完
全 由的选择、行动,也要进行介入;后者又被称为“基于德行
(beneficence)的干预”,它主张,只能 于 能 不充分的 的
不完全 由的选择和行为进行干涉。学 普遍接受的 缓和的父权主
义 论。这种 论的适 有两个条件:其一,本 的 律 明
不充分的;其二,防止该种行为所得 的 益高于由于丧 律性所
随的不 。[52]
于同 能 的 制正 弱家 主义刑法观的 现, 为未成年
和心神耗弱者心 发育不成熟,其 律 不充分。同 未成年
的未来, 制未成年的 律 有助于保护 的 益。
心神耗弱者同 能 的 制也 为 保护其最 福 ,避免其性
益被 。
三,滥 信 位的 罪。
转化为破坏家庭法益的犯罪
家庭 社会的基本, 社会正常运转的基础,严重侵 家庭 益
的性行为也应受 刑法的规制,这也为性风俗所认可。这种 罪主要
表现 :
一,重婚罪。
值得 的 , 有 通奸行为规定为 罪,虽然
这种行为也违背 性风俗。这主要 为通奸一 私下发 的,
有公然挑 一夫一妻制度。通奸者 有抛弃家庭,通过道德 省,有
可能 然 , 此它 婚姻家庭 益的侵害 不严重。其次,通奸
只 婚姻破裂的一种征兆, 非它的原 。 极 的刑法 段来保护
婚姻关 ,也许 婚姻的致命 击。 现代社会, 才 婚姻存
续的正当 由,如果 确已破裂,那么婚姻也 有继续维 的必
要。现代的婚姻法 离婚实 过 原则,只要 破裂 可以
离婚,即便存 过 的通奸者也可主张离婚。如果 通奸视为 罪,
刑法来维 有 的婚姻,这与婚姻法的离婚原则也 背离的。
二,乱 罪。
基于上述原 ,不 国家 性刑法的 革过 中, 乱 行为
视为一种侵 婚姻家庭 益的 罪。比如美国《模 刑法典》 230条
规定 妨碍家庭 益的 罪, 一 为重婚罪、 偶罪, 二 则为
乱 罪。另外,许 乱 罪的规定,其行为 也不 于血 关
,养父 与养子女之 也可构成乱 。比如美国《模 刑法典》
230条 2 存 血缘关 的近 的乱 行为规定为 罪,
还认为基于 养关 而形成的父 子女之 也可构成乱 罪。 国
2003年《性 罪法》 64、65条规定的乱 罪,最 于有血缘关
的近 , 2008年的《刑事司法与 法》( Criminal Justice
and Immigration Act , 2008) 上述法律进行 修 , 养父 和养
子女之 的性行为也以乱 罪论 。
养关 入乱 罪中,这清楚 揭示 法律 乱 的禁止
避免 血缘 乱之外, 为重要的 为 保 核心家庭的 定
性, 为基于 养而形成家庭关 与 然的家庭关 法律关 、
联 、社会功能 面 二致。
为 性风俗转化为实际的法益,许 的性刑法 具有
血 关 和具有 养关 的拟制血 之 的性行为规定为乱 罪外,
还 其他乱 行为规定为一种滥 信 位的 罪。 此,如果乱
行为发 具有信 位的成年 与未成年 之 ,这 需以乱 罪
论 ,而可直接认定为滥 信 位的 罪。 国2003年的《性 罪
法》 “乱 行为” 不再 具有风化含义的乱 (Incest)一
词,而规定为与成年 发 性 行 为 罪 ( Sex with an adult
relative)。同 ,该法 16条 24条中详细规定 滥 信
位的 罪,被害 的年 标准 不满18周岁的未成年 [59],还
25条 29条特 规定 家庭中未成年 (不满18周岁)的性 罪
(Familial child sex offences),相较于普通滥 信 位罪的最
高5年有期徒刑,与成年 发 性行为罪的最高2年有期徒刑,这种
特 罪的最高刑可达14年有期徒刑。
转化为侵犯公共利益的犯罪
一 说来,性行为 于私 事务,与个 以外的 益
关, 如果性进入公共领 ,则可能侵害具 的公共 益。
道德风俗如果不能转化为实质的法益 不能由刑法保护的。 有
露于公众视野下的聚众淫乱(如换妻), 如通奸行为一样, 有
公然挑 一夫一妻制度,很 其有实质侵 。事实上,有些从
事“换妻”行为之 ,其目的 为 挽 日益淡漠的婚姻,
不存 挑 婚姻制度之 , 某种 义上,它比通奸行为的危害性要
低。 为重要的 ,婚姻的基础 , 刑法来强迫 接受 有
的婚姻,这不 与婚姻法所规定的“ 过 离婚”原则相 ,也
婚姻制度本身的 渎。维 偶的忠诚义务,主要靠个 的道
德 律,如果 为联 社会上存 “换妻”行为, 有可能动
摇婚姻,这种婚姻也太过 弱。至于公众 性的 ,这种表述太过
模 。 公众?如果它只 社会 的代称,那么公众 性的
性风俗的另外一种表述, 看来,通奸、同性恋 会
害性的 ,那岂非 要规定为 罪?
者看来,聚众淫乱罪所侵害的法益 他 的视觉和听觉强
制,强迫“不 看、不 听的 ”的 由,同 也 蚀 未成年 。
此,只有这种行为公开发 才可能侵 法益。所 “公开”,应该
解为行为 欲 一 听 看 其聚众淫乱行为。 网络上发
布 告,寻觅“换妻同道”,这只 一种思 露, 未 性行为
露于公众视野,不可能 法益造成实际侵害。如果 为社会中有 表
露 “换妻” 图, 会动摇“婚姻制度”“侵害公众 性的
”,那么这种婚姻制度、性的 也太过 弱不 。
(原载《暨南学报》2012年第1期)
[47] 仁:《强制性交罪修正之研究》,(台湾 区)《刑事法杂志》2000
年 1期。
[48][德]恩格斯:“家庭、私有制和国家的起源”,《马克思恩格斯选集( 4
)》, 出版社1995年, 59页。
[49]通奸(有夫奸)之刑重于 夫奸。《唐律·杂律》规定:“诸奸者,徒一
年 ;有夫者,徒二年。”《元典章》也规定:“强奸有夫妇 , ;
夫,‘杖’一百七。”
[50][德]克 斯·罗克辛:《德国刑法学总论( 一 )》, 世 译,法律
出版社,2005年, 13页。
[51]法国1810年《刑法典》 强奸 性侵 罪规定 “妨害风化罪”中;
1930年《刑法典》也 “侵 公共道德和 良风俗罪”中规定 性侵 罪。
[52][日]曾根威彦:《刑法学基础》, 宏译,法律出版社,2005年, 33—
34页。
The Model Penal Code and Commentaries
[53]The American Law Institute.
(Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to
230.5[M],Philadelphia:PA,377.
The Model Penal Code and Commentaries
[54]The American Law Institute.
(Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)
[M],Philadelphia:PA,406.
[55]这 行为其实 一种通奸行为,它 家庭的 定 未造成实质性侵 ,
于此 行为之所以不宜 罪化,具 参见上 有关通奸的论述。
[56]当然,如果形成 养关 的继父 与继子女之 发 乱 行为 应该受
刑法惩罚的。
[57]还有两起案件发 被告 和其 以及被告 和其姨 之 。
The Model Penal Code and Commentaries
[58]The American Law Institute.
(Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)
[M],Philadelphia:PA,407.
[59]该法规定的一 性同 年 为16周岁,即明知 不满16周岁,而与之发
性行为,一律以 罪论 。
当我们谈论恶劣的时候,我们在谈论什么?
应该说来,这种指责 非常不合适的。
有关嫖宿幼女罪的 法合 性争论中,许 认为该罪之规定
恶法,应当废止。不 认为,嫖宿幼女罪的刑罚低于强奸罪,
此给强奸幼女的行为开 “法律天 ”,从而 罪者很容 这
个漏 为 己“漂白”,最终逍遥法外。
这种 的 之下,2015年通过的《刑法修正案( )》
嫖宿幼女罪废 ,嫖宿幼女行为一律以强奸罪从重 罚。 其实,
众 法律存 误解。刑法规定,奸淫幼女的,以强奸罪从重 罚。不
满 四周岁的女性 有性的同 能 ,与之发 性行为, 构成强奸
罪,应当 三年以上 年以下有期徒刑的 度内从重 罚。如果有特
殊 ,比如奸淫幼女 恶 的、奸淫幼女 的、 公共 所当
众奸淫幼女、轮奸、奸淫幼女致被害 重 、 造成其他严重后
果的,则应 年以上有期徒刑、 期徒刑 至 刑。
旧刑法中的嫖宿幼女罪之法定刑明 高于强奸罪的基本刑, 此
“嫖宿”一直 取的 制解 ,只有当幼女 于特定的性交
所, 于 通常所说的“ 妓”,才 “嫖宿”,偶 的性交
不 “嫖宿”。
强奸罪的 刑明 轻于嫖宿幼女罪,这可能 众所 有
的。有 认为嫖宿幼女罪的存 可能会出现法律漏 ,如可能成为性
侵者的免 , 为强奸罪存 可 刑的 , 嫖宿幼女罪的
最高刑却 为 期徒刑。这种担忧其实 的。嫖宿幼女 特殊的
强奸罪,如果 嫖宿幼女过 中,出现 强奸罪的加重 ,比如嫖
宿幼女 ,轮 嫖宿幼女,当然可以加重 强奸罪论 的, 年
以上有期徒刑、 期徒刑, 至 刑。
,嫖宿幼女罪的曾经存 却给 我 一个思 ,去 解
儿 罪中的“其他恶 ”。嫖宿幼女罪的起点刑 年以上,
如果一种 儿 的行为和嫖宿具有 价值性,那么也 然应该
以 年以上有期徒刑。
违背意志与不同意
我国刑法中,性侵 罪 括很 罪,主要有强奸罪、强制 罪、
侮辱罪、 儿 罪。性侵 罪中的核心问题,其实 不同 问题。
我 国的司 法实 中, 期以 来 的 “违背 志 ”这 个 说
法。“强奸” “违背妇女 志与其发 关 ”。不 发现,“违背
志” 有心 学的成分,与法律所 的规 性 不一样的。
年以 有一个非常经典的案件。一个农妇提着一 子鸡蛋去
夫, 为 夫治好 她丈夫 年的顽疾。 夫一看说:“我还缺鸡蛋
吗? 如果真的 我,来点实际的好不好?”农妇问:“那怎么
?” 夫说:“ 有疾, 好色。”农妇说:“我也不 随便的 ,
办法,毕竟 治好 我的丈夫,只此一次,下不为 。” 这个案件
中,有 有违背女 的 志呢?我 可能 违背 。 她 同 还 不同
呢?似乎她 同 。
最大限度反抗标准
世 内,关于不同 的标准 致有四种 。 一种
最古老的一种 ,叫“最 度反抗标准”。
很 一段 ,女性 有独 的 格 位,她只 丈夫 者父 的
一种财产,贞 被认为 高于 命权的。 这种背景下,女性为 表明她的
不同 ,必须进行最 度的反抗。这种最 度的反抗可能 身 上的极
挡, 者 衣 上的 裂。如果 有进行这种最 度的反抗, 法律
中 要被认为 同 。
随着女权主义法学的 飞 进, 很 女权主义者看来,强奸罪这个罪
名本身 尊女 化的一种认可,它认可 性 性行为中的积极主
动和女性的消极被动,觉得这 一种偏见。 论 中 “强奸罪”还
“Rape”,他 认为这个罪预设 女性 被害 。所以女权主义者 主
张一种性 中 主义的 法, “强奸罪”修 为 有性 特点的“性侵
罪”“性 击罪”,以及“ 罪性性行为罪”。
如果 细去读法条,会发现有一个不一样的 , 为法条 的
表达 强制 他 ,“他” 括 的又 括女的, 侮辱的背后 然
妇女,也 说 的 可以 的也可以 女的, 侮辱的
然 女性,而不能 性。
我 说的 ,性 中 主义 法, 很 度上只具有一种 号作 ,
为即便 取性 中 主义 法的美国,统计 据 示,性侵 罪的被害
成以上, 至99% 女性。所以性侵 罪 一 非常独特的 罪,它
中的一性 另一性的 凌。
不等于不标准
代推动不同 的标准进化出 三种 ,叫“不 于不标准”,
“No Means No”,说“不” 味着不同 。
所 以 法律 开始 革 新, 开 始 认为 , 即便 一 个 性 真诚 认
为,“不 于 ”,法律也要抛弃这种 公子式的哲学。 必须要为 的
偏见付出代价,说“不” 味着“不”,“No Means No”。
肯定性同意标准
现 又出 现 一 种 为 新颖 的 标准 , 叫“ 肯 定性 同 标 准 ”。 如 果
说“不 于不标准” “No Means No”,那“肯定性同 标准” “Yes
Means Yes”,只有表达肯定性的同 才能 法律上被视为同 ,而沉 则要
被视为一种拒绝的 思表示。
问题 , 构 成 罪 吗? 这 个案 件 的关 , 区分“ 罪中
止”和“ 欢未成”两组概念。
如果我 取肯定性同 标准,只有女 说“ ”才表达同 ,而沉
要被视为一种拒绝的 思。那么 这个案件里, 的性质 强奸的过
中、 罪的过 中 放弃, 于 罪中止。
新的合理反抗标准
事务真 太 杂 ,我 很 一个标准解决所有问题,很 候
个标准 缠 一起。我认为我 可以 “不 于不标准”和“肯定性同
标准”合二为一,我 它称之为“新的合 反抗标准”。
我国的司法解 规定, 女 不同 ,主要 据反抗,
否 取 威胁 其他 法, 得女 不能反抗、不知反抗和不敢反
抗。而这里的不能、不知和不敢,其实我觉得也 新的合 反抗标准。
性同意年龄
性同 还有一个相关的问题 同 年 。“同 ” 性能 有关
的,如果 根本 有 性的能 , 也 不上同 。这 为什么和 友
神病 发 性行为肯定 构成强奸的, 为他 有同 的能 。
论如 , 解决两性关 的问题上,尊重,而非 和 ,才
两性关 的破 之道,这 尊重他 ,也 尊重 己。
二 次 20 世 70 年 代 末 出 现 IVF ( In vitro
fertilization),也 外 工授 技术, 医 段 育
性分离开来 。这 得代孕成为 一种可能,夫妻可以只 享受
性的快乐,而 需承担 育的责 。代孕者为他 提 子宫进行
育,而不 像 房丫 那样提 性的 务。
当然,道德主义还认为如果允许代孕的话,一定会导致强者 弱
者的 ,比如 分从事代孕 务的 经 位不 的女性。
所以 全 内很 国家 禁止代孕行为的,比较典 的国家
德国。德国的 法还明确规定 什么叫做 。它说“子女的
该子女的女子”。也 说委 夫妇 孩子 学上的
,而非遗传学 义上的 。
1990年,德国也规定 相应的法律全面禁止代孕,明确规定
机构和医 不得为 图代孕的父 、为 图代孕的妇女实 工授
者 外受 ,否则构成刑事 罪。
许 会有 问, 然代孕违背 道德主义,那为什么捐 子
合法的呢?这主要原 ,这些捐 行为 有 子 子商品
化, 此 不存 强者 弱者的 。而且也 有中介组织 弱者进
行二次 。同 女性 己的 子怀孕与 子结合 育后代,正
恰好 其行 育 由的 现。
似的 子可以 一 工授 , 子的提 者 于 学 义
上的孩子 抚养义务。 ,这个案件与 工授 不同的 , 工
授 取的 双盲制, 本案中则 单盲制, 不知 , 女
知道的。
有 我 会发现法律问题太过 杂, 真正 杂的 不 法
律,而 性。
《 辅助 技术 办法》 二 二条规定:“开 辅
助 技术的医 机构违反本办法,有下列行为之一的,由省、 治
区、直辖市 政府 行政 给予警告、3万元以下罚 , 给予
有关责 行政 分;构成 罪的, 法追究刑事责 ……”
这个案件中,承办法官指出, 然 的出 必须具
“出”与“ ”两个要件,“出” 指胎儿与 分离而成为独
,“ ” 指胎儿与 分离后须保持 命 征。“本案中, 交
通事 而被强行 宫产娩出的婴儿具 上述特征,且婴儿 与交通
事 存 直接 果关 。” 此, 于机动车 发 交通事 造成
身 ,肇事者应当承担相应的法律责 。[65]
世 各国的法律 待 胎问题上主要有三种模式:禁止主义、
制主义和放 主义。顾名思义,禁止主义 一切 胎行为 予
以禁止,只要 胎 违法 至 罪;与此相 的 放 主义,认
为女性有完全的 由去 主决定 否 胎;而 这两个极 中 的则
制主义,允许 特定的 况下,女性可以 胎。
“心 法案”通过后,许 权组织提出法律诉讼,试图 止法
案的 行。之后阿拉 马 、密西西比 联邦 区法院宣布“心
法案”违宪, 反 胎 仍 继续上诉, 望“心 法案”会让
最高法院推翻罗 诉韦德案(Roe v. Wade)。
得克 斯 当然要为 己的法律提出抗辩,它反驳道:禁止 胎
完全正当的, 为 命从受孕 开始,为 保护 命, 怀孕的
段 应该禁止 胎。 最高法院 不认同,认为受 不 于
宪法 义上的 , 此也 不享受宪法上有关 的诸种权 。法院
奈 指出胎儿 成为 论 医学、哲学和神学上 一致的
见,所以应该搁置这个问题。[67]
罗 决的争议很 , 论 法律 还 有许 的反
音。 年 做出 决 念日 会有 量的反 胎者 美国最高法院
游行。2013年游行 一度高达65万 。值得 的 ,罗 决
的主 公罗 1995年最后也加入反 者的行列,她非常后 己当
启动 这个诉讼。直 2017年去世,她 一直 积极推动 销罗
决的诉讼中。[68]
罗 后来 美国国会的听证会上说,她 己导致 胎权这个
从虚 中产 的权 后 及,她从未 有 会 胎来作为
育控制的 段,也从未 过有 会 结婚之后又 经 缺乏的 况
然还会选择 胎。
法院认为,随着科学技术的发 ,23—24周的胎儿 有存 的
望,这与罗 案当 的医学认为28周才可能存 已经有很 的不同。
此, 于有存 望的胎儿, 非继续怀孕会导致 命和健康
遭受危险,那么 胎 被禁止的。
这个 决 深刻 反映出美国社会 于 胎的 裂, 为最高法
院法官 投票 , 一票胜出, 强通过 这个 决。[69]
[65]柴军虎,“孕妇遇车祸胎儿早产身 115万”,现代快报,2021-03-
04。
Alabama doctors who perform abortions could face
[66]Lou, Michelle,
up to 99 years in prison -- the same as rapists and murderers, CNN, 2019-
05-15.
[67]Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).
[68]Liz Farmer and Wire Services, Norma McCorvey, Jane Roe of Roe vs.
Wade decision legalizing abortion, dies outside Houston, The Dallas
Morning News, 2017-02-18.
[69]Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833 (1992).
艺术是自由的,但并非无拘无束
2020年,有一个叫做《校 》的 术作品引发争议。
很 认为,伟 的 术家 具有天才的特质,天才 鹤 鸡群
的,他 拥有 的心灵。审美的规律和法则会给天才 上 ,天
才 法忍受平淡 奇。
艺术真的不应该受到任何约束吗?
科学 ,真 往往掌握 中, 术也只 一种 众的
由,一律以 的观点来 否存 科学 术价值可能导致
的 政,妨害科学 术的发 。
这 为什么《德 志联邦共和国基本法》( 称《基本法》)
5条 3 1句规定,“ 术、科研、学术和 学 由的”,
《基本法》中, 术 由 于“ 法律保 的基本权 ”(ohne
Gesetzvorbehalt),通俗来说,宪法中规定的很 权 可以通过法律
规定受 制, 术 由 有这种 制。 《基本法》中 于此
基本权 的还 括 4条规定的“信 由”。
如果 由导致 我尊严的彻底放弃,那么这种 由 法被
允许的。即便 也坚决反 “ 卖身为奴”这 契约的有 性,
提 :“ 由原则不允许一个 有不要 由的 由,而允许
一个 让渡 己的 由,也不 真正的 由。”[74]
在书籍中逃避世界
这个世 不美好,我 经常看 令 心、 怒的新 。 天
的工作和 也不尽愉快, 至 分厌倦,职 不如 , 也 有
着 。很 读 来逃避现实,当我 沉浸 中 ,现实似乎
已经不存 。我也经常 读 来逃避现实, 忘记现实世 的蝇
,“ 恨此身非我有, 忘却 。 风静 平。 舟从
此逝,‘ ’海 馀 。”[78]
一个 通宵 的 ,和一个读一 的 , 道不
着 的兴奋,和事后的 倦, 兴而来、败兴而归?逃避可能有
, 现实世 的 不会 为逃避而消 。
在书籍中营造世界
这个世 不完美, 喜欢追 完美。我 会 去描绘
完美,让我 可以忽 世 的不完美。当我 看 一个 ,
海中一定会补出完 的 。 于完美的追 ,也许根植于灵魂的
深 。 日 、云 云 ,只有 会 此思考和 动。
很 候,我 现实不满,转而 中追 满。 这种
满不可能 完全虚构的, 中 的假设 以现实世 的存 作
为基础。也许 完美的追 我 作为 的出 设置, 当我
遇 不完美, 会激 这种本能, 中 和 造一种完美。可
, 毕竟只 ,我 中 得的完美, 现实世 中
然不完美。当 像鸵鸟一样, 袋 进 的 之中,这个世
不真正变得完美。这种 造的美 不真实,而且 有强烈的虚伪和
我 骗。
远藤周作 《沉 》一 中有一句话很扎心:“罪, 不 一
所 的,如盗窃、说 。所 罪, 指一个 通过另一个 的
,却忘 那里的雪 鸿爪。”
在书籍中理解世界
读 可以让我 忘记真实的世 ,排解 己的忧 , 我
终究要拥有进入世 的 量与 气。
所以,我 要 中 解世 , 为读 让我 能 拥有进入
世 的 量和 气。 可以拓 我 作为个 的经验,让我 接轨
于 经验的总和。 个他者 己 相关, 论 过去的 、
现 的 ,还 来的 ,我 总 经验的 事中,我
能 他 的 事中 得 。这 为什么我 读 国诗 约翰
· 恩的《丧 为 而鸣》 会 动:
有 与世 绝的孤 ,
个 的一 分;
如果海 冲 一 , 去 一 ,
如同 去一个海 ,如 友 己 去家 ;
的 让我受损, 为我与 息息相关;
此, 去 听 为 鸣响,它为 鸣响。[79]
论 虚构作品还 非虚构作品,其实 探讨 不同
中应当如 去选择。我 个 虽然 独特的, 的总经验
中,个 又 不独特。我 经常说, 个 的 喜 不相通,从个
的角度看也许 的, 放 的总经验中,这又 不准确。
一 伟 的作品, 会让 认识 己, 解 己。我很
喜欢威廉· 丁的《蝇 》, 次读 能再次 我内心深 的幽
暗,觉得 己比 中 邪恶、 幽暗、 。陀思妥耶夫斯基的
会让 深刻 认识 性的 杂; 胥 的《美丽新世 》会让
反思科技与 福。总之, 一 伟 的作品 心灵的追问,
帮助 反思 我、 出偏见,引发 思考那些 以为 的观念
否真的 可击。
如果 现 一心向往成功,那我推 一 让 兴的 ,
扎克的《驴皮记》。 世 有一 驴皮能 实现 的一切 望,
随着 望的实现,驴皮 会缩 , 的 命也会缩短, 否 接
受这 驴皮?
如果 现 风得 、踌躇满志,那也许可以 开 比亚的
《麦克白》,它能让 认识 ,不要过于 恋聚光灯下的 :“明
天,明天,再一个明天,一天接着一天 蹑步 进,直 最后一秒
的 ;我 所有的昨天,不过替傻子 照 的 中去的
。熄灭 吧,熄灭 吧,短促的烛光! 不过 一个行 的影
子,一个 舞台上指 划 的拙 的 ,登 片刻,
中悄然退下;它 一个 所讲的 事,充满着 哗和骚动,却找不
一点 义。”[80]
如果 被强烈的 命 所驱 , 至为 命不 他 作为工
具,我推 看 丁的另一本 作《 》,这本 会让 反
思: 我强加的 命 否只 一种 我 骗?
当我 越 解世 ,我 也 越 解 己。
在书籍中超越世界
如果 法 予我 抗 暗的 量,那么,读
义。 说《偷 》 着灰色的 代 性, 然有很 令 温暖
和 动之 。“二 ”期 , 太女孩 火 飞的德国艰
,她忍不住 偷 ,这些偷来的 振奋 她的灵魂,给她 下去
的 望。我 读过 中, 常 如果换作 我, 否拥有 斯家
的 气,敢于冒着 命危险去藏 一个 太 。虽然, 说中的 斯
最后 有 为藏 太 入 , 现实中的柯丽却 为 容 太 被
送入 集中 ,她年老的父 和姐姐 惨 其中。
这 许 为什么特 会说这样一段话:
只有 伟 的观念上,才能 己的高贵和价值。伟
的观念创造伟 的 ,我一直觉得, 学之 不 楼,不
, 不 官,而 于伟 的观念。
此,我个 的读 会, 尽 寻找共相和殊相的结合,这
我一 的追 。我 读 向先贤致 , 为他 我 追 之
的 辈。只有 ,才能让我 真正认识 辈先贤。
通过 ,我 辈的肩膀上,也许能看得 高。 请
, 即便 得再高, 离天 然 遥远,我 于 的追
止 的,唯有承认 己的 知和有 才能不 追逐 。
我 知,所以我 读 ,我 读 ,所以越承认 己的 知。
国法学家詹姆斯·斯 的《 由·平 · 》 一本
统 驳这三 信条的名 。斯 以 国古老 由制度的捍 者
。他认为,这三 信条 一种 绪的表达,它 的内涵模 不
清,很 关于 由、平 与 的观点 误的,而且严重损害
国传统的 由制度, 此必须予以 驳。 斯 看来,约翰·
的三本 作(《论 由》《论妇女的 从 位》《功 主义》) 这
三 信条给予 充分有 的 述, 的观点 误的, 实
中会极 动摇 国古老的 由制度。
斯 曾经深受 的影响, 早期的作品 有加。当
1859年 《论 由》一 面市,斯 亦 分欣赏, 随着斯
法律职业 涯的开 ,他 扬弃 的学说。斯 认为,
后来的 已经偏离 国的 由主义传统。 此,《 由·平 ·
》中所叙述的观点 与 的 评交织 一起的,当然,与其
说斯 学说的 击,不如说 一种重要的修正。斯 认
为 由 有 序的 由,平 法律之下的平 ,而 则 一种与
由社会不相同的价值。这种 解正 本 最重要的特点,值得我
予以充分的关 。
斯 曾 读于 桥三一学院, 从《古代法》的作者, 名
的梅 爵 ,后从事律 职业,随后赴印度,步梅 后 ,出 总
督议事会的法律专员,最后担 女 法院的法官。 法律职业之外,
斯 还喜欢 写评论短 ,该 最 以连载的形式 登于报
。斯 有 量的法律 述,其中最出色的 过三 本的《刑法
史》。 斯 思 最 的贡 非其法律作品,而 这本政
治评论 集《 由·平 · 》。
一、秩序下的自由
由, 一个极其含 的词语,“ 有一个词比 由有 的涵
义, 识中 下 不同的印 ”[82],它似乎 含 可以
的 事 , 怪卢森 夫 不禁 : 由, 假 之
名……
区分涉他和涉己行为,认为只要与他 涉的行为, 不应
该受 干涉。然而,这两种行为根本 法区分。
如此 密 联 一起, 此根本不可能说明最具个 性
质的行为产 的影响能 及 的 。一种重要宗 的创 者的
,一名 哲 的沉思,一位伟 军的 划,会影响 百万 的
、思 和 模式。……我 根本 法为 的言行 他 相互之
的重要性划定 。他 的存 ,他 的事实,他 通过
眼神举止表现出的气质, 不 说他 的语言和思 ,这些 给
相互之 造成的影响,我 法划定 。(P97-98)
不妨 沼 中的一潭 发一通高论:“天哪! 为 不 向
海呢? 这里倒 由 , 里之内, 有 设
, 有 来吸 , 有 不得不 入的 定 渠, 有僵硬的
制于特定的 , 有 和 。可 动弹不得, 变
得 ,滋 瘴气蚊虫,这 奴 有什么两样!”如果那一潭 知
道如 作 ,它很可能会说:“ 让我推动 磨,载起舟楫,可
得先给我挖出正确的 道,提 合 的 设 呀。”(P23)
论 ,还 斯 ,他 国传统的消极 由观的拥
护者, 斯 却看 单化 由观的危险之所 ,那
过分 取消 由的 制很有可能不 促进 由,而 杀 由。
(二)自由依赖于合理的强制
斯 深受霍布斯的影响,认为社会 序有 于 强制 量,
其中 为重要的 宗 、道德和法律的强制。 ,强制不 为 取
消 由,而 保 由, 为 由只有 一定的 序中才能得 运
行。
斯 举 一个非常形 的比 以说明强制的合 性。
全 的 , 像 一样,它被 、 槽、 引向
这个 那个 向。不同的 ,其 量和性质各不相同, 此
导 的工 设计也各不相同, 的 通过这些工
,也 说通过各种各样的习俗和制度进行 的。这些习俗
不 从本质上说 各种 制,而且他 由极 的 志 加
的 制, 心 接受 这些 制, 他 看来,这些
制已变得如此 然,以至于 不 它 当作 制。(P14)
然, 论 宗 、道德还 法律的强制 法通过 单的
式 由观的 查。 非常反 他所 代 行的基督 加
宗 义,认为这种 义 的束缚,与 由完全不相容, 助于
真 的发现,让 有个性,缺乏创造 。[89] 的这种看法如果不
,也可能 一种 知所致的偏见。斯 令 信 指
出:
(三)自由只具有工具性价值
斯 由看作一种工具,本身 不具有内 的价值,而要
务于社会福祉, 此他也 不反 所倡导的功 主义,只 他认
为 的 由观 身功 主义的违背。
值得 的 ,视 由为工具 不 味着轻视 由, 不 威权
主义,斯 只 认为 由像 的其他一切社会要 一样,也
有着 身的 弊。 社会存 许 美好的价值, 由只 其中的一
个价值,不能为 这个价值,而牺 所有其他美好的价值。如果我
关心的 社会福祉,那么当 由弊 于 的 况下, 不能盲目 持
这种 由。
二、法律之下的平等
主社会的三 信条中,平 最有 ,同 也最模 。斯
认为,“平 ”这个词的含义 分 而含 ,本身几乎 有
义。(P140)它可以指 应当平 从适 于所有的 的法律,也可
以指应当公平 法,还可以指社会的全 益应当平 分 。 斯
看来,最后一种平 况下 反映着 产者 有产者的
嫉妒。这种嫉妒主要 一种模 的 。斯 平 视为当 众
最强烈的 ,同 也 最低 、最有害的 。有 于此,斯
《论妇女 位的 从》一 中所提及的平 观念进行
驳。
(一)对结果平等的反对
法律下的平 绝非结果的平 , 个 有机会来 进 己,
结果平 的观念 的。平 主义的道德观会破坏私有财产和社会
道德。 然 天 和能 上 不平 的,社会 会 这些 异 现
出来。如果 有财 和社会 位的 异, 去工作的动 。[91]
此,平 可以成为 由的最 补充,也可能成为它最 恶的
。 克维 认为,平 一个 的 ,同 又 太容 的
。 贫 、 贵 ,这种 平 的追 挑动着 的激 ,激
所致的 灵涂炭, 历史上一而再、再而三 重 。 越 致
于争取 的结果平 , 越有可能陷入 级、特权和专制
主义的 。[92]
(二)平等与区别对待
法律下的平 反 结果平 ,它 一种过 的法律适 平
。 , 于 起点上存 天 、财 、个性、 育、性 、
种 各 面的不同, 此法律下的平 不反 区 待。 如
确定同 况与不同 况,进行合 的区 待则 一个非常 杂
的问题。当代的读者可能很 接受斯 认为 女不平 的结论。
斯 看来,“ 性 个 面 强于女性。 性的肌肉 发达,
气 , 好,性格上 有 ”(P149)。 此,法律和 论应
该承认这些 异, 兵役法、婚姻法 法律制度上考虑这种 异,进
行区 待。
斯 曾 梅 的学 ,深受梅 思 的影响,他非常熟 梅
有关身 契约的发 趋 。梅 说:“迄今为止的社会发 ,
从身 契约的转化。” 斯 却清 看 从身 契约的转
变, 不一定有 于平 的转变。 从和保护 相 的,取消一 ,
另一 也会随之消 ,契约法之下的 要比身 法之下的 况严
百倍。(P166)
(三)法律的超验权威与世俗权威
法律下的平 要 法本身 正义的, 此斯 反 奥斯丁的实
证法学 ,认为世俗政府不 法律的最高权威, 定的实 法背后
还有 高级的法, 神 , 然法。“有些权 不 法律所创
设的,它 存 于法律之外,而且先于法律;侵害这些权 的法律
不正义的;虽然 有侵害它 , 来的害 于好 的法律 不恰
当的。”(P137)
如果法律 有 验的权威,那么法治 一句 话, 由也 法
得 保 。 , 性主义者 从世俗中寻找法律的权威,而这
往往导致 由的背叛。比如 由视为绝 价值的卢梭,“
而 由的, 却 往不 枷锁之中。”[93]“ 他的眼里, 由 好像
一种宗 式的概念。 他眼里, 由与 个 同的。说一个
成其为 ,与说他 由的,几乎 一 事儿。”[94]那么,如 冲
破一切枷锁, 得 由呢?卢梭 《社会契约论》里给出 举世 名
的 案,即“ 个 然 向全 奉 出 己,他 有向
奉 出 己。”“要寻找出一种结合的形式, 它能以全 共同的
量来 护和保 个结合者的 身和财 , 且由于这一结合而
一个与全 相联合的个 又只不过 从 己本 , 且仍然像以
往一样 由。”“ 个结合者及其 身的一切权 全 转让给
个的集 。”“共同 不可能 要损害它的全 成员;而且我 以后
还可以看 ,共同 也不可能损害 个 的 。”[95]卢梭认为,
由与被统治 有矛盾,而且 只有 社会政治 中才能过上一种
完美的 由 ,正 这种社会契约论的基础上,卢梭建 他的
主权 论。 卢梭看来,主权者 远不会 误的。他 法
基于公 产 的主权政府也可能 踏先 的契约, 向独裁。不
的 ,这却成 事实。所以伯林 卢梭看成 由最 的 ,“卢梭
称 有史以来最激越和最强烈 热 由的 ……尽 如此,
个现代思 史上,卢梭 由最险恶和最可怕的一个
。”[96]。
三、博爱不容于自由
源于孔德创 的 道 。 道 拜的特有 “伟 存
”(Great Being),孔德 该词来指 。 他看来,不 上 而
维持 指导 的 存, 此 拜 正确的。“伟 存
由过去、现 和 来的 组成的 , 完 世 序上他 欣
然 相互合作。”“ 集各种本性于一身, 括 合作的唯一
源 ,即 ,作为它的原则。” 个 主义平台上,我 不会找 最
深刻的完满和快乐, 此,“ 真正 义上可以说, 构成
之全 职责”[97]。
《功 主义》一 中, 其 观予以详细的 明:
(孔德的) 作极其充分说明 :“即便 有宗 信 的帮
忙,我 也能 ‘为 务’具有一种宗 所具有的心
量 和社会 功 ; 我 至能 完全被‘为
务’所控制, 一切思 、 和行为 涂上‘为 务’的
色彩”,“我 目 的 代 发 的相 早期 段, 这个
段中,一个 确实不能 受 其他一切 的完完全全的同
…… 一个社会 已经成熟的 , 不可能 他的同胞 视
为与他争夺 福 段的 ……[99]只有那些道德上一片 白的
,才能为他 的 安排这样的计划: 非受 它 私
的驱 ,根本不去关心 。”(P184)
(一)对人性乐观的批驳
性持过分的乐观的看法,认为 个 行事 会 普遍
福作为 标准,充分尊重他 , 同胞具有 之心。 此,
如果 摆 一切 制,尽可能给他 一个平 的起点,他 会
然而然 如同兄弟 彼此相待,为他 的共同 益以及和 的工
作。
(二)对进步主义的怀疑
和启 代 分的 性主义者一样, 也痴迷于进步主义。
看来, 随着 明的进步, 个 能培养 道的 。
,斯 进步主义的 热却非常的冷静。他认为进步 一个混
合 , 有好的一面,也有坏的一面。 至 很 面 由强变弱,
与过去相比, 能变得 , 创业 神和宏 抱负也减
……他 比过去变得 加害怕受苦, 论 他 己还 受
苦。(P155)
斯 清 预见 进步主义的激进色彩,进步主义会以 为
名积极 造社会, 造 性,让“非 性的 ”(缺乏 之心)
变为“ 性的 ”(拥有 之心)。如果 法变得“ 性”,那
么 要 “ ” 的缘 ,强行让 成为一个 性的 。孔德告诉
:“只有一种正确的 道 ; 者 发 趋向于它,这 他
为什么被称作 者的原 。 者必须借助 者掌握的所有社会 段才
能被引导向它;为什么明 的 误还要存 被培养呢?”[100]当
遵循 者的 导, 也 变得“ 由”。 费 特的话来说:“ 贤
比 知道 己, 为 激 的牺 品, 过着他律 的、
盲的、 法 解 己真实目标的奴 。 望成为一个 。国家的
目的正 满 的这个 望。”“为 未来(让 )能 见识,
育 强迫变得合 。”[101]我 的 由随着不 的牺 而 胀,这
种 由和它 天的 养 质 鲜血(切·格 拉语)。后世所有的
风血雨似乎 上 进步主义的烙印,我 不能不 诧于斯
热的 代潮 中清 的定见和 未来准确的预见。
(三)实践中的危险后果
的倡导者 的 抽 的 , 却不 具 的 。年 我
读卢梭的《论 不平 的起源》,我深深 折 。我 这 一个
么 的 啊,看 受苦, 然会 出 心的 。随着年岁
的渐 ,读的 ,才发现我所 的卢梭只 抽 的
,根本不 具 的 。卢梭和女 通奸,后者为他 个孩子,
卢梭 他 送往 孤儿院。他 《忏 录》中为 己辩护,说他
忙着 ,以至 有 来关心 己的孩子。[102]《 惨世 》中
抛弃 子的 罗 也曾经引 卢梭的高论,为 己始乱终弃的
行为辩解。所以,这 为什么斯 说:“我 读卢梭的《忏 录》
发现,几乎很 有 学作品能像他 表达的 那样让 恶
心。”(P178)
的信奉者很容 着 的 ,而 恨现世的具 之
。斯 说:“ 天下 的 ,通常 味着热衷于我本 有关
应当 什么样子、他 应当如 的观点。它经常 味着 现 的
不满。一个 己见过面的兄弟 不 的 ,特 于觉得他会去
他从未见过也 远不会见 的远房表兄。”(P197) 中的 越可
,越 觉得身边之 乏味恶心。 为抽 的 如此可 ,而具
的 如此麻烦。 抽 的 的 需付出代价的,凭 ,
放 如。 具 的 的 则总 要投入 量的 和 。然而真
正的 一定 要付出代价的,牺 越 , 心也 越 。 需付出代
价的 不 为 骗 己, 为 骗他 。
(一)崇拜权力的威权主义?
斯 深受霍布斯的影响,他认为权 非常的重要。关于 由与
权 ,斯 明确 告诉我 ,权 先于 由—— 由从本质上说
于权 ;只有 一个组织良好, 明 又强 的政府保护下, 由
才有可能存 。(P118)
此, 很容 斯 看成 拜权 的威权主义者。威权主
义强 权 的 从,反 权 加以 制。 斯 认为,权 不
的,它必须受 法律的约束。正如 由 序下的 由,而权
也只有 法治下才具有正当性。基于 法治的推 ,斯 告
霍布斯的强权政治 。
五、对刑法学研究方法的反思
斯 一位出色的刑法学者, 此这本 给我 的思考
有关刑法学研究 法的反思。
(一)犯罪论中道德主义
刑法保护的 道德规 ,还 法益,这 刑法学的基本问题。当
,绝 中国刑法学者认为刑法保护的 法益,这深受 观点
的影响。 《论 由》一 中所提出的“损害原则”( 有侵害
有刑罚)一直 刑法规 正当化的基础。“法益 论”虽然 一
种来源于德国的知识话语, 它基本 “损害原则”的德国制
造,其哲学基础也 式的功 主义,这种 反 刑法作为维
护道德规 的工具。[104]然而,斯 由观的有 驳斥,让
我 不得不反思道德主义 刑法中的作 。
事实上, 斯 之后,法律道德主义与损害原则的争论从未停
止。20世 60年代,哈特和德夫林 爵 违背性道德的行为能否被
罪化的激辩不过 19世 论 的延续。20世 80年代美国法学家 伯
格 其四 本的巨 《刑法的道德 》中细致 研究 的观
点,发 的损害原则。他讨论 能 为 罪化提 合 辩护的
四种原则:损害原则、冒 原则、法律家 主义和法律道德主义。作
为 的 徒, 伯格认为只有损害原则和冒 原则才能为刑事 法
提 正当性辩护,而法律家 主义和道德主义则不具有正当性。
伯格认为“冒 ”也 一种损害本身 “损害原则”的 破。
伯格的观点再次引发道德主义与损害原则的争论。持道德主义的学
者 评 伯格逻辑 不一,认为冒 原则会不可避免 滑向法律道
德主义。当 ,美国仍有一些重要的学者 为法律道德主义辩护。法
律道德主义仍具有强 的 命 ,斯 与 的论 仍 继续。中
国学 这种 浩 的争论不能充耳不 。
如果 道德主义区分为作为入罪根据的积极的道德主义和作为出
罪根据消极的道德主义,相当比 的学者 认可消极的道德主义。如
果一种行为 道德所 励 者容忍的行为,那么即便它 合法律的规
定,侵 法益,也不应该以 罪论 。道德所 励的行为 一种违
法 却事由,道德所容忍的行为一 可视为责 却事由。
, 于积极道德主义,也即能否 道德作为入罪的基础,则
存 相当 的争议。斯 的贡 于,它关于强制的三原则可以为
积极道德主义 刑法中的作 提 一个可 作的 定性标准。如果
不承认积极道德主义,现行刑法中许 罪名 法得 合 的解 ,法
益 论也会 益。事实上,法益的内涵、权衡、放弃 取决于道
德规 的要 。[105] 为可怕的 ,如果缺乏道德规 的指引,法益
学说必然 为 的法律实证主义, 法 法和司法进行必要的约
束和 制。那些 着 由名义的法益学者可能不 觉 会 由
威权主义的祭坛之上。不要忘记,法益学说的开创者宾丁 国家权
威主义的代表,为国家所制定的法律提 全面的辩护,他认为 灭
存 有价值的 的 命 合“法”的。[106]总之,斯 关于法律与
道德的 音,值得中国学 倾听。
(二)刑罚论中的人道主义
有许 刑法学者深受孔德思 的影响,倡导 道主义的刑罚
论, 却 有 它的危险之所 。这些学者认为报应主义 一种
, 野蛮和不道德的。根据 道主义的刑罚 论,罪 只 一种
病态,需要接受治 。惩罚于 变成 治 。然而, 于 罪 所
加的措 ,即便称之为“治 ”,也和以往称之为刑罚的措 具有
同样的强制性。 道主义刑罚 论看来,应受惩罚性这个概念应当
从刑罚中 离。我 只需要考虑如 可以矫正罪 者制止他
罪。当我 根据应受惩罚性来考量刑罚的正当性,那么刑罚 一个
道德问题,法学也 一种关于权 与义务的科学,法律 原则上不能
越社会良知的约束, 个 有权 此发表看法。
,当我 以“预防”和“矫正”来替换应受惩罚性这个概
念。那么,也只有技术专家可以 此作出 。于 , 道主义刑罚
论 审 从法官转 至技术专家之 。公众朴 的良知有权 法官
进行 评, 这些专家却 能为 。专家根本不 诸如权 正
义这些 。他 认为, 然古老的惩罚观念已被抛弃,那么所有报
性动机也应 。 然 罪和疾病被 量 观,这 味着我 的
专家冠之以“疾病”的心 况可以 罪 待, 其实 强制性的
治 措 。 此,如果一种让政府不满的行为,即便与道德罪性
关,本不应被 夺 由,政府也可 其“治 ”,而 却 法辩解,
为我 的专家根本 不 应受惩罚性和刑罚这种概念,而 以疾
病和矫正取而代之。比如,有一些心 学专家已经 宗 视为 神疾
病。当这种特 的 神疾病让政府觉得不 ,如 止政府去实
“矫正”呢?虽然这种矫正明 强制性的, 却披着 道主义的
外衣, 不 让 胆 心 的“逮捕”之名,而 的 “治
”这种“优雅”的 段。事实上, 德国和 ,这两个“预防
刑”和“矫正刑”的诞 之 ,法西斯专政曾经极 这种所
的“科学” 行残 。[107]
斯 道 和 论的 评,也许可以让我 出 热的
主义, 识 道主义有可能导致的 道灾 。
六、结语
《 由·平 · 》一 告诉我 ,那些深入 心的 词,含
义往往非常模 ,它 动 绪的同 也很有可能 向倡导者始
未及的反面。当然,“社会和政治术语必然 模 的。试图 政治
的词 变得太 确便有可能 之变得 。 让词的 法宽
出必要的 度, 真 也 益的”[109]。
我 今天的法学研究也有许 彼此 的 级词 ,我 着这
些词 ,彼此 击, 造出一种 为的 论 。 ,我 很 深
究这些词 的缘起,也很 识 这些彼此 的词 本身的模 性
得它 之 具有一种相容性。
法学中,我 一直试图建 一种 化的 论, 我 必须
认识 造的 有缺陷的, 论的不完美 必然的,总有
一些知识 之外。今天,刑法学 的许 争论 令 忧虑。法益
论的咄咄逼 , 义法学的高 进,这些 级词 的舍我其 让
我本能 退却。
格拉底说:我唯一知道的 己一 所知。承认 己的 知
开启 的 , 认为万事皆知的 只 最 的 昧,知识分
子的傲 不过 不学 术的另一种表达。
最后, 我 能以 受 的心聆听斯 本 结尾 的
导:
(本文原载《政法论坛》,2018年9月,第36卷第5期)
[81]罗伯斯庇 (Maximilien François Marie Isidore de Robespierre,
1758.5.6-1794.7.28),法国 革命 期政治家,雅各宾专政 期的实际最高领导
。
[82][法]孟德斯鸠:《论法的 神》(上册),张 深译,商务印 馆,1996
年, 153页。
[83][ ]约翰· :《论 由》,孟凡礼译, 西 学出版社,2011
年, 10页。
[84][ ]詹姆斯·斯 :《 由·平 · 》,冯克 、杨日鹏译, 西
出版社,2016年, 97页。下以角标(P/总序+页码)代指其 《 由·平 ·
》的引 位置。
[85][ ]约翰· :《论 由》,孟凡礼译, 西 学出版社,2011
年, 11页。
[86][ ]以 亚·伯林:《 由论》,胡传胜译,译林出版社,2011年, 248
页。
[87][ ]以 亚·伯林:《 由论》,胡传胜译,译林出版社,2011年, 170
页。
[88][ ]以 亚·伯林:《 由论》,胡传胜译,译林出版社,2011年, 211
页。
[89][ ]约翰· :《论 由》,孟凡礼译, 西 学出版社,2011
年, 72页。
[90][ ]以 亚·伯林:《 由论》,胡传胜译,译林出版社,2011年, 177
页。
[91]刘军宁:《保守主义》,东 出版社,2014年, 147页。
[92]刘军宁:《保守主义》,东 出版社,2014年, 148页。
[93][法]卢梭:《社会契约论》, 兆武译,商务印 馆,2003年, 4页。
[94][ ]以 亚·伯林:《 由及其背叛》,赵国新译,译林出版社,2011
年, 29页。
[95][法]卢梭:《社会契约论》, 兆武译,商务印 馆,2003年, 19—
20、23—24页。
[96][ ]以 亚·伯林:《 由及其背叛》,赵国新译,译林出版社,2011
年, 46页。
[97][美]史 夫·威 肯斯、阿兰· 杰特:《基督 与西 思 ( 二
)》,上海 出版社,2017年, 182、184页。
[98][美]史 夫·威 肯斯、阿兰· 杰特:《基督 与西 思 ( 二
)》,上海 出版社,2017年, 186页。
[99][ ]约翰· :《功 主义》,徐 建译,上海世 出版集 ,2008
年, 33页。
[100][ ]以 亚·伯林:《 由论》,胡传胜译,译林出版社,2011年,
200页。
[101][ ]以 亚·伯林:《 由论》,胡传胜译,译林出版社,2011年,
198页。
[102][ ]保罗·约翰逊:《知识分子》, 出版社,杨正润 译,1999
年版, 16页。
[103][ ]以 亚·伯林:《 由及其背叛》,赵国新译,译林出版社,2011
年, 102页。
[104]参考[日]曾根威彦:《刑法学基础》, 宏译,法律出版社,2005年,
1—2页。
[105]罗翔:《结果 价值论之检讨》,《法学杂志》2014年 2期。
[106][日]木村 二主编:《刑法学词典》(上),顾肖 、 树周 译,1991
年, 192页。
The Humanitarian Theory of Punishment
[107]C.S. Lewis, , 6 Res
Judicatae, pp. 224—225 (1953).
[108]C.S. Lewis, The Humanitarian Theory of Punishment, 6 Res
Judicatae, pp. 224—225 (1953).
[109][ ]以 亚·伯林:《 由论》,胡传胜译,译林出版社,2011年,
207页。
[110][ ]以 亚·伯林:《 由论》,胡传胜译,译林出版社,2011年,
219页。
审判苏格拉底,读柏拉图《申辩篇》
家 知道 格拉底有一句名言:未经省 的 有价值。
(《 格拉底的 辩》38A)[111]
《 辩 》的内 逻辑 分清晰,可以分为三个 分:
二 分 宣布有罪之后, 格拉底提议的惩罚。
三 分 宣 刑之后, 格拉底最后的 述。
一、非正式指控
迈雷 发起这次指控之 , 格拉底早已遭受 很 的控
诉。这些控诉源 分 的偏见,而当一个 接受 偏见, 会选择
性 继续强化偏见, 这种偏见传递给身边的 。这些 形成
一 控告者,这种偏见也 迈雷 控诉的 据和 撑。 此, 格
拉底选择从源 开始,清 的偏见。
这种指控认为 格拉底 于 辩, 游 各 , 费的
者学 。
当 的雅典,有 要 当个政治家,一定要有良好的口才,所
以这些 向 者学 去学习雄辩术。 者学 能言 辩,可以
事 开辩论, 他 不相信辩论的题目有 义,通俗来讲,
他 的辩论只 一种技巧, 不借此寻 真 。我 通常说“真 越
辩越明”, 者学 认为根本 不存 真 ,所有的辩论 只
技巧的切磋,辩论 题目 为 取得胜 。
提出“ 万 的 度”的普罗 格拉 一个典 的 者学
,他有一个 名的“ 费之术”的官司:普罗 格拉 学 如
官司, 他允许学 先交一 学费, 学成后 一 官司再交
另一 。 有个学 迟迟不去 官司 至不 去 官司。普罗 格拉
于 他告上法庭, 说:不 有 , 需要偿还学费,
为如果法官 输,那 应该遵守 决,补 学费;如果法官
,那根据我 的约定, 一 官司,所以也需要补 学
费。
而学 却 道:不 我 有 ,我 不需要偿还学费, 为
如果法官 我输,那按照我 的约定,我 有 得 一 官司,便不
补 学费;如果法官 我 ,那遵从 决,我 不需要补 学费。
格拉底口中“ 的 ”, “ 知之知”。他还提
名的德 神 的 事: 格拉底的伙 凯 丰去德 神庙,提出
问题: 否有 比 格拉底 ?
尽 如此,还 有很 年轻 追随 格拉底,雅典的年轻
非常喜欢听他省 ,也模 格拉底试着省 。而那些被省
的 又 格拉底 气,说他 最有害的 , 年轻 败坏
。这 格拉底的非正式指控及其 应, 格拉底 称不
者学 ,也不 然主义者,所做的一切 为 发现真 ,只不过他
的真 一种否定性的真 ,承认 己 知的, 为真 于诸
神。
二、正式指控
格拉底面临三项正式指控:“ 格拉底 罪,他蛊 青年,不
信国 , 奉新神。”(24C)
第一条控告:蛊惑青年。
格拉底 辩道: 导青年向好当然 最重要的事,迈雷 说
我让青年变坏,那么 让他 变好?迈雷 :审 官。 格拉底进
一步问:还有 吗?元老院的元老呢?议会议员、听审的 呢?迈
雷 最后同 说,所有雅典 能让青年 变好,只有 格拉底让
青年变坏。
迷 有 的 ,相信同一个 会信有鬼神踪迹而不信有
神、有鬼、有 灵,世上 此骗 的机关。(27E)
三、苏格拉底真正的辩护
辩护 他 己的控告之后, 格拉底真正从 身 命出
发,严肃 应 那些 与嫉妒。
格拉底一 从事 知之学,为 这个 命不 牺 命。 格
拉底告诉陪审 , 己 阿 罗神给雅典的恩赐,“神 我一个职
务,要我一 从事 之学,检 己,检 他 ”(29A),如果雅
典 决定 他 刑, 会辜负神的恩赐, 雅典 的 害比
己的 害 严重。 某种 义上, 格拉底不 为 己 辩,而
为雅典公 辩。
次 读这一段 字,我 发 内心 动。
雅典 啊,我 ,可 我要 从神过于 从 ,我一息
存而 所能及,总不会放弃 之学,总 劝告 ,向所接触
的 之中的 ,以习惯的口吻说:“ 中最高贵者,雅典 ,最雄
伟、最强 、最以 称之 邦的公 , 专 于尽量积聚
财、 取 誉、而不 、不 、真 ,和性灵的最高修养,
不觉 吗?”如果 有 反唇相 ,还说 这些,我不轻
放过他, 己也不离开他,必 他接二连三盘问,如果发现他 称
有德而实 , 指责他 最有价值的当作轻微的、 微末的视为重要
的。我遇 要这么做, 论 老幼、同胞 异邦 , 其 同
胞, 为他 和我关 较为切近。 要明白,这 神命我做的事,
我认为,我为神办此 本邦向所未有的好事。(29D-30B)
四、苏格拉底最后的陈述
由501名雅典公 组成的陪审 , 听完 格拉底的 辩后进行投
票,最终以281票 220票 决有罪。
五、三个问题
读完 《 格拉底的 辩》,我 问 家三个问题:
(一)大家觉得苏格拉底否定性的智慧和智者学派的相对主义
有什么区别呢?
格拉底不 驳斥 那些 以为拥有 的 ,相 主义者
也 不 辩驳他 。 两者有根本性的区 , 为 格拉底认为
世 上有真 ,只不过 真 的认识太有 ,所以 拥有的
否定性的 ,承认 己的 知, 开启 的 ; 相
主义者却认为,一切的辩论 只 为 益, 有真 , 有绝
的 ,也 有绝 的 , 这恰恰反映 者学 严重的逻辑漏 ,
为这句话本身 绝 的。
也有同学提出, 格拉底说“我只知道一件事,那 我一 所
知”,也 相矛盾的。
表面上好像真的很相似, 怪会有 认为 格拉底 者学 ,
格拉底 为 追 真 , 者学 为 消解真 。 格拉底的
话其实 一种比 , 为 格拉底肯定 触摸 真 ,才会
真 面 , 己所知的根本不值一提, 像杯中的 面 袤的 海
一样不值一提。这 为什么当 知道的越 , 越觉得 己什么
不知道。
(二)苏格拉底为什么要一再地激怒陪审团?
请 家 , 格拉底 命 行 命, 格拉底通过这次
审 告诉陪审 : 以为 的审 公正的,其实 知
的,审 不公正的。我 候, 能 诚实 待我的 命,
作为雅典票选出来的陪审 ,发誓要按诸神的 志来审 ,
却做不 。
(三)你有没有值得一生追寻的使命?
我 应该问问 己,有 有找 能 为之 也为之 的信念和
命,这种信念和 命能 让我 越有 的 。
格拉底的审 发 公元 399年,当 的柏拉图28岁,七年之
后的公元 392年,柏拉图写下 这 《 辩 》。我不知道他当
忆起他的老 ,内心 什么 受, 我 他一定会被他老 高的
格和伟 的志向所激励。
古 的 神 阿佛 忒 [114] , 她 不直接影响 的
,真正 于 起作 的, 被称为“ 神”的“ 若”。
一、《会饮篇》的内容概要[115]
年的 神祭典,古 会 露天 举行戏 会演, 由
的3万观众评定优胜。这一年,阿伽通的 一 奖,他
二天举行 庆祝 会。
裴卓:爱可以激发人的勇气
最先发言的裴 ,他的讲辞通 告诉 家, 可以激发
的 气。主要有两个观点:一 认为 神 最古老的神祇,由此可见
其 位;二 认为 神能 相 的 变 敢,特 让“ ”
敢。
裴 一位美 年, 中 于被 的一 ,通常也被认为
比较弱的一 。所以他特 表达 己作为 的“不弱”,也
敢。[116]
包萨尼亚:追求美德的爱情才值得赞扬
尼亚 神分为两位:天上的 神和凡 的 神。 神话
中, 二代天 乌拉诺 [117] ,被儿子 砍碎投入 海,海中涌出白
浪,乌拉诺变身为天上的 神。凡 的 神,则 宙斯和他的女儿宙
尼 下的。
鄂吕克锡马柯:爱情使万事万物达成和谐状态
吕克 马柯作为一名医 ,代表 技术主义的观点。他首先肯
定 尼亚“两个 神”的观点, 又补充说 所司掌的领
不 世 ,而且 括动、植 内的一切存 照 的
规律运行。 的身 中有健康与不健康两种 的存 , 的事
(冷热、干湿 )之 互相克制,而医 可以通过医术变相克为相
,以此达 让身 中产 和 的目标。
不
如此,音乐的和 、四季的推 、星辰的变动 出于 神
的 面、巨 的、普遍的威 ,只有当她以公正和平的 神
和神祇之 成 事的 候,才能 友好相 ,得 福, 与
诸神维持 的关 。
阿里斯多潘:爱情令人变得完整
阿里斯 潘提出 一种有 的“ 论”,说 神最伟 的
, 于她治好 的一种病。
从 的 有三种性 ,太阳 下 , 下女 ,月 下
亦 亦女的“阴阳 ”。不 如此, 从 像太阳、 、月 一
样, 一个 滚滚的形 , 和背 的, 的 上,一 一后
两张 ,四条胳 四条腿,其他 官 翻倍。 起 来,可以随 向
向后。快 起来, 像杂技演员翻 ,可以滚得非常快。
被 开的 总 找 另一 ,合拢恢 成完 的样子。 此,
与 之 产 相 的欲望,要治好被 成两 的 痛,这也 存
异性恋和同性恋的原 。
阿伽通:爱是从满溢流向匮乏之处
阿伽通认为 面的 美 神, 美其所给予的 福,而
不 真正 美 神本身。要 美 神本身,应该先说明 神 什
么。他认为 神 一个年轻、娇嫩、柔韧和平、远离 、公正审
、 敢 、充满 的最美最 良的神祇。 神不 己美丽
良,而且也产 所有美好 良的事 。
苏格拉底:爱就是寻找永恒的美本身
格拉底不同 面几 于 神的颂词,他认为这些 的颂词
只 为 颂扬而颂扬,以至于 许 不 合 神的东西强加于其
上。与其说这 颂扬 神,倒不如说 一群 者和雄辩家 比 口
才。
评 完几 颂 词 的不 真诚后, 格拉底要 要 “ 己的
式”来称颂 神。
阿尔基弼亚德
当 格拉底说完,闯进来一个 阿 基弼亚德,一 神的装
, 上 着常 藤和 罗兰编的 冠, 上缠 很 飘 。他 雅
典出 名的贵 美 子, 轻 好名,最终 伯罗奔尼 争中出卖
雅典。
《会饮 》内容基本如上所述。
二、关于《会饮篇》的探讨与思考
受 于 代背景, 古典典 中,常常 露出 女性不 尊重,
《会饮 》中,最有分量的发言,恰恰来 格拉底所引 的
女先知 欧 的话。
如果我 只 具 的 身上去寻找一种 , 不
当成 登 的 梯的工具?这也 很 柏拉图的 观的误
解,要弄清这个问题,重点要 清三组矛盾:
2. 与缺乏,两者具有怎样的张 关 ?
灵魂与肉体
很 认为,古 重视灵魂,不重视肉 。 《会饮
》中,从喜 作家阿里斯 潘提出的“ 论”中,我 会发现
他 有排斥肉 结合,而且认为 与 肉 的结合恰恰 为 追
寻最 的 。
当 举目望天, 不会 去 上的美好; 只 目于 下,
远不知道天有 么的美好。所以喝 吃肉 ,只不过我 不要
沉溺于 马的享受,我 还有一 白马和灵魂的骑 ,这个三角形恰
恰才 一个 定的三角形。
的肉 满 为 好 去追 灵魂,所以我 的 需要
的 制,我 的 也需要 的 缩。
自足与缺乏
阿伽通觉得 己 的,他的 会满溢出去, 会发现他其
实 “缺啥补啥”。 为阿伽通 一个接受 的 ,本身 缺的
一 。 常常通过语言来掩饰 己的缺乏。我 一定 缺乏 ,才会
去追寻 。
抽象和具象
格拉底的视野中,我 为什么要 ? 为我 被 者中看
我 己,所以我 他 他当成 一个工具,让我 能
向 好的 己。
我 身上看 己, 不 看 现 的 己,而 看
过去的 己, 此看 来, 望 己变成 美好的 。
看 一个美好的 态, 最终 然离这个美好的 态如
此遥远。 许阿 基弼亚德最后的背叛, 不 也隐 着 哲学中
一个 法解决的鸿 ——知道与做 ?
我 忆起 性 的美好, 望告 当下的平庸 且, 登
美 的 梯。 我 能为 世中 次正当的满 而 恩,不 、不
放 、不羞 ,一 所惧, 中 于至 。
子 上 高 ,他 顶一眼 能看 上所有的 ,
他向世 说“ 好”, 听 的只有 。
“ 好,”他很有礼 说。
“ 好…… 好…… 好……” 音说。
“ ?” 子说。
“ …… …… ……” 音说。
“做我的 友吧,我很孤单,”他说。
“ 我 很 孤 单 …… 我 很 孤 单 …… 我 很 孤 单 ……” 音说。
(《 子》P84)[119]
家 不 也经常有这样的 觉, 友 的 友越来越 ,
好像越来越孤独,当 向身边的 说“ 好”, 听 的却只有
,他 只会重 他 说的话。
这 , 子 一棵 树下,遇 一只很漂 的 。
子向 问如 才能“驯化 友”。
“ 要非常有耐心。” 说,“首先, 要 离我有点远
的 坐下, 像这样,坐 上。我会偷偷 看 , 不要
说话。语言 误解的根源。 天 要坐得离我 近一
点……”(P94)
《 之梦》提 我 ,我 的 有 候经常飘忽不定,我
的似乎 抽 的 。 一个特殊的 点 上 他,
的其实不过 他的某种气质,而这种气质投 另外一个 身上,
也会轻而 举 上他。
于 问题 出现 , 底 《 子》这种具 的 ,还 《
之梦》那种抽 的 , 真实、 能让 得最 的满 和喜
乐?
我的 法 折中的 。我 投放 具 的个 身上, 会
他身上发现抽 义的美好。正 这种抽 义的美好,让 和
具 的个 产 驯化关 。
如果 的 一种 化的 ,有 天下之 的 , 唯独
有 身边的 的 ,那 一种虚伪的 ,一种 恋的 ,一种伪
的 。
具 的、能看见的, 美丽 抽 的、看不见的。我
终其一 为 具 的个 上,觉 看不见的美好和责 ,
所以一定要 我 的责 、我 的 福放 具 的 身上。
子为 找 那朵 , 至不 牺 命,也许这 。单
欲望的满 会让 觉得 的 虚, 一定 具 的个 身上投
入 的 , 的 。
这个世 那么的 ,那么 的 市, 有一个 市让 觉得与
众不同,不 为那里有 的 友吗? 不会觉得完全 的 市
很特殊, 为 它 有建 友 , 它 有建 关 ,
有驯 它 ,它 也 有驯 。
望我 个 然拥有 子那颗清澈的心,去 恩与
的那朵 ;如果 还 寻找,也祝福 能 找 己的 ,
请 真正的 要 、真心、责 , 的牺 去守护的。
少年时期
:听说 炒 肉, 的名 ?
罗:我会炒,我 湖 得 辣!
: 候, 妈 不 也经常做这 ?
: 的那个 什么样的县 ?
: 候 独 子女, 吧?
: 他 完成 一个孩子 己觉得 的 。
:有很 的命运 分 , 吧?
大学时期
:这个 特 有典 的 青年,天之骄子这种 觉哈,一 开挂 ,一
下子考 北京。
:哈哈哈,那 候 唱什么呀?
:瞬 也会 。
罗: , 直 不可及。
求学时期
罗:1999年 政法 学读研的 候,有一天, 然有 来 一个很“奇
特”的 , 我 相比较, 着 很破 ,身上还有一些味道。(那 )说这
(室友)的老乡, 上 睡我下 。我说“可以啊”。后来才发现他 一个
来寻 帮助的农 。我 帮他去 ,帮他做法律援助。其实,我也不觉得我
帮 忙。我印 很深刻的 后来他离开我 宿舍 , 睡 学校 下通道
里面。他不好 思(再继续睡 宿舍),那 候 冬天。
:虽然 很热 ,可 他觉得好像 。
:那 中 一次看 ,一个 绝 中 助的 , 吧?
:所以他 一次 那个东西 起来 , 面 。
罗: 。现 我闭上眼睛 能 起,他当 进入我 宿舍那个 ,以及
下通道 然看 他,那种震 。还有最后,他含着 说“我一定会还
的”。
罗:其实很矛盾的,一 面 还 公平正义有很强烈的向往, 有的 候
有一种 的 觉。 (觉得)可能也只 一种 的 段,非常非常的混
乱, 通 会不快乐。不快乐的 候会借助很 东西来 麻 ,放
啊,喝 啊,这些其实 麻 来掩盖那种 音。我 说 不要 我
, 价值。现 我 中 的法律,我 推出结论,不 。我 只
结论的正当与否,正当的、合逻辑性的,所以 这种 况下,当 得出的结论严
重 违背 众朴 的常 常 , 还会觉得很骄傲,(觉得)我 学法律还 有
的,得出的结论 不一样。
:它又导出 一种优越 。
罗: 啊,知识的优越 。 会觉得这种东西,有一种专业性的槽,一
不应该进去的,我 有法言法语的,一 不 的。
:她一 下, 也一下子 ……
教师生涯
: 学、研究 继而 后面 ,一 特 顺 , 吧?
罗:我记得2008年那一天 我 日, 得我 学校的、我很看重的一个奖
项“最受本科 欢迎的 位 ”。那个 候 加的 妄。
:辩论的 候必须当那个最终的 者?
罗: 啊, 有这种心 , 咄咄逼 。
:至今 那 候会 什么 觉? 中的一个分 吗?
:那还 像变 个 似的。
罗: 微变 , 家觉得 有以 那么有 。
:那 己心里呢?
法考课堂
罗:我上课有的 候会讲一些段子, 幽 不 为 幽 而幽 ,而 为
让 家 受 背后 事的沉重。
:后来 法律 以外的年轻 也 看 。
: 现 未来有什么终极的目标 者梦 ?
: 一天 过得踏实。
罗: 。 要做 不清高、不矫 、不抱怨。
罗: 。我 要 焦, 的 焦点太 , 能 焦 一个good吗?
罗:那肯定会有。
: 怕被忘 吗?
罗:老 。
如何做一个称职的老师?
2020年11月,得 学开学典礼演讲
一个,我 先说说怎么当上老 的。
这 要说起, 于我 涯, 二个重要的 刻。
讲 年之后,厌倦 ,身 也 ,关 ,我觉得辅导培
训也不入学 主 ,所以 告 这个课 。
后来,有一位 友, 我说 一段话。
他说:“如果 真的 传 法治的 念,也许这个舞台比学校的
受众 , 年有几 万的 要参加法考,这些 真正 去
学习法律,他 当中的 分 会从事法律职业,他 法治建设最
直接的 量。”
这个问题, 中 我。
我 底为什么要讲课? 为 学术 得一个位置,还 为
这个讲台能 点燃 己的热 ,拥有 己的 命?
进入 学,我开始 解法律的 义。
当看 这四个字, 让我 激动与平静,忘却 的 乏与
怠惰。
做老 这么 年后,我才 读 这四个字,这不 一个 辈
的 ,而且 一个庄重的邀约: 不 做一束光, 个 的微
光传给 的学 ,让法治 这片 根发 , 成一棵 法 动的
参天 树?
我接受 这 邀约。
有次,我参加一个公益项目,和一群 友去探访麻风病院。出发
之 ,我非常 张, 为我害怕麻风病有传染性,毕竟麻风病曾经
一种非常可怕的传染疾病。我 出发之 , 次上网搜 麻风病的
传染性,得出的结论 20世 70年代之后,麻风病经过合 治 ,
已经 有传染性 。 ,我还 充满恐惧,我 负责 商量,要不
我 去 ,我 捐 好 。
后来,我私下问她:“ 不害怕吗?”她说其实也挺害怕的,只
当 然有一种 量 励她去拥抱病 。她很 恩这种 量可以
励我 所有的 ,可以给病 去 望与光明。
不只 这位女孩,那次 动中,同行的 友给 我很 的 气,
和他 一起,我也终于可以从恐惧中 出。
年 ,我 搞过一个读 会,这个读 会现 变成 章
组, 次我写完 章, 会发 组, 家 评指正。有段 我
为一些原 ,遭遇网络 击,心 非常郁 。 二天出 , 然
火车上碰 一位读 会 友, 为 原 ,我 已经 个月
有见过面 , 然神奇 坐 同一 火车,去同一个 市出 。
我当 向她抱怨 己的遭遇,她却问我:“当被 的 候,
否觉得不真实?”我说:“ 啊。”她接着问:“那 高兴
吗?”我说:“还挺高兴的。”于 她反问:“那 评 的
候,为什么 不高兴 ?本质上,过分的 奖与过分的 评不 误
解吗?误解本来 常态,不要喜欢好听的误解,而厌恶不好听
的误解。”这一段话,让我瞬 然。
说《麦田里的守望者》,里面有这样一段话:一个不成熟 子
的标志, 他 为某种事业 去;一个成熟 子的标志,
他 为某种事业 着。
PM(下午)和AM(上午)正好 一天的二 四 。
2020年12月25日 讯新 《 三邀》访
许——许知远;罗——罗翔
许:如果找一个非常杰出的法学 , 舞 的 呢?
许:当 恨 己不 敢的 候,怎么办呢?
罗: 恨 有 , 当命运之神 推向那 敢的 刻, 望
能 像 中那么 敢。
许:所以今天我 两个 认为 己胆怯的 的交 。
罗: 。
学习就是一种回忆
罗: 1976年的 吧?
许:1976的。
罗:我1977的。
许:同 。
许:要不怎么会 看 呢。
罗: 啊, 孤独中躲进 中。
许:也 一代 的启 读 。
许:我 万 店训练出来的。
罗: 总 上来说,(不 ) 果还 华为设置,它 上又
一样的, 我 要追 真,我 要追 ,我 要追 美。
许:那天我 一个 友讨论问题,他认为(追 )美 天 的,
他认为寻 正义、正直不 天 的。
许:最要好的 友 干吗?
许:记的啥?
罗: 括 己 , 括 己的乐观主义, 性主义的警
。我 学的 候 读尼 的, 我 那个 候, 喜欢读这种
识 的东西,喜欢读这种 段论述,《查拉图斯特拉如 说》。
许:快 式的 读,动 啊。
许:哈哈。
从法家到法治
许: 说这些古代的统治者,他 认为这种残忍(的 刑)和他
统治之 的关 什么呢?
许:那它的另一个后遗症 什么?
许:他认为废 刑 一个非常核心的问题。
罗: 。 为罪刑法定的根本根基,其实 刑罚权本身的约
束。
许: 刚才说这两点,公权和私权,这个 念 什么年代开始
形成和成熟的?
的治 式说白 也 有 , 非 治、法治。柏拉
图最早也 主张 治的,当然 三次西西里的惨痛经验[125]之后,退
而 其次,选择 法治。我 所 的社会 冲 不 的, 天 有冲
,而法律 解决这种冲 的。 解决这种冲 的 候,法律
又可能会制造一种新的冲 , 为法律本身它 强 序,不 严
刑 法也好,还 法治框架的 制权 也好,它其实 要追 一种
序。我觉得追 序本身 有问题, 我 还需要另外一种双保
险, 于追 序的 量本身(有所警 )。
许: 上学 候 识 这点 吗?
许:这个思 变化, 底 怎么 发 的?
许:那次危机怎么应 过去的呢?
罗:所以从那个 候,我 望能 过一种 ,给 己一个目
标。至 那么 年来,我给 己的功课——当然虚伪 肯定的, 天
不 那么清澈—— 的行动, 的言语之 ,能 那么
一步,我觉得 可以摆 这种虚伪的 我控诉吧。
许: 怎么看待这几个月给 来的 然的、新的现实 呀?
为之 学的讲台这个平台,然后现 一个由音频、视频、
弹 、社交媒 构成的舞台。网络世 为新的 光,它会形成一种
新的 环 , 现 已经很适应 吗?
许:美好的 分 什么?
罗:会有短 的快乐。
罗: , 这很 候 一种 我 骗。 骗 己, 也
骗 , 也让 陷入 一种 我 骗。
在程序中去追寻正义
许: 括刚才我 聊的那些, 为这个问题也 我, 我
会觉得“ 道德化”其实某种 度上 摧 道德。
罗: 。
许: 这个结论下面这个逻辑 条, 底 什么呢?
许:这种转变 概( 为)什么?
许:它 不 也 为我 这种社会里面?比如 家 孙
的迷恋,那种正义的放 者宣 ,变成 一种表达 由的 法?
罗: 。
许: 这么一个 省的 , 肯定也 过,为什么这一年, 然
舞台聚光灯 身上。 觉得原 什么?
许: 有 候看 那些 视频, 什么 觉?
许: , 可能要接受它 的作品。会觉得这种传 式,
一 面传 这些东西, 另一 面,可能又弱化 要表达的东
西?
许:那个决定性 哪里呢?
许: 知道我最近这一两年 什么 觉吗?我好期待那种 喜的
来。
罗:我觉得不 , 诚实 待德 神 [128]。 从德 神
启示 他,他 不 去验证德 神 :雅典有 有比 格拉底
有 的 ?后来发现 有, 为 格拉底唯一的 否定性的
,承认 己的 知; 凡所有的雅典 ,从上 下,从 ,
觉得 己很 害。所以 格拉底不 挑 ,承认 己的
知。他诚实 待 德 神 , 最后的审 的 候,他 然诚实
待 他的 命,他要揭示那个审 的虚伪,揭示那个审 的
,揭示那个审 的 以为 。
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绝 当得起 架上的一席之 !总有些 一 中不 过的!
祝各位同学一路平安
年毕业季,我 会写些东西。作为老 ,不免好为 。
很 说给学 听的东西,最重要的倾听 己。
我说 己 变成一种蚂蚁,我也不知道为什么会说出这个 案。
一直以来,我 觉得 己不过像一颗渺 的 ,风 我 我
从未向往的高 ,相信有一天他也会 我轻放 神 的他 。
所 誉,最重要的 最 之 的评价,那些 和 建 真
实的关 之 的评价。
如果他 给 一个 的 评,那么 得的 誉也
义。
抽 的 远 法代替具 的 , 我 能 出这种习以为常
的伪 , 个 位中 度日,不负所 。
的道 不可预知,有着各种可能, 命充满着神 ,祝
各位一 平安。
不 、不 、不彷徨。
解。
2021年10月于北京亦庄
一 ,做法治之光
法治的细节
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Kindle 子 制作 | 李元
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