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序言
一、法律与道德
法治如 不确定中寻找确定性
从法律角度破解 车 题
我 为什么要诚信？
“孝子”能否逾越法律？
、植 与“ ”
刑应当被废 吗？
二、法 的思辨
孩子起诉父 下 己
可怕的 阴婚 俗
神病 的刑事责
肉搜 的罪与罚
三、正义的实现
“世 审 ”辛普森案
二 六年 ，正义的惩罚还会 临吗？
踹 者，见义 为的 度
优 证据与合 怀 ： 杀案中的证明 题
与 残 女孩结婚构成强奸罪吗？
韩国N号房事件的N重罪
四、性刑法
性刑法的惩罚边
当我 论恶 的 候，我 论什么？
性侵 罪中的核心问题， 不同
代孕应该合法吗？
胎儿有权 吗？
术 由的， 非 拘 束
、读经典
读 中 越有 的今
热的魔咒、 性的 负
审 格拉底，读柏拉图《 辩 》
读《会饮 》， 解 的严肃与 高
 找 的
六、 话
我的青 代
如 做一个称职的老 ？
我 不出完美的 ， 它 存 的
后记
祝各位同学一 平安
扉页
图书在版编目（CIP）数据
法治的细 / 罗翔 . -- 明 : 云 出版社, 2021.11
ISBN 978-7-222-20433-1
Ⅰ . ①法… Ⅱ . ①罗… Ⅲ . ①法律－中国－通俗读 Ⅳ . ①
D920.5
中国版本图 馆CIP 据核字(2021) 194611号

责 编辑：刘娟
责 校 ：吴虹
责 印制：马 杰

法治的细节
FAZHI DE XIJIE
罗翔

出版 云 出版集 　云 出版社
发行 云 出版社
社 明市环 西 609号
邮编 650034
网 www.ynpph.com.cn
E-mail  ynrms@sina.com
开本 880mm×1230mm　1/32
印张 9
字 220 字
版次 2021年11月 1版 1次印刷
印刷 北鹏润印刷有 公司
号 ISBN 978-7-222-20433-1
定价 49.80元

版权所有 侵权必究
果麦文化 出品
序言

经常有 问我，过去一年取得 哪些成 ？

我知道他 望听 的 案——成为一名网 。 我觉得这不叫

成 ，只 被命运所砸中。运气 非成 ，命运之 我 举 不
有的高度。让 飘飘然、让 眩，最终让 诚 诚恐。

有些 而言，网 可能 一个贬义词， 我个 而言，网

只 一个中性的词 ， 可以 予它各种 义。如果通过这个标
让 的 众认同法治的 神，这 我的 耀。

我确实非常 外，很 青年 友会喜欢看我讲刑法，有 说

为幽 ，有 说 为哲 ， 我 这些视频不过 拨动 家的心
弦，与其说 我 动 家，不如说 家 被 己内心 公平正义的
渴望所 动。

格拉底 《美诺 》中提 我 一个 论：一个 不能

试图去发现他所知道的东西，也不能去发现他所不知道的东西。他不
能去发现他所知的东西， 为他知道 便 有必要去探寻；也不能去
发现他所不知道的东西， 为那样的话，他 至不知道他要去探寻什
么。 格拉底解决 论的 法 认为所有的知识和探寻 只 一种
忆。 于 知的 只需要去提 他，以便让他 己 忆起他所知道的
东西。 公平和正义的渴望 的出 设置， 需被灌输，只需要
被激 。

成为“刑法网 ”，让我拥有 己不敢 ，也不 拥有的影

响 。我害怕 己滥 这 量， 害怕 己迷恋这 影响 。

我常常 励法律专业的 友通过热点写作传 法治 念， 己也

坚持写法律随 ，去年我开始重新审视， 己 热点案件的解读，
不 消耗热点、追名逐 ？

解读热点案件 ，我尽量抽 出普遍性的现 ，再分析我 应

该如 通过法律去应 。我 刻提 己，不要 他 ，不要
他 的痛苦，不要为 追逐名 而吞 原本的法治追 。我相信如果
一个热点案件的解读，能 促进法治 念的传 与普及，这 然 有
益 的。同 ，我也 加认识 己的有 、幽暗与伪 ，即 身为
专业 ， 着追逐法治 念的 衷去解读案件，也可能会事与
违。

我 从事一件有 义的事 ， 遇 又会觉得

义。虽然 逻辑上，我知道这 不 的。 为当 觉得 有 义，那
一定存 与此相 应的 义之所 。只 ， 从来不 一种完全
性的存 ，我 有 己的软弱与 性，我 常 缠于虚 与虚
的 。摆 这种 的周而 始， 一个至 的福分。

法治 我看来，只 一种 论性的存 。法治要维护社会 序，

同 又要 制维护社会 序的 量本身，防止它成为破坏社会 序的
量。法治只 治 社会的次优选择 者说最不坏的选择。 的内
心深 总有一种 最优选择的追 。 的经验和历史不 告
诉我 ，追 最优选择的 衷，最后往往会 来最坏的结果，通往
的道 总 看起来 向天 。
 这个世 充满着太 的聪明的“ 者”，他 各种似 而非的
观点蛊 着 ，让我 日益肤 与独 。亚里 德 《论 者的
误》中为“ 者”下 这样一个定义： 者的技 似 其实不
，所 者 靠似 而非的 的 。

我很害怕 己成为这样的“ 者”。我只 和各位一起追寻

。这种 一种否定性的 ，那 承认 己的 知，接
受 性的有 ， 各种 论中寻找 似非而 的真 。

我一直 己定位为一个法学 的 ，邀请各位的光临。相

信 家 这个 中会遇 许许 的 。如果有 为我的视频
法治的观念， 为我的课 开始追逐 高的法治 ， 为我
的话语 加坚信 法治的 量，我由衷 高兴与 激，这 我也 一
种 励，让我 家身上看 中国法治的 望，让我 法治所倡
导的公平和正义 然 家心中最深的渴望。作为 ，我所做的事
很 ，能起 的作 也微乎其微，我只 邀请 家与 伟 的先
贤 话， 受 群星的 ， 越我 日常 的庸碌，思考法治
真正的要义。

法律 不 进步，法治的细 不 完 ，这种进步与完 通
过一代又一代的法律 与 众共同实现的。

追逐法治的过 中，我 不可避免 会有灰心和 望，也许还

会怀 己当 的选择。当 灰心的 候， 望能 有一种 量帮
去掉 心中的灰 ，让法治的热 心中重新燃烧。当 望的
候，也许正 为 法治太过盼望而 丧。看见的不 去相信，
看不见的才 去相信。 可见的视野中，我 经常看 不公平和不正
义，这让我 看不见的公平和正义 加充满向往。 总要 焦于某
种 越 的存 ，才能告 习以为常的平庸与肤 。 此，我 可
以 这种 望看成“矢望”——“矢志不渝”的“盼望”。 为这种
 法治“矢志不渝”的“盼望”，我 可以忍受 途中 的灰心和
望。 不 所有的怀 会导致虚 ，很 怀 为 加 确
信。

作为老 ，有一种极 的喜 ， 学 身上看 己 去追

而 能达 的 望。让我重新 章开 的问题，我 中的成
， 做一个好的老 ， 好法律，传 法治 念，让 个 识
己内心幽暗的成分需要被 锁。

过去的一年， 家 诸 光投 我身上，这 我所不 的。

今后的 一天，我 望法治的光 能 照 个 的内心与 行的道
。

让我 一天的 中完 法治的细 。

唯 公平如 滚滚， 公义如 滔滔。

一、法律与道德
法治如何在不确定中寻找确定性

唯一确定的 不确定的 ， 于刚刚经历 的我 而

言，可能 深 会 这句话的含义。

不可能两次迈进同一条 ，却又始终 望寻找 一个相 确

定性的 面——虽然“相 确定” 味着“相 不确定”。法治的
存 “相 确定”的追 。

法学 最古老的专业之一， 认为，当一个 的身 出
况，需要医学；当一个 的灵魂出现 问题，需要神学；而当社会
出现 问题，那 需要法学。

法律与秩序
法律 为 解决社会的问题，这个社会最 的问题 什么？

向外看，我 可以看 很 社会乱 ，杀 放火、欠债不还、

渎职， 如果从 的内 看， 会发现我 个 的内心 有幽暗
成分，所有的社会乱 这些幽暗成分发 的产 。
 试 ，如果 有惩罚，社会 变成什么 况。

有些 性持乐观态度，认为 性 良，喜 良 ，他 相
信， 要不 进化，会有 的可能性，而且有一天能 控制 己
的发 。只要积极 造社会，提升 众的 育 平，消 不平 的
社会现实， 能创造一个美好的 世 。

启 运动后，很 伟 的哲学家持这种乐观主义态度。比如卢
梭， 《 弥儿》一 中，他特 讨论 个 如 的社会中保
持天性中的 良。该 言引 古罗马哲学家 涅卡的一段
话：“我 身 一种可以治好的病；我 来 向 的，如果我
正，我 得 然的帮助。”全 基本上 这段话的 开。

乐观主义者看来，即便 有法律的约束， 也能 发 互助互

。他 认为，惩罚 一件坏事， 一个 的社会中，不应存 惩
罚， 与 会 觉 彼此相 ，互相合作。

历史上有两个与梨子有关的 事。一个 孔融让梨，这个 事让

我觉得不真实，我觉得 己很 达 这种高度。另一个 似的 事
奥古斯丁偷梨，奥古斯丁 《忏 录》中忏 ，说偷梨 不 为
吃，他 偷的梨，只吃 几个，其他的 ——偷梨 为 得
一种偷盗的“愉 ”——这让我 真实， 的内心确实有幽暗的
成分，有 非不知道 ，而 明知 ，却 然要选择 误。

历史中， 的事实告诉我 ， 有以惩罚为后盾的法律规

则，社会 变得混乱不 ，乌 邦的结 很可能 。

道德、宗 也能维护 序， 它 主要通过 变 的内心来维护

序，而法律则 以看得见的惩罚 的外 行为进行规 ，以此
来约束 的不当行为，捍 社会 序。
 曾有 网上发 ，为 己的行为辩护。张三本 独 女，上
学后，父 决定再 一个孩子。张三坚决反 ， ，她非常
怒。她的父 曾 过离婚， 两套房子 过 她名下，现 孩子出
，父 望能要 一套房子。张三严词拒绝， 至不 绝和父
的联 。

后来，父 遭遇车祸，只 下 这个不 两岁的孩子。叔伯姑姨

望张三能抚养幼弟， 她考虑 ，一个年轻女 着弟弟，以后
不好嫁 ， 也艰苦，最终 弟弟送 一 条件较 的乡下
家。她还 两套房子变卖， 一 市买 一套房子，之后嫁作
妇，据说开启 福的 。

道德 量来 责张三 有太 作 ，毕竟，张三发 辩护
一 “ 骂由他 骂，好坏我 为之”的态度，她 至认为，
家不应 她进行道德绑架。

如果这个 事 实，张三的行为其实不 违反道德，也违反法

律， 至涉嫌 罪。

《 法典》 一 零七 条规定：有负担能 的兄、姐， 于

父 已经 父 抚养的未成年的弟、妹，有 养的义务。

《刑法》 二百六 一条规定 遗弃罪： 于年老、年幼、 病

者其他 有独 能 的 ，负有 养义务而拒绝 养， 恶
的， 年以下有期徒刑、拘役 者 制。

然父 给张三 下 两套房产，她当然 有负担能 的， 据

法律，她 两岁的弟弟有 养义务。如果不 行这种义务， 要承担
法律后果。
 法律 道德的最低要 ，道德 通过 的内心约束来维护
序， 它的 量 有 的。 于那些最严重的违背道德的行为，必须
借助法律的 段来惩罚。这样也 可以形成法律和道德良性的互动关
。 那些最严重违反道德的行为进行法律上的惩罚，也能 尊
重道德规则， 觉 约束 己内心的邪恶。如果只有道德 有法律，
此以往， 也会 视道德规 。

一如马丁· 德· 所言：我 不能以 法的 式 道德订为法

， 我 却可以 行为。法律的规定可能 法 变 心， 它能
制那 丧 良心的——法律不能 一个雇主 我， 它能 制他，
他不能 为我的肤色而不雇 我。

总之，法律最重要的目标 维护 序，而要维护 序必须以惩

罚为后盾。只有 序才能让 的行为具有相 的确定性。

法治还是人治？
关于政府的治 式，历来有“ 治”和“法治”的争论。 治
强 贤之治，法治则强 法律之治。

这里我 讲一个和柏拉图有关的 事，他 历史上最伟 的

哲学家之一，据说后世所有的哲学思 不过 其代表作《
国》的 。

柏拉图 政 分为 种，按其好坏排序 次 贵 政 、 誉政
、 政 、 主政 、僭主政 。贵 政 关 ， 誉政
重 誉， 政 关 ， 主政 关 平 ，而僭主政 则强
己的保护。

柏拉图认为，坏的政 由好的政 “ ”而来，比如，贵

政 的 形式 誉政 ，而 誉政 的 形式 政 ，
最极 的 政 僭主政 。这种政 那些得 机会的 通过政
变 内 夺取 政权所建 的军事独裁政 。

柏拉图的视野中，这个世 上可能 有本 性 义的坏， 为

所有的邪恶 不过 美德的背离。据说 斯 称，这个世 有
暗， 暗 光明的缺乏；这个世 有 冷， 冷 热量的消 ；
这个世 有 恨， 恨 的 乏。我相信这 从柏拉图的观点中
所 得的灵 ， 一切的坏 不过 好的一种偏离、偏离、偏
离，再偏离，它 不具有本 性的 义。

柏拉 图眼 中 ， 最 的政 式的贵 政 ，也被 称
为“ 政”。柏拉图认为，只有让 成为哲学家，“哲学 ”被授予
绝 的权 ，才能建 道乐 的美丽新世 ，国家会充满 和
气。而柏拉图最瞧不上的 军事独裁的僭主政 。

，公元 387年，柏拉图接过 僭主 奥尼修斯一世抛出的橄

榄枝，去 叙拉古，那年柏拉图年近不 ，四 岁左右。

一次叙拉古之行以 败告终。柏拉图 僭主面 肆 论僭主

政 的弊 。 奥尼修斯一世非常 气， 点 柏拉图当 ，还
好有 ，柏拉图后被赶 。 家途中 点被卖身为奴，还好有个
商 他买下来，给他 由，最终才 雅典。不知这位 哲学家卖
价几 ？
 二 年后，柏拉图应该 甲之年。叙拉古的新国 继位。摄
政 迪翁 新君的 ，也 柏拉图的 丝， 柏拉图 一次去叙拉
古 结识的 友。迪翁认为，新国 奥尼修斯二世乐于接受哲学，
迫切需要指导，所以 望柏拉图能 来辅佐， 新君培养成 国
中的哲学 。结果，柏拉图又以 败告终。据说 奥尼修斯二世特
喜欢听柏拉图讲课，也许听着会 动 ，称 老 讲得太好 。
作为僭主，他内心最 的恐惧 什么呢？ 知识的 乏吗？当然
不 ，而 丧 权 的恐惧。他总 担心他的 迪翁有 权的可
能，“为什么 柏拉图请来呢？让柏拉图 我？这背后一定有阴
”。新 害怕权 被 夺，所以 驱逐，还 兵欲取柏拉图性
命， 好叙拉古发 内 ，让柏拉图 存 。柏拉图费尽周折终
于 雅典。

这位伟 的哲学家 然 性过于乐观， 三次 往叙拉古，

为 解新 与迪翁的矛盾，然而 解不成， 己反被囚禁。据说，柏
拉图又被卖为奴 ，后被他的学 赎 。 以 也 一个奴
，柏拉图赎买 ， 最后买 柏拉图， 互不相欠。 奥
尼修斯二世这位柏拉图曾经的学 ，虽然非常喜 哲学，却 未贤明
仁 ，反而 加独裁霸道。后来，迪翁起兵推翻外 的 位。再后
来，迪翁被 杀，僭主重 宝座。

已 风烛残年的柏拉图 首一 ，写下 他最后一 作品《法律

》，他开始认为，只有法治才 现实的。[1]

柏拉图认为，哲学 的完美统治不具有现实可能性，如果追 最
优选项，反而会导致最坏的结果，法治虽不 最好的选择，也 一个
避免最坏结果的“次优”选项。如果政府受 法律的 制，才有可能
模 完美统治者的“技 ”。我 不出一个完美的 ，只能借助
出一个“相 完美”的 。
 柏拉图 往叙拉古的 事告诉我 ，法治的根本 提 性现
实主义的 握。 性存 幽暗的成分， 组成的机构 有败坏的
倾向。 性中那些天然的良 和道德， 刻面临着各种严 的试探和
特权的侵蚀， 且事实 次 证明， 性 法抵制这些致命的
。

国 首相威廉·皮特说：“不被 制的权 倾向于 化那些拥

有它之 的灵魂。”这也恰好印证 阿克顿 爵的至 名言：“权
导致 败，绝 权 往往导致绝 败。” 此，为 保护权 的拥
有者不至于 为魔鬼，不至于 给 巨 的灾 ，必须 其权
加以最为严格的约束。

哲学 一 的君主，拥有通天的 和通天的权 。 明君和

君的 不过一 之 ，瞬 会发 变化。这 为什么柏拉图
的叙拉古之 提 我 ， 总 追 最优选择， 最后会事与
违。与其这样，我 不如退而 其次，通过次优选择来避免最坏的结
果， 远不要 己看重的事 上附着不加边际的价值。

法治的一个重要 命 权 进行 制，防止它 坏 。法
律的目标 维护 序， 维护 序的 量也要受 法律的约束，否
则 会成为 序的破坏 量。

此，法律不 一种工具，它具有独 的价值，它要让一切权

规则下运行，只有这样才能保 众的 由。如果法律只 一种工
具，权 的滥 也 不可避免， 治可以 着法律的名义 行其道，
也 不可能拥有真正的 由。 事 一旦成为工具， 必须为
者 务，当工具可以满 者的目的，工具可以 得各种 美，
而当工具妨碍 者的目的， 然也 会被弃之如 。如果法律
只 一种工具，会 法避免为 裁 取舍的命运。
 二 世 最伟 的哲学家之一海德格 也曾和 合作，后出
海德 学校 ，据说他 特 身上看 哲学 。二 后他重返
职，便有同事当面质问：“君从叙拉古来？”不知海德格 作
。[2]

今天，我 法治与 治的区 ，法治虽然不 一种最优的治

式， 确 一种避免出现最坏结果的次优的选择。法治最重要的
神 权 的 制，只有这样 由才能得 保 。

试 ，如果 海德格 ，面 特 的橄榄枝， 会如 选

择？

一元论与多元论
20 世 有一位杰出的 由主义思 家以 亚 · 伯 林 （ Isaiah
Berlin），他曾 思 家分为两种， 与刺 。刺 之道，一以
之， 为一元论，而 则 滑 诈，可 元论。

一元论， 白分明， 鲜明，试图以一个 论、一个 括

世 万 。而现 的 很喜欢 一元论的思维， 为这很容 迎
合 和 绪上的需要。 一元论的思维却 历史上 来
浩劫，比如德国 种 的不宽容。相较而言，承认 性有
， 现实的 元论却 很 光 影。

一元论的思 家，比比皆 ，他 经常 不接受 己观点的 视

为 ，认为他 道德上 败坏的。相反， 元论虽然有 己的
 ，却能看 的 也有相 合 性，不会随 进行 身
击。

古 诗 阿 克斯写过这样一句诗： 观天下事，刺
以一事观天下。

家觉得法治的 提 一元论还 元论呢？ 我看来，它

一元论，又 元论。

法治的要义：良法而治
法律要追 公平和正义。 也许马上会 如下几个问题：这个
世 有正义吗？正义 客观的，还 主观的假设？正义 “发
明”的，还 “发现”的？如果有正义，法律中应当追 什么样的正
义呢？

这个问题 最古老的问题之一，如果正义只 的一种发

明，那它不过 一种假设。

《 国》最核心的主题 正义。这本 中有三组代表 ，

一 格拉底，二 辩 的代表 色拉霍马叙斯，三 格 孔兄
弟。

格拉底相信世 上存 客观的正义， 色拉霍马叙斯认为正义

只 强者的说辞，强权即真 ，正义只 强者的 益。格 孔兄弟则
持怀 主义的态度。

客观主义、相 主义、怀 主义基本上 于 社会的始终。

 今天，也有很 信奉色拉霍马叙斯的哲学，认为 有什么 绝
的 ，也 有什么 绝 的 。如果要给这种 贴上一个标 ，
这叫做相 主义。

至于怀 主义，迟早也会滑向相 主义的深渊。

其实我 很容 发现相 主义的逻辑漏 ， 为当 认为 有什

么 绝 的 ，也 有什么 绝 的 ， 本身 主张一种绝
的观点，“ 有什么 绝 的 ，也 有什么 绝 的 ”这种观
点本身不也 绝 的吗？

如果持相 主义的价值观， 一切的道德 序 可能 溃，我

也 去 责罪恶的能 。如果 有绝 的 ，那么喜 吃
肉不也 一种口味问题吗？恋 癖不也只 一种 式吗？

我看来， 格拉底彻底驳斥 色拉霍马叙斯的相 主义。我相

信正义 客观存 的，否则，当 认为一件事 不正义，这种说法
义的。

的比 ，也许能帮助我 去 解正义与良 。 能 出一
个完美的 吗？ 现实中， 论我 法 出一个真正
完美的 。 “ ”这个概念 的发明还 的发现呢？

然， 这个概念 客观存 的。这 为什么 会不

进 法去尽 出一个完美的 。现实中所有的 有缺陷的，
这 不 味着，客观上 的 不存 的。

如果 “ ”看成一种关于正义的隐 ，那 一个 “ ”的决
定 一种与正义有关的追 。

一 说来，至 有三种关于正义的态度：
 一种 随 乱 ，比如有 个四边形，然后称之为“ ”。如
果 上者如此为之，可能为 试下 的忠诚度，比如赵高的指鹿为
马。如果 下者如此为之，那可能 唯领导马首 瞻。

另一种 很 心 绘 ， 奈所 之 不太规则。他
中的一 分会灰心丧气， 至干 放弃 。这些 会觉得世上本
，庸 之。 然我 所做的一切离正义那么遥远，那么根本
有正义，这 怀 主义。 破灭之后的虚 会让这些 以 儒
讥诮的心来看待一切，也 转变为 一 。

三种 先进的 式 ，比如说 规。当他 出一个

合格的 ，他 会非常开心。 他 开始陶 于 己所 的
，他 觉得这个 太完美 。当不可一世的 恋充满着他 的心思
念，他 也 会 己所 的 定义为“ ”的标准。如果有 提
他 ，其实还有 完美的 。他 会 这种 见当成 己的挑
， 为他 俨然已经 真 的代表。绝 的权 导致绝 的 恋。

上述三种 肯定 误的。

法律中，我 认为良 存 的，一如 一样，由于 的有

性，我 的 不完美。虽不能至，心向往之。

首先，我相信正义 客观存 的，这似乎 一元论的观点，

又 法 现世中 出那个完美的 ，实现彻底的正义，这似乎又
元论的观点。

的有 性决定 我 的认识 远 有 的， 为 的经
验 有 的， 世 的一 分，不可能 出世 看 。也许，
我 所有的认识 盲 摸 ，只能看 ，看不 。
 ， 个摸 的盲 能拼凑出一个关于 相 全的看
法，需要 的 ， 客观存 的，它 非 于 的主观假设与
。

此我 需要接受 评， 有 评的 音， 很容 轻信各种看
似合 的观念，被种种虚假的信念所淹 。

此，我 然要倾听 格拉底的 。承认 己的 知，

开启 的 。

和 两码事，很 有 ， 不一定有 。

马斯· 维 提 ： 从 经历的一切中 得 解，它

非 中的 游戏。 的反义词 迟 ， 的反义词 昧，
昧比迟 会 来 的危险。很 发达的 也许非常 昧。[3]

奥威 曾经说过：有些 念 如此 蠢，以至于只有某个知识分
子才可能相信它， 为 有 一个普通 会 蠢 相信那些 念。

翻开 的历史，充斥着 蠢的 发达 。所以，我 需要
警 绝 怀 主义和相 主义。我 需要接受怀 ， 不能彻底拥抱
绝 的怀 主义。怀 的目的 修正，而不 彻底的破坏，从而陷入
虚 。怀 主义的根本 于， 其怀 本身 不怀 的。我 认
识的真 有 的， 不代表真 相 的。

正如 学 “University” 这 个 单词，一个 “普遍

性”（unity），一个 “ 样性”（diversity）， 要有普遍性的
视野，又要有 样性的 容。道 一，一 二，二 三，三 万 ，
我 不能 为万 否定 一，也不能 为一， 视万 的丰 样
性。
 这 为什么法治的 提 一元又 元。法治要追 公平和
正义，正义 客观存 的，否则法律不过只 一种工具。只 绝 正
义 彼 ，有 的 不可能拥有绝 的正义。幻 现世中去实现绝
的正义，这些看似 良的 望，往往 入 。我 必
须接受 的有 性。

法治的要义：普遍遵守
法治的 二个要义 普遍遵守。很 不 遵守规则， 为他
觉得规则 弱者适 的，强者 然要 规则。

与法治相似的一个词语 “法家”，“法治”与“法家”虽只一
字之 ，却 之 里。唐高宗年代， 军权 才 陵之树， 律
只 罢官免职， 高宗硬要 其 ，而且 不隐讳：“ 才 不可
容法，虽不 ，朕之恨深矣，须法外杀之。”法家 拜权 ，权
远 越法律，知法守法只 老百姓而言的，权 则高高 上，可
以 法造法。

早 清末，当 的修律 沈家本[4] 一 见血 指出法家与法

治的区 ，他说：法家只 专制的工具， 众 有 由可言，而
法治的一个重要命题 为 约束权 ，让 众拥有 由的便 。

如果只信法家，也许 会认为规则 给普通 制定的。 法治

却强 ，所有 其 强者 要受 法律的约束。

今天这样一个不 变动的世 ，我 望法治能 给我 相

的确定性，这种确定性来源于 正义的渴望，即 我 只能追 一
个有 的正义。法律的规则 一个 具有约束 。所有幻
出法律规则的强 ，即便怀揣着 良的 望，也可能给世 来一种
的不确定。

次我读 《 国》，看 柏拉图 下的 格拉底 定 认为

这个世 存 Good，我真的很 动。 同 我 动的 ， 格拉底
承认他的 相当于 海中的一滴 ，承认 己的 知。

我 个 不优越于他 ， 个 有 的。我 常需
要聆听 格拉底的德 神 ，承认 己的 知和有 ，渺 和幽
暗。 法治能 给 家相 的确定性。

[1]参见[美]马克·里拉：《当知识分子遇 政治》，邓 、 译，中信

出版社，2014年， 184—187页。
[2]参见[美]马克·里拉：《当知识分子遇 政治》，邓 、 译，中信
出版社，2014年， 39页。
[3][美] 马斯· 维 ：《知识分子与社会》，张亚月、梁兴国译，中信出版
社，2013年， 4页。
[4]沈家本（1840—1913），字子 ， 号 ， 湖 。清末官吏、法学
家，被誉为中国近现代法学的奠基 ， 一个为中国引进西 法律 的法学
。曾建议废 凌迟、枭首、 、缘坐、 面、 杖 刑， 且 革刑律，修
订 《 清现行刑律》以取代《 清律 》，参照西 和日本刑法制订 《 清新
刑律》。
从法律角度破解电车难题

学领 有一个知名的思 实验，叫做“ 车 题”，内容 致 ：

一个 子 个 辜的 绑 车轨道上。一辆 控的 车朝他 驶来， 且
片刻后 要碾压 他 。 可以拉一个拉杆，让 车开 另一条轨道上。然
而问题 于，那个 子 另一个 车轨道上也绑 一个 。面 这种 况，
否会拉拉杆呢？

车 题最早 由哲学家 ·福特（Philippa Ruth Foot） 1967年

提出的， 来 哲学中的功 主义。然而 车 题不 涉及哲学和
学， 涉及刑法学。

历史上，其实发 过很 似“ 车 题”的真实案件，比如经典的
1884年“ 丽雷特号”案（R v. Dudley and Stephens）。1884年一 名
叫“ 丽雷特号”的轮 风雨中沉 ，4名 员， 括 杜德 ，
史迪 斯， 员布鲁克斯，杂役 克， 被迫逃 上。而此 的 克由
于不听劝告喝 海 ， 一息。
 四 吃掉 上所有的食 后，已经有八天 有进食 。 漂 19
天后，杜德 建议抽 ， 抽 会被杀，以拯 下的 。 员布鲁克
斯则保持沉 。

后来， 杜德 决定 已经气若 丝的 克杀 ， 史迪 斯表示同

，于 杜德 克杀 ， 有丝 反抗能 的 克只能发出微弱的反抗
：“为什么 我？”三 靠 克的血和肉存 下来，杜德 和布鲁克斯消耗
分 肉，史迪 斯吃得很 。

最后， 漂 20天，一 德国轮 从 边经过，三 。 国

后， 杜德 和 史迪 斯以 杀罪被起诉，最后法官认定杜德 和史迪
斯有罪。

这个案件 法律 争论不 ，一 持道义论的态度，认为禁止杀 基本

的戒律， 的 命 不能比较的，应该 有罪。另一 则持功 论的态度，
认为 个 的 命比一个 的 命 加重要，牺 的 命保全 的
命 正当的，应该 罪。

双 相 ，各不相让。那 底杜德 和史迪 斯该不该被 有罪呢？

这里的关 于，这起案件中杜德 和史迪 斯 否构成 急避险。法律中
急避险指的 急 态下，为 保全 己 他 的合法权益，可以通过损
害一个较 的 益来保全一个 的 益。

比如2012年8月，4名 子 往俄罗斯远东雅库特 区探险 踪，那里气

候条件非常恶 ，极其偏僻。有两 被 援 员发现， 援 员 露 发现
一具 骸。两 靠吃掉同 的 而存 。这种案件 于 急避险 有争
议， 命权 然 高于 尊严的。再如，张三遭 李四追杀，看 骑着
摩 车，于 的摩 车 ，导致 摔 ，这 张三为 保全 己的
命，损害 的财产和健康。 于弊，所以张三不构成 罪。

“ 丽雷特号”事件中，为 三 的 命牺 一 否成 急避险？
如果不考虑 ， 从价值量化的比较上看，3 于1， 益 于成本，当然成
急避险。
 然而， 的 命 价的， 此，这起案件的问题的关 不
命的价值比较，而 必须 行尊重 命的道德规 。如果 视道德规则的指
引， 法律中只 进行功 的价值比较，那么 个道德 序可能 溃，社会也
会 解。

这起案件中，法官最后认定杜德 和史迪 斯有罪的 由 ：法官认为

于 杀而言， 不能适 急避险制度的， 为 命不能比较。法官 决
中明确指出：挽 命通常 一种责 ， 牺 命也可能 最朴 和最
高贵的责 。

比如 争中 充满着为 他 从容赴 的责 ， 海 中， 、 员
于妇女儿 同样有这种 高的责 。正如 抗击新 冠 病 的 役中，许
医护 员，冒着 己的 命危险挺身而出，这种 高 令 动容。

这些责 予 的义务，不 为 保全 己的 命，而 为 他

牺 己的 命。 有 有权 随 决定他 的 。

当然，我 必须承认很 候我 会面 试探与 ， 不能

作为 罪的借口。作为法官，为 公正审 ，我 常常被迫建 起 己 法
达 的标准，制定我 以 及的规则。

我 不能 为 的存 变 弱 罪的法律定义。最终法院宣布
杜德 和史迪 斯构成 杀罪， 以他 绞刑。后来维 亚女 宣布
免， 刑 为监禁 年。[5]

从这起案件中 会发现， 急避险中，不可避免 要进行 弊权衡，

值得 的 ，这种 益的比较必须接受道德主义的指导，否则根本 法得出
案。同样，如果功 主义不接受道义的指导，法律 可能 为 的工具。

曾经有一个代表性的案件——姚 事件。姚 某 行工作 员，一日

徒来 劫，保险柜中有30万元现 ，抽 里有2万元现 ，姚 和 徒周 ，
给 徒2万元，成功 2万元财产保全 国家30万元财产。 后来姚 被开
， 由 为什么不 命去保护国家的2万元财 。
 国家财产和个 命，孰 孰 ，如果 从功 主义考虑，其实很
定。 道德主义看来， 命 然 至上的， 有 质价值可以与 命
相比。

“ 丽雷特号”事件中也 如此，为 三 的 命牺 一 能否成

急避险？如果不考虑 ， 进行价值量化的比较，3 于1， 益 于成本，
当然成 急避险。

然而， 的 命 价的，此案中 价与 价的 比，不存

优越 益， 为什么 命 价？这不正 尊重 命这种最基本的道德规 的
现吗？如果 离这种道德规 的指引， 当然可以量化比较。

此，问题的关 绝非 命的价值比较，而 必须 行尊重 命的道德规

。试 一下，如果 那个被牺 者， 否 身他 中呢？

“ 望 怎么 ， 也要怎么 待 ”，这 普适的道德 律。

不能成为实现他 目的的 工具， 论为 保 种社会 益， 辜个
的 命 不能被 夺。如果 视道德规则的指引， 法律中只 进行功 的价
值比较，那么 个道德 序可能 溃，社会也会 解。

比如，如果 接受 车案中冷静的价值 比式的功 计 ，那么 食

缺的 况下， 否可以牺 神病 和 残疾者？ 否可以为 挽 有
途的年轻 ，而 取 辜老 的 官？为 挽 己 的 命， 否可
以随 抽取不 血的他 的血液呢？社会存 的 提 命的尊重，而离
开 命的尊重，社会也 不 存 。

可能会反驳说：现代社会价值 元，法律不应 众束缚于一定的

序内，否则 “法”的名义 推 己的价值观。然而， 元社会
有必须坚守的价值吗？ 道德规 ，还 视道德规 的功 主义 容
以“法”的名义强行推 己的价值观？

现代社会的确 一个价值 元的 代， 代 有一些必须坚守的基

本价值。所 “天变 变，道义不变”。
 国 作家切斯特顿（Gilbert Keith Chesterton）说：一个开放的社会
和一张开着的 一样，它 合上的 候要咬住某种扎扎实实的东西。 道我
可以说，“不得随 杀 ”“不得随 强 ” 价值 也可动摇吗？ 怪
有 说，如果 有绝 的 与 ，那么食 也只 一种口味问题。

很容 价值观与偏见 同起来， 两者有云 之 。 个 有

己的偏见，这种偏见其实 一种价值观，有偏见的价值观 不可耻，可耻的
不 倾听他 的观点，也拒绝通过他 的观点来修正 己的价值观。

偏见的 法容忍也不 倾听他 的观点，通常 以为优越， 法容

忍质 。

道义论提出质 的有两 案件。

一 击 恐怖分子劫持飞机案。恐怖分子劫持 飞机 击 楼， 否
可以击 飞机以保护 众的 命？有 认为，这当然 一种正当的 急避
险。如果击 行为 违法的，他 可以 止 至防 ， 而会牺 的
命。

于这种极 案件，我的 解 这 非 急避险，而 似 争的法令行

为。一 说来，道德规 不反 争的正当性。 此，如果击 行为
国家基于正当 序所作出的合 命令，那么这可以视为一种正当行为， 其
然不能防 。

另一 连 婴儿切 案。G和R共 G的心 ，G各 面 发育正常，而R

发育不正常。R缺乏心肺功能，如果不 与G相连， 出 的 候，她早 已经
。那么， 否可以分 连 婴儿呢？

通俗来讲，R其实 G身上的，她和G共同争夺 存所需要的养分。

如果G能 说话，她肯定会认为R正 侵 她的 命权。 此，医院的 术其实
只 为 保护G的合法权益而进行的正当防 。这其实 非 命与 命的比
较，而 似当 徒 杀 ，为 保全被害 的 命见义 为。同 ，
健康的G身上的R从G身上分离出来，医 有杀 R，只 有存 望
的R不再 取积极的措 延续她的 命，而 让其 然 。[6]
 总之， 危 来临的 候，我 可能有一种道德上的义务，我 可以为
保全 的 命来牺 己， 这只 个 的一种道德义务， 不能 它演
变为我可以牺 他 来保全我 己 保全另一些 的 命， 为道德 绝
况下 一种 律，而不 他决。

[5]R v. Dudley and Stephens [1884] 14 QBD 273 DC.

[6]Re A (conjoined twins) [2001] 2 WLR 480.
我们为什么要诚信？

年5月，学校里 会比较忙， 为又有一 学 要毕业 辩。现

的毕业 好像比老 还忙， 忙着 论 查重。毕业 网上集
吐槽“不知知网”的 ，好像他 加 这 “艰 ”的始作
俑者。

网上同 也有一则新 ，建校124年的日本京 学首次 为学术

不 而取消 一个 的学位，该论 有明确标记引 9 、借
他 的 法 共计11个不正当之 ， 被认定为 袭。[7]

“论 ”要 己写，本 须特 明的事， 这个议题之所

以能 持续引发社会的热议，一 面 为“学术诚信” 有成为
分学 内心 的原则，这 诚信 育的缺 ；另一 面 许
为“ 不知知网”“往 变应 ”之 学术不 的现 越来越 ，
这种不公平的竞争 害 一个学子内心的公平与 望。

诚信的 提离不开 所持的有关正义的信念，不同的信念决定

不同的 命之法。孔子说：“ 信不 。” 思 ，国家不能
得 百姓的信 危险 ，后引 指做 、为学 应诚信为本，否则
法安身 命。当 内的学术不 司 见惯，我 不禁怀 ，
为什么要诚信，学术为什么不能不 ？这个问题如果不说清楚， 很
诚信，学术也 法摆 不 的宿命。
 学术诚信这个问题上，我 柏拉图应该 旧能 给我 一些灵
，当 认真 读完《 国》， 会发现， 学问道的过 中，如
看待学术不 ，其实 代表着 于正义观念的选择。

如果 拥抱强权论，认为正义 强者的 益，权 决定正确，强

者指 为白，指鹿为马，弱者也必须接受，那么学术不 一个伪
问题。正如某位“不知知网” 被 光只能证明他不 强 ，刷
的鸡 被 道 也 一样。只要 强 ，即便 众目睽睽下作
假， 也可以以 格、 命、名誉担保， 有作假。

如果 接受功 论，认为只有当诚信能 来 名 的好 ，
才可以诚信，做 的最高 有诚信之名 不行诚信之事，那么
学术不 也 可以被 解的，只要充分 权衡 弊得 ， 可见的经
验领 内 于弊，那么 有必要遵守学术道德。学者的最高
拥有完美的学术 誉， 却可以 有 真才实学。

如果 选择 柏拉图所推 的道义论，认为正义本身 一种客

观的 ，坚持正义， 的心灵才可能 然有序，充满喜乐，正义不
福的工具，正义 福本身，那么学术不 学者的最 耻
辱。这 如康德所说，“道德本来 不 导我 如 己 福，
而 导我 如 己 于 福”。

虽然 可见的经验世 中，这种选择可能 味着艰辛 比。经院

主义哲学家阿奎那（Thomas Aquinas） 年 ，由于 得 重，身
材 桶 不 ，而且不 变通，所以有“ ”的绰号。有一
次有同学说， 外有一只会飞的 。阿奎那马上 边去看，结果
有看 会飞的 。全 同学哄 ，取 阿奎那的 蠢， 怎么会
飞呢！阿奎那却说，相比于会飞的 和同学的 骗，后者 让
可 和 ， 己宁 相信 会飞，也不 相信同学、 友会 骗
己。
 柏拉图 譬 告诉 ，那些见过光明的 不得不重下
， 待他 的一定 陡 的 。

严格来说，这三种有关正义的信念 不能完全说 我。

强权论 不必说。

于功 论，首先它的结论 不 定的。 远来看，我遵守诚信

原则会 来好 ， 这个“ 远” 年呢？3年 不 远？我诚
信经 3年，亏损300万， 的张三天天卖 肉，已经 上
万。我很 不嫉妒，所以我 还要不要诚信呢？我 出去决定再搞
一年诚信经 ，结果一年过去 ，亏得店面 进去 。

同 ，它还存 着一种道德 题，如果只 根据后果来决定 否

诚信，那么诚信只 一种需要权衡 弊的附条件规则，根本 不 一
种值得推 的美德。

道义论的 于，如果 可见的经验世 ，诚信根本 法给

来有 的后果， 有什么动 去坚持诚信？如果身边充满着学术
不 功成名 的“典 ”，又有几 能 坚持坐冷板凳的
神？“一 食，一 饮， ， 不 其忧， 也不 其乐。”孔
的 守，凡夫俗子几 能及？

很 候道义论又 得过于 条，要 下 不能

。有 曾经举过一个这样的 子：假定 “二 ”期 ，一名德国
兵 一位老太太家，老太太家藏 一些 太 。那德国 兵 老
太太说：“老太太， 一个天主 徒，我知道 不能 的，那
诚实 告诉我， 家里有 有藏 太 ？”
 如果 这位老太太，怎么 呢？康德的解 顾左右而言
他，康德认为 不能 的， 为 当成 段，
而 只能 目的， 不能 的 段。

所以 也不能 这名 兵当成 的 段。老太太可以顾左

右而言他，说昨天早上七点 村 看 过 太 。她 有 兵
， 为她的确看 ，只 有说还 太 。所以她
兵 有 。

其实 家会发现，我 经常 会这么做，比如说张三赴一个约
会，他出 ，结果 上还 车， 友 话来问，他
说“ 上太 ，只能 ”。这种“顾左右而言他”的有 隐瞒
分事实的做法，似乎又有那么一点虚伪和伪 。

这 提 我 ， 一种观点其实 有短板的，我非常欣赏一
种叫做道德功 主义的做法，也 说，追 结果本身 不坏，关
看这种结果 否 合道义。

比如，张三 和李四结婚，结婚 一个结果， 张三 娶李四的

原 她 北京有8套房， 上海有88套房， 深 有888套房，所以
张三迫不及待 她结婚。那这种以结婚追 益的功 ，当然
不好的。只有当张三 上 李四，这种基于 而追 结婚的功 ，
才 好的。

论 袭亦 如此。研究 张三写论 ，追 学术成果考上

。考 一个结果， 张三发论 的途径 袭 的科研成
果， 至造假实验的成果，那这种 窃而来的“考上 ”的功
，当然 不好的。只有当张三认真进行学术研究，得 己的学术
成果，才 好的。
 所以 道德主义来进行结果 义上的比较， 道德功 主义。

窃学术成果这种恶 的 信行为，很 候， 会发现

与 之 会发 冲 。禁止杀 的，禁止 骗也 的， 禁
止杀 和禁止 骗这两个戒律之 会有冲 ， 像 兵与老太太
的案 ，要根据 主义做一种道德的功 的比较，为 保全 的
命， 骗 兵，我觉得 可以接受的。

如果我 一个“二 ”期 的 证官员，有一群 太 要逃 其

他 去，我 工作上作假，给他 发 证，我个 觉得 可以
接受的， 为我 然持守道义论，只 这 一个 主义的 元道义
论。

这个世 充满着 诈和 骗，法律只 最低的道德要 ，它

变 心，虽然它必须 捍 道德底 面有所作为。

卡 维诺写过一个短 说叫做《 羊》，说的 一个窃 之

国， 个 出，以偷窃为 。“ 个 从 那里偷东
西， 又再从 那里偷， 次下去，直 最后一个 去 一个窃
家行窃。该国贸 也 不可避免 买 和卖 的双向 骗。政府
个向 行窃的 罪机构，而 也 骗政府 兴 。所以日
子倒也平 ， 有 和穷 。” 后来出现 一个诚实的 ，
该国 ，他从来不去偷窃， 家安静 看 。后来有 告诉
他：“ 不去偷 所 ， 破坏 这个国家的传统， 不出去，
味着有 法偷窃， 会挨饿的。”诚实的 有办法，最后
选择 上出 ，当然他 有偷窃，他只 边静静看着 动的
。 次 家， 发现东西被偷 。 ，他 然 有从众，最后他
饿 。
 这让我 起 格拉底 接受 刑 决 的 我辩解中说：我的
友，如果 认为一个宝贵的 命应该 费 掂量他的 景，
搞 。 论做什么，他 有一事需考虑，即做的 还 ，
像个好 还 坏 。[8]

宋朝 儒朱熹也说：“ 食必 ，然 者 之所必不免。 信
则虽 而 以 ，不若 之为安。”也许，这才 真正的祖宗
导，而一切的 诈与 骗才 真正的违背祖训。 问题 ，我 有
会选择成为《 羊》中那个孤独 者？

可以肯定的 ，如果我 法找 一个为之而 的信念，我 也

不可能拥有一种信念为之而 。

作为一名老 ，我 告诉我的学 ：我 应当以 种信念作为我

以及学术的动 ，这 一个以学术为志业的 应该认真思
考的问题。

[7]罗梦婕：“日本京 学首次 学术不 取消一 学位”， 星新 ，

2021-05-26。
[8][古 ]柏拉图：《 格拉底的 辩》，商务印 馆，1998年， 53页。
“孝子”能否逾越法律？

认为法律 以什么标准做出最终 的？ 冷冰冰的法律条

，还 网络 论和道德 责？其实 不 。

2018年2月15日， 西省 中市新集 的一个 村发 一起杀

案。当 村 71岁的 新，及他的次子 校军和三子 正军被同
村的张 先后杀害，这起案件引起 社会极 关 ，被称
为“2·15” 中新集杀 案。而这起惨案的起 张 曾 眼看见
己的 被 家 木棒 。

曾 1996年的8月，张 的 秀 ， 过 家 ，
过往与 家有矛盾， 起 争 ， 新的三子 正军 讯赶 现
，和 秀 发 厮 。其 正军捡起一根木棒朝 秀 击
一棒，致 秀 倒 后于当 22 许 。

庭审 ，原告 张福如，也 张 的父 ，要 被告 正
军 偿经 损 24万元 币。 被告家庭经 ， 偿。最
后，由于案发 正军不满18周岁，法院 决被告 正军
害罪， 有期徒刑7年， 一次性偿付张福如经 损 9639.3元
币。而被告 正军 3年后提 出 。

近22年， 秀 的儿子张 成 ，2018年2月15日，他

发现 正军 家过年，便 买作案工具 机报 。他 装尾随上 祭
祖的 家 ， 其返 途中，持单 捅刺 正军，持 追上 捅刺
校军，随后入 新家院子捅刺 新， 3 杀害。

张 后来 访 记者说：“我妈被 倒 ，我 上，
她抱 怀里，拼命 叫，她 子里、 里 出血来，妈妈 着
， 气 。” 张 眼里，杀 该偿命， 却 得 他
觉得应有的惩罚。后来， 张 终审被 刑的 候， 论当中呈
现出 同 至 持他的 音，认为他替 报 ，罪不至 。[9]

这个案件 特 典 ， 出 法律 与道德 的冲 。从
法律 的角度来说张 杀 ，应该 刑；而 众的同
和“为 报 天经 义”的呼 张 案的道德 。

那么，问题来 ，张 为 报 不该重 的呼 如此之高，

不 法律的 有误呢？这涉及法律中一个重要原则， 定罪量
刑中法律 要优于道德 。

为什么法律 要优于道德 呢？这背后的根本原 有两点：

一，我 必须承认 个 的认识能 有 的，有许 隐

的事 我 不知 ，比如，一个年轻女孩未婚 子， 天抱着一个
孩子去上 ，同事 她指指点点， 其实 这位女孩被强 后怀
孕，觉得孩子 辜的 命，所以决定 下来。如果 知道这个隐
， 还会指责她吗？

此个 于正义的 解一定 片面的。凭借个 正义的有

解去 正义很有可能出现可怕的后果。

二， 杂的社会 不 白分明，非此即彼的，有 与 之
也会发 冲 。比如中国有一个 年 题： 和妻子两 同 掉
下 ， 该 ？如果 ，妻子会溺 身 ；如果 妻子，
会溺 身 。这 典 的 与 的冲 。 能说 者 妻子
不 的吗？当然不能。

有 的 刑法中还真的有关于这个话题的探讨，叫做“义务冲
”。义务冲 指：行为 同 负有几种义务而不能兼顾 ，如
果 为 行较高 同 义务，而被迫不 行其他义务的行为，违法性
不成 。 好像， 妈妈还 妻子的问题上，两个义务 法定
义务， 此 行 义务 不能说 误的。

所以，社会上很 问题 不 白分明，我 不能一味 根据

众的道德 来审视 罪行为。而法律 面 这种冲 的 候， 以
一个中 的裁 的身 ， 观点中寻 一个平衡， 且以 序正
义的 式，来维护社会 序。这同 也 法律的一种重要的思维
式，通俗来讲 ：凡事要讲规则。

那么，为什么要讲规则呢？从社会的演变来看，只要有社会，
有规则，即便 动 社会，也同样有规则，比如蚂蚁、蜜蜂、
。有 规则， 的 才会有 序，社会关 才会达 平衡。那
么，当有 破坏 规则， 破 社会的平衡，该由 来制裁规则的破
坏者呢？要通过中 的 三 来维护规则，制裁破坏者。如果通过私
的 来 行和 张正义，不 起不 惩治的作 ，反而会破坏
序。

举个 子，一个村子里有个规矩：不能偷 家的东西。结果，
张三说 家的东西被李四给偷 ，李四却不承认。于 两 发
争议，三天两 吵架， 至张三还集结 家的兄弟 上 。 为
解，所以两家开始相互报 ，变成世 。最后 个村子 为
这两家的矛盾不得安宁。
 村 后来实 受不 ， 找来村里德高望重的老 解 。
为什么找他呢？ 为他年 ，经历得 ，见过的 和矛盾也 ，
还曾经成功 解过这样的事 ，经验丰 。而且这位老 ，相 公
正，非常适合 解 。

这样，以后 家一有 ， 找老 解，老 得

新角色，也 一个中 的裁 。正 为有 这位相 公正的裁
，村 才得以 平衡的关 中正常 。现实 中承担这个中
三 角色的 法律。[10]

张 案中，一 分 认为，中国的传统思维很 真正接受

法治的 念。“父 之 ，不共 天”，而这种强 快 恩 的观
点，不 定的法律规则提出挑 ，让社会 去平衡。面 这种
冲 ，法律 发挥 维护 序的职能， 规则的破坏者进行制
裁。

所以， 正义的追 必须 规则之下，通过规则 选出

可以接受的有 正义。 论 孩 的游戏，还 成 的 育比 ，
不 学习去确 规则，遵守规则。 往往游戏会变成胡
，比 会成为殴 ，原 者 规则本身不公平， 者 有 不
遵守规则。这 序正义，一定通过 序追 法律的正义。

也许 会问 ，为什么要有一个中 的裁 来维护规则和 序
呢？ 道 众 有规则 识，不能尊重规则吗？ 一 ，如果 开
车， 否会加 插 ？也许不会。 如果 看 有 不 加 ，
会不会也 加 ？所以，要 培养 众的规则 识最重要的还 彻
法治的 神。
 当然，这里值得 的 ：法律 优于道德 ， 这 不
味着 法律中 有道德 ，法律 最低的道德要 。

比如这样一起案件：一名老 着 己孩子和他的学 一同出

游，不 的 ，学 和孩子一起掉 中。 助 己孩子 法律义
务， 为法律规定 父 有 己孩子的义务，而 助学 只 道德
义务， 为法律 有规定老 一定要 学 。

如果这位老 学 ，却造成 己孩子溺 而 ，这 否

罪呢？从表面上看，为 道德义务而放弃法律义务，似乎 罪 。
这种行为却 道德所认可的， 此也不能以 罪论 。 单
说，虽然道德不能作为惩罚的积极根据， 可以作为排 惩罚的
消极 由。

某 有一个这样的 ，法官的 决令 尊重。张三给妻子过

日， 上喝 很 。 上11点，妻子 然口吐白 ，抽搐不
已。张三 即 话叫120， 急 车要一个 才 ， 车也 不
着， 边的 好友 不会开车。张三虽然喝 ， 着妻子有性
命危险，所以 有 ， 即开车送妻子去医院。结果被 ，张三后
来以危险驾驶罪被起诉。

张三的行为构成 罪吗？相信 众心中一定 有一杆 的。法院

最后以 急避险为由，认为张三不构成 罪。张三的行为 道德上
值得 励的，不可能以 罪论 。

如果 妻子替换为 三， 驾送 三去医院，构成 罪吗？

者不 三，而 马 上看 一个乞丐， 一息，张三送乞丐
去医院，这构成 罪吗？当然不构成。 论 三还 乞丐， 一
个 的 命，为 保全 命而危及公共安全，这 道德 面上
正当的， 值得 励的。法律 最低的道德要 ，如果一种行为
道德 被 励，那它不可能 罪。

所以，当一个 否应该接受法律惩罚的 候，不能 根据道

德来定性，而要根据法律的规定来决定。 ，法律又不能与道德严
重抵触。换言之，如果一种行为 道德上值得 励的，那么法律也要
尊重 众的这种道德 ， 罚 也要进行相应的恩免。

法律思维的一个重要思考 式， 法律 优于道德 。这
也提 我 工作 中不要轻 他 进行道德论 ， 为有许
隐 我 不知道的，道德 的 一种 省，而非律他，不要
严于律他，宽于律己。 法律规则，则 我 应该共同遵守的。

[9]刘建辉：“ 涉22年 的一起冲 张 杀 案细 现 还原”， 视

网，2018-03-29。
[10]这个案 来源于喜马拉雅公司张 女 的分享， 此表示 。
脑死亡、植物人与“死亡”

所有的 罪中， 杀 最为严重， 明社会，它

刑法严 击的 。 高祖刘邦当年 下咸阳 ，约法三章， 条
“杀 者 ”。 最严 的刑法来惩罚这种 罪，本身也 现
命的尊重。 为， 有 其他后果，能 挽 去的 命。

而 现行刑法中 杀 罪的规定只有 语，“ 杀

的， 刑、 期徒刑 者 年以上有期徒刑； 较轻的， 三年
以上 年以下有期徒刑”。 法者看来， 有 不知道什么叫做
杀 ， 有必要 费 此加以描述。

然而，问题 不总 那么 单，首先， 法律上，如 定义

的“ ” 非常值得研究。法律 非一个孤 的专业，有许 法律
问题其实 取决于社会 的常识以及其他学科的知识。

比如张三 害李四，导致李四丧 分 功能，成为植

，这 “ ”吗？应当 张三 杀 吗？这 涉及 法律中
的“综合 定说”。

关于“ ”，其实 法律中 有明确的定义， 刑法 论中

取 医学上关于 的标准，也 综合 定说，具 的解 ：
以心 停止、呼吸停止和瞳孔反 消 三个要 结合起来 定 否
 。之所以 综合 定的标准，主要 这 合 通常 于
的 解。

如果一个 心 ， 呼吸还有，很 让 相信他 真的离开

世 。而 医学上，心 停止、呼吸停止和瞳孔反 消 三种要
其实也互相 存，只要一种机能不可逆转 停止，其他两种机能也会
几分 内 停止。

有 的 ，目 医学上， 不 一个最终的结果，而 分
为三档， 一档 ， 后还可能存 心 。 二档
临床 ，也 的心 停止 动， 这也不 彻底的 。
三档 学的 ，心 停搏24 之后，他的细胞 全
。

从 科学的角度讲，这三种 不可能逆转的。而随着
官 植技术的发 ，医学 望 确定为 的标准。也
，当 的 干 干以上中枢神经 统 性 丧 功能，
可以宣布他已经 。

这里需要说明的 ，很 认为 植 ， 其实
有区 于“植 ”。“植 ” 干功能 正常的，昏迷只 由
于 皮 受 严重损害 于 然 制态 ，病 可以有 主呼
吸、心 和 干反应，而 则 主呼吸， 、不可逆性
的。

此， 于植 通常不需要呼吸机的维持，家 可以 者
家 行照顾， 者必须靠呼吸机来维持“ 着”的假 ，
所以，植 有 过来的可能， 从 里 的可能性很
。
 即 医学 已经开始制定 有关 的行业标准，当 全
内也已有80 个国家的医 机构 承认 标准， 我国
法律中 然 有以 为法律 的标准。

法律 为 解决社会问题的， 此它不 一个专业 ，还

必须考虑 社会 的常 常 。如果按照医 机构的相关定义，
者 后，心 主要 官仍然 动，如果 法律上认为
为 的 ，那么，医 可以摘 者的心 主要 官，
于 官 植。

关于 的法律 法标准， 国 最早确定 法律 的

国家，有一个经典案 。1963年 国的Potter案 涉及 法律
问题。

当 Potter 一次 殴中受 烈的 损 ，医院 进行 工

呼吸 且征 家 同 后，摘 病 的一个肾。后来病 ，
家 医院告上 法庭，陪审 认为医院关闭呼吸机而致Potter
，宣布被告 杀 罪名成 。[11]

心 停止 动之后， 分 官 法再 。所以，如果以
标准为 标准， 为 官 植 得宝贵的 和 源，这
官 源非常 乏的中国， 得 为迫切。

另外，这也可以 低 者的痛苦，让他 得 有尊严。 为，

当病 进入 之后，有很 医院进行的治 ，其实只具有安
义。总之， 标准取代传统的 标准，具有一定的社会 义
和医学价值。

当然关于 的这种说法也有很 反 的 音，比如有些 认

为， 的概念建 官 植的基础上，有 于 道主义原则；
婴儿 识的，宣布婴儿的 ， 不 需要另 法规； 。

其 中国 有很强的 观念， 的家 很 接受，

比如， 北 某女 杀事件中，据说医 已经宣布女 陷入
， 女 的家 会认为她 吗？所以 讨论 这个问题的
候，一定要考虑普通 众的 。 后，只要有 温、心 仍
动、呼吸 存， 很 让 者的家 相信他已经离开 世 。这
也 确 标准的最 碍。

另外，各国 的标准也不太统一，我国还 有出台 科学

严 的 标准，比如，福建省 发 过 宣布 者 60
后， 者 然奇迹 存 的 子。[12]

所以 司法实 中，还 按照 众所 解的 标准来认定

，也 刚才说的综合 定说，心 停止、呼吸停止和瞳孔反 消
。这其实也 法律 社会 的一种尊重。法律 本质上 为
解决社会问题，它绝不能高高 上， 视 众的道德 。

虽然从功 的角度， 取 说可以缓解 官 乏问题，

这种只 重功 ，却忽视道义的 ， 然不太合 。而且， 当
医 关 张的背景下，也很 让 者家 接受，也许他 会起 ，
会不会为 摘取 官而 宣布未 的 者进入 态呢？

日本 东亚国家为 协 社会矛盾与医学 植的需要，提出 心

和 列的 标准。原则上还 以心 作为 标
准， 允许 者本 者 者家 选择 标准，如果 者本
者家 同 ，医 可以以 作为 标准。

作为 者， 会 同 标准， 署 见 同 捐
官吗？
[11] ：《 标准的法律与 问题》，《政法论坛》2001年 3期。
[12]“ 60 后奇迹 ”，华商 报，2003-11-08。
死刑应当被废除吗？

东野 吾有一本 叫做《虚 的 字架》，讨论 刑存废这个

非常沉重的话题， 主 公道正与女主 公 子曾 夫妻。 女
年 被劫 入 杀害，劫 曾 劫杀 被 期徒刑入 ，假 不
又实 杀 恶行。

劫 一审被 期徒刑，后经 主与女主的不 努 ，二审终于

刑。 即 法，女儿也 法 ，这种痛苦让两 最
终分 。

某日，道正接 刑警致 ，得知令 震 的消息， 子被杀

。 虽然后来 首 ， 道正却 子的遗 中有所发现，她
的 似乎 不单 。

原来 子后来成为一名专栏作家，致 于推动 刑工作，认为

所有的杀 必须接受 刑的 置。 子 访 发现 一个
密，一位 者中学 段和学 恋 ， 禁果，怀孕 子，两 非常
害怕， 孩子出 之后 孩子捂 ，两 的恋 也 然而止。

学 后来成为一名 名的儿科 夫， 。他始终 法忘记

己年 下的 误， 己的一 来为之 的 误赎罪。
子坚持认为，虽然 已经过去 年， 两 应该 首，接受法律
的惩治。
 这 说中，讨论的主题非常沉重：关于罪与罚， 让 听
己的 刑宣 而 解 ？还 让他重返 由社会 尽一 赎
罪？如果 未 刑视为惩罚，至 仍未反省， 刑又有 作
？ 法 学家 卡 亚关于 刑有 个重要的观点，我 借此
切入 刑的存废问题。

历史上，很 一段 ， 刑 一个 定的事实， 有
质 刑的合 性。 启 运动之后， 刑开始迎来 质 。

1764年， 年26岁的 卡 亚（Cesare Beccaria）出版 《论

罪与刑罚》这本 ， 历史上 一次提出 废 刑的主张，
正 为这本 ，拉开 废 刑运动的序 ，这 运动至今仍
继续。

直 今天，主张废 刑的 所 的论点 然 有 越 卡
亚200 年 所提出的思 。

卡 亚 中提出 点废 刑的 由。

一， 卡 亚认为国家 有权 适 刑。这个观点其实 受
当 盛行的社会契约 论的影响。按照社会契约 论，国家不
从天上掉下来的，它来源于 众所放弃的权 。

单解 ， 为单个 不安全，所以 家为 共同的 放

弃 一 分权 ，形成 国家。 所放弃的权 有 的，不
可能 分 己 命的权 也交出去。

为， 命 一种特殊的权 ， 至 命的拥有者 权 我
。那么国家 不可能有这种 夺 命的 权。所以 刑的存
社会契约的违反， 一种典 的滥 权 。
 二， 卡 亚认为， 刑 有 果。按 来说， 刑 为 威
吓 众，预防 罪，杀一儆百。 ， 刑 似起不 这种作 。
卡 亚认为能 心产 作 的不 刑罚的强烈性，比如 夺
命，而 刑罚的延续性，比如 期徒刑、终身监禁， 为最容 触动
觉的不 强烈 的运动，而 反 且 的印 。 刑看起
来很残 ， 行 很短， 一下被砍 ，也 随之结束。 刑给
下的印 很快 被淡忘 ，所以它的影响 的。

如果真的要 刑来 示法律的 量，那 得月月杀天天 。这

陷入 论，本来 刑 为 预防 罪， 现 为 保证 刑有
的威 ，还得确保经常有 罪分子被 。

所以， 卡 亚认为，终身苦役的 果要比 刑好得 ，终身苦

役给老百姓提 一种 期现实的警戒作 ，这种坏榜样的 果能 很
。 一个 罪分子 终身苦役能 好 年， 次 刑来作
为警戒 需要一次新的 罪。

通俗来讲，终身苦役的警戒作 可以重 的， 刑则
一次性的。同 ，终身苦役 令 望而 ，能 有 预防
罪， 往往能 承受极 而短 的痛苦， 却很 忍受 期持续的
煎熬。

三， 卡 亚认为 刑不 起不 积极作 ，反而会产 反作

。 为 刑会引起 受刑 的怜 ，导致 刑的威吓作
折 。

国家公开 行 刑，本来 唤 众 法律的 ，预防

罪。 的天性同 弱者，刑 上国家与受刑 量 比 殊，国家
非常的强 ，受刑 非常的弱 。 会产 一种忿忿不平的怜
，违背 国家适 刑的 衷。
 卡 亚说， 很 看来， 刑 相当于一 表演，刑 与其
说 为罪 开设的，不如说 为观众开设的，如果观众心中的怜 心
过 其他 ，那么这个表演 根本 有达 预期的 果。

我 候也经常参加公审 会，二 世 八 年代那个 候的

刑 要游街示众的。看着这些 绑、身上插着 子的 ，有
我会觉得他 挺可怜。有些胆 的同学 至还敢去 观枪决现 。
这些同学 来的 候，往往绘 绘色 给我 讲述某些 的“
事迹”，比如 好几枪才 ， 者 叫一 ，“老子 八年后
还 一条好 ”。

这个 候，我 往往会忘记罪 所 下的罪行，反而会觉得这些

很“ 敢”， 条 子，值得尊重。从这个角度而言，法律的尊严
折 。

四， 卡 亚认为 刑会让 变得越来越残忍， 至以

，最终导致 行的恶性循环。

很 认为，法律禁止 杀， 己却 公开 杀，它 止公
去做杀 ，却安排一个公共的杀 。 刑告诉 ，只要有正
当 由，杀 被允许的。所以， 卡 亚认为它会激发 性深
残 的成分。

这 为什么 刑越 的国家， 罪反而越残 。 法律来作为

加 的借口，法律公正性也 会彻底 丧 。当残 的 神
法律的 候，法律 会成为 唆 实 加残 行为的最好
官。

值得 的 ， 年， 卡 亚才提出 点废 刑的
由，那 刑一旦误 ，后果 法挽 的，相信 解聂树 案的
 友 这点不会 ，毕竟 不 韭 ， 不能再 。

总之，这 点 由基本上构成 废 刑最重要的 缘由。[13]

不知 有 有 ， 卡 亚的所有论证 从 刑的 果来
加以论证的， 为 刑 有 果，所以不值得存 。

这 像东野 吾《虚 的 字架》中为杀害女孩的劫 进行辩护

的律 告诉 子的那样， 刑其实 很 的， 其 罪分子
刑 决 所 的 候。

这种 果论 然 功 主义思维模式。认为惩罚 为 预防
罪，起 震 作 。

其实，即 功 主义也有 同 刑，毕竟 刑 否有 ，

这其实也 一个见仁见 的问题，有的研究认为废 刑 未导致
杀 上升， 也有相反的论据认为恢 刑遏制 罪。

非常有 的 ，社会契约论的倡导者卢梭也 同 刑，他说

订 社会契约 ，为 不至于成为 的牺 品，所以他 同 ，
假如 己做 的话， 己也得 。

当然， 刑如果误 后果不 设 ，这其实 废 刑论最重要

的一个武 。 作为平凡的 ，我 制定的司法制度必然存 缺
陷，最坏的制度 宁可 杀 也不放过一 ， 为 不枉杀一 ，
放过 万个有罪之 ，也不太合适。

此必须寻 一个平衡点。换言之，如果 刑的误 合 的

内，那么这种误 也 追 正义所可以接受的，毕竟 社会的
正义存 不可避免。
 为世上有邪恶，所以法律必须通过惩罚来进行威 ，避免邪恶
延如 滔天。从这个 义上来讲， 刑具有合 性。杀 偿命欠
债还 ，这种 的 绪表达本身也有其内 的合 价值。

所以，法律一定 一种平衡的 术，不 杀 必 论还 刑

废止论 可能 于两个逻辑的极 ，而正确的观点可能 两者之
。

最后再来看一组 据，也许 家可以看出 刑这个问题的 杂

性。 至今日，全 已经有 过2/3的国家 法律中 事实上废
刑。 维持 刑的国家之 口却也近全世 口的2/3。同 ，全
有两个最重要的国家 保 着 刑，一 中国，二 美国。

年以 ，我也曾经主张 刑废止论， 后来我放弃 这种观

点。这种看似仁 的 道主义刑罚观很容 着抽 的 观，而放
弃 具 之 的责 。 于那些 被杀的被害 ，我 有什么权
要 他 宽恕 罪 ？ 于那些被杀害的被害 ，他 已经沉睡于
，我 又有什么 格代替他 来宽恕 罪 ？

C.S. 斯提 我 ：刑罚的 道主义 论披着仁 的外衣，

却全然 误。它很容 骗 良的 。其 误开始于 仁 与正义
起来，看似高 ，事实却 高 的 误。传统的观点认为，仁
可以 和正义。仁 的本质 宽恕， 宽恕的本质 括认罪和接受宽
恕者本应受 惩罚。如果 罪 需要治 的疾病，那它 不需要
宽恕的。 于一个 有 肿和 形 的 而言，怎么会需要宽恕
呢？

仁 只能 正义的基础上，离开 正义的仁 如顶着美丽绿植

的食 ，它 着 良的 向 热的残忍。[14]
 于 杀这些最恶 的 罪，只有 夺 命才能 现 被害
命的尊重。同 ，也许只有 刑才能让 罪 真正 认罪 。所
不 心不 、不见棺材不 。只有面临 刑的威胁， 罪 才
可能会 出真诚的 。从这个 义上讲， 刑恰恰 罪 的尊
重， 为只有当其认识 己的罪 ， 出 命来偿还罪债，
他才重拾 作为 的尊严。

我看来， 刑只能 杀一 的重罪。尊重 命 要 保

刑，又要 制 刑。我国1997年刑法曾经规定 68个 刑罪名，
2011年的《刑法修正案（八）》取消 13个 刑罪名，2015年《刑法
修正案（ ）》又取消 9个 刑罪名，当 刑法中还有46个 刑罪
名，其中仍然有不 非 杀 的罪名， 制 刑仍然 重道远。

[13]上述 点 由参见，[ ] 卡 亚：《论 罪与刑罚》， 风译，中国

百科全 出版社，1993年， 45—51、117页。
[14][ ]C.S. 斯 、罗翔译：《论 道主义刑罚 论》，《 学报（哲
学社会科学版）》2013年 7期。
二、法理的思辨
孩子起诉父母生下自己

嫩有一个非常 名的影片叫《 以为家》，讲的 一个12岁

的 孩 恩的 经历。 事中， 孩的父 抚养孩子
的 况下仍然不停 育。正 如此，作为 子的 恩，弱 的肩膀
上承担起 的重担。

恩和弟弟妹妹 的 非常好，所以，当他只有10岁的妹妹被
强行卖给 为妻子 ， 恩非常 过， 又 能为 ，他离家出
。后来 恩向法院提出控告， 由 父 下 他 ，却 有能
好好 抚养他 。

可能会说，《 以为家》只 影， 其实 真实社会中，

似的案 也比比皆 ，1965年 约 曾发 过一个 似的案件。有一
个 神病 遭受护 员强奸，结果 下一个女孩。这个女孩 成
过 中，遭受 很 白眼， 非常艰辛，所以她 后起诉医院。

她认为正 为医院让她出 ，她才拥有如此艰 的 。当

然，法院最后 有 持女孩的诉讼请 。[15]

“出 ”本身 不 一种 害？这也 法律 会经常讨论的话

题，我 可以从法律中的三个角度来进行考量。
 一个角度 法律中 于偶然性和必然性的态度，现实
中，不 一个唐 查 有通过，还 B 发现有缺陷的胎儿， 不
味着出 之后100%会残疾。即 再高 的医学，也 不保证100%
的准确性，出 有缺陷 一种可能性， 此让胎儿 机会出 ，
一种必然性。 可能性和必然性之 权衡的 候，我 应该如
选择呢？

张三 一位坚强的 ，当她怀孕 个月 ，医 她说：“抱

， 的孩子可能 有唐 综合征，建议 终止妊娠。”张三 很
，最终还 决定 孩子 出来， 为她觉得孩子 一个 命。最后
孩子出 ，非常 运，孩子很健康。

这个 事的主 公 我的一位 友，去年她的孩子考上 世 排

名靠 的 学。 会发现， 有残 的可能性来 夺 命的必然性，
结论 非 所当然。

当然还有一种角度，从行为正义和结果正义来分析这个话题。行
为正义关 的 行为本身 否正当，也 说一个孩子本身应不应该
来 这个世 ；而结果正义关 的则 结果，也 说先天 有特殊
况出 的孩子，他不 艰 ，而且也 社会 源的一种消
耗，所以 结果上 否有必要来 这个世 ， 值得考量的。

觉得 这 案件中， 结果正义 合 ，还 行为正义本身

合 呢？也许我 法彻底 论证行为正义的合 性， 我 至
会发现结果正义的论证 不 定的， 为结果 否发 只 一种可能
性，同 我 也很 预 先天有特殊 况的孩子出 后 否能 做出
举世瞩目的成 。不要忘记，有许 残 取得 科学、 术
各行业的极 成 ， 至 得过诺 奖。所以同样，我 不能 为
一种可能性， 杀胎儿的 命，一边 可能性的健康权，一边 必
然性的 命权， 底孰轻孰重呢？

最后我 再从功 的角度来看这个问题。首先， 命和出 后的

存 态 底哪个 重要， 权衡的过 中孰 孰 ，似乎很 说
清。法律不能根据事后的标准来决定事 的行为。也 ，我 不能
以他出 之后，可能会遭受 凌 者一事 成的标准， 夺 他的
命，这其实也 偶然性和必然性的关 。如果完全根据事后的标准
来决定事 的行为，相当于开启 上 视野， 怎么知道这个孩子出
一定 先天 呢， 者 怎么知道先天 的孩子， 一定不
能拥有 福呢？其次， 觉得一个还 有出 的 命， 一个 世上
度过 一段年岁，经历 众 磨 ，受过 众 白眼的 命，哪个
益 呢？

所以，即便从功 主义的角度，新的 命和 有 命，两者孰轻

孰重，这也 很 的。 者说这根本 出 的 性 能
。这 为什么该案的法官认为：“不出世 命 否优于被苦
随的私 子的出 ，我 法作出选择。”[16]

从这些法律角度而言，我 然不能认为出 一种 害。

当然，如果我 拥抱行为正义，那么这个问题的 案可能 比较

直 当。一个 命本身应不应该来 这个世 ？按照行为本身的正
义，他不关 来的结果。他认为 然 一个 命，他本身 有权来
这个世 。亦如康德所说：“我 之所以做道德的事 ，不 为
福，而只 为这本身 于我 已经拥有的 福。”作为
命，他本身 应该来 这个世 。
 我 一个 命， 会经历 的 苦辣。我 某个特殊的
候 会去 ，也许我当 有来 这个世 会 好， 那些
丧的 刻， 至怀 己 的 命 一 误。

我 应该思考，什么才 福？ 影《 问西东》有一句
台词：“如果提 知道 面 的 ， 否还有 气重来一
遍？”我 很 引 过 比克 德的这句话，“我 登上 非我
所选择的舞台，演出 非我 所选择的 本”，我 有一个
来 这个世 的，也 有一个 的 本 所选定的，我
法决定出 、身高、 商、父 、家庭条件、贵 相助， 能
决定的其实很 ，也许连5% 不 。

很 会羡 的 本， 有必要去羡 他 的 本。
我 最重要的 演好我 的 本。 森 威 的 从 他说：
像 ， 论 一 么烂的 ， 要 它 好。也许起
烂 也会有 彩的结 。

关于这个话题，还有一个典 的 子。有一个四肢残缺的 ，叫
尼克·胡哲（Nick Vujicic）。这个 从 有一种疾病，天
有四肢，所以他曾经三次 试 杀。当他 10岁那一年，他 一次
识 要为 己的快乐负责。他成为澳 一 进入主 学校的残
儿 ，也 高中一位竞选学 会主席的常 者， 得 压倒性的胜
。他也 一位登上冲浪客杂志 面的 鸟冲浪客。

后来，他设 一个非 组织，叫做“ 有四肢的

”（Life Without Limbs）， 全世 过25个国家举办
演讲， 励 很 的 ，也许他的 可以让 深刻 会 法选
择的“ 本”。
 [15][美] · 伯格：《刑法的道德 》（ 二 ）， 译，商务印
馆，2014年， 109页。
[16][美] · 伯格：《刑法的道德 》（ 一 ）， 译，商务印
馆，2013年， 110页。
可怕的配阴婚民俗

某些 ， 阴婚这种 可怕的风俗仍 延。 阴婚也

冥婚， 指如果去世的 有 偶， 后 要为其找一具异性
合 。

这种 风俗 早 周朝 有。《周礼》记载：“禁迁 者与嫁
者。”东 经学 的 ：“迁 ， 非夫妇，
，迁之 相从也。 ， 以下未嫁而 者。 不以礼相接， 而
合之， 亦乱 者也。”可见冥婚的风俗早 西周 代 已产
， 当 又 被禁止的， 为它被看作 一种“乱 ”的行
为。 此风气始终 有杜绝。据说 最喜 的儿子 冲 三岁
，当 司 掾邴原的女儿早 ， 便向邴原提出 两 合 ，邴
原以“合 非礼也”作为 由推辞 ， 也 有再 强。 后
来还 为 冲聘娶 女与之合 。[17]

现代社会，本应被禁绝的 习 有些 又开始出现。

法院网登载 这样一个案 ：尉某与 某 工 认识，一日

两 聊天 ，尉说 己的妻兄刘某某去世 年， 请女儿骨（ 阴
婚）， 某便说 己的老家有一女性 常年 有 ，可以请 。
尉 此事 刘某某家 说 以后，家 表示同 。后尉与 二 商量
好后找 挖开盗 其 骨， 于次日 该 骨 刘某某
里。[18]

被告 这种“ 阴婚”的行为 然构成盗窃 罪。

关于这个罪名，有几个问题值得研究。

一 罪 的问题，如果盗挖的 骨 骨灰，这能解 为
吗？1997年《刑法》 三百零二条的规定 盗窃、侮辱 的，
三年以下有期徒刑、拘役 者 制。

罪刑法定原则禁止 推， 却允许 张解 。 骨灰解 为

， 然 越 “ ”这个词语的极 ，所以最高 检 院曾经
发布过一个司法解 [19]，认为“骨灰”不 于《刑法》 三百零二条
规定的“ ”。 于盗窃骨灰的行为不能以《刑法》 三百零二条
的规定追究刑事责 。 ， 骨 否能 解 为 ，则存 争
议。

然而， 论 盗窃 、 骨还 骨灰，其实性质上 本质区

。为 平息争论，也满 司法实 的需要，2015年《刑法修正案
（ ）》 此罪进行 修 ， 骨和骨灰 加为本罪的 罪
，也 坏 设为新的行为 式——“盗窃、侮辱、 坏
、 骨、骨灰的， 三年以下有期徒刑、拘役 者 制”。

二 的定性问题。如果买主只 单 的 买 ，
有和盗窃 者存 事 的通 ——这其实 于盗窃 罪的事后
帮助行为——由于 于 ，那么盗窃的 然也 一种 ，
的行为 有可能构成掩饰、隐瞒 罪所得罪。

新的司法解 于掩饰、隐瞒 罪所得罪也不再设定 额的要

，只要实 掩饰、隐瞒 罪所得及其产 的 益行为，妨害司法
机关 上游 罪进行追究的行为 可以构成 罪。[20] 此， 行为
论以此罪 法律 碍。

三个问题比较 异，家 出售 的 者骨灰，这一 不

构成盗窃 ， 于侮辱骨灰罪吗？

这 需要考虑盗窃、侮辱 、 骨、骨灰罪所保护的法益，
社会 益还 个 益呢？一个非常经典的案 案。 某
66岁的 出 房，拮据不 的他， 负担至 元的火化
费，含 遗 装 麻袋，沉 “ ”。 某后以涉嫌侮辱 罪
被刑拘。[21]

我认为不构成侮辱 罪。一直以来，我认为这个罪所侵 的法
益 遗 的尊严， 此 某不构成 罪。 ，后来有学 问 我一
个案件，让我发现 己之 的看法有问题。

张三出 去世 ，世上唯一的 父 ， 父 不
一个好父 ，经常殴 他， 次喝 他。后来父 冬
家 口——喝 ，冻 外。

张三后被孤儿院 养， 受 侮。 后也 不顺。张三越
越 气，觉得一切 他父 所致。 一个 ，张三喝 点 ，
父 的 掘开， 父 进行鞭 。

这个耸 听 的案件当然 虚构的， 当我听 这个案件，直

觉告诉我，这肯定 构成 罪的啊。 这侵 遗 的尊严吗？
有。张三 唯一的遗 ，他的尊严 有受 侵 。

看来这个罪所侵 的法益不 个 益，而 社会 益， 者主

要侵 的 社会 益。
 经过 细思考，我觉得盗窃、侮辱、 坏 、 骨、骨灰
罪所保护的 益应该 的 征 的尊严。

我看 的 和 的 ， 觉肯定 不一样的。
的 征，侮辱 ，其实代表着 这个 所 征的 的侮
辱，会极 冒 社会一 的 ，所以应该惩罚。

案中， 有侵 之 征 的尊严， 恰恰
的尊重。不同的 有不同的丧 风俗， 论 天 、树
、 、火 ，这些风俗 逝者的尊重。 ，张三鞭 案，
明 逝者的 渎， 然 应该以 罪论 的。

这 为什么我国刑法盗窃、侮辱 、 骨、骨灰罪放 《刑
法》分则 六章“妨害社会 序罪”， 作为一种侵 社会 益
的 罪，而非 个 益的 罪。

一个非常值得研究的问题：近 能否 由 出售 ？如果
者 有 思表示近 可以捐 者的 官， 近 可以售
卖 官 吗？能否 看作遗产，由遗 由 置呢？

《 法典》 一 零六条规定：“完全 事行为能 有权 法

主决定 偿捐 其 细胞、 组织、 官、遗 。 组
织 者个 不得强迫、 骗、 其捐 。完全 事行为能 据
规定同 捐 的，应当 面形式，也可以订 遗 。 然
未表示不同 捐 的，该 然 后，其 偶、成年子女、父
可以共同决定捐 ，决定捐 应当 面形式。”

法律说的 近 可以捐 ， 有允许出售。如果 可以

由近 出售，那么 的 征 的尊严必然被 渎，同 也会
得病 恐惧不安， 怕家 为 出售 而不尽 挽 他的 命。[22]
 ，这种行为 否构成 罪呢？我 这个问题 给 家思考。

可以肯定的 ，法律解决不 所有的问题，法律只 解决社会矛

盾的最后 段。

[17]刘桂秋：《古代的“冥婚” 俗》，《历史 观 》1987年 3期。

[18]杨 ：“盗窃女儿骨 阴婚 子破财 万入 受罚”，中国法院网，
2015-06-03。
[19]关于盗窃骨灰行为如 问题的 ，[2002]高检研发 14号。
[20]见2021年4月7日最高 法院《关于修 〈关于审 掩饰、隐瞒 罪所
得、 罪所得 益刑事案件适 法律若干问题的解 〉的决定》。
[21]盛翔：“ 令 心 ，怎能让贫穷成为一种罪？”，《新京报》
2008-11-30。
[22][美] · 伯格：《刑法的道德 》（ 四 ）， 译，商务印
馆，2014年， 242页。
精神病人的刑事责任

据报道，有一种非常奇怪的 神疾病，叫做睡眠性交症，又称作
睡眠相关的性行为，指的 者 非快速动眼睡眠（NREM） 进行
与性有关的行为， 括 不 于性交、 、性行为相关的抚摸行为
。由于这一切发 NREM 段， 者 后 这些事完全 有印
。据报道， 近年的性侵案件里，“睡眠性交症”正 成为嫌
为 己辩护越来越高发的一个词语。

2018年的一天清 ，一 持续一 的 过后，一名女 发现

己被一名 有一面之缘的 子 恩侵 。 恩的医 出庭，极
证明 恩 一名睡眠性交症 者， 且当庭提 详尽的病历 。[23]

恩的行为应当如 ，这 涉及 神病 的刑事责 问题。

很 认为 神病 不负刑事责 ，这 法律的一种误解。

神病 可以分为三 ： 一 完全 刑事责 能 的，只有

当某种 神病导致行为 完全丧 辨认能 控制能 ，才不负刑
事责 ； 二 性 神病 ， 神正常的 候 罪，应当负
刑事责 ，而且从法律规定看， 于完全刑事责 能 ； 三
制刑事责 能 ，如果 行为 未完全丧 辨认 控制能 的
神病 罪的， 于 制刑事责 能 ，应当负刑事责 ，
可以从轻 者减轻 罚。
 2017年，武 曾经发 一起面馆 案。一个姓胡的 伙子
面馆吃面，和老板发 争 ，最后这个 伙子一不做二不 ，直接
面馆老板的 给 下来， 泔 桶里。 庭审过 中， 定机构
为胡某出具 定 见，胡某韦 成 能 试IQ为69（轻度 能低
下）， 神病 刑事责 能 量表评分为25（ 分责 能 ）， 神
病 辨认能 及控制能 量表评定为38分（ 分丧 ）。被 定
于“轻度 神发育迟滞”标准， 有 神病性症 。根据 神 碍者
刑事责 能 评定指 ，胡某 被 定为 制刑事责 能 。后来被
刑缓期 行， 制减刑。[24]

那么， 恩 于哪一 呢？ 恩认为 己罹 睡眠性交症，已经

完全丧 辨认能 控制能 ， 此不负刑事责 。

恩这么做其实 于“借 杀 ”，只不过借的 己这 。

这 刑法 论中的原 由行为， 实 罪的 候不 由，
缺乏辨认能 控制能 ， 导致不 由的原 由的，
神疾病去 罪， 由 己的不 由。这 然要承担刑事责 ，
所以上述三 ，他哪 靠不上。

法院最后 认为 恩有罪， 由 即 恩能 确诊睡眠性交

症， 一天 上他喝 不 ，他喝 的， 可以成为
睡眠性交症发作的一个 。 恩 让 己陷入 能 态实
罪， 然要承担刑事责 。

不过有 从逻辑上反 原 由行为这种 论。一个 让

己陷入 能 态， 能 态的 候， 然又按照之 的预设去
实 罪， 逻辑上 不成 的。如果他会按照之 的预设来实
罪， 证明他 有 。 法律的 命 经验而不 逻辑，很
候过分的逻辑推演会 我 逼向怪 。 为 的逻辑推演，往往
提 不 定。 像搭积木一样， 觉 搭得很好， 搭得越高，
倒掉的可能性 越 。

一个 正常 态下， 己的 神病去 罪，那么当他陷入

神病 态的 候，从逻辑上说，他 不可能按照之 的预 再继续
实 罪。这个推论 不一定 合科学，这个逻辑 提本身 不
定。

家最熟 的一种逻辑推 提、 提、结论这种三段论

推 。

提：所有 会

提： 格拉底

结论： 格拉底会

看来，好像 有问题，结论 可击。

， 细 磨 磨， 会发现好像有些问题。

提，所有 会 。这个 提一定成 吗？

见 过所有的 吗？至 有见过 出 之 不 的 ，

也 有见过 之后出 的 ， 也不可能见过 世期
世 上的所有 。那 凭什么得出所有的 会 这个 提呢？

我 必须承认， 的 性 有 的，我 法推导出百分之百

绝 合 的结论，很 事后法律的推 只 一种经验上的相 合 。
 还有一个值得讨论的问题 ， 罪之后得 神病，还要负刑事
责 吗？

《 传》中的宋 题写反诗之后，为 保命， 宗建议宋 装

。“只见宋 披散 发，倒 里滚，见 宗和做公的
来，便说道：‘ 么鸟 ？’……‘我 皇 的女婿。丈
我领 万天兵来杀 ， 罗 做先 ， 道 军做合
后。与我一颗 印，重八百 斤……’”

按照现行刑法， 神病 不能辨认 者不能控制 己行为的

候造成危害结果，经法定 序 定确认的，不负刑事责 。可见，只
有 行为 有辨认 者控制能 才不负刑事责 。如果实 罪
神正常， 罪结束后罹 神疾病，这 然还 要承担刑事责
的。

张三 杀 的 候 清 的， 最后被 的 候 掉 。 这
种 况下，当然要负刑事责 ， 能否 其 刑 即 行呢？

刑法惩罚的一个重要原则， 一个 由 志的 提下选择
进行 罪， 道义上 要 他 加惩罚。这也 为什么 于一名
神病 ，如果他完全丧 辨认能 控制能 ， 这种 况下他 有
选择能 ， 他 加惩罚 不 道的。

此，从 道主义考虑，实 罪 神正常， 罪结束后罹

神疾病，虽然要承担刑事责 ， 要先治病才能 行刑罚。 为惩
罚一个 必须让他认识 己的 误。如果一个 已经进入 法知道
的 度，惩罚他， 他 化 ，他 成 的工具 。
目的，不 的 段。 这种 况下 其 刑 有
义。
 刑罚的适 混合 许 原则，其中一条 报应主义，也 我
说的以血还血、以 还 ，越 严重的 罪越要 加严重的惩罚。另
外一个 为重要的功能 于威 一 以及遏制 罪 本 的再
罪能 。惩罚一个 然 要 他当作 来进行惩罚，也 他
解他行为的 义的 况下，再进行惩罚，让他 然 ， 识 他所
下的罪行 误的。

从这个 义上来说， 刑 某种 义上也 尊重 罪 作为一个

性 的存 。不 心不 ，不见棺材不 。只有当 真正面
临 刑的威胁，他才可能真正 识 己以 下的罪行 么严
重，才会 然 。 罪 他 杀 ， 他 当成 工具， 然要
接受惩罚。 如果国家惩罚 罪 也 只 他当成威吓他 的工
具，那么也 陷入 罪 己的逻辑。 这种 况下， 其
刑其实也 法起 遏制 罪 本 的再 的作 。

此，先治病，再接受惩罚， 至先治病，病好后再 行 刑，
这不 矫 ，不 伪 ，不 浪费，而 现刑法 的尊重。

Use of ‘sexsomnia’ defence is expected to

[23]Conor Gallagher,
increase in Ireland, The Irish Times, 2018-01-13.
[24]熊浩然：“武 面馆砍 案一审宣 杀 者 刑 缓”， 面新 ，
2018-06-27。
人肉搜索的罪与罚

“ 肉搜 一案” 2008年的姜 案。女白领姜 杀之 ，

网络上写下 己的“ 客”，记录 她两个月的心 历 ，
丈夫 某与案外女性东某的合影照片贴 客中，认为二 有不正
当两性关 ， 己婚姻很 败。

之后 某受 众 的口诛 ，网友运 “ 肉搜 ” 某及
其家 的个 信息全 披露。 某不 恐吓邮件，被网 “通
缉”、“追杀”、 、 骂、威胁，很 网友 此事 某的单
位， 某 此遭 辞退。 某父 的住宅被 次骚 ，激动的网友
至找 某父 的家， 其 口 漆写下 “逼 贤妻” 字
样。此案 称催 出“反网络 ”的中国 一案。

北京市朝阳区 法院 决，两家网 侵 某的名誉权和隐

私权。法院 此案 露出的网络监 问题，向工业和信息化 发出
司法建议。这个案件让 思考道德 与隐私保护的 度 定问
题。[25]

这里的焦点问题其实 隐私权和知 权、表达 由的冲 。

的本性总 望 知道他 的信息， 不 望 己的信

息过 露。我 喜欢 探他 ， 不 己被 探，这
性。
 这个世 很 候 与 的 决，所以法律 远 一种平衡的
术。

如果隐私权只关乎私 问题的 候，此 隐私权可能 高于知

权。 如果隐私权关乎社会公共 益，比如特殊 罪 的信息能否公
布，此 可能知 权 高于隐私权。

值得思考的问题 ： 道德上可耻的 有 有名誉权、隐私权和

信息安全？

这 然 一个需要进行 益平衡的问题。

偷可以游街示众吗？婚外出轨，可以 当事 身上挂一个“奸
夫淫妇”的 子， 其 侮辱吗？ 者写上“ 某某女 为我丈
夫提 免费的 务”？再如卖淫嫖娼，可以 给个特写，公然
示众吗？

《宪法》 三 八条规定：“中华 共和国公 的 格尊严不

受侵 。禁止 法 公 进行侮辱、诽 和诬告陷害。”

即便 罪 ，也有 格尊严，也不能随 进行侮辱、诽 。为什

么现 不再 罪分子游街示众？一个重要的原 “ ”也有
他的 格尊严。

所以司法 件规定：“严禁 刑罪 游街示众。 其他已决

、未决 和其他违法 员也一律不准游街示众 变相游街示
众。”[26]

联合国《囚 待遇最低 度标准规则》也规定： 论 于已决

还 未决 ， 被送入 者 出羁押 所 ，应尽量避免公众耳目，
他 不受 形式的侮辱、好奇的 视 宣传。
 的认识能 有 的，如果 有正当的 序，我 也不能随
给 贴上好坏的标 。这 为什么刑事诉讼法有 罪推定原则，
未经 法院 法审 ， 应该被视为 罪的 。

肉搜 某种 义上 一种变相的游街示众。被搜 者 道
德上 否有 ， 怒的 绪之下，我 有 很容 只看见 己 望
看见的事 ，而 反 见充耳不 ，视而不见。

某经 一家 装店。一天她发现 己店里的衣 一件，

查看监控视频发现好像 一个身 衣 的女 偷 己的衣 。气
之下 某 取 监控视频的 面 上 “ 衣 的 偷”的
说明 字，上传 己的微 ，请 网友“ 肉搜 ”偷衣 的
偷。两天之后，被害 徐某不 受辱 杀。法院最后 认为 某
上传视频 图 肉搜 ，导致被害 徐某不 受辱 杀， 严重，
构成 侮辱罪。[27]

这种背景下，2009年《刑法》 先规定 “出售、非法提 公

个 信息罪”，2015年《刑法修正案（ ）》又 其修 为“侵
公 个 信息罪”，本罪从特殊主 为一 主 ， 可以
构成。行为 式 括窃取、出售、提 和其他 法，而且最高刑也提
高 七年。

可见，提 个 信息也构成 罪。司法解 特 规定：向特定

提 公 个 信息，以及通过信息网络 者其他途径发布公 个 信
息的，应当认定为《刑法》 二百 三条之一规定的“提 公 个
信息”。一 一 提 个 信息 可能构成 罪， 不必说向网络
上众 网友提 个 信息的“ 肉搜 ” ，这 刑法中的“举轻以
明重”原则。
 总之，所有的正义 应该按照正当 序去追 ，否则 追 正
义的 心，很有可能结出非正义恶果。

[25]高志海：“二中院开庭审 ‘ 肉搜 一案’上诉案”，北京法院网，
2009-07-14。
[26]1992年11月14日《最高 法院、最高 检 院、公安 关于 法 明
看守所 押 的通知》。
[27]《刑事审 参考》[ 1046号] 青侮辱案。
三、正义的实现
“世纪审判”辛普森案

法律中我 经常 论的正义有两种，一种 实 正义，一种

序正义。实 正义 如同一个完美的 ，它 法 及，而 序正
义 像通过 所 出的 ，必定 一个有缺陷的正义。正 为
不可能寻找出完美的实 正义，所以， 法律中， 序正义要高于
实 正义。

这 好比，当 一个非常安静的房 躺 ，不 开 设
能听 吗？ 会 说不能。 周 否有 呢？其实 有
的。只不过 为 的耳朵所能听 的频 有 ，如果不通
过特殊的设 ， 听不 的， 我 有听 不代表它不存 ，
我 必须承认 有 的。

有 的，所以 所追逐的正义一定也 有 的。我 只

能接受一个有缺陷的 序正义。当然我 要 序正义和实 正义中
寻找一种平衡， 者说我 通过 序正义来追 实 正义。 为只
有合 的 序规则，才能让我 心 去接受一个 不完美的实
正义。如果 视 序规则去追 所 的正义，那最后的结果可
能会适得其反。这 为什么美国最高法院的 法官道格拉斯
（William O. Douglas）曾经说过：“正 这种 序决定 法治和随
心所欲 反 常的 治之 的 分 异。只有严格 、坚定 遵
守严格的法律 序，才能实现法律面 平 。”[28]
 同样， 论 么严 的司法制度一定 有 的，法律正义也一定
有缺陷的，那么面 法律制度的种种不确定性，法律 靠什么来让
接受 决，从而受 约束的呢？

有一个非常经典的案件， 被称为“世 审 ”的辛普森杀妻

案（People v. Simpson）。

1994年6月12日深 ， 美国 杉矶发 一桩血案，一 一女被

杀，女的 辛普森的 妻妮可， 的 餐馆 务 高 。 定结论
示 为 上10点 10点15分之 。

辛普森不 透露他当天 上10点 11点的行踪，加上他之 有

妮可家 的记录，同 辛普森 上有 口，警 便 辛普森作为唯一
的嫌 。

杀现 也发现 辛普森的血迹，两只 有被害 血迹的 套，

辛普森的车上也发现 辛普森和被害 的血迹。

案件也有许 重要的 点：比如警 携 辛普森的血样

杀案现 停 3 ，所以辩 认为很有可能现 的血迹 警 造
假。[29]

同 ，最重要的 证之一血 套也被质 。辩 的律 让辛普森

当着亿万观众 陪审 面 一下血 套，结果 不上去。[30]

这里 涉及 序正义的一个重要特点 防止国家权 滥 ，比
如 法律的证据规则中，一个非常重要的规则 非法证据排 。也
控 提出的证据，如果 取非法 段 得的，那 应当被排
，这也 序正义为 制强 的国家权 ，避免其滥 。
 辛普森案中，法官 表示，警 有搜查许可证的 况下，
由福 独 一 辛普森住宅中搜查， 发现 血 套。同 ，当
警 抽取辛普森的血液进行化验的 候，警 拿着血液样品 有 即
化验，反而携 血样 案现 ， 停 3 。不能排 有警
栽 的嫌 。所以，法官认为证据的 集 式存 问题，应当予以
排 。这也 序正义为 避免国家权 被滥 ， 侵 公 的
由。

压 公诉 的最后一根 记载福 警官的一盘录音 。

为辛普森案中所有重要的证据 这名警官发现的， 这位警官曾有
过种 歧视的言论。[31]

这 涉及 序争议中另一个重要组成，那 一个中 的裁
者，也 双 的 关 中，需要引入一个中 的 三 ，确保
看得见的正义。

比如辛普森案， 陪审 ， 为被告 ，法院担心种

歧视的问题，还专 一个日本裔的法官来主持。所以， 序正
义中，不 怎么 化， 不能抽掉中 的裁 这一环。

这里值得指出的 ， 刑法中，“ 罪从 ” 一个基本的刑事

序规则，也 如果检 不能得 出合 怀 的证明，那 要做
出 罪的 决。面 强 的 法机关，被告辛普森明 于弱 的一
。所以，有 问 要做有 于被告的推定，其实 法律的天平朝
着作为弱 群 的这一 进行适当的倾 。 此，基于 罪从 的原
则，法院最终裁决辛普森 罪。

关于辛普森案，虽然有83%的美国 认为辛普森 此案的指控中其

实 有罪， 90%以上的 认为法院的 决 公正的。 序正义的 义
也 于追 一个 可以认可的 决结果。

辛普森案这个非常经典的案 告诉我 ，我 不能按照 以为

的 式来寻找正义，只有通过 序性的规则， 才可以接受一个有
缺陷的正义。如果我 为 追 完美的实 正义，而 视 序规则，
也许 某个个案中会实现正义， 却 开 潘 拉的魔盒， 得 一
个 辜公 有可能成为刑罚惩罚的 。

这 为什么法律中一定要禁止刑讯逼 ，许 认为：禁止刑
讯逼 的 由 为它会导致冤假 案， 司法实 中，有相当一
分刑讯逼 不会导致冤假 案，反而会 得案件得以高 及 推
进。这种刑讯逼 要禁止吗？当然要禁止。不 为它可能会导致冤
假 案，而 为它 序上不正义。

马丁· 德· 说： 段代表着正 形成中的正义和正 实现中

的 ， 法通过不正义的 段去实现正义的目标， 为 段 种
子，而目的 树。刑讯逼 有 的种子，从那里 不出正义
的 树。 论 普遍认为， 付刑讯逼 最有 的武 非法证据
排 规则。

非常有 思的 ， 辛普森案中，辛普森虽然 刑事案件中胜诉

被 罪 放， 刑事审 结束4个月后，两位 者的家 以非正常
为由起诉辛普森，要 事 偿。 这 事案件中，陪审 认
定，辛普森 两位 者的 负有 事责 ，辛普森需要 偿受害者
家庭3350万美元。

法律分为公法与私法。 法 于私法，它 的 平 主 的关
， 此 事诉讼中的证据规则 优 证据标准，换言之，只要原
告可以提出优 证据证明辛普森实 害行为， 可以胜诉。
学公式来说， 如果提出 51% 有 的证据，这个 叫优 证据，
可以胜诉。

刑法 公法，它 的 国家和被告 之 的关 ，面 强 的
国家机 ，被告 几乎 有还 之 ， 此 国家权 要加以严格的
制，避免权 的滥 。刑事诉讼中只要被告提出 不构成 罪的合
怀 ，“皮 ” 踢 代表国家的检 机关，它必须得 出合
怀 的证明去反驳被告的主张，如果达不 这种标准， 要做出
被告 有 的推定。

很 有重实 正义、轻 序正义的偏见，这种观念 需要

变的， 其很 法 员往往 为正义的化身，很 候会忽 规
则的 制。 家知道， 天 西法，这个魔鬼隐藏 个
内心深 ，凡动 者必 于 下。只有当 反转，正义的代言 成
为 下囚的 候， 才能 会 权 的 制和 序的正义有 么
重要。

辛普森的 事 有结束，2007年9月，辛普森和一群 友持枪闯

入拉斯维加斯的一所 店， 劫两名商 ，最终被 33年有期
徒刑。

有 说，这 行不义必 。 论如 ，我 必须承认法律

有缺陷的， 的认识能 有 的。我 只能通过 定的 序去追
有 的正义，离开 序， 靠 热和激 所追 的正义也许 一种
的不正义。

[28] 东来 ：《美国宪政历 ：影响美国的25个司法 案》，中国法制出版

社，2004年， 427页。
[29]李 ：《美国世 审 》， 西 学出版社，2007年， 33
页。
 [30]李 ：《美国世 审 》， 西 学出版社，2007年， 41
页。
[31]李 ：《美国世 审 》， 西 学出版社，2007年， 44
页。
二十六年了，正义的惩罚还会降临吗？

1993年10月24日，村里的两名 ——6岁的张某 和4岁的张某

伟—— 踪 。次日上午，警 村子附近的 库里发现两名 的
。

警 现 发现一个麻袋和同村村 张 环 过的工作 ，又
张 环左右 各有一道 痕，怀 遇害 挣扎 下的，遂 其
锁定为 罪嫌 。审讯期 ，张 环共做出六 录，其中有两
有罪 述， 述中杀 点、作案工具及杀 动机 有变化。
最终，两 口 成为警 主要证据，认定张 环 下 杀 罪。

1995年1月，张 环被 市中级 法院以 杀 罪一审

刑，缓期两年 行。同年3月， 西省高院以“事实不清，证据不
”为由 销 一审 决，裁定 中院重审此案。2001年， 市
中院 张 环案作出终审 决，维持 “ 刑，缓期两年 行，
夺政治权 终身”的 决。

张 环 刑期 一直 诉，主张 己的两 有罪 述 警
刑讯逼 下做出的， 诉 中详述 刑讯逼 的经过。 周他
给相关 诉单位写一 信， 出的上诉信， 计至 有 。

2020年8月4日， 西省高院再审后认定被告 杀 罪的事

实不清、证据不 ，按照 罪从 的原则，不能认定其有罪。
 至此，张 环 去 由9778天， 26年，成为迄今为止被羁押
最 的 冤者。[32]

张 环出 家， 妻宋 女 着儿子 来相聚，话未出口，竟
欣交集 倒 。她知道 己与张 环今 定 缘 ，短 的
相聚后她还得离开，而“他 出来 ，却还 一 所有”。

她说张 环欠她一个拥抱，“这个抱我 好 好 年。从他

，我总 抱， 看守所里去看他也 有抱，那次 话也 有抱。
我非要他抱着我转”。

看过这段视频的 ，很 不为之动容 。而所有的眼 源

26年 那桩冤案。张 环接受 访 说， 己曾受 六天六 的刑讯
逼 ， 至被放 咬，他 望追究相关 员的责 。

问题 ，26年过去 ，即便当 刑讯逼 的事实成 ，这种 罪

还会被追究吗？根据以往的司法实 ， 案恐怕 “不会”。 一些
似案件中，即便认定刑讯逼 的存 ，司法机关 会 为刑讯逼
已过追诉 而不再追诉。

，这种做法 不合 。

《刑法》 二百四 七条所规定的刑讯逼 罪，基本刑 三年以

下有期徒刑 者拘役。如果出现致 残、 的特殊 况，则转化
为 害罪、 杀 罪从重 罚。 此，如果 有转化 的特殊
况，刑讯逼 追诉 年。

，《刑法》 八 八条 二 又规定 一种追诉 延 的

制度：被害 追诉期 内提出控告， 法院、 检 院、公安
机关应当 案而不予 案的，不受追诉期 的 制。
 这个规定的 法 衷 为 解决老百姓告 的问题。 当年
修订刑法的 候， 众告 的现 非常 出，各级司法机关经常
互相推 踢皮 ，以致过 追诉 。 此，刑法规定当 众向司法
机关提出控告，司法机关应当 案而不 案的，追诉 可以
期 延 下去。

也 说，如果被告 者辩护律 追诉期 内曾向司法机关提

出被告有被刑讯逼 的 ，司法机关 不能置之不 。如果司法机
关应当 案而 有 案，那么 相关 员的刑讯逼 行为 不再受追
诉 的 制。

有 也许会问，追诉 延 的规定 1997年《刑法》的规定，

于1997年《刑法》 的行为 否也可以适 呢？ 此问题，确
实有一定争议。

1997年《刑法》出台后，最高 法院《关于适 刑法
规定若干问题的解 》曾规定，追诉 延 的规定 之 的行为
有溯及 。[33]

，2014年全国 法工委作出的《 刑事追诉期 制度有关

规定如 解适 的 见》却认为： 1997年 发 的行为，被
害 及其家 1997年后刑法规定的 内提出控告，应当适 刑法
八 八条 二 的规定，不受追诉期 的 制。

表面上看，一个 从旧原则，一个 从新原则。这应该如 取舍

呢？

追诉 主要 一种 序性规则， 序性规则一 应该 取从
新原则。比如，2015年《刑法修正案（ ）》考虑 网络诽 侮
辱中，被害 很 集相关证据，所以规定通过信息网络实 侮辱、
诽 行为，被害 向 法院告诉， 提 证据确有 的， 法
院可以要 公安机关提 协助。

这种 告罪条 的修 加 被告 告诉风险， 被告 不
， 《最高 法院关于〈中华 共和国刑法修正案（ ）〉
问题的解 》却认为这个修 可以溯及 往。 似的规定还
有 虐待罪 告条 的修 ，也 被告 不 ， 司法解 同样认为
可以溯及 往。

同 ，从罪刑法定的 神出发，追诉 延 的规定也应该 取

从新原则。罪刑法定的 神 于 制权 ，为保 于弱 位的普
通公 的基本权 ，有必要 公权 加以适当的 制。 凡 踏公
基本权 的行为，即 发 “不违反实然的国家法律”，也应
当受 制裁和惩罚，这可以看成 从旧兼从轻原则的一个 外。追诉
延 的规定旨 防止公权 踢皮 ，本身 权 的一种约束，
允许这个条 溯及 往，与罪刑法定的 神相一致。

事实上，当 的司法机关 从旧原则和从新原则之 取的 一

种折中式的变通。2019年6月4日最高 法院研究室《关于如 解
和适 1997年刑法 二条 一 规定有关 问题征 见的
》表明：1997年刑法 行以 实 的 罪行为，1997年刑法 行以
后仍 追诉 期 内，具有“ 检 院、公安机关、国家安全
机关 案侦查 者 法院受 案件以后，逃避侦查 者审 ”
者“被害 追诉期 内提出控告， 法院、 检 院、公安机
关应当 案而不予 案” 形的，适 1997年刑法 八 八条的规
定，不受追诉期 的 制。1997年刑法 行以 实 的 罪行为，
1997年刑法 行 已 过追诉期 的， 否追究行为 的刑事责 ，
应当适 1979年刑法 七 七条的规定。
 这个 和全国 法工委的 基本相似，也 区分两种
况，一种 况 1997年之后提出控告的 候仍然 追诉 之内，
可以适 1997年刑法有关推 踢皮 不受追诉 制的规定， 如
果提出控告的 候已经 出追诉 ，则不能适 这个规定。比如，
张三1988年实 害致 ，追诉 为20年，现 被害 家
2007年向司法机关报案，司法机关 有受 ，由于2007年仍然
追诉 的20年内，所以，这 不受追诉 的 制，可以一直追诉
下去。 如果被害 家 2010年才提出首次控告，司法机关拒不
受 ，由于 次控告的 点已经 过 追诉 ，那么 不能适
八 八条 二 的规定。

的有 性决定 的司法制度只能寻找有 的正义，这种

有 的正义之所以能 为 所尊重， 为它 通过正当 序所达
至的正义。

如果 视 序规则追 实 正义， 似张 环案的 会不

重演。正 这个 义上， 序往往比实 承载 的刑事正义。
美国最高法院 法官杰克逊（Robert H. Jackson）曾说过：“ 序的
公平性和 定性 由不可 缺的要 ，只要 序适 公平、不偏不
倚，严 的实 法也可以忍受。”[34]

远比戏 诞与沉重， 诞不 让我 绝望，而 让我

重新滋 气与信心。

有很 友认为迟来的正义 非正义， 我总觉得迟来的正义比

远 不 的正义要强。我 然相信正义的存 ，看见的不 相
信， 看不见的才需要相信。

所以，冤案的制造者会受 正义的惩罚吗？
 [32]张胜 ：“被羁押9778天后，张 环 罪 放”，《新京报》（ 事版）
2020-08-04。
[33]该解 规定： 于行为 1997年9月30日以 实 的 罪行为， 检
院、公安机关、国家安全机关 案侦查 者 法院受 案件以后，行为 逃避
侦查 者审 ， 过追诉期 者被害 追诉期 内提出控告， 法院、
检 院、公安机关应当 案而不予 案， 过追诉期 的， 否追究行为 的刑事
责 ，适 修订 的刑法 七 七条的规定。
[34] ：《 序正义的哲学基础》，《比较法研究》2003年 1期。
踹伤猥亵者，见义勇为的尺度

2020年6月1日，湖 ，17岁女孩杨某和 同学胡某 商 逛

街 ，杨某 雷某 碰 其胸 ，怀
。她查看监控后报警， 警 ，涉事 子 然逃 。胡某追至
商 外停车 ，两次 踢雷某， 未踢中， 三次 踢雷某致其倒
受 。经司法 定：雷某右肱骨 碎性骨折、右股骨粗 碎性
骨折，上述骨折 为新鲜骨折，两 损 分 构成腿 一级。

事 两个 月，胡某的父 然 一 拘 通知 称，胡某
涉嫌 害（轻 ）罪于8月21日19 被刑事拘 。随后，“踹
同行女孩 出‘咸 ’的 子，该被刑拘吗？”成 网上的热
话题。

引发 关 和激烈讨论后，案 向出现 逆转： 市公

安 已责令冷 滩分 销案件， 即解 踹 者胡某的刑事拘
，提级由市公安 重新 查。 雷某 他 的违法行为，冷 滩
分 据《治安 罚法》 行政拘 15日。[35]

这 一起关于法治社会如 合 进行私 的经典案 ，通过

这起案件，我 能 厘清法律中一些耳熟能详却不一定真正 解的专
业名词。
 这不是正当防卫，是什么？
正当防 为 国家公共 益、本 他 的 身财产 其他
权 免受正 进行的不法侵害，而 取的制止不法侵害的行为。

胡某的行为不 于正当防 ， 为不法侵害已经结束 。据报

道，胡某 女同学被 ，而与 者雷某发 争 ， 后者试图逃
离 其踹 。踹 的行为发 停止之后， 然不法侵害已经
结束 ，事后的这种 击行为当然不 合正当防 的 条件，不具
有防 性质，不成 正当防 ，也不 防 过当。

然如此，警 最 认定胡某涉嫌 害致 轻 其刑事

拘 ， 否 合 的呢？ 然也不 。

我国刑法虽然只规定 “正当防 ”和“ 急避险”两种法定的

排 罪性的事由， 刑法 论中存 量 法规的违法 却事由，
比如法令行为、正当业务行为、得 被害 承诺的行为 ，允许公
急 态下私 。

这些 法规的违法 却事由 道德 予公 的权 ， 一定
度上缓和 机械的严刑 法。比如行为 他 发现 己被偷的摩
车， 有报警 骑 来，表面上虽然 合盗窃罪的构成要件，
本质上 于 ， 一种被许可的行为。

本案，胡某的行为虽然不 于正当防 ， 具有扭送的性

质。扭送 于法令行为， 一种重要的违法 却事由，比如 有经
过被害 家 同 的 况下法医 然解 被害 ，表面上虽然
合侮辱 罪的构成要件， 然不构成 罪， 为解 法医
基于法律、法令、法规的规定所实 的行为。
 而根据我国《刑事诉讼法》 八 四条， 于有下列 形的 ，
公 可以 即扭送公安机关、 检 院 者 法院 ，
其中之一 “正 实行 罪 者 罪后即 被发觉的”。 此，
如果胡某欲 者送交公安机关而被拒绝，由此引发的强制行为
于法律规定的扭送行为。

当然，扭送的 段不能 过必要的 度，否则 于扭送过当

。据警 通报， 者 试图逃离 ，被胡某踹成一级轻 。所以
这里的问题 ： 扭送过 中导致他 轻 否 过必要 度？

关于这个问题，历来存 “行为正当说”和“结果正当说”之
争。 者 “事 ” 取一 进行 ，后者则从“事后”开
启 性 视野。那么，法律应该 取一 标准还 性 标准呢？

应该说，上述两种 有各 的相 合 性，而法律 远 一
平衡的 术。比如《刑法》 二 条 三 规定，“ 正 进行行
、杀 、 劫、强奸、绑架以及其他严重危及 身安全的
罪， 取防 行为，造成不法侵害 的，不 于防 过当，不负
刑事责 ”， 取的 “行为正当说” ；同 《刑法》 二 条
二 一 罪的防 度仍然要 不能“明 过必要 度造
成重 损害”，似乎又 “结果正当说”的 。

此案中，即便认为胡某的扭送行为 越 必要 度， 于扭
送过当，那它和防 过当一样， 司法实 中 于“过 ”，而“过
” 轻 不构成 罪的。也 说，即便按照扭送过当 ，胡
某的行为也不构成 罪，不宜 其进行刑事拘 。

假想的扭送
 也许有 会有不同 见，认为《刑事诉讼法》所 的“扭送”
的
罪之 ；本案中， 者只 公众 所 ， 未实 强
制 ，其行为 违法行为， 不构成 罪，而 于违法行为不
能“扭送”。

这里需要 的 ，公众 罪的 解 不一定要达 专业的

度。比如一个13岁的 孩正 实 杀 ，虽然他不负刑事责 ，
公众 否可以 此杀 者进行扭送呢？当然可以。

退一步说，即便 “扭送”的 定为刑法 义上的 罪，胡

同学的行为也 于“假 扭送”，也 主观上 罪分子扭送至
司法机关， 客观上所扭送的 实 治安违法的行为 。

刑法 论中，这 于假 的正当化，假 防 、假 避险、假

此列。刑法学 的主 观点认为，当一种假 正当化
具 合 的根据 ，可以排 罪责。通俗 说，假 正当化一 可以
排 ，如果存 过 ，可以构成过 罪；如果 有过 ，那么
外事件。

比如便衣警 徒， 张三误认为警 坏 ， 警 进行
殴 ， 警 成 轻 ，这 于假 防 ，由于过 轻 不
合刑事责 ，所以这 于 外事件，不构成 罪。

又如李四的摩 车被盗，次日 家发现 己的摩 车，于

骑 家， 后来又发现不 己的摩 车，这 于假 ，虽
然客观上有盗窃行为， 主观上 有盗窃 ，所以不构成 罪。

此，即便 扭送 定为 罪的行为，胡同学的行为也可以
视为假 扭送，可以排 罪 ，而由于过 轻 不负刑事责
， 此不构成 罪。
 所以， 论 胡某的行为 解为“扭送”“扭送过当”，还
“假 扭送”， 于其造成 者轻 的行为，其实 有必要以
罪论 。

刑法 最严 的惩罚 段，这种惩罚必须具 道德上的正当性，

虽然一种违反道德的行为不一定 罪， 一种 道德上被 励的行
为一定不 罪。

法 的德国， 从 斯·韦 [36] 提出社会相当性

论， 刑法中必须考虑道德规 的要 已然成为德国刑法 论的重要

特征。当 ，德国刑法学的主 观点认为，刑法的目的应当由原来单
一的法益保护转变为保护法益和维护社会道德 举。

日本，虽然“行为 价值”和“结果 价值”曾经有过激烈的

争论， 从20世 90年代起，两者的 逐渐趋于平息。越来越 的
学者 识 ， 刑法中 不能完全排斥道德主义，刑法以及作为刑法
行者的国家 必须接受道德的约束。

的国家，至 消极的道德主义，即 道德规 作为 制

罚的 据， 被普遍接受的。

论如 ， 行 不能论以 罪，否则违法 非不义，反而成

为 耀 。司法 动不 运 ，必须考虑 众的道德 的行
为，唯此才能保证司法的公信 。

刑法的合 性不 来 形而上学的推 ，而 来 它所 务的道

德观念。如果法律过于刚性，司法的作 不 让它 加刚硬，而 要
道德的润滑 让法律柔软，满 众的常 常 。

这里，我 援引 国刑法学家詹姆斯·斯 《 由·平 ·

》一 的话：“ 况下， 法 要适应一国当 的道德
准。如果社会 有 不含 普遍 责某事，那么 不可能 它进行
惩罚，不然必会‘引起严重的虚伪和公 ’”。

[35]唐 涛：“冷 滩区胡某某 案提级由 市公安 重新 查”，

新 网，2020-08-26。
[36] 斯·韦 （Hans Welzel，1904.3.25—1977.5.5），德国刑法学家
和法哲学家。曾参与《德国刑法典》的修订。代表 作有《论目的行为论》《 然
法与实质正义》 。
优势证据与合理怀疑：锤杀案中的证明难题

2020年12月，重庆女子刘某会凌 杀丈夫一案引发讨论。

检 指控，2020年7月8日23 至9日凌 3 许，重庆梁平区45岁女子

刘某会的再婚丈夫 某 欲性侵其女儿 某，被刘某会制止。刘某会遭
某 殴 。4 许，刘某会持 次击 俯 床上的 某 ，致其
。刘某会被诉 杀 。[37]

“该女子 否构成正当防 ”成为庭审焦点。而问题的关 于，

者 某 案发当 否已经睡着？如果还未入睡，不法侵害 仍然 于
正 进行中，刘某会的行为 可能论以特殊防 ，不构成 罪。 如果
某 已经睡着，那么不法侵害已经结束，刘某会的行为可能 于事后防
。

当然，事后防 不必然 于 杀 ，如果出现认识 误， 于假

防 ，也可能以过 外事件论 。控辩双 于 者 否睡着争辩
不 ，有学者认为如果公诉 有 证据证明 者 某 案发当 已
睡着，即不法侵害确实已经结束， 应作出有 于被告 的认定。

于这种观点，学 也不乏质 的 音。这里涉及正当防 的证明责

的问题。证明责 一 可分为提出责 与说 责 。 者指刑事诉讼的
当事 提出证据 己的主张成为争议点的责 ，后者则指主张一 提出
证据说 审 者 己的主张为真的责 。法律问题不可能像 学公式那么
准。
 当 ，关于证明责 分 的原则和标准 世 存 争议：

第一种是犯罪构成标准。这种标准认为控辩双 应承担提出责 与
说 责 。这种标准主要盛行于普通法 ， 其 美国。

普通法 的 罪构成 论 一种双 结构， 括本 要件与辩护要

件， 者 括客观行为和主观 图，后者 括各种辩护事由，如正当防
、认识 误、 神病 。这种 罪构成 论 一种入罪与出罪的二元
模式，其最 出的特点 充分 司法 源 抗国家的刑罚权，
发挥被告 及其辩护 的积极性， 动态中实现国家权 和个 由的平
衡。

控诉 于本 要件要承担两种证明责 。首先，控诉 必须 本
要件的 个要 提出相应的证据；其次，为 达 被告 定罪的目的，
其证明标准还应达 出合 怀 的 度。 于辩护 由，普遍认为应当
由被告 承担提出证据责 。被告 须先行提出存 辩护 由， 提 相
应的证据，如证明行为 正当防 。

当然，被告 所提及的证据只要让 相信控诉 关于本 要件的证明

存 合 点即可，也即引起合 怀 。如果他不提出相应的证据而 提
出 请，法官 不会 此主张提交陪审 裁决。

比如张三 光天化日下杀 ，最后他辩解说：“我以为 只

。”这种认识 误的辩解太过 ，根本 有达 引起 合 怀 的
度，法官根本 不会考虑这种辩解。 如果张三的辩解 ：“我当
边 ，有只 拱我，我非常 气，拿石 砸 ，后来才发现
个披着 皮的 里面 验 。”如果存 相应的事实，这个辩
解 可能达 合 怀 的 度，那么这个辩解 可以作为辩护 由 法
官考量。

于辩护 由的说 责 ，则存 较 的分歧，有些司法区认为，被

告 必须提出优 证据证明这些辩护 由。 不太 准的百分比来说的
话，如果说合 怀 概 30%的可能性，那么优 证据 得 51%的可能
性。 也有不 司法区认为，被告 需承担说 责 ，换言之，只要被
告提出存 正当防 的辩护 由，这种辩护 由达 让 产 合 怀
的 度，那么 应该由公诉机关承担 出合 怀 的说法责 来反驳辩
的 由。

第二种标准是无罪推定原则。这 刑事诉讼中的基本原则，指
未经法定 序 实 法被确定有罪以 ， 应当被推定为 罪。

根据 罪推定标准，控诉 须承担被告 有罪的证明责 ，控诉 应

证明被告 道德上可 责性的所有要 。 罪推定标准反 区分本 要件
和辩护 由，认为有些辩护 由与 和道德上可 责性的关 分密
切，要 被告 承担说 责 违反 罪推定原则。

罪推定标准 法 比较普遍，比如德国，其 罪构成由构成要

件该当性、违法性和有责性三个 次递进的结构组成。控诉 不 构成
要件该当性负有提出责 和说 责 ，同 如果由该当性推定成 的违法
性和有责性出现 问 ，不论这种 问的产 被告 的主张和举证引
起还 控诉 提出的证据而引起， 应当由控诉 承担说 责 ，如果
控诉 不能排 这些 问，法官 应作出有 于被告 的 决。

这两种标准 存 一定的问题。 罪构成标准当 所面临的 主要

于本 要件与辩护 由的 分 不清晰，导致证明责 分 上的
。从表面上看，本 要件 肯定性的入罪要件，辩护 由 否定性的出
罪要件， 白之 ， 渭分明。然而， 具 作 两者往往存 中
。由于本 要件和辩护 由本身 模 ，如果认为辩 需要承担辩护
由优 证据的说 责 ，那么证明责 可根据 分 。

比如被告 不 ，这似乎 本 要件的否定事由，那它 本 要

件，还 辩护要件？又如认识 误，这 导致 罪 的排 ，这 本
要件，还 辩护要件？这 不 争议。
 此， 法者完全可能 本 要件贴上辩护 由的标 分 证明
责 。比如， 法者 可以 强奸罪中“被害 的不同 ”作为本 要
件，从而由公诉机关承担 出合 怀 的说 责 ，也可以 其视为辩护
由，由被告 提 优 证据 此加以证明。 至可以 杀定义为造成
他 的行为，于 让被告 承担证明他不 出于恶 之辩护 由的说
责 。

正 为这种 ，所以 罪推定标准反 区分本 要件和辩护

由。不 原来 取 罪构成标准的国家，如普通法 的 国和加拿 基
本上放弃 罪构成标准，倒向 罪推定标准，认为 于辩护 由被告
只负有提出责 ，而不应承担说 责 。

根据 罪推定标准，控诉 必须承担被告 有罪的证明责 ，被告

需承担 要 的说 责 。从表面上看， 与 罪构成标准的 决
中， 罪推定标准似乎 全胜，然而现实 非如此。首先， 罪推定标
准存 量的 外规则，也即所 的举证责 倒置。比如加拿 和 国虽
然已经倒向 罪推定标准， 法律和 中却仍有 量的 外规则，要
被告 承担说 责 。如 国 2002年通过兰伯特案件（Lambert）和卡
斯案件（Carass）确 罪推定标准， 如一年后的《性 罪法》
（ Sexual Offences Act , 2003）又规定， 法定强奸罪中被告 不 负
有提出责 ，还要承担说 责 ，被告 必须提 优 证据说 陪审 相
信他以为女 年 已经达 16岁。

其次， 罪推定标准让控诉 承担的举证责 过重，往往矫枉过正，

导致 法者取消某种辩护 由，这 于被告 为不 。比如， 性侵
罪中，得 女 同 一种辩护 由，有些 为 规避控诉 的证明责
，而 此罪完全视为 罪，只要行为 实 行为，性行为
构成 罪，得 女 同 不再视为一种辩护 由。这正如美国最高法院
特森案所指出的：正当 序条 不能让国家置于这样的选择： 者抛弃
这些辩护 由， 者为 取得有罪 决而反证辩护 由不存 。[38]
 普通法 之所以 撇开传统的 罪构成标准， 于如果辩护 由
由辩 承担优 证据的说 责 ，有 辩 会非常不 ， 至导致辩护
由 事实上不再存 。 如果按照 法 的做法，彻底 倒向 罪
推定，辩 需承担 辩护 由的说 责 ，那么又可能矫枉过正，导
致 法机关干 法律上取消某种辩护 由。

比如，为什么很 国家不承认法律认识 误这种辩护 由？ 于如

果认可它的存 ，会让控诉 承受 证明的重担。一种 妥的 法
两种标准中 取一个平衡点。合 的证明责 标准要同 合诉讼公正和
的要 ，兼顾惩罚 罪与保 权的诉讼 命。

首先，它应当合 区分本 要件和辩护要件，尽可能 避免两者之

存 过 的模 。其次，能吸 罪推定标准的合 成分，避免其
不 。根据 罪推定标准，与 罪有关的要 原则 应由控诉 承担证明
责 ，被告 只 外事由有一定的证明责 。同 ，控诉 按照 性的
客观一 的标准证明被告 有罪，被告 主观所独知的个 化事由应当
由其 身承担证明责 。

此， 罪构成 论应当 现这种原则与 外、客观与主观的 次性

要 ，从而合 分 证明责 。借助 法 的递进式 罪构成 论可以
弥补普通法 罪构成标准的不 。这种 罪构成 论由构成要件该当
性、违法性和有责性三个 次递进的结构组成，不 能 比较清晰 区分
本 要件和辩护要件，还能 现证明责 所需要 次性安排。

行为一旦具有构成该当性， 可推定具 违法性和有责性。控诉 通

常只 罪构成该当性承担证明责 而 需证明违法性和有责性。只有当
诉讼中出现 者被告 提出 违法 却事由 责 却事由可能存 的
证据， 得违法性和有责性的推定出现 点，控诉 和被告 才可能出
现证明责 分 的问题。

具 而言，当行为 合构成要件该当性， 推定具有违法性和有责

性， 此 要从反面来看 否存 违法 却事由，如果行为不具有违法
性，也 需再进行下一步 。构成要件该当性和违法性的 一种
客观一 的 。

如果行为具 构成要件该当性、违法性，那么 要深入行为 的内心

深 ，进行有责性的 ，也即要 行为 否有责 却事由，这种
责 然 一种主观化的个 。同 ， 法 于 罪排 事
由分为违法 却和责 却，正好 应于普通法 的辩护 由的正当化事
由和可得宽恕事由的区分。

违法 却和责 却 有必要 取同样的证明责 标准，毕竟 者

一种一 化 ，后者 一种个 化 ，需要考虑行为 的个 化
况。 于 者认定而言，控诉机关有优 ， 于后者的认定，辩
身有优 。

总之，法律 远 一种平衡的 术，如果辩 需承担 辩护 由

的说 责 ，这 控 也可能 一种不可能完成的 务， 极必反的结果
反而会导致辩护 由的取消，给辩 来 的不 。 此， 妥的做法
辩护 由区分为违法 却和责 却，辩 于违法 却事由 有说
责 ，只要承担合 怀 的提出责 ，证明责 转嫁至控 。
于责 却，辩 然需要承担优 证据的说 责 。
 本 最 的案件， 于 者 否睡着，辩 只需要提出让 产
合 怀 的证据，主张 某 仍然 于清 态，如果公诉 有 越合
怀 的证据反驳辩 的主张，那 应作出有 于被告 的认定，认为不
法侵害仍 继续，从而认定本案 于正当防 。

事务 变万化， 性的有 性决定 法律所追逐的正义 有

的。法律的正义不可能 完美的正义，有 追 最优选择反而会事与
违， 至适得其反。我 望本案 现行的法律的框架内能 寻找 一个
相 较优的选择，让 众朴 的直觉与法律的专业 不会相去 远。

（本文节选自拙文《犯罪构成与证明责任》，原载《证据科学》2016年第4期）
[37] 寅宗：“专家 ‘女子凌 捶杀丈夫’： 否构成正当防 的关 什
么”，澎湃新 ，2021-01-01。
Criminal Law
[38]Wayne R. LaFave, , Fourth edition, West Group, 2003, P60.
与智力残障女孩结婚构成强奸罪吗？

2021年3月， 驻马店 阳高店 一名 残 的22岁女孩嫁给

55岁张姓 子一事，引发网友关 。网传视频中女孩和 子 喜
，女孩哭 不停， 子 不 拿着 替她 拭 。[39]

网友质 女孩 否同 结婚， 者说 残 否有性同

能 ， 至有法律 认为，张某涉嫌强奸罪。这种观点 值得我
思考的。

心 不全之 ，一 缺乏 性的 解能 ， 而不能 性行为作

出有 的同 。为 保护弱 群 的特殊 益，防止有 被害
心 缺陷来 取性 益，各国一 与这 群 发 性行为视为严
重 罪。如日本刑法 178条，“ 心神丧 不能抗拒 之心神
丧 不能抗拒而为 行为 奸淫之者”，按强制 罪 强奸罪
罚。

我国刑法 此 况虽未明 规定， 1984 年 司 法 解 写

道：“明知妇女 神病 者 者痴呆者（ 度严重的）而与其发
性行为的，不 罪分子 取什么 段， 应以强奸罪论 。”这个
司法解 虽然已经 ， 仍然具有参考价值。

上述解 遵循的 缓和的家 主义 念—— 于心 不全之 ，

法律应当像家 一样，通过 制他/她 的 由来保 他/她 的福
祉，以防止强者 弱者的 。与心 不全者发 性行为可能受 法
律的惩罚， 客观上 制 这一群 的性权 ，然而，法律的目的
不 于干涉 夺他 的性权 ，而 于保护该群 的 益不受他
掠夺。

换句话说，如果与心 不全者发 性关 之 有 后者的弱

位，那么 不上性侵 一说，法律 这种私 也 不应干
涉，否则 心 不全者正当权 的 夺。

这正如 法认为 神病 事权 能 一样，法律也 非 夺

神病 的权 ，而 害怕有 会 神病 的缺陷造成交 的不
公平。 此，当交 行为 神病 有 ，那么这种交 行为则可能
有 的。

总之，法律不应该完全禁止心 不全者的性权 ，否则 通过

保护来 夺他/她 的 由。只有那些 心 不全者的 才应当受
惩罚，也只有那些确实不能 解性行为 义、 有性同 能 的病
才需要法律的特殊保护。

那么，如 解性同 能 呢？心 不全者 否一概 有性同

能 ？

1984年司法解 痴呆者 定为“ 度严重的”。世 组织

残疾分为四级：一级 残疾，即极重度 残，IQ值 20 25
以下，终 全 需由他 照 ；二级 残疾，即重度 残，IQ
值 20—25 25—40之 ， 能 即 经过训练也很 达 ，
仍需要他 照 ；三级 残疾，即中度 残，IQ值 35—50 40—
55之 ， 能 分 ，能做 单的家务 动，具有 步的 安
全常识；四级 残疾，即轻度 残，IQ值 50—70 55—75之 ，
适应行为低于一 的 平，具有相当的实 技能，能承担一 的家
务 动 工作，经过特 育，可以 得一定的 读和计 能 ，
周 环 有较好的辨 能 ，能比较恰当 与 交往。 然，不同级
的 残疾 于性同 能 的影响 不一样的。

残疾 的性同 能 ，不 要考虑医学标准，还
要考虑心 学标准。 于心 学上 的具 标准，各国做法不尽相
同， 致形成 如下观点：①被害 否能 表达出 己 事 的
；②他/她 否能 解行为的道德 性；③他/她 否能 解性行
为的性质（性行为这个事实本身以及性行为与其他行为完全不同）以
及可能的后果；④他/她 否能 解性行为的性质。[40]

国家和 区会 三和 四种标准中“二选一”。这两种标
准的细微 于——根据 三种标准， 有性同 能 之 不 不
能 解性行为的性质，也缺乏 这种行为后果的认识；而根据 四种
标准，只要 法 解性行为的性质，那么 可以认定被害 有性同
能 。

此，如果某 由于 神疾 ，不清楚性行为的性质， 却清
楚 知道这种行为会导致怀孕 染性病，那么根据 三种标准，他/
她有性同 能 ，而根据 四种标准则 性同 能 。哪种标准 为
合 ，这 一个需要 重思考的问题。

需要再次强 的 ，法律 残疾 的特殊保护 为 防止

有 他/她 的弱 位 取性 益，而非完全 夺他/她 性的
积极 由。 此，如果行为 有 被害 的弱 位，那么这种
非强制的性行为 不应该受 法律的干涉。根据这一结论，至 可以
形成两个推论：
 其一，行为 必须 一定的 罪心态的 下与 残疾 发
性行为，才存 缺陷的可能，而如果根本 法知道
残疾，那么也 不存 罚的 提。

其二，与 残疾 婚姻内发 的性行为一 不应该看成

罪。一 说来，婚姻内所发 的性行为不存 缺陷的 况，
而 有侵 的性 治权，所以不具有惩罚的正当性。

具 说来，这又可以细分为如下几种 况：被害 婚 有
残疾，而行为 不知， 结婚之后才发现 残疾， 仍然与之
性交，性交的发 有 缺陷， 此刑法 这种私
不应该干涉；被害 婚后 残疾，病后夫妻双 仍有性行为的
发 ， 此 况，也不能以 罪论 ；行为 知道 残疾，
仍然与之结婚，婚后与之发 性关 。

然， 三种 况与 两者不同，婚姻的成 缺陷，
性行为的发 然也 缺陷， 而 残疾的性 治权有
一定的侵 。 ，如果 刑罚 段 此加以制裁，反而会 被害
照 ， 其 为不 。 此 于这 行为，虽然可以 罪论 ，
行为 也许可以免于刑事 罚，让法律 果不至偏离 众的常
常 。

作为法律 ，我 常怀有一种偏见，认为法律可以解决所有的
社会问题， 这只 一种职业 。 于 似案件，法律能 提 的
解决办法其实很 ，这 为什么德国刑法学家李斯特[41]会说：最好
的社会政 才 最好的刑事政 。

此刻，我坐 温暖的 房 写这 章， 觉 己 残疾
充满着同 与怜 。 ，抽 的关 与具 的帮 之 的 离也
许比从天 远。
 有一位我非常 的学术榜样，曾经 耶鲁 学和哈佛 学
， 他后来放弃 职，投身于 的照顾，这种从抽
具 的关 也许才 似问题的 。

论如 ， 此案能 引发 的思考，身 行，真正关心身

边的 残疾 。

[39] ：“ 子 应‘娶 女孩’： 父 要彩礼，让我 她好

行”，澎湃新 ，2021-03-01。
Rape And The Legal Process
[40]Jennifer Temkin, , Oxford University
Press, 2002, P113.
[41]弗兰 ·冯·李斯特（Franz Ritter von Liszt，1851.3.2－
1919.6.21），德国刑法学家，刑事社会学 创始 。
韩国N号房事件的N重罪

2020年3月，韩国N号房事件被 光，震 全 忙于抗 的

。 “N 号 房 ” 聊 天 室 起 源 于 2018 年 12 月 ， 创 建 者 godgod 以 “1 号
房”“2号房”的 式命名和运 约8个房 ， 此被统称“N号房”，
个聊天室有3—4名受害者。[42]

2019 年 2 月 ， watchman 接 张 聊天室。9月， “

”加入 聊天室的运 ，创办 “ 房”聊天室。“ ”通过
社交平台上发布高薪兼职 告吸引年轻女性，骗取受害者的裸照
不雅视频，同 另一个聊天群里直 己聊天过 录制视频提
下载。如果受害女性试图逃 ，“ ” 以不雅视频、裸照和公开
个 信息进行威胁，迫 其继续拍摄视频。

据内容 度，“ ” 付费聊天室分为三个 级，分 取

20万—25万韩元、70万韩元、150万韩元的虚拟货币作为会员费。“
” 女性进行性威胁得来的照片、视频 发布 聊天室中，
至进行直 ，受害 被要 身 上刻字、食 饮 、 虫子放入
性 官，以及侵 己的幼年 ， 分受害者亦于 下遭受性侵，
一些聊天室 至 性侵行为进行录影上传 至直 。

N号房事件中，已知受害者 达74 ，其中有16名未成年女性，

年 最 的受害者年 11岁。
 2020年11月26日，韩国首 中 法院 “N号房”一案进行
一审 决， 主 “ ”有期徒刑40年， “N号房” 罪 伙
定性为 罪集 。另有其 名共 刑5—15年不 。2021年4月8
日，创建 godgod一审被 34年。[43]

N号房案件非常令 震 ，一审 决后，也有 友问我，如果这种

案件发 我国，应当如 。

我 这至 涉及两 主 ：一 组织者，二 观者。

组织者涉及性 罪以及传 淫 品两 罪。 据我国刑法，

性 罪主要 二百三 六条规定“强奸罪”和二百三 七条规定
的“ 罪”。

N号房案件中，组织者胁迫受害者发 性关 ，那直接可以构成强
奸罪，而且从媒 的报道来看， 概有26万 观看 这些恶性的直
视频。问题 于，网络 能否解 为公共 所，从而适 公共
所当众强奸妇女、幼女的条 ？如果可以，那 于强奸罪的加重
，可以 10年以上有期徒刑、 期徒刑和 刑。

2013年最高司法机关曾经发布过《最高 法院、最高 检
院关于办 信息网络实 诽 刑事案件适 法律若干问题的解
》，其中 认为“网络 ” 于“公共 所”， 此编造虚假信
息， 者明知 编造的虚假信息， 信息网络上散布， 者组织、指
员 信息网络上散布，起哄 事，造成公共 序严重混乱的，可
以按照《刑法》 二百 三条 一 四项的规定“ 公共 所起
哄 事，造成公共 所 序严重混乱的”，以寻衅滋事罪定罪 罚。
 ，这个司法解 却导致网络寻衅滋事罪的极度 张， 此有
学者认为 “网络 ”解 为“公共 所” 误的， 一种违反
罪刑法定原则的 推适 。

然而，问题可能 非“网络 ”能否解 为“公共 所”，而

为寻衅滋事罪这种模 性罪名本身 极具 张性。这也 为什么
者一直认为寻衅滋事罪应当分解为若干明确性罪名，否则它的 级
张 法避免的。

这也 为什么2015年《刑法修正案（ ）》 加 一个编造、
传 虚假信息罪[44]， 上述司法解 的内容以一个明确的罪名取而
代之，这其实 以 法的形式宣告 司法解 相关条 已经作废。

“
公共 所当众强奸妇女、奸淫幼女”之所以 于强奸罪的加
重 ，这至 有两 面的原 ：一 从行为不法角度， 公共 所
当众强奸表明 行为 胆 妄为， 法 序的公然挑 ；二 从结
果不法角度，这种行为会 给被害 极度的耻辱和 害。 然， 网
络 强奸妇女的也兼具行为不法和结果不法， 此应当 于该加重
。 N号房事件中，有 直 性侵 点 赏，这 一种 神性
的 励， 于性侵行为有促进作 ， 然可以 解为帮助 。

组织者触 的 二 罪， 淫 品的 罪。比如组织者录
制性侵视频，然后 视频发 网上， 不能 解为 公共 所当众强
奸妇女， 为 罪 点 然 私密 所，发视频的行为构成传 淫
品和侮辱罪，从一重罪。

我国关于淫 品的 罪有两 ：一 非 性的传 淫

品罪，法定刑最高 两年有期徒刑；还有一 性的传 淫
品 罪，最高 期徒刑。
 有很 往往以表达 由来为淫 品 罪， 我觉得这种观
点很 被接受，如果 由不加 制的话，一定会导致强者 弱者的
。而 N号房事件中，我 明 看 许 经 位 于不 的女性被
组织者残 。

禁止传 淫 品， 淫 品会 蚀未成年 的原 之外，

还有一个重要的原 道德主义的禁止 原则，传 淫 品
不 女性的 ，也 有不良偏好者的 ，而如果 这
种 来进行 的话，那 上加 。

二 主 围观者
。有很 往往认为 观者可能 不构成
罪的， 刑法 论规定 共同 罪，如果 明知道他 要去实
性侵 ，来制作相应的视频， 然为其提 的 助， 主
观上 知道 帮他实 性 罪，客观上 也实 帮助行为，当然构
成共同 罪。

当然，这里面有一个 出的问题：单 点击淫 视频，单

观看淫 视频，这 否构成 罪？ 世 各国，这一 不构成 罪
的。淫 品与性有关，刑法的规制很容 与隐私权发 冲 ，导致
国家权 过分触及私 。一如 国刑法学家詹姆斯·斯 所警
告我 的：“试图 法律 论的强制去 家庭内 事 、
友 关 ， 其他许 同 事务， 像试图 子从眼 中夹出 的
睫 一样，这会 眼 拽出来， 绝 得不 睫 。”[45]

于淫 品的 击应当避免 隐私权的过度侵 ，否则，一

面会导致 法机关的选择性 法，另一 面也会让公权 过度滋 公
的私 。如果单 拥有、观看 者私下传 也 罪，由于它
以发现，司法机关必然会有选择性查 案件，司法 员很有可能基
于偏见选择性 法。同 司法机关也可能普遍性 公 机、邮
 、微信、微 各种社交软件 进行监听，私 露于权
之下， 法遁逃。

此， 淫 品 罪 击的 提下，也要 必要的 缩，
以平衡不 张可能 来的弊 。这首先 传 行为 定为公然
传 ，只有这种传 才违反 冒 原则。 于私密传 ， 其 友
之 点 点的传 有必要进行 击。所 公然传 也 向不特定
传 ，如果传 的 特定的， 有必要以 罪论 。 N号房事
件中，这种传 然 非特定的， 然可以 罪论 。

值得关 的 ，有些国家认为如果淫 视频 儿 的淫 视频，

单 的持有也 构成 罪的，他 认为保护儿 的权益比隐私权的
益要 。一个非常重要的 1990年美国最高法院奥斯 诉俄
亥俄 （Osborne v. Ohio）案，该案中被告奥斯 ，被警 其家
中发现4张一个14岁 孩的裸照， 照俄亥俄 法律，“持有 者观看
一个非己子女 者被监护 的裸照”构成 罪，奥斯 被 有罪。
奥斯 向最高法院提起上诉，认为 据宪法 一修正案， 己有权
持有该照片， 最后法庭认为从国家保护儿 的 益出发，俄亥俄
宣布禁止观看、持有儿 色 影音 合宪的。[46]

当恶性案件发 ，我 不禁发问，为什么会有许 实 这
罪？ 心隐藏着 个世 的败坏，我 个 的心中 藏着一个张
三。所以日光之下 新事，案件 露出的最重要的问题 有
有学会去尊重他 。“ 只能 目的，不能 的 段”，一个
尊重 的 ， 不会 他 当作 ；一个尊重 性的 ，同样也
能 尊重 己，而不会沉溺于这些败坏低级的 味之中。

当 的社会，我 会发现，虽然法律极 倡导 女平 ，
不得不承认，女性 然 很 刻 于弱 位。所以，法律应该给
予女性 的关心和 的关 ， 女交往的过 中，最重要的功
课 要学会尊重，要真正 一 我 能不能发 内心 去尊重他
。

[42]案件报道来 澎湃新 相关报道： 星新 . “韩国网络性 罪‘N号

房’主 网，家里搜出1.3亿韩元”（2020-03-24）；“‘N号房’主 另有经
隐 高价聊天室，韩国警 正锁定会员”（2020-03-27）。
[43] 艳 ：“快讯！韩国‘N号房’创建 ‘godgod’一审被 34年”，环
网，2021-04-08。
[44]编造虚假的险 、 、灾 、警 ， 信息网络 者其他媒 上传 ，
者明知 上述虚假信息， 信息网络 者其他媒 上传 ，严重 乱社会
序的， 三年以下有期徒刑、拘役 者 制；造成严重后果的， 三年以上七年以
下有期徒刑。
[45][ ]詹姆斯·斯 ：《 由·平 · 》，冯克 、杨日鹏译， 西
出版社，2016年， 114页。
[46] ：《美国网络儿 色 品持有罪的 法变革》，《当代青年研究》
2016年 3期。
四、性刑法
性刑法的惩罚边界

提及性 罪， 首先 的 “ 风败俗”“有 风化”。

如 看待性风俗与刑法的关 ，厘定性刑法的惩罚边 ，这 法治社
会必须解决的问题。

性刑法的历史
性刑法 一种 性行为进行规制的刑法规定。

历史上，它主要 现为 性风俗的维护。性风俗 指 特定社

会 化区 内为 共同遵守的有关性的行为模式 规 ， 社会成
员有一种非常强烈的行为制约作 。作为一种历史形成的风气和习
俗，性风俗为 认同 遵循， 一定 、 内 定
的。

然而，性风俗 非绝 不变，它会随着政治、经 诸 的
变迁而变化。比如 中国古代，曾经有过同姓不婚的风俗，而今天这
种风俗已不 存 [47]。
 中国古代的“奸罪” 现 性风俗的保护。“奸”，即“不
正当的 女关 ”。刑法 奸罪的设计 不保护女性 其身 的权
。 论女性 否同 这些“不正当的 女关 ”，它 于奸罪所
击的 。 不同 的 况下，性行为可能构成“强奸”，而 同
况下，性行为则可能构成“和奸”。和奸概念非常 ，它 括
通奸（有夫奸）、 相奸、 夫奸 各种强奸以外的不正当 女关
。事实上， 传统的性刑法中，一切违反性风俗的行为几乎 可论
之以 罪，这 明国家 一个通 。

历史上的性风俗 性关 制 家庭和婚姻关 之内，这与女性

的财产 性有很 关 。恩格斯 《家庭、私有制和国家的起源》中
指出，“（专偶制家庭） 建 丈夫的统治之上的，其明 的目的
育有确 的 父的子女：而确定这种 父之所以必要，
为子女 来要以 的继承 的 格来继承他 父 的财产……这
通 只有丈夫可以解 婚姻关 ，赶 他的妻子。 婚姻不忠的权
，这 至 仍然有习俗保证丈夫享有；而且随着社会的进一步发
，这种权 也行 得越来越 。”[48]

由于女性的财产 性以及 产继承 的 命， 此这种风俗特

强 女性的贞 。 论 通奸还 强奸的 罚，法律 只 通过
贞 的保护来维护某个 性的财产 益。 女性 未结婚之 ，
她 贞 的侵 ， 她 父 财产的侵 。当女性结婚之后，丈夫
成 她 贞 的拥有者和保护者， 此丈夫之外的其他 性 论
女性 还 被迫的 况下与之发 性关 ， 丈夫财产的一
种侵 。所以，中国古代的有夫奸的刑罚要重于 夫奸， 为 者的
财产损 法挽 ， 夫奸的 况下， 罪者可以通过与女 结
婚来解决财产受损问题， 此其刑罚相 较低。[49]
 随着女性 位的提高，传统的 性行为 制 婚姻家庭关 之内
的观点受 挑 ，性刑法开始从风俗刑法中 出。 20世 60—70
年代，西 开 性革命，革命的最 要旨 于尊重 性问题
上的 治权 ， 实 面开始以当事 “同 ”来作为 定性行为
正当化的根据。 这个背景下，从20世 60年代开始，西 国家开
性刑法的 革运动。 革的主要目的 于尊重性的 治权 ，
违反道德风俗 有侵害法益的行为，予以非 罪化，性刑法
开始从风俗刑法 向法益刑法，性刑法被 解放。比如，德国刑法
以 通奸、近 相奸、同性恋、反 然的 行为（兽奸） 予以
罚， 1969年以来的刑法修 过 中，这种法律受 。学
普遍认为，成 之 基于 ， 且避开公众的视 下实行的行为，
尽 违反 一 的性 观念， 由于行为 有侵害他 的法益，
如果 为其违反 观念 进行 罚，这 不妥当的。结果通奸
罪、兽奸罪被 ，此后有关 罚同性恋行为的规定也被取消[50]。

看来，所 性的风俗 指 一定的婚姻关 内的异性性

行为。虽说 认同强制下的性行为违背性风俗， 他 同 认
为通奸、性放 、同性恋、兽奸、卖淫 诸 行为同样不可容忍。如
果要 刑法来维护这些性风俗，那 不可避免要 这些行为认定为
罪。然而，现代刑法 论普遍认为，刑法 法益保护之法，单 违反
风俗的行为不能以 罪论 。如果要借助刑法来保护性风俗，这种性
风俗 必须转化为具 的法益，从而 得惩罚的正当性。

转化为侵犯性自治权的犯罪
 性 治权有内外两 含义：一 外 保证 己不受强迫的
由；二 内 做出成熟 性选择的能 。 当代的性刑法中，保护
性 治权 性风俗的首要 务。通过向性 治权法益的转化，刑法也
保护 性风俗的主要内容。侵 性 治权的 罪，至 有如下几
。

一，强迫下的性侵 罪。

拒绝强迫下的性行为 性 治权的重要内容。越来越 的
强奸 性侵 罪规定为侵 个 权 的 罪，而不再 风化 罪。
如法国1994年刑法典 强奸罪规定为“ 害 之身 神罪”，
1996年的刑法修正案也 性侵 罪 入侵 身罪的 [51]。还

有些国家为 避免强奸（rape）、 （indecency）这些词语本身暗

含的风化之 ， 罪名上也尽可能 比较中性的术语，如强制性
交罪、性 击罪（sexual assault）、性接触罪（sexual contact）
。

二， 未成年 及心神耗弱者性 益的 罪。

性 治权要 行为 能 做出成熟 性的选择，未成年 及心神

耗弱者（如 神病 ）由于心 发育不全， 法 解性行为的 义和
后果， 此其性同 能 要受 制。

某种 义上，法律 同 能 的 制实际 夺 这些 性上
的积极 由。家 主义刑法观 此可以提 很好的解 。这种观点认
为， 有侵害他 ，而 侵害本 的 合，为 保护本 的 益，
国家也要 其进行干涉。家 主义刑法观又分为强家 主义与弱家
主义。 者认为，即便 完全具有 能 的 ， 于被干涉者的完
全 由的选择、行动，也要进行介入；后者又被称为“基于德行
（beneficence）的干预”，它主张，只能 于 能 不充分的 的
不完全 由的选择和行为进行干涉。学 普遍接受的 缓和的父权主
义 论。这种 论的适 有两个条件：其一，本 的 律 明
不充分的；其二，防止该种行为所得 的 益高于由于丧 律性所
随的不 。[52]

于同 能 的 制正 弱家 主义刑法观的 现， 为未成年
和心神耗弱者心 发育不成熟，其 律 不充分。同 未成年
的未来， 制未成年的 律 有助于保护 的 益。
心神耗弱者同 能 的 制也 为 保护其最 福 ，避免其性
益被 。

三，滥 信 位的 罪。

如果行为 与被害 存 信 关 ，如存 监护、 育、照顾

关 ，由于当事 双 位不平 ，被害 其 未成年 法做出
真正成熟 性的选择，他 性行为的同 的，与之发 性行
为可能侵 其性 治权。 此，许 国家 有滥 信 关 取性
益的 罪。

需要 的 ，法律 此行为的禁止 为 防止行为 滥 信

位（这也 弱家 主义刑法观的 现）。 若被害 正常的成年
，一律禁止她与 其负有信 位的行为 发 性行为，
性上的积极 由做过 的干涉， 此，世 各国通常 此 罪
的被害 定为未成年 。当然这里的未成年 不 于未达一 性
同 年 的 。比如美国《模 刑法典》（ Model Penal Code
）规定
的法定强奸罪，同 年 为16岁。 蚀未成年 的性 罪中，该
法规定：如果女 不满21岁，监护 其福 负有其他监 义务之
，与之发 性行为， 构成 罪（ 213条 3 ）。德国刑法 174
条规定，与被保护 发 性行为构成 罪，“……滥 基于抚养、
育、监护、雇 工作关 形成的 位与未满18岁的 发 性行
为； 者与 己的未满18岁的 子女 养子女发 性行为…… 5年
以下 由刑 罚 ”。根据该国刑法 176条 法定性侵 的规定，性
同 年 为14岁。

2020年4月，媒 光某上市公司高 持续性侵14岁养女的消息，

引发 论强烈关 。

我国刑法规定 强奸罪，其基本刑 三年以上 年以下有期徒

刑，如果 恶 的，则可以 年以上有期徒刑、 期徒刑 至
刑。

虽然当 刑法中只规定 不满 四岁的幼女 有性同 能 ，

论幼女 否同 ，与其发 性关 构成强奸， 于 四岁以上不满
八岁的未成年 ，性同 能 否受 刑法语焉不详， 《关于
法惩治性侵未成年 罪的 见》则明确指出：“ 已满 四周岁
的未成年女性负有特殊职责的 员， 其优 位 者被害 孤
援的 ，迫 未成年被害 ，而与其发 性关 的，以强奸
罪定罪 罚。”该 见也明确 负有特殊职责 员的 ，也即 未
成年 负有监护、 育、训练、 助、看护、医 特殊职责的
员。

，司法 见毕竟不 法律，其威 有 ，而且司法 见认

为特殊职责 员与未成年 发 性行为构成强奸罪仍然 定为“
其优 位 者被害 孤 援的 ，迫 ” 。也 说必须
被害 不同 的 况下，性行为才构成 罪。 此，很容 被
法律漏 。

此，《刑法修正案（ 一）》 设 负有照护职责 员性侵

罪， 已满 四周岁不满 六周岁的未成年女性负有监护、 养、看
护、 育、医 特殊职责的 员，与该未成年女性发 性关 的，
三年以下有期徒刑； 恶 的， 三年以上 年以下有期徒刑。

当双 存 特定关 ，未成年 特殊职责 员有关性的同

法律中应视为 ，只要与未成年 发 性关 ，特殊职责 员 应
该以强奸罪论 。滥 信 位 强奸的 法 为 防止行为 滥
优 位 弱者的性 益， 如果被害 正常的成年 ，法律则
有必要 其 由进行过 的干涉。 此，世 各国通常 此
罪行为的被害 定为未成年 ，当然这里的未成年 不 于普通
的未达性同 年 的 ，它要高于一 的同 年 。一如我国，普通
的性同 年 14岁， 这 性侵 罪，同 年 则为16岁。

由不能成为放 私欲的借口，也不能成为强者 弱者的说

辞，否则 与兽 有区 。 目的，不 的 段，
候，避免 的 化，重 的尊重， 法律要极 倡导的价值。

转化为破坏家庭法益的犯罪
家庭 社会的基本， 社会正常运转的基础，严重侵 家庭 益
的性行为也应受 刑法的规制，这也为性风俗所认可。这种 罪主要
表现 ：

一，重婚罪。

国家和 区 确 一夫一妻制度，重婚行为 这种婚

姻制度的公然挑 。另外，重婚者组建 新的家庭，它会导致原有家
庭财产 益的丧 。重婚者的 和 两个 两个以上的家庭不
停游 ，这不 于 后代的抚养。如果允许重婚，原有的家庭会 事
实上被抛弃[53]。

值得 的 ， 有 通奸行为规定为 罪，虽然
这种行为也违背 性风俗。这主要 为通奸一 私下发 的，
有公然挑 一夫一妻制度。通奸者 有抛弃家庭，通过道德 省，有
可能 然 ， 此它 婚姻家庭 益的侵害 不严重。其次，通奸
只 婚姻破裂的一种征兆， 非它的原 。 极 的刑法 段来保护
婚姻关 ，也许 婚姻的致命 击。 现代社会， 才 婚姻存
续的正当 由，如果 确已破裂，那么婚姻也 有继续维 的必
要。现代的婚姻法 离婚实 过 原则，只要 破裂 可以
离婚，即便存 过 的通奸者也可主张离婚。如果 通奸视为 罪，
刑法来维 有 的婚姻，这与婚姻法的离婚原则也 背离的。

二，乱 罪。

性风俗严格禁止乱 ， 为它可能导致 血缘的混乱，影响

衍。 高 的灵 目动 如 、 群 中， 存 似
的乱 禁止。然而， 社会中存 一些法律上拟制的 关 ，比
如养父 与养子女，双 不存 血缘关 。加上现代社会避孕、终
止妊娠 技术的发 ，传统的血缘 乱问题也可以得 避免。 此背
景下，如果以血缘 乱为由禁止乱 ， 由 不充分。

然而，乱 行为却可能导致家庭关 的破裂。 学家和社会学

家普遍认为，社会 乱 的禁止 为 维护核心家庭的 定性。所
核心家庭 一 一女 定的性关 下 育子女， 子女负有照顾
义务，它 社会的基本单元。 ，乱 行为却破坏 这种核心
家庭的 定性。首先，它会导致家庭内 的性竞争和性嫉妒，从而导
致家庭的 解。其次，它会导致家庭中的成年成员 家庭责 的丧
 ，不 于 未成年子女的抚养。最后，它也不 于子女 成 ，
组建新的核心家庭。[54]

基于上述原 ，不 国家 性刑法的 革过 中， 乱 行为
视为一种侵 婚姻家庭 益的 罪。比如美国《模 刑法典》 230条
规定 妨碍家庭 益的 罪， 一 为重婚罪、 偶罪， 二 则为
乱 罪。另外，许 乱 罪的规定，其行为 也不 于血 关
，养父 与养子女之 也可构成乱 。比如美国《模 刑法典》
230条 2 存 血缘关 的近 的乱 行为规定为 罪，
还认为基于 养关 而形成的父 子女之 也可构成乱 罪。 国
2003年《性 罪法》 64、65条规定的乱 罪，最 于有血缘关
的近 ， 2008年的《刑事司法与 法》（ Criminal Justice
and Immigration Act , 2008） 上述法律进行 修 ， 养父 和养
子女之 的性行为也以乱 罪论 。

养关 入乱 罪中，这清楚 揭示 法律 乱 的禁止
避免 血缘 乱之外， 为重要的 为 保 核心家庭的 定
性， 为基于 养而形成家庭关 与 然的家庭关 法律关 、
联 、社会功能 面 二致。

需要说明的 ，性风俗 于乱 的禁止 不 于血 和 养关

，姻 关 、继父 子女 关 之 的性行为也为性风俗所禁止，
这种乱 行为一 很 以乱 罪论 ，这正 法益保护原则的
现。姻 关 、继父 子女关 不同于血 关 ，它 一种法律拟制
的 关 ；另外，它 也 有 养关 那么 密。 养关 一种
拟制的血 关 ， 养关 成 之日起即发 拟制血 关 。而姻
关 然血 关 ，也 拟制血 关 。至于继父 与继子女
之 ，只有当双 形成 养关 才可发 拟制血 关 ，如果不存
养关 ，也不会发 拟制的血 关 。有许 发 姻 关 和继
父 子女 关 之 的性行为， 不会 乱血缘，也不会 核心家
庭的 定造成实质侵害，如继兄妹之 发 关 ，又如父 子女成
年之后再婚，继父（ ）与继子（女）偶然发 关 [55]，很 说实质
性 破坏 家庭法益[56]。 此，如果按照性风俗的要 ， 这些行为
一律以 罪论 ， 不 合法益保护的原 。

经验事实表明，乱 行为主要发 性与接受 养的年幼女性

之 。有学者 美国1864年 1954年发 的30起乱 案进行 研究，
发现有28起发 性被告 与其女儿 继女之 。 [57] 28起案件
中，女 年 有 过22岁。还有18起案件女 的年 16岁以
下。另外的研究也表明，继父与继女之 发 的乱 行为，比 要远
高于 然的 关 之 发 的 罪。[58] 此，有相当 的乱 行为
可以视为 未成年 性 益的 罪。

为 性风俗转化为实际的法益，许 的性刑法 具有
血 关 和具有 养关 的拟制血 之 的性行为规定为乱 罪外，
还 其他乱 行为规定为一种滥 信 位的 罪。 此，如果乱
行为发 具有信 位的成年 与未成年 之 ，这 需以乱 罪
论 ，而可直接认定为滥 信 位的 罪。 国2003年的《性 罪
法》 “乱 行为” 不再 具有风化含义的乱 （Incest）一
词，而规定为与成年 发 性 行 为 罪 （ Sex with an adult
relative）。同 ，该法 16条 24条中详细规定 滥 信
位的 罪，被害 的年 标准 不满18周岁的未成年 [59]，还
25条 29条特 规定 家庭中未成年 （不满18周岁）的性 罪
（Familial child sex offences），相较于普通滥 信 位罪的最
高5年有期徒刑，与成年 发 性行为罪的最高2年有期徒刑，这种
特 罪的最高刑可达14年有期徒刑。
 转化为侵犯公共利益的犯罪
一 说来，性行为 于私 事务，与个 以外的 益
关， 如果性进入公共领 ，则可能侵害具 的公共 益。

许 国家和 区 有 露阴、公然发 性行为的 罚规定。以法

益 论审视，此 罪侵害 具 的法益。首先，它违反 “不
看、不 听的 ”的 志， 论 露性 侵 他 ，还 公共
所发 性行为，这种有碍观瞻的行为 一种视觉强制和听觉强制，
“不 看、不 听之 由”的侵害。其次，它 未成年 有
蚀作 ，妨碍 未成年 的健康成 。

上述 罪，许 的性刑法还规定 兽奸行为，这可以解

为 一种侵 动 福 的 罪， 为 这些 虐待动 本身也
一种 罪。

我国刑法 有规定乱 罪，似嫌惩罚不 。随着负有照护职责

员性侵罪的设 ，这种现 基本得 缓解，如果乱 行为 于 信
位的滥 ，完全可以此罪论 。 露阴、公然发 性行为 否应
该规定为 罪，仍然 一个值得研究的问题。

另外，《刑法》 三百零一条规定 聚众淫乱罪——“聚众进行

淫乱 动的， 首要分子 者 次参加的， 年以下有期徒刑、拘
役 者 制”；引 未成年 聚众淫乱罪——“引 未成年 参加聚
众淫乱 动的， 照 的规定从重 罚”。引 未成年 聚众淫乱
罪侵 未成年 的 益，该罪的设 合法益保护原 ， 聚众
淫乱罪却有惩罚过度之虞。
 我国刑法中的聚众淫乱罪缺乏“公开性”的这一必要的 约
束，这不 合法益保护的原则。

道德风俗如果不能转化为实质的法益 不能由刑法保护的。 有
露于公众视野下的聚众淫乱（如换妻）， 如通奸行为一样， 有
公然挑 一夫一妻制度，很 其有实质侵 。事实上，有些从
事“换妻”行为之 ，其目的 为 挽 日益淡漠的婚姻，
不存 挑 婚姻制度之 ， 某种 义上，它比通奸行为的危害性要
低。 为重要的 ，婚姻的基础 ， 刑法来强迫 接受 有
的婚姻，这不 与婚姻法所规定的“ 过 离婚”原则相 ，也
婚姻制度本身的 渎。维 偶的忠诚义务，主要靠个 的道
德 律，如果 为联 社会上存 “换妻”行为， 有可能动
摇婚姻，这种婚姻也太过 弱。至于公众 性的 ，这种表述太过
模 。 公众？如果它只 社会 的代称，那么公众 性的
性风俗的另外一种表述， 看来，通奸、同性恋 会
害性的 ，那岂非 要规定为 罪？

者看来，聚众淫乱罪所侵害的法益 他 的视觉和听觉强
制，强迫“不 看、不 听的 ”的 由，同 也 蚀 未成年 。
此，只有这种行为公开发 才可能侵 法益。所 “公开”，应该
解为行为 欲 一 听 看 其聚众淫乱行为。 网络上发
布 告，寻觅“换妻同道”，这只 一种思 露， 未 性行为
露于公众视野，不可能 法益造成实际侵害。如果 为社会中有 表
露 “换妻” 图， 会动摇“婚姻制度”“侵害公众 性的
”，那么这种婚姻制度、性的 也太过 弱不 。

性刑法从 风俗保护 向法益保护，这经历 一个漫 的过 。

 性从本质上说 一种私 行为，公共权 其 刑法的介入应该
格外 重。当权 假借道德名义渐次 开私 的帷 ，公 的 由
迟早有一天会丧 尽。

（原载《暨南学报》2012年第1期）
[47] 仁：《强制性交罪修正之研究》，（台湾 区）《刑事法杂志》2000
年 1期。
[48][德]恩格斯：“家庭、私有制和国家的起源”，《马克思恩格斯选集（ 4
）》， 出版社1995年， 59页。
[49]通奸（有夫奸）之刑重于 夫奸。《唐律·杂律》规定：“诸奸者，徒一
年 ；有夫者，徒二年。”《元典章》也规定：“强奸有夫妇 ， ；
夫，‘杖’一百七。”
[50][德]克 斯·罗克辛：《德国刑法学总论（ 一 ）》， 世 译，法律
出版社，2005年， 13页。
[51]法国1810年《刑法典》 强奸 性侵 罪规定 “妨害风化罪”中；
1930年《刑法典》也 “侵 公共道德和 良风俗罪”中规定 性侵 罪。
[52][日]曾根威彦：《刑法学基础》， 宏译，法律出版社，2005年， 33—
34页。
The Model Penal Code and Commentaries
[53]The American Law Institute.
(Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to
230.5[M],Philadelphia:PA,377.
The Model Penal Code and Commentaries
[54]The American Law Institute.
(Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)
[M],Philadelphia:PA,406.
[55]这 行为其实 一种通奸行为，它 家庭的 定 未造成实质性侵 ，
于此 行为之所以不宜 罪化，具 参见上 有关通奸的论述。
[56]当然，如果形成 养关 的继父 与继子女之 发 乱 行为 应该受
刑法惩罚的。
[57]还有两起案件发 被告 和其 以及被告 和其姨 之 。
The Model Penal Code and Commentaries
[58]The American Law Institute.
(Part II Definition of Specific Crimes §§220.1 to 230.5)
[M],Philadelphia:PA,407.
 [59]该法规定的一 性同 年 为16周岁，即明知 不满16周岁，而与之发
性行为，一律以 罪论 。
当我们谈论恶劣的时候，我们在谈论什么？

2019年7月，某上市公司 事 涉嫌 9岁女 ，被 取强制

措 的报道引发 全 关 。女 验 发现阴道有 裂 ，构成轻
。涉案 员 事 57岁， 甲一 的 业家，还曾 得过全国
动模 、中华 出贡 誉。

2020年6月，一审 决 事 有期徒刑5年，这个 决引发

众的 讨论，相当 的 众认为 决过轻。这里涉及的一个重要法
律问题 于当 儿 罪的加重条 不 明确。

按照刑法规定， 儿 罪的基本刑 年以下有期徒刑，换言

之， 基本刑的 内， 年已经 最高刑期。不过，法律同 规
定，如果聚众 者 公共 所当众 儿 ， 者有其他恶
的， 年以上有期徒刑。 ， 于这个模 性的条 ， 相关
司法解 提 明确性的指导，司法实 此 的认定 一致
见。

有 当 法律的规定提出 强烈的 评，认为法律 有 保

护性侵 罪 ，还有 搬出 之 的嫖宿幼女罪的 法，以此佐证法
律根本 试图 保护有权有 的嫖客。

应该说来，这种指责 非常不合适的。
 有关嫖宿幼女罪的 法合 性争论中，许 认为该罪之规定
恶法，应当废止。不 认为，嫖宿幼女罪的刑罚低于强奸罪，
此给强奸幼女的行为开 “法律天 ”，从而 罪者很容 这
个漏 为 己“漂白”，最终逍遥法外。

这种 的 之下，2015年通过的《刑法修正案（ ）》
嫖宿幼女罪废 ，嫖宿幼女行为一律以强奸罪从重 罚。 其实，
众 法律存 误解。刑法规定，奸淫幼女的，以强奸罪从重 罚。不
满 四周岁的女性 有性的同 能 ，与之发 性行为， 构成强奸
罪，应当 三年以上 年以下有期徒刑的 度内从重 罚。如果有特
殊 ，比如奸淫幼女 恶 的、奸淫幼女 的、 公共 所当
众奸淫幼女、轮奸、奸淫幼女致被害 重 、 造成其他严重后
果的，则应 年以上有期徒刑、 期徒刑 至 刑。

而原刑法规定的嫖宿幼女罪 一种特殊的奸淫幼女 的强奸罪，

它的刑罚 度 年以上 年以下有期徒刑，较之强奸罪的基本刑
（三年以上 年以下有期徒刑）， 罚其实 重。

嫖宿幼女罪与奸淫幼女 的强奸罪侵害的 不满 四周岁

的幼女， 其区 于： 者女 从事性 务行业，她 性行为表面
上 “同 ”的，而后者女 未从事特殊行业，女 论“同
”还 “拒绝”性行为， 不影响强奸罪的成 。如果 强迫卖
淫幼女发 关 ，这应以强奸罪而非嫖宿幼女罪论 。

旧刑法中的嫖宿幼女罪之法定刑明 高于强奸罪的基本刑， 此
“嫖宿”一直 取的 制解 ，只有当幼女 于特定的性交
所， 于 通常所说的“ 妓”，才 “嫖宿”，偶 的性交
不 “嫖宿”。
 强奸罪的 刑明 轻于嫖宿幼女罪，这可能 众所 有
的。有 认为嫖宿幼女罪的存 可能会出现法律漏 ，如可能成为性
侵者的免 ， 为强奸罪存 可 刑的 ， 嫖宿幼女罪的
最高刑却 为 期徒刑。这种担忧其实 的。嫖宿幼女 特殊的
强奸罪，如果 嫖宿幼女过 中，出现 强奸罪的加重 ，比如嫖
宿幼女 ，轮 嫖宿幼女，当然可以加重 强奸罪论 的， 年
以上有期徒刑、 期徒刑， 至 刑。

事实上，嫖宿幼女罪 被害 的 名化，它最 的问题 与

强奸罪出现 结构上 法 和的矛盾。嫖宿幼女 一种平和 罪，
幼女表面 “同 ”的。设若嫖客 取 段强奸卖淫幼女，由于
女 有“同 ”，此行为只能认定为强奸罪，法定刑为三 年有
期徒刑。 如果嫖客 卖淫幼女同 的 况下“ 我 ”发 关
，事后还给予高额嫖 ，由于女 “同 ”的，此行为反而会被
认定为 重的嫖宿幼女罪，可 年有期徒刑。如果嫖客知法
法，他会如 选择呢？给 重，强迫 轻，那干 强来，
必 “买刑”？所以，从这个角度来说，取消嫖宿幼女罪， 所有
嫖宿幼女的行为 直接认定为强奸罪，有一定的合 之 。这样也可
以避免公众产 法律的误解，导致法律的信 危机。

至于有 认为嫖宿幼女罪可能造成嫖客以不知道 幼女为名

来 责，这其实也 法律的误解。强奸罪 罪，根据罪过
论， 论 奸淫幼女还 之 的嫖宿幼女，要 行为 幼女年 存
明知，这 罪过 论的必然推导。不知者 罪 一个基本的法律
常识。

，明知 括 认明知，也 括推定明知。 奸淫幼女、

儿 之 的案件中，行为 最经常的辩护 由 不知道 年
， 这种辩解要根据 的经验来进行 。《关于 法惩治性
侵害未成年 罪的 见》 根据一 的 经验 于年 认识
误进行 细化。

首先， 于不满 二周岁的被害 实 奸淫 性侵害行为的，应

当认定行为 “明知” 幼女。也即 论 奸淫还 不满
二周岁的幼女，一律推定存 明知。

其次， 于已满 二周岁不满 四周岁的被害 ，从其身 发育

况、言 举止、衣着特征、 作息规律 观 可能 幼女而实
奸淫 性侵害行为的，应当认定行为 “明知” 幼女。如某甲
（23岁） 公 里见 一 领 的女 某 （13岁 ，164厘 ），
即上 戏， 骗 偏僻 ，以交 友为名奸淫 。 审
，甲辩解说， 得高，不知 幼女，而且发 两性关 有
取 ，不应以奸淫幼女罪定罪。而法院认为， 领 年儿
的，这 基本常识，所以不可能 有明知。

此，认为以 的嫖宿幼女罪的规定 为有权有 的嫖客

罪，这种观点明 不合适的。

，嫖宿幼女罪的曾经存 却给 我 一个思 ，去 解
儿 罪中的“其他恶 ”。嫖宿幼女罪的起点刑 年以上，
如果一种 儿 的行为和嫖宿具有 价值性，那么也 然应该
以 年以上有期徒刑。

当 认定组织卖淫 与卖淫相关的 罪 ，司法机关 于卖淫

取 张解 ，所有的进入式性 动 于卖淫的 式。 然
于卖淫 取 张解 ，那么即便由于观念 碍， 法 所有的进入式
性行为解 为奸淫（从而构成强奸罪），那至 可以按照历史解 的
法， 此行为 价为 儿 的“其他恶 ”。
 然 2015年嫖宿幼女罪废 之 ， 取进入式性行为的嫖宿幼
女行为可以 以 年以上有期徒刑，那么 有 由认为 取进入式性
行为 儿 的行为不应 以 重的惩罚。 此， 进入式 解
为 儿 罪的“其他恶 ”也 合 合 。 ，必须说明的
，当 几乎 有看 似的 ，原 也 于法条中“其他恶
”的不 明确。

这也 为什么《刑法修正案（ 一）》 此进行 明确，规定

“ 儿 罪”的四种加重 。

一个个案 为 促进普遍的正义， 评的目的不 解构而

建构。认为法律存 性的偏见也许才 一种真正的偏见。法律
不完美， 它 然 追 公平和正义，只 个 的模 性条 仍有
待清晰。 于性侵儿 的 罪， 取严 的刑事政 合 的。
性侵犯罪中的核心问题，是不同意[60]

我从2003年做 论 的 候，开始从事“性侵 罪中的同 问题”这

面的研究， 现 快20年 。

当 为什么会选择这个题目呢？ 为那段 社会上出现 一 列 性

侵有关的热点案件，社会公众 法律 之 产 巨 的 裂，于 这 让
我开始去反思。随着研究的深入，我接触 女权主义法学的一些观念，这
些观念让我 非常震 ， 至可以 振聋发聩来形容。

1984年，女权主义法学家麦 农（Catharine Alice MacKinnon）说过这

样一句话：“ 社会一切两性之 的性行为全 强奸。” 为 女不
平 的 况下，女性根本 法给予 主的同 ，一切的同 不过 虚与委
蛇。

这句话真的太刺耳 ， 刺耳让我开始反思 己 于性侵 罪 否存

偏见。我 个 偏见之中，我 有出身的偏见、种 的偏见、
的偏见、性 的偏见，而法律的一个重要功能， 各种偏见中寻找
一种平衡之道， 各种 的 益中寻找出一种合乎中道的恰如其分。

违背意志与不同意
我国刑法中，性侵 罪 括很 罪，主要有强奸罪、强制 罪、
侮辱罪、 儿 罪。性侵 罪中的核心问题，其实 不同 问题。
 我 国的司 法实 中， 期以 来 的 “违背 志 ”这 个 说
法。“强奸” “违背妇女 志与其发 关 ”。不 发现，“违背
志” 有心 学的成分，与法律所 的规 性 不一样的。

年以 有一个非常经典的案件。一个农妇提着一 子鸡蛋去
夫， 为 夫治好 她丈夫 年的顽疾。 夫一看说：“我还缺鸡蛋
吗？ 如果真的 我，来点实际的好不好？”农妇问：“那怎么
？” 夫说：“ 有疾， 好色。”农妇说：“我也不 随便的 ，
办法，毕竟 治好 我的丈夫，只此一次，下不为 。” 这个案件
中，有 有违背女 的 志呢？我 可能 违背 。 她 同 还 不同
呢？似乎她 同 。

这 为什么我认为 刑法中，应该 为规 的概念“不同 ”，

而不要再 心 学上的概念“违背 志”。 中，比如性交 案
件中，性工作者 接客的 候似乎也 违背 志的， 法律中 然认为
同 的。

同 不 一个单 的事实问题，而 一个价值 问题。 某种 义

上，作为法律 ，我 眼中 远只有价值问题， 有 的事实问题， 者
说 根本找不 一个 有价值 的事实问题。

从什么 候开始？有同学说，从出 开始。 什么 候结束？

结束。那什么又叫出 呢？有很 种学说，有 痛说，有 离 说，
有全 露出说，有 分露出说，不同的学说得出的结论不一样。 的结束、
同样有价值 ，有心 停止 动说，有 说。

所有的法律概念 存 价值 ，同 也一样，它要承载 现法律所倡

导的公平和正义。

最大限度反抗标准
 世 内，关于不同 的标准 致有四种 。 一种
最古老的一种 ，叫“最 度反抗标准”。

2016年，新 西 最高法院有一个法官 为言语不当，最后被 职。当

他 当事 这么说的：“ 怎么可能被强奸呢？夹 腿 不会被强
奸。”我 会发现，这样的偏见存 于很 的内心深 ，很 觉得如
果 极 反抗，怎么可能被强奸呢？所以 论中外，最 度反抗标准
很 一段 一种主 。

很 一段 ，女性 有独 的 格 位，她只 丈夫 者父 的
一种财产，贞 被认为 高于 命权的。 这种背景下，女性为 表明她的
不同 ，必须进行最 度的反抗。这种最 度的反抗可能 身 上的极
挡， 者 衣 上的 裂。如果 有进行这种最 度的反抗， 法律
中 要被认为 同 。

不过 很 一段 ，法律中 存 通奸罪的，最高刑 刑。通奸

女同罪的，而强奸只有 性构成 罪， 当 的背景下，司法 员非常害
怕本来 通奸的女性，为 让 己不承担责 ，而 罪责往 性身上推。

所以 普通法 有着 爵 的 名警告：“强奸 一种很容 被指

控， 很 被证明，被告也很 抗辩的案件。”这句话的本 化表达，
家非常熟 的“ 古奸出妇 口”。

1906年，美国威斯康星 有一个 名的布朗案（Brown v. State）。16

岁的 姑娘 去祖 家的 上，被20岁的邻 布朗 倒 ，布朗强压 她
身上， 捂住她。她拼命 叫，拼命 起来，最后还 被性侵。法官受
案件后，认为 姑娘根本 有表达出 己的不同 ， 为她 有进行最
度的身 反抗， 此认为被告 罪的。

随着女性 位的提高，也随着通奸罪的废 ，强奸罪不再被认为

一种侵 风俗的 罪，而被认为 一种侵 女性性 治权的 罪，于 “最
度反抗标准”开始过渡 “合 反抗标准”。
 合理反抗标准
“合 反抗标准”不再要 女性进行最 度的身 反抗，她只要进行
合 的反抗 可以表示不同 。

经典案件 1979年美国 约 的 梯强奸案（People v. Dorsey），被

害 41岁，身高1 52，下午6点下 的 候 己所住的公 。 梯
她碰 被告道舍，15岁，身高1 72，重90公斤。两 身 量的
而 见的。

道舍控制 梯停 楼 的夹 ，然后让这位女性 衣 。她当

呆 一下，然后道舍呵斥“ 衣 ”，她 衣 ，全 有反抗，道
舍也 有 身 上的 威胁。唯一的威胁 事成之后，道舍 女
说：“ 报警，如果报警， 心我的兄弟来修 。”

法官 这个案件的审 过 中 觉得，双 形相 殊，而且 梯

这样密闭的 ，女 孤 援的，所以女 有反抗 合 的，这
所 的合 反抗标准。

什么 合 呢？合 反抗 性的标准来要 女性，还 女性的

标准来要 女性呢？哭 和拒绝 不 一种合 反抗呢？ 女 平 的，
女 、心 上可能又有不同。

随着女权主义法学的 飞 进， 很 女权主义者看来，强奸罪这个罪
名本身 尊女 化的一种认可，它认可 性 性行为中的积极主
动和女性的消极被动，觉得这 一种偏见。 论 中 “强奸罪”还
“Rape”，他 认为这个罪预设 女性 被害 。所以女权主义者 主
张一种性 中 主义的 法， “强奸罪”修 为 有性 特点的“性侵
罪”“性 击罪”，以及“ 罪性性行为罪”。

表面上 家会发现，这确实 为 尊重女性的权益， 如果完全 取

性 中 主义 法的话，那我 也 可以 性和女性 取同样的标准，它
导致的后果可能不一定 女性有 的。
 我国也 取 性 中 主义 法的某些成果，一个 出的 现 2015
年《刑法修正案（ ）》， “强制 、侮辱妇女罪”修 成“强制
、侮辱罪”，也 性也可以 侮辱的 。

如果 细去读法条，会发现有一个不一样的 ， 为法条 的
表达 强制 他 ，“他” 括 的又 括女的， 侮辱的背后 然
妇女，也 说 的 可以 的也可以 女的， 侮辱的
然 女性，而不能 性。

比如张三 女 吵架， 她上衣 下来，构成强制侮辱。 张三和

吵架， 他上衣 下来， 不构成强制侮辱。

我 说的 ，性 中 主义 法， 很 度上只具有一种 号作 ，
为即便 取性 中 主义 法的美国，统计 据 示，性侵 罪的被害
成以上， 至99% 女性。所以性侵 罪 一 非常独特的 罪，它
中的一性 另一性的 凌。

此，我 解不同 问题的 候，一定要开启女性视野，法律不能

性的标准来要 女性。虽然 女有 ， 合 的区 待，也 法律
正义的一种表达。

不等于不标准
 代推动不同 的标准进化出 三种 ，叫“不 于不标准”，
“No Means No”，说“不” 味着不同 。

1992年，美国发 一件非常令 震 的案件。威 森 一位25岁的女

术家，有一天 上被告 德破 而入，欲行不轨，这个女孩子 逃
室。 德 室的 给砸 ， 威 森实 性侵。 性侵之 威 森
德说：“ 能不能 上安全套？” 的同 。审 案件的法官认
为， 为威 森让 德 上安全套，这 表明她 性行为 同 的，所以
最终认为 罪。

这个案件震 世 ，很 性可能内心深 认为女 说“不”，只

一种 征性反抗，女 说“不”，只 推 。 女权主义者认为，
这样一种偏见 否合 呢？如果一个 已经明确说 “不”， 为什么不能
尊重她语言的表达呢？

所 以 法律 开始 革 新， 开 始 认为 ， 即便 一 个 性 真诚 认
为，“不 于 ”，法律也要抛弃这种 公子式的哲学。 必须要为 的
偏见付出代价，说“不” 味着“不”，“No Means No”。

这种观点 1991年的拳 森强奸华盛顿案中得 现。有一次， 森

给选美比 当评委，最后评出的选美 姐 18岁的德斯雷·华盛顿。选美比
结束之后， 森 邀请华盛顿共进 餐，双 吃 一顿 华 餐，然后
森的 车上兜风， 车里 森 华盛顿有过 吻行为。凌 ， 森下
榻的 店， 森邀请华盛顿 房 坐会。华盛顿同 ，双 坐一起看 很
的 视。过一会儿，华盛顿去 ，出来的 候 森 光 衣 ，强行
和华盛顿发 关 。

始至终 森 有强烈的身 ，女 也 有明 的身 反抗。

证词 示女 有语言上的拒绝， 森 视华盛顿的哀 ，和华盛顿发
性行为。事发之后女 即 医院去做检查， 三天之内向警 报案，控
诉 森性侵。
 森 辩道，华盛顿和他吃饭，坐他的车，和他 吻，凌 还进房 一
起看 视，这不 同 吗？ 最后法官认为，女 已经明 语言上说
“不”，根据不 于不标准，女性的语言应该受 尊重， 为她 一个
性的 ，当她说 “不”， 的行为 过 ， 应该停止。

即便 真诚 认为说“不” 味着“ ”，这也只 一种偏见。语言

哭 这些消极反抗，应该被视为一种合 的反抗，这 不 于不标准。

肯定性同意标准
现 又出 现 一 种 为 新颖 的 标准 ， 叫“ 肯 定性 同 标 准 ”。 如 果
说“不 于不标准” “No Means No”，那“肯定性同 标准” “Yes
Means Yes”，只有表达肯定性的同 才能 法律上被视为同 ，而沉 则要
被视为一种拒绝的 思表示。

“肯定性同 标准”比“不 于不标准”的 击面要 宽一些。我曾经

碰 过一个案件，有一个职业培训学校的学 学习压 很 ，一 一女
恋 ， 恋 来 抗枯燥的学习。 一个月之后，女 发现不能再 下
去 ，再 下去肯定考不过，所以决定分 。双 平常一样约会、吃饭、
看 影。结束 ，女 说：“我 分 吧，好好学习考完试，有缘再
。”

一下 ，一宿 睡， 二天天还 有 ， 开车去女 宿舍，

女 叫 下来，一 拽 车里，然后开 一个偏僻的 。那 候
天， 只 一条短裤，他 裤 一 ，然后 女 的裙子也 下来 。
女 一个耳光 过去，骂他 氓。 被 ，给女 下，说 不
起，不停道 。

问题 ， 构 成 罪 吗？ 这 个案 件 的关 ， 区分“ 罪中
止”和“ 欢未成”两组概念。
 如果我 取肯定性同 标准，只有女 说“ ”才表达同 ，而沉
要被视为一种拒绝的 思。那么 这个案件里， 的性质 强奸的过
中、 罪的过 中 放弃， 于 罪中止。

虽然法律规定， 罪中止应当减轻 免 罚， 档案上他 然要

被记载 罪分子， 受过刑事 罚的 ，不可能再从事很 职业。 最
后被 有期徒刑两年，也 有必要再参加职业考试 。事实上，女 最
后也 参加考试，她当 只 吓吓他，也不 让他真去坐 的。

假如我 取不 于不标准，只有女 说 “不”才表达她的不同 ，

有说“不”之 ，只 一种 的交往 动，那么这个案件 欢未
成，可能 于交往不当的行为， 有上升 罪领 。

所以， 取肯定性同 标准， 不 有一点 击过度呢？张三和李四

恋 ，然后张三 李四不 “啪” 一口，按照肯定性同 标准 于
强制 ，女 有表达肯定性的同 ， 然 她！

肯定性同 标准当然有合 的成分， 它 指向一种道德上的

律。从道德的角度来说， 要 吻 要征 同 的， 至
要问过 。 ，刑法只 最低的道德要 ，所以 认定性侵 罪
的 候，我 主要 取的 不 于不标准。 迷奸案件中，当女 喝
， 事不省，她根本不可能说“不” ， 这种 况下 可以 取肯定性
同 标准的。

新的合理反抗标准
事务真 太 杂 ，我 很 一个标准解决所有问题，很 候
个标准 缠 一起。我认为我 可以 “不 于不标准”和“肯定性同
标准”合二为一，我 它称之为“新的合 反抗标准”。
 我国的司法解 规定， 女 不同 ，主要 据反抗，
否 取 威胁 其他 法， 得女 不能反抗、不知反抗和不敢反
抗。而这里的不能、不知和不敢，其实我觉得也 新的合 反抗标准。

总之， 解不同 问题的 候，我 一定不要开启 性视野。 为强

奸罪绝 的被害 女性，所以一定要从女性的角度去思考什么叫
做“不同 ”。

性同意年龄
性同 还有一个相关的问题 同 年 。“同 ” 性能 有关
的，如果 根本 有 性的能 ， 也 不上同 。这 为什么和 友
神病 发 性行为肯定 构成强奸的， 为他 有同 的能 。

关于性同 年 的问题上，存 两种 相 的哲学 ：一种

由主义，一种 家 主义。 由主义认为应该 低同 年 ， 至 有必要
设同 年 ， 为设定同 年 其实 制 幼女的性 由， 有 敢和
她发 关 。
 与此相 的 家 主义。家 主义认为很 候法律要像家 一
样， 个 由进行必要的约束，这种约束 为 好，如果 由不受
制，一定会导致强者 弱者的 。

我 知道， 的 与心 发 有可能 不同步的，一个 可能身 发

育成熟， 心 上完全还 知。 其 当下，身 发育早于心
发育的这 分孩子，最容 成为年 性 的 。所以，世 各国的一
个普遍的做法 提高性同 年 ，避免幼女、 女成为 性 的 。

同 年 应该如 设置呢？世 内关于同 年 有两种 ：

一种 单一年 制度，只设一个年 ；还有一种 合年 制度，设置 个
年 。

我国过去 法上 取的 单一年 制度——14岁。 不满14岁的女孩

发 关 ，构成强奸罪，如果 孩，构成 儿 罪。现 很 国家开始
取 合年 制度，普通法 一 合年 制度，它通常分为两个年
，年幼的未成年 和相 年 的未成年 。

比如美国的《模 刑法典》 规定 两个年 ，一个 10岁，一个 16

岁。 不满10岁的 孩发 关 二级重罪，而 10 16岁的孩子发 关
三级重罪，二级重罪的刑罚要远远重于三级重罪。另外一个重要的区
， 不满10岁的孩子发 性关 ， 法以年 认识 误作为辩护 由
的， 能辨认出10岁以下的孩 特征， 10至16岁的区 允许年
上的辩护 由，“我确实不知道她不满16岁”这种辩护 由 可以提出的。

此之外，还有 二种分 ，区分为普通的年 和具有信 关 的年

。还 以美国《模 刑法典》为 ， 10岁和16岁， 然还规定 一个
很高的年 21岁。《模 刑法典》认为16岁至21岁区 的女性，如果她和
具有信 位的性发 关 ，比如说老 和学 ，监护 和被监护 ，这
的同 的， 为 滥 他的影响 ，滥 他的信 位，
此同 。所以 美国， 恋 构成强奸罪的。
 我国虽然之 取的 单一年 ， 有许许 的个案 法律 起
潜 化的 作 。

2013年，我 通过 《关于 法惩治性侵害未成年 罪的 见》，

条规定：“知道 者应当知道 不满 四周岁的幼女，而实 奸淫
性侵害行为的，应当认定行为 ‘明知’ 幼女。 于不满 二周岁
的被害 实 奸淫 性侵害行为的，应当认定行为 ‘明知’ 幼女。
于已满 二周岁不满 四周岁的被害 ，从其身 发育 况、言 举止、
衣着特征、 作息规律 观 可能 幼女，而实 奸淫 性侵害行为的，
应当认定行为 ‘明知’ 幼女。”

这个司法 见明 合年 制度的一种借 。结合2021年正式实

的《刑法修正案（ 一）》，我 能 加明确性侵 罪中的四个年 段：
10岁、12岁、14岁、16岁。

法律制度不能 完全形而上学的逻辑推演，我 必须要考虑社会 丰

的经验。美国 法官霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, Jr.）说：“法律
的 命 经验而不 逻辑。”如果司法实 中出现 一些案件，各国的 法
经验也有 这些案件的应 之道，我 这种成熟的经验 有必要予以借 。

当然法律解决不 所有的社会问题，法律只 最低的道德要 ，

为重要的 内心的道德准则。
 我 然需要聆听康德的伟 导，我 然要去思考什么 我 所
的，我 不 然能 像康德那样，始终 两件事 保持 ，一
顶 的星 ，二 心中神 的道德法则。

论如 ， 解决两性关 的问题上，尊重，而非 和 ，才
两性关 的破 之道，这 尊重他 ，也 尊重 己。

[60] “一席”讲座演讲 ， 分内容参考《刑法中的同 制度：从性侵 罪

起》。
代孕应该合法吗？

诺 学奖作家 言的 说《蛙》中，有一个叫 眉的角色令

我印 深刻，她原本 一个 相清秀的女子， 一次 外火灾中
容，最后被 聘为代孕妈妈，为他 提 育 务，从而引发 一
列的 事。

这个 事涉及 一个极具争议的话题，那 代孕。 细研究

会发现，代孕这个议题不 涉及现行法律， 涉及社会与法律制度应
该如 设计的问题。

说 代孕，有一个重要的 代背景，那 随着科学技术的发

，形成 育 性的分离。 20世 性和 领 有过两次重
的革命， 一次 20世 50年代出现的口 的避孕 ，这种 品能
有 育 性分离开，可以有性 ， 不会怀孕。

二 次 20 世 70 年 代 末 出 现 IVF （ In vitro
fertilization），也 外 工授 技术， 医 段 育
性分离开来 。这 得代孕成为 一种可能，夫妻可以只 享受
性的快乐，而 需承担 育的责 。代孕者为他 提 子宫进行
育，而不 像 房丫 那样提 性的 务。

所以， 会发现代孕 致可以分为两种：一种 性代孕，也

通过医 技术 段进行受 达 代孕的目的；还有一种 有性代
孕， 代孕的同 还提 性的 务。

有性代孕很 然 违法的， 至还可能涉及卖淫、重婚 法律问

题。这种 况 不常见，引起社会 争议的其实 性代孕。 性
代孕中有一种 况， 偿的 性代孕，比如 可能看 过这样的新
， 为女儿代孕，这种 况一 法律也 不干预的。所以目 ，
争议最 的 商业性的 性代孕。

关于商业性代孕 否应该被允许，法律 各 一词，有 从功

主义出发，认为代孕 可以实现 共 的。首先，代孕的妈妈有经
上的需要；同 委 代孕的 ，可能有不孕不育的问题，通常需要
孩子，所以 此持一种开放的态度。

而且功 主义认为这种代孕的 下市 一定 存 的，与其禁止

还不如有条件 放 ， 为根本 法彻底禁止。所以 政府 制下，
能 有条件 允许，反而能 避免这种 下 市的 张，有 于保
代孕妈妈以及孩子的 益。

这种观点 一听很有道 ， 细分析 会发现，这种功 主义

的论证 不 定的。代孕虽然可以解决代孕妈妈的经 问题，可以满
委 孩子的需 ， 代孕会出现一 列衍 问题。比如“退
货”问题、违约问题。如果代孕妈妈怀上的孩子有残疾，委 不要
这个孩子怎么办？这个孩子的 益 保护？再比如代孕妈妈和孩子产
，不 孩子交给委 ，又该如 呢？

现实中，真发 过一个经典案 ，1985年的 国代孕案——Baby

Cotton。 美国的一个代孕机构的组织下， 国妇女Kim Cotton为一
美国夫妇代孕，约定孩子出 后归美国夫妇，Kim 得 6500 的
。可当孩子出 后事 出现 反转，Kim看着婴儿健康可 ， 然
不 孩子交给美国夫妇， 此双 上法庭。经过 查，法院认
为美国夫妇作为孩子的父 合适的，最终法官按照最有 于儿
益的原则，裁定孩子归美国夫妇。[61]

这个案件衍 出来的 代孕 否 一种 的 务，这种 况

如果只 进行功 主义的考虑，不 考虑其背后的道德价值和妊娠
否合适。

比如张三帮 代孕，最 出于 上的考量， 怀胎 月

让她 孩子产 ，而且碰巧她又中 彩票， 经 上已经 有
的担忧，那么这种 况下，孩子应该给 呢？怀胎 月她 孩子
的 ， 否比孩子 学上的父 近呢？

再比如张三为他 代孕，张三不 出 子宫，还出 己的

子，只 接受 委 的 子， 这种 况下，张三还同 孩子
学上的 ，那么这个孩子 否要归张三呢？现实 况 万
， 从功 主义考虑，结论其实很不 定。

与功 主义相 的道德主义，首先认为 不 商品， 只能 目

的，不能 工具。如果允许代孕的话，其实 当成 商品，
子宫当成 工具， 怀孕当成 一种 务性的工具。

2015年 视记者 曾经有过这样的 访， 访过 中，代孕

妈妈完全 像商品一样，接受夫妇的挑选，根据她 的 官、身高、
吐、学历、家庭、 重 ，决定代孕妈妈能拿 的费 。[62]

这种商业性的代孕， 女性的子宫完全 为 商品，这完完全全

格尊严的一种 渎。目 分国家禁止买卖 官，其根本原
和代孕 似。当 官买卖市 习以为常，觉得一个 的肾
真的 机一样只 一个普通商品 ，那 的尊严 会彻底丧 。
此基础上建 起来的 权保护制度也会随之 盘。

当然，道德主义还认为如果允许代孕的话，一定会导致强者 弱
者的 ，比如 分从事代孕 务的 经 位不 的女性。

所以 全 内很 国家 禁止代孕行为的，比较典 的国家
德国。德国的 法还明确规定 什么叫做 。它说“子女的
该子女的女子”。也 说委 夫妇 孩子 学上的
，而非遗传学 义上的 。

1989年德国《 养子女 法》也规定，如果代孕 通过

己的 细胞为他 代孕， 由委 夫妇 身的 子、 细胞
培育出的胚胎为他 代孕，这 违法行为，被严格禁止。[63]

1990年，德国也规定 相应的法律全面禁止代孕，明确规定
机构和医 不得为 图代孕的父 、为 图代孕的妇女实 工授
者 外受 ，否则构成刑事 罪。

我国和德国基本一样， 取的也 禁止主义。2001年国务院有一

个专 的规定，叫做《 辅助 技术 办法》，明确规定 论
代孕 否盈 者血缘归 如 ， 不允许实 。《 辅助 技
术 办法》和《 辅助 技术规 》（2004） 明确规定禁止
相关医 机构和技术 员实 代孕。

许 会有 问， 然代孕违背 道德主义，那为什么捐 子
合法的呢？这主要原 ，这些捐 行为 有 子 子商品
化， 此 不存 强者 弱者的 。而且也 有中介组织 弱者进
行二次 。同 女性 己的 子怀孕与 子结合 育后代，正
恰好 其行 育 由的 现。

所以也许 会发现规律，那 位于 表面上，可再 的细胞

组织，不 作完 的一 分。比如买卖 发、指甲和 然
排出的材 ，不 具有 价值的细胞还 指甲、 发 废 ，
不会有损“ 完 不可侵 ”这个基础价值。

为这些可再 的细胞 组织，可以 比于 所拥有的个 财

产， 此可以 由 置。 要 非 的 况下被其他 破
坏、偷盗， 然会违反 的尊严。

张三如果 卖掉 发那 不违法， 如果李四 张三睡着偷偷

掉 张三的 发出去卖，这 侵 张三的 格尊严，性质 同于
偷 张三的 机。美国 曾有个怪异的案件，某女为一 商提 按摩
务，结果偷偷保存 该 子的 子， 去 己 工授 孩子，
后向 主张 孩子的抚养费。 这种案件中， 有 孩子的抚养
义务吗？

似的 子可以 一 工授 ， 子的提 者 于 学 义
上的孩子 抚养义务。 ，这个案件与 工授 不同的 ， 工
授 取的 双盲制， 本案中则 单盲制， 不知 ， 女
知道的。

法 有云： 不能从 误行为中 。 此，女 的请 不

应该 得法律的 持。

有 我 会发现法律问题太过 杂， 真正 杂的 不 法
律，而 性。
 《 辅助 技术 办法》 二 二条规定：“开 辅
助 技术的医 机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、 治
区、直辖市 政府 行政 给予警告、3万元以下罚 ， 给予
有关责 行政 分；构成 罪的， 法追究刑事责 ……”

这里所说的构成 罪，应该指的 《刑法》 二百二 条规定

的非法经 罪。 非法经 罪的 提 违反国家规定。而《刑法》
六条规定：“本法所称违反国家规定， 指违反全国 代表
会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规
定的行政措 、发布的决定和命令。” 然，这个 办法只 委
发布的规章， 有达 《刑法》 六条的标准， 办法所
的追究刑事责 法律 。

那么，我 否应该出台相应的法律 行政法规，明确规定商业

性代孕要负刑事责 ？这 然 一个需要 重讨论的问题。[64]

The Hasty British Ban on Commercial Surrogacy

[61]Diana Brahams, , The
Hastings Center Report Vol. 17, No. 1 (Feb., 1987), pp. 16-19.
[62] 视 查：“非法代孕产业 ”， 视新 ，2015-01-10。
[63] ：《 命科学发 规制中的 法问题》，载渠涛主编：《中日
商法研究》2004年 2 ，法律出版社，2005年， 436页。
[64]关于代孕问题的详细讨论，可以参考张 ：《商业代孕的刑法规制》，
中国政法 学2019级硕 学位论 。
胎儿有权利吗？

2020年 省发 过一件真实案 ：一名孕妇 车 遭遇交通

事 导致颅 重 ，为 孕妇，医院 急 取 产娩出婴儿。婴
儿出 有 命 征， 经 治 后于次日 。婴儿父
肇事者告上 法庭，要 偿 交通事 导致婴儿 的各项损 。
市某法院审 此案， 持 诉讼请 。

肇事者 否构成交通肇事罪呢？根据司法解 ，一 况下，如

果肇事致一 重 ， 非有 证驾驶、 驾、 驾、严重 载、逃逸
形外， 未达 入罪标准， 如果肇事致一 ，只要负事
的主要责 ， 可构成 罪。

所以关 于 ，肇事者 害的 胎儿、 、还 婴

儿。由于胎儿不 于法律 义上的 ， 此 胎儿的 害只能评价为
的 害，根据《 重 定标准》，损 致早产 者 胎
于 孕妇的重 。

如果说肇事者 害的 胎儿，那 不构成交通肇事罪， 这明

抵触 的常 常 ，而且很 候 罪行为与结果 不需要同 同
发 。

这个案件中，承办法官指出， 然 的出 必须具
“出”与“ ”两个要件，“出” 指胎儿与 分离而成为独
 ，“ ” 指胎儿与 分离后须保持 命 征。“本案中， 交
通事 而被强行 宫产娩出的婴儿具 上述特征，且婴儿 与交通
事 存 直接 果关 。” 此， 于机动车 发 交通事 造成
身 ，肇事者应当承担相应的法律责 。[65]

婴儿的 事权 能 ，这 案件折 出 深 的法律问题

，胎儿 否享有基本的 命权？ 绕这一观点的不同 ，世 各
国 至同一国家的不同 区， “ 胎”行为 有不同的法律规定。

早 古 ，医学之父 克拉底， 他的《 克拉底誓言》

中 禁止医 为妇 实 胎。思 家亚里 德也明确 责 胎
作为一种 育控制的技术。主要原 ， 认为一旦胎儿产
识，那他 一个 命， 胎 杀 ， 应该被严格禁止的。

20世 以来，随着女性 位的 起，关于 胎问题， 同者与反

者各 一词。 同者认为 胎 女性的个 育选择权，而反 者
则认为胎儿的 命比选择权 为重要， 胎 一种 夺 胎儿 命的
罪。

世 各国的法律 待 胎问题上主要有三种模式：禁止主义、
制主义和放 主义。顾名思义，禁止主义 一切 胎行为 予
以禁止，只要 胎 违法 至 罪；与此相 的 放 主义，认
为女性有完全的 由去 主决定 否 胎；而 这两个极 中 的则
制主义，允许 特定的 况下，女性可以 胎。

至今天，只有 国家完全禁止 胎。 分国家 取 制

主义，我国则 取放 主义，只要妇女同 ， 可以 胎。

2020年有 影《从不，很 ，有 ，总 》（ Never Rarely

Sometimes Always ），讲述的 美国宾夕法尼亚 的一个偏僻
上，一名 女发现 己 外怀孕，由于该 区 胎的严格 制，她
只能 表姐的陪 下 往 约做 术的经历。

影片 上映 的 一 年， 美国俄亥俄 、佐治亚 区通过 俗

称 “心 法案 ”的 《 命保护法》（ Human Life Protection
Act
），只要胎儿有心音， 胎即违法。 危及 命安全外的
况 不能 胎， 论当事 否成年， 否遭 性侵，进行 胎 术
的医 于一级重罪（ 面临10年以上，最高99年徒刑）。[66]

“心 法案”通过后，许 权组织提出法律诉讼，试图 止法
案的 行。之后阿拉 马 、密西西比 联邦 区法院宣布“心
法案”违宪， 反 胎 仍 继续上诉， 望“心 法案”会让
最高法院推翻罗 诉韦德案（Roe v. Wade）。

这里提 的罗 诉韦德案， 1973年 美国关于妇女 胎权的

一起标志性案件。 此之 ，美国 分 于 胎 严格 制的，
只有 女 被强 、乱 ， 者怀孕危及 安全 况下，
胎才 合法的，否则 胎者及实 胎的医 构成 罪。 罗 诉
韦德案件的 决极 裂 美国社会。

这期案件的主 公之一化名罗 。1969年，罗 三次怀孕，她

孩子 掉。 罗 当 住 得克 斯 ，该 法律认为 胎
罪， 非怀孕会危及 安全。罗 找 两名律 ，他 认为得
的法律违宪，遂向法院起诉代表得 的当 司法 官亨 ·韦德。
这个案件最终 美国联邦最高法院。

美国联邦最高法院的 名 法官最终以7：2的票 裁决罗 胜

诉，认为得 的 制 胎法案违反 宪法 四条的正当 序条 。
法院认为正当 序条 予公 隐私权，怀孕妇女拥有选择 否 胎
的权 隐私权的 现。 法院 然 取 益平衡的 ， 未主张
 胎的完全放 主义，试图 女性的 育选择权、女性的健康权、胎
儿的 命权 诸 益中寻找平衡。

得克 斯 当然要为 己的法律提出抗辩，它反驳道：禁止 胎
完全正当的， 为 命从受孕 开始，为 保护 命， 怀孕的
段 应该禁止 胎。 最高法院 不认同，认为受 不 于
宪法 义上的 ， 此也 不享受宪法上有关 的诸种权 。法院
奈 指出胎儿 成为 论 医学、哲学和神学上 一致的
见，所以应该搁置这个问题。[67]

最后法院 怀孕区分为早、中、 三个 段， 孕早期的三个

月，政府不得 胎进行 干涉， 胎 妇女可以完全 由选择
的； 孕中期的三个月，政府可以以保 的健康为由实 一定的
制，如果终止妊娠可能危及 健康，那么 胎 不能被允许；
孕 期的三个月， 胎则被完全禁止，唯一的 外 为 保护 的
健康和 命。

然， 孕早期主要考虑的 女性的 育选择权； 孕中期，则

要考虑 的健康权， 胎进行 制 从家 主义的角度来保护妇
女；而 孕 期，胎儿的 命权则优先于女性的 育选择权，当然如
果胎儿的 命和 的 命发 冲 ，当然优先保 的健康与
命。

罗 决的争议很 ， 论 法律 还 有许 的反
音。 年 做出 决 念日 会有 量的反 胎者 美国最高法院
游行。2013年游行 一度高达65万 。值得 的 ，罗 决
的主 公罗 1995年最后也加入反 者的行列，她非常后 己当
启动 这个诉讼。直 2017年去世，她 一直 积极推动 销罗
决的诉讼中。[68]
 罗 后来 美国国会的听证会上说，她 己导致 胎权这个
从虚 中产 的权 后 及，她从未 有 会 胎来作为
育控制的 段，也从未 过有 会 结婚之后又 经 缺乏的 况
然还会选择 胎。

罗 案后来有一个 的修正， 1992 年 的 “ 计 划 育 联

盟”控告凯西案（Planned Parenthood v. Casey），该案的被告凯西
试图挑 宾夕法尼亚 育控制法的规定，该法规定妇女 胎需要有
24 冷静的 待期，医 要详细告知 胎的风险。同 胎还要告
知 偶，如果 未成年 还必须经过家 的同 。凯西认为这个法律
违反宪法，美国最高法院最终选择 这个案件 罗 案进行修正。法
院最后 然坚持 罗 决的思 ， 罗 案的三 段划分标准
替换为胎儿的存 性标准（Viability of the fetus）。

法院认为，随着科学技术的发 ，23—24周的胎儿 有存 的
望，这与罗 案当 的医学认为28周才可能存 已经有很 的不同。
此， 于有存 望的胎儿， 非继续怀孕会导致 命和健康
遭受危险，那么 胎 被禁止的。

法院试图区分 胎的合 制与不合 制的 ，认为 有

存 望的胎儿进行 胎的 制不合 ， 如果胎儿有存 的 望，
那么 胎 应当被 制。

这个 决 深刻 反映出美国社会 于 胎的 裂， 为最高法
院法官 投票 ， 一票胜出， 强通过 这个 决。[69]

上述关于美国 的介绍 非 单的他史， 国家面 问题

相似的，可 选择的 案也 同 异。那么，法律 于 胎 否
应当有所 制呢？ 否应该严格禁止 胎的 告？医 机构 于 胎
者 否应该详细告知 胎的风险？这些 需要 重思考的问题。法
律 远 一种平衡的 术，需要综合考虑诸 存 冲 的 益。
论如 ，如果法律 于 胎 有 的 制， 也 不可能 命
有起码的尊重。而离开 命的尊重，一切道德 序 溃。

[65]柴军虎，“孕妇遇车祸胎儿早产身 115万”，现代快报，2021-03-
04。
Alabama doctors who perform abortions could face
[66]Lou, Michelle,
up to 99 years in prison -- the same as rapists and murderers, CNN, 2019-
05-15.
[67]Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).
[68]Liz Farmer and Wire Services, Norma McCorvey, Jane Roe of Roe vs.
Wade decision legalizing abortion, dies outside Houston, The Dallas
Morning News, 2017-02-18.
[69]Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833 (1992).
艺术是自由的，但并非无拘无束

2020年，有一个叫做《校 》的 术作品引发争议。

创作者宋某拍摄 一组 达4000 张的照片， 个女 照片下

有一个 字，代表 其心里的“美丑顺序”。比如，一个女孩背
着 ， 里提个 袋，下面标着4306，这代表，这个女孩 他心里
于 4306名。宋某 不忌讳 承认，这些照片 偷拍的。这
组“偷拍女 按颜值排序”的作品引起 争议， 作品 下
应：发现作品不尊重女性， 进行闭馆 。

这种偷拍行为侵 当事 的肖像权，《 法典》 《 法通

则》的一个重要修 “以 为目的”的构成要件，只要未
经肖像权 同 ，制作、 、公开肖像权 肖像的行为 于侵权
行为。

有 会提出异议： 术 道不应 拘 束， 有 制吗？

于 术家的推 ， 致 从18世 末19世 开始的。 术家

开始被特殊看待， 认为他 可以 越平凡的 ，比一 高
， 真实， 美好， 有灵气。 术家虽然和我 众 共同
， 他 却可以 由 社会及其价值。
 19世 ， 认为 术家 独特的一 ，他 不承认 规
则，藐视一切束缚， 平一切藩 。 术家与宏 的 然融为一 ，
可以 抗社会的法律和道德观念。

很 认为，伟 的 术家 具有天才的特质，天才 鹤 鸡群
的，他 拥有 的心灵。审美的规律和法则会给天才 上 ，天
才 法忍受平淡 奇。

根据耶鲁 学历史学家弗兰克·特 （Frank M. Turner）的

见， 术家的推 主要 浪漫主义和乌 邦思 的向往。其
中最具代表性的 查德· 格 [70]。

格 以 己的音乐 开 社会和 化 评，认为 下的

化肤 、庸俗和败坏。 格 吸 叔本华的 观主义和费 特的
主义，他所引起的 热和追捧 德国达 。弗兰克·特 写
道：“ 格 往 的 颂、 雄主义的 美、 军事价值的称
许、 非 性的 赏，吸引 俾斯麦治下看惯 血之胜，同 又
厌倦 质主义的那一代德国 。他 让 术从中产 级的 中
重 ……”所以不 的 ，为什么 特 与他的“ 神导 ”尼
一样，一 深 格 的 。 可以听着 格 的 ，
极度的美 中优雅 太 推进 气室。[71]

艺术真的不应该受到任何约束吗？
科学 ，真 往往掌握 中， 术也只 一种 众的
由，一律以 的观点来 否存 科学 术价值可能导致
的 政，妨害科学 术的发 。
 这 为什么《德 志联邦共和国基本法》（ 称《基本法》）
5条 3 1句规定，“ 术、科研、学术和 学 由的”，
《基本法》中， 术 由 于“ 法律保 的基本权 ”（ohne
Gesetzvorbehalt），通俗来说，宪法中规定的很 权 可以通过法律
规定受 制， 术 由 有这种 制。 《基本法》中 于此
基本权 的还 括 4条规定的“信 由”。

这种 法律保 的基本权 天然具有保护 的特质， 此不

允许 法者通过 决定的 式 其予以 制。[72]

，这种 法律保 制的基本权 否 绝 的权 ，

有 的内 制， 德国这也 一个争论不 的话题。

我个 的观点认为， 论 科学还 术，它 非绝 价值，

元社会 然要进行价值权衡。比如，以克 为目标的科学研
究、以 皮为创作材 的 术作品， 者 着行为 术之名而进行强
奸杀 ，这种科学 术当然要受 法律的 制。

有很 以 有关天才的论 主张科学 术的绝

由：“天才之 且恐怕 远 很 的 ；然则为 拥有天
才， 必须维护他 得以 的 。天才只能 由的 气里
呼吸。”[73]

，不要忘 ， 的 由 和其所信奉的功 主义联

一起的。 看来，一个 由的社会能 导致 的能 得 最
的发挥， 此 上能 促进社会的福祉。 的 由观与他
尊严的 信密不可分， 此他告 边 的快乐 高下之分论。
快乐区分为高级快乐和低级快乐，认为越 现 尊严的快乐
越 一种高级快乐。
 低俗作品、通俗作品、严肃作品 会给 来快乐，如果 同
会过这三种快乐， 只能 一本放 图 馆， 给子孙后代，
会选哪本呢？我 分会选严肃作品。 为，这种快乐 现
的尊严。

如果 由导致 我尊严的彻底放弃，那么这种 由 法被
允许的。即便 也坚决反 “ 卖身为奴”这 契约的有 性，
提 ：“ 由原则不允许一个 有不要 由的 由，而允许
一个 让渡 己的 由，也不 真正的 由。”[74]

此， 科学 术 由的保 与 的尊严 相关， 如果

这种 由与 的尊严严重抵触，那么这种 由 应当受 必要的
制。从这个 义来说，科学 术 由也 非绝 由，而 一种相
由。比如，如果一种作品的根本性目的 为 宣扬淫 色
的乐 ， 以此作为独特的“ 术”价值，这种 尊严 渎的价
值 然 要被否定的。

美国，曾经有过关于淫 品定义的 种司法 。以 最高

法院的 曾经认为淫 品的 标准 “全 社会价值”。
，这里存 的问题 ，完全推 性的享乐主义 否“全 社会价
值”？ 此， 1973年的 案中，美国最高法院 此标准又进行
修正，认为淫 品 非 补偿性的社会价值，而 缺乏“严肃的
学、 术、政治 科学价值”。[75]

美国法的变化值得借 ，以推 肉欲的放 作为作品的根本目

的， 低为兽 ，这与 的尊严有所抵触， 此这种所
的“社会价值”应当被 制，不能 其作为一种独特的 术追 。

阿克顿 爵[76]提 我 ， 由始终面临着两 威胁，其一

乌 邦的向往，其二则 由与放 混为一 。
 所以阿克顿 爵告 我 ： 由 不 味着从道德中 得解 。
否则 追 由的 候反而会受 的奴役，这种 由之
满血 。

术 由的， 不 拘 束的。 的尊严应该成为 术

由的内 追 。总之，一种以歧视女性、 视 性尊严为目的的
术 否具有真正的 术价值，这要 一个 的问号。

[70] 查德· 格 （Richard Wagner，1813.5.22—1883.2.13），出 于德

国 比 ，浪漫主义 期德国作 家、指挥家。
[71]参见[美]弗兰克·特 ：《从卢梭 尼 》， 译，北京 学出版社，
2017年， 183—204页。
[72]赵宏：“约 · 案”，载张翔主编：《德国宪法案 选
（ 2辑）》，法律出版社，2016年， 147—148页。
[73][ ]约翰· ：《论 由》，孟凡礼译， 西 学出版社，2011
年， 76页。
[74][ ]约翰· ：《论 由》，孟凡礼译， 西 学出版社，2011
年， 123页。
[75][美] 伯格：《刑法的道德 制（二）》， 译，商务印 馆，2014
年， 199—203页。
[76]阿克顿 爵（Lord Acton，1834.1.10－1902.6.19）， 国历史学家、
由主义者， 有《 由与权 》 。
五、读经典
在读书中超越有限的今生

世 读 日，我应邀分享 己的读 心得。说来还 有点 恐

不安，我 一个非常普通的老 ，充满着 可能有的偏见、
蠢、傲 、 与虚 。我平 什么 好，读 我 发 、
抗虚 的 式，读 心得也 代表个 的经验之 。

有的 觉得读 很低，浪费 和 ， 当代的反 主

义；有的 过于 ， 知识推高 以 加的 步， 主
义。这两种观点 我看来也许 误的，反 主义 一种 蠢的偏
见， 主义 不 一种同样 蠢的偏见。现 ，一个 标榜
己 读 ，有 候 有某种 耀的成分，“ 周读 本”“一年读
完几百本 ”以 示知识的优越 。 我看来，这种“ 读 ” 来
的优越 和清高，通常 不学 术的表现。

之 我 提过，“ ”与“ ” 两码事。很 出众的

不一定有 ，有很 发达的 ，其实 非常 昧。

我一直 认为，真正的 一定 否定性的，也 承认 己的

知。读 为 登 的 梯。这其实 一种 论性的存 ，
我 为 知而读 ，读 又让我 真正 承认 己的 知与 。
拒绝读 当然 一种 蠢， 为读 而滋 出骄傲与傲 一种
的 蠢。
 很 哲学家 有一种 论性的 解。 缪 ·约翰逊[77]认
为， 读的普及有助于读者的思 解放和社会的 主进步， 他又担
心某些不 合规 者缺乏选择性的 读可能会助 读者的傲 与偏
见。 格拉底也曾经 “ ”来比 写作， 像 ，可能 一
良 ，也可能 一 。

今天，我也 然 这种 论性的视野中来 论读 。我有 的

和经验提 我，读 也许有四个维度， 者说四种 。

在书籍中逃避世界
这个世 不美好，我 经常看 令 心、 怒的新 。 天
的工作和 也不尽愉快， 至 分厌倦，职 不如 ， 也 有
着 。很 读 来逃避现实，当我 沉浸 中 ，现实似乎
已经不存 。我也经常 读 来逃避现实， 忘记现实世 的蝇
，“ 恨此身非我有， 忘却 。 风静 平。 舟从
此逝，‘ ’海 馀 。”[78]

我很喜欢《 尼亚传奇》的作者C.S. 斯，他 候 沉迷

读， 认为 中的世 比外面的世 真实。 斯 称家里的
从 房溢 出来，他 当作这个世 上最安全、最温暖的避
所，能 保护 己的心 ，远离 的种种凄苦。 ， 斯
中搭建的美好世 ，随着 的病逝轰然倒 。 有为他提
真正的庇护，当他从 的世 中 出来，他 然要面 这个满目创
、令 痛苦、令 心碎的世 。
 如果 只 我 逃避世 的工具，那么，当 房的 候，
似乎 拥有 抗 个世 的 量。 当 出 房，会发现 己
还 那个 能为 的 弱之辈，这 道不 一种 我 骗吗？如果读
只 逃避，那又与吸 和放 有 区 呢？不 为 逃避庸碌、
虚的 吗？

一个 通宵 的 ，和一个读一 的 ， 道不
着 的兴奋，和事后的 倦， 兴而来、败兴而归？逃避可能有
， 现实世 的 不会 为逃避而消 。

在书籍中营造世界
这个世 不完美， 喜欢追 完美。我 会 去描绘
完美，让我 可以忽 世 的不完美。当我 看 一个 ，
海中一定会补出完 的 。 于完美的追 ，也许根植于灵魂的
深 。 日 、云 云 ，只有 会 此思考和 动。

候，我很喜欢看武 说， 为这迎合 我行 仗义的

。 现实 中，我经常被 负， 为 得又高又瘦， 被同学看
成 异 ，还被说 有“巨 症”。虽然 得高， 不会 ，于
加被瞧不起。我 一摔 腿，被起绰号叫“瘸子”，这个绰号一
直 高三。我 会 武 说中， 己 成快 恩 的 。

很 候，我 现实不满，转而 中追 满。 这种
满不可能 完全虚构的， 中 的假设 以现实世 的存 作
为基础。也许 完美的追 我 作为 的出 设置， 当我
遇 不完美， 会激 这种本能， 中 和 造一种完美。可
 ， 毕竟只 ，我 中 得的完美， 现实世 中
然不完美。当 像鸵鸟一样， 袋 进 的 之中，这个世
不真正变得完美。这种 造的美 不真实，而且 有强烈的虚伪和
我 骗。

恩·麦克 恩的《赎罪》，让我 于这种 字所 造的 我

骗有 深的 会。

20世 30年代的 国， 级观念还很严重。主 公布里奥妮·

斯出 于 有家庭， 一个 丰 、 写作的女孩。13岁的
斯不 觉 上 家的儿子罗比， 她也知道罗比 己的姐
姐相 。有一天，当她看 罗比和姐姐 西 娅有逾矩行为的 候，
她内心暗 涌动，嫉妒、 怒、羞耻、偏见， 此认定罗比 一个
氓。当表姐罗拉遭 强 的 候，她 暗中只看 罪 的模 身
影， 确信 认定 罗比。作为唯一的目击证 ，她非常肯定
指认罗比。 这一句话，罗比被 入 。她 罗比和姐姐一 的 福
彻底 送， 己也开始 漫 的赎罪之 。

这本 让我反思的 ，她的赎罪 通过 字来完成的。 斯后

来成为一名非常成功的 说家，她 中虚构 姐姐和罗比的 结
，来让 己 得解 。最后她以 言弥补 言，这个虚构的 事
她真实的 法，却 她 法实现的 望。 字成为道德上的
， 这真的能 赎罪吗？

似的作品还有石 一雄的《 日 尽》，这本 性的 我

骗描写得淋漓尽致。 典学院 诺 学奖 得者石 一雄的创
作 题归 为“记忆、 和 我 骗”，颁奖词说道：“石 一雄
记忆和历史的深刻挖掘中，细 示 于美好 忆
的 着，会 法 出幻 ，这也许存 积极的一面，却 有 向
这样的可能。”
 我 常 反省 己，我读很 反映 乱、饥 、贫 的 会
，进而 得一种道德上的优越 。我为他 的苦 同身受，为
他 苦 的 事 ，为他 苦 的 事 心欲绝， 我 觉 一
个道德高 的 ， 我真的身临其 吗？我付出实实 的帮助
吗？

唐·麦卡林（Don McCullin） 一位杰出的 摄影记者，他拍

摄的一张非 白化病儿 的照片，给 我极 的震 。照片中身 白
化病的 儿 ，骨瘦如柴、 一息。而且 非 某些 区， 有
白化病的儿 被认为 恶魔的化身。他 为迷信而饱受迫害， 至
会被肢解 于 术。 说实话，我的 动只 瞬 的，我其实什么
做，只 下 几滴眼 。

罗 称 己 着有三个动 ：一 的渴望，二 知识的

追 ，三 苦 不可遏制的同 心。 罗 只 概念上的
，不 具 的 。他热 众， 为他 的苦 而痛苦， 他 旧
远离他 ；他主张 平 ，却从未放弃 己的伯爵 衔；他主张
女平 ，却 为 有 的性 由去拈 。

远藤周作 《沉 》一 中有一句话很扎心：“罪， 不 一
所 的，如盗窃、说 。所 罪， 指一个 通过另一个 的
，却忘 那里的雪 鸿爪。”

如果我 只 通过 读 造一个假 的世 ，却不 入真实

的世 ， 关心真实世 中他 真实的苦楚，那么，这种 我 骗式
的 读，其实 义。

在书籍中理解世界
 读 可以让我 忘记真实的世 ，排解 己的忧 ， 我
终究要拥有进入世 的 量与 气。

某种 义上，读 一种出世，又 一种入世。有一个持续

访特 修女30 年的美国记者， 他年老发白的 候，问特
修女：“为什么 可以照顾那些 的病 ，为他 、 身 ，
我却做不 ？我为 的行为 动， 我还 做不 。”特 记
者说：“来， 面 现 有一个 需要 的帮助， 可以为她清
，给他作为 的尊严，不要老 ，要做。”

所以，我 要 中 解世 ， 为读 让我 能 拥有进入
世 的 量和 气。 可以拓 我 作为个 的经验，让我 接轨
于 经验的总和。 个他者 己 相关， 论 过去的 、
现 的 ，还 来的 ，我 总 经验的 事中，我
能 他 的 事中 得 。这 为什么我 读 国诗 约翰
· 恩的《丧 为 而鸣》 会 动：

有 与世 绝的孤 ，
个 的一 分；
如果海 冲 一 ， 去 一 ，
如同 去一个海 ，如 友 己 去家 ；
的 让我受损， 为我与 息息相关；
此， 去 听 为 鸣响，它为 鸣响。[79]

论 虚构作品还 非虚构作品，其实 探讨 不同
中应当如 去选择。我 个 虽然 独特的， 的总经验
中，个 又 不独特。我 经常说， 个 的 喜 不相通，从个
的角度看也许 的， 放 的总经验中，这又 不准确。

一 伟 的作品， 会让 认识 己， 解 己。我很
喜欢威廉· 丁的《蝇 》， 次读 能再次 我内心深 的幽
暗，觉得 己比 中 邪恶、 幽暗、 。陀思妥耶夫斯基的
会让 深刻 认识 性的 杂； 胥 的《美丽新世 》会让
反思科技与 福。总之， 一 伟 的作品 心灵的追问，
帮助 反思 我、 出偏见，引发 思考那些 以为 的观念
否真的 可击。

如果 现 一心向往成功，那我推 一 让 兴的 ，
扎克的《驴皮记》。 世 有一 驴皮能 实现 的一切 望，
随着 望的实现，驴皮 会缩 ， 的 命也会缩短， 否 接
受这 驴皮？

如果 现 风得 、踌躇满志，那也许可以 开 比亚的
《麦克白》，它能让 认识 ，不要过于 恋聚光灯下的 ：“明
天，明天，再一个明天，一天接着一天 蹑步 进，直 最后一秒
的 ；我 所有的昨天，不过替傻子 照 的 中去的
。熄灭 吧，熄灭 吧，短促的烛光！ 不过 一个行 的影
子，一个 舞台上指 划 的拙 的 ，登 片刻，
中悄然退下；它 一个 所讲的 事，充满着 哗和骚动，却找不
一点 义。”[80]

如果 被强烈的 命 所驱 ， 至为 命不 他 作为工
具，我推 看 丁的另一本 作《 》，这本 会让 反
思： 我强加的 命 否只 一种 我 骗？

当我 越 解世 ，我 也 越 解 己。
 在书籍中超越世界
如果 法 予我 抗 暗的 量，那么，读
义。 说《偷 》 着灰色的 代 性， 然有很 令 温暖
和 动之 。“二 ”期 ， 太女孩 火 飞的德国艰
，她忍不住 偷 ，这些偷来的 振奋 她的灵魂，给她 下去
的 望。我 读过 中， 常 如果换作 我， 否拥有 斯家
的 气，敢于冒着 命危险去藏 一个 太 。虽然， 说中的 斯
最后 有 为藏 太 入 ， 现实中的柯丽却 为 容 太 被
送入 集中 ，她年老的父 和姐姐 惨 其中。

总 的经验 常 拷问我 内心，这些 能不能帮助我

成为 历史 中的高光一刻。虽然这种高光一刻 有些 看来只
一种 蠢， 像陀思妥耶夫斯基《白痴》中的提 ：“当 良成
白痴，仁 变得 ， 示为 量，怯 装 成 性，美 定要
被 踏和 灭，恶却愈加肆 忌 、 乱一切。”梅什 公爵 能
动这张根深 的网，他 不能为这个世 做什么，他只能
己的净 。 这个世 真的有净 吗？如果 有净 ，我 还要做
白痴吗？

这 许 为什么特 会说这样一段话：

如果行 事， 会说 必定 出于 私的隐 动机。不

怎样，还 要做 事。
今天所做的 事明天 会被 遗忘。不 怎样，还 要做
事。
如果成功，得 的会 假 友和真 。不 怎样，还
要成功。
 耗费 年所建设的可能 于一旦。不 怎样，还 要建
设。
诚待 却得 害。不 怎样，还 要 诚待 。
心胸最 最宽容的 ，可能会被心胸狭窄的 击倒。不
怎样，还 要志存高远。
的确需要帮助， 当 真的帮助他 的 候，他 可能
会 击 。不 怎样，还 要帮助他 。
所拥有的最好的东西 给世 ， 可能会被反咬一口。
不 怎样，还 要 最宝贵的东西 给世 。

这也许 经院哲学家阿奎那所说的，我 今 着的唯一

义， 越今 。

这 我认为读 的四个 ，我 中逃避世 、 造世

、 解世 、 越世 。

家 非常熟 话 事《三只 》，三只 为 抵挡 灰

分 盖 一座房子， 哥盖 房子，二哥盖 木 房子， 三
弟不嫌麻烦盖 结实的石 房子。最后只有石 房子 有被 灰 弄
倒，保护 三只 的安全。

我觉得 所搭建的房 可以 征 的思 观念，可以捍

我 己。我 一定 据一定的思 观念 存，一种 高的观
念可以 高举，一种 下的观念则会 低 的尊严。读 某种
义上，正 总 经验的基础上来 得安身 命的伟 观念。
只有这种伟 的观念可以 予我 作为 的尊严，可以让我 得
有 义、有目的、有安全 ，能 让我 越 的 碎和有 ，能
 让我 一种 高级的 义上审视我 的日常 ，这种观念也能
像石 房子一样来帮助我 抵御 的艰 苦以及命运的当 棒
喝。 论 疾病的 行，还 外 的入侵， 的肉 也许很容
灭， 这种伟 的观念却万世 存。

只有 伟 的观念上，才能 己的高贵和价值。伟
的观念创造伟 的 ，我一直觉得， 学之 不 楼，不
， 不 官，而 于伟 的观念。

哲学中有一个基本的争论 共相与殊相。有 说 格拉底和他的

学 共同搭建 西 哲学的 厦，柏拉图讨论共相，亚里 德讨
论殊相。 追 共相的 很容 掌握 绝 的真 ，过于独
；只 元，又很容 陷入相 主义的误区，认为 有绝 的 ，
也 有绝 的 ， 虚 中迷 的 义。 会发现，只有当我
认识共相，才能 解殊相。如果 有 普遍观念的追 ，只追 个性
化和 元化可能会导致 义的消解， 像孔子临 之 子贡
说：“太 坏乎！梁柱摧乎！哲 乎！”

此，我个 的读 会， 尽 寻找共相和殊相的结合，这
我一 的追 。我 读 向先贤致 ， 为他 我 追 之
的 辈。只有 ，才能让我 真正认识 辈先贤。

通过 ，我 辈的肩膀上，也许能看得 高。 请
， 即便 得再高， 离天 然 遥远，我 于 的追
止 的，唯有承认 己的 知和有 才能不 追逐 。

我 需要拥有 普遍性的追 ， 为唯有伟 的普遍才能抵御

世的 常，才能 抗 天的庸碌和 碎， 我 要尊重 元，共相
和殊相能 格拉底否定性的 中得 结合。这种否定的 让
我 即便探究 真 的浩瀚，也不会独 和傲 。我 越 认识真
 ，只会让 己越 ，越 尊重，和而不同， 同存异，与
光同 。

我 知，所以我 读 ，我 读 ，所以越承认 己的 知。

[77] 缪 ·约翰逊（Samuel Johnson，1709.9.18－1784.12.13）， 国 评

家、诗 、散 家、传记家。1755年4月15日，编 出版 字典《约翰逊字典》。
[78]出 北宋 轼《临 仙· 归临皋》，原词最后两句为“ 舟从此逝，
海 馀 ”。
[79][ ]约翰· 恩：《丧 为 而鸣》，林和 译，新星出版社，2009年，
导言 8页。
[80][ ]威廉· 比亚：《 比亚全集》 六 《麦克白》，朱 译，
译林出版社，1998年， 184页。
狂热的魔咒、理性的自负

法国 革命之后， 主社会的三 信条“ 由、平 、 ”呱

呱 。 当我听 这些 词，心中 会涌出一些 名的 。当
不问我什么 “ 由、平 与 ”，我似乎知道它 的 思，
如果 追问我这三个 词的含义，我却 不清楚它 准确之所指。

当罗伯斯庇 [81] 1790年首次提出这个三位一 的口号， 动起

法国革命的 热激 ， 雅各宾 统治 期达 高 ，随后历次重
要的以 主名义发动的革命 响彻着这三个充满魔 的 词。一旦祭
出这三词魔咒，似乎 拥有 天然正义的 量。以至于它 的反 者
被披上“ 后、反动”的标 。

国法学家詹姆斯·斯 的《 由·平 · 》 一本
统 驳这三 信条的名 。斯 以 国古老 由制度的捍 者
。他认为，这三 信条 一种 绪的表达，它 的内涵模 不
清，很 关于 由、平 与 的观点 误的，而且严重损害
国传统的 由制度， 此必须予以 驳。 斯 看来，约翰·
的三本 作（《论 由》《论妇女的 从 位》《功 主义》） 这
三 信条给予 充分有 的 述， 的观点 误的， 实
中会极 动摇 国古老的 由制度。
 斯 曾经深受 的影响， 早期的作品 有加。当
1859年 《论 由》一 面市，斯 亦 分欣赏， 随着斯
法律职业 涯的开 ，他 扬弃 的学说。斯 认为，
后来的 已经偏离 国的 由主义传统。 此，《 由·平 ·
》中所叙述的观点 与 的 评交织 一起的，当然，与其
说斯 学说的 击，不如说 一种重要的修正。斯 认
为 由 有 序的 由，平 法律之下的平 ，而 则 一种与
由社会不相同的价值。这种 解正 本 最重要的特点，值得我
予以充分的关 。

斯 曾 读于 桥三一学院， 从《古代法》的作者， 名
的梅 爵 ，后从事律 职业，随后赴印度，步梅 后 ，出 总
督议事会的法律专员，最后担 女 法院的法官。 法律职业之外，
斯 还喜欢 写评论短 ，该 最 以连载的形式 登于报
。斯 有 量的法律 述，其中最出色的 过三 本的《刑法
史》。 斯 思 最 的贡 非其法律作品，而 这本政
治评论 集《 由·平 · 》。

与 不同，斯 非一位单 的学者，而 有着丰 的司法

经验， 此本 充满着许 有 的法律和 事 。与 的作品相
比，本 逻辑上也许 不严 ， 其 动性却远 一 。咄咄逼
的逻辑论证 有一种蛊 心的 量， 从未完全 住 逻辑
论证之中， 世中的万 ，许 法为 造的逻辑所涵盖的。
历史中， 适 的逻辑命题曾经给 来 灾 性的后果。正
如霍姆斯 法官所言：“法律的 命 经验而非逻辑。”我 宁
己 经验积 的法律之中，而非强有 逻辑推导的法律命题
之下。
 今天， 中国刑法学 ，亦有许 宏 的逻辑命题， 造的 级
词 ， 造 一种 为的学说 ，诸如行为 价值与结果 价值的
、社科法学和 义法学的比拼，主观主义和客观主义的 。斯
的《 由·平 · 》 主社会三个 词的 驳，也许可以
让我 警 模 性的词 所 来的 热， 出 性的 负。

一、秩序下的自由
由， 一个极其含 的词语，“ 有一个词比 由有 的涵
义， 识中 下 不同的印 ”[82]，它似乎 含 可以
的 事 ， 怪卢森 夫 不禁 ： 由， 假 之
名……

的伟 之 于 ，他从消极 面给予公 由清晰的 描

述：“若社会以强迫和控制的 式干预个 事 ， 论 法律惩
罚的有形 还 公众 论的道德压 ， 要绝 遵守这条原
则。该原则 ， 若要干涉群 中 个 的行动 由， 论干涉
出 个 还 出 集 ，其唯一正当的目的 保 我不受
害…… 的行为只有涉及他 的那一 分才必须要 社会负责。
关涉他 己的那一 分，他的独 性照 来说 绝 的。 于
他 己， 于其身 和心灵，个 最高主权者。”[83]

然而， 斯 看来， 的 我防 由观太过 单化 ，这

种过于 化的 论根本不 合 实际。 的经验 中，有许
不 合 由观的强制 合 的，它 不 不 由的妨碍，
反而保 由。
 （一）简单自由原则可能物极必反
斯 认为， 非常 杂，根本不存 那种 单而准
确的 案。[84] 单 由原则 很 度上只 一种宣示， 己也
只 这种 义，从未试图从 上去证明它。（P6-7） 为这根
本 法证明的，它与许 经验和常识 严重背离。

区分涉他和涉己行为，认为只要与他 涉的行为， 不应
该受 干涉。然而，这两种行为根本 法区分。

如此 密 联 一起， 此根本不可能说明最具个 性
质的行为产 的影响能 及 的 。一种重要宗 的创 者的
，一名 哲 的沉思，一位伟 军的 划，会影响 百万 的
、思 和 模式。……我 根本 法为 的言行 他 相互之
的重要性划定 。他 的存 ，他 的事实，他 通过
眼神举止表现出的气质， 不 说他 的语言和思 ，这些 给
相互之 造成的影响，我 法划定 。（P97-98）

基于功 主义得出 他的 由结论：“我 功 视为一切

问题上的最终归宿。 这里的功 最 义上的， 基于作为不
进步之 的 的 远 益而言的。”[85]斯 不反 功 主义，
他认为 的 由观反而违背 功 主义。 的 由原则要
事务尽可能 受 制，认为这会激发 最 的创造 ，总 上促进
社会福 。 斯 却看 反面，他非常冷静 看 中相当比
的 群 私 、 事、好逸恶 ，经常陷入 碎的日常事务
不能 拔，给他 天 的 由，也不能让他 有分 的 进。（P23）
的 由反而会 容 性的 散和恶习。缺 得 持的道德
约束， 由 变成放 ， 有 社会价值。 斯 看来， 普
遍视为良好的 一种习惯，几乎 需要经过 痛苦而艰辛的努
 才能养成。（P10）不可能指望 会 发形成这些良好的习惯。 有
道德 加的 律，个 会倾向于过一种游 好 、 的 ，
有高雅的 养，也缺 追 伟 格的动 。（序8）

此， 的 由观会让 个社会成为 一潭， 分个 也

会陷入 性幽暗的沼 拔， 由会 向奴役。斯 举 一个
形 的比 ：

不妨 沼 中的一潭 发一通高论：“天哪！ 为 不 向
海呢？ 这里倒 由 ， 里之内， 有 设
， 有 来吸 ， 有 不得不 入的 定 渠， 有僵硬的
制于特定的 ， 有 和 。可 动弹不得， 变
得 ，滋 瘴气蚊虫，这 奴 有什么两样！”如果那一潭 知
道如 作 ，它很可能会说：“ 让我推动 磨，载起舟楫，可
得先给我挖出正确的 道，提 合 的 设 呀。”（P23）

为可怕的 ，当社会道德约束一旦松弛， 个 成为一种离

子的 态，社会 序 乱， 也 会 心 上 己的一切 由，接
受极权政治所 来的 序与安全， 由会彻底 向它的反面。

霍布斯早 发出过预言，他说 然 态下 去主子的 会

不 寻 能 抵挡 的 、 序、安全、组织、清晰可辨认的权
威， 于太 的 由则 措， 为 由会 他 迷 于巨 而充
满 的虚 态， 于 有道 、 标 目的的 漠之中。[86]

根据以 亚·伯林的 见， 由可以区分为积极 由和消极

由， 者 指 要 己治 己， 参与控制 己 过 的欲望
（LIBERTY TO…），后者则 “它 这个问题：‘主 （一个
的群 ）被允许 必须被允许不受 干涉 做他有能 做的事、
成为他 成为的 的那个领 什么？’”[87]也即“免于……的
由（LIBERTY FROM…）”。积极 由的概念倡导 我实现，追 一种
性化的 划一的 ，常常成为残 政的华丽伪装。像所
有 革命一样，法国革命，至 其雅各宾党的形式，正 那种集
我导向的“积极 由”要 的 爆发。[88]然而，一如伯林所提 我
的，消极 由也可能 向 由的反面。 由 有 度的， 强
制和 由之 存 一个平衡， 有权威（法律）的社会 不存 的。
伯林的论述 然受 斯 的影响。

论 ，还 斯 ，他 国传统的消极 由观的拥
护者， 斯 却看 单化 由观的危险之所 ，那
过分 取消 由的 制很有可能不 促进 由，而 杀 由。

（二）自由依赖于合理的强制
斯 深受霍布斯的影响，认为社会 序有 于 强制 量，
其中 为重要的 宗 、道德和法律的强制。 ，强制不 为 取
消 由，而 保 由， 为 由只有 一定的 序中才能得 运
行。

斯 举 一个非常形 的比 以说明强制的合 性。

全 的 ， 像 一样，它被 、 槽、 引向
这个 那个 向。不同的 ，其 量和性质各不相同， 此
导 的工 设计也各不相同， 的 通过这些工
，也 说通过各种各样的习俗和制度进行 的。这些习俗
不 从本质上说 各种 制，而且他 由极 的 志 加
的 制， 心 接受 这些 制， 他 看来，这些
制已变得如此 然，以至于 不 它 当作 制。（P14）
 然， 论 宗 、道德还 法律的强制 法通过 单的
式 由观的 查。 非常反 他所 代 行的基督 加
宗 义，认为这种 义 的束缚，与 由完全不相容， 助于
真 的发现，让 有个性，缺乏创造 。[89] 的这种看法如果不
，也可能 一种 知所致的偏见。斯 令 信 指
出：

这种 义说成 灭绝 的本领、能 和 受 的压迫

，只能表明一个 的 能，他 法 神学和经院哲学外 中的
离出来，正 这些 ，养育 那些曾 世 过一遭
的最 敢、最辛苦、最具 的 。如果有一种 论要 我 相
信，像约翰·诺克斯这样的 有 己 志的可怜虫，这种
论不可能 正确的。（P34）

马克斯·韦伯 《新 与 本主义》一 中也清晰 描述出

加 宗 义让 天职中追 越， 本主义 神有着至关重要
的促进作 。 怪 连 有加的以 亚·伯林也指出：历史
的证据倾向于 示，统一性、 真 的 以及炽热的个 主义，至
有严格 律约束的共同 中，如 格兰 新 格兰的加 清
徒中， 律严明的军 中， 者 比较宽容与冷漠的社会中，同
样能成 起来；如果 这样的话，那么 的 由 天才成 之
必要条件的论点 不住 的。[90]

（三）自由只具有工具性价值
斯 由看作一种工具，本身 不具有内 的价值，而要
务于社会福祉， 此他也 不反 所倡导的功 主义，只 他认
为 的 由观 身功 主义的违背。

值得 的 ，视 由为工具 不 味着轻视 由， 不 威权
主义，斯 只 认为 由像 的其他一切社会要 一样，也
有着 身的 弊。 社会存 许 美好的价值， 由只 其中的一
个价值，不能为 这个价值，而牺 所有其他美好的价值。如果我
关心的 社会福祉，那么当 由弊 于 的 况下， 不能盲目 持
这种 由。

根据功 主义，斯 提出 名的关于强制的三原则。强制

以下 况中 有害的：（1）强制的目的 有害的，比如强迫一个 杀
；（2）目的正确， 强制 段不适合达 目的，比如 坚持某种特
定的宗 观点进行惩罚，即便强制的目的正确， 段也不适合达
目标；（3）目的正确， 段也能达 目的， 付出的代价太 。
（P36）比如预先安装严重危险性的防 装置保护 己的财产 误
的， 为它造成的危害远远 于它试图避免的危害。

作为刑法学者，斯 特 提 读者，刑法只能 加于最严重的

事 ，而且要防止滥 。如果司法 查成本很高，可能侵 许 的
隐私，那么 不得以 罪论 。这 不能 恶习普遍视为 罪的决定
性原 。（P103-104）斯 特 看重 的隐私权，他说：确实存 着一
个 ，尽 我 不可能划定他的边 ， 这里，法律 论 侵
害者，很可能 来 的 害而不 益 。试图 法律 论的强制
去 家庭内 事 、 友 关 ， 其他许 同 事务， 像
子从眼 中夹出 的睫 一样，这会 眼 拽出来， 绝 得不
睫 。（P114）

二、法律之下的平等
 主社会的三 信条中，平 最有 ，同 也最模 。斯
认为，“平 ”这个词的含义 分 而含 ，本身几乎 有
义。（P140）它可以指 应当平 从适 于所有的 的法律，也可
以指应当公平 法，还可以指社会的全 益应当平 分 。 斯
看来，最后一种平 况下 反映着 产者 有产者的
嫉妒。这种嫉妒主要 一种模 的 。斯 平 视为当 众
最强烈的 ，同 也 最低 、最有害的 。有 于此，斯
《论妇女 位的 从》一 中所提及的平 观念进行
驳。

认为： 不发达的社会 态下， 很 认识 他 之 的

平 关 。要平 ， 要成为 ……然而，命令和 从
中不 的必需品，平 的社会才 它的正常 态。现代社会
越 进步，命令和 从越会变成 中的 外……（P145）

斯 看来， 的观点 完全 误的，它的基础 一种 误

的历史观， 误的道德观和 唐的、扭 的事实观。从经验主义出
发，斯 认为 与 实质上 不平 的，很 候， 的平
绪只 为 强者拉 与弱者同 的 度。然而“ 从真正的权
威，顺应真正的必然 ，尽可能从好的 面 它， 一切美德之
中最重要的美德——这种美德 取得一切伟 而持 的功业的要
”（P121），“命令和 从 不 ‘不 的必需品’，而
的入口 ，掌 着 最重要的 分”（P148）。

此， 斯 看来，如果说平 有实际 义的话，那也只 一

种法律之下的平 ，也即法治所 予的平 ——同 况同 待。

（一）对结果平等的反对
 法律下的平 绝非结果的平 ， 个 有机会来 进 己，
结果平 的观念 的。平 主义的道德观会破坏私有财产和社会
道德。 然 天 和能 上 不平 的，社会 会 这些 异 现
出来。如果 有财 和社会 位的 异， 去工作的动 。[91]
此，平 可以成为 由的最 补充，也可能成为它最 恶的
。 克维 认为，平 一个 的 ，同 又 太容 的
。 贫 、 贵 ，这种 平 的追 挑动着 的激 ，激
所致的 灵涂炭， 历史上一而再、再而三 重 。 越 致
于争取 的结果平 ， 越有可能陷入 级、特权和专制
主义的 。[92]

此，斯 特 强 财产权的重要性，基于法国 革命的残

训，斯 以一种最强烈的激 责 财产权的漠视， 认为这会
导致 由的彻底丧 ， 来灾 性的后果。“ ‘ 由’解 成‘
主’，建 一个 主政府，通过平 分 财产承认天下一家”，“当
这样 由 ，还应该加上‘不然 ’的说法”， 由于
彻底丧 。“这 一种以最激烈的 式表达全 痛苦和怨恨的学说
——可以假定， 中 魄的妒忌者和残忍的 者心中，
充满 这种痛苦和怨恨，它所 的 那些他 视为压迫者的
。”穷 会 视为压迫者，他 会 说：“通过建 由
—— 思 主——制度，我 现 主 ， 然 兄弟姐
妹，有权平 分享共同财产，所以我 要 夺 ，不然 得
。”（P128） 首20世 的 历史，不能不 斯 见。遗
的 ，正如 格 所告诉我 的， 从历史中唯一得 的 训
从来不接受 训。

（二）平等与区别对待
 法律下的平 反 结果平 ，它 一种过 的法律适 平
。 ， 于 起点上存 天 、财 、个性、 育、性 、
种 各 面的不同， 此法律下的平 不反 区 待。 如
确定同 况与不同 况，进行合 的区 待则 一个非常 杂
的问题。当代的读者可能很 接受斯 认为 女不平 的结论。
斯 看来，“ 性 个 面 强于女性。 性的肌肉 发达，
气 ， 好，性格上 有 ”（P149）。 此，法律和 论应
该承认这些 异， 兵役法、婚姻法 法律制度上考虑这种 异，进
行区 待。

斯 坚持认为，这种区 待 女性有 。我 也许很 接受

这种结论， ，斯 提 我 ，如果 婚约双 视为平 ，那么
婚姻 可以像其他合伙关 一样随 解 。如果这种观点成为法律，
会 妇女变成丈夫的奴 。与 女 去吸引 相比，女
性 去吸引 要早得 。女性与 性相比，她与子女的关 加密
切。 此，如果丈夫可以随 终止婚姻，那么一个容颜不再、已为
的女 ， 有八 会完全受 丈夫的摆布。（P151）所以，斯
同不可解 的一夫一妻制度，法律应当以最严 的 式 制 最强
烈的激 、最冲动的欲望，这种控制的结果 女性普遍有 。这种见
解有一定的现实合 性，值得我 深思。

斯 曾 梅 的学 ，深受梅 思 的影响，他非常熟 梅
有关身 契约的发 趋 。梅 说：“迄今为止的社会发 ，
从身 契约的转化。” 斯 却清 看 从身 契约的转
变， 不一定有 于平 的转变。 从和保护 相 的，取消一 ，
另一 也会随之消 ，契约法之下的 要比身 法之下的 况严
百倍。（P166）

（三）法律的超验权威与世俗权威
 法律下的平 要 法本身 正义的， 此斯 反 奥斯丁的实
证法学 ，认为世俗政府不 法律的最高权威， 定的实 法背后
还有 高级的法， 神 ， 然法。“有些权 不 法律所创
设的，它 存 于法律之外，而且先于法律；侵害这些权 的法律
不正义的；虽然 有侵害它 ， 来的害 于好 的法律 不恰
当的。”（P137）

按照斯 的见解，法律和道德密不可分。法律只 道德的载

，权 志不能 产 道德法则，道德 法律之上，法律及 法
者的 志 道德之下。法律的 验权威不 的 性所创造的，而
写 历史、 化、传统和习俗中，写 的社会 之中。

如果法律 有 验的权威，那么法治 一句 话， 由也 法
得 保 。 ， 性主义者 从世俗中寻找法律的权威，而这
往往导致 由的背叛。比如 由视为绝 价值的卢梭，“
而 由的， 却 往不 枷锁之中。”[93]“ 他的眼里， 由 好像
一种宗 式的概念。 他眼里， 由与 个 同的。说一个
成其为 ，与说他 由的，几乎 一 事儿。”[94]那么，如 冲
破一切枷锁， 得 由呢？卢梭 《社会契约论》里给出 举世 名
的 案，即“ 个 然 向全 奉 出 己，他 有向
奉 出 己。”“要寻找出一种结合的形式， 它能以全 共同的
量来 护和保 个结合者的 身和财 ， 且由于这一结合而
一个与全 相联合的个 又只不过 从 己本 ， 且仍然像以
往一样 由。”“ 个结合者及其 身的一切权 全 转让给
个的集 。”“共同 不可能 要损害它的全 成员；而且我 以后
还可以看 ，共同 也不可能损害 个 的 。”[95]卢梭认为，
由与被统治 有矛盾，而且 只有 社会政治 中才能过上一种
完美的 由 ，正 这种社会契约论的基础上，卢梭建 他的
主权 论。 卢梭看来，主权者 远不会 误的。他 法
 基于公 产 的主权政府也可能 踏先 的契约， 向独裁。不
的 ，这却成 事实。所以伯林 卢梭看成 由最 的 ，“卢梭
称 有史以来最激越和最强烈 热 由的 ……尽 如此，
个现代思 史上，卢梭 由最险恶和最可怕的一个
。”[96]。

三、博爱不容于自由
源于孔德创 的 道 。 道 拜的特有 “伟 存
”（Great Being），孔德 该词来指 。 他看来，不 上 而
维持 指导 的 存， 此 拜 正确的。“伟 存
由过去、现 和 来的 组成的 ， 完 世 序上他 欣
然 相互合作。”“ 集各种本性于一身， 括 合作的唯一
源 ，即 ，作为它的原则。” 个 主义平台上，我 不会找 最
深刻的完满和快乐， 此，“ 真正 义上可以说， 构成
之全 职责”[97]。

与孔德的思 和目标具有 的相似性， 其 传中，

承认他 孔德思 国的传 所做出的贡 比 。虽然
后来与孔德分道扬 ， 始至终 孔德的进步主义和 道
主义深信不 。他说“直至 思 模式中的基本结构发 伟 变
革， 命运中的伟 进才可能出现”，“ 道 有其他宗
”[98]。

《功 主义》一 中， 其 观予以详细的 明：
 （孔德的） 作极其充分说明 ：“即便 有宗 信 的帮
忙，我 也能 ‘为 务’具有一种宗 所具有的心
量 和社会 功 ； 我 至能 完全被‘为
务’所控制， 一切思 、 和行为 涂上‘为 务’的
色彩”，“我 目 的 代 发 的相 早期 段， 这个
段中，一个 确实不能 受 其他一切 的完完全全的同
…… 一个社会 已经成熟的 ， 不可能 他的同胞 视
为与他争夺 福 段的 ……[99]只有那些道德上一片 白的
，才能为他 的 安排这样的计划： 非受 它 私
的驱 ，根本不去关心 。”（P184）

的 观，斯 认为这完全与 由不相容，所以他给予

最为 烈的 驳，他认为 的观点 性观、历史观、实 上
误的。

（一）对人性乐观的批驳
性持过分的乐观的看法，认为 个 行事 会 普遍
福作为 标准，充分尊重他 ， 同胞具有 之心。 此，
如果 摆 一切 制，尽可能给他 一个平 的起点，他 会
然而然 如同兄弟 彼此相待，为他 的共同 益以及和 的工
作。

斯 性看法与 不同，他认为 社会的冲 必然

的，坏 与好 有冲 ，好 与好 也有冲 。“有不 坏 ，
绝 不好也不坏，还有许 好 ，这个 所 心的 群
随着环 左右摇摆，而这种环 中最为重要的一项 当 优
位的 好 还 坏 。我还相信， 所有 的 之 ， 存 必
 远存 和冲 的真正 ， 至好 也有可能相互为
……”（P184）

（二）对进步主义的怀疑
和启 代 分的 性主义者一样， 也痴迷于进步主义。
看来， 随着 明的进步， 个 能培养 道的 。
，斯 进步主义的 热却非常的冷静。他认为进步 一个混
合 ， 有好的一面，也有坏的一面。 至 很 面 由强变弱，
与过去相比， 能变得 ， 创业 神和宏 抱负也减
……他 比过去变得 加害怕受苦， 论 他 己还 受
苦。（P155）

斯 清 预见 进步主义的激进色彩，进步主义会以 为
名积极 造社会， 造 性，让“非 性的 ”（缺乏 之心）
变为“ 性的 ”（拥有 之心）。如果 法变得“ 性”，那
么 要 “ ” 的缘 ，强行让 成为一个 性的 。孔德告诉
：“只有一种正确的 道 ； 者 发 趋向于它，这 他
为什么被称作 者的原 。 者必须借助 者掌握的所有社会 段才
能被引导向它；为什么明 的 误还要存 被培养呢？”[100]当
遵循 者的 导， 也 变得“ 由”。 费 特的话来说：“ 贤
比 知道 己， 为 激 的牺 品， 过着他律 的、
盲的、 法 解 己真实目标的奴 。 望成为一个 。国家的
目的正 满 的这个 望。”“为 未来（让 ）能 见识，
育 强迫变得合 。”[101]我 的 由随着不 的牺 而 胀，这
种 由和它 天的 养 质 鲜血（切·格 拉语）。后世所有的
风血雨似乎 上 进步主义的烙印，我 不能不 诧于斯
热的 代潮 中清 的定见和 未来准确的预见。
 （三）实践中的危险后果
的倡导者 的 抽 的 ， 却不 具 的 。年 我
读卢梭的《论 不平 的起源》，我深深 折 。我 这 一个
么 的 啊，看 受苦， 然会 出 心的 。随着年岁
的渐 ，读的 ，才发现我所 的卢梭只 抽 的
，根本不 具 的 。卢梭和女 通奸，后者为他 个孩子，
卢梭 他 送往 孤儿院。他 《忏 录》中为 己辩护，说他
忙着 ，以至 有 来关心 己的孩子。[102]《 惨世 》中
抛弃 子的 罗 也曾经引 卢梭的高论，为 己始乱终弃的
行为辩解。所以，这 为什么斯 说：“我 读卢梭的《忏 录》
发现，几乎很 有 学作品能像他 表达的 那样让 恶
心。”（P178）

的信奉者很容 着 的 ，而 恨现世的具 之
。斯 说：“ 天下 的 ，通常 味着热衷于我本 有关
应当 什么样子、他 应当如 的观点。它经常 味着 现 的
不满。一个 己见过面的兄弟 不 的 ，特 于觉得他会去
他从未见过也 远不会见 的远房表兄。”（P197） 中的 越可
，越 觉得身边之 乏味恶心。 为抽 的 如此可 ，而具
的 如此麻烦。 抽 的 的 需付出代价的，凭 ，
放 如。 具 的 的 则总 要投入 量的 和 。然而真
正的 一定 要付出代价的，牺 越 ， 心也 越 。 需付出代
价的 不 为 骗 己， 为 骗他 。

斯 指责 总 着轻 的口吻， 论着同代 的普遍

， 又期待着一个普世之 ， 得新 的 代。他警觉
识 ，那些号称 的 ，通常会为 他本 所 解的后代的 福，
不 牺 现 着的 所 解的 福。（P198）
 所 的 道 基督 的拙 模 ， 斯 看来，普
世之 的唯一合 性 于其深厚的信 背景， 道 却 这种信
之根拦 砍 ， 此这种 的 道信 一定会出现灾 性的后
果。 与 恨相 应的，离开 恨， 也 法 解， 基督
信 有天 ，也有 ，有上 的 怒，也有上 的
。 若不 解上 罪恶的 恨，也 法 解上 之子作为
赎罪羔羊代替 而 的 之 义。斯 认为，功 主义必须有信
的基石，有 恒的盼望，否则功 主义一定 向排斥 验的庸俗
功 主义，结出恶之 。

孔德所开创的 道 很容 向双重道德， 似于柏拉图的“高

贵的 言”。孔德曾 西 爵 ， 后来 为 视 高，不
二而与 西 决裂， 孔德的思 下 西 主义的强烈
烙印。 西 真诚 同双重道德，他 历史上 一次清晰明白
表达 下列 ：让那些 解科技需要和当 科技种种可能性的
来 社会，而不 主来 社会，这 很重要的；由于
当中 分 蠢不 言，由于他 主要受 的 ， 此启
的
务 ， 己奉行一套道德，而 另一套道德去反哺他 治下
的 。 西 看来，双重道德 有什么不道德，反而 唯一的一
条进步途径，唯一的 导向天 的途径。[103]孔德的 道
然深受 西 双重道德 论的影响。

总之，斯 的伟 之 于，他如此清澈 根植于 道

的 一种完全不容于 由的价值，可能 成巨 的恶果：那些
怀着 私的 ，却 具 的 缺乏基本的责 ，他 会
己 全 的 ，变成 具 取一切 行为的 由。（P199）
 四、容易导致的误读
与 的 相比，斯 的 不好读。他逻辑性不 严 ，
也 说严密。如果缺乏 其思 络的 握，很容 出现误读。关
于本 ，至 有两点容 误读之 ：

（一）崇拜权力的威权主义？
斯 深受霍布斯的影响，他认为权 非常的重要。关于 由与
权 ，斯 明确 告诉我 ，权 先于 由—— 由从本质上说
于权 ；只有 一个组织良好， 明 又强 的政府保护下， 由
才有可能存 。（P118）

此， 很容 斯 看成 拜权 的威权主义者。威权主
义强 权 的 从，反 权 加以 制。 斯 认为，权 不
的，它必须受 法律的约束。正如 由 序下的 由，而权
也只有 法治下才具有正当性。基于 法治的推 ，斯 告
霍布斯的强权政治 。

斯 认为法律本身有其 验的根源， 此 法者的 志 非最

高 志， 其上还有道德和宗 的源 。 此，一个国家不 有政
治权威，还应有其他社会权威，它 之 有相互的制约作 。政府
非最高道德权威的化身，斯 告 我 ， 政治制度 定存
缺陷：“ 的 蠢、软弱和 知， 所有 制度中 有深深的
烙印， 像其他 代和 点一样，它 现 仍然清晰可
辨。”（P176）作为法律源 的道德和宗 政治权威的一种必要
制。
 （二）因循守旧的保守主义？
如果硬要给斯 贴上一个标 的话，那么他 致可以归入保守
主义。当然保守主义 有条 清晰的 ，也缺乏统一的目标和明
确 定的政治 。 ，保守主义具有强 的工具性价值， 于维
护社会中某些 有的结构性成分，避免某些政治 案的恶果，它能发
挥不可替代的作 。（总序P4）

及保守主义， 本能的反应 循守旧， 后反动。然而正

如斯 告诉我 的，传统 非一 ，进步也不 远正确，
经验 积的知识比那种凭 的 论，可能 可确保 制度
设计上 。“ 的几乎所有重 事务上，确切 说，有关
未来的所有事务上，我 不得不 暗中摸 。”（P234） ，相比
于经常开出 票的 主义，保守主义基于 验道德的 信，
性万能的警 ， 性幽暗的 ，他 现实的观点，虽然
可能 以 眼 ， 却可能 加务实。

五、对刑法学研究方法的反思
斯 一位出色的刑法学者， 此这本 给我 的思考
有关刑法学研究 法的反思。

（一）犯罪论中道德主义
刑法保护的 道德规 ，还 法益，这 刑法学的基本问题。当
，绝 中国刑法学者认为刑法保护的 法益，这深受 观点
的影响。 《论 由》一 中所提出的“损害原则”（ 有侵害
有刑罚）一直 刑法规 正当化的基础。“法益 论”虽然 一
种来源于德国的知识话语， 它基本 “损害原则”的德国制
造，其哲学基础也 式的功 主义，这种 反 刑法作为维
护道德规 的工具。[104]然而，斯 由观的有 驳斥，让
我 不得不反思道德主义 刑法中的作 。

事实上， 斯 之后，法律道德主义与损害原则的争论从未停
止。20世 60年代，哈特和德夫林 爵 违背性道德的行为能否被
罪化的激辩不过 19世 论 的延续。20世 80年代美国法学家 伯
格 其四 本的巨 《刑法的道德 》中细致 研究 的观
点，发 的损害原则。他讨论 能 为 罪化提 合 辩护的
四种原则：损害原则、冒 原则、法律家 主义和法律道德主义。作
为 的 徒， 伯格认为只有损害原则和冒 原则才能为刑事 法
提 正当性辩护，而法律家 主义和道德主义则不具有正当性。
伯格认为“冒 ”也 一种损害本身 “损害原则”的 破。
伯格的观点再次引发道德主义与损害原则的争论。持道德主义的学
者 评 伯格逻辑 不一，认为冒 原则会不可避免 滑向法律道
德主义。当 ，美国仍有一些重要的学者 为法律道德主义辩护。法
律道德主义仍具有强 的 命 ，斯 与 的论 仍 继续。中
国学 这种 浩 的争论不能充耳不 。

如果 道德主义区分为作为入罪根据的积极的道德主义和作为出
罪根据消极的道德主义，相当比 的学者 认可消极的道德主义。如
果一种行为 道德所 励 者容忍的行为，那么即便它 合法律的规
定，侵 法益，也不应该以 罪论 。道德所 励的行为 一种违
法 却事由，道德所容忍的行为一 可视为责 却事由。
 ， 于积极道德主义，也即能否 道德作为入罪的基础，则
存 相当 的争议。斯 的贡 于，它关于强制的三原则可以为
积极道德主义 刑法中的作 提 一个可 作的 定性标准。如果
不承认积极道德主义，现行刑法中许 罪名 法得 合 的解 ，法
益 论也会 益。事实上，法益的内涵、权衡、放弃 取决于道
德规 的要 。[105] 为可怕的 ，如果缺乏道德规 的指引，法益
学说必然 为 的法律实证主义， 法 法和司法进行必要的约
束和 制。那些 着 由名义的法益学者可能不 觉 会 由
威权主义的祭坛之上。不要忘记，法益学说的开创者宾丁 国家权
威主义的代表，为国家所制定的法律提 全面的辩护，他认为 灭
存 有价值的 的 命 合“法”的。[106]总之，斯 关于法律与
道德的 音，值得中国学 倾听。

（二）刑罚论中的人道主义
有许 刑法学者深受孔德思 的影响，倡导 道主义的刑罚
论， 却 有 它的危险之所 。这些学者认为报应主义 一种
， 野蛮和不道德的。根据 道主义的刑罚 论，罪 只 一种
病态，需要接受治 。惩罚于 变成 治 。然而， 于 罪 所
加的措 ，即便称之为“治 ”，也和以往称之为刑罚的措 具有
同样的强制性。 道主义刑罚 论看来，应受惩罚性这个概念应当
从刑罚中 离。我 只需要考虑如 可以矫正罪 者制止他
罪。当我 根据应受惩罚性来考量刑罚的正当性，那么刑罚 一个
道德问题，法学也 一种关于权 与义务的科学，法律 原则上不能
越社会良知的约束， 个 有权 此发表看法。

，当我 以“预防”和“矫正”来替换应受惩罚性这个概
念。那么，也只有技术专家可以 此作出 。于 ， 道主义刑罚
 论 审 从法官转 至技术专家之 。公众朴 的良知有权 法官
进行 评， 这些专家却 能为 。专家根本不 诸如权 正
义这些 。他 认为， 然古老的惩罚观念已被抛弃，那么所有报
性动机也应 。 然 罪和疾病被 量 观，这 味着我 的
专家冠之以“疾病”的心 况可以 罪 待， 其实 强制性的
治 措 。 此，如果一种让政府不满的行为，即便与道德罪性
关，本不应被 夺 由，政府也可 其“治 ”，而 却 法辩解，
为我 的专家根本 不 应受惩罚性和刑罚这种概念，而 以疾
病和矫正取而代之。比如，有一些心 学专家已经 宗 视为 神疾
病。当这种特 的 神疾病让政府觉得不 ，如 止政府去实
“矫正”呢？虽然这种矫正明 强制性的， 却披着 道主义的
外衣， 不 让 胆 心 的“逮捕”之名，而 的 “治
”这种“优雅”的 段。事实上， 德国和 ，这两个“预防
刑”和“矫正刑”的诞 之 ，法西斯专政曾经极 这种所
的“科学” 行残 。[107]

“预防刑”的后果 为可怕。当惩罚一个 为 其作为 其

他 进行威 的 ， 只 他作为实现他 目的的工具。这本身
一种非常邪恶的事 。如果刑罚的正当化基础不再 应受惩罚
性，而 预防的有 性，那么惩罚罪 也 有必要要 他一定要实
罪。

仁 与公正相 应的，离开 公正，仁 也不 存 。正如

C.S. 斯所言：仁 只有当其 于正义 石的缝 中，才能开
。若 其 至 道主义的 沼，它 变成食 ，而其可怕之
， 为它 然顶着可 绿植之名。[108]

斯 道 和 论的 评，也许可以让我 出 热的
主义， 识 道主义有可能导致的 道灾 。
 六、结语
《 由·平 · 》一 告诉我 ，那些深入 心的 词，含
义往往非常模 ，它 动 绪的同 也很有可能 向倡导者始
未及的反面。当然，“社会和政治术语必然 模 的。试图 政治
的词 变得太 确便有可能 之变得 。 让词的 法宽
出必要的 度， 真 也 益的”[109]。

我 今天的法学研究也有许 彼此 的 级词 ，我 着这
些词 ，彼此 击， 造出一种 为的 论 。 ，我 很 深
究这些词 的缘起，也很 识 这些彼此 的词 本身的模 性
得它 之 具有一种相容性。

以 亚·伯林曾 思 家分为刺 代表的一元论，与 代表的

元论。 然，一元论以及 单一标准的信 ， 论 于 还
于 绪，常常被证明 个深刻的满 之源。[110] ，一元论的思维
却 历史上 来 的浩劫。

相传， 哲学家奥古斯丁 中海 踱步沉思 ，见 一个

孩不 他的 海 掬起，捧 他 滩上挖好的 。奥
古斯丁深 ，问 孩所做 为。 孩说他要 个 海装
！奥古斯丁 。 孩却 他说，听说有一个叫做奥古斯丁的
哲学家， 要 一切的奥 己伟 的 写出来。奥古
斯丁听后非常羞 。

法学中，我 一直试图建 一种 化的 论， 我 必须
认识 造的 有缺陷的， 论的不完美 必然的，总有
一些知识 之外。今天，刑法学 的许 争论 令 忧虑。法益
 论的咄咄逼 ， 义法学的高 进，这些 级词 的舍我其 让
我本能 退却。

有 曾经问我持 种学术 ，我很 ， 为我的 根本

有 。

格拉底说：我唯一知道的 己一 所知。承认 己的 知
开启 的 ， 认为万事皆知的 只 最 的 昧，知识分
子的傲 不过 不学 术的另一种表达。

最后， 我 能以 受 的心聆听斯 本 结尾 的
导：

我 伫 于 雪弥漫、 雾 眼的 口，我 只能偶 瞥见

未必正确的 径。我 待 那儿不动， 会被冻 ；若 误入歧
途， 会摔得 身碎骨。我 法确知 否有一条正确的道 。
我 该怎么做呢？“ 当刚强 胆”，往最好 努 ，不要说
，我 要睁 双眼， 起 颅， 好 下的 ，不 它通向
。如果 神终结 一切，我 也拿它 办法。如果事 不 这
样，那 以 丈夫气概 然 进下一 ， 论它 什么样子，不
要做巧舌之辩，也不要掩饰 己的真面目。（P236）

（本文原载《政法论坛》，2018年9月，第36卷第5期）
[81]罗伯斯庇 （Maximilien François Marie Isidore de Robespierre,
1758.5.6－1794.7.28），法国 革命 期政治家，雅各宾专政 期的实际最高领导
。
[82][法]孟德斯鸠：《论法的 神》（上册），张 深译，商务印 馆，1996
年， 153页。
[83][ ]约翰· ：《论 由》，孟凡礼译， 西 学出版社，2011
年， 10页。
 [84][ ]詹姆斯·斯 ：《 由·平 · 》，冯克 、杨日鹏译， 西
出版社，2016年， 97页。下以角标（P/总序+页码）代指其 《 由·平 ·
》的引 位置。
[85][ ]约翰· ：《论 由》，孟凡礼译， 西 学出版社，2011
年， 11页。
[86][ ]以 亚·伯林：《 由论》，胡传胜译，译林出版社，2011年， 248
页。
[87][ ]以 亚·伯林：《 由论》，胡传胜译，译林出版社，2011年， 170
页。
[88][ ]以 亚·伯林：《 由论》，胡传胜译，译林出版社，2011年， 211
页。
[89][ ]约翰· ：《论 由》，孟凡礼译， 西 学出版社，2011
年， 72页。
[90][ ]以 亚·伯林：《 由论》，胡传胜译，译林出版社，2011年， 177
页。
[91]刘军宁：《保守主义》，东 出版社，2014年， 147页。
[92]刘军宁：《保守主义》，东 出版社，2014年， 148页。
[93][法]卢梭：《社会契约论》， 兆武译，商务印 馆，2003年， 4页。
[94][ ]以 亚·伯林：《 由及其背叛》，赵国新译，译林出版社，2011
年， 29页。
[95][法]卢梭：《社会契约论》， 兆武译，商务印 馆，2003年， 19—
20、23—24页。
[96][ ]以 亚·伯林：《 由及其背叛》，赵国新译，译林出版社，2011
年， 46页。
[97][美]史 夫·威 肯斯、阿兰· 杰特：《基督 与西 思 （ 二
）》，上海 出版社，2017年， 182、184页。
[98][美]史 夫·威 肯斯、阿兰· 杰特：《基督 与西 思 （ 二
）》，上海 出版社，2017年， 186页。
[99][ ]约翰· ：《功 主义》，徐 建译，上海世 出版集 ，2008
年， 33页。
[100][ ]以 亚·伯林：《 由论》，胡传胜译，译林出版社，2011年，
200页。
[101][ ]以 亚·伯林：《 由论》，胡传胜译，译林出版社，2011年，
198页。
[102][ ]保罗·约翰逊：《知识分子》， 出版社，杨正润 译，1999
年版， 16页。
 [103][ ]以 亚·伯林：《 由及其背叛》，赵国新译，译林出版社，2011
年， 102页。
[104]参考[日]曾根威彦：《刑法学基础》， 宏译，法律出版社，2005年，
1—2页。
[105]罗翔：《结果 价值论之检讨》，《法学杂志》2014年 ２期。
[106][日]木村 二主编：《刑法学词典》（上），顾肖 、 树周 译，1991
年， 192页。
The Humanitarian Theory of Punishment
[107]C.S. Lewis, , 6 Res
Judicatae, pp. 224—225 (1953).
[108]C.S. Lewis, The Humanitarian Theory of Punishment, 6 Res
Judicatae, pp. 224—225 (1953).
[109][ ]以 亚·伯林：《 由论》，胡传胜译，译林出版社，2011年，
207页。
[110][ ]以 亚·伯林：《 由论》，胡传胜译，译林出版社，2011年，
219页。
审判苏格拉底，读柏拉图《申辩篇》

家 知道 格拉底有一句名言：未经省 的 有价值。
（《 格拉底的 辩》38A）[111]

这句话正 出 柏拉图的《 辩 》。公元 399年，70岁的 格

拉底被指控蛊 青年，不信国 ， 奉新神。 雅典 邦的 上，
格拉底 501名陪审员做出义正词严的 辩，最终接受 的
决，完成 己作为雅典 虻的 命，也 给我 一个 远思考不尽
的哲学命题。

读《 辩 》，能 解 格拉底至 捍 的哲学 ，能

好 解“未经省 的 有价值”这句话，也能 让我 触摸
有 义的 。

《 辩 》的内 逻辑 分清晰，可以分为三个 分：

一 分 格拉底 非正式与正式指控的两 辩护。

二 分 宣布有罪之后， 格拉底提议的惩罚。

三 分 宣 刑之后， 格拉底最后的 述。
 一、非正式指控
迈雷 发起这次指控之 ， 格拉底早已遭受 很 的控
诉。这些控诉源 分 的偏见，而当一个 接受 偏见， 会选择
性 继续强化偏见， 这种偏见传递给身边的 。这些 形成
一 控告者，这种偏见也 迈雷 控诉的 据和 撑。 此， 格
拉底选择从源 开始，清 的偏见。

一条控告： 格拉底 事忙的为非作恶的 ，凡 下天上的

一切 不 研，能强词夺 ，还 这些 俩传授他 。（19B-C）

这条指控认为 格拉底 然主义者，不 探究天上 下的事

， 胡说八道的论证，驳倒 家公认的真 ， 给 。当 的
雅典 认为 雷 然现 宙斯发怒的结果 受诸神的影响产
的， 然主义者 传统观点发起挑 ， 规律法则来解 然事
件， 此被认为 不虔诚的 神论者。[112]

二条控告：听说（ 格拉底） ， 且藉此得 。（19E）

这种指控认为 格拉底 于 辩， 游 各 ， 费的
者学 。

当 的雅典，有 要 当个政治家，一定要有良好的口才，所
以这些 向 者学 去学习雄辩术。 者学 能言 辩，可以
事 开辩论， 他 不相信辩论的题目有 义，通俗来讲，
他 的辩论只 一种技巧， 不借此寻 真 。我 通常说“真 越
辩越明”， 者学 认为根本 不存 真 ，所有的辩论 只
技巧的切磋，辩论 题目 为 取得胜 。
 提出“ 万 的 度”的普罗 格拉 一个典 的 者学
，他有一个 名的“ 费之术”的官司：普罗 格拉 学 如
官司， 他允许学 先交一 学费， 学成后 一 官司再交
另一 。 有个学 迟迟不去 官司 至不 去 官司。普罗 格拉
于 他告上法庭， 说：不 有 ， 需要偿还学费，
为如果法官 输，那 应该遵守 决，补 学费；如果法官
，那根据我 的约定， 一 官司，所以也需要补 学
费。

而学 却 道：不 我 有 ，我 不需要偿还学费， 为
如果法官 我输，那按照我 的约定，我 有 得 一 官司，便不
补 学费；如果法官 我 ，那遵从 决，我 不需要补 学费。

不 看出， 者学 近似当 的相 主义者，不承认矛盾律的存

，不承认真 的存 ，宣称关于 事 有两面 相矛盾的论证。
所以只要 合 己的需 ，他 能 的辩成白的，可以说一条
也不 。

说 己 然主义者和 者学 的指控， 格拉底辩护称这

完全 ， 己 然主义者关心的各种事 根本不 兴 ，同
认为世 上 有真 的， 为重要的 己传授知识从来不 ，贫
穷 最好的证明。

那么， 格拉底的名 和 从 而来呢？

雅典 啊，我 非由于某种 而得此不虞之誉。 种 ？也

许只不过 的 。（20D）

格拉底口中“ 的 ”， “ 知之知”。他还提
名的德 神 的 事： 格拉底的伙 凯 丰去德 神庙，提出
 问题： 否有 比 格拉底 ？

然而，女祭司拿起 说“ 有 ”。这个 让 格拉底

震 和 ，他很清楚 己 有 ， 神却说 己 最有 的
。

神不可能说 ， 格拉底 只能去拜访那些以 称的 ，

格拉底渐渐发现所 有 的 ，不论政客、诗 、 ，其实
不 装 ，还喜欢“ 发言”，以为 己 得一切万 。

最终， 格拉底知道 神所说的 ，不 样样 的肯定性

，而 一种否定性的 。正 为承认 己的 知，才最有
。

家可以试 ， 格拉底的这 公开辩护极 冒 和 怒 当

有名望的 ，相当于说那些 有 的 不 有 ，反而
蠢 知的。

由于这样的考 ，雅典 啊，许 深 劲 指向我， 我散布

许 宣传，于 我冒 者的不虞之誉。（23A）

尽 如此，还 有很 年轻 追随 格拉底，雅典的年轻
非常喜欢听他省 ，也模 格拉底试着省 。而那些被省
的 又 格拉底 气，说他 最有害的 ， 年轻 败坏
。这 格拉底的非正式指控及其 应， 格拉底 称不
者学 ，也不 然主义者，所做的一切 为 发现真 ，只不过他
的真 一种否定性的真 ，承认 己 知的， 为真 于诸
神。
 二、正式指控
格拉底面临三项正式指控：“ 格拉底 罪，他蛊 青年，不
信国 ， 奉新神。”（24C）

第一条控告：蛊惑青年。
格拉底 辩道： 导青年向好当然 最重要的事，迈雷 说
我让青年变坏，那么 让他 变好？迈雷 ：审 官。 格拉底进
一步问：还有 吗？元老院的元老呢？议会议员、听审的 呢？迈
雷 最后同 说，所有雅典 能让青年 变好，只有 格拉底让
青年变坏。

格拉底的辩护逻辑 ：如果所有 让青年学好，那 不需

要 育 ， 否定 育 一种独特的技巧。

他还借 “驯马”的比 结束 辩论：马术 马的 ，

这种 才可能做出 马有益的事。如果 家做的事 马有益，
只有一个 做的事 马有害，那 不需要马术 。

他反问迈雷 ：和好 一起好，还 同坏 一起好呢？坏

否总会随 为害于与之接近的 ，好 否总会随 同群者受
益？迈雷 ：当然。 格拉底：会不会有 害 己，
邪恶的公 之中？迈雷 ：当然 有。

格拉底马上 迈雷 的逻辑漏 ：如果我 蛊 青

年，一旦这些青年变坏 ，那 会让我 邪恶的公 之中，遭受
他 的 害。于 ，这一条罪名 不成 。
 第二条控告：不信国教（城邦诸神）。
这一条主要 迈雷 控告 格拉底 彻彻底底的 神论者。

格拉底辩白的逻辑很 单：迈雷 控告 己不信神， 同

控告我信 新的神，这 然 相矛盾的。

迷 有 的 ，相信同一个 会信有鬼神踪迹而不信有
神、有鬼、有 灵，世上 此骗 的机关。（27E）

这一套逻辑下来， 格拉底提 法官 ：当一个 相矛盾的

候，其实这种 根本不知道 己该相信些什么，而且他 从来 有认
真考虑过 己的信念，也 明他 的正式指控逻辑 ， 相矛
盾。

三、苏格拉底真正的辩护
辩护 他 己的控告之后， 格拉底真正从 身 命出
发，严肃 应 那些 与嫉妒。

格拉底一 从事 知之学，为 这个 命不 牺 命。 格
拉底告诉陪审 ， 己 阿 罗神给雅典的恩赐，“神 我一个职
务，要我一 从事 之学，检 己，检 他 ”（29A），如果雅
典 决定 他 刑， 会辜负神的恩赐， 雅典 的 害比
己的 害 严重。 某种 义上， 格拉底不 为 己 辩，而
为雅典公 辩。

次 读这一段 字，我 发 内心 动。
 雅典 啊，我 ，可 我要 从神过于 从 ，我一息
存而 所能及，总不会放弃 之学，总 劝告 ，向所接触
的 之中的 ，以习惯的口吻说：“ 中最高贵者，雅典 ，最雄
伟、最强 、最以 称之 邦的公 ， 专 于尽量积聚
财、 取 誉、而不 、不 、真 ，和性灵的最高修养，
不觉 吗？”如果 有 反唇相 ，还说 这些，我不轻
放过他， 己也不离开他，必 他接二连三盘问，如果发现他 称
有德而实 ， 指责他 最有价值的当作轻微的、 微末的视为重要
的。我遇 要这么做， 论 老幼、同胞 异邦 ， 其 同
胞， 为他 和我关 较为切近。 要明白，这 神命我做的事，
我认为，我为神办此 本邦向所未有的好事。（29D-30B）

格拉底继续提 名的“马虻”的比 ：雅典 像一只肥

得不能再肥的良种马， 为它太肥胖 ，于 日渐 惰，需要有
马虻的刺激。所以阿 罗神特 他来 这里， 行马虻的职责，不
停 “ ”，不停 唤 “睡眠中的 ”，唤 、劝告、责 ，让他
告诉雅典 焦 ，像他这样的 ，再 找 二个。

如果杀 我，不 另找如我之于本邦结不解之缘的 ， 粗

可 的话说，像马虻粘 马身上，良种马 肥 而 惰迟 ，需要
马虻刺激；我 神 我 此邦，也 同此 ，让我 追随
， 天不停 个个唤 、劝告、责 。诸位，这样的 不
遇， 若听我劝， 下我吧……我这样的 神送给此邦的礼 ，
这 面 可以见得：我 己身家的一切事务， 年来经常抛之
后，总 为 忙，分 个个专访，如父兄之于子弟，劝 修身
进德，——这不像一 之所为。我若 有所图于此， 以劝 得
，这还有可说；现 见，告我的 耻 诬告 其他一切罪
，却不能 耻 伪造证据，说我要 报 。我 ，我有充分证据证
明我说实话，那 我的贫穷。（30E-31C）
 “我 ，我有充分证据证明我说实话，那 我的贫穷” 次读
这句话，真的 不 “ ”我的心。 格拉底告诉陪审 ：我不
会放弃我的 命，也绝不会 为 放弃 己的 命。他告诉陪审
：如果要以放弃 命为条件 得 放，我选择拒绝，我还会继续从
事选择的事业，去省 ，像马虻一样“ ”，我要唤
。

我 从神 过 从 ，只要一息 存，我 绝不放弃 己从

事的哲学 动。我会规劝 ，向遇 的 一个 明真 ，我会告
诉 焦 ， 的焦点放 身 、财产、名誉上， 。
要 焦点放 灵魂的最高福祉上。

虽然 法 及的目标， 仍然应当努 ，追逐

然 有 义的， 像我 不出那个完美的 ， 我 仍然应当
努 ，虽不能至心向往之。

阿 罗神命令 格拉底去医治雅典 的心病，其实雅典 和我

今天的 一样的，以功名 禄作为最 追 ， 格拉底告诉
我 ，这完全 焦 误，我 应该追 这个不可 及的目标，
我 要省 我 的 ，而不 追逐 、名誉和政治权 。

所以， 格拉底不认罪，不 。不 不认罪反而要请功，不

不 反而还 “ ”陪审 。不 不 ， ， 凭天命。

四、苏格拉底最后的陈述
 由501名雅典公 组成的陪审 ， 听完 格拉底的 辩后进行投
票，最终以281票 220票 决有罪。

尽 被 陪审员认为有罪， 格拉底还 有机会提议

“ 放” “罚 ”来代替“ 刑”。

可 格拉底的建议 然 应该得 应有的奖赏而不 惩罚，作

为神给雅典的恩赐，他 公众的祝福者，需要 从事哲学思考，还
应该 政府 厅 （ 古典 代， 政府 厅 极 能
享有的 耀，需要6000 以上参加的公 会才有权核准）。 格拉
底最后重 己的 命， 待神 ，绝不缄 ，绝不保持沉
， 为沉 违背神 。

最后，他说 一句 历史上掷 有 的话：未经省 的

有价值。法庭 然 有接受 格拉底的建议， 格拉底宁 己的
措辞而 也不 以 的言行 ，他接受 刑， 且从容 探
讨 。

诸位，逃 不 ，逃罪恶却 得 ， 此罪恶追 比 快。我又

又老，所以被 的追上，控我者 且捷，所以被 快的——罪
恶——追上。现 我被 刑，行 离世，控我者却被事实
明不公不义，欠下罪孽的债；我受我的惩罚，他 受他 的惩罚。

我 说，杀我的 啊， 为证，我 之后，惩罚 即及

于 ，其惨 远过于 之 我 刑。现 行此事，以为借
此可免 露 平的隐 ，可 ，我说， 果适得其反。 来强迫
的 要 ，目 被我弹压住， 还不知道呢。他 年轻，
刻， 。 以为杀 能禁 指摘 平的过 ，可
。这种止 的 法绝不可能，又不光彩；最光彩、最容 的不
于禁止，却 于 己尽量做好 。（39A-B）
 格拉底还告诉 ， 不一定 一件最 的坏事， 后
非两种可能：一种 什么 不存 、 有 觉， 和安眠、沉
睡一样， 有什么好可怕的；另一种 灵魂转 其他 ，那么
他 有机会和 历史上最伟 的那些 话 ，比如 马、 西俄
德 。最后， 格拉底向雅典公 咐说，即便 后，他仍然 望
己的儿子能 关心德性胜过功名 禄， 望 众能 像 己 待雅
典公 一样 待 己的儿子，不 警 他 要省 ，要去过值得过的
。

五、三个问题
读完 《 格拉底的 辩》，我 问 家三个问题：

（一）大家觉得苏格拉底否定性的智慧和智者学派的相对主义
有什么区别呢？
格拉底不 驳斥 那些 以为拥有 的 ，相 主义者
也 不 辩驳他 。 两者有根本性的区 ， 为 格拉底认为
世 上有真 ，只不过 真 的认识太有 ，所以 拥有的
否定性的 ，承认 己的 知， 开启 的 ； 相
主义者却认为，一切的辩论 只 为 益， 有真 ， 有绝
的 ，也 有绝 的 ， 这恰恰反映 者学 严重的逻辑漏 ，
为这句话本身 绝 的。

也有同学提出， 格拉底说“我只知道一件事，那 我一 所
知”，也 相矛盾的。
 表面上好像真的很相似， 怪会有 认为 格拉底 者学 ，
格拉底 为 追 真 ， 者学 为 消解真 。 格拉底的
话其实 一种比 ， 为 格拉底肯定 触摸 真 ，才会
真 面 ， 己所知的根本不值一提， 像杯中的 面 袤的 海
一样不值一提。这 为什么当 知道的越 ， 越觉得 己什么
不知道。

者学 似 而非，而 格拉底 似非而 。

（二）苏格拉底为什么要一再地激怒陪审团？
请 家 ， 格拉底 命 行 命， 格拉底通过这次
审 告诉陪审 ： 以为 的审 公正的，其实 知
的，审 不公正的。我 候， 能 诚实 待我的 命，
作为雅典票选出来的陪审 ，发誓要按诸神的 志来审 ，
却做不 。

如果 家 这次审 的后续 兴 ，还可以继续 读柏拉图的

《裴 》（即《 》），记载 格拉底 监 里和 友
相 的日子，记录 他 当 进行的主要 绕“灵魂”的哲学讨
论。

（三）你有没有值得一生追寻的使命？
我 应该问问 己，有 有找 能 为之 也为之 的信念和
命，这种信念和 命能 让我 越有 的 。
 格拉底的审 发 公元 399年，当 的柏拉图28岁，七年之
后的公元 392年，柏拉图写下 这 《 辩 》。我不知道他当
忆起他的老 ，内心 什么 受， 我 他一定会被他老 高的
格和伟 的志向所激励。

据传，柏拉图 写作《论灵魂》的 候，他向学 宣读，只有一

个学 坚持听完，这个学 亚里 德。

公元 385年，也 格拉底审 后的 14年，雅典 会重审

格拉底案， 然成功平反， 宣告诬告者迈雷 刑， 其他
的诬告者全 驱逐出雅典。当 的 刻家 西 斯为 格拉底创作
一座 像，作为平反的一项举措。

[111]本 所引 版本：[古 ]柏拉图：《游叙弗 · 格拉底的 辩·克

同》，严群译，商务印 馆1983年。下以角标（斯特 码）代指其 《 格拉底的
辩》中的引 位置，如（38A）。相关译名和引 段 同 参考：[美]霍普·梅：
《 格拉底》，瞿 彤译，中华 ，2014年。
[112][美]霍普·梅：《 格拉底》，瞿 彤译，中华 ，2014年， 46—47
页。
读《会饮篇》，理解爱的严肃与崇高

《会饮 》记叙 一次 宴中， 格拉底与几位古 者

神“ 若”[113]的 颂与逻辑探讨。

古 的 神 阿佛 忒 [114] ， 她 不直接影响 的
，真正 于 起作 的， 被称为“ 神”的“ 若”。

所以《会饮 》也被称为《论 》， 读这本 能 帮助我

解“ ”的本质。

一、《会饮篇》的内容概要[115]
年的 神祭典，古 会 露天 举行戏 会演， 由
的3万观众评定优胜。这一年，阿伽通的 一 奖，他
二天举行 庆祝 会。

参加这次会饮的 有：阿伽通的恋 尼亚、修辞学家裴

（也有 译为“ 德若”）、喜 作家阿里斯 潘、医 吕克 马
柯、阿伽通以及 格拉底。六 按照上述顺序 坐入席。
 众 过餐后，照惯 应当开始饮 诵诗， 阿伽通表示他
为 庆祝饮 过量， 再饮；席上的医 也建议众 制饮 。
家讨论一 后，决定以裴 提议的话题轮 发表演说。这个话题
：礼 神。

裴卓：爱可以激发人的勇气
最先发言的裴 ，他的讲辞通 告诉 家， 可以激发
的 气。主要有两个观点：一 认为 神 最古老的神祇，由此可见
其 位；二 认为 神能 相 的 变 敢，特 让“ ”
敢。

裴 一位美 年， 中 于被 的一 ，通常也被认为
比较弱的一 。所以他特 表达 己作为 的“不弱”，也
敢。[116]

包萨尼亚：追求美德的爱情才值得赞扬
尼亚 神分为两位：天上的 神和凡 的 神。 神话
中， 二代天 乌拉诺 [117] ，被儿子 砍碎投入 海，海中涌出白
浪，乌拉诺变身为天上的 神。凡 的 神，则 宙斯和他的女儿宙
尼 下的。

天上的 神出身与女性 关，其 只 年 子，也不会

淫放 。而凡 的 神由 女 出，其 可以 年 子，
也可以 女子， 且眷恋的 肉 而不 灵魂。
 尼亚认为，我 美之 要先分清 ，只有 天的 神
才值得 美。 本身不分美丑，全由行为的 式决定。 优美品
德的 高 的； 肉 过于 灵魂的 的， 为“一旦（所
之 ）肉 的颜色衰败 ，他 远 高飞， 弃从 的一切信
誓”。（《会饮 》183E）[118]

（ 尼亚的发言其实也 为 己辩护， 为四 岁的他 三

岁的阿伽通 然保持恋 关 ，这 当 与社会习俗相抵触，会
遭 非议的。）

鄂吕克锡马柯：爱情使万事万物达成和谐状态
吕克 马柯作为一名医 ，代表 技术主义的观点。他首先肯
定 尼亚“两个 神”的观点， 又补充说 所司掌的领
不 世 ，而且 括动、植 内的一切存 照 的
规律运行。 的身 中有健康与不健康两种 的存 ， 的事
（冷热、干湿 ）之 互相克制，而医 可以通过医术变相克为相
，以此达 让身 中产 和 的目标。

不
如此，音乐的和 、四季的推 、星辰的变动 出于 神
的 面、巨 的、普遍的威 ，只有当她以公正和平的 神
和神祇之 成 事的 候，才能 友好相 ，得 福， 与
诸神维持 的关 。

阿里斯多潘：爱情令人变得完整
阿里斯 潘提出 一种有 的“ 论”，说 神最伟 的
， 于她治好 的一种病。
 从 的 有三种性 ，太阳 下 ， 下女 ，月 下
亦 亦女的“阴阳 ”。不 如此， 从 像太阳、 、月 一
样， 一个 滚滚的形 ， 和背 的， 的 上，一 一后
两张 ，四条胳 四条腿，其他 官 翻倍。 起 来，可以随 向
向后。快 起来， 像杂技演员翻 ，可以滚得非常快。

当 非常强 ， 图和诸神交 。诸神不 灭绝 ，最

后宙斯 出个办法： 成两 ，不 的 量 弱 ，而且
量还 加 。

被 开的 总 找 另一 ，合拢恢 成完 的样子。 此，
与 之 产 相 的欲望，要治好被 成两 的 痛，这也 存
异性恋和同性恋的原 。

阿伽通：爱是从满溢流向匮乏之处
阿伽通认为 面的 美 神， 美其所给予的 福，而
不 真正 美 神本身。要 美 神本身，应该先说明 神 什
么。他认为 神 一个年轻、娇嫩、柔韧和平、远离 、公正审
、 敢 、充满 的最美最 良的神祇。 神不 己美丽
良，而且也产 所有美好 良的事 。

《会饮 》最开始的 候，阿伽通要挨着 格拉底坐， 为

像满满的一杯 ，通过一根 ， 可以从充满 的 那里
进 虚的 心里。 阿伽通看来， 也 如此， 满溢 向 乏之
。

苏格拉底：爱就是寻找永恒的美本身
 格拉底不同 面几 于 神的颂词，他认为这些 的颂词
只 为 颂扬而颂扬，以至于 许 不 合 神的东西强加于其
上。与其说这 颂扬 神，倒不如说 一群 者和雄辩家 比 口
才。

评 完几 颂 词 的不 真诚后， 格拉底要 要 “ 己的
式”来称颂 神。

格拉底先通过 阿伽通的一 列 问，得 一个共识：“

神首先 某某东西的 ，其次 他所欠缺的东西的 。”（201A）

而阿伽通 他的颂词里说， 神追 的 美的东西。 《会饮

》的语 里，美与 （好） 可以互换的，基于这个结论， 神也
不可能 （好）的。

随后， 格拉底开始 他 于 神的 颂，他说 己关于 的知

识 从女先知 欧 那儿得 的，他开始转述 欧 的观点：

首先， 神 乏之神 妮娅和丰饶之神 若的孩子，他兼具其

父 的特点， 缺乏美好，却又不坏； 不贫穷，也不 裕； 缺乏
，却也 不 知。 为一切神祇 美的，所以 神事实上 不
神祇，而 介于会 的凡 和不 的神祇之 的 灵， 于二者
之 ， 与神祇连成 。

其次，当 追 ，美的东西 不 他的最终目的，其最终

的目的 美的东西中 育 衍。一个 要 远拥有美的、好的东
西，必定会要追 恒，而 育正 通往 恒的途径。

最后，凡 通过 所能达 的不朽 非真正的 恒，只 新

事 替代旧事 的不 变化中维持不灭。通过 育达 的 形 、
灵魂、知识、美德的不朽只 恒的影子， 非神祇所拥有的 恒。
恒 远存 ， 且始终如一，从不变化的。

神的存 为 帮助 去追逐 恒， 身上发现我

原 的美好。 其实 寻找美的过 。所有 的美好， 美
的源 ，那 不变化的美本身。

阿尔基弼亚德
当 格拉底说完，闯进来一个 阿 基弼亚德，一 神的装
， 上 着常 藤和 罗兰编的 冠， 上缠 很 飘 。他 雅
典出 名的贵 美 子， 轻 好名，最终 伯罗奔尼 争中出卖
雅典。

阿 基弼亚德 飘 缠 格拉底身上，暗示 格拉底关于

讨论的胜 。他转而控诉起 格拉底， 称 己曾经 美色来引
格拉底， 换取 ， 格拉底却不为所动。说完之后，阿
基弼亚德又称 格拉底克制、 敢，追 美德与 ， 一个真
正 高 的思 言行上的 。

《会饮 》内容基本如上所述。

二、关于《会饮篇》的探讨与思考
受 于 代背景， 古典典 中，常常 露出 女性不 尊重，
《会饮 》中，最有分量的发言，恰恰来 格拉底所引 的
女先知 欧 的话。

格拉底关于 的论述，被很 认为 一种 恋式的 。 为

我 身上找 一种抽 的 。又 为这种抽 的 ，我要顺着
的 梯不 往上 ，以 己能 变得 好。

如果我 只 具 的 身上去寻找一种 ， 不
当成 登 的 梯的工具？这也 很 柏拉图的 观的误
解，要弄清这个问题，重点要 清三组矛盾：

1.灵魂与肉 ， 底哪个 重要？

2. 与缺乏，两者具有怎样的张 关 ？

3.抽 和具 ，哪个 值得去 ？

灵魂与肉体
很 认为，古 重视灵魂，不重视肉 。 《会饮
》中，从喜 作家阿里斯 潘提出的“ 论”中，我 会发现
他 有排斥肉 结合，而且认为 与 肉 的结合恰恰 为 追
寻最 的 。

格拉底一直认为灵魂 高于肉 的， 《 德若 》里，他

的灵魂比作一驾马车，一 征高 的白马，一 征肉
欲望的 马，同 还有一个驾驭灵魂的骑 。这三种 量缺一不可，
肉 欲望的满 不 义的。欲望的满 ， 为 灵魂 高
的追 。
 换言之，我 越追 灵魂的高 ，越 肉 的满 有一种
恩，而不要为 追 灵魂的高 贬低肉 的享受。吃一顿美食，喝
一杯美 ，看一 好 影，这些 不应该视作 误。

当 举目望天， 不会 去 上的美好； 只 目于 下，
远不知道天有 么的美好。所以喝 吃肉 ，只不过我 不要
沉溺于 马的享受，我 还有一 白马和灵魂的骑 ，这个三角形恰
恰才 一个 定的三角形。

所以从这个 义上来讲，虽然古 认为灵魂 高于肉 的，

肉 不 一个不 的、沉重的、邪恶的 。

的肉 满 为 好 去追 灵魂，所以我 的 需要
的 制，我 的 也需要 的 缩。

自足与缺乏
阿伽通觉得 己 的，他的 会满溢出去， 会发现他其
实 “缺啥补啥”。 为阿伽通 一个接受 的 ，本身 缺的
一 。 常常通过语言来掩饰 己的缺乏。我 一定 缺乏 ，才会
去追寻 。

所有神祇 不从事 动， 不盼望 己 起来， 为他

的，已经 的 不去从事 的 动 。 知之徒也不从
事 的 动， 不盼望 己 起来。 为 知的 病正 于尽
己不美、不好、不明白道 ，却以为 己已经 。不以为 己
有什么欠缺的 不去盼望 己以为欠缺的东西 。
 所以， 态的神祇不会去追 ，他的 丰盈 满溢出
去，他 此而 的； 有 识 己缺乏的 也不会追 ，阿
伽通 过于 恃，以为 己的 的；真正会追 的 介于两
者之 的 ， 承认 己 知 且 的 。

我 缺乏的，同 不 朝不缺乏 态去追寻。 其 于

，我 始终 于 的缺乏 态，承认 己的 知 开启 的
。

抽象和具象
格拉底的视野中，我 为什么要 ？ 为我 被 者中看
我 己，所以我 他 他当成 一个工具，让我 能
向 好的 己。

也 说，我 一个 不 为他独特，而只 为他身上有

一种吸引我的美好的气质，而这种气质可能放 张三身上，也会让我
上他。很 法接受这样的观点。

这可能 格拉底的一种误读，他说我 这一 的学习 只

忆。 中，我 能 身上， 忆起原 的美好，看
己能 达 的 好的 态。

我 身上看 己， 不 看 现 的 己，而 看
过去的 己， 此看 来， 望 己变成 美好的 。

我 身上放弃 我，又发现 我。 为我 忆起我

原 的美好， 忆起我 的过去， 且盼望我 的 来。所以我的
恋不 我现 的 恋，而 我原 丢弃的美好的一种 忆。
 格拉底 下 一个 有解决的问题。当我 放弃 我 发
现 我，我 还能真正 重 我吗？我 的重 我要不要放弃
面 这个具 的 呢？

当我 他身上发现 我原 的美好，我 上 抽 的美好，开始

不 向美好的目标 登，会不会 面 具 的 抛弃 ？

我个 看来，我 望变得 好，也 望我的 能 变得

好。 具 中发现抽 的美，从抽 的美中 好 具 的 ，可
能会达成一种美好的 态。

而当我 有变得 好的 候，往往会羞 当。最后闯来的阿

基弼亚德， 格拉底身上看 可以去追逐的那种美好 态。
遗 的 ，他最终 有追逐上， 成 己所厌恶的样子。

看 一个美好的 态， 最终 然离这个美好的 态如
此遥远。 许阿 基弼亚德最后的背叛， 不 也隐 着 哲学中
一个 法解决的鸿 ——知道与做 ？

很 有哪个词语像“ ”一样被庸俗 待， 却可以承载真正的

严肃与 高。我 ， 为我 乏；我 ， 为我 望 越
日的 必较。 中，我 放弃 我，发现 我，重 我。

我 忆起 性 的美好， 望告 当下的平庸 且， 登
美 的 梯。 我 能为 世中 次正当的满 而 恩，不 、不
放 、不羞 ，一 所惧， 中 于至 。

[113]即Eros，亦作 若斯， 罗马神话中演变为“丘比特”。

[114]即Aphrodite，亦作阿 若 德， 罗马神话中演变为“维 斯”。
[115]内容概要经由本 编辑根据本 讲座 加工， 此表示 。
 [116]古 ， 贵 行成年 性与 年的恋 关 ，也近似 关 。
成年 性作为“ 的一 ”，承担传授 、 育保护 年的主动角色，被称
为“ ”； 年作为“被 的一 ”，通常 12—17岁，向 者学习知识与技
能，被称为“ ”。请 ，两名成年 性之 的 当 会为 所不 。被
一 会被认为缺乏阳刚气质，而 的一 则会被认为 法克制欲望。阿伽通和
尼亚 一 成年的同性 。
[117]Uranus，又译乌拉诺斯，天 星的名字即来源于此。
[118]本 所引 版本：[古 ]柏拉图，《会饮 》， 太庆译，商务印
馆，2013年。下以角标（斯特 码）代指其 《会饮 》中的引 位置，如
（183E）。
找到你的玫瑰花

我非常喜欢 克 里的《 子》，读过很 次， 次看

有很 触。《 子》 一本儿 学， 也很适合成年 看。不
我 什么样的年 ， 望 家有一颗孩 的心，能 心中向
，保持好奇心、 知欲和 正义的渴 。

遥远星 B612上的 子，与美丽而骄傲的 吵架负气出 ，

各星 漫游。 一颗星 ，他遇见 一位傲 的国 ； 二
颗星 ，他看见一个虚 的 ； 三颗星 上住着一个 喝 的 ，
他 喝 来忘记 己的羞 ， 他所羞 的却 喝 这件事本
身； 四颗星 上有一个只喜欢 的 ； 颗星 的点灯
不停 工作， 天忙得 转向； 六颗星 住着一位学者，他写
许 的 。“ 真 非常奇怪啊！” 星 之 行的 子这
样说道。

最后， 子来 ， 上有111位国 ，7000个 学家，

90万个做 的 ，750万个 喝 的 ，3亿1100万虚 的 ，其中
肯定也 括我。

涵盖 之 六个星 上几乎所有的 。当我读 这里 ，我

总 觉得作者 不 提 我 ，权 、知识、 、放 、虚 ，
法让内心拥有真正的宁静，它会让 越来越孤独，让 以为
 觉得 个 ？ 这七个星 里， 子唯一 交 友的 点灯
。 为他觉得，点灯 唯一不 唐的 ，这也许 为点灯 那
么忙碌，却不 为 己。

子 上 高 ，他 顶一眼 能看 上所有的 ，
他向世 说“ 好”， 听 的只有 。

“ 好，”他很有礼 说。
“ 好…… 好…… 好……” 音说。
“ ？” 子说。
“ …… …… ……” 音说。
“做我的 友吧，我很孤单，”他说。
“ 我 很 孤 单 …… 我 很 孤 单 …… 我 很 孤 单 ……” 音说。
（《 子》P84）[119]

家 不 也经常有这样的 觉， 友 的 友越来越 ，
好像越来越孤独，当 向身边的 说“ 好”， 听 的却只有
，他 只会重 他 说的话。

这 ， 子 一棵 树下，遇 一只很漂 的 。

“来 我 吧，” 子提议说，“我很 过……”

“我不能 ，” 说，“我 有经过驯化。”（P88）

子 问 ：“‘驯化’ 什么 思？” 这样告诉

他——
 “这 常常被遗忘的事 ，” 说，“它的 思 ‘创
造关 ’。”
“创造关 ？”
“ 啊，” 说，“ 我来说， 非 个孩子，和其他
成 上万个孩子 有什么区 。我不需要 。 也不需要我。
来说，我 非 只 ，和其他成 上万只 有什么不
同。 如果 驯化 我，那我 会彼此需要。 我来说 独
一 二的，我 来说也 独一 二的……”（P90）

真正的关 需要投入 ，需要 众 中找 一种 定的

关 。所有的 具 的 ，如果 命中有5000 朵
，当 高 之 向它 表白 ， 能听 5000 个 说“我
”， 一定会 孤独。“ 如果 驯化 我”，一切 会
变得不一样。

“我的 很单 。我 杀鸡， 杀我。所有的鸡 相

同的，所有的 也 相同的。我已经有点厌倦。 如果 驯化
我，我的 会充满阳光。我 能 辨 一种与众不同的 步
。 的 步 会让我躲 下。而 的 步 像音乐 美
好，会让我 出 。还有， 看。 看 那片麦田吗？我不吃
面 。 麦 我来说 有 。麦田不会让我 起什么。这 很
哀的！ 的 发 色的。所以 来驯化我 很美好的事 ！
麦也 色的， 它 会让我 起 。我喜欢风吹过麦 的
音……”
凝望着 子。（P92）

子向 问如 才能“驯化 友”。
 “ 要非常有耐心。” 说，“首先， 要 离我有点远
的 坐下， 像这样，坐 上。我会偷偷 看 ， 不要
说话。语言 误解的根源。 天 要坐得离我 近一
点……”（P94）

还告诉 子一个 密：“看东西只有 心才能看得清楚，

重要的东西 眼睛 看不见的。”说实话，我 这一 追逐看得
见的东西，权 、 、名望……这些不可能给我 来真正的满
。重要的东西 眼睛 看不见的， 要 心去 受的，正 为
的 付出的 ， 得 的 如此的重要。 万不要忘
记， 要 远为 驯化的东西负责， 要为 的 负责。 上
有刺的，它会刺痛 ，经常让 痛苦， 还 要 它负责。

说这个世 上有那么 的 ，为什么要 这一朵 上投入

全 ，为什么不能住 里去？ 格拉底说， 心中的欲念
一个 子， 子装不满 ， 论 东西 满不 心，所以 的
欲望一定要 定 一个具 的事 上，这样 才会有真实的满 ，
否则 不可能有满 。

关于什么 真正的 ， 似乎始终有两种 相 的观点，

一种认为所有的 基于某一个具 的个 ， 像 子说的，我
要 具 的个 身上投入我 的 ，投入我 的 ，通过 式
来驯化他，也让他来驯化我 。

当然还有一种 抽 义上的 ，觉得我 的只 一个抽 的

， 随机的个 ，如果 同 同 我碰 另外一个 ，我也会
上他， 好像 比亚的《 之梦》。张三 上 李四，李四
也 上 张三， 也 上 张三，赵六又 上 ， 得
综 杂。后来有张三和李四私奔， 森林里面碰 一个 灵。
灵乱点鸳鸯 ， 他 睡着偷偷滴 ，让他 会 远 上看 的
一个 。结果 个 面 乱 。李四和 上 赵六，张三被
所有 抛弃。 灵还 一个 变成 驴 ，仙后 然还 上 这个
驴 身的 。

《 之梦》提 我 ，我 的 有 候经常飘忽不定，我
的似乎 抽 的 。 一个特殊的 点 上 他，
的其实不过 他的某种气质，而这种气质投 另外一个 身上，
也会轻而 举 上他。

于 问题 出现 ， 底 《 子》这种具 的 ，还 《
之梦》那种抽 的 ， 真实、 能让 得最 的满 和喜
乐？

我的 法 折中的 。我 投放 具 的个 身上， 会
他身上发现抽 义的美好。正 这种抽 义的美好，让 和
具 的个 产 驯化关 。

当 驯化 一个具 的个 ， 要为 所驯化的 负责。

越为抽 动容和美好， 越 望 所 的具 个 中升华这
种抽 。这 为什么我 中能 抽 ，我 抽 的美
中能 好 具 的个 。

如果 的 一种 化的 ，有 天下之 的 ， 唯独
有 身边的 的 ，那 一种虚伪的 ，一种 恋的 ，一种伪
的 。

子 中 他的责 ，他的 福，他的驯化。虽然

所有的 有痛苦的， 同 他 的 中，升华 他的
，他看 的共相，看 一种抽 的美好。 一定会有
刺， 福和痛苦 不矛盾的，快乐和痛苦 不一定 反义词， 有痛
苦作为参照， 不会知道快乐有 么弥 贵，很 候 痛
快乐着。

终究有一天会枯 ，朱颜老去、 枯 的 候，我

不 要换一种 呢？我 不 的， 为 告诉 子，真正的
，当 驯化 他， 要 他负责。所以， 子告诉孤独的飞行
员：“ 论 房子、星星还 漠，它 为某种看不见的东西
而美丽！”

具 的、能看见的， 美丽 抽 的、看不见的。我
终其一 为 具 的个 上，觉 看不见的美好和责 ，
所以一定要 我 的责 、我 的 福放 具 的 身上。

星星 不同的 来说有不同的 义。 行的 来说，星星 指

的向导， 有些 来说 细微的 光， 学者来说 研究课题，
来说 财 ， 所有这些 来说，星星 沉 的，只有 的
星星和 的不同。如果 上 一朵 某颗星 上的 ，当
抬 望着 ，会 很 蜜， 佛所有的星星 开满 鲜 。

众 之中，我 被选择 一个具 的个 身上投放我 的

，通过各种 式，我驯化 他，他也驯化 我，我 开始经 。
经 的过 中会被刺 ，会 ，会痛苦。 有一天我 上
风吹麦浪的 音，我 看 他的与众不同，正 为这种美好，我
为我 所驯 的 负责。

子为 找 那朵 ， 至不 牺 命，也许这 。单
欲望的满 会让 觉得 的 虚， 一定 具 的个 身上投
入 的 ， 的 。
 这个世 那么的 ，那么 的 市， 有一个 市让 觉得与
众不同，不 为那里有 的 友吗？ 不会觉得完全 的 市
很特殊， 为 它 有建 友 ， 它 有建 关 ，
有驯 它 ，它 也 有驯 。

望我 个 然拥有 子那颗清澈的心，去 恩与
的那朵 ；如果 还 寻找，也祝福 能 找 己的 ，
请 真正的 要 、真心、责 ， 的牺 去守护的。

[119]本 所引 版本：[法] 克 里：《 子》，李继宏译，天

出版社，2013年。下以角标（P+页码）代指其 《 子》的引 位置。
六、对话[120]

[120]本章内容 2020—2021年 参加的 话 目， 口语化的语序和

内容，以便 解。
我的青铜时代

2021年6月7日 讯新 《我的青 代》访

—— 楠；罗——罗翔

：很 问我什么 青 代， 于游戏 家来讲，“青 ” 思 新

，而很 知道的，罗丹的那个 名的 作品“青 代”，它的 思
觉 、摆 昧。

我的 解当中，青 代 许也可以解 成 一个 最 认清 我，也认

定未来道 的那个重 的 刻。

其实我 的 年和青 期真的很像一 橡皮 ， 痛苦和梦 当中揉捏成

各种样子，而青 让我 的 一次有 的质 。

少年时期
：听说 炒 肉， 的名 ？

罗：我会炒，我 湖 得 辣！

： 候， 妈 不 也经常做这 ？

罗： 啊， 候 经常做， 候呢，觉得父 很奇怪，父 喜欢吃

，不喜欢吃肉。后来才发现，他 肉主要给我吃。
 ：然后 说的 “我 吃那个”。

罗： ，好像天下父 那样。所以 觉 越 免费的东西越 宝贵

的，像阳光、 气、父 的 ，这些 买不 的。

： 的那个 什么样的县 ？

罗：我 一个很 的县 ， 湖 省的 。我 那条街 叫 一 ，

一条主街，主要 着这条街建的，有一条 叫耒 。

： 候 独 子女， 吧？

罗： 啊。那 候非常罕见，那 候 为孤独，所以我有的 候会请乞丐

家里来，给他 倒 ，给他 吃的，弄得我 妈非常 气。我估计他 心里肯定
很烦的， 他 还 会给他做个饭。

： 他 完成 一个孩子 己觉得 的 。

罗：现 会发现那种 ，其实主要还 一种抽 义上的。 为责 不

来承担，责 由 来承担， 享受 那种“ 觉做好事”的那种快
， 责 有承担。

：那当 ， 县 里真正 出去的 吗？

罗：很 。我 那个 候，可能像我 这种县 的年轻 两条 ，一条

北上，一条 下。北上的可能主要 读 ， 下其实主要 去 工。我的
很 同 去 东 工。

：有很 的命运 分 ， 吧？

罗： 中那 候 ，我有个 友成绩特 好。我记得 假的 候，去他家

经常找不 他，他 妈说他病 。开学 还 来，后来才 解 他不 病 ，
被 ，那 候他才 四岁 一点。社会上的混混去 劫，让他去望风，然后
他 去 ，后来 被 。有的 候 ，如果他那天叫我去，我会不会去望风
呢？我现 肯定 不会， 那个 点，我不敢 。所以 很 特
殊的 点， 只能 它归结于命运。
 ：当这些往事 出来的 候， 这种命运 ，会让 有什么 觉？

罗： 、 恐。 让 觉得 要演好现 所演好的 本， 为它本来

不 于 ，像很 我这个年 的去 下 工，非常 辛 ， 至还有些 已经
不 世。

：这种 会让 觉得， 命运给 的东西， 要好好 住。

罗：那肯定， 为这一切 所不 的，所以要 馈。

大学时期
：这个 特 有典 的 青年，天之骄子这种 觉哈，一 开挂 ，一
下子考 北京。

罗：我 一次 北京，觉得好 。当 ，来宿舍 一天 上，我 买 几

啤 。我说：“来， 次见面我 上……”
 ： 那个不安分的 年又（出来 ）。

罗： 呀，我本身 一个不怎么循规蹈矩的孩子，只 为被 束着。

学，放浪形骸， 性而为。经常和同学喝 ，放 唱，还会骑着 行车绕
着北京 转， 至还会骑 天安 。有一次骑 行车去的 候，胎 气
，我也坚持骑 。

：哈哈哈，那 候 唱什么呀？

罗：《海 天 》， 语 。虽然我 东的同学面 不唱 语 ，

的同学（面 ）唱 语 ， 完全能唬住他 的。

我 那个 候还喜欢开湖 老乡会，我 互相抱怨，说其他省的 好蠢，辣

椒 不吃， 然吃馒 不吃 ，这怎么搞的？！我 一直说， 楚有才，于斯
为盛。 麓 院写“ 东去， 非湘 ”。后来我续 一句，“ 海东
， 非耒 涟漪”。 很 妄的，而且很 郎 。
 有一次开湖 老乡会，他 叫我，我问：“为什么不叫我？”
说：“今天开的 老乡会， 省 老乡会， 又不 省 的，叫 干吗呀？
话 会说吗？”后来我问另一个 的同学：“他 今天怎么 叫 ， 不
的吗？”他说：“ 今天 市的老乡，我 县的。”所以那
候， 觉得 己真的 很 蠢， 这种所 的省际划分，划出来的优越 。

：瞬 也会 。

罗： ， 直 不可及。

求学时期
罗：1999年 政法 学读研的 候，有一天， 然有 来 一个很“奇
特”的 ， 我 相比较， 着 很破 ，身上还有一些味道。（那 ）说这
（室友）的老乡， 上 睡我下 。我说“可以啊”。后来才发现他 一个
来寻 帮助的农 。我 帮他去 ，帮他做法律援助。其实，我也不觉得我
帮 忙。我印 很深刻的 后来他离开我 宿舍 ， 睡 学校 下通道
里面。他不好 思（再继续睡 宿舍），那 候 冬天。

：虽然 很热 ，可 他觉得好像 。

罗： 啊。最后我 说：“ 赶快 去， 这待着 什么（作 ）。”然

后我 借给他一点 ，他 去 。

：那 中 一次看 ，一个 绝 中 助的 ， 吧？

罗：以 经常 偶 ， 完之后喝得 的， 至抱 痛哭，

这些东西 很虚。现 ，这 一个真真实实的一个 来 面 ，而且当 看
他的案件， 会发现法律 可以帮助他的，然后 觉得很有 义。 个案
件，它影响 一个 的一 ，影响 一个 的一家。

：所以他 一次 那个东西 起来 ， 面 。
 罗： 。现 我闭上眼睛 能 起，他当 进入我 宿舍那个 ，以及
下通道 然看 他，那种震 。还有最后，他含着 说“我一定会还
的”。

：像 刚才说的， 家 的 候也会抱 痛哭，那个 候 一种什么样

的心 态？

罗：其实很矛盾的，一 面 还 公平正义有很强烈的向往， 有的 候
有一种 的 觉。 （觉得）可能也只 一种 的 段，非常非常的混
乱， 通 会不快乐。不快乐的 候会借助很 东西来 麻 ，放
啊，喝 啊，这些其实 麻 来掩盖那种 音。我 说 不要 我
， 价值。现 我 中 的法律，我 推出结论，不 。我 只
结论的正当与否，正当的、合逻辑性的，所以 这种 况下，当 得出的结论严
重 违背 众朴 的常 常 ， 还会觉得很骄傲，（觉得）我 学法律还 有
的，得出的结论 不一样。

：它又导出 一种优越 。

罗： 啊，知识的优越 。 会觉得这种东西，有一种专业性的槽，一
不应该进去的，我 有法言法语的，一 不 的。

：那个 候， 什么来评 学法律 面的这种 进的段位？

罗： 会 很 老百姓听不 的话来描述本来三两句话 能说清楚的东

西。有的 候会满 己 知识的优越 和所 的怜 心、同 心吧。 为 越
喜欢探讨抽 概念， 越 觉得 己 高。 为 越觉得抽 的 可 ，
会越觉得身边的 不可 。 为忙着 ，以至于 有 具 的 。
 罗：2003年吧， 北 读 的 候，也 冬天，我从双安商 这个天桥
面，然后 看 一个衣衫褴褛的老太太，灰白 发， 问 ， 家
不 。

后来我 过去 。她问我某某援助中心怎么 。我也不知道，她有点

望。我说：“ 不 着急，我帮 查一查。” 114马上 查 ，援助中心
这附近不远。我当 印 很深刻，她其实 从（裤子内侧）掏出一个 片，
颤抖 记着（ ）。

我那个 候 很 受。她 我说，她从北京西客 一 过来， 双

安商 。 一 那 几个 ？然后 她，我觉得非常心 ，说：“我
车 过去。”她当 听 这话“ 通”一 给我 下 。 问个 ，然
后 给 下 。我当 受 极 的震 。

：她一 下， 也一下子 ……

罗： 啊，现 （ ） 哭 。我 赶快 起她， 着车 她过去 。

我当 也 听一下 底什么案件， 为我也已经考过律 照 。 车上，
我 始至终 有说出我的身 ，说白 我还 有点担忧，也不 麻烦。
 ： 那个话 边 又 去。

罗： ， 说 后来 说。我印 很深刻，她 援助中心，说：“真的很

， 不 陪我上去 ， 影响 的 途。”所以我最后 。现
起来 觉得很羞 。

：她说怕影响 的 途的 候， 己心里也咯 一下。

罗： 啊，她说出 的内心，她 中 的内心 。 马上 会觉

得，其实 这种虚伪的道德优越 ，来掩饰 内心。这件事 我影响还
蛮 的，我 觉得真正的知识要从 本 向现实。真正的法律 不 抽 的
逻辑，而 一个 鲜 的 事。公平和正义不 要 上得 现， 重要的
要 个个案中得 响。

教师生涯
： 学、研究 继而 后面 ，一 特 顺 ， 吧？

罗：我记得2008年那一天 我 日， 得我 学校的、我很看重的一个奖
项“最受本科 欢迎的 位 ”。那个 候 加的 妄。

2009年 美国做访问学者的 候， 加 伯克 （ 学）后面有一片 ，很

漂 。我 找一个野餐的 ，然后我开着车。那条 其实比较窄，我 然下
识
踩 一下 车，我也不知道为什么踩 一下 车。 然发现一个轮胎已经
上， 三个轮胎 道上，一个轮胎 。其实正常 的反应，
这种 况会 一下 向盘。结果 这一 那，另外一辆车从 边呼啸着过去
，也 说那个 候，如果我 一下 向盘，也肯定被 下去 。

那个 也得有二三 ，摔下去估计（ 吉 ），事后 起来，才

真正 识 若非命运的庇护， 早 。 所有的梦 ， 所有 的一
些远 规划， 会烟消云散的， 只 一个 话而已，只 当 会做出不同的
解读。
 ：越 这种 险当中， 仍然运气好，说明命运 选择 。

罗：那个 候 然 妄的道 上一 奔，觉得所有的运气好 只 加

持 的 妄。 应该这么 ， 值得这么 。所有的碎片化拼出的一个图
景，形成 它的认识， 有可能 拼 。 拼出 一个 误的 ， 和
拼 。

刚开始上讲台的 候非常 妄，我觉得这个考试 一个非常低 的考试，

很容 、轻轻松松 能过的，很 妄， 得搭 ，而且 认为也看 一些 。
所以有的 候能 说得哑口 言我也很开心。

：辩论的 候必须当那个最终的 者？

罗： 啊， 有这种心 ， 咄咄逼 。

：所以那 候 虽然很 妄，很有优越 ， 内心深 不 很 福的

觉？

罗：不快乐，觉得 己 一个很虚伪的 ， 一个很伪 的 。 总 瞧不

起 己，这 很内 的一个冲 。于 细去 这一 中所遇 的很 经
历，很 重要 刻， 才恍然 ，原来 一个很渺 的 。
 ：这个过 很痛苦吗？

罗：很痛苦， 为它相当于 个 观、世 观的一个根本性的转向。有的

候， 忆 不 令 愉快的一些事 。确实非常 恩，有很 事 不 提
， 应该 虚， 应该 ， 应该 出 己 、 恋，那种偏见的
。

：至今 那 候会 什么 觉？ 中的一个分 吗？

罗：应该 ，至 比我2020年 名其妙 聚光灯下要重要得 。

：那 那一年， 外 看起来 神 态 什么样？

罗：会觉得 有变化 。首先 不再 参加聚会 ， 聚会中也不再 高

论 ，喝 也明 喝 。

：那还 像变 个 似的。

罗： 微变 ， 家觉得 有以 那么有 。

：那 己心里呢？

罗：我心里觉得很有 。最重要的 做 觉得正确的事 ，最重要的 听

不 内心 的抱怨，最重要的 年以后的 能 看得起现 的 。

法考课堂
罗：我上课有的 候会讲一些段子， 幽 不 为 幽 而幽 ，而 为
让 家 受 背后 事的沉重。

：其实讲法考 必要讲这么 东西啊。

罗：如果我 只需要培养出技术主义的 才，似乎 有必要。 我始终

觉得，他 要去思考：“我为什么要从事法律职业？”“法律职业真的只 我的
 的工具吗？”“能不能 有一些 宏 的 撑？”“能不能 百年
来关于法治的传承的这根 来接通呢？”我 告诉他 义，让他 知道投入
那么 的 ，那么 的 值得的。

有一次去看守所会见的 候，看守所的 警说“我看过 的讲座”，也有一

些警 友、检 官 友、法官 友会给我发信，说我当 讲的一些东西深深
励 他 。我相信这些东西会让他 去思考， 为什么会有法律，我 为什
么需要法治，让他 心中能 出这种根。

：后来 法律 以外的年轻 也 看 。

罗：所以很 恩 ，确实很 恩，我总 会 七八岁的 一起，从他

身上能 看 热 ，能 看 望。然后 年轻 的话语中，也会学 很 新
的话语 。

： 现 未来有什么终极的目标 者梦 ？

罗：过好 一天，演好当下的 本，朝着心中的标杆去 进。

： 一天 过得踏实。

罗： 。 要做 不清高、不矫 、不抱怨。

：当 越 那个最迷 和 的 候， 好像找 这个光的

觉， 吗？ 踏实下来， 有这样一个过 ？

罗： 啊， 中看 微光， 朝着微光的 向 过去，虽然有

的 候 会怀 不 。 所有的怀 为 确信。

：可能越来越 的年轻 ， 非常 的竞争中面临这样的 ：我得 ，

我需要找 非常 可以 的办法。以 老说的“我要忠于我 己”，现 要妥协
非常 的事 ，我要避免被淘 。 会怎么样 学 说这些事 ？

罗：那 如 过看起来好的一 。 要定义什么叫做“好”。这个世

上有太 关于好的标准。good如果加个s 变成 goods， 变成 商品。做一件
事 最重要的 吗？什么叫好医 ？ 好医 。什么 好老 ？
 好老 。什么 好记者？ 好记者。这样做，那一切职业分工 有
义 。 要去寻找什么叫good，然后 才可以去过good的一 ， 才可以避免
随 逐 ， 内心才会拥有一种 定， 才会拒绝 去 比，也拒绝被
所 比。

： 至 一辈子 要去追寻那个good的定义 什么。

罗： 。我 要 焦， 的 焦点太 ， 能 焦 一个good吗？

： 这个 量的 代， 然 量的桥 ，然后 量可能再过一 ，

又会退去的 候， 会有震 吗？

罗：那肯定会有。

： 怕被忘 吗？

罗：我觉得被忘 一个必然，还 比克 德所说的“ 于不可控的事

，我 保持乐观； 于可控的事 ，我 保持 ”。可控的事 ， 现
有一些 的影响， 滥 ， 得 忘形。 于不可控的事 ， 抱着乐观
的心，接受一个开放性的选项。

： 最 望被记住的，如果说只有一个身 能被记住， 什么？

罗：老 。
如何做一个称职的老师？

2020年11月，得 学开学典礼演讲

讲这个题目之 ，我 心 问 不 一名称职的老 ，发现内心

有这种 定。虽然当 近20年的法学老 ，也曾经得 过一些
誉，比如我最看重的 校内“最受本科 欢迎的 位 ”。 ，
我也 常怀 己 否 一位称职的老 。所以今天，我只 和
家一起来探讨这个问题：“从事一 职业， 底怎样才 称职？”我
家分享， 我的 涯影响很 的三个 刻。

一个，我 先说说怎么当上老 的。

我从1999年读研究 期 开始讲课，当 讲 考，目的主要

为 补贴 费，从那 开始，父 基本上 不再给我 费 。

，我做老 有个 碍。我从 很害怕 面 说话，刚开始

来北京的 候，普通话说得也不好，经常被 ，比如“刘奶奶喝
奶”。而且，我还说话结 ，当 一开口 。

关于结 的原 ，有种说法 ，结 的 思考速度快于语言表

达。 只要我 上讲台，结 会好一些，当我说普通话 ，可能
 中有一个转码过 ，这样思考速度 和语言表达同步 。

课的 候，我会写讲 ， 要讲的 一句话、 一个案 写

出来， 至连“下课 ”三个字 要写出来。熟能 巧，讲得 ，
然 熟 。其实 所有的成 ，靠的 艰辛的努 。

我 讲课这件事上得 正反馈，学 喜欢听我的课，这给我很

的 励。反正，我现 讲普通话的速度， 家乡话区 不 。

看，我开始做老 的目的一点 不性 ， 有什么伟 召，

为 费，还有治结 ， 这么 微的出发点。

微的起点会促 开始一件事， 让 坚持下来的，一定

热 和 命。

这 要说起， 于我 涯， 二个重要的 刻。

家知道我， 为B 上的视频，那些视频 我 进行法律职业

格的辅导培训。我 读 期 外从事这个工作，至今已经快
七个年 。当 去讲课的直接目的还 很 微， 为 养家
口。曾经有一段 ，我的家 病，需要 的治 费 。 凭
我 学校 的 入， 法 付 贵的医 费。那个 候，我拼命讲
课，然后 来的 赶 投入治 。

讲 年之后，厌倦 ，身 也 ，关 ，我觉得辅导培
训也不入学 主 ，所以 告 这个课 。

后来，有一位 友， 我说 一段话。
 他说：“如果 真的 传 法治的 念，也许这个舞台比学校的
受众 ， 年有几 万的 要参加法考，这些 真正 去
学习法律，他 当中的 分 会从事法律职业，他 法治建设最
直接的 量。”

“ 为什么不 去影响他 呢？”

这个问题， 中 我。

我 底为什么要讲课？ 为 学术 得一个位置，还 为
这个讲台能 点燃 己的热 ，拥有 己的 命？

和很 一样，我 学的专业 父 指定的， 七岁的我， 于

法律基本 有太 的认识。 起来，当 造我法律观的主要 公
审 会， 游街示众。 年的我根本 有 权保 的观念，只 觉
得法律 击 罪的工具，偶 看 绑游街的 会觉得他
可恨，又可怜。当然，还有一个关于法律的印 当 看的一
个港 《法外 》，刘德华演一个年轻律 ，为一名被诬告的老妓女
辩护， 由始至终也不知道这个女的其实 己的 。当 ，
我 觉得做律 ， 假发、 法袍很 ，帮助穷 张正义很令 向
往。

进入 学，我开始 解法律的 义。

法律 社会最古老的专业， 最早的 学里只有三个专业，

神学、医学和法学。当一个 的灵魂出 问题，他需要神学；当身
出 况，需要医学；而当社会出现 问题，那 需要法学。可见，
法律最重要的作 为 解决社会的问题，维护社会 序。

，法律本身 一种 论性的存 ，它一 面要维护社会

序，另一 面又要防止维持社会 序的 量异化为破坏社会的 量。
 我所研究的领 刑法， 其 现 这种看似矛盾的 论。

一 面它 通过最严 的惩罚措 来维护社会 序，轻则 夺公

的财产、重则 夺 由 至 命；另一 面， 于惩罚 罪的国家
权 又要加以最为严格的 制。一如培根所言：“一次 罪不过 染
的 ，一次不公正的司法却 染 源。”如果惩罚 罪的权 不
受 制，“欲加之罪， 辞”的 会一而再，再而三 上
演。

我 一个 里的法律 ，真正 法律工作一 的， 我 法考

课 上的学 。我要通过我的课 、我的学 ，才能一点点 近
己的梦 。

我 的政法 学，老校区面积很 ， 一个 而美的校 。从

东 进去，右拐 可以看 一 石碑，上面有老校 平[121] 先 所
写的“法治天下”四个字。

当看 这四个字， 让我 激动与平静，忘却 的 乏与
怠惰。

做老 这么 年后，我才 读 这四个字，这不 一个 辈
的 ，而且 一个庄重的邀约： 不 做一束光， 个 的微
光传给 的学 ，让法治 这片 根发 ， 成一棵 法 动的
参天 树？

我接受 这 邀约。

有两种 径来实现 己的追 ，一种 找 一个 己热

的事业，另一种 热 己选择 的事业。成为老 、进入法律行
业，这些事的起点 微的， 过 中的这些高光 刻点
我，让我真正开始热 这 工作， 解 己的 命。
 当然，一 职业，不能 凭热 撑。一 的热 容 ，坚持很
。不知道 家有 有同 ？

热 ，不 于称职。 热 转化为持续的行动，才 称职的开

始。

我 家分享的 三个重要 刻，行动的 量，从哪里来？

有次，我参加一个公益项目，和一群 友去探访麻风病院。出发
之 ，我非常 张， 为我害怕麻风病有传染性，毕竟麻风病曾经
一种非常可怕的传染疾病。我 出发之 ， 次上网搜 麻风病的
传染性，得出的结论 20世 70年代之后，麻风病经过合 治 ，
已经 有传染性 。 ，我还 充满恐惧，我 负责 商量，要不
我 去 ，我 捐 好 。

结果， 家还 决定探访。我记得那天，阳光明媚， 我内心充

满恐惧，又不敢表现出 己的恐惧。我 一行 ，我个子最高，躲
的最后。

快 麻风病院的 候，一位麻风病 滚轴 制的 木板车助

行。麻风病 为会 击 的痛 神经，让 觉不 痛，所以
受 也不知道， 此身 上有很 口 痕。这位麻风病 的 形
扭 ，非常丑 。当 我 中 面的一位女孩， 着过去和
麻风病 招呼， 至拥抱他。这位女孩 得非常漂 ，而 那一
刻，美丑的 比，让她 加漂 ，这种漂 不 外 的， 内
的。而丑 的 我内心的幽暗。

后来，我私下问她：“ 不害怕吗？”她说其实也挺害怕的，只
当 然有一种 量 励她去拥抱病 。她很 恩这种 量可以
励我 所有的 ，可以给病 去 望与光明。

不只 这位女孩，那次 动中，同行的 友给 我很 的 气，
和他 一起，我也终于可以从恐惧中 出。

一切有 义的知识，最终 为 行动。作为学者，我 经常会

思考许 高与深邃的观念， 我 经常误以为 己 、说
，也 做 。

这其实只 ，这个世 最远的 离 知道和做 。

向知行合一的过 中，一个 往往 怯弱的，能 帮 一个

的， 凝聚成 的共同 。

年 ，我 搞过一个读 会，这个读 会现 变成 章
组， 次我写完 章， 会发 组， 家 评指正。有段 我
为一些原 ，遭遇网络 击，心 非常郁 。 二天出 ， 然
火车上碰 一位读 会 友， 为 原 ，我 已经 个月
有见过面 ， 然神奇 坐 同一 火车，去同一个 市出 。

我当 向她抱怨 己的遭遇，她却问我：“当被 的 候，
否觉得不真实？”我说：“ 啊。”她接着问：“那 高兴
吗？”我说：“还挺高兴的。”于 她反问：“那 评 的
候，为什么 不高兴 ？本质上，过分的 奖与过分的 评不 误
解吗？误解本来 常态，不要喜欢好听的误解，而厌恶不好听
的误解。”这一段话，让我瞬 然。

还有一次和 友吃完饭，正好遇 一个学 要 名合照， 友

讽道：“ 很享受现 的虚 吗？”我羞 万分。
 我很 恩，能 拥有一群志同道合的 友，这种友 让我 出
恋，能 拥有 行的 量。

今天，我 很 运，能 同学 坐 一起，探讨 我

非常重要的命题，那 如 行动，当我 从知识迈向行动，我 可
以 行动中 得共同 的 量，这 能量又能 过 来，为我
己，作为一个个 的行动提 量。

说《麦田里的守望者》，里面有这样一段话：一个不成熟 子
的标志， 他 为某种事业 去；一个成熟 子的标志，
他 为某种事业 着。

我从未 过成为 雄，我只 命中 微 着，所以，我渴

望共同 的友 能 不 温暖彼此，互相 持，如果 个 能发
出微弱的光 ，群 的 量 能 聚成法治的熊熊烈火。

这一 ，总要为某种 越 的东西而 着。这些东西也许

我 看不见的， 看见的不 去相信，看不见的才需要相信。

我今天提 四个词，热 ， 命，行动与共同 。

有 有发现，这四个词 的 单词首字 P（passion）、

M（mission）、A（Act）、M（Mass）？

PM（下午）和AM（上午）正好 一天的二 四 。

昨天已经成为过去，明天还 有 来，我 唯一能 拥有的

今天，这 为什么我 今天称之为礼 ，PRESENT。
 最好的礼 ， 今天。各位同学， 我 共同 中，拥有持
续行动的 气， 得源源不 的热 ， 命中 越我 有 的今
。我 需关 未来，我 只需要 好今天， 为 恒由 个今天
所构成， 个今天 可以触摸 恒。

[121] 平，1930年12月出 ， 宁 ， 中国 名法学家，有“ 法

”之称，中国政法 学终身 授、 商法学 导 。
我们画不出完美的圆，但它是存在的

2020年12月25日 讯新 《 三邀》访
许——许知远；罗——罗翔

许：如果找一个非常杰出的法学 ， 舞 的 呢？

罗： 起来其实很 ：马丁· 德· 、 、林肯……

许：他 身上最触动 的 什么呢？

罗： 敢。其实 我的词 中，我觉得“ 敢” 一个最高级的

词语吧， 为我 己不 敢。 所有的美德中， 敢 最 缺
的。

许：当 恨 己不 敢的 候，怎么办呢？

罗： 恨 有 ， 当命运之神 推向那 敢的 刻， 望
能 像 中那么 敢。

许：所以今天我 两个 认为 己胆怯的 的交 。

罗： 。
 学习就是一种回忆
罗： 1976年的 吧？

许：1976的。

罗：我1977的。

许：同 。

罗：怎么说呢， 为我 独 子女， 我那个年代，独 子女

很罕见的，所以 候还 比较孤独的，确实比较孤独， 为其他
有哥哥姐姐。

许：要不怎么会 看 呢。

罗： 啊， 孤独中躲进 中。

许：最早 影响最深的法律 什么呀？

罗：其实很 的，林达的“近 离看美国” 列。

许：也 一代 的启 读 。

罗： 。我最近这个月 看《通往奴役之 》，我看 一下，买

的日期 1999年。这 构成 我 最 的 读计划， 现 分
的 （还 那 候的 ）。

许：我 万 店训练出来的。

罗：我 现 认为，学习 一种 忆， 说这些知识，本

身已经 的心目中 。 像 格拉底所说的， 于 的东西，
才会真正 认同； 于 不 的东西， 不可能真正 认同。而什么
叫“ ”的东西呢？这 像康德所说的， 的原 设置， 我
出 的 候， 有一些“出 设置”。当 的一些 论迎合 这
些“出 设置”，老百姓会觉得， 说出 我 说， 表达不出来的
话。

许：有的 华为设置，有的 果设置，不一样 吧？

罗： 总 上来说，（不 ） 果还 华为设置，它 上又
一样的， 我 要追 真，我 要追 ，我 要追 美。

许：那天我 一个 友讨论问题，他认为（追 ）美 天 的，
他认为寻 正义、正直不 天 的。

罗：为什么 会追 美？ 为还有美 上面的东西。说实话，

好的东西， 我保 ； 当 发现 最美的东西， 绝
不会 我保 ， 会觉得这太美 ，我一定要分享出去， 为它确实
太美 。 会发现这个“美”，一定不 培育的，只
美的 鸿一刻， 觉得太伟 ，太美 。那么 美之上，一定还有
一个 伟 的存 ， 恒的公平、正义。

许：所以 也认定乌 邦 必要的？

罗：我认为，“ 念 义上的乌 邦” 有 义的， “现实

中的乌 邦” 不可能的。我 不出那一个完美的 ，我 法追
绝 的美， 不能 推导出这个世 有美，这个世 一切
有 义。（如果 这样，）那 的存 有 义的， 追
美德 有 义的， 追 美德 一种伪 。

许： 这种相 主义的警觉， 觉得 怎么来的？

 罗： 我会发现， 中很 概念具有相似性， 这些相似
性的概念中 ，一定 有一些细微的区 的。而现 我 的思维，为
什么 习惯于标语化的思维？ 为觉得世 太 杂。当我 解
不 那么 杂的世 ，我 选择一种 单化的世 。 杂一定
存 的。

许：我看 写的东西那些 觉，我 这个年 后的那段记忆，

年代 造的那段记忆， 开始重新 现出来 。

罗： 看过 樟柯的《 武》吗？ 基本上那种 觉， 樟柯确

实拍出 我心里 表达 法表达的那种 觉，真的 那种 觉。有
的 候我真的 ， 中的成 很 说。我身边很 友， 我
候的 ，坐 的、吸 的、得 肺病去世的，40 岁。

许：最要好的 友 干吗？

罗： 候最要好的 友，现 不联 ，他 觉得不 麻

烦我。

许：我 这代正好 那 候，转折很 的 候，变化很 的。

罗：我给学 着读这个《通往奴役之 》。《通往奴役之 》

的最后一页， 当 听 平 授的一个讲座（的 记）。我也
记本， 拿那本 做的 记，1999年。

许：记的啥？

罗：那讲的 专业性的问题，讲的 美国的“个 合伙”。以

合伙 责 ， 合伙 要承担 责 ；后来随着市 经 的发
， 出现 LP，又出现 LLP，又出现 LLLP[122]。它的基本思
：市 的发 的，法律制度只 适应市 经 的一些需
要， 法律不可能 ，法律只可能滞后。正好当 看哈耶克 ，哈
耶克 警 的乐观主义， 说， 不可能计划出一切的东
西， 只能去尊重这种 发 的 序。

许： 识 这点，过 还挺 的， 括这种 发性。

罗： 括 己 ， 括 己的乐观主义， 性主义的警
。我 学的 候 读尼 的， 我 那个 候， 喜欢读这种
识 的东西，喜欢读这种 段论述，《查拉图斯特拉如 说》。

许：快 式的 读，动 啊。

罗：很动 啊。 后来发现，这些哲学家 不过正常日子的。

让他过过正常日子， 天做做饭、 孩子，去医院挂个号。

许：哈哈。
 从法家到法治
许： 说这些古代的统治者，他 认为这种残忍（的 刑）和他
统治之 的关 什么呢？

罗：这其实还 受法家的影响， 韩非子。法家的基本思

，刑罚 威吓的一种工具，杀鸡给 看。有的 候， 会发现它也
有合 性，如果我 一个 罪，搞一个极 的刑罚，那么， 一，
有 敢 罪 ； 二，这个刑罚也 不会运 的， 达 一种平衡
。

许：那它的另一个后遗症 什么？

罗：这个弦会 的，如果 ，它 个 。比如

说，我 偷 个 果，被 刑，那“ 不 ，奈 以 惧
之”[123]？我偷 个 果 刑 ，那老子再杀 个 ，反正
也 一 。 中国古代解决的 法 ： 我也要让 不得好 。
偷 个 果， ；如果杀一个 ，我给 。它通过这种
刑罚 行的极度残 性，来实现所 的罪刑 衡，其实 不 当
来尊重，它认为 工具， 不平 的，所以这也 沈
家本的伟 。

许：他认为废 刑 一个非常核心的问题。

罗： 。 为罪刑法定的根本根基，其实 刑罚权本身的约
束。

许：这也 个中国近代法律 统转 中最 的一个 。

 罗： 。 看我 刑法的罪刑法定思 ，其实真正 我 现
的刑法中 1997年， 为 分老百姓心目中 刑法的观念可能也
有彻底 接受。 家总 认为，惩罚 罪 最重要的。 家一看 刑
法，本能 的 定个啥罪。

许： 觉得这东西，还要 才能发 真正的 变？

罗：那 来，其实 一 观念，真正能 影响 的，

观念。他 老说“ 学之 不 楼， ”[124]， 许也不
， 伟 的观念。

许：比如说我 看 沈家本那个 代，中国也 要从一个礼 的

社会进入一个现代法治社会，这么一个很 的转变。那么我 现 面
临的核心问题 什么呢？

罗：我 学法律的，肯定 我 的专业有一种很 的期待。我

能 的， 还 法律来治 ， 法律来约束权 。 于公权，只
要 法律 有授权的 被禁止的； 于私权，只要法律 有禁止的
被允许的。 这些最普及的一些法治观念，能不能 的内心
形成一种确信？最重要的 ，当 成为一个拥有权 的 的 候，
不 接受法治的约束？

许： 刚才说这两点，公权和私权，这个 念 什么年代开始
形成和成熟的？

罗：它最早的 ，我 一 认为 1215年 国的《 宪章》。

为《 宪章》虽然 一种权 争的 产品， 《 宪章》
中，确实 出现 “ 权有 ”“法律至上”这样一种思维。这种思
维， 漫 的历史演进过 中，我觉得如哈耶克所说的“ 发
序”，它会有一种竞争化的优 ，所以 这种“罪刑法定”的思
 席 个世 ，至 现 ，绝 国家 本上认同罪刑法
定思 ，也 认同法治的治 式。

的治 式说白 也 有 ， 非 治、法治。柏拉
图最早也 主张 治的，当然 三次西西里的惨痛经验[125]之后，退
而 其次，选择 法治。我 所 的社会 冲 不 的， 天 有冲
，而法律 解决这种冲 的。 解决这种冲 的 候，法律
又可能会制造一种新的冲 ， 为法律本身它 强 序，不 严
刑 法也好，还 法治框架的 制权 也好，它其实 要追 一种
序。我觉得追 序本身 有问题， 我 还需要另外一种双保
险， 于追 序的 量本身（有所警 ）。

许： 看，比如经 学， 至政治学， 其他的不同领 里面，

我 的 个公共讨论得 ，这些观念本身也 清晰， 只有 法学
这 ，好像观念始终非常之模 ， 括那些所 的受过 育的 ，
我来说也 很模 ，这个原 觉得 什么呢？

罗：我觉得可能还 法律本身的神 化，法律本身的 似的高

化。

许：我之 看梁治平[126]老 写的一 章，我挺有 触的。他

说，某种 义上， 20世 中国，我 的法学家 有真正 有 量
参与 个社会的知识辩论和思 辩论之中去， 这个有关 吗？

罗：也许也有。 我 有 候会有一种 我的 闭化，我 觉

得我 专业 ，作为专业 ，只应该做专业 所应该做的事
。一旦 向公众，我 很害怕专业会变味，会 我 专业的“
性”， 为知识 有槽的 。

许：这帮 被高度 技术化 。

 罗： 啊， 一定会有“‘ ’字有 种写法”“关于这个
问题，有几百种学说”，会 向这样一种（ ）。

许： 上学 候 识 这点 吗？

罗：我上学其实 有 识 ， 为我上学 以技术主义为 ，我

能 推导出 老百姓观点不一样的 觉，我 很开心，觉得 有白
学， 吧？

许：那什么 候开始发 变化的？

罗：后来 发 变化。 很 高傲的观点， 老百姓

基本的内心常识 相抵触的 候， 技术主义、逻辑上论证 有
问题的， 其实 抵触 内心的良知的。

许：这个思 变化， 底 怎么 发 的？

罗：我觉得还 ， 的经历吧， 要接受 己的有 性。

承认 己 有 的，于 承认 的逻辑 有 的，承认 的
性 有 的，承认 的 读 有 的，承认 个 偏见之
中， 这一 出偏见。那当 这样来 ， 会 有一
种反思。

许：这个变化 有什么契机，然后 发 这样转变的吗？

罗：那肯定 有 ， 不可抗拒的一些 量…… 当 真正 经

历 一些 离 ， 者一些 所遭遇的苦楚啊，那个 候 会
真的发现， 的 量 很有 的， 一桶凉 。而且 最 的痛苦
于什么呢？我觉得 最 的痛苦， 法 越“知道”和“做
”的那个鸿 。 卡 所说的“我思 我 ”，这个很 ，
“我思 我 ”经常让我 沉浸于一种幻 之中， 我只要思考
 ，我 能做 ， 其实不 这样。 思 过深刻的东西， 说过
深刻的东西， 动过深刻的东西， 被 己所说的 动 ，
真的觉得 己做 。很 候，这 一种 ， 其 我这种做老
的 ，有的 候 会 ， 学 所 导的， 己能不能做
？

所以当 问我，为什么会有那个转变，其实 很 之 ，2008年

入校 三年， 得“最受本科 欢迎的 位 ”奖项。那个
候其实 有一种强烈的骄傲 ， 己也觉得 己很 害。 内
心深 会有一种冲 ， 很 候， 己所 的， 做不 。
骗 ， 也 我 骗、 我麻 。所以有一段 ， 觉得
很虚 ， 觉得挺 劲的， 为什么要骗 ？ 为什么要骗 己？

许：那次危机怎么应 过去的呢？
 罗：所以从那个 候，我 望能 过一种 ，给 己一个目
标。至 那么 年来，我给 己的功课——当然虚伪 肯定的， 天
不 那么清澈—— 的行动， 的言语之 ，能 那么
一步，我觉得 可以摆 这种虚伪的 我控诉吧。

许： 怎么看待这几个月给 来的 然的、新的现实 呀？
为之 学的讲台这个平台，然后现 一个由音频、视频、
弹 、社交媒 构成的舞台。网络世 为新的 光，它会形成一种
新的 环 ， 现 已经很适应 吗？

罗：我还 有特 分清， 为我始终还 像以 一样，

来进行 导。只 会发现，现 的影响 ， 觉比以 。
，我觉得很快会退却掉吧， 为本质上 虚 。虚 会给 来
痛苦，而且虚 也不真实。

许：美好的 分 什么？

罗：会有短 的快乐。

许：现 已经厌倦 这个短 的快乐 吗？

罗： 不上厌倦吧， 为，我不能 弃演。我觉得， 一个舞台

有 个舞台的 义。 最 的问题， 喜欢高看 己，贬低他
。有的 候这种高看， 以拒绝来进行高看，有的 候 以合作来
进行高看， 本质上来说， 一个舞台一定有 个舞台它背后厚重的
义， 又不要过于高估这个背后的厚重的 义，以至于 恋这
个舞台。 说， 这个舞台中， 做好这个舞台所 予 的，
去做的事 ；有一天 说“ ，下去”，那 下去 好 。
某种 义上而言，我又始终要告 我 己， 能影响的 ， 者说，
能真正影响的 ，其实很 很 。很 所 的“被 影响”，那
只 片刻 动 ，最后还 投入 己以 的 。 可以有片刻的
动，不可能持 动。 能真正影响的 ，一定 他身
上投入 量的 的， 有真正的接触的那些 。

许： 现 片刻的 动，已经成为这个 代最重要的一种 式。

罗： ， 这很 候 一种 我 骗。 骗 己， 也
骗 ， 也让 陷入 一种 我 骗。

许：所以 也不会有那种 觉，好像 家真的 为罗翔，然后

法律世 产 新的兴 。

罗：我 有这种幻觉。如果要说得 我麻 一点儿，真的 望

能 影响他 ，让他 不单单成为技术主义者，让他 知道技术背后
的那种价值。 为我 己 这么 过来的，我 己以 一个很
重技术主义分析的。后来 觉得，这种技术主义的分析得出的
结论， 今天可以 A结论，明天可以 B结论， 看客 的需
要， 有一个 定的基石。我 望我的学 会有一个 定的基
石， 像我 今天 的这栋楼。

这个楼肯定 沈家本住的 候不太一样， ，内 的 神还

这，那 会觉得法治它一直 传承， 吧？

在程序中去追寻正义
许： 括刚才我 聊的那些， 为这个问题也 我， 我
会觉得“ 道德化”其实某种 度上 摧 道德。
 罗： 。

许： 这个结论下面这个逻辑 条， 底 什么呢？

罗： 为，我 必须认同“道德 律，而不 他律”，比如说

有一种道德主义，叫做“道德完美主义”， 说， 得做一个道德
高 的 ，如果道德不高 ，那么强行让 成为一个道德高 的 。
我之所以让 道德高 ，不 为 惩罚 ， 基于 ， 为我 让
变得 好 。所以我 不能看 色 报， 为 这样道德不高
啊； 边上看 一个 （ 助）， 得 他。 很 候， 达
不 这种道德高度的。这样的一种规则，很容 导致虚伪。道德 要
己的，而不 要 他 的。

许： 这种 道德倾向，好像始终 非常之强烈，现 好像再度

变得强烈起来。

罗：我还 这么说， 有很 东西具有相似性， 它 不

具有相同性。 某种 义上，我现 越来越拥抱法律和道德 一元
的，而不 然分开的； ，我个 拥抱的， 所 的“消极道
德主义”，而不 “积极道德主义”。

什么 思呢？所 积极道德主义， 以道德作为惩罚正当化的

一种 据，只要一种行为违背 道德，那我 要 百计 他进
行惩罚。这 传统中国的一个特点， 我 望 造成
， 造成 雄， 这样一种道德的治 式，反而会导致很
的 道德。

消极道德主义， 道德作为一种出罪的 据，作为一种正当

化的 据。一种行为，如果 道德上 值得 责的，那它不一定
罪； 如果一种行为 道德 中 被 励的，那它 不应该受 惩
罚。所以法律其实 最低的道德要 ， 我 要宣布国家法律
的权威性， 我 量刑的 候，充分考虑 性本身的那种软
弱。最典 的 帮助 杀的定刑问题。（ ）绝症缠身，不 拖
家庭， 女儿说：“帮我买个 吧，我实 不 。”不 劝
说。后来 办法，女儿给她买 ， 说：“ 离开吧，我 一
个 安静一下， 三个 后 来。”她 三个 后 来，
已经喝 。那这种行为 我国法律中，她肯定 杀 有问
题， 为这 于得 被害 承诺的杀 行为， 有权 承诺 结
束 己的 命，所以她构成 杀 罪。 量刑的 候， 司法实
中，通常 缓刑。 为，首先她违反 一个基本的戒律
——禁止杀 ， 这种行为 道德 中， 会觉得很同 、容
忍，那 可以 刑罚的 罚下，给她予以缓刑 待。

许：比如说我 碰 这样的事 的 候，会发现公众有一种朴

的正义之心， 者说道德之心； 同 又经常发现，他 所 的
那一种朴 的正义之心 道德之心，又有一种高度压迫的特性。不同
的 代，由于技术的变化， 会 家拥有一种新的道德参与、正义
参与的 式。我 过去一些年见 最强的 这么 规模 通过网
络来参与道德审 ， 至 正义审 。

罗：这 为什么需要 序。法律强 序正义， 为司法一定

会有 误， 司法的 误，如 能 被 所接受？ 强 序，
通过 序所推导的过 ，即便 ，那这也 序本身所推导的。
众很 候 望撇开 序，去追 心目中的一种正义，而这种正
义，反而会导致一种非正义， “行 仗义” ，最后冤冤相报，会
成最 的灾祸。所以我 法律 很 候， 为 追 序。我
会认为， 序中，我 才能达 一种可见的正义，这种 可
能接受的，有 的正义。
 许：我 候 会迷恋这种结果正义，仗义之心这种东西，这
东西怎么样可以 修正过来？通过什么样的训练？

罗：我觉得 法治。 为很 一段 ，我 确实 有法治的

传统，我 从来 认为，规则 的，规则不 己的，
强 一定 出规则之外的。所以我以 看《西游记》，我 觉得很
奇怪，为什么孙 以后的 越来越低？后来我才发现，原来孙
成熟 ，变成遇 事首先找 ，也 说 关 的妖魔鬼
怪“啪”全 。那 会发现，这 很明 现出我 于规
则本身的不尊重。为什么我 看武 说。我 现 背得出李白
的《 客行》：“赵客缦胡缨，吴 霜雪明。 鞍照白马，飒 如
星。 步杀一 ， 里不 行。事 拂衣去，深藏身与名。”那
啊！ 后来 会发现，如果正义靠这种途径去实现，那一定会
导致 的不正义。往往 良的 望， 入 。

许：这种转变 概（ 为）什么？

罗：那还 法律的训练。 为法律的训练，会不 提 我

序正义，要警 实 正义，要 序中去追寻正义。

许：所以说从我 孙 、韦 宝、令 冲的迷恋，特 可以

看出我 中国 这种规则、 序， 法律 识的（淡漠）。

罗：其实还 有真正的法治观念， 我 觉得，只要我的动

机 好的，我 一定 好的， 动机好不代表结果好。

许：而且 深 的 一种不负责 的 我的寻 。

罗： 啊，他 放 ，放 己的激 ，放 己所 的“正

义 ”。 为所有的东西 需要 制的， 为我 非完全
性的存 ，所以我 所有的 要受 制的。我 不
 去接受一种 序的正义，即便这种 序的正义 有达 我 心目中
的正义？

许：它 不 也 为我 这种社会里面？比如 家 孙
的迷恋，那种正义的放 者宣 ，变成 一种表达 由的 法？

罗： 。所以这 为什么（需要）法治。其实很 度上它

上而下和 下而上的一个结合的过 ， 说，法治它首先强 权
本身 要受 约束的，然后 这样的一种约束的背景下， ，
其他 也会 去约束 己， 为它 一个双向的过 ，它不可能
一个单向所造成的。
 做城邦中的牛虻
罗： 知识 分 子 的 一个 重要的特点，可能还 像 格拉底所 说
的，“做 邦中的 虻”[127]。

作为我 法律 ，我 双向 虻：一 面，我 邦的

虻，我 要 权 进行警 ；一 面，我 众身上的 虻，我
要提 他 ，激 有 的，激 也要 法冶的 之中。

许：同 要警 己这个 虻，不要具有太强的个 高 。

罗： 。
 许： 这么一个 省的 ， 肯定也 过，为什么这一年， 然
舞台聚光灯 身上。 觉得原 什么？

罗：我其实很 去解 ， 又始终 去解 ， 要说真的解

的话，我觉得， 一个特殊的 候， 众内心 公平和正义的
期待， 我的这些 视频中得 响。

许： 有 候看 那些 视频， 什么 觉？

罗：我有的 候， 己看也觉得挺有 的。我讲的 候 觉得有

……看来这个视频也 作品，创作的作品 离开 。

许： ， 可能要接受它 的作品。会觉得这种传 式，
一 面传 这些东西， 另一 面，可能又弱化 要表达的东
西？

罗：也许吧， 为 要接受事与 违啊，我 太有 ，我 只

能做我 觉得 的事 ，然后接受它的事与 违。

许： 说，不 承认我 己的有 性， 这种言语 式，

它 不 也 一种过度的 我保护，这样的话会安全？

罗：可能 。 可能接受哪一天事与 违， 说我已经 识

这种事与 违 。 某种 义上，这可能确实 我 己真实的
法。我始终相信，我 不可能追 绝 ， 我 也不能 为
绝 追 不 ，而退向相 主义。我 然 一种现实主义的有
的 ，至 我现 觉得 己所做的事 有 义的。至于这种
义，最后 不 会导致 义的消解，导致 义的 低，我真的 不知
道的，否则如果 始终 觉得， 这个事 太有 义 ， 一定要努
做下去，那最终可能 会（事与 违）。
 许： 总 喜欢引 那句，推 舞台上 。那 怎么评估 己
的“表演能 ”呢？

罗：我不知道啊…… 能知道，明天会拿 什么样的 本？

过好 天，做好 天该做的事 。

许：那个决定性 哪里呢？

罗：决定性 ，拿 哪个 本，按照 内心最 要的、最真诚

的（样子），去演好。 要警 己，不要进入一些试探和 之
中，要 制 ，说白 制，很 东西 需要 制。

许： 知道我最近这一两年 什么 觉吗？我好期待那种 喜的
来。

罗： 喜挺好的， 为 需要 喜啊。 真正这种 喜呢，

它 给 来那种不可知的神 ，还 给 来一种确定性的神 ？

许： 格拉底的 喜， 他遇 一个非常好的学 ，可以追问他

各种问题的 喜？

罗：我觉得不 ， 诚实 待德 神 [128]。 从德 神
启示 他，他 不 去验证德 神 ：雅典有 有比 格拉底
有 的 ？后来发现 有， 为 格拉底唯一的 否定性的
，承认 己的 知； 凡所有的雅典 ，从上 下，从 ，
觉得 己很 害。所以 格拉底不 挑 ，承认 己的
知。他诚实 待 德 神 ， 最后的审 的 候，他 然诚实
待 他的 命，他要揭示那个审 的虚伪，揭示那个审 的
，揭示那个审 的 以为 。
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[122]LP，有 合伙，Limited Partnership的缩写，一种 普通合伙 的有

责 与一次 待遇相结合的商主 形式。另，有 责 合伙（Limited Liability
Partnership；LLP）；有 责 有 合伙（Limited liability limited
partnership；LLLP）。
[123]出 《老子》 七 四章， 为：当老百姓为 某一项追 ，不再怕
，那么统治者 夺其 命的 式来威吓 ， 有作 。
[124]梅 语。梅 （1889.12.29—1962.5.19），字月涵，天 市 ，
学家和 育家，曾 清华 学校 。
[125]古 哲学家柏拉图三次 往被僭主统治的叙拉古，期望 那建
国，实现哲学 的统治， 以 败告终。
[126]梁治平，出 于1959年，湖北孝 ， 中国法律 化、法律史学者，
有《寻 然 序中的和 ：中国传统法律 化研究》《清代习惯法：社会与国
家》 。
[127] 格拉底 接受审 ， 雅典 比作一只肥得不能再肥的良种马，
为它太肥胖 ，于 日渐 惰，需要有 虻的刺激。所以阿 罗神特 他来
雅典， 行 虻的职责，不停 “ ”，不停 唤 “睡眠中的 ”，唤 、劝
告、责 。
[128]德 神庙 古 世 极为重要的信 中心，接受 神 的咨
。 格拉底的 友凯 丰曾去德 神庙 问： 否有 比 格拉底 有 ？
得 的神 有 比 格拉底 有 。
后记

祝各位同学一路平安
年毕业季，我 会写些东西。作为老 ，不免好为 。
很 说给学 听的东西，最重要的倾听 己。

其实不需要被 导， 只需要被提 。我 需要有一种 音不

提 我 ，行 正道。

我 各种误解之中， 这本身 常态。当我 认识

世 不完美，我 才有朝着完美 进的 气。

过去的一年有很 事 让我 忆起 己的学 代。记得一次外

语课 ，我 坐 。老 让我 个 讲一讲 己 变成 种动
。

我说 己 变成一种蚂蚁，我也不知道为什么会说出这个 案。

老 很诧异。 变成老鹰，变成 子，变成 ， 为什

么 成为一只蚂蚁呢？

我说， 一只蚂蚁眼中，极 的一 一个 袤的存 ，

充满着未知与神 ，一如我 现 坐的 ，我 几分 可以 过的
 离， 于蚂蚁而言 一辈子。

据说高飞的蚂蚁 不会摔 的， 高飞的 ，摔下来一定会

身碎骨。

一直以来，我 觉得 己不过像一颗渺 的 ，风 我 我
从未向往的高 ，相信有一天他也会 我轻放 神 的他 。

总 害怕 去不 拥有的一切，这也 一种极 的 婪与背

叛。 论如 ，最重要的， 做一个忠于 天职责的 。

我已经拥有 己从未 过的名气与 誉， 名气不过只 一

种气 ，它看似 于 ，又不 于 。 会 受 它给 来的温
暖、凉 与 ，也会 它 来的凛冽、 冷与刺痛。 ，作为
的我，只能随风而动。

所 誉，最重要的 最 之 的评价，那些 和 建 真
实的关 之 的评价。

如果他 给 一个 的 评，那么 得的 誉也
义。

柯 律治说：“ 却 有一滴 可以喝。” 虚拟世

中，我 友遍及世 ， 也许 有 友可以真正 交心。

海 苦涩的，海量的信息只能 给 法饮 的饥渴 ，海量

的 友 给 的可能也 有 友的孤独 。

家 能 进真实的世 ，关 真实具 的 ，拥有真实的友

。
 威廉·詹姆斯有一 说，说的 一位贵妇 院里为 中
的 惨命运啜 不已， 她的马夫 戏院外面冻得快要 去。

抽 的 远 法代替具 的 ， 我 能 出这种习以为常
的伪 ， 个 位中 度日，不负所 。

中的今天 味着礼 （present），中 中的今天 一点

命令。我 今天 看成礼 ，又当作命令，需要 今天一点一点 过
好，完成 天的命定。

的道 不可预知，有着各种可能， 命充满着神 ，祝
各位一 平安。

不 、不 、不彷徨。

解。

2021年10月于北京亦庄
一 ，做法治之光
法治的细节
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