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A Extensão Da Cláusula Compromissória Às Partes Não
A Extensão Da Cláusula Compromissória Às Partes Não
I A Extensão Possível
6. Fora os casos que serão examinados por outros palestrantes e que concernem
particularmente aos grupos de contratos e aos grupos de empresas, os quais não são,
aliás, formas particulares de contratos, é possível sintetizar a evolução geral das
principais jurisprudências para concentrar-se sobre duas grandes famílias de casos de
extensão da convenção de arbitragem às partes não-contratantes. Trata-se, seja de casos
de hipóteses de fraude, ou seja, quando há uma interposição fraudulenta de pessoas,
seja de mecanismos clássicos de substituição de pessoas em uma relação de obrigação.
Vamos, então, examiná-los sucessivamente: primeiro a interposição de pessoas (A),
depois a substituição de pessoas (B).
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A) A interposição de pessoas
7. Ao contrário do que se verá para a substituição de pessoas, os casos nos quais a
convenção de arbitragem pode ser estendida quando há uma interposição de pessoas
têm por objetivo restabelecerem a verdade jurídica de uma realidade travestida. De
qualquer forma, a extensão aqui serve para determinar quem é a pessoa que se esconde
atrás do contratante da convenção de arbitragem: visiona-se, assim, as hipóteses tais
como o “empréstimo de nomes”, o “laranja”, a empresa fantasma…
Em outros termos, a interposição de pessoas visa a restabelecer os feitos, quanto que a
substituição de pessoas visa a analisar o direito.
8. O direito francês de arbitragem foi confrontado com um caso importante, no qual fixou
sua jurisprudência em matéria de interposição de pessoas: o caso Orri de 1990. (2) Neste
negócio, um grupo petroleiro francês era credor de um grupo de empresas todas
dirigidas por um mesmo homem, Sr. Orri. Eles fizeram juntos dois contratos; um, no qual
o senhor Orri reconhecia suas dívidas, e, o outro, no qual as empresas do grupo do Sr.
Orri comprometiam-se a fornecer uma prestação para reembolsar a dívida. Somente o
segundo contrato continha uma cláusula compromissória. O segundo contrato não estava
assinado pelo Sr. Orri, mas por uma pessoa de nome, aliás, impronunciável. A dívida não
estando evidentemente paga, o grupo petroleiro agiu diretamente em arbitragem contra
o Sr. Orri. Este, em defesa, alegou que a convenção de arbitragem não lhe era cabível. O
tribunal, entretanto, do seu ponto de vista, reconheceu-se competente.
A Corte de Apelação de Paris, em um recurso de anulação, enunciou que havia “um
subterfúgio [no qual] o verdadeiro contratante estava apagado para deixar lugar a um
companheiro […] sendo que este não estava estabelecido, nem mesmo sua qualidade
para comprometer-se ao grupo de empresas e que esta manobra (estava) constitutiva de
uma fraude manifestamente destinada a ocultar o verdadeiro contratante que (era) o Sr.
Orri pessoalmente”.
A Corte de Cassação rejeitou o recurso formado pelo Sr. Orri, motivando sua decisão
sobre o único motivo de subterfúgio.
9. Esse caso revolucionou o regime de extensão da convenção de arbitragem, pois não
somente descartava as práticas fraudulentas de interposição de pessoas, mas, além
disso, criava um novo caso de extensão a um terceiro não-contratante de pessoas.
Este caso releva, então, a categoria dos possíveis, da mesma maneira que a substituição
de pessoas.
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B) A substituição de pessoas
10. Do que se trata quando falamos de “substituição de pessoas”? A priori, a expressão faz
estremecer. Não dizemos que as pessoas não são permutáveis? Não dizemos também,
em sentido contrário, que a pessoa não é insubstituível? É infelizmente a esta triste
verdade que convém resolver, por preocupação de realismo.
11. A substituição de pessoas pode ser definida como a circulação de uma obrigação
contratual que vai pesar sobre um novo contratante, apesar de o contratante inicial não
ter desaparecido inteiramente da relação de obrigações. O exemplo clássico é do
advogado senior partner de um escritório que se compromete junto a seu cliente a tratar
pessoalmente de seu processo. Imediatamente após ter se comprometido, ele transmite
o processo a um de seus associados, um de seus colaboradores, ou mesmo a um colega
de um outro escritório.
O novo advogado está vinculado às obrigações de comprometimento do senior partner,
mas se ele não cumpre com essas obrigações, o cliente poderá responsabilizar o senior
partner. O que acontece se, no contrato inicial entre o cliente e o senior partner, há uma
cláusula de arbitragem? Seus efeitos são, ou não, estendidos ao segundo advogado?
12. Essas hipóteses de substituição de pessoas são muito freqüentes e toma, às vezes,
formas específicas como a substituição de mandatários, que é consagrado em certas
legislações, como no direito francês, cujo Código Civil contém um artigo de 1994 que lhe é
dedicado. (3) A jurisprudência francesa admitiu, aliás, expressamente em 2000, a
extensão da cláusula compromissória em casos de substituição de mandatários. (4)
Existem outros casos, ainda mais técnicos, como a substituição de empresários, ou
mesmo a substituição de beneficiários de uma promessa unilateral de venda.
13. Consta, então, que a substituição de pessoas é efetivamente um caso de extensão, e
não de transmissão, pois o contratante inicial permanece na relação de obrigações. Há,
efetivamente, a adição de uma nova parte na relação compromissória, e que não é
signatário.
Eis, então, um caso de extensão da convenção de arbitragem a um nãocontratante que
parece apropriado e bem-vindo, pois todas as partes vinculadas pelo litigo interno ou
internacional serão julgadas pelo mesmo tribunal, mesmo tratando-se do mandatário
principal ou dos mandatários substituídos, cada um é mantido pela convenção de
P 78 arbitragem. Esta concentração do contencioso nas mãos dos mesmos juízes é um dos
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objetivos perseguidos pelas garantias fundamentais da boa justiça e deve, por
conseguinte, ser aprovada.
Seria necessário ir além e prolongar as fronteiras do possível para aumentar ainda os
casos de extensão da convenção de arbitragem? O risco é, então, de defrontar-se com o
doloroso muro do impossível.
II A Extensão Impossível
14. As fronteiras do possível não ultrapassam necessariamente as fronteiras geográficas.
O que é impossível em certos direitos é possível em outros. Aqui o direito comparado é
fonte de reflexão e de progresso. Tanto que as operações jurídicas a três pessoas
concernentes são mecanismos que se reencontra na maioria dos sistemas jurídicos.
Vamos analisar sucessivamente os principais: os casos de contrato de fiança e das
garantias autônomas (A), os casos de estipulação a favor de terceiros (B), os casos de
transportes marítimos (C) e os casos de Estados vinculados pelas pessoas jurídicas de
direito público (D).
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Uma cláusula de arbitragem inserida em uma estipulação a favor de terceiros é imposta
ao beneficiário? Aqui, ainda, o direito francês é reticente, pois recusa a extensão da
convenção de arbitragem. (12) Esta solução faz da França um país isolado em direito
comparado, considerando o número de países que admitem a extensão nos casos de
estipulação a favor de terceiros.
19. Assim é o exemplo do direito americano, em que o mecanismo “The Third Party
Benficiary” é uma técnica contratual utilizada freqüentemente por estender a cláusula
de arbitragem aos beneficiários. (13)
Na Europa, o direito italiano, (14) belga ou ainda alemão admite amplamente a extensão
da cláusula compromissória no mecanismo da estipulação a favor de terceiros, seguindo
o direito comunitário. Em direito inglês, existe uma disposição especial prevendo a
estipulação da arbitragem a favor de terceiros, ou seja, uma estipulação a favor de
terceiros, cujo objeto permite a um terceiro invocar um direito a participar da
arbitragem. (15)
20. Conseqüentemente, uma evolução da jurisprudência francesa é desejável, tanto que
os tribunais arbitrais admitem com mais freqüência a extensão da cláusula
compromissória na presença de uma estipulação a favor de terceiros. (16)
Uma outra hipótese controversa é esta, igualmente importantíssima sobre o plano
prático, do contrato de transporte marítimo de mercadorias.
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References
*) Palestra proferida no V Congresso do Comitê Brasileiro de Arbitragem. O autor
agradece a Senhorita Smahane Akhouad, doutora pela Universidade de Versalhes,
pela importância decisiva que ela trouxe à redação desta contribuição. O presente
artigo foi traduzido por Juliana Teles Tanaka Furtado.
1) Sobre o conjunto da questão, cf. J. El-Adhab: A cláusula compromissória e os
terceiros. Tese Paris – I, sob a orientação de Y. Guyon, defendida em 27 de junho de
2003, publicada em 2005, na Imprensa da Universidade d'Aix Marseille; E. Loquin:
“Divergências e convergências no regime da transmissão e da extensão da cláusula
compromissória em frente às jurisdições francesas”.
2) Paris, 11 de janeiro de 1990 (Orri), Rev. Arb. 1990, p. 95, nota D. Cohen; Journ. Dr. Intern.
1991, p.141, nota B. Audit; RTD com. 1992, p. 588, obs. J. – Cl. Dubarry e E. Loquin, e
sobre poder, Cass, 1re civ, 11 de junho de 1991, Rev. Arb. 1992, p. 73, nota D. Cohen.
3) Bl. Mallet-Bricout. A substituição de mandatário. Paris: Panthéon – Assas edições
2002, espec. n° 4.
4) Cass. 1re civ, 8 de fevereiro 2000 (Taurus), Bull. Civ. I, n° 36; J-CI. Dubarry e E. Loquin;
Defrénois 2000, art. 3718888, p. 721, obs. PH. Delebecque; Droit et Patrimoine, abril
2001, n° 92, p. 120, obs. P. Mousseron; JCP 2000.IV.538.
5) Cass. Com., 22 de novembro de 1977, Rev. arb. 1978, p. 461, nota Ph. Fouchard.
6) Cass. Soc., 14 de janeiro de 1976, Bull. Civ. IV, n° 25, Journ. Dr. Intern. 1977, p. 495, nota
Lyon-Caen.
7) Cass. 25 de maio de 1995, Giur. It. 1996; I.I, 1, c. 1523.
8) L. Salvaneschi: A arbitragem com pluralidade de partes. Paris: Cedam, 1999, espec. p.
109-112.
9) Cass. Com., 20 de dezembro de 1982, Bull. Civ. IV, n° 417, D. 1983.II.365, nota M.
Vasseur; Rev. Arb. 1984, p. 477, nota B. Moreau; Journ dr. Intern. 1983.811, nota A.
Jacquemont; RTD com. 1984, p. 502, obs. M. Cabrillac e B. Teyssié; Gaz. Pal. 1983.110.
10) Paris, 25 de fevereiro de 1988, D. 1989. IR. 150, obs. M. Vasseur.
11) Paris, 14 de dezembro de 1987, Rev. Arb. 1987.241, nota M. Vasseur.
12) Neste sentido: Paris, 27 de fevereiro de 1979, Jurisdata, n° 152; Cass. Com., 4 juin 1985,
Bull. civ. IV, n° 178.
13) Por exemplo, Van Tassel v. Sup. Ct. (20th Century Ins.) 1974, 12 Cal. 3d 624,626; 116 cal.
Rptr. 505, 506.
14) Cass. Civ., 18 de março de 1997, Giur. It. 1998, p.29.
15) O que o direito francês não admite Cass. 1re civ, 20 de outubro de 1987, Ver. arb. 1988,
p. 559: No caso, concluiuse a falta do efeito obrigatório da cláusula compromissória
vis-a-vis do terceiro beneficiário.
16) Sentença arbitral CCI n° 7155/1993 citada pelo Ch. Jarrosson “Convenção de
arbitragem e grupos de empresas”, em Grupos de Sociedades: contratos e
responsabilidades. LGDJ, 1994, p. 53, espec. p. 54.
17) Cass. com., 26 de maio de 1992, Rev. crit. dr. intern. privado 1992, p. 703, nota H.
Gaudemet-Tallon; JCP, éd. E, 1993.II.396, nota J. Vallansan; Dr. Marítimo francês 1993, p.
150, obs. P. Bonassies; BTL 1992, p. 476 et 471, obs. M. Tilche, A. Chao e P. Berthold.
18) Para uma cláusula atributiva de jurisdição cf. Cass. com., 29 de novembro de 1994, Dr.
Marítimo francês 1995, p. 209, obs. P. Bonassies. Para uma cláusula compromissória,
cf. Cass. com., 29 de novembro 1994, Dr. Marítimo francês 1995.218, obs. Y. Tassel.
19) É o célebre acordão Vimar decidido pela Corte Suprema dos Estados Unidos, 19 de
junho de 1995, Vimar Segorus y Reaseguros SA v. M/V “Sky Reefer” et al., 34 ILM 1615
[1995], Rev. arb. 1996.665, note J.-L. Goutal.
20) Tribunal Federal, 1re Curso Civil, 7 de fevereiro de 1984 (Tradax Export SA c/ Amoco
Iran Oil Co.), ATF 110.II.54; Journ. dos tribunais 1985.I.159; Bull. ASA 1985, p. 156; Rev.
arb. 1986.589, obs. R. Budin.
21) Primeiramente, teve um negócio dito “do Prato de Pirâmides”: Cass. 1re civ., 6 de
janeiro de 1987, Rev. arb. 1987, p. 469, nota Ph. Leboulanger; Journ. dr. intern. 1987, p.
638, nota B. Goldman. Adde em seguida o negócio “Westland”: Tribunal Federal Suíço,
18 de julho de 1988, Rev. arb. 1989, p. 514, espec. p. 525; Bull. ASA 1989, p. 48. Adde, por
fim, o último negócio “Swiss Oil”: Paris, 16 de junho de 1988, Rev. arb. 1989, p. 309,
espec. p. 320.
22) Primeira sentença parcial Bridas v. Gov. Of Turmenistan, 25 de junho de 1999, inédita;
Sentença arb. UNCITRAL, 8 de abril de 1999 (Hochtief-CCC c./ republica do Libano),
inédita.
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23) Mesmo se o direto inglês é ainda reservado a respeito da extensão da cláusula
compromissória ao centro do agrupamento publico: Czarnikov Ltd v. Centrala Handlu
Zagranicznego Rolimpex England, Court of Appeal, 26 de maio de 1977, ILR, vol. 64,
1983.195; House of Lords, 6 juillet 1978, id. 204; et Central Bank of Nigeria, Court of
Appeal, 13 de janeiro de 1977, ILR, vol. 64, 1983.122. Notaremos que a posição dos
tribunais americanos é diferente e revela um dos maiores favores a extensão da
convenção arbitral ao centro do agrupamento público: Bridas S.I.P.A.C. v. Gov. Of
Turkmenistan, District Court, October 1st 2001, civ. Action n° H-99-2171, inédit. Adde
Rouen de 20 de junho de 1996, Rev. arb. 1997.263, espec. p. 270, que, sem contradizer
a posição da Corte de Cassação, sendo que a mesma opera uma interpretação mais
favorável a extensão seguindo uma aproximação não somente formal da entidade
em causa, mas também um patrimônio como existe para os grupos de sociedades.
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