Curso Elemental de Litigacion Oral Rodrigo Alcaino Torres y Matias Cortes de La Cerda PDF

CURSO ELEMENTAL DE LITIGACION ORAL EDITORIAL JURIDICA DE CHILERodrigo Aleaino Torres cursé sus estudios en la Universidad Gabriela Mistral, ttuléndose de Abogado el afio 1895. Poste Fiormente obtuvo el grado de Magister en Derecho, y curs un Diplomado sobre la Reforma Procesel Penal en la Universidad Alberto Hurtado Inicié su carrera académica como ayudante y luego Profesor de Derecho Givi, dedicandose al area deitigios tanto civies como Comerciales y penales. En 2002 cre6 la cétedra de Litgacién Oral en la Universidad Gabriela Mistral y en la Universidad Adolf lodhez de Valparaiso y desde entonces imparte docencia en esta especialidad. Ha participado en cursos de perfeccionamiento en itigacion oral en Chile y on el extranero: en Londres sobre técnicas de itigacion en responsabilidad de productos, impartido por e| estudio Shook, Hardy & Bacon; y los cursos | yl de itigacién ‘ral imparidos por The National Collage of District Attomeys en Columbia, Carolina del Sur, EE-UU. Ha sido exposiorivitado en numerosos seminarios y curses, entre els, “Derecho del consumidory acciones de ciase" en la ‘Acaderria Jucicial 2008) “Tendencias internacionales en accio- res de clase” en la Universidad de Forda (2010) Matias Cortés de la Cerda curs6 sus estudios de Derecho en la Universidad Gabriela Mistral tuléndose de Abogado el ano 1992. Posteriormente curs estudios de postgrado en derecho comparado en King’s College, Reino Unido. Fue Abogado vi tante durante un afio en Chad- bourne & Parke LLP. (N.Y) en el area de Itigios de responsablidad por productos (1996), en la que se ha especialzado, Se desempefid durante seis ‘afios en Shook, Hardy & Bacon LLP. como miembro de la Division Nacional de Litigios de Responsabilidad por Productos (1999- 2005), trabajando en la preparacion de las defensas judiciales para class action y demandas individuales. Ha sido expositor como expert itigante,invitado por orga- nizaciones empresariales y acadiémicas, tales como Universidad Intemacional de Florida (2010), Universidad de Carolina del Norte (2008), Universidad de Oxtord (2009), Instituto de Derecho Procesal (2007), Universidad Catdica de Crile (2006), entre otros. Ha recibide diversas distinciones por su destacado desemperio en itigacion.| PONG MONee.Un JURIDICA reg EESCURSO ELEMENTAL DE LITIGACION ORAL MANL ‘ALES JURIDICOS, N® 124Ninguna parte de esta publicacién, incluido el disefio de la cubierta, puede ser reproducil almacenada o transmitida en Imaner alguna ni por ningtin medio yase tric, quimico, mecnico,épico, de grabacn ode fotocopa sn permiso previo del editor © RODRIGO ALCAINO TORRES © MATIAS CORTES DE LA CERDA, © EDITORIAL JURIDICA DE CHILE Alumada 131, 4 piso, Santiago Registro de Propiedad Intelectual 2 213.835, afio 2012, ‘Santiago Chile 16 de reimprimi esta edicién fen el mes le mayo de 2019 IMPRESORES: Fditora ¢ Imprenta Maval SpA. IMPRESO EN CHILE. / PRINTED IN CHILE ISBN 978.056-1021655RODRIGO ALCAINO TORRES MATIAS CORTES DE LA CERDA CURSO ELEMENTAL DE LITIGACION ORAL re EDITORIAL JURIDICA DE CHILEPROLOGO Es un verdadero honor y placer prologat este libro de los profesores Rodrigo Alcaino y Matias Cortés, por ser un aporte de gran relevancia para la ensefianza de la litigacion en el ambito del derecho chileno. Con el profesor Rodrigo Aleaino me unen lazos de amistad de larga data. Asimismo tuve la oportunidad y dificil misién de ser docente en un curso de proceso penal y litigacion que imparti como profesor por argos afios y que Rodrigo decidié cursar como alumno, Este termin6 siendo una de las fuentes para su interés en el litigio. del nuevo sistema, lo cual agradezco y ce- lebro. Con el profesor Cortés nos tme la pasion por el proceso penal y la influencia anglo- sajona en nuestras perspectivas de anilisis. Sabido es que el profesor Cortés estudis en Estados Unidos y trabajé asimismo en cl modelo acusatorio penal de ese pais, lo que unido ala experiencia de litigante del profesor Alcaino, los transforman en wna dupla que hoy vierte interesantes conclu- siones sobre nuestro proceso penal Los aportes de Alcaino y Cortés en esta obrason, como sefalé, muy relevantes, pues pesea las miiltiples ¢ importantes reformas procedimentales que han sufrido diversas reas de las ciencias juridieas en los tiltimos aos, entre las que se cuentan de cesal penal, derecho de familia, derecho penal de adolescentes y derecho laboral, atin persiste cierta orfandad bibliografiea local. La justicia reformada ha supuesto un cambio de normas, instituciones, practicas, destrezas y conocimientos que asimismo han. modificado los paradigmas tradicionales del derecho procesal. El winsito desde la escrituracién como forma de debate y transmision de informacion, a la logica de la oralidad ha pern tido un mayor respeto a los principios de inmediacin, concentracion y publicidad que los propios autores destacan en sus primeras paginas. El rescate de estos principios se ha lo- grado en parte significativa gracias a la ge- neraci6n de audiencias como instancias de control judicial, como instancias ce debate de arguments y confrontacion de posiciones, como instancias de examinacién de pruebas y fundamentacin de decisiones judiciales En efecto, tanto en materia procesal penal como en matcria laboral y en menor medida en materia de familia, la secuencia del proceso tiene lugar precisamente a través del debate de audiencias. Lo anterior ha generado la necesidad que los abogados desarrollen la capacidad de presentar ar gumentos, transferir al juez la informacion relevante que consta en actas, interrogar testigos y peritos, contraexaminar testigos Y peritos, confrontar pruebas, desarrollar alegatos de apertura y de cierre u observa- ciones a la prueba, entre otros aspectos. En este contexto surge con nitidez lo planteado por los profesores Alcaino y Cortés en el sentido de resaliar la importancia que posee para lograr los objetivos de la justicia reformada el que los litigantes manejen las destrezas que permiten un mejor debate, una mejor argumentaci6n y contribuir de este modo a mejores y mas oportunas decisiones judiciales. En otras palabras, po- cicmos decir que en los nuevos modelos de litigio, la calidad de las decisiones y de la jurisprudencia asociada estd estrechamenteligada a la capacidad que las partes poscen, de aportar argumentos, fundar posiciones y presentar e interrogar pruebas. E] modelo de ensefianza del derecho ha prescindido en general de esta visién y necesidad y ha mantenido, salvo excepciones, un modelo tradicional que estructura Ja wansmisiOn de conocimiento a través de reflexiones puramente tedricas, cuando mas asociada al anilisis de casos, pero con significativa prescindencia de otras herramientas de gran importancia, como lo son el sistema de simulaciones de litigio, juego de roles, incorporaci6n de destrezas de examinacion y contraexaminacién y por cierto de otras herramientas anexas, como lo son curso de argumentacién y comunicacion. ‘Se reqniere por tanto una modificacién de objetivos de las mallas curriculares de las Facultades de Derecho, de modo de incorporar las nuevas destrezas y visiones que cl abogado requicre en la nueva era de la Hamada justicia reformada. En este contexto el perfil de egreso de cualquier facultad debicra consultar la capacidad del abogado titulado de presentar argumentos oralmente, examinar prueba en juicio, confrontar opiniones en espacios acotados de tiempo, dischar estrategias y ponerlas en escena conforme a métodos modernos de litigio, etc. En esta linea de desarrollo se suma esta obra denominada Curso Blemental de Liti- gacién Oral, que por cierto de elemental no tiene nada, y que presenta un enfoque novedoso ¢ inédito, cual es entrelazar las estructuras procedimentales de cara al litigio estratégico, entre las areas de derecho procesal penal, derecho de familia y derecho del trabajo. Esta es en efecto la primera obra que abarca de un modo sistematico las relaciones y semejanzas que pueden advertirse entre cstas tres ramas del derecho mencionadas y los desafios del litigio, Se logra evidenciar de modo claro y con tundente las lineas de convergencia que pueden advertirse entre las estructuras procesales, y los principios y los desafios practicos del litigante, entre estas ramas del derecho. JURIDICA ne ca Curso elemental de litigacién oral _ Desde este punto de vista pueden produ- cirse incluso relevantes aspectos interpretativos de caracter sistémico en el entrelaza- miento mostrado, pues en todos los casos, pero en especial en las areas de derecho de familia y derecho procesal laboral, que nacen Inego de un mayor desarrollo del area penal, existen dilemas interpretativos de os principios y normas, que en el contexto del libro pueden ser resueltos 0 al menos orientados por los elementos de conexién que los autores pretenden evidenciar entre las légicas subyacentes a los nuevos modelos procesales. Esta obra constituye asimismo una pro- fundizacion de aspectos que en smbitos comparados poscen mayor desarrollo, pero que en el contexto nacional resultan esen- cialmente incipientes, como lo es el desarrollo que el texto entrega en lo referido a la denominada tcoria de la comunicaci6n y su utilizacién en el contexto del litigio estratégico. Ouwo aspecto que merece especial men- cién es el tratamiento que el texto realiza de la estructura y desarrollo de la audiencia de preparacién del juicio oral, tanto del mbito procesal penal como de los ambitos de derecho de familia y procesal laboral. Debe sefalarse ademas que los t6picos que cubre esta parte de la obra no se limitan tinicamente a los aspectos propios del litigio estratégico, sino que encara problemas dogmaaticos relevantes El desarrollo de la obra continta en tornoa la tematica del juicio oral, donde puede advertirse que él aporte se centra en aspectos practicos, recomendaciones estratégicas que en este caso se alimentan de la experiencia de los autores y de las practicas y recomendaciones decantadas por altos en el litigio adversarial propio de los modelos acusatorios anglosajones y del propio sistema chileno. Esta parte de la obra contiene los aspectos mas rele- ntes del litigio en juicio, incluyendo la forma de preparar alegatos de apertura y cierre y las destrezas y recomendaciones necesarias para abordar la examinacion ycontraexaminacién de testigos y peritos en juicio.ren- liza cia del en va nes tan las das pio anes. rte ie via ay es on tos Prélogo, El texto constituye un verdadero aporte 4 los objetives que los propios autores se han propuesto y que dicen relaci6n con la urgente necesidad que existe en el medio nacional de colaboraral desarrollo de mate- riales y obras que permitan profundizar en Jos desafios de los modelos de debate oral que se han instalado en Chile con ocasion de la llamada justicia reformada. Me parece que esta obra es un texto que merece ser leido con distintos objetivos, para los intcresados en mejorar su capacidad de litigacién en los distintos sistemas procesales, por una parte, para los docentes que desean observar los sistemas desde el punto de vista de sus conexiones procedimentales; por otra, para los jueces, que pueden encontrar elementos interpretativos sistemaiticos, v por cierto para los estudiosos del derecho en general. Fsuna obra bien lograda, de facil y amena lectura, con interesantes aportes practicos yte6ricos que merece ser puesta en los ana queles, algo escudlidos, de la bibliografia de textos que ahonden en los temas del litigio procesal RAFAEL BLANCO SUAREZ Profesor de Derecho Procesal Penal y Litigacién Oral Facultad de Derecho Universidad Alberto Hurtado aR 9 EprToniat JURIDICA ne cris SORINTRODUCCION Una de las grandes paradojas de nuestro sistema legal es que no ensefiaba a los a- mados a usarlo, esto cs, a los estudiantes v abogaclos, acerca de c6mo litigar Dentro de los programas de derecho, no se encontraba hace diez afos, ¢ incluso. menos, ninguna eatedra relacionada con el aprendizaje acerca de la forma cémo enca- rar un caso, como prepararlo, seleccionar medios de prueba, hacer alegaciones ante un tribunal, o interrogar a un testigo 0 a un experto. El estudiante de derecho, a lo mis, se contentaba con aprender -fuera de cate~ dra, en todo caso a “procurar”, esto es, a tramitar un proceso, sin que en ese proceso de aprendizaje estuviera comprendido el “patrocinio” del caso, es decir, el tomar las decisiones estratégicas que van cnvueltas detras de todo acto de defensa judicial. Ayudaba a lo anterior el sistema de enjuiciamiento heredado del procedimiento indiano espaiiol, con caracteristicas incoadas incluso antes que existiéramos como nacién independiente, que permitian al estudiante oal ya novel abogado experimentar cn él, con la confianza que lo dilatado dc los procedimientos permitiria subsanar cualquier deficiencia técnica o de estrategia. Desde el punto de vista del cliente, inch- so, si intuia que algo no andaba bien, podia cambiar el abogado, alterando radicalmente el destino de su causa. El procedimiento inquisitorio siempre otorgaba plazos para hacer nuevas alegaciones, para presentar pruchas ¢ incluso para cambiar la estrategia original, todo ello sin ningtin remordimiento ni tampoco, digamoslo, vergitenza. Nadia de lo anterior es hoy posible desde cladvenimiento de la reforma procesal pe- i nal, que ha hecho mas patente que nunca la necesidad de los alumnos de derecho y de los abogados en gencral de contar con nuevas herramientas y habilidades que les permitan desarrollar su actividad profesional cn el nuevo sistema Tal necesidad se vio incrementada con la dictaci6n de la Ley N’ 19.968, que modifies cl procedimiento de familia, y nego, con Ja Ley N® 20.087, que cstablecié el nuevo: procedimiento laboral. En este contexto, todo hace suponer que es cuestién de tiempo para que se haga realidad la por décadas postergada reforma al proceso civil. Todos estos sistemas de enjuiciamiento establecen como principios formativos del procedimiento, principalmente, la oralidad ¢ inmediacién, poniendo fin a los procedimientos escritos y a la administracion de justicia por medio de actuarios, lo cual leva a que sean los abogados quienes ante un juez deban hacer las alegaciones de su caso, presentar los medios de prueba de que disponen, confrontar la prueba de la contraria y hacer las argumentaciones de cierre que inviten al tribunal a acoger su postura y no la del contradictor. Todo lo anterior, en una audienciao en audiencias sucesivas, no en décadas como en el sistema antiguo, mirando al juez a os ojos y teniendo al cliente al lado o a las espaldas. Evidentemente que cl manejo del caso que tiene un actor o interviniente del nuevo sistema es bastante mas complejo ¢ inten- so que el que se neccsitaba en un sistema escrito. En vista de lo anterior, se hace necesario enfocar los programas de formacién de alumnos de pregrado y abogados al des rrolio de nuevas habilidades, entre otras, la eprtoniaL JURIDICA pecnie AR abx Curso elemental de litigacisn oral de comunicarse persuasiva y efectivamente de manera oral, relacionarse con un juez 0 un panel de jueces; preparar e interrogar aun testigo y contrainterrogarlo efectivamente, seleccionar, preparar e interrogar expertos, realizar los alegatos, tanto de apertura como de cierre. En fin, planear y plantear un juicio de principio a fin, con Ia toma de todas las decisiones estratégicas que ello requiere. Dentro de este orden de ideas se hace necesario difundir las técnicas que permitiran al estudiante o al abogado desenvolverse con éxito en este desafio que los nuevos sistemas de litigacion le exigen. Ahora, desde otro punto de vista, el del requirente de los servicios de un abogado, esto es, el cliente, se hace esencial e imprescindible difundir téenicas que le otorguen a cada abogado profesional que tiene el monopolio legal de asumir la representacion legal en juicio de un particular las herramientas reales que aseguren a cada individuo hacer realidad y darle contenido de fondo al derecho que la Constitucién Politica asegura BB voronus JURIDICA vec 12 en clarticulo 19 N° 3% todo ciudadano, esto ¢s, gozar de defensa juridica En el estado de desarrollo de nuestro pais, no podemos limitarnos a asegurar a todo individuo el acceso a un abogado para satisfacer sus necesidades judiciales, garantia ya conquistada, por lo demas, sino que, dentro de los llamados derechos de segunda generacién, ahora debemos avocamnos a darle una calidad técnica minima al contenido del derecho, fijando 0 asegurando cicrtos estindares objetivos de calidad de la defensa juridica Dentro de ese orden de ideas es que se inserta esta obra, cual es permitir a los estudiantes de derecho y abogados en general acceder a ciertas destrezas o técnicas que les permitan desarrollar su profesién eficazmente, asegurando a sus represen- tados un derecho a defensa no solo en lo formal, sino también en el fondo. Parafrascando al Mensaje del Cédigo de Comercio, creemos que con esta obra yenimos a abordar un “sensible vaeio” a nuestros estudios legales.Capitulo Primero EL JUICIO ORAL COMO SISTEMA DE LITIGACION 1. ACERCA DE LOS LITIGIOS, LOS SISTEMAS DE ENJUICIAMIENTO YEL ROL DEL ABOGADO. Sise interrogara a un estudiante que acaba de matricularse en la carrera de derecho por qué quiere ser abogado o qué hace un profesional de la ley, podemos aventurar, sin temor a equivocarnos, que la gran ma- yoria de ellos sefialaria que un abogado defiende los derechos de las personas cn juicio y que su gran motivaci6n es conver- tirse en dicho profesional. Pocos seran los qe diran que los abogados asesoran a sus clientes 0 que redactan documentos de trascendencia legal. Sin embargo, y paradojalmente, csta mo- tivacién inicial que induce al estudiante a abrarar la carrera de derecho de alguna forma va siendo olvidada a través del esi dio, cl cual se enfoca, principalmente, en la transmision y explicacion de conceptos legales, de indole abstracta, que otorgan una gran capacidad analitica, pero una escasa preparacién acerea de la forma practica de aplicar dichos conceptos a un caso concreto. Se nos ensefia a los abogados en profundi- dad acerca de la ley, y se deja de lado toda formacion sobre e6mo aplicarla, c6mo ha- cerla efectiva en un caso concreto. Esta es sin duda una de las grandes defi- Giencias que presentaba nuestro sistema legal, donde el abogado litigante no se formaba en Jaacademia, sino que se hacia intuitivamente sobre la base del desarrollo de habilidades innatas; de la transmisi6n oral; del ensayo y error; de la observacién empitica, etc Esta forma de aprendizaje genera una gran ineficiencia social y profesional. No olvidemos que el derecho produce o debe “En una guerra todo se obtiene por edtculo: lo que no se haya meditado profundamente hasta en sus minimos detalles esta condenado al fracaso”. NAPOLEON BONAPARTE producir paz social, pero sireflexionamos bien, no es el derecho en si mismo, mediante su maxima expresin de fuente formal, esto es, la ley, el que permite aleanzar dicho valor juridico, sino que es la cfectiva aplicacién de las normas a los casos concretos, lo que produce en la comunidad la satisfaccion de existir concordancia entre el deber ser, dado por la norma juridica abstracta, y el ser, dado por la verdadera solucién que recibe un caso concreto. Pues bien, cuando el aprendizaje del proceso de litigacién se hace intuitivamente, toma por definicién 1m lapso considerable de tiempo, durante cl cual el abogado va adquiriendo expericneia en la tramitacion de los casos. Sin embargo, este proceso de aprendizaje tiene un costo, el cual es asu- mido por el cliente, ya que las acciones cel abogado inexperto repercuten en definitiva en sus intereses En efecto, si la parte que concurre al tribunal reclamando para sila aplicacion de la norma en un caso concreto, es represen- tada por un novel litigante, sus posibilidades que ese derecho sea reconocido por medio del proceso, se ven reducidas a lo menos en alguna proporcion, habida cuenta de la inexperiencia del representante. Esa proporcién, que podria incluso ser cuantificada socialmente, al multiplicarse por el mimero de abogados que van adquiriendo experiencia en el tiempo, por el ntimero de casos que toman en este proceso de aprendizaje, dan como resultado el costo de ineficiencia social de un sistema legal, donde los actores no tienen incorporadas | las destrezas basicas que se requieren para reclamar la aplicacion de la ley a un caso concreto. aay 13 pytoriat JURIDICA pecuis SESaa 8% rovrowar JURIDICA pe cm: (Curso elemental de litigacién oral Este costo social implica que los casos que son resneltos por el sistema legal tienen un porcentaje de falta de correspondencia entre la verdad material y la verdad procesal, debido tinicamente a esta causa, con la subsiguiente inequidad en la solucién final de la controversia. Cuando este porcentaje de falta de correspondencia aumenta, se produce el des crédito del sistema legal entre los miembros de la comunidad y la sociedad enfrenta dos opciones: © se modifica el sistema o, en caso contrario, se altera la paz social irreversiblemente, lo que puede generar desde un mero conflicto © tensién social hasta una revolucion. Eso cs lo que ha sucedido en todas las sociedades cuando deciden cambiar o modificar sustancialmente sus sistemas de enjuiciamiento. Finalmente, silo pensamos con profundi- dad, el proceso no es sino el sistema que crea una comunidad para reconstituir mediante sus normas (adjetivas) y en el presente un hecho con relevancia juridica acaecido en el pasado, a efectos de aplicarle las normas (sustantivas) que para tal reconstitucién, prevé el ordenamiento juridico vigente. En consecuencia, todo proceso supone una reconstituci6n de un hecho acaecido en el pasado (verdad material), para que, una vez reconstituido (verdad procesal) se le aplique la consecuencia juridica que para el hecho reconstituido prevé la norma sustantiva. En ese orden de ideas, la confianza del proceso est directamente relacionada con Ta certeza que tiene la comunidad que sus reglas permiten reproducir, con cierto grado de tolcrancia, bastante baja por lo demas, el hecho ocurrido en el pasado. Pensemos en el Derecho Antiguo, donde existian las ordalias 0 juicios de Dios, en que la verdad material se descubria por medio de un proceso consistente en que el acusado de un hecho debja meter la mano en elagua hirviendo, hasta la muiicca sila acusaci6n era simple o hasta el codo si la acusacién era compleja, luego de lo cual se le envolvia la mano, el juez le colocaba un sello y al tercer dia se examinaba el resul- 14 tado de la prueba. Si habfa quemadura, el acusado era considerado culpable; en caso contrario, se consideraba inocente. Gon estas reglas procesales, el hecho material (culpabilidad o inocencia) era develado en un juicio de Dios representado por la presencia o ausencia de quemaduras (verdad procesal). Estos sistemas legales existicron, con variantes propias de la costumbre 0 de la religion en casi toda la Europa del Medioevo. Asi, también coexistieron con las ordalias, la prueba del combate 0 duelo, la prueba del hierro candente, entre otras. Evidentemente que estos procesos se desacreditaron cuando la poblacién pudo percibir la nula relacién existente entre la verdad procesal reconstituida en el juicio (presencia o ausencia de quemaduras) con la verdad material (inocencia o culpabilidad con el hecho que motiv6 el juicio), lo que indujo a esas sociedades a cambiar el sistema de enjuiciamiento por otros mas eficientes. Algo parecido ocurrié y esta ocurriendo, en Chile con el trinsito de sistemas de juicio escritos a los procedimientos orales. El descrédito que produjeron en la comunidad juridica los procedimientos donde la justicia se administraba por medio de papeles ¥ con actuarios legos, motivé al mundo académico primero, y a las autori- dades después, a promover trascendentales cambios a la administracién de justicia, que culminaron con la recepcién 0 adopeién. de formas de enjuiciamiento oral Asi, la Ley N° 19.696, de 12 de octubre de 2000, instauré el Cédigo Procesal Penal, nstituyendo el primer cuerpo legal que establecié el derecho de toda persona aun juicio previo para determinar su responsabilidad penal, de caracter oral y puiblico. Articulo 1°, Cédigo Procesal Penal Luego, la Ley N° 19.668, de 30 de octubre de 2004, que creé los Tribunales de Familia, también en sus articulos 9° y 10 reconocid como uno de los principios formativos del procedimiento la oralidad. Mas adelante, el 3 de enero de 2006, se publica la Ley N® 20.087, que sustituye el procedimiento laboral contemplado en el‘Titulo V del Cédigo del Trabajo, consagrando en el articulo 425 de la nueva redacci6n del Codigo, el cambio del sistema de enjuiciamiento escrito a uno oral Con la entrada en vigencia de esta tiltima ley, hecho que ocurti6, de acuerdo con clarticulo 1° transitorio de dicha norma, modificado por la Ley N® 20.252, de 15 de febrero de 2008, en forma gradual en las diversas regiones del pais, empczando en las Regiones IL y XT el 31 de marzo de 2008; continuando en las Regiones L, IV, Vy XIV el 31 de octubre de 2008; en la Region Metropolitana, el 31 de agosto de 2009, las Regiones II, VI, Vil y VIF el 30 de abril de 2009 y en las Regiones IX, X, XLvXV el 30 de octubre de 2009, Cumplidas esas fechas, s6lo subsistira el procedimiento civil como. Ultimo bastion de la escrituraci6n. Sin embargo, aun dentro del procedimien- to civil, también soplan vientos de cambio que desterraran definitivamente la escrituracion de nuestros sistemas procesales. , el Foro Procesal Civil, organizacion convocada por el Ministerio de Justicia en, 2005, € integrada por diversos especialistas en Derecho Procesal, prescnté ante dicha reparticion publica un anteprovecto de Co digo Procesal Civil, que establece las bases de-un nuevo cuerpo legal que regule la nueva forma de enjuiciamiento civil, la cual esadecuada y puesta en linea con los otros principios que inspiran los otros sistemas procesales vigentes en el pais, en especial, la oralidad. Dicho proyecto va fue presentado por el Ejecutivo al Congreso para su discusion. ‘Todos estos nuevos sistemas de litigacién ponen de manifiesto la necesidad de los abogados de capacitarse en las destrezas que ellos requieren para interactuar con cierto Exito en cllos. En los s escritos, como sefiald bamos, la preparaci6n de los litigantes se iba haciendo a través del tiempo, lo que también era compatible con la duracion de Ios juicios y sus recursos, donde los plazos cran latos, las apelaciones duraban aitos ¥ Jas incidencias podian durar meses. Todo ello sin considerar que la pracha se rendia poractuarios o receptores, sin la presencia El juicio oral como sistema de litigacin del juez, que sélo se imponia del caso mediante la lectura fisica del expediente, y s6lo cuando este se encontraba cn su despacho en condiciones de dictar sentencia o de resolver alguna incidencia. Nada de eso existe en los juicios orales, donde el litigante ingresa al juicio y por medio de una o varias audiencias sucesi vas lo agota, terminandolo ya sea con una sentencia definitiva de tinica cl sistema penal, o de primera instanc los juicios de familia o laborales. Sia lo anterior se agrega la publicidad de los sistemas orales de enjuiciamiento, en oposicién a lo secreto de los escritos, ¢: del caso suponer y asumir que el ejercicio de la profesin de abogado en el ambito del litigio se hara en presencia de la parte o del cliente, que estarin en condiciones de percibir por sus propios sentidos el des empcio profesional de los contradictores y formarse su propia opini6n. En un caso de cierta connotacién social, la publicidad abre una dimension adicional: el acceso de los medios cle comunicacion al easo, amplificando las acciones ~y también las omisiones- de los profesionales que inter vienen en el proceso. De todo lo dicho y razonado fluye una necesidad evidente, cual es que para poder sobrevivir en el mundo de los sistemas de enjuiciamiento oral es imprescindible pre- pararse y ejercitar habilidades o destrezas hasta ahora bastante ignoradas en el mundo académico de pregrado y en la comunidad legal, acostumbrada hasta ahora al aprendizaje del litigio de una manera inductiva, inorganica e intuitiy, Cambiar lo anterior fios de este libro es uno de los desa- 2. ELJUICIO ORAL COMO FORMA DE LITIGACION Ya en el Antiguo Testamento encontramos antecedentes acerca de formas de resolucién de disputas mediante juicios orales. El caso mas embleimatico es, sin duda, el juicio que resolvi6 el rey Salomon acerea dé la maternidad disputada por dos madresCurso elemental de litigacién oral que reclamaban la filiacion de un hijo. El rey ofrece, ante la intensa disputa, partir el nifio con una espada y dividirlo por mita- des entre las contradictoras, ante lo cual la madre biol6gica renuncia a sus derechos, lo cual es pereibido por la sabidurfa del rey Salom6n como develacién de la maternidad disputada, quien entrega cl hijo ala madre que prefirio la vida de su hijo antes que el reconocimiento de sus derechos. Evidentemente que si ese proceso hue biese sido escrito y delegado a través de actuarios, la decisién no necesariamente hubiese sido la correcta. Fue la inmediacion yoralidad la que permits al rey percibir de qué lado estaba la verdad real y descubrirla en el proceso, En la mitologia griega también hay casos de controversias resuelias mediante un juicio oral En efecto, conocido esel juicio de Orestes, hijo de Agamenén, rey de Micenas, el héroe de Troya, y Clitemnestra, Al embarcarse Agamenén para Troya, sacrifics a Tfigenia, hermana de Orestes ¢ hija de aquella, para conseguir buen viento para sus barcos. A su. vuelta a Grecia, Clitemnestra no perdoné la muerte de su hija y lo asesin6, ayudado por su amante Egisto. Orestes, luego de ser asesorado por el oraculo y con la coopera ci6n de su hermana mayor Electra, decide vengar a su padre matando a su madre ya Egisto. Luego de arrancar de las diosas de lavenganza, las Erinias, por mucho tiempo, Apolo ordené que fuera juzgado por a diosa Atenea, la que Ilamé a doce ciudadanos atenienses para ayudarle a decidir el caso, En este juicio ambas partes exponen sus argumentaciones: por un lado Orestes y por otro las Erinias. Llegado el momento del veredicto, los ciudadanos depositan sus votos en una urna, votando Atenea en iltimo lugar y declarandose abiertamente a favor del perdén de Orestes. Se cuentan los votos y el escrutinio revela un empate, por lo que el citado voto de la diosa resulta definitivo a favor de Orestes. Atenas qued6 tan impresionada por el trabajo del jurado, que se determiné el uso de un jurado en todos los juicios futuros por homicidio. Posteriormente, comprobamos cémo muchas practicas que comenzaron siendo supersticiones 0 ritos religiosos termina- ron convirtiéndose en partes del litigio moderno. El juicio oral por jurado nace como un flejo de los ideales de democracia de los griegos; para los romanos, en cambio, no es mas que una forma de mantener Ia dis- ciplina en el Imperio. El origen del procedimiento oral se encuentra en Roma, donde las partes cuya presencia era necesaria se dirigian al pretor. Cada acto y palabra debian ejecutarse con gran precision y cnidado y segtin los términos de la ley, pues las partes actuaban bajo sus riesgos v peligros” y el error mas pequefio trafa consigo la pérdlida del juicio. Se cita por Gayo en su Instituciones que en uma ocasion quien se habia presentado ante el pretor invocando la Ley de las XII Tablas, porque Je habfan cortado su vitia, utiliz6 la palabra vites en lugar de la palabra arbones usada en laLey, y por esta razdn perdi el juicio. Esta rigidez, segin algunos, fue una de las causes por las cuales se mantuvo a la Plebe bajo la dominacién de los Patvicios, quienes fueron los creadores de las formulas y solemnidades procesales. Estas se mantuvicron celosamen- te restringidas a su exclusivo conocimiento hasta que fueron de dominio piiblico con las publicaciones del Jus Mlavianumy Jus Aeli- ‘mum. Como deciamos, eran las partes las que concurrian personalmente, por lo que por regla general nadie podia actuar a nombre © representaci6n de otra persona en una disputa ante el pretor. Una de las excepciones tenfa lugar cuando un ciudadano era tratado como esclavo, donde lo podia reemplazar una persona libre adserto libertatis, pues el esclavo no podia ser parte. En las audiencias, que eran todas orales, las partes nombraban a algunos testigos para que pudieren declarar, en caso necesario, sobre todo lo que habia ocurrido en la audiencia. En materia penal el pretor era quien ejer cia el derecho de admision de una acusaci6n criminal conta alguna persona. Bajo la Ley " Petit, Eugene, Tratado Elemental de Derecho Romano, Editora Nacional S.A., México, 1949, pig. 617. a SR enrroma JURIDICA necoe 16Romana no existian abogados acusadores de oficio, sino que eran los ciudadanos pri- vadlos quienes presentaban las acusacionesy actuaban en el proceso. Existian audiencias privadasa fin de que cl presidente del tribunal pudiera adquirir un conocimiento mas completo de las acusacioncs: el acusador sus testigos exponian los cargos procesales; se presentaba acusacién formal ante el juez. que presidia, v se decretaba fecha para el juicio. El dia del juicio se elegia al jurado 0 jueces, mediante la inscripcion en tabletas del nombre de un mimero de ciudadanos, depositindolos cn una urna yextravendo de alli cl mimero requerido de componentes. En el forum se ponian sillas para los jueces. v tenfa lugar alli el procedimiento judicial. Los juicios romanos s6lo podtian celebrarse con luz de dia, desele el amanecer hasta una hora antes de Ja puesta de sol. Finalmente, se producia a decision de los jueces, quienes emitfan su voto utilizando piedras negras v blancas a modo de papeletas: la blanca indicaba absolucién y la negra, condenacién. La Ley Romana mantuvo su influencia por muchos siglos hasta la legada del Cristianismo, que nos entreg6, entre otras instituciones, el juramento, Al haber una larga tradicin por parte de los cristianos de jurar, esta accion se traslad6 al proceso yun imputado podria probar su inocencia consiguiencto a un nite mero suficiente de testigos que pudieran jurar su inocencia. Posteriormente, Europa se entregé al procedimiento de ordalias, institucion por la cual se creia que supli- Gios de agua o fuego, por sciialar los mas comunes, podian detcrminar la inocencia © culpabilidad de una persona, En el aio 1215 se les prohibié a los sacer- dotes bendecir este tipo de pruebas. Acto seguido, el Papa Inocencio HI (+1216) introdujo el juicio inquisitorio, procedimiento que constituy6 la base de los procesos de la Inquisicion y por el cual se les permitié a los neces investigar los hechos. En el mismo aho 1215, sc dicta la célebre Carta Magna, donde se consagraa todo hombre el derecho a ser juzgado por sus parcs. En realidad, durante muchos aiios lo que se hacia era El juicio oral como sistema de litigacién. que un grupo de personas notables de la comarea (Jiundreds) tenian la obligacion de reportar al rey periédicamente sobre quienes hubiesen delinquido “alterando la paz del Reino”. Sus decisiones debian ser unsinimes ¥ los imputados no tendrfan el beneficio de un abogado. Con todo lo malo y la leyenda negra que acompaia los procesos de la Inquisicién hasta el dia de hoy, los mismos produjeron la extincidn de los juicios mediante ordalias € introdujeron la raz6n como una forma de determinar la inocencia 0 culpabilidad. Sin embargo, estos juicios eran lejanos a los conceptos modernos que nosotros maneja- mos, no siendo extraio que se celebraran Jjuicios contra cactaveres (Sinodo de Cadaveres, afio 897), como cuando el Papa Esteban VI exhum6 el cadaver de su predecesor para proceder a vestislo y luego sentarlo en una silla yjuzgarlo, practica que continud durante gran parte de la Edad Media y que consiguid su reconocimiento legal en 1591. En Europa los juicios fueron utilizados contra los herejes, pero estos mismos procedimientos luego los exportaron los mi- nistros protestantes a América del Norte, con otros propésitos. En esta nueva etapa se utilizaron los juicios para solucionar conflictos sociales. El juicio a William Penn, en 1670, podria decirse que mareé un punto de inflexion respecto a los deberes y derechos del jurado. y del juicio oral como forma de obtener justicia. EI Sr. Penn y otro predicador fueron acusados de reunir a una multitud y predicarle sin el permiso de la Iglesia de Inglaterra. El juez pretendié obtener del jurado un veredicto de culpabilidad, pero al negarse este a condenar, €l juez les impuso una multa, Uno de los miembro del jurado, Edward Bushel, se neg6 a pagar la multa, por lo que el juez lo mand a encerrar “sin alimentos, tabaco, vino ni agua”, hasta obtener el veredicto que esperaba. Ante esto, Bushel recurrié ante el jucz.en jefe, Robert Vaughan, quien decidié que no se podia presionar al jurado, ala vez que reconoci6 el derecho de los jurados a entregar sus veredictos de acuerdo con su conciencia sin por eso tener que ser penalizados. Fi- at JURIDICA pecnalmente, s¢ les reconocié el derecho a ser ellos los tinicos que dirian la tiltima palabra respecto a la inocencia o culpabilidad, incluso si incurrian en desacato. No en vano en la Declaraci6n de Independencia de los Estados Unidos de Norteamérica, donde se sefialan los diversos motivos que tienen las colonias para liberarse del dominio de la corona inglesa, uno de ellos es el reclamo que hacian los ex siibditos al rey por el hecho de haber privado a los colonos del derecho a ser juzgados por un jurado. E] procedimiento contencioso penal oral €8 un poco posterior, pues, como decfamos, no se podia contar con la representacién de un abogado. Esto comienza a cambiar en Inglaterra entre 1690 y 1780. El juicio era una ocasi6n para que los acusados ex- plicaran en persona su posicion en relacion con los delitos que se les impntaban En 1700 se introdujo una importante innovaci6n al sistema procesal oral, permi- tiendo a los acusados llamar testigos, como refutaci6n a las acusaciones efectuadas por testigos que actuaban por miedo o por re- compensa de parte del rey, o simplemente para cvitar ser ellos los procesados. Losjueces de la época (1730) optaron por permitir a los imputados que tuvieran un abogado que contrainterrogara a los testigos que Jo acusaban. En un principio, los mismos jueces trataron de restringir las interven- ciones de los abogados al interrogatorio. y contrainterrogatorio, para lograr que fuera el acusado el que respondiera personalmente en el juicio. Sin embargo, los abogados se las ingeniaron para silenciar al acusado y tansformarse ellos en los verda- deros protagonistas del juicio, dando origen a los juicios orales que conocemos en nuestros dias. El juicio dejé asi de ser una oportunidad para que el acusado hablara y se transforms en una oportunidad para que el abogado defensor pudiera poner a prueba el caso del fiscal. 3. PRINCIPIOS DEL JUICIO ORAL Los principios constituyen las bases que Curso elemental de litig 1 oral nos proporcionan un prisma de anilisis, de interpretacién, integraci6n y desarrollo de todas sus normas. EI respeto de los principios que infor- man el sistema por todos los actores del mismo, esto es, jueces, abogados, partes, publico y comunidad en general, constituye un imperative que permite la realizacion lizacién en el dia a dia de la garantia constitucional del debido proceso, que, por mandato del constituyente, queda entregado, en cuanto a su desarrollo, a la forma prevista por el legislador, como lo consagra cl articulo 19 N° 3° de la GPR, inciso 5°. Luego de lo ya expuesto nos referiremos alos principios que fluyen necesariamente de un sistema de enjuiciamiento oral, de cualquier naturaleza que este sea, esto es, penal, de familia o laboral, sin abordar los principios que son especiales a Ia materia de enjuiciamiento de que se tata? Debemos abordar los principios con que inevitablemente sc enfrentaré un abogado que encare un proceso oral. 3.1. PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL Y BILATERALIDAD DE LA AUDIENCIA Este principio es uno de los contenidos mas esenciales del debido proceso, ya que constituye una manifestacién 0 externali zacién en el procedimiento del principio general de igualdad ante la ley. Sin perjuicio que su extensién pucda ser discutida por los autores, hay aspectos no controversiales, como el derecho de las partes a ser oidas en el juicio; el derecho a intervenir en él; a presentar pruebas; a 2 Asi, por ejemplo, no nos referiremos al prin pio de inocencia, que consagra el articulo 4° del Codigo Procesal Penal, por ser una garantia propia del sistema procesal penal y no del juicio oral. Por Jo mismo, tampoco nos referiremos al principio que garantiza el respeto al interés superior del nifio, nia 6 adolescente y su derecho a ser odo, consagrado en el articulo 16 de la Ley N? 19.668, que crea los ibunales de familia, por tratarse de derechos sus- tantivos propios del Derecho de Familia, mas que de inspiran el diseiio del sistema procesal y | _principios que inspiren un sistema acusatorio, f rptrowat JURIDICA pe cui 18ilo oral co conuradecir la prueba contraria; el derecho a defensa juridica; y la facultad de reeurrir de las decisiones de! tribunal Asi, por ejemplo, en materia penal, se reconoce el derecho del imputado a intervenir en cl juicio desde las primeras etapas de la investigacién (articulos 7°, 12, 93, 98 C.P.P.); a conocer los hechos por los cuales se le investiga (articulos 93 * 1, 94, letra a), 229 C.PP.); a formular sus alegaciones (articulos 8° inciso 2°, 263, 264, 268, 271, 326 C.P.P); a conocer la acusaci6n (articulo 260 del C.P.P.); a presentar pruebas (articulos 278, 328 C.P.P.); a presenciar y controvertir la prueba contraria (articulo 285, 330 C.P.P.); aanalizar la prueba rendida (338 C.P.P.), ya recurrir (articulos 352, 387 CPP). En materia de familia (Ley N® 19.968), también se reconoce el principio del con- tradictorio, mediante la posibilidad de las partes de ser ofdas (articulos 56, 58, 9); de presentar pruebas (articulos 29, GLN® 8, 64); de impugnar la prueba contraria (articulo 64 inciso 2°); observar la prueba rendida (articulo 64 inciso final) v de recurrir (articulo 67) Igual situacién ocurre en materia laboral (Cédigo del Trabajo), donde se reglamenta el derecho de las partes a efectuar sus peticioncs al tribunal (articulos 425, 446, 2, 453 N" 1 y 2°); de presentar prue- ies y 7°; impugnar Ia prucha contraria (articulos 453 N 2° y 7°); hacer observa- ciones a la prueba (articulo 453 N® 8"); y recurrir de las decisiones del tribunal (articulos 474 y siguientes). 3.2. PRINCIPIO DE ORALIDAD Desde luego el juicio oral implica que el debate se realiza mediante las presentacio- nes verbales que hacen las partes de sus pretensiones ante y en presencia directa € indelegable del jucz, las cuales, a su tur- }0, son resueltas por la misma via por el ‘Tribunal (articulos 12, 281 y siguientes, 290, 291 CPP). 10 sistema de ltigacion 19 Este principio tiene como instrumento de materializacién cfectiva la necesidad de decretar audicncias de juicio en las cuales las partes efectuarin sus dectaraciones, formularan sus peticiones, produciran la prueba propia o impugnaran la contraria. En sintesis, desarrollarin el juicio. Como contrapartida de ia oralidad, se prohibe la presentaci6n de minutas ese tas o dar lectura a las alegaciones dentro del juicio. Para dejar testimonio material del proceso, se instituye en estos procedimicntos la obligacion de dejar registro del juicio. por medio de cualquier sistema apto para producir fe (articulos 39, 40, 41 y 42 del .P.P; articulo 10 de la Ley N° 19.968, que crea los Tribunales de Familia; articulo 425, del Codigo del Trabajo). No obstante la oralidad, el acto final y de mayor trascendencia del juicio, esto es, la sentencia definitiva, si bicn es comunicada en cuanto a su decision verbalmente a las partes, debe redactarse por escrito, pro- cediéndose con posterioridad a su leetura en audiencia citada especialmente para tal efecto (articulos 342, 343, 344 y 346 del C.PP; 65 y 66 de la Ley N° 19.968; 457 y 59 del Codigo del Trabajo) 3.3. PRINCIPIO DE INMEDIACION Este principio es en realidad una deriva- cidn del anterior. La oralidad constituye um método de debate y de comunicacion directa entre las partes y el tribunal, para cuya materializacién se requiere ineludi- blemente, so pena de nulidad, la presencia permanente ¥ continua del juez 0 jueces, sin posibilidad de delegaci6n alguna de sus facultades, como se apreciaba en los juicios escritos, donde las actuaciones personales cic los litigantes, como los comparendos 0 las recepciones de la prueba, se rendian ante un actuario © un receptor judicial, para luego ser leidas por el tribunal al momento de fallar. En losjuicios orales, la discusién, prucba y fallo, las tres etapas de todo juicio, se realizan en presencia permanente y directa rpitontat JURIDICA pr cutede los intervinientes y el juez. La omision de esta exigencia trae aparejada la nulidad del juicio y de la sentencia (articulos 284, 285, 286, 288 del C.PP; 9° y 12 de la Ley N? 19.968; 425 inciso 2°, 427 y 460 del Co- digo del Trabajo) Desde el punto de vista estratégico, la inmediacién se traduce en tener presente que la ejecucién y puesta en marcha de este principio importa una comunicacion permanente con el sentenciador, donde no sélo se transmite lo declarado por el litigante en forma verbal, sino que, lo que es mas complejo y exige una dedicacién y preparaci6n especial para el profesional, Jo que dice relacién con la comunicaci6n no verbal que emana de sus posturas, ges- tos 0 ademanes, sin duda pueden influi positiva o negativamente en la decisi6n del ‘Tribunal o en la actitud del sentenciador hacia la parte. 3.4, PRINCIPIO DE PUBLICIDAD La publicidad es un principio general de Jos actos y resoluciones de los 6rganos del Estado, como se desprende del articulo 8° inciso 2° de la Constitucién Politica de la Repiiblica, en su nueva redaccion dada por la Ley N° 20.050, de 26 de agosto de 2005.2 Con la explicacién de este principio se pretende fomentar la probidad (articulo 8° inciso 1° de la Constitucién Politica de la Reptiblica), y como contrapartida, evitar actos atentatorios contra los derechos que la Constitucién asegura a todas las personas 0 de corrupcién que puedan ser disimula- "Fl articulo 8" dela Co cicio de las funciones publicas obliga a sus utulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad cen todas sus actuacior Son piiblicos los actos y resoluciones de los 6 ganos del Estado, asi como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, s6lo una ley de quorum calificacio podra establecer la reserva osecreto de aquéllos 0 de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos érganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Naci6n o el interés nacional”. Jmeiin sefiaa: “El ejer- ust JURIDICA pe crue 20 Curso elemental de litigacién oral dos con el secreto de las decisiones de los 6rganos depositarios de la soberania. La publicidad, en sintesis, esta relacionada con la transparencia de los actos de decision de los 6rganos piiblicos, y ello guarda una relaci6n indirectamente proporcional con la corrupcién 6 la toma de decisiones por los agentes ptiblicos con un sustrato ilegitimo oarbitrario. A mayor transparencia 0 publicidad, menor currupcidn y viceversa. Dentro del ejercicio de Ia funcién ju- risdiccional, este principio se encuentra ratificado en el articulo 9° del Cédigo Or- ginico de Tribunales, que establece que los actos de los tribunales son ptiblicos, salvo las excepciones que la ley establezca. Analizaremos en los parrafos siguientes la publicidad en el proceso penal, de familia yen el procedimiento laboral. 3.4.1. Publicidad en el sistema procesal penal Con anterioridad a la Ley N? 19.696, que aprobé el nuevo Cédigo Procesal Penal en el aio 2000, rigié en Chile un sistema de enjuiciamiento criminal basado en un sistema inquisitivo, y escrito, reglamentado por cl Cédigo de Procedimiento Penal de 1906, y hercdado de los sistemas judiciales espaioles, donde el juez concentraba y ejer- cia las funciones de investigador, acusador ysentenciador, La etapa de investigacion, denominada sumario, era secreta para las partes del juicio, incluido el imputado, quien ni siquiera tenfa derecho a conocer el tenor de los hechos por los cuales se le perseguia. Sia ese escenario se sumaba el hecho que cl juicio era substanciado por actuarios, que no necesariamente tenfan preparacion juridica formal, estabamos sin duda ante un sistema que no respetaba ninguno de los principios del debido proceso. Con eladvenimiento de la reforma procesal penal, se instauré en Chile un modelo adversarial, que separa las funciones de investigacién, acusacién y juzgamiento, funci6n esta tiltima que queda entregada aun panel de jueces. El control del debido proceso durante la etapa de investigacion se entrego a los Tribunales de Garantia. TodaEl jnicio oral como sistema de litigacién Ja actividad judicial, tanto ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal como ante los Juzgadlos de Garantia se realiza en forma oral. Todo lo anterior, que permitié incorporar al proceso penal las garantias constitucionales del debido proceso reconocidas por el constituyente y por tratados internacionales sobre derechos humanos, aparece corona do con cl reconocimiemt del principio de publicidad del proceso penal, donde ya en clarticulo 1° del Cédigo Procesal Penal se reconoce el derecho de todo individuo a un juicio oral y puiblico. En todo caso, cabe precisar que la publicidad tiene distintas dimensiones 0 pro- veceiones, segtin si se analiza la vigencia del principio para los intervinientes, para l piiblico en general o, dentro de una realidad mas moderna, como la posibilicad de los medios de comunicacion social para acceder a las distintas etapas del proceso. Para los intervinientes, la publicidad es.un derecho que se exterioriza desde el inicio de las primeras actividades de in- vestigacidn y se materializa reconociendo cl derecho del imputado para participar del proceso desde la primera actuacin del procedimiento dirigida en su contra hasta la completa ejecucion de la sentencia (articulo 7! CPP), sca por si mismo © por su respective defensor (articulo 8° CPP). También se consagra el derecho del imputado a conocer cl fundamento de la persecucién (articulo 93 CPP): y aque se le comunique que se realiza una investigacion en su conta (articulo 229 G.PP.). La publicidad también comprende ose extiende a la facultad del imputado y demas intervinientes de imponerse de las actividades de investigacin, como asimismo, de examinary obtener copias, ast cargo, de Jos registros y documentos de la investigacion, fiscal y a examinar los de la investigacion policial (articulo 182 C.PP.) xcepciones a la publicidad de las ac- taciones, registros 0 documentos de la investigaci6n se consagran para el imputado ylos intervinientes en el inciso 3? del artieulo 182 del C.P.P,, cuando el fiscal lo considere necesario, respecto de alguno dec ellos, para la eficacia de Ta investigacion. En todo caso, esta medida no es general, s6lo se refiere a piezas o actuaciones determinadas de la investigacin y, ademas, es temporal: no pucde extenderse por mas de 40 dias, Esta medida de secreto no puede refe- rinse en caso alguno a la declaracién del imputado, oa cualquier otra actuacién en que hubiere intervenido o tenido derecho a intervenir, a las actuuaciones del tribunal, n alos informes periciales emitidos respecto del propio imputado 0 de su defensor En la ctapa de juicio, los intervinicntes tienen el derecho y también el deber de presenciar el juicio para imponerse de su contenido (articulos 285, 286, 287 y 288 del C.P.P.) Segtin al articulo 374 letra c) del C.P-P., €s motivo absoluto de nulidad del juicio oral el hecho que durante el desarrollo de este hubieren sido violadas las disposiciones establecidas por la ley sobre publicidad del juicio. Para el pitblico en general que quisiere presenciar cl proceso, también se reconoce, aunque con mayores limitaciones, Ia posibilidad de tomar conocimicnto de los actos de juicio. Asi, dentro de la etapa de investiga~ cidn, el articulo 182 del CPP. senala que Jas actuaciones de investigacién realizadas por el Ministerio Publico y por la poliefa, serdn secretas para los terceros ajenos al procedimiento, es decir, para el publico en general Por su parte, de acuerdo con el articulo 289 del C.P.P., la audiencia del juicio sera publica, pero el Tribunal podra disponer, a peticion de parte y por resolucién fundada, una o més de las siguientes medidas, cuando considere que ellas resultan necesarias para proteger la intimicad, el honor o laseguridad de cualquier persona que debiere tomar parte en cl juicio o para evitar la divulgacién de un secreto protegido por la ley: a) Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas de la sala donde se efectuara la audiencia; b) Impedir el acceso del ptiblico en general u ordenar su salida para la practica de pruebas especificas eprroniat JURIDICPor otro lado, y como anticipamos, dentro de un contexto social, la publicidad importa la posibilidad que los medios de comunicacién presencien el juicio oral ¢ incluso, como sefala el articulo 289 del GPP, que “fotografien, filmen o transmi- tan alguna parte de la audiencia que el tribunal determinare, salvo que las partes se opusieren a ello”. Estas facultades de los medios de comu- nicaci6n social de acceder a la andiencia de juicio oral puede ser limitada en el caso que sefala la ley en su articulo 289 del C.PP. que otorga al wibunal, en la lewac) de dicha norma, la facultad para disponer, a peticién de parte y por resoluci6n fundada, la pro- hibicién al fiscal, a los demas intervinientes y a sus abogados de entregar informacién © formular declaraciones a los medios de comunicacién social cuando considerare que ello es necesario para proteger la intimidad, cl honor o la seguridad de cualquier persona que debiere tomar parte en el juicio © para cvitar la divulgaci6n de un secreto protegido por la ley. Cuestién controvertida ha sido si esta publicidad que beneficia a los medios de comunicaci6n social para presenciar y difta dir los actos de juicio oral se extiende a las audiencias preliminares que se realizan en lactapa de investigacion, como por ejemplo, en las andiencias de control de detencion. La discusion se presenta porque el articulo 4° del C.PP,, que consagra la presuncion de inocencia, expresa que “ninguna per sona sera considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por sentencia firme”. Fundado en esa norma se ha sostenido y alegado por los defensores penales que nose filme el rostro ni tampoco se difunda el nombre o la imagen del imputado, por cuanto tales hechos importarfan tratar a st. representado como culpable, aplicandole con ello una sanci6n social no prevista en lale Se argumenta que las normas de los articulos I y 289 del C.P.P. antes referidas, se reficren a la publicidad del juicio oral propiamente tal y no a los actos previos al juicio penal. JURIDICA ne cu Curso elemental de ltigacién oral 22 Esta tesis puede complementarse también con el articulo 19 N® 4° de la Constitucién. Politica de la Reptiblica, que asegura a todas las personas el derecho a la honra de la persona y de su familia. ‘Se ha sostenido en este contexto que la difusion de imagenes o el nombre del imputado es recibida por la comunidad, en la priéctica, como la noticia de haberse cometido por aquel un hecho ilicito, cuestin que, desde luego, debe acreditarse mediante el proceso, por lo que tal difusién y consecuencial forma de percepcidn de la misma por la sociedad atenta contra el principio de inocencia, de legalidad de las penas y también contra el derecho a la honra del individuo.* Se trata, en sintesis, de una situacién donde colisionan dos grupos de derechos, el derecho a la publicidad del juicio y ala ertad de informacion, por una parte; y por la otra, los relativos al debido proceso del imputado, a su presuncién de inocencia yala honra. Por todo lo anterior, se aprecia que estamos en presencia de una situacion que ha sido restielta caso a caso, por lo que seria acertado una decision legistativa que defi- nieray regulara el acceso de los medios de comunicacién a las etapas previas al oral, y cémo cse acceso se materializa sin transgredir los principios del proceso penal que la Constitucion y la ley aseguran a todos Jos intervinientes del juicio sin necesidad de entrar a discutirlos caso a caso. 8. 4.2. Publicidad en la Ley N° 19.968, que crea los Tribunales de Familia Dentro del procedimiento que crea la Ley N® 19.968, se regulan en el Titulo III parrafo primero de dicha ley, articulos 9 y siguientes, los principios del procedimiento, dentro de los cuales no se enunciaba de manera expresa, en su redaccién original, el principio de la publicidad. * Para mas informacién sobre esta discusi6n, véase Salas Astrain, Jaime, Iniciacién al nuevo Derecho Procesal Chileno, Alfakira Ediciones, 1* Edicién, afio 2006, prigs. 125 y siguientes.El juicio oral como sistema de litigacién, Sin embargo, cllo no implicaba que los actos de procedimiento no podian ser presenciados en todas sus partes por los intervinientes a quienes afecten sus decisiones. Muy por cl contrario, ello quedaba cubierto por el principio de oralidad y de inmediaci6n a que se refieren los articulos 10 y 12, respectivamente. in todo caso, ello se esclarccié con la modificaci6n introducida a la Ley N° 19.968 por la Ley N® 20.286, de 15 de septiembre de 2008, que modificé el articulo 15 de la referida norma estableciendo expresamente que “todas las actuaciones jurisdicciona- les y procedimientos administrativos cel tribunal son publicos”, estableciendo a su vex que “excepcionalinente y a peticion de parte, cuando exista un peligro grave de afectaci6n del derecho a la privacidad de las partes, especialmente ninos, nithas y adolescentes, el juez podra disponer una o mis de las siguientes medida a) Impedir cl acceso u ordenar la salida de personas determinadas de la sala donde se efecttia la audiencia b) Impedir el acceso del ptiblico en general w ordenar su salida para la practica de diligencias especificas”. Esta nueva redaccién del articulo 15 de laley reconoce cl derecho de los terceros ajenos al juicio ¢ incluso los medios de co- municacién social para presenciar una audiencia de juicio oral, reconociendo que las limitaciones a este derecho s6lo proceden a peticién de parte, en forma excepcional, se refieren a personas determinadas o cuando ¢s una prohibicion general, s6lo es para ciertas y especificas audiencias. Sin duda deja claro el legislador que lo descable es la publicidad, ¥ el secreto, la excepeién Con anterioridad a dicha modificacién cl amtiguo articulo 15 de la Ley N° 19.968 cra bastante mis limitativo del derecho de os terceros para presenciar los actos de juicio cuando sefialaba que “el juez debera velar durante todo el proceso por el respeto al derecho a la intimidad de las partes y especialmente de los nities, nifias yadoles- centes. Con ese objetivo podra prohibir la difusion de datos 6 imagenes referidos al proceso 0 a las partes; 0 disponer, medi resolucién fundada, que todas o algunas de las actuaciones del procedimiento se realicen en forma reservada” Hoy con el nuevo tenor de la norma se ha reafirmado el caracter ptiblico de los juicios de familia aun para los terceros 0 medios de comunicacion, n perjuicio de ello, igualmente existen excepciones a la publicidad consagradas en normas especiales que, por lo tanto, priman sobre lo dispuesto en el articulo 15 de la Ley N® 19.968, antes citado. Asi, por ejemplo, cl articulo 197 del Co- digo Civil, inserto dentro de las acciones de filiacién, nos sefiala que “el proceso tendra caracter de secreto hasta que se diete scn tencia de término, y s6lo tendrain acceso a él las partes y suis apoderados judiciales”. Por otro lado, tratindose del procedi miento de adopcién, contemplado en la Ley N° 19.620, y segtin el articulo 28 de la misma, “todas las tramitaciones, tanto judiciales como administrativas y la guarda de Jos documentos a que dé lugar la adopcién, seran reservadas” Por otro lado, para las partes también pueden existir excepeiones a la publicidad, como es la consagrada en el articulo 63 de la Ley N° 19.968, relativa a la audiencia de juicio, que si bien es piblica para cllas enel sentido que debe constituirse con la asistencia del demandante y demandado, asistidos por letrado, cuando corresponda (articulo 63 inciso 2°), de acuerdo con el inciso final del articulo sefialado, el juez puede “ordenar, en interés superior del nino, nifia o adolescente, que éste u otro miembro del grupo familiar se ausente durante determinadas actuaciones”, con lo cual se limita implicitamente la publicidad del juicio a alguna de las partes que pucdan estar comprendidas dentro del concepto de grupo familiar del nino, niiia o adolescente que requiere la proteccién judicial. Por otro lado, dentro de los procedimientos especiales que contempla el Titulo IV de la Ley N° 19.968, especi en cl parrafo primero, denominado “de Ia aplicacién judicial de medidas de pro- teccién de los derechos de los nifios, nifas © adolescentes’, encontramos una norma jorrortat JURIDICA ne ciCurso elemental de litigacién que asimismo podria limitar el acceso de Jas partes a las audiencias del juicio 0 preliminares al juicio, cual es, la norma del articulo 69 de la ley, que dispone que “en este procedimiento, el juez tendra debi- damente en cuenta las opiniones de los niiios, nifias o adolescentes, considerando su edad y madurez. Para esic efecto podra escucharlos en las audiencias a que se refieren los articulos 72y 73, 0 en otra especial fijada al efecto, enimambiente adecuado y cautelando su salud fisica y siquica”. Sostenemos que en la parte final del articulo antes transcrito, que exige al tribunal oir al menor en un “ambiente adecuado y cautelando su salud siquica”, podrfa argu: mentarse y el jucz decretar la prohibicion de acceso de alguna de las partes del procedimiento o de algiin posible afectado con la medida de proteccion que dictare el ‘Tribunal, a la audiencia en que se discuta la misma medida. 3.4.3. Publicidad en el procedimiento laboval La Ley N° 20.087, que sustituye el procedimiento laboral contemplado en el Titulo V del Codigo del Trabajo, también erige su sistema de enjuiciamiento sobre la base de la publicidad. Asi, los articulos 425 y 428 del Codigo. del Trabajo, en su nueva redaccién, sefalan que los procedimientos del trabajo y actos procesales serain piiblicos. Estas normas no distinguen, por lo tanto debemos concluir que la publicidad aludida rige en su plenitud en las tres dimensiones aque hemos hecho referencia: respecto de las partes, de terceros y de los medios de comunicacion social. INCENTRACION © 3 CONTINUIDAD Este principio se refierea la exigencia legal de desarrollar el proceso en aucliencias continuas, ininterrumpidas y sucesivas de juicio. Laconcentracién permite que la comunicacion directa cnire los intervinientes y BA 23% eprronis, JURIDICA veces 24 1 juez que se logra con la inmediacion y la oralidad no se disperse, debido a la dilacién en el tiempo de las actuaciones de juicio, las cuales idealmente deben ejecutarse y desarrollarse en una sola audiencia, sin soluci6n de continuidad, en presencia de un mismo juez ¥ de los intervinientes. De no ser ello posible, el juicio debe seguirse © continuarse en audiencias sucesivas. Asi, en materia procesal penal, el articulo 282 del CPP. dispone que “la audiencia del juicio oral se desarrollara en forma continua y podra prolongarse en sesiones sucesivas, hasta su conclusion. Constituiran para estos efectos sesiones sucesivas aquellas que tuvieren lugar en el dia siguiente o subsiguiente de funcionamiento ordinario del tribunal”, Por aplicacidn del mismo principio de continuidad, la ley no permite la suspensién de Ia audiencia sino hasta por dos veces y tinicamente por razones de absoluta necesidad y por el tiempo minimo necesario de acuerdo con el motivo de Ja suspension. Side hecho el juicio se interrumpiere ose suspendiere por un periodo que exceda de diez dias, queda impedida su continuacién, debiendo el tribunal decretar la nulidad de lo obrado y decretar su reinicio (articulo 283 CPP.) De acuerdo con el articulo 374, letra c) del CPP, es motivo absoluto de nulidad del juicio oral la circunstancia que durante el desarrollo de este hubieren sido violadas las disposiciones establecidas por la ley sobre continuidad del juicio. En la Ley N® 19.968 también se hace referencia a este principio en el articulo 11, el cual dispone que “el procedimiento se desarrollara en audiencias continuas y podra prolongarse en sesiones sucesivas, hasta su conclusion. El tribunal sdlo podra reprogramar una audiencia, en casos es cepcionales y hasta por dos veces durante todo el juicio, sino esta disponible prueba relevante decretada por el juez. La nueva audiencia debera celebrarse dentro de los 60 dias siguientes a la fecha de la anterior. Asimismo, el tribunal podra suspender una andiencia durante su desarrollo, hasta por dos veces solamente y por el tiempoEl juicio oral como sistema de litigucién minimo necesario de acuerdo con la causa invocada, por motivos fundados diversos del schalado en el inciso precedente, lo que hard constar en la resoluci6n respectiva La reprogramacion se notificara conforme a lo dispuesto en el inciso final del articulo 23, cuando corresponda, con alo menos tres dias habiles de anticipacién, La resoluci6n que suspenda una audiencia fijard Ja fecha y hora de su continuacion, la que deberi verificarse dentro de los treinta dias siguientes, y su comunicacién por cl jue. en la audiencia que se suspende se tendra como citaci6n y notificaci6n suficientes Por su parte, el articulo 63 de la misma ley sefiala que la audiencia de juicio se llevara a efecto en un solo acto, pudiendo, prolongarse en sesiones sucesivas si fuere necesario. Dentro del nuevo procedimiento laboral, contemplado en la Ley N° 20,087 el articulo 425 también consagra la continuidad 0 concentracién como principio formativo del procedimiento, idea que es desarrollada cn el articulo 426 inciso 3° del Cédigo del Trabajo, que sefiala que “iniciada a audiencia, ésia no podra suspenderse. Excepcionalmente, y slo en el evento de caso fortuito o fuerza mayor, el juez podra, mediante resolucién fundada, suspender Ja audiencia. En el mismo acto debera fi- jar nuevo dia y hora para su realizaci6n”, debiendo cl tribunal “habilitar horarios especiales en caso de que cl desarrollo de la audiencia exceda al horario normal de su funcionamiento”. 3.6. RI LA LIBERTAD DE PRUEBA Y EL UDIO DE LA PRUEBA ILICIEA La prucba es una materia que presenta un caracter hibrido: por una parte, alguna de sus normas son de caracter sustantivo; y, por otra, de caracter adjetivo, En efecto, pertenecen al derecho sustantivo las disposiciones que se refieren a qué debe probarse; a la determinacion de la parte que debe probar o la carga de la prueba; y a los medios de prueba y la admisibilidad de los mismos. En cambio, pertenccen al derecho procesal las reglas que regulan ¢] momento en que se produce la prueba y el modo de rendirse. En cuantoa los medios de prueba, ello se refiere a las vias de que disponcn las partes cn un juicio para acreditar los hechos que requieren ser probados. Dentro de los sistemas probatorios reconocidos porla doctrina, existen hisicamente dos: cl sistema de prucha legal y el de libre conviecién. En cl sistema de prucba legal, las partes sélo pueden recurrir para acreditar un hecho a los medios de prueba taxati senialados por el legislador. En el sistema de libre conviecién, en cambio, las partes estan autorizadas para recurrira cualquier via o medio para lograr la conviccién del tibunal en el sentido de acreditar un hecho. En nuestro sistema legal, podemos alirmar que estamos viviendo un transito desde los sistemas de prueba legal hacia los de libre conviccién En efecto, en el articulo 1698 inciso 2° del Codigo Civil se senialan taxativamente Jos medios de prueba de que pueden valerse las partes, norma que es complementada por el articulo 341 del Cédigo de Procedi- miento Civil. La diferencia entre ambas disposiciones estriba en que el Cédigo Civil no contem- plaba el informe de peritos como medio de prueba, como si lo hace cl Codigo de Procedimiento Civil. Por su parte, desde la modificacién al Cédigo Civil por la Ley N° 7.760, se suprimio de los medios de pruebas el juramento deferido.” De las dos disposiciones se desprende que Jos medios de prueba que pueden utilizar las partes son los instruments, ptiblicos privados; testigos; presunciones; confesion de parte; inspeceion personal del tribunal informe de peritos. Los articulos 456 bis y 457 del antiguo Cédigo de Procedimiento Penal mante- * Como cuestiGn meramente anecddtica poclemos, setalar que atin subsite en nuestra legislaci6n wn caso cen que se aplicaria el juramento deferido, como es el contemplido en el articulo 428 del Cédigo Civil eprTonIAL JURIDICA oe consBB ovou junto nian, en sintesis, el sistema de prueba legal, sefialando el primero de dichos articulos que nadie podia ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgue haya adquirido, por algiin medio de prueba legal, la conviccién que realmente se ha cometido un hecho punible y que eabe al procesado una participaci6n culpable y penada por la ley; a la vez.que el segundo sostenfa cuales cran los medios de prueba para acreditar Jos hechos en un juicio criminal. Ante dichas normas, para incorporar un medio de prueba no previsto en la enu- meraci6n legal, no cabia © no cabe, aun dentro del sistema procesal civil, sino in- tentar convertirlo en un medio de prueba reglamentado por el legislador. Si cllo no era posible, puede o podia sostenerse y alegarse que, a lo menos, se con- figura respecto del elemento de conviccién no regulado una presuncién judicial, conforme lo autoriza el articulo 427 del Codigo de Procedimiento Civil cuando sefiala que “sin perjuicio de las demas cireunstancias que en concepto del tribunal deban esti- marse como base de una presuncién...” Pues bien, dentro de esas “demds circunstancias” hay un espacio para incorporar © convertir un medio no reglado dentro de las presunciones judiciales que si son reguladas por el legislador. De hecho, ese fue el criterio expreso que emples la Ley N° 18.857, que introdujo al Codigo de Procedimiento Penal el articulo 113 bis, que sealaba en su inciso 1° que “podran admitirse como pruebas peliculas cinematograficas, fotografias, fonografias, yotros sistemas de reproducei6n de la imagen y del sonido, versiones taquigraficas, y en gencral, cualquier medio apto para producir fe. Estos medios podran servir de base a presunciones o indicios”. Todo lo anterior, para sefalar que si bien los medios de prueba son una materia de caracter sustantivo, todas las nuevas normas procesales que han modificado nuestra egislaci6n, introduciendo los sistemas de litigacion oral, han dictado normas que to- can lo sustantivo de la prueba, refiriéndose a los medios de prueba, estableciendo un sistema de libre convicein, desvinculan- Curso elemental de litigaci6n oral 26 dose del sistema de prueba legal que his- t6ricamente nos habia regido, lo cual, sin duda, constituye un gran cambio a nuestro sistema legal. En efecto, el articulo 295 del Cédigo Procesal Penal seftala que “todos los hechos ycircunstancias pertinentes para la adecuada Solucion del caso sometido a enjuiciamiento podran ser probados por cualquier medio producido e incorporado en conformidad alaley Porsu parte, esta norma es complementada con la del articulo 323 del mismo cuer po legal, que, refiriéndose a los medios de prueba no regulados expresamente, sefiala que “podran admitirse como pruebas peliculas cinematograficas, fotografias, fonograe fias, videograbaciones y otros sistemas de reproduccién de la imagen © del sonido, versiones taquigraficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe", caso en el cual, sefala el inciso 2° del articulo antes referido, “el tribunal determinara la forma de su incorporacién al procedimien- to, adecuandola, en lo posible, al medio de prueba mids andlogo”. De estas normas se desprende en lo procesal penal el cambio de sistema desde uno en el cual las partes gozaban de un determinado, limitado y taxativo catalogo de los medios de prueba, hacia otro donde las partes pueden recurrira cualquier via con el objeto de provocar la conviccion del hecho y sus circunstancias en el sentenciador. Es tan extensivo el cambio de criterio que incluso cl articulo 324 del Cédigo Procesal Penal hace aplicable este sistema ala prueba de las acciones civiles que se deducen o interponen en el proceso penal, cuando sefiala que “la prueba de las acciones civiles en el procedimiento criminal se sujetara a las normas civiles en cuanto a la determinaci6n de la parte que debiere probar y alas disposiciones de este Codigo en cuanto asu procedencia, oportunidad, forma de rendirlay apreciacién de su fuerza probatoria”, El anilisis del articulo antes transcrito nos Ileva a la conclusién que incluso en la accién civil que se discute en sede criminal, con la sola excepcion de la determinacionde la parte que debe probar o que le co- responde la carga de la prucha, todas las otras normas relativas a la prueba de dichas acciones se someten a las reglas del Codigo. de Procedimiento Penal, dentro de las cua les estan la procedencia de la misma y, por Jo tanto, el reconocimiento de un sistema pasado en la libertad de prueba. Se podria sostener que el articulo 323 del Codigo Procesal Penal contendria un ‘or al referirse a los “medios de prueba no mplados expresamente”, lo que seria un contrasentido, ya que del momento que elarticulo 323 se refiere a ellos, ya dejan de no estar “contemplados expresamente”. Sin embargo, lo que quiere decir el legislador es que ademas de los medios de prueba Clasicos y respecto de los cuales la ley da normas ciertas que regulan la forma como, se produce esa prueba y cémo se incorpora aljuicio, como ocurre con los instrumentos, testigos, conlesién, peritos, etc., pueden existir otros, no regulados expresamente, pero que se permite su utilizacién dentro del principio de libertad de prueba y que, para los efectos de su incorporacion al jnicio, se deben asimilar al medio reglado ‘que aparezca mas analogo, lo cual debe ser determinado por el uibunal caso a caso. Fuera ello, como hemos senalado con anterioridad, estos principios no s6lo se aplican a las cuestiones penales, sino que estamos viviendo un verdadero wansito hae fa un sistema de libre conviccion desde el momento que las normas de los articulos 295 y 323 del Cédigo Procesal Penal han sido practicamente copiadas por la Ley N° 19.968, que crea los Tribunales de Familia y reproducida con otras palabras por la Ley N® 20.087, que crea el nuevo procedimiento laboral. En efecto, el articulo 28 de la ley que cre6 los Tribunales de Familia sefala que “todos los hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolucién del conflicto familiar sometido al conocimiento del jue7 podrin ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la lev”. En sintesis, la norma reproduce, mutatis mu- tandis, la idea que expresa el articulo 2! del Codigo Procesal Penal El juicio oral como sistema de litigacion Por su parte, el articulo 54 de la Ley N? 19.968, norma hermana del articulo 323 del Cédigo Procesal Penal, antes referido, sefiala que “podran admitirse como pruebas: peliculas cinematograficas, fotografias, fonografias, videograhaciones y otros sistemas de reproduccién de la imagen o del sonido, versiones taquignificas y, en general, cualquier medio apto para producir fe El juez determinara la forma de su in- corporaci6n al procedimiento, adecuandola, en lo posible, al medio de prueba mis andlogo” En materia de procedimiento laboral, en tanto, el articulo 458 N° 4) del Codigo del Trabajo, modificado por la Ley N° 20.260, de 29 de marzo de 2008, dispone que “en la audiencia preparatoria se aplicaran las siguientes reglas: ...4) Eljuez resolver fundadamente en el acto sobre la pertinencia de la prueba ofrecida por las partes, pudiendo valerse de todas aquellas regulad aley Las partes podrn también ofrecer cualquier otro elemento de conviccién que, a juicio del tribunal, fuese pertinente”. En otras palabras, el legislador repite, de distinta forma, las mismas ideas que conticnen os articulos 295 del Codigo Procesal Penal y 28 de la Ley N° 19.968, antes analizadas, al referirse que las partes pueden recurrir a todos los medios de prueba regulados expresamente por cl legislador, como los no regulados, siempre que unos y otros fueren pertinentes a la litis, lo que es evidente. Dentro de las mismas ideas, el articul 454 N°8) del Cédigo del Trabajo sefala que “cuando se rinda prueba que no esté expresamente regulada en la ley, el tribunal determinar’ la forma de su incorporaci6n al juicio, adecudndola, en lo posible, al medio de prucha mas analogo”, norma que guarda profunda coincidencia con las reglas del articulo 323 del Codigo Procesal Penal, y del articulo 54 de la Ley N® 19.968, arriba comentadas, Por otra parte, y como contrapartida a Ia libertad de prueba, los nuevos sistemas de litigacién reglamentan y rechazan expresamente que el acceso a los medios de prueba sea sin trasgresiOn a los derechos fundamentales de las personas, como por mw JURIDICA vr cane: SRCurso elemental de litigacién oral ejemplo, sin observancia del respeto a la vida privada, al honor de la persona o de su familia, a la libertad personal o seguridad individual, 0 a algin otro de los derechos constitucionales que se aseguran a todas las personas, principalmente, en el articulo 19 de la Constitucion Politica de la Republica, ‘0 de los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes. Existe libertad de prueba por un lado; pero, por el otro, no por poder acreditar un hecho por cualquier medio no van a reconocerse limitaciones para hacerse de ese medio por cualquier via, sino dentro del marco del derecho. Como en todo, cl fin no justifica los medios. Recordemos que el ordenamiento jur dico es un conjunto integrado de normas, que se relacionan unas a otras y que r a.una sociedad en un momento y lugar determinados. Dentro de estas normas existe el principio de legalidad, en virtud del cual las normas no se gencran ellas a si mismas, sino que lo hacen con respeto a las normas superiores, tanto del punto de sta formal como de fondo. Hace excep cién alo anterior la Constitucién, la cual es -quica, en el sentido que ella se basta misma, 0, lo mismo, pero desde otro Angulo, sobre ella reposa la competencia total del ordenamiento juridico. Pues bien, si la Constitucion asegura a todas las personas ciertos derechos que son anteriores incluso a ella misma, nada justifica que la sentencia, acto juridico procesal de validez particular, y de menor jerarquia que ésta, afecte derechos supetiores, de caracter general, ni mucho menos que ello se haga en los actos previos al juicio, como son los de investigacién, sea ptiblic © privada, que son precisamente aquellos actos en los cuales los intervinientes de un juicio se procuran o acceden a los medios de prueba que piensan Hevar a un tribunal para acreditar sus pretensiones. Es en el foro donde en todo momento, y con mayor raz6n, deben respetarse los derechos constitucionales de todos los indi Viduos y no es sostenible que a propdsito de la resolucién de un caso, y bajo el pretexto de hacer justicia, se atente contra normas eprvoniat JURIDICA pe cite 28 superiores que la Constitucin asegura a todas las personas. Como dice el articulo 19 N° 3° de la Constitucién Politica de la Repiblica en su inciso 5°, toda “sentencia de un érgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado” y evidentemente que escapa a la legalidad cl administrar justicia incorporando a un juicio, y mucho menos dandole valor, a una prucha producida o adquirida con infraccién a los derechos fundamentale: Desde el punto de vista constitucional, es evidente que tales actos, al tenor de lo scrito en el articulo 7° de la Constitu- cin Politica de la Republica, son nulos de derecho piiblico. Desde el punto de vista procesal, las resoluciones que ordenan recibir prueba ilicita para acreditar los hechos controvertidos en un juicio oral, son nulas procesalmente. ‘Asi, veremos que existen normas que se refieren a esto en el Cédigo Procesal Penal, en la Ley N® 19,968, que crea los Tribunales de Familia, y en la Ley N® 20.087, que crea el nuevo procedimiento laboral. En el Cédigo Procesal Penal existen cla- ramente dos momentos para repeler las pruebas obtenidas por vias ilicitas. En primer término, dentro de laaudiencia de preparacién de juicio oral, el articulo 276 del Cédigo Procesal Penal, refiriéndose ala exclusién de prueba para el juicio oral, sostiene en su inciso 3° que “del mismo modo, el juez excluira las pruebas que pro- vinieren de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobser- vancia de garantias fundamentales”. Si el tribunal igualmente rechazare la solicitud de exclusi6n de prueba, el inte viniente perjudicado puede promover un incidente de nulidad procesal, toda vez que estamos en presencia de una actuaci6n de- fectuosa del procedimiento que ocasiona aun interviniente un perjuicio reparable Ginicamente con la declaraci6n de nulidad, como lo dispone el articulo 159 del Cédigo Procesal Penal. A mayor abundamiento, y habida cuenta que las nulidades procesales requieren, adeEl juicio oral como sistema de litigacion mas del vicio, Ia existencia de un perjuicio para la parte que promueve el incidente, cabe recalcar que en este caso ese pe cio se presume de derecho, es de que se admita prueba en contrario, toda vez que segtin el articulo 160 de Cédigo Procesal Penal “se presumira de derecho la existencia del perjuicio sila infraccién hubierc impedido el pleno cjercicio de las garantias y de los derechos reconocidos en Ja Constitucién, 0 en las demas leves de la Republica” Por lo mismo, dada la presuncién de derecho del perjuicio, el wibunal, reparado del vicio, debiera declararlo de oficio, como sefala el articulo 168 del mismo cuerpo legal, toda vez que respecto de este tipo de actuaciones defecmosas no cabe el sa- niento del mismo, como se encarga de precisarlo el articulo 164 del Gédigo del ramo. Finalmente, cabe recordar que de acuerdo con el articulo 165 inciso final del Codigo Procesal Penal, “la solicitud de nulidad cons- tituird preparaci6n suficiente del recurso de nulidad para el caso que el tribunal no resolvicre la cuestién de conformidad alo solicitado”. El segundo momento para repeler la prueba ilicita viene dado en el juicio oral propiamente tal, va que el tribunal de juicio oral en lo penal es ante quien se rind la prueba y por consiguiente tiene la potestad. para pronunciarse sobre Ia pertinencia o inadmisibilidad dc la misma, Asi lo sefiala el articulo 292 del Gédi- go Procesal Penal cuando expresa que “el jucz presidente de la sala dirigira el debate, ordenaré la rendicion de las pruebas, exigira el cumplimiento de las solemnidades que correspondieren y moderara la discusion. Podré impedir que las alegaciones se desvien hacia aspectos no pertinentes 0 inadmisibles, pero sin coartar el ejercicio de la acusacion, ni el derecho a defensa” Para tal efecto debera, en forma previa a Ia finalizaci6n de la audiencia, promoverse el respectivo incidente de mulidad procesal de la misma, fundado en las normas de los articulos 159 a 165 del Codigo Procesal Penal, arriba referidos, Conforme al articulo 290 del Cédigo, estos incidentes deben ser resueltos inmediatamente por el tribunal, respecto de cuyas decisiones no procede recurso alguno. el tribunal de juicio oral rechazare la alegacién y ordenare la incorporacin de Ja prueba nula al juicio y le dicre valor en la sentencia que dictarc, en perjuicio del incidentista, puede recurrirse de nulidad para invalidaise tanto cl juicio oral como la sentencia definitiva, por concu respecto la causal del articulo $78 letra a) del Cédigo Procesal Penal, que tiene lugar “ewan- do, en cualquier etapa del proced en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantias asegurados por la Constitucién 0 por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes”. Este recurso es de conocimiento exclusivo de la Corte Suprema (articulo 376 CPP.) y para interponerlo se requiere haberlo prepa- rado previamente, es decir, haber reclamado oportunamente del vicio 0 defecto, como se enearga de sefialarlo cl articulo 37 del Cédigo, norma que debe relacionarse con clarticulo 165 inciso final, arriba referido, que se refiere a que la sola promocién del incidente de nulidad constituye suficiente preparacion del recurso de nulidad para el efecto que aquel no sea acogido. En la Ley N° 19.968, sobre Tribunales de Familia, el articulo 31 sefala: “el juez de familia, luego de estudiar la admisibilidad de las pruebas ofrecidas, de resolver las conyencioncs probatorias y de escuchar a las partes que hubieren comparecido a la audiencia preparatoria, ordenard fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio aquellas que fueren manifiestamente impertinentes, tuvieren por objeto acreditar hechos piiblicos y notorios, resulten sobrea- bundantes o hayan sido obtenidas con infraccion de gavantias fundamentales. Las demas sera. admitidasy se ordenara su rendicién en la audiencia de juicio respectiva”. Si de hecho el tribunal admitiere la in- clusién en la audiencia de juicio de prueba ilicita, es procedente promover incidente de nulidad procesal respecto de dicha t soluci6n, al tenor de lo dispuesto en los 29 epivonat JURIDICA pecans SbCurso elemental de litiga articulos 25, 26 y 27 de la ley que crea los ‘Tribunales de Familia.® © Elarticulo 25 de la Ley N° 19.968: pésito de las nulidades procesales que de lo dispuesto en el a rarse la nulidad procesal cuando se invocare un que hubiere ocasionado efectivo perjuicio a quie solicitare la declaracidn, En la solicitad carvespor diente el interesado debera sefialar con precision los derechos que no pudo ejercer como consecuencia de Ia infraceién que denuncia. La parte que ha originado el su materializacién no podra sol de nuilidad. Se entender que existe perjuicio cuando el vicio hubiere impedido el ejercicio ce derechos por el litigante que reclama. “Toda nulidad queda subsanacda sila parte perj- dlicada no reclama del vicio oportunamente; si ella ha aceptado ticitamente los efectos del acto y si, n0 obstante el vieio de que adolezca, el acto ha conse- ido su fin respecto de todos los interesados. Los tribunales no podrin declarar de oficio las anulidades convalidadas’. ‘Art. 26. Acerca de los incidentes. Los incidentes sern promovidos durante el transcurso de kas aucien- ciasenque se originen y se resolverdn inmediatamente por el tribunal, previo debate. Con todo, enando para ka resolucién del incidente resulte indispensable producir prueba que no hubiere sido posible prever con anterioridad, el juez determinara la forma y ‘oportunidad de su rendicién, ames de resolver: Las decisiones que reeayeren sobre estos incidentes no serin suseeptibles de recurso alguno. Excepeionalmente, y por motivos fundados, se podtran interponer incidentes fuera de audiencia, los {que deberan ser presentados por escrito resueltos por €ljuezde plano, a menos que considere necesario oft a los demas interesados. En este ltimio caso, citar, amas tardar dentro de tercero dia, a una audiencia especial, a la que coneurririn los interesados con todos suis medios de prueba, a fin de resolver en ella la incidencia planteada. Con todo, sise hubiere ido la audliencia preparatoria o de juicio para una 10 posterior al quinto dia de interpuesto el ala, a prom in perjuici fculo 12, s6lo podra decla- io 0 concurrido: ‘tar la declaracion fec! incidente, se resolver’ en ésta Siel incidente se origina en un hecho anterior ina audiencia s6lo podrd interponerse hasta la conclusion de la misma* Art. 26 bis. Facultades del juez en Ja audiencia. El juez que preside la audiencia dirigird el debate, ordenari Ia rendicién de las pruebas y modera la discusi6n. Podra impedir que las alegaciones se desvien hacia aspectos no pertinentes 0 inadmisible pero sin coartar el ¢jercicio de los litigantes para defender sus respectivas posiciones. © Anviculo reer to, por el artieulo septiembre de 2008, plazado, porel que aparece en el tex: IN" 16 de la Ley N" 20.986, de 15 de eprroniat JURIDICA pe cat 30 oral Obviamente, como se trata de una inc dente que se formula respecto de una reso- lucién que se pronuncia en audiencia, debe tenerse presente que la norma del articulo 25 de la Ley N° 19.968 obliga a promover la incidencia de inmediato, so pena de poderse entender que el interesado ha convalidado el vicio que se produce con la aceptacién de rendirse una prueba ilicita. No creemos que esa sea la interpretaci6n sistertica de las normas en juego, ya que la prohibicion de aceptar pruebailicita conte- nida en el articulo 31 de la Ley N° 19.968 es una norma cuyo destinatario ¢s cl tribunal que “dcbe ordenar” se excluyan del juicio las pruebas obtenidas con infraccion de garantias fundamentales. “También podré limitar el tiempo de uso de la palabra a las partes que deban intervenir durante el juicio, fijando limites maximos igualitarios para todas ellas 0 interrumpiendo a quien haga uso ma: nifiestamente abusivo de su facultad Ademis, ejereer las facultades diseiptinarias destinadas a mantener el orden y decoro durante el debate x, en general, a garantizar la eficaz reali zacién del mismo. Quienes asisan a la audiencia deberan guardar respeto F silencio mientras no estén autorizados para exponer o deban responder a las preguntas que se les formulen. No podran levar armas ni ninggin elemento que pueda perturbar el orden de Ia audiencia. No podrin adoptar un comportamiento intimidatorio, provocatiso 0 contrario al decoro.** Art. 26 ter. Sanciones. Quienes infrinjan las ‘medidas sobre publicidad previstas en el articulo 15 0 lo dispuesio en el articulo 26 bis, podrin ser sancionadios de conformidad con los artieulos 5 6 582 del Cédigo Orginico de Tribunales, segtin corresponda. Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal podra expulsara los infractores de la sala.*** Por su parte, el articulo 97 de la misma norma seftala que “en todo lo no regulado poresta le, serin aplicables las disposiciones comunesa todo proc miento establecidas en el Cédigo de Procedimiento Civil, a menos que ellasresulten incompatibles con la naturaleza de los procedimientos que esta ley estar blece, particularmente en lo relativo ala exigeneia de oralidad. En dicho caso, el juez dispondra la forma fen que se practicars fa actuacion”. & Articalo agregado por el articulo 1°, N° 17 de la Ley N° 20.288, de 15 de septiembre de 2008, ‘ets Articolo agregado por el articulo 1°, N* 17 de la Ley N* 20.286, de 15 de septiembre de 2008.Sin perjuicio de ello, la opcién mas segu- ra estratégicamente para el abogado seria promover el incidente inmediatamente, ya que si el tribunal sostiene que la prueba no es ilicita y ordena su inelusi6n, tendra un argumento adicional para rechazar la nulidad procesal dada la supuesta extem- porancidad de la alegacion. ‘También seria procedente el recurso de reposici6n, el cual, en conformidad con la norma de articulo 67 X® 1) de la Ley que crea los Tribunales de Familia, debe interponerse y resolverse en el acto, por tratarse de una resolucion dictada en audience se llegare a la audiencia de juicio con la prueba que se estimare ilegal decretada, aunque la ley no lo dice expresamente, co- rresponderia en nuestro concepto ponerse por la via de la reposicin o de la nulidad procesal nuevamente a la rendicién de una prueba ilicita. Para tal efecto, a pesar de que a diferencia del caso anterior, la diligencia de prueba se encuentra a estas alturas firme y ejecutoriada, nada obsta a que el tribunal haga uso de las facultades correctoras del procedimiento que le otor- za cl articulo 84 inciso 4° del Cédigo de Procedimiento Civil, inserto dentro de las hormas comunes a todo procedimiento, que, por expresa disposicion del articulo 27 de la Ley N® 19.968, son aplicables al procedimiento de familia. Finalmente, si el Tribunal dispusiere igualmente la recepcion de la prueba en la audiencia de juicio, y si, mas atin, se refiriere a ella en la sentencia definitiva, seria procedente recurrir de casacion en Ja forma respecto de dicha sentencia, por afectarle la causal 9* del articulo 768 del Cédigo de Procedimiento Givil, esto es, “en haberse faltado a agin twramite o die ligencia declarados esenciales por la ley a cualquier otro requisito por cuyo defee- to las leyes prevengan expresamente que hay nulidad”, causal que es aplicable en materia de procedimientos de Tribunales de Familia, por disposici6n expresa de lo dispuesto en el articulo 67, N’ 6, letra b) de la Ley N° 19.968. El juicio oral coma sistema de litigacion En materia de procedimiento laboral, clarticulo 453 del Codigo también hace referencia a la exigencia legal en el sentido de rechazar la prueba ilicita, toda vez que el N° 4) de dicha disposicién senala que en la audiencia preparatoria de juicio “el juez resolver fundadamente en el acto sobre la pertinencia de la prueba ofrecida por las partes, pudicndo valerse de todas aquellas reguladas en la ley”, agregando cl inciso 3° del citado ntimero que “con todo, careceran de valor probatorio y, en consecuencia, no podran ser apreciadas por el tribunal las pruebas que las partes aporten y que se hubieren obicnido directa 0 indirectamente por medios través de actos que impliquen violacion de derechos fundamentales*. Al igual que en materia de familia, y por las razones alli sostenidas, cn el even- to que el tribunal ordenare la inclusin de una prueba ilicita en la audiencia preparatoria, cabria promover incidente de nulidad procesal respecto de dicha reso- lucién fundado en cl articulo 429 inciso del Codigo del Trabajo,’ o deducir el recurso de reposicién reglamentado en el articulo 475 del mismo cuerpo legal. icitos oa El articulo 429 del Cédigo del Trabajo sefiala que “el wibunal, una ver rec! n forma legal, acuara de oficio, Decretard lay pruebas que estime necesarias, aun cuando no: las hayan ofreci¢o las partes y rechavaré mediante resolucidn fundada aquellas que considere incondu centes, De esta resolucidn se podra deducir recurso de reposicién en 1a misma audiencia. Adoptara, asimismo, las medidas tendientes a evitar Ia para. lizacién del proceso o su prolongacién indcbida y, en consecuencia, no sera aplicable el abandono del procedimiento, El tribunal corregira de oficio los errores que observe en ka tramitacion del juicio y adoptara las medidas que tiendan a evitar la nulidad del procedimiento, La nulidad procesal sélo podra ser decretada si el vicio hubiese ocasionado perjuicio al Titigante que la reclama o sino fuese susceptible de ser subsanado por otro medio. En el caso previsto en el articulo 427, el tribunal no podri excusarse de decretar la uulidad, No pod solicitar ka declaracién de mulidad la parte que ha originado el vicio o concurrido a st materializacién’. piTowIaL JURIDICA pe ceCurso elemental de litigacién oral En ambos casos, el incidente 0 el recurso debe deducirse inmediatamente despué: de dictada la resoluci6n que ordena acoger la recepcién de la prueba oral. Igualmente, podria el agraviado opo- nerse a la recepci6n de una prueba ilicita, fundado principalmente en la norma del articulo 429 del Cédigo del Trabajo inciso 2, en relaci6n con el articulo 453 N° 4° del mismo Cédigo, promoviendo la nulidad procesal de la misma, fundado, adicional- mente a las normas ya referidas, en cl sentido que la norma del Cédigo del Trabajo del articulo 453 N° 4° es imperativa para cl tribunal que conoce de la audiencia de juicio, porque “no pueden ser apreciadas por el tribunal” las pruebas que las partes aporten y que se hubieren obtenido directa 0 indirectamente por medios mediante actos que impliquen violacion de derechos fundamentales, apreciacién que evidentemente se hace en la sentencia definitiva. Sia pesar de ello cl tribunal que conoce de la audiencia de juicio rechazare la incidencia y ordenare la recepcin de la misma, ello podria fundar el recurso de nulidad que reglamenta el articulo 478 del Cédigo del ramo, por vulneracién de la letra d) del mismo articulo.* * Elarticulo 478 del Cédigo del Trabajo prescribe: “El recurso de nulidad proceders, adem a) Cuando la sentencia haya sido pronunciada por juez incompetente, legalmente implicado, o cuya Feciusacin se encuentre pendiente o haya sido de- clarada por ibsnal competent b)G nifiesta de las normas sobre la apreciac prueba conforme a las reglas de la sana ¢ €) Cuando sea necesaria la alteracién de la ca- lificacién juridica de los hechos, sin modificar las conelusiones Fcticas del tribunal inferior; ‘d) Cuando en el juicio hubieren sido violadas las disposiciones establecidas por la ley sobre inme- diacién 0 cualquier otro requisito para los cuales la ley haya previsto expresamente la nulidad o lo haya declarado como esencial expresamente; ‘¢) Cuando Ia sentencia se hubiere dictado con ‘omisién de cualquiera de los requisitos establecidos en los articulos 459, 495 6 501, inciso final, de este Cédigo, segtin corresponda; contuviese decisiones contradietorias; otorgare mas alki de lo pedido por las partes, o se extendiere a puntos no sometidos a g enrrouat JURIDICA pe cite 3.7. PRINCIPIO DE LA LIBRE VALORACION DE LA PRUEBA, Este principio es una de las grandes modi- ficaciones que presentan los juicios orales respecto de los antiguos procedimientos escritos. Importa la posibilidad que tiene el juz- gador para formarse la conviecién de los hechos materia del juicio libremente, sin tener un marco normativo que les sefiala el peso de cada medio de prueba, el cual sera definido por el tribunal en la sentencia. En el sistema de prueba legal, la prueba se encuentra tasada por el legislador, de- terminando el peso especifico que como, modo de conviccién tiene cada medio de prueba en relacion con otro. Asimismo, la ley también sefiala a las partes qué medio de prucba ocupar para acreditar ciertos hechosa la vez que excluye algunos para acreditar otros, es decir, la denominada admisibilidad o inadmisibilidad de los medios de prueba. Nada de aquello acaece en los sistemas de litigacién oral, donde el legislador ha optado por darle al tribunal Ia posibilidad de apreciar la prueba con total libertad, pudiendo cl sentenciador dar por acreditado la decision del tribunal, sin perjuicio de las facultades para fallar de oficio que La ley expresamente otorgue, y 1) Cuando la sentencia haya sido dictada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y hubiere Sido ello alegado oportunamenté en el juicio. El tribunal ad quem, al acoger el recurso de muli dad fundaclo en las causales previstas en las letras b), ©), ¢) ¥f), deberd dictar la sentencia de reemplazo correspondiente con arreglo a la ley. En los demas casos, el tribunal ad quem, en ka misma resolucion, determinard el estado en que queda el proceso y la remisin de sus antecedentes para st niento al tribunal correspondiente. dad aquellos defectos que no influyan en lo dispositivo de fallo, sin perjuicio de las facultades de corregir de oficio que tiene la Corte durante el conocimiento del recurso. Tampoco la producirin los vicios que, conocidos, no hayan sido reclamados oportunamente por todos los medios de impugnacidn existentes. Si un recurso se fundare en distintas causales, debera seialarse si se invocan conjunta 0 subsidia- riamente”.

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