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KluwerArbitration

Document information A Extensão da Cláusula Compromissória às Partes não


Contratantes (Fora Grupos de Contratos e Grupos de
Publication Sociedades/Empresas)
Revista Brasileira de Thomas Clay
Arbitragem
(*)
Bibliographic 1. Tradicionalmente, considera-se que existem dois mecanismos permitindo a circulação
da cláusula compromissória: a transmissão e a extensão.
reference • A transmissão é a operação pela qual uma pessoa recebe direitos já nascidos
Thomas Clay, 'A Extensão
da Cláusula (adquiridos) que lhe são transmitidos em estado natural. É o caso, por exemplo,
Compromissória às Partes dos herdeiros, do cessionário de crédito ou de contrato e de certos casos de sub-
não Contratantes (Fora rogação de direitos. A pessoa inicial é, então, desobrigada de sua obrigação.
Grupos de Contratos e • A extensão é a operação pela qual se acrescenta uma pessoa a uma relação de
Grupos de obrigação. É o caso, por exemplo, de uma empresa matriz que se vê obrigada pelo
Sociedades/Empresas)', contrato de uma de suas filiais.
Revista Brasileira de 2. Pode-se considerar que, com a transmissão, a cláusula segue o contrato no qual ela
Arbitragem, (© Comitê figura, porém com a extensão acrescenta-se um novo contratante que se vinculará ao
Brasileiro de Arbitragem contrato principal. O que acontece quando o contrato contém uma cláusula de litígio, e
CBAr & IOB; Comitê notadamente uma cláusula de arbitragem? (1) Esta se transmite com o contrato
Brasileiro de Arbitragem principal? Tal é precisamente o tema que venho tratar aqui.
CBAr & IOB 2005, Volume II
Issue 8) pp. 74 - 82 P 75
3. Desde que se afastam os dois principais mecanismos de circulação de obrigações
contratuais, sabendo que a circulação é o centro de um grupo de contratos, ou de um
grupo de sociedades (empresas) - que fazem o objeto de outras contribuições,
permanecem-se as hipóteses de extensão?
A resposta é afirmativa. Existem, de fato, espécies de ramos jurídicos, os quais,
colocados ponta a ponta, acabam por criar um corpo suficientemente vasto que merece
ser explorado e evocado.
4. Mas, antes de examinar a questão, convém lembrar duas distinções que aparelham o
assunto:
• Primeiramente, é necessário distinguir entre a qualidade da parte à convenção e a
qualidade do contratante da convenção. Pode-se, de fato, ser parte sem ser
contratante, ou inversamente ser contratante sem ser parte. Na verdade, trata-se,
sobretudo, de questionar-se como se pode tornar parte na arbitragem sem o ter
sido na convenção de arbitragem.
• Em segundo lugar, é necessário distinguir entre as extensões ativas (o não-
contratante solicita a participação na arbitragem) e as extensões passivas (o não-
contratante é atraído para a arbitragem sem o desejar). Ver-se-á que a extensão é
mais severamente admitida quando ela é passiva.
5. Estando essas noções esclarecidas, é tempo de entrar no essencial do tema. Antes de
fazer uma exposição dos diversos casos que podem existir, o tema será apresentado
agrupando o conjunto em duas categorias. Analisarse-ão, inicialmente, todos os casos de
extensão, sendo os mais geralmente admitidos (I) para apresentar em seguida os casos
de extensão, não ainda admitidos, mas que mereciam sem dúvida o serem (II).
Partir-se-ão, então, dos casos possíveis para, de Charybde e Sylla, abordar os casos
impossíveis, e, tal como o revolucionário, tentar-se-á transformar o impossível em
possível.

I A Extensão Possível
6. Fora os casos que serão examinados por outros palestrantes e que concernem
particularmente aos grupos de contratos e aos grupos de empresas, os quais não são,
aliás, formas particulares de contratos, é possível sintetizar a evolução geral das
principais jurisprudências para concentrar-se sobre duas grandes famílias de casos de
extensão da convenção de arbitragem às partes não-contratantes. Trata-se, seja de casos
de hipóteses de fraude, ou seja, quando há uma interposição fraudulenta de pessoas,
seja de mecanismos clássicos de substituição de pessoas em uma relação de obrigação.
Vamos, então, examiná-los sucessivamente: primeiro a interposição de pessoas (A),
depois a substituição de pessoas (B).
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A) A interposição de pessoas
7. Ao contrário do que se verá para a substituição de pessoas, os casos nos quais a
convenção de arbitragem pode ser estendida quando há uma interposição de pessoas
têm por objetivo restabelecerem a verdade jurídica de uma realidade travestida. De
qualquer forma, a extensão aqui serve para determinar quem é a pessoa que se esconde
atrás do contratante da convenção de arbitragem: visiona-se, assim, as hipóteses tais
como o “empréstimo de nomes”, o “laranja”, a empresa fantasma…
Em outros termos, a interposição de pessoas visa a restabelecer os feitos, quanto que a
substituição de pessoas visa a analisar o direito.
8. O direito francês de arbitragem foi confrontado com um caso importante, no qual fixou
sua jurisprudência em matéria de interposição de pessoas: o caso Orri de 1990. (2) Neste
negócio, um grupo petroleiro francês era credor de um grupo de empresas todas
dirigidas por um mesmo homem, Sr. Orri. Eles fizeram juntos dois contratos; um, no qual
o senhor Orri reconhecia suas dívidas, e, o outro, no qual as empresas do grupo do Sr.
Orri comprometiam-se a fornecer uma prestação para reembolsar a dívida. Somente o
segundo contrato continha uma cláusula compromissória. O segundo contrato não estava
assinado pelo Sr. Orri, mas por uma pessoa de nome, aliás, impronunciável. A dívida não
estando evidentemente paga, o grupo petroleiro agiu diretamente em arbitragem contra
o Sr. Orri. Este, em defesa, alegou que a convenção de arbitragem não lhe era cabível. O
tribunal, entretanto, do seu ponto de vista, reconheceu-se competente.
A Corte de Apelação de Paris, em um recurso de anulação, enunciou que havia “um
subterfúgio [no qual] o verdadeiro contratante estava apagado para deixar lugar a um
companheiro […] sendo que este não estava estabelecido, nem mesmo sua qualidade
para comprometer-se ao grupo de empresas e que esta manobra (estava) constitutiva de
uma fraude manifestamente destinada a ocultar o verdadeiro contratante que (era) o Sr.
Orri pessoalmente”.
A Corte de Cassação rejeitou o recurso formado pelo Sr. Orri, motivando sua decisão
sobre o único motivo de subterfúgio.
9. Esse caso revolucionou o regime de extensão da convenção de arbitragem, pois não
somente descartava as práticas fraudulentas de interposição de pessoas, mas, além
disso, criava um novo caso de extensão a um terceiro não-contratante de pessoas.
Este caso releva, então, a categoria dos possíveis, da mesma maneira que a substituição
de pessoas.
P 77

B) A substituição de pessoas
10. Do que se trata quando falamos de “substituição de pessoas”? A priori, a expressão faz
estremecer. Não dizemos que as pessoas não são permutáveis? Não dizemos também,
em sentido contrário, que a pessoa não é insubstituível? É infelizmente a esta triste
verdade que convém resolver, por preocupação de realismo.
11. A substituição de pessoas pode ser definida como a circulação de uma obrigação
contratual que vai pesar sobre um novo contratante, apesar de o contratante inicial não
ter desaparecido inteiramente da relação de obrigações. O exemplo clássico é do
advogado senior partner de um escritório que se compromete junto a seu cliente a tratar
pessoalmente de seu processo. Imediatamente após ter se comprometido, ele transmite
o processo a um de seus associados, um de seus colaboradores, ou mesmo a um colega
de um outro escritório.
O novo advogado está vinculado às obrigações de comprometimento do senior partner,
mas se ele não cumpre com essas obrigações, o cliente poderá responsabilizar o senior
partner. O que acontece se, no contrato inicial entre o cliente e o senior partner, há uma
cláusula de arbitragem? Seus efeitos são, ou não, estendidos ao segundo advogado?
12. Essas hipóteses de substituição de pessoas são muito freqüentes e toma, às vezes,
formas específicas como a substituição de mandatários, que é consagrado em certas
legislações, como no direito francês, cujo Código Civil contém um artigo de 1994 que lhe é
dedicado. (3) A jurisprudência francesa admitiu, aliás, expressamente em 2000, a
extensão da cláusula compromissória em casos de substituição de mandatários. (4)
Existem outros casos, ainda mais técnicos, como a substituição de empresários, ou
mesmo a substituição de beneficiários de uma promessa unilateral de venda.
13. Consta, então, que a substituição de pessoas é efetivamente um caso de extensão, e
não de transmissão, pois o contratante inicial permanece na relação de obrigações. Há,
efetivamente, a adição de uma nova parte na relação compromissória, e que não é
signatário.
Eis, então, um caso de extensão da convenção de arbitragem a um nãocontratante que
parece apropriado e bem-vindo, pois todas as partes vinculadas pelo litigo interno ou
internacional serão julgadas pelo mesmo tribunal, mesmo tratando-se do mandatário
principal ou dos mandatários substituídos, cada um é mantido pela convenção de
P 78 arbitragem. Esta concentração do contencioso nas mãos dos mesmos juízes é um dos

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objetivos perseguidos pelas garantias fundamentais da boa justiça e deve, por
conseguinte, ser aprovada.
Seria necessário ir além e prolongar as fronteiras do possível para aumentar ainda os
casos de extensão da convenção de arbitragem? O risco é, então, de defrontar-se com o
doloroso muro do impossível.

II A Extensão Impossível
14. As fronteiras do possível não ultrapassam necessariamente as fronteiras geográficas.
O que é impossível em certos direitos é possível em outros. Aqui o direito comparado é
fonte de reflexão e de progresso. Tanto que as operações jurídicas a três pessoas
concernentes são mecanismos que se reencontra na maioria dos sistemas jurídicos.
Vamos analisar sucessivamente os principais: os casos de contrato de fiança e das
garantias autônomas (A), os casos de estipulação a favor de terceiros (B), os casos de
transportes marítimos (C) e os casos de Estados vinculados pelas pessoas jurídicas de
direito público (D).

A) A fiança e outras garantias


15. Sabe-se que a diferença entre a fiança e a garantia autônoma é que a primeira é
acessória ao contrato principal, enquanto a segunda é, como seu nome a indica,
autônoma. A fiança ou a garantia são ligadas pela cláusula de arbitragem que figura no
contrato principal?
É uma pergunta muito importante, quando se vê o número de fiadores chamados nos
procedimentos de cobrança. Tanto que, conforme a resposta, o credor deverá intentar,
seja em uma única e mesma ação contra o devedor e seu fiador perante o tribunal
arbitral, ou em duas ações, uma contra o devedor perante o tribunal arbitral, e outra, em
frente à jurisdição do país do fiador. O objetivo da convenção de arbitragem seria, então,
totalmente falho.
Vejamos, primeiramente, do que concerne ao contrato de fiança (1), depois à garantia
autônoma (2).
1 A fiança
16. Em matéria de fiança, a jurisprudência francesa, por exemplo, recusa que esta possa
prevalecer-se da convenção de arbitragem contida no contrato principal. (5) Mas esta
jurisprudência, já antiga e fortemente criticada, é chamada a ser revertida no momento
que a ocasião se apresentará. Três razões a explicam: primeiro, a jurisprudência
considera que a sentença arbitral – ao inverso da convenção – é, entretanto, oponível à
P 79 fiança; segundo, esta solução encontra-se em contradição com a jurisprudência
existente em matéria de cláusula atributiva de jurisdição invocada pelo credor em
respeito à fiança; (6) terceiro, o direito francês parece aqui retrógrado em relação aos
outros direitos estrangeiros que estendem os efeitos da convenção de arbitragem ao
fiador não-contratante, como, por exemplo, o direito italiano que aceita a extensão da
cláusula compromissória ao fiador não-contratante desde 1995 (7) e, geralmente, o
direito italiano é sem dúvida o mais avançado, pois ele admite a extensão da cláusula
compromissória em todos os mecanismos jurídicos fundamentado em uma sub-rogação
de direito, que esta seja legal ou convencional. (8)
Se a fiança intervém, sobretudo, em direito interno, o comércio internacional é o reino
das garantias autônomas.
2 A garantia autônoma
17. A cláusula de arbitragem é a mais facilmente estendida ao garantido do que ela o é à
fiança? Para responder a essa questão, ao mesmo tempo técnica, é importante, é
necessário realmente distinguir que a cláusula é inserida no contrato principal (entre o
credor e o devedor) ou no contrato de garantia (entre o credor e o garantidor).
Se ela é inserida no contrato principal, a jurisprudência, especialmente a francesa,
recusa a extensão da cláusula ao garantidor. (9) Do mesmo modo, se a cláusula for
inserida no contrato de garantia, ela não pode ser estendida ao devedor, (10) e este, por
sua vez, não pode se prevalecer da situação. (11) A recusa da extensão aplica-se pela
razão, precisamente, que o contrato de garantia é autônomo, e esta regra é a mesma
para as contragarantias.
Mas esta solução é criticada, sobretudo se a comparamos com a solução adotada em
matéria de grupos de contratos em que a transmissão é amplamente admitida.
Restemos ao tema técnico e analisemos um outro mecanismo: a estipulação a favor de
terceiros.

B) A estipulação a favor de terceiros


18. A estipulação a favor de terceiros é a operação pela qual uma pessoa compromete-se
P 80 contratualmente em relação a uma outra pessoa em prol de um terceiro que é o
beneficiário. O exemplo clássico é o contrato de seguro de vida.

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Uma cláusula de arbitragem inserida em uma estipulação a favor de terceiros é imposta
ao beneficiário? Aqui, ainda, o direito francês é reticente, pois recusa a extensão da
convenção de arbitragem. (12) Esta solução faz da França um país isolado em direito
comparado, considerando o número de países que admitem a extensão nos casos de
estipulação a favor de terceiros.
19. Assim é o exemplo do direito americano, em que o mecanismo “The Third Party
Benficiary” é uma técnica contratual utilizada freqüentemente por estender a cláusula
de arbitragem aos beneficiários. (13)
Na Europa, o direito italiano, (14) belga ou ainda alemão admite amplamente a extensão
da cláusula compromissória no mecanismo da estipulação a favor de terceiros, seguindo
o direito comunitário. Em direito inglês, existe uma disposição especial prevendo a
estipulação da arbitragem a favor de terceiros, ou seja, uma estipulação a favor de
terceiros, cujo objeto permite a um terceiro invocar um direito a participar da
arbitragem. (15)
20. Conseqüentemente, uma evolução da jurisprudência francesa é desejável, tanto que
os tribunais arbitrais admitem com mais freqüência a extensão da cláusula
compromissória na presença de uma estipulação a favor de terceiros. (16)
Uma outra hipótese controversa é esta, igualmente importantíssima sobre o plano
prático, do contrato de transporte marítimo de mercadorias.

C) O contrato de transportes de mercadorias


21. Sem a arbitragem marítima, o direito de arbitragem não teria conhecido tal
desenvolvimento. Tanto que o direito marítimo é freqüentemente precursor em matéria
contratual.
22. Em geral, tem-se um contrato reagrupando três pessoas: um transportador e um
expedidor, sendo estes os contratantes originais, e um destinatário que se acrescentará
à relação contratual original, mas somente no fim de percurso. O destinatário, não-
contratante do contrato inicial, será vinculado pela cláusula arbitral contida no contrato
de transporte ligando o expedidor e o transportador?
P 81
23. Uma vez ainda, a jurisprudência francesa se mostra aqui um tanto em atraso, senão
retrógrada. Para estender a cláusula arbitral ao destinatário, ela exige doravante (nem
sempre foi assim) (17) que seja trazida a prova de que o destinatário teve conhecimento
da existência da cláusula arbitral e que ele a aceitou de maneira certa. (18)
É verdade que o direito francês não é o único a adotar esta posição que se baseia sobre
uma análise muito rigorosa de expressão do consentimento. A recusa de estender a
convenção de arbitragem ao destinatário encontra-se também no direito inglês, no
direito espanhol, no direito australiano, no direito marroquino etc.
Outros direitos adotaram a solução inversa, como, por exemplo, o direito americano, (19)
o direito suíço (20) e o direito alemão.
Para completar, um outro caso de extensão a não-contratantes merece, enfim, uma
última palavra: a extensão da cláusula arbitral a um Estado nãocontratante, quando uma
pessoa de direito público é parte no contrato.

D) As pessoas jurídicas de direito público


24. Trata-se, aqui, de um assunto sensível, das pessoas jurídicas de direito público que
não são jamais, espontaneamente, atraídas para a arbitragem, preferindo sempre –
como os jogadores de futebol – jogar em casa. Mas, freqüentemente, elas não têm
escolha de celebrar uma convenção de arbitragem, se elas desejam operar no mercado
do comércio internacional.
25. Nos anos 80, uma série de decisões jurisprudenciais, francesas e suíças, tratou da
questão da extensão da cláusula de arbitragem a um Estado não-contratante. (21)
A solução adotada, então, consistia em recusar a extensão da cláusula de arbitragem ao
Estado não-contratante. O motivo era que se tratava de entidades jurídicas distintas que
tinham patrimônio próprio.
P 82
Mas depois de uma dezena de anos, a corrente se inverteu, e a tendência é a de
considerar os Estados como operadores do comércio internacional. Portanto, a extensão
dos efeitos da cláusula de arbitragem é quase unanimidade. A jurisprudência,
especialmente a americana, alinhou-se à jurisprudência arbitral, (22) o que deixa prever
um alinhamento dos diferentes direitos sobre este ponto. (23)
26. Esta homogeneidade de soluções é naturalmente encorajadora para a harmonização
do dever de arbitragem. Eis, então, um domínio no qual o impossível de outrora tornou-
se o possível de amanhã. Do impossível ao possível, existe uma passagem, e basta segui-
la. Tal é o destino da arbitragem.

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References
*) Palestra proferida no V Congresso do Comitê Brasileiro de Arbitragem. O autor
agradece a Senhorita Smahane Akhouad, doutora pela Universidade de Versalhes,
pela importância decisiva que ela trouxe à redação desta contribuição. O presente
artigo foi traduzido por Juliana Teles Tanaka Furtado.
1) Sobre o conjunto da questão, cf. J. El-Adhab: A cláusula compromissória e os
terceiros. Tese Paris – I, sob a orientação de Y. Guyon, defendida em 27 de junho de
2003, publicada em 2005, na Imprensa da Universidade d'Aix Marseille; E. Loquin:
“Divergências e convergências no regime da transmissão e da extensão da cláusula
compromissória em frente às jurisdições francesas”.
2) Paris, 11 de janeiro de 1990 (Orri), Rev. Arb. 1990, p. 95, nota D. Cohen; Journ. Dr. Intern.
1991, p.141, nota B. Audit; RTD com. 1992, p. 588, obs. J. – Cl. Dubarry e E. Loquin, e
sobre poder, Cass, 1re civ, 11 de junho de 1991, Rev. Arb. 1992, p. 73, nota D. Cohen.
3) Bl. Mallet-Bricout. A substituição de mandatário. Paris: Panthéon – Assas edições
2002, espec. n° 4.
4) Cass. 1re civ, 8 de fevereiro 2000 (Taurus), Bull. Civ. I, n° 36; J-CI. Dubarry e E. Loquin;
Defrénois 2000, art. 3718888, p. 721, obs. PH. Delebecque; Droit et Patrimoine, abril
2001, n° 92, p. 120, obs. P. Mousseron; JCP 2000.IV.538.
5) Cass. Com., 22 de novembro de 1977, Rev. arb. 1978, p. 461, nota Ph. Fouchard.
6) Cass. Soc., 14 de janeiro de 1976, Bull. Civ. IV, n° 25, Journ. Dr. Intern. 1977, p. 495, nota
Lyon-Caen.
7) Cass. 25 de maio de 1995, Giur. It. 1996; I.I, 1, c. 1523.
8) L. Salvaneschi: A arbitragem com pluralidade de partes. Paris: Cedam, 1999, espec. p.
109-112.
9) Cass. Com., 20 de dezembro de 1982, Bull. Civ. IV, n° 417, D. 1983.II.365, nota M.
Vasseur; Rev. Arb. 1984, p. 477, nota B. Moreau; Journ dr. Intern. 1983.811, nota A.
Jacquemont; RTD com. 1984, p. 502, obs. M. Cabrillac e B. Teyssié; Gaz. Pal. 1983.110.
10) Paris, 25 de fevereiro de 1988, D. 1989. IR. 150, obs. M. Vasseur.
11) Paris, 14 de dezembro de 1987, Rev. Arb. 1987.241, nota M. Vasseur.
12) Neste sentido: Paris, 27 de fevereiro de 1979, Jurisdata, n° 152; Cass. Com., 4 juin 1985,
Bull. civ. IV, n° 178.
13) Por exemplo, Van Tassel v. Sup. Ct. (20th Century Ins.) 1974, 12 Cal. 3d 624,626; 116 cal.
Rptr. 505, 506.
14) Cass. Civ., 18 de março de 1997, Giur. It. 1998, p.29.
15) O que o direito francês não admite Cass. 1re civ, 20 de outubro de 1987, Ver. arb. 1988,
p. 559: No caso, concluiuse a falta do efeito obrigatório da cláusula compromissória
vis-a-vis do terceiro beneficiário.
16) Sentença arbitral CCI n° 7155/1993 citada pelo Ch. Jarrosson “Convenção de
arbitragem e grupos de empresas”, em Grupos de Sociedades: contratos e
responsabilidades. LGDJ, 1994, p. 53, espec. p. 54.
17) Cass. com., 26 de maio de 1992, Rev. crit. dr. intern. privado 1992, p. 703, nota H.
Gaudemet-Tallon; JCP, éd. E, 1993.II.396, nota J. Vallansan; Dr. Marítimo francês 1993, p.
150, obs. P. Bonassies; BTL 1992, p. 476 et 471, obs. M. Tilche, A. Chao e P. Berthold.
18) Para uma cláusula atributiva de jurisdição cf. Cass. com., 29 de novembro de 1994, Dr.
Marítimo francês 1995, p. 209, obs. P. Bonassies. Para uma cláusula compromissória,
cf. Cass. com., 29 de novembro 1994, Dr. Marítimo francês 1995.218, obs. Y. Tassel.
19) É o célebre acordão Vimar decidido pela Corte Suprema dos Estados Unidos, 19 de
junho de 1995, Vimar Segorus y Reaseguros SA v. M/V “Sky Reefer” et al., 34 ILM 1615
[1995], Rev. arb. 1996.665, note J.-L. Goutal.
20) Tribunal Federal, 1re Curso Civil, 7 de fevereiro de 1984 (Tradax Export SA c/ Amoco
Iran Oil Co.), ATF 110.II.54; Journ. dos tribunais 1985.I.159; Bull. ASA 1985, p. 156; Rev.
arb. 1986.589, obs. R. Budin.
21) Primeiramente, teve um negócio dito “do Prato de Pirâmides”: Cass. 1re civ., 6 de
janeiro de 1987, Rev. arb. 1987, p. 469, nota Ph. Leboulanger; Journ. dr. intern. 1987, p.
638, nota B. Goldman. Adde em seguida o negócio “Westland”: Tribunal Federal Suíço,
18 de julho de 1988, Rev. arb. 1989, p. 514, espec. p. 525; Bull. ASA 1989, p. 48. Adde, por
fim, o último negócio “Swiss Oil”: Paris, 16 de junho de 1988, Rev. arb. 1989, p. 309,
espec. p. 320.
22) Primeira sentença parcial Bridas v. Gov. Of Turmenistan, 25 de junho de 1999, inédita;
Sentença arb. UNCITRAL, 8 de abril de 1999 (Hochtief-CCC c./ republica do Libano),
inédita.

5
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23) Mesmo se o direto inglês é ainda reservado a respeito da extensão da cláusula
compromissória ao centro do agrupamento publico: Czarnikov Ltd v. Centrala Handlu
Zagranicznego Rolimpex England, Court of Appeal, 26 de maio de 1977, ILR, vol. 64,
1983.195; House of Lords, 6 juillet 1978, id. 204; et Central Bank of Nigeria, Court of
Appeal, 13 de janeiro de 1977, ILR, vol. 64, 1983.122. Notaremos que a posição dos
tribunais americanos é diferente e revela um dos maiores favores a extensão da
convenção arbitral ao centro do agrupamento público: Bridas S.I.P.A.C. v. Gov. Of
Turkmenistan, District Court, October 1st 2001, civ. Action n° H-99-2171, inédit. Adde
Rouen de 20 de junho de 1996, Rev. arb. 1997.263, espec. p. 270, que, sem contradizer
a posição da Corte de Cassação, sendo que a mesma opera uma interpretação mais
favorável a extensão seguindo uma aproximação não somente formal da entidade
em causa, mas também um patrimônio como existe para os grupos de sociedades.

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