CAPÍTULO I DERECHO DE ALIMENTOS

SUMARIO: 306. Aspectos generales. 307. Regulación. 308. Concepto de alimentos.  309.
Fundamentos del deber alimentario. 310. Clasificación de los alimentos legales. 311.
Atendiendo a si refiere al derecho a pedir alimentos o a la deuda por pensiones de alimentos.
312. Atendiendo a su duración, en alimentos provisorios o definitivos. 313. Atendiendo al
beneficiado, se distingue en alimentos para menores de edad o para mayores. 314. Derecho
de alimentos. 315. Requisitos del derecho de alimentos. 316. Existencia de un Título.
317. Necesidades del alimentario. 318. Facultades del alimentante. 319. Deudas
alimentarias. 320. Duración de la obligación alimentaria. 321. Cese o término de la pensión
de alimentos. 322. Aspectos procesales. 323.  Procedimiento declarativo. 324. Determinación
de la cuantía. 325. Modalidades de pago. 326. Constitución de derechos reales de goce (art.
9º LAFPPA). 327.  Retención por parte del empleador (art. 8º LAFPPA). 328.  Retención de la
devolución anual de impuestos a la renta. 329. Constitución de cauciones. 330.
Procedimiento ejecutivo. 331. Medidas de apremio personales. 332. Otros apremios. 333.
Suspensión de la licencia para conducir. 334. Sanciones civiles. 335. Cláusula de dureza.
336. Separación judicial de bienes. 337. Autorización para actuar de acuerdo al art. 138 CC.
338. Autorización para salir del país.  339.  Acción pauliana.

306. ASPECTOS GENERALES

Uno de los efectos patrimoniales del Derecho Familiar es el derecho de alimentos, el cual se
encuentra regulado en los arts. 321 y ss. CC y en la LAFPPA. Tiene aplicación en el
matrimonio, como un derecho recíproco de los cónyuges; en la filiación, respecto de los
descendientes y ascendientes, incluso para el que está por nacer; es un tema discutido por la
doctrina, en cuanto a si se puede aplicar entre los convivientes civiles, sin
embargo, coincidimos con GONZÁLEZ en que no es procedente la demanda de alimentos entre
convivientes591.

Las normas aplicables dependerán del tipo de alimentos de que se trate. En este sentido,
los alimentos se pueden clasificar según la fuente de la obligación, en alimentos legales, si
emanan de la ley, o voluntarios, si tienen por fuente la voluntad de las partes.

Los alimentos legales, también denominados forzosos, son aquellos que la ley establece en
base al vínculo de parentesco, con la única excepción del que hizo una donación cuantiosa
(art. 321 CC).

Los alimentos voluntarios son aquellos que tienen su fuente en la voluntad de las partes, ya
sea por un acuerdo o por la declaración unilateral, de acuerdo al art. 337 CC, 592que se refiere
a los alimentos regulados en testamento o en la donación.

No se regula en nuestro país el contrato de alimentos, que establece, por ejemplo, el

Código Civil español en el art. 1791, el cual estipula que "por el contrato de alimentos una de
las partes se obliga a proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una
persona durante su vida, a cambio de la transmisión de un capital en cualquier clase
de bienes y derechos".

En los siguientes apartados analizaremos los distintos aspectos de los alimentos legales o

forzosos, que forman parte de los efectos patrimoniales del Derecho Familiar. En cuanto a los
alimentos voluntarios, se encuentran en los estudios sobre derecho sucesorio o en la
donación.

307. REGULACIÓN

Las normas que regulan el derecho-deber de alimentos se encuentran principalmente en los

arts. 321 y ss. del Código Civil y en la ley Nº 14.908593sobre Abandono de Familia y de Pago
de Pensiones Alimenticias. También, existe fundamento en los tratados de derechos humanos
vigentes en nuestro país, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de
San José de Costa Rica", Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención sobre la Eliminación de todas
las formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención sobre los Derechos de Niño. 594

Es menester considerar la Convención sobre la obtención de alimentos en el extranjero,

decreto Nº 23, vigente desde 9 de enero de 1961, publicado en el Diario Oficial el 10 de enero
del mismo año.

Existen otras normas, en distintos textos legales, como por ejemplo: el art. 35 Código
Tributario; art. 95 ley Nº 18.834 sobre Estatuto Administrativo; art. 94 ley Nº 18.883 que
aprueba Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales; art. 33 ley Nº 18.961 Orgánica
Constitucional de Carabineros de Chile; art. 17 ley Nº 18.600 que Establece Normas sobre
Deficientes Mentales.595

308. CONCEPTO DE ALIMENTOS

Según VODANOVIC, es "el derecho que tienen determinadas personas en estado de

necesidad de exigir alimentos a otras también determinadas, las cuales están obligadas a
proporcionárselos por mandato de la ley o acuerdo de las partes o por un tercero, como el
testador que instituye un legado de alimentos". 596

Para CAFFARENA, "es la suma de dinero que una persona debe a otra para su

mantenimiento y subsistencia". 597

En cambio, para RAMOS, "es el que la ley otorga a una persona para demandar de otra, que
cuenta con los medios para proporcionarlos, lo que necesite para subsistir de un modo
correspondiente a su posición social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitación,
vestidos, salud, movilización, enseñanza básica y media, aprendizaje de alguna profesión u
oficio".598
 Desde el punto de vista de la obligación, se ha señalado que "se ha entendido como
'obligación alimenticia' el deber jurídico de una persona (alimentante) de suministrar alimentos
a otra (alimentario) en virtud de la disposición de la ley o de la voluntad del hombre". 599

El Código Civil español lo define como "todo lo que es indispensable para el sustento,

habitación, vestido y asistencia médica" (art. 142).

En este sentido, podríamos decir que el derecho de alimentos es una prestación, que se
paga preferentemente en dinero, en que una persona debe proporcionar lo necesario para que
otra pueda subsistir modestamente de acuerdo a su posición social.

309. FUNDAMENTOS DEL DEBER ALIMENTARIO

Según VODANOVIC, "la obligación alimenticia que la ley impone a los cónyuges, a los

parientes que ella señala y a los padres e hijos adoptivos tiene por fundamento un deber de
solidaridad familiar; la que se impone al autor de una violación de la cual resulta un hijo, en el
deber paterno; la que en la mayoría de los casos pesa sobre la masa de acreedores respecto
del fallido y su familia, en un deber de humanidad que limita el interés económico; y la que se
impone al donatario a favor del donante, en un deber de gratitud".600

Es indudable que existe un fundamento distinto si se trata de una relación de parentesco

(como en los números 1 al 4 del art. 321 CC), que si se trata de la persona que hizo una
donación cuantiosa. En el primer caso, nos parece que se trata de una expresión del principio
de protección de la familia, que tiene como fundamento la solidaridad familiar. El bien jurídico
protegido es el de la vida de la persona asegurándole su subsistencia.

En esta visión, CLARO SOLAR sostiene que "la fuente de la obligación legal reside así en la
solidaridad de la familia, en las estrechas relaciones que deben unir a los miembros del mismo
grupo familiar. La comunidad de afecciones y de intereses de toda especie que existe entre
los miembros de la misma familia impone a éstos la obligación estricta de suministrar su
subsistencia a aquellos que no alcanzan a asegurarla por su trabajo personal". 601

Según CAFFARENA, "... por encima de todo, existe el derecho a la vida que tiene todo ser
humano y que, en el vano empeño de restablecer un matrimonio que ya está roto y que la
presión del hambre, en el mejor de los casos, solo podría restablecer en apariencia, exponen
a la mujer a la miseria y en muchos casos a la muerte, junto con los hijos que viven a su
lado".602

En similar sentido, SCHMIDT, que señala que "nos ocuparemos en esta obra del derecho
alimentario de los hijos y más ampliamente de los descendientes, que conforme a las
disposiciones legales y constitucionales pertinentes encuentra un Estatuto Jurídico especial,
toda vez que el derecho alimentario a su favor con el contenido reseñado en el acápite
anterior, encuentra su fuente en un hecho, cual es la filiación biológica integrante del derecho
esencial a la identidad personal estática, que la ley recoge, protege y debiera efectivizar, toda
vez que se trata de un derecho que atañe a la dignidad del ser humano". 603

También se ha señalado que "el derecho de las pensiones alimenticias es sin duda alguna
forma de justicia distributiva y no una forma de justicia correctiva. La justicia correctiva
asociada a la familia suele establecerse en el derecho comparado cuando se asocia el pago
de indemnizaciones a la ruptura unilateral del vínculo, por ejemplo. Pero una institución como
esa no existe en nuestro derecho. En nuestro sistema legal el derecho de las pensiones
alimenticias es puramente distributivo: repartir una cierta tasa de bienestar —la que produce el
alimentante— entre los varios alimentarios y sin exceder, en su conjunto, el cincuenta por
ciento de sus rentas. El juez, entonces, no debe considerar cuestiones propias del derecho de
daños —salvo el excepcional caso de la injuria atroz— al tiempo de fijar alimentos. Los
criterios de justicia a ser aplicados en el derecho de las pensiones alimenticias son diversos:
las necesidades del alimentario, las circunstancias domésticas del alimentante. El criterio
propio de la justicia correctiva —la causación de un daño que debiera ser reparado— no debe
ser considerado en el derecho de las pensiones alimenticias". 604

310. CLASIFICACIÓN DE LOS ALIMENTOS LEGALES

Los alimentos legales se pueden clasificar según:

311. ATENDIENDO A SI REFIERE AL DERECHO A PEDIR ALIMENTOS O A LA DEUDA POR PENSIONES DE

ALIMENTOS

El derecho a pedir alimentos es el que tiene una persona de las señaladas por la ley, para
subsistir con la pensión que debe pagar otra persona de las que establece la ley.

En cambio, las deudas o pensiones alimenticias devengadas son aquellas que, estando

reguladas en conformidad a la ley, no han sido pagadas por el alimentante.

La importancia de esta clasificación se fundamenta en el diferente tratamiento que el

legislador da al derecho a pedir alimentos (que se encuentra especialmente protegido, en que
se prohíben en general, los actos de disposición).

312. ATENDIENDO A SU DURACIÓN, EN ALIMENTOS PROVISORIOS O DEFINITIVOS

Alimentos provisorios son los que se deben pagar durante la tramitación del juicio de
alimentos, se regulan por el juez de familia junto con admitir a tramitación la demanda, con el
solo mérito de los documentos o antecedentes presentados (art. 327 CC y art. 4º LAFPPA).
Sin perjuicio del derecho de restitución en caso de sentencia absolutoria.

Por otra parte, alimentos definitivos son aquellos que se entienden concedidos por toda la
vida del alimentario (art. 332 CC), se establecen en la sentencia, la que produce efectos
desde que quede firme y ejecutoriada. No obstante que se señalan que son definitivos y que
se encuentran amparados por la cosa juzgada, se debe considerar que se puede pedir la
modificación de la pensión de alimentos (aumento, rebaja o cese), siempre que se acredite el
cambio de circunstancias. En este sentido, en el nuevo juicio deben acreditarse solo las
circunstancias que justifican la modificación o el cese solicitado.

313. ATENDIENDO AL BENEFICIADO, SE DISTINGUE EN ALIMENTOS PARA MENORES DE EDAD O PARA

MAYORES

Alimentos menores son aquellos en que los beneficiados son los hijos menores de 18 años.
En la actualidad se ha abandonado la expresión menores, por lo que más bien deberíamos
referirnos a los alimentos para los hijos.
 En cambio, alimentos mayores son aquellos en que el beneficiado es un adulto, que puede
ser un hijo (hasta los 21 o 28 años, según se analizará) u otro pariente (art. 321 CC).

En este caso, el legislador facilita la obtención y la prueba a través de alguna de las

presunciones que establece la LAFPPA.

314. DERECHO DE ALIMENTOS

El derecho de alimentos es la facultad para pedir alimentos a las personas expresamente

señaladas por la ley.

¿Desde cuándo se deben los alimentos? Según el art. 331 CC, los alimentos "se deben
desde la primera demanda y se pagarán por mesadas anticipadas". No obstante, la doctrina
ha discutido si basta con que se configuren los requisitos o si es necesario una resolución
judicial. Así, VODANOVIC señala que "la obligación de dar alimentos a las personas que la ley
determina se origina desde que concurre en éstas el requisito del estado de necesidad y
desde entonces pueden solicitarlos. Cuando se demandan judicialmente, la ley considera el
estado de necesidad a partir de la demanda, y por eso declara que los alimentos se deben
desde la primera demanda (C. Civil, art. 331)". 605

No obstante, estimamos que para que exista la obligación o el deber alimentario, se debe
regular judicialmente, siendo esta la forma de entender la expresión "desde la primera
demanda". Es menester acreditar los requisitos legales en un juicio, salvo en los casos de
transacción, en que solo se requiere la aprobación del juez de familia.

Se debe precisar que no es suficiente la demanda ni su proveído, sino que será

fundamental que se notifique al alimentante.

Como ya señalamos, el bien jurídico protegido es el derecho a la vida, por lo que este
derecho presenta las siguientes características:

a) Es de orden público. Las normas sobre los alimentos no solo protegen el interés
particular del beneficiario, sino también existe un interés social comprometido. En este
sentido, sus normas son de orden público familiar. Así, para CLARO SOLAR, "la ley ha atribuido
a la prestación de alimentos caracteres especiales que le dan una fisonomía particular,
distinguiéndola de las demás obligaciones civiles. Establecida más que en interés inmediato
de la persona a quien los alimentos deben ser proporcionados, en interés de la familia, lo ha
sido por lo mismo en interés del Estado y puede ser calificada la obligación que ella impone,
como de orden público"606. En un sentido similar, CAFFARENA señala que, "en realidad,
parecería más lógico invertir los términos y decir que, siendo el derecho de alimentos
imprescriptible, no pudiendo renunciarse y prohibiéndose la intervención de jueces árbitros en
la solución de los conflictos que sobre su procedencia se susciten, debe considerarse de
orden público, ya que la ley ni ha enumerado los preceptos de orden público, ni ha definido lo
que debe entenderse por tal".607

b) Es irrenunciable. Así lo señala expresamente el art. 334 CC: "el derecho de pedir

alimentos no puede transmitirse... ni renunciarse". En este sentido, CLARO SOLAR señala que
"aunque la ley no hubiera prohibido su renuncia, habría habido que llegar a la misma
conclusión porque renunciar a los alimentos sería renunciar a la vida y el hombre no tiene este
derecho; o equivaldría a descargar al deudor de los alimentos, pariente inmediato del acreedor
generalmente, de una deuda para hacerla recaer sobre la sociedad que no debe dejar perecer
al indigente por falta de alimentos, lo que el individuo no puede tampoco hacer". 608
 c) Es un derecho personalísimo. El ejercicio del derecho de alimentos y sus consecuencias
jurídicas son inherentes a la persona y no se pueden transmitir. En palabras de CLARO
SOLAR, "... tanto el derecho como la obligación que emanan de la prestación alimenticia
reconocida por la ley, son esencialmente personales en su ejercicio y no siguen la suerte de
los demás derechos y obligaciones que constituyen el patrimonio". 609

d) Es una obligación recíproca entre parientes. No lo dice expresamente, pero se puede

deducir del artículo 321 CC, que señala: "se deben alimentos". A diferencia del CC español,
que en el art. 143 señala: "están obligados recíprocamente a darse alimentos...". La única
excepción corresponde al Nº 5 del art. 321 CC al señalar "al que hizo una donación
cuantiosa".

e) Es intransferible. Según el art. 334, "el derecho de pedir alimentos no puede... ni

venderse o cederse de modo alguno". En palabras de Caffarena, "si el derecho de alimentos
tiene por finalidad asegurar a una persona los elementos indispensables para la vida, es
lógico que se estime inalienable, pues dice AUBRY ET RAU, que la cesión 'neutralizaría los
resultados que quiso obtener el legislador'". 610

f) Es intransmisible. El art. 334 CC señala expresamente que, "el derecho de alimentos no

puede transmitirse...". Para CLARO SOLAR, "el derecho de pedir alimentos es de aquellos cuyo
ejercicio es enteramente personal, a los que se da por eso el nombre
de personalísimos. Subordinado esencialmente a las necesidades del indigente, no puede
sobrevivirle".611

g) Es inembargable (art. 1618 Nº 9 CC). Como señala VODANOVIC, "durante la sola vigencia

del Código Civil, si bien el derecho de pedir alimentos era inembargable, por ser un derecho
cuyo ejercicio es enteramente personal (artículo 1618 Nº 9 y 2465), las pensiones alimenticias
forzosas mismas solo escapaban del embargo en la mayor parte de su cantidad pero no en el
todo, pues habría un porcentaje embargable. El Código de Procedimiento Civil, dictado con
posterioridad, modificó la situación y declaró, a secas, no embargables las pensiones
alimenticias forzosas (art. 445, Nº 3). Hoy son pues inembargables en su monto íntegro o
total".612

h) Es imprescriptible. Se trata de un derecho que tiene por objeto proteger la vida de una
persona, procurando lo necesario para su subsistencia, en este contexto el derecho a pedir
alimentos no puede prescribir por el plazo del tiempo. Podrá siempre solicitarse si se cumplen
los requisitos que se analizarán a continuación.

315. REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS

Para configurar el derecho de alimentos se deben acreditar en juicio los siguientes

requisitos: 1º existencia de un título; 2º necesidades del alimentario; y, 3º facultades del
alimentante.
 316. EXISTENCIA DE UN TÍTULO

Se entiende por título la justificación jurídica que permite solicitar alimentos. Se encuentran
señalados en el art. 321 CC, norma a la que se debe agregar el art. 1º LAFPPA.

Según el art. 321 CC, "se deben alimentos: 1º al cónyuge; 2º a los descendientes; 3º a los
ascendientes; 4º a los hermanos, y 5º al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido
rescindida o revocada". Por su parte, el art. 1º LAFPPA inc. final prescribe que "la madre de
cualquier edad, podrá solicitar alimentos para el hijo ya nacido o que está por nacer".

Tratándose de alimentos para los hijos, se debe considerar que si existe sociedad conyugal,
será de su cargo el pago de los alimentos, en caso contrario, los padres contribuirán en
proporción a sus respectivas facultades económicas (art. 230 CC). 613En cambio, cuando los
alimentos no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo,
se puede demandar a los abuelos (arts. 3º inc. final LAFPPA y 232 CC). 614

Por último, según el art. 203 CC, si la filiación fue determinada contra la voluntad del padre
o madre, quedará privado del derecho de alimentos, salvo que el hijo restablezca sus
derechos una vez que alcance la mayoría de edad.

El título se debe acreditar por la respectiva partida o certificado que dé cuenta del
parentesco que se invoca, salvo en el caso de la donación, en que se debe probar este acto
jurídico. Si bien ya no se exigen documentos fundantes, es indispensable acompañar a la
demanda el título para que el juez se pueda pronunciar sobre los alimentos provisorios.

317. NECESIDADES DEL ALIMENTARIO

Nuestro legislador no señala en qué consiste la prestación alimentaria, como sí lo hace el

CC español en su art. 142, según el cual corresponde a "... todo lo que es indispensable para
el sustento, habitación, vestido y asistencia médica"; luego agrega que "los alimentos
comprenden también la educación e instrucción del alimentista, mientras sea menor de edad y
aun después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable".
Por último, señala que "entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en
cuanto no estén cubiertos de otro modo".

Se recurre a una expresión abierta, por lo que será el juez de familia quien determine su
contenido. Así, el art. 330 CC señala que "los alimentos no se deben sino en la parte en que
los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo
correspondiente a su posición social". Es decir, el contenido de la prestación está determinado
por los medios de subsistencia, donde se deben considerar los alimentos, vestuario,
habitación, transporte, entre otras necesidades básicas para la vida de una persona.

En el caso de los hijos, se debe tener presente, si son menores de 18 años, lo necesario
para su recreación o esparcimiento, además de una profesión u oficio. Con los alimentos se
persigue que la separación de los padres no provoque más perjuicios de los que por sí
provoca esta situación, y que pueda mantener el alimentario "su status de vida sin verse
obligado a enfrentar mayores cambios". 615

En cuanto al alcance, debe considerarse la subsistencia de una persona de acuerdo a su

posición social. Para SCHMIDT, "grave es la solución que dio el Parlamento chileno, pues es
discriminatoria y por tanto inconstitucional, pues discrimina a los seres humanos tomando en
cuenta su posición o rango social". 616Si bien compartimos que se trata de una expresión
discriminatoria, se debe considerar que permite mantener las condiciones de vida de una
persona en función de su realidad social, cede en beneficio del alimentario, toda vez que de
no existir esta norma se procuraría lo básico para subsistir, lo que podría implicar una merma
en las condiciones de vida.

318. FACULTADES DEL ALIMENTANTE

No es suficiente con acreditar el título y las necesidades, es necesario además probar en

juicio que el alimentante tiene los medios para proporcionar los alimentos. En este sentido, el
art. 329 CC prescribe que "en la tasación de alimentos deberán tomar siempre en
consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas".

Por facultades debemos entender las rentas del alimentante, es decir, todos sus ingresos
ordinarios o extraordinarios, ya sea que se exprese en su sueldo, salario, honorarios u otros.
Se deben excluir las asignaciones por carga de familia, ya que estas corresponderán a la
persona que causa la asignación y son inembargables (art. 7º LAFPPA).

La doctrina ha discutido quién tiene la carga de la prueba de las necesidades del

alimentario. Así, para BARROS, "la prueba de la pobreza del alimentario correspondería en
estricto rigor, a éste, como demandante, debiendo justificar su título legal para pedirlos y su
falta de medios de subsistencia; pero, siendo este último un hecho negativo, que no puede
transformarse en la afirmación de un hecho positivo contrario, no es susceptible de prueba
directa, y por esta razón será el demandado quien deba justificar que el demandante no se
halla en el caso previsto por la ley, pues a él le será fácil la demostración del hecho positivo de
los recursos con que cuenta el alimentario para subsistir. De otra manera, se burlaría el
derecho de pedir alimentos". 617En este sentido, se ha resuelto que "... la obligación procesal
de proporcionar toda la prueba que permita visualizar las facultades financieras del
demandado le concierne a él, sin perjuicio de la prerrogativa de la contraria de refutarla en la
forma legal que corresponda".618

En cambio, para CLARO SOLAR, "no se ve por qué no habría de tener aplicación en el

presente caso la regla general que impone al demandante la prueba de su demanda, actori
incumbit onus probandi, sancionada por el artículo 1698 de nuestro Código Civil. El acreedor
de los alimentos es quien reclama y es él el demandante; a él le corresponde, por
consiguiente, establecer que su demanda es procedente, es decir él debe probar: 1º. La
realidad y la extensión de sus necesidades alimenticias; y 2º. La realidad y la importancia de
los recursos de que puede disponer el demandado para socorrerlo". 619

No obstante, la reforma de la ley Nº 20.152620que modifica el artículo 5º LAFPPA invierte la

carga de la prueba de las facultades del alimentante, ya que "el juez debe ordenar que el
demandado acompañe, en la audiencia preparatoria, las liquidaciones de sueldo, copia de la
declaración de impuesto a la renta del año precedente y de las boletas de honorarios emitidas
durante el año en curso y demás antecedentes que sirvan para determinar su patrimonio y
capacidad económica. En el evento de que no disponga de tales documentos, acompañará, o
extenderá en la propia audiencia, una declaración jurada, en la cual dejará constancia de su
patrimonio y capacidad económica. La declaración de patrimonio deberá señalar el monto
aproximado de sus ingresos ordinarios y extraordinarios, individualizando lo más
completamente posible, si los tuviere, sus activos, tales como bienes inmuebles, vehículos,
valores, derechos en comunidades o sociedades".

De esta forma, es el demandado (alimentante) quien debe proporcionar al tribunal los

documentos que permiten acreditar todos sus ingresos y patrimonio. Incluso, en caso de no
contar con estos documentos, deberá realizar una declaración de patrimonio.

Sin embargo, no parece correcto que se incorporen en la audiencia preparatoria, no se

aprecia la utilidad de esta norma, ya que, por una parte, los alimentos provisorios son
regulados al proveer a la demanda, y por otro, la prueba en un juicio oral se debe incorporar
en la audiencia de juicio.

Tratándose de alimentos para hijos menores de 18 años, el art. 3º LAFPPA establece una
presunción de las facultades del padre o madre, al señalar que "se presumirá que el
alimentante tiene los medios para otorgarlos"621. En este caso, la pensión mínima no podrá ser
inferior al cuarenta por ciento de un ingreso mínimo remuneracional y, tratándose de dos o
más menores, dicho monto no podrá ser inferior al treinta por ciento por cada uno de
ellos.622La finalidad es evitar la evasión por parte del alimentante y asegurar lo mínimo para
que puedan subsistir los hijos menores de edad.623

Se trata de una presunción simplemente legal, es decir, el alimentante puede justificar que
carece de los medios para pagar el monto mínimo, caso en que el juez puede rebajarlo
prudencialmente. Así, se ha resuelto que "en lo que concierne al artículo 3º de la ley
Nº 14.908, es lo cierto que la presunción que establece en su inciso final de cara a que el
padre alimentante que es demandado de alimentos por un hijo menor dispone de los medios
para proporcionarlos, ha perdido toda trascendencia en lo presente, como quiera que el
impugnante no ha desconocido en autos su actual remuneración se ha elevado
considerablemente con respecto a la que disponía en la regulación cuyo monto discute, al
punto que en el propio escrito de casación expresa que sus ingresos fluctúan mensualmente
entre doscientos cincuenta mil y trescientos cuarenta y cuatro mil pesos". Luego, agrega que
"no hace falta detenerse mayormente en torno a que la prueba presuncional queda preterida
cuando existe otra de mayor jerarquía, como la que viene de destacarse, lo que trae como
consecuencia que el hipotético vicio que esta última sección del recurso se presenta, en caso
alguno influyera en lo dispositivo".624

En este sentido, la Corte Suprema, al determinar la procedencia o improcedencia de aplicar

la presunción en orden a que el demandado posee los medios necesarios para satisfacer una
pensión de alimentos, ha resuelto "que para la aplicación de dicha presunción, resulta
determinante, en el caso de autos, el proyecto de transacción incluida como prueba en los
fallos de primera y segunda instancia, en el cual se convenía...". Luego, agrega "que, por
consiguiente, de todo lo expuesto aparece que la oposición del demandado a la pensión
regulada, contradice ostensiblemente sus actos propios, que expresaron anteriormente la
voluntad de aceptar una pensión cuyo monto excede la suma fijada por los sentenciadores en
el fallo impugnado, actitud que contraría el principio general de la buena fe". 625

319. DEUDAS ALIMENTARIAS

Una vez determinada por las partes (en transacción aprobada judicialmente) o por el juez de
familia competente, nace el deber u obligación alimentaria. 626En este caso, ante el
incumplimiento del alimentante, surge un derecho de crédito a favor del alimentario.
 Para VODANOVIC, "en general, crédito devengado es aquel al cual se ha adquirido el
derecho a percibirlo y pensión alimenticia atrasada no es sino aquella a la cual se ha adquirido
el derecho a percibirla y sin embargo no se ha logrado, sea porque no se ha cobrado o, a
pesar de haberlo hecho, su deudor no la ha pagado". 627

Sin embargo, las deudas tienen características distintas respecto al derecho a pedir
alimentos. En este caso, las partes pueden disponer de lo adeudado. Así, las pensiones
alimenticias atrasadas pueden renunciarse o compensarse, transmitirse, transferirse y
prescriben de acuerdo a las reglas generales (art. 336 CC). No obstante, las pensiones
alimenticias atrasadas devengarán el interés corriente entre la fecha del vencimiento y el pago
efectivo (art. 14 inc. 5º LAFPPA).

320. DURACIÓN DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA

La regla general es que los alimentos se entienden concedidos para toda la vida del
alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda (art. 332 CC). En
consecuencia, la prestación alimentaria es indefinida.

Lo anterior no significa que no se pueda modificar, por el contrario, se puede aumentar,

disminuir o terminar. En los dos primeros casos, se debe solicitar a través de una demanda de
aumento o rebaja de la pensión alimenticia, y en el juicio respectivo se deberá probar el
cambio de circunstancias, no debiéndose acreditar nuevamente los requisitos del derecho a
pedir alimentos: Título, necesidades ni las facultades. Así, la Corte Suprema, por sentencia de
13 de marzo de 2013, ha resuelto que, "en efecto, el inciso primero artículo 332 del Código
Civil, posibilita modificar el monto de la pensión de alimentos ya fijada en la medida que varíen
las circunstancias que se tuvieron presente al establecerla; y el artículo 333 del mismo cuerpo
legal establece que es el juez quien debe regular la forma y cuantía en la que han de
prestarse los alimentos. En este sentido, reafirma lo anterior, que es un hecho no discutido por
las partes, que el alimentario, con posterioridad a la fijación del monto de la primitiva pensión
de alimentos, se enfermó de cáncer, lo que indudablemente constituye una variación de
circunstancias que justifica un significativo aumento de las necesidades económicas del
menor".

321. CESE O TÉRMINO DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS

Para demandar el cese de la pensión de alimentos se debe acreditar la causal legal que
habilita para poner término a la pensión, lo que puede ocurrir en el caso de los descendientes
y los hermanos, una vez que cumplan 21 años, salvo que estén estudiando una profesión u
oficio, en este caso cesará a los 28 años.

Otra excepción, que establece la LAFPPA, se aplica a los casos en que los hijos o los
hermanos se encuentren con una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí
mismos (art. 332 inc. 2º CC).

Lo mismo puede ocurrir en los casos de divorcio, en que se pone fin a todas las
obligaciones de carácter patrimonial entre los cónyuges, como, por ejemplo, el derecho de
alimentos (art. 60 NLMC).
 También cesa la obligación alimenticia con la muerte del alimentario, dado el carácter
personalísimo del derecho a pedir alimentos. En consecuencia, con la muerte del titular del
derecho de alimentos (intransmisibilidad), se extingue la obligación del alimentante (art. 332
CC).628

En palabras de GÓMEZ DE LA TORRE, "con respecto a las pensiones alimenticias devengadas

y no cobradas antes de la muerte del alimentario, éstas se transmiten por causa de muerte,
porque forman parte del patrimonio de éste y pueden ser demandadas por sus herederos
(artículo 336)".629

Según el art. 324 inc. 1º CC, cesa la obligación alimentaria en caso de injuria atroz,
considerando por tal las conductas del art. 968 CC, pero el juez puede moderar el rigor de
esta disposición si la conducta del alimentario fuera atenuada por circunstancias graves en la
conducta del alimentante.

322. ASPECTOS PROCESALES

En materia de alimentos, se debe distinguir entre el procedimiento declarativo y el

procedimiento de cumplimiento. En el primer caso, es competente "el juez de familia del
domicilio del alimentante o del alimentario a elección de este último". Para conocer de las
demandas de aumento, el mismo tribunal que decretó la pensión o el del nuevo domicilio del
alimentario, a elección del alimentario. Por último, para las demandas de rebaja o cese es
competente el juez de familia del domicilio del alimentario (art. 1º LAFPPA).

En cambio, del procedimiento de cumplimiento debe conocer el tribunal que la dictó en

única o en primera instancia o el del nuevo domicilio del alimentario (art. 11 LAFPPA).

323. PROCEDIMIENTO DECLARATIVO

El procedimiento declarativo se tramita en conformidad al procedimiento ordinario, ante los

Tribunales de Familia (arts. 55 y ss. LTF).

Se inicia por demanda escrita, que debe cumplir los requisitos generales de la demanda
(arts. 57 LTF y 254 CPC). Además, como se trata de una materia de mediación previa y
obligatoria, se debe acompañar el certificado de mediación frustrada (arts. 57 inc. 2º y 106
LTF). La demanda podrá omitir la indicación del domicilio del demandado si este no se
conociera (art. 2º LAFPPA) (situación excepcional en el ordenamiento jurídico chileno), lo que
podría determinar que en los casos en que no se conozca el domicilio del alimentante, se
presente la demanda ante cualquier tribunal de familia.

El demandado debe informar al tribunal cualquier cambio de domicilio, de empleador y del

lugar de trabajo, dentro de los 30 días siguientes al cambio (art. 2º LAFPPA).

Según el art. 1º LAFPPA, "la madre, cualquiera sea su edad, podrá solicitar alimentos para
el hijo ya nacido o que está por nacer. 630Si aquella es menor, el juez deberá ejercer la facultad
que le otorga el artículo 19 de la ley Nº 19.968, en interés de la madre". Es decir, se puede
designar un curador ad litem para que represente sus intereses en juicio. En este caso se
designará a un abogado de la Corporación de Asistencia Judicial o de cualquier institución
pública o privada que se dedique a la defensa o promoción o protección de sus derechos.
 En cambio, si se trata de hijos mayores de edad, el art. 19 LTF permite que el padre o
madre que vive con su hijo mayor de edad se entienda legitimado por el solo ministerio de la
ley para demandar, cobrar y percibir las pensiones de alimentos a favor del hijo (salvo que el
hijo decida actuar personalmente). En este caso, además de acreditar, en la demanda, el
parentesco, será necesario probar que él vive con el hijo (a través de un certificado de
residencia, por ejemplo). En caso contrario, se debería rechazar la demanda en el control de
admisibilidad (art. 54-1 LTF).

En estos procedimientos, el juez deberá pronunciarse sobre los alimentos provisorios, junto
con admitir la demanda a tramitación, con el solo mérito de los documentos y antecedentes
presentados (arts. 4º LAFPPA y 327 CC). El juez que no dé cumplimiento incurre en falta o
abuso, conforme al art. 536 COT.

Se trata de una medida cautelar de carácter innovativo, ya que altera la situación de hecho
existente. En este caso, el alimentante tiene cinco días, contados desde la notificación de la
demanda, para oponerse al monto, facultad que debe informarse en la resolución. Si existe
oposición, se forma un incidente que el juez puede resolver de plano o citando a una
audiencia dentro de los diez días siguientes. Si no existe oposición, la resolución que fija los
alimentos provisorios causa ejecutoria.

Igualmente, el tribunal de familia puede pronunciarse provisoriamente sobre las demandas

de aumento, rebaja o cese de la pensión de alimentos.

Por último, la resolución sobre los alimentos provisorios o sobre las solicitudes de rebaja,
aumento o cese, será susceptible de recurso de reposición con apelación subsidiaria, la que
se concederá en el solo efecto devolutivo y gozará de preferencia para su vista y fallo. La
exigencia de presentar la apelación en subsidio resulta contradictoria con el procedimiento
oral, por lo que se podría presentar el problema en los casos en que se discuta alguna de
estas solicitudes en audiencia preparatoria. Deberíamos entender que se debe presentar la
reposición verbalmente y el recurso de apelación por escrito dentro del plazo legal.

En cuanto a la prueba, será menester contar con una prueba pericial social, realizada por un
trabajador social, sobre las condiciones de vida que considere las necesidades del alimentario
y las facultades de los alimentantes (normalmente los padres). Además de la prueba
documental, que acredite los ingresos del alimentante y las necesidades del alimentario,
aunque debe tratarse de gastos "nominativos", en el sentido de considerar boletas o
documentos que, por consignar los datos del beneficiario, se puedan atribuir directamente,
como, por ejemplo, los gastos de educación o de salud. No ocurre lo mismo con las boletas
del supermercado, en cuyo caso se deberá ponderar por el perito social.

También, será relevante la información proporcionada por tercero, a través de oficios a

instituciones como la Asociación de Fondos de Pensiones, el Servicio de Impuestos Internos o
la Tesorería General de la República. En el caso del Servicio de Impuestos Internos, el art. 35
del Código Tributario autoriza al Servicio para entregar la información del contribuyente en las
causas de alimentos.

En caso de que el demandado obtenga sentencia absolutoria, puede solicitar la restitución

de lo pagado a Título de alimentos provisorios, pero cesa este derecho contra el que de buena
fe y con algún fundamento plausible haya intentado la demanda (art. 327 inc. final CC).

Por último, contra la sentencia definitiva proceden los recursos de apelación o de casación,
de conformidad al art. 67 LTF.
 324. DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA

La regla general es que las pensiones de alimentos se fijen en dinero y se paguen por
mesadas anticipadas (art. 330 CC). Normalmente, a través de depósito en una cuenta vista
del BancoEstado que el tribunal ordena abrir especialmente para el pago de estas pensiones.
Esta modalidad permite consignar los pagos de manera que, en caso de incumplimiento, se
pueda determinar lo adeudado (liquidación de la deuda).

Es una facultad privativa de los jueces de fondo fijar la forma y el monto de las pensiones de
alimentos sobre las que se tengan que pronunciar. 631Así, el art. 333 CC prescribe que "el juez
reglará la forma y la cuantía en que hayan de prestarse los alimentos, y podrá disponer que se
conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros
o en otro establecimiento análogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego que
cese la obligación".

El límite lo establece el art. 7º LAFPPA, ya que el tribunal no puede fijar una cantidad que
exceda el 50 % de las rentas del alimentante. No se deben considerar las pensiones fijadas
convencionalmente, ya que el deudor se puede obligar a pagar un monto superior al que
establece la ley. En este sentido, la sentencia de la Corte Suprema de 18 de marzo de 2014,
rol Nº 7798-2013, señala "que, en este sentido, cabe consignar que del examen de la
sentencia impugnada se desprende que en la determinación de la pensión de alimentos, los
jueces del fondo han incurrido en una errada aplicación del artículo 7º de la ley Nº  14.908, ya
que el quantum de la pensión fijada por el tribunal de primera instancia, no supera el límite o
tope legal que dicha disposición establece. En efecto, la citada limitación se refiere a que el
monto de una pensión alimenticia fijada por sentencia no puede exceder de un 50 %, que no
es el caso, ya que aquí, las tres pensiones alimenticias a las que está obligado el demandado,
constan en instrumentos distintos, por lo que la fijada en estos autos no supera el 50 % de los
ingresos que éste percibe. Tal circunstancia emana del propio mérito de los antecedentes y de
los hechos asentados en el juicio".

Normalmente, se regulan las pensiones en el equivalente en ingresos mínimos

remuneracionales (que se fija por ley una vez al año), aunque el juez puede determinar
cualquier forma de reajuste. Pero en caso de que se establezca en una suma determinada,
esta se reajustará semestralmente de acuerdo al alza que experimente el Índice de Precios al
Consumidor (IPC) fijado por el Instituto Nacional de Estadísticas (INE). El ministro de fe del
tribunal debe aplicar dicho reajuste. 632

No obstante, el juez podrá decretar o aprobar que se imputen parcial o totalmente al pago
de la pensión alimenticia los gastos útiles o extraordinarios que efectúe el alimentante para
satisfacer necesidades de educación, salud o vivienda (art. 9º LAFPPA).

325. MODALIDADES DE PAGO

El juez de familia, una vez determinado el monto de la pensión de alimentos, puede

establecer una modalidad de pago (la regla general es el pago en dinero, a través de mesadas
anticipadas). Para este caso, la LAFPPA señala distintas modalidades, como la constitución
de derechos reales de goce o regular la retención por parte del empleador o de los impuestos,
según se analizará.
 326. CONSTITUCIÓN DE DERECHOS REALES DE GOCE (ART. 9º LAFPPA)

El juez puede fijar o aprobar el pago mediante la constitución del derecho de usufructo, uso
o habitación, caso en que el juez debe cuantificar la obligación y luego determinar la forma de
pago. Además de la constitución del derecho real, se establece una prohibición legal de
enajenar y gravar el inmueble. Según el inc. 3º, "la constitución de los mencionados derechos
reales no perjudicará a los acreedores del alimentante cuyos créditos tengan una causa
anterior a su inscripción".

La resolución servirá de título para inscribir el derecho real y la prohibición de enajenar en el

Registro correspondiente del Conservador de Bienes Raíces, la que puede ser requerida por
el propio alimentario.

En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que goce del derecho de habitación estarán
exentos de rendir caución y de la confección de inventario solemne (arts. 775 y 813 CC),
estando obligados a confeccionar un inventario simple. Se aplicarán al usufructuario las
normas de los arts. 819 inc. 1º y 2466 inc. 3º CC.

Cuando el cónyuge alimentario tenga derecho a solicitar, para sí o para sus hijos menores,
la constitución de un usufructo, uso o habitación en conformidad a este artículo, no podrá
pedir también la que establece el art. 147 CC, respecto de los mismos bienes. En
consecuencia, se establece un orden de prelación, prevaleciendo la solicitud de constitución
de derecho real a título de alimentos por sobre su constitución en el procedimiento
de declaración de bien familiar.

Por último, el incumplimiento de esta modalidad de pago hace procedente los apremios
legales y, en caso del derecho de habitación o de usufructo recaído sobre inmueble, incurrirá
en dichos apremios aun antes de la inscripción.

327. RETENCIÓN POR PARTE DEL EMPLEADOR (ART. 8º LAFPPA)

Si el alimentante es un trabajador dependiente, establecerá como modalidad de pago la

retención por parte del empleador. La resolución se debe notificar por carta certificada a la
persona natural o jurídica a fin de que retenga y entregue la pensión al alimentario. La
notificación se entenderá practicada al tercer día hábil siguiente a la fecha de entrega de la
carta en la oficina de correos.

Los términos de la norma son imperativos, por lo que el juez de familia se encuentra
obligado a fijar esta modalidad en los casos en que se trate de un trabajador dependiente. En
contrario, si se trata de un trabajador que solo presta servicios, no es procedente esta forma
de pago.

No obstante, el alimentante podrá solicitar por una sola vez, con fundamento plausible, en
cualquier estado del juicio, el cambio de modalidad de pago, siempre que dé garantía de
íntegro y oportuno pago. En caso de incumplimiento, el juez, de oficio, ordenará el pago por
retención, sin perjuicio de otras sanciones y los apremios que sean procedentes.

Si el incumplimiento es atribuible al empleador, incurrirá en una multa a beneficio fiscal,

equivalente al doble de la cantidad que el juez ordenó retener. La resolución tendrá mérito
ejecutivo una vez ejecutoriada (art. 13 LAFPPA).

En caso de término de la relación laboral, el empleador deberá retener la suma equivalente

a la pensión alimenticia del mes siguiente al cese de las funciones, en los casos de pago de
indemnización sustitutiva del aviso previo de los arts. 161 y 162 del Código del Trabajo. En
caso de indemnización por años de servicios (art. 163 Código del Trabajo), el empleador
estará obligado a retener el porcentaje que corresponda a la pensión. No obstante, el
alimentante puede imputar el monto retenido al pago de futuras pensiones. En caso de
incumplimiento del empleador de su obligación de retener, se aplicará la multa a beneficio
fiscal, en los términos ya señalados.

328. RETENCIÓN DE LA DEVOLUCIÓN ANUAL DE IMPUESTOS A LA RENTA

En caso de existir pensiones insolutas, el juez de familia puede ordenar, a petición de parte,
la retención de la devolución anual de impuesto a la renta que corresponda percibir al
alimentante, por los montos insolutos y las que se devenguen hasta la fecha en que se debió
verificar la devolución. Resulta evidente que se trata de una modalidad excepcional, que
se puede aplicar una vez al año (normalmente en abril) y que depende de que el alimentante
efectivamente tenga derecho a devolución de impuestos.

329. CONSTITUCIÓN DE CAUCIONES

El juez de familia puede ordenar al alimentante que garantice el cumplimiento de la

obligación alimentaria a través de la constitución de una hipoteca o prenda sobre bienes del
alimentante o con otra forma de caución (art. 10 LAFPPA); especialmente, cuando exista
motivo fundado de que el alimentante se ausentará del país. En caso de que el juez haya
decretado el arraigo del alimentante, este quedará sin efecto por la constitución de la caución.

330. PROCEDIMIENTO EJECUTIVO

Para el cobro de las pensiones devengadas, la LAFPPA establece un procedimiento

ejecutivo simplificado en el art. 11, que señala que toda resolución que fijare una pensión de
alimentos tendrá mérito ejecutivo. En consecuencia, se aplica este procedimiento en caso de
sentencia firme y ejecutoriada en juicio de alimentos o en los casos de transacciones
aprobadas por el tribunal de familia competente.

Es competente para conocer de la ejecución de esta sentencia el tribunal de familia que la

dictó en única o primera instancia o el del nuevo domicilio del alimentario. Así lo ha resuelto la
Corte Suprema en sentencia de 13 de septiembre de 2010, rol Nº 5322-2010, al señalar "que,
así las cosas la decisión del tribunal que no da curso a tramitar la demanda, en una hipótesis
que no se ajusta a lo dispuesto por la normativa legal, desconoce el legítimo derecho a ejercer
una acción y a que ella sea conocida y resuelta por el tribunal previsto por el ordenamiento
jurídico, todo lo cual afecta el debido proceso".
 Las transacciones sobre alimentos futuros requieren ser aprobadas por el juez de familia.
Deberán señalar la fecha y el lugar del pago y no podrán ser inferiores a la pensión mínima
establecida en el art. 3º LAFPPA. En todo caso, no puede contradecir los arts. 334 y 335 CC,
es decir, establecer una regulación contraria a las características del derecho, como, por
ejemplo, la renuncia o la compensación.

De esta manera, en las transacciones sobre alimentos futuros tendrán la calidad de

ministros de fe los abogados jefes o coordinadores de las oficinas de la Corporación de
Asistencia Judicial, para el solo efecto de autorizar las firmas de las partes.

Se trata de un procedimiento ejecutivo simplificado, donde el requerimiento de pago se

notificará de acuerdo al art. 23 LTF, es decir, en forma personal o personal subsidiaria. Solo
es admisible la excepción de pago de las pensiones alimenticias y siempre que se funde en un
antecedente escrito, por lo que la alegación de pago directo o por mano al alimentario no es
procedente, es menester que exista un principio de prueba por escrito.

No obstante, el art. 336 parte final del CC señala: "sin perjuicio de la prescripción que
competa al deudor". De ello se puede colegir que las pensiones devengadas prescriben, por lo
que sería igualmente procedente esta excepción. El problema que surge es el plazo de la
prescripción, que no lo señala el legislador. Ante el silencio de la ley, se puede concluir
que prescribe de acuerdo a las reglas generales, es decir, por el lapso de tres años  para las
acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias (art. 2515 CC).633

Estimamos que se interrumpe de acuerdo al art. 2503 CC y que se suspende de acuerdo al

art. 2509 del mismo código.

Si no se oponen excepciones, se dictará la sentencia y bastará el mandamiento para

proceder a la ejecución mediante el embargo, de acuerdo a las normas del CPC. Lo mismo
ocurrirá si las excepciones se declaran inadmisibles.

El mandamiento que se despache para el pago de la primera pensión de alimentos será

suficiente para el pago de las venideras, sin necesidad de nuevo requerimiento.

De las resoluciones que se dicten en el procedimiento de cumplimiento, pueden las partes

presentar el recurso de apelación en los casos que resulte procedente, de acuerdo a las
reglas generales.

331. MEDIDAS DE APREMIO PERSONALES

Ante el incumplimiento del pago de las pensiones se pueden decretar, también, por el juez
de familia, los apremios personales de arresto nocturno, arresto o de arraigo. En los dos
primeros casos se trata de una excepción a la prisión por deuda, que se encuentra
consagrada en el art. 7º Nº 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
denominada "Pacto de San José de Costa Rica".

El arresto procede en los casos de pensiones de alimentos a favor de los padres o de los
hijos, en caso de que no hubiere pagado una o más pensiones, a petición de parte o de oficio,
sin necesidad de audiencia. El juez puede imponer el arresto nocturno, entre las veintidós
horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente, por un plazo máximo de quince días.
El juez de familia puede repetir la medida hasta obtener el pago.
 Si persiste el incumplimiento, después de dos periodos, procederá el arresto hasta por
quince días. Se puede ampliar hasta treinta días.

Asimismo, se aplicará el apremio de arresto señalado al que renuncie voluntariamente a su

trabajo, sin causa justificada, después de la notificación de la demanda y que carezca de los
medios necesarios para pagar las pensiones adeudadas.

Para el cumplimiento del arresto nocturno o del arresto completo, se puede facultar a las
policías para allanar y descerrajar el domicilio del alimentante. Si no es habido, se debe
investigar su paradero y se adoptarán las medidas necesarias para hacer efectivo el apremio.

En ambos casos, sea arresto nocturno o arresto completo, el juez ordenará, además, el
arraigo en contra del alimentante, el que permanecerá vigente hasta que se efectúe el pago
íntegro de la deuda.

No obstante, se puede suspender la aplicación de los apremios personales si el alimentante

acredita que carece de medios necesarios para proceder al pago de las pensiones
alimenticias adeudadas. La misma decisión puede adoptar el juez de oficio, a petición de parte
o de Gendarmería de Chile, en caso de enfermedad, invalidez, embarazo o puerperio que
tenga lugar entre las seis semanas antes del parto y doce después de él, o de circunstancias
que impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en extremadamente grave (art.
14 inc. final LAFPPA).634

También se ha considerado para suspender el apremio la edad de las alimentarias y el

inicio de un juicio de cese de la obligación. 635

332. OTROS APREMIOS

333. SUSPENSIÓN DE LA LICENCIA PARA CONDUCIR   636

En caso de existir una o más deudas de pensiones de alimentos, el juez de familia, sin
perjuicio de otros apremios o sanciones, podrá ordenar la suspensión de la licencia de
conducir hasta por seis meses, prorrogable hasta por otros seis meses. El plazo se cuenta
desde que se entrega la licencia al administrador del tribunal.

Si fuere necesaria la licencia de conducir para el ejercicio de una actividad o empleo, se

puede solicitar la interrupción de la medida, siempre que se garantice el pago y se obligue a
pagar en un plazo no superior a quince días corridos.

También se menciona en el art. 16 la devolución del impuesto a la renta, no obstante, nos

parece que más que un apremio, es una modalidad de pago.

334. SANCIONES CIVILES

 El incumplimiento de las pensiones alimenticias, además, puede generar otras sanciones
civiles, como el permitir al juez rechazar el divorcio (cláusula de dureza), o las establecidas en
el art. 19 LAFPPA, tales como el considerarlos para la separación judicial de bienes, para
autorizar a la mujer a actuar de acuerdo al art. 138 CC y para la autorización para salir del
país de los hijos menores. También se considerará para efectos de la falta de contribución del
art. 225- 2 letra c) CC y para la emancipación judicial del hijo por abandono (art. 271 Nº 2 CC).

335. CLÁUSULA DE DUREZA

Según el art. 55 inc. 3º NLMC, el juez puede denegar el divorcio en caso de incumplimiento
reiterado de las pensiones de alimentos respecto de los hijos o del cónyuge, pudiendo
hacerlo. Tema que analizamos en el divorcio unilateral por cese de convivencia.

336. SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES

Ante el incumplimiento reiterado, es decir, aquellos casos en que se hubiere decretado dos
veces alguno de los apremios del art. 14 o 16 LAFPPA, se puede decretar por el juez
competente la separación judicial de bienes, de manera de poner término a la sociedad
conyugal que exista entre los cónyuges.

337. AUTORIZACIÓN PARA ACTUAR DE ACUERDO AL ART. 138 CC

En caso de existir dos o más apremios, el juez podrá autorizar a la mujer casada en
sociedad conyugal para actuar sobre los bienes sociales, los del marido o propios que
administra el marido, en caso de impedimento que no fuere de larga o indefinida duración. En
esta hipótesis, no será necesario acreditar el perjuicio a que se refiere el inciso 2º del art. 138
CC.

338. AUTORIZACIÓN PARA SALIR DEL PAÍS

También puede el juez autorizar a los hijos para salir del país, sin necesidad del
consentimiento del alimentante, en cuyo caso se procederá de acuerdo al art. 49 inc. 6º de la
ley Nº 16.618, es decir, el juez tomará en consideración el beneficio que le pudiera reportar al
hijo y señalará el tiempo por el que concede la autorización.
 339. ACCIÓN PAULIANA

Para efectos de poder obtener el pago de las pensiones alimenticias, el alimentario, como
acreedor, tiene derecho a utilizar la acción pauliana especial, regulada en el inciso final del art.
5º LAFPPA, para revocar los actos celebrados por el alimentante con terceros de mala fe, con
la finalidad de reducir su patrimonio en perjuicio del alimentario.

Los actos simulados o aparentes ejecutados con el propósito de perjudicar al alimentario se

pueden revocar en conformidad al art. 2468 CC. En consecuencia, los requisitos son: 1º que el
alimentante ejecute actos con terceros para reducir su patrimonio; 2º que se trate de actos
simulados o aparentes; y, 3º que el tercero esté de mala fe.

En este caso, se entiende que el tercero está de mala fe cuando conozca o deba conocer la
intención fraudulenta del alimentante.

Se sujeta al procedimiento incidental y, a nuestro parecer, debería tener aplicación en la

etapa de cumplimiento de las pensiones de alimentos. Las resoluciones que se dicten sobre la
acción pauliana son apelables en el solo efecto devolutivo. Así, se ha resuelto "que, de la
norma transcrita se colige que deducida la acción revocatoria o pauliana contenida en el
artículo 2468 del Código Civil en un juicio de alimentos, debe procederse a su tramitación
conforme a las reglas establecidas en el Libro l Título IX del Código de Enjuiciamiento Civil. De
otra parte, en el caso que nos ocupa se trata de una cuestión accesoria al pleito que la
doctrina y la jurisprudencia denominan incidente ordinario y no tiene la virtud de paralizar la
prosecución del asunto principal, toda vez que, no recae sobre cuestiones de competencia,
implicancia, recusaciones o incapacidades del demandado, las cuales, sí, deben resolverse
previamente. De consiguiente, la incidencia promovida en los autos RUC Nº 06 2 1104904 7
del Juzgado de Familia de Loncoche deberá tramitarse y fallarse en cuaderno separado". 637

En cuanto a su aplicación, se ha resuelto que rige desde la publicación de la ley Nº 20.152,

que incorpora por primera vez esta acción. 638 El legitimado activo para interponer la acción es
el alimentario. Así lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de 13 de noviembre
de 2009, rol Nº 181-2009, al señalar "que, efectivamente, la demandante al interponer la
referida acción lo ha hecho a título personal, careciendo, por lo tanto, de legitimación activa.
La acción revocatoria que confiere el inciso final del artículo 5º de la actual ley Nº 14.908, lo es
a favor del alimentario que se vea perjudicado por los actos fraudulentos del alimentante con
terceros de mala fe. En el presente caso, doña M.G.S., hija del demandado, única posible
perjudicada con dichos actos, no ha comparecido ni ha sido representada por la demandante.
Por lo que la referida acción no puede prosperar".
 CAPÍTULO II BIENES FAMILIARES 639

SUMARIO: 340. Introducción. 341. Finalidad. ¿Protección de la familia, interés superior del hijo o
cónyuge más débil? 342. Declaración de bien familiar. 343. Requisitos de los bienes familiares.
344. Matrimonio o unión civil. 345. Bienes susceptibles de ser declarados bien familiar. 346.
Residencia principal de la familia. 347. Resolución judicial o cumplimiento de las solemnidades.
348. Forma de afectación. 349. Declaración judicial. 350. Por declaración de cualquiera de los
cónyuges. 351. Efectos. 352. Respecto de los cónyuges. 353. Respecto de terceros. 354.
Constitución de derechos reales. 355. Desafectación del bien familiar. 356.  Institución de orden
público. 357. Aspectos procesales

340. INTRODUCCIÓN

La ley Nº 19.335, publicada en el Diario Oficial el 23 de septiembre de 1994, incorpora por

primera vez en la legislación chilena la institución de los bienes familiares, en los arts. 141 a
149 CC. Normativa aplicable a los matrimonios y a las uniones civiles celebradas en
conformidad a la ley Nº 20.830 de 21 de abril de 2015.640
 Los bienes familiares buscan proteger la residencia principal de la familia y los bienes que la
guarnecen, a través de una declaración judicial o de una declaración unilateral (según se
explicará más adelante), con el objeto de limitar las facultades que el cónyuge o conviviente
civil propietario tiene sobre dichos bienes, tanto respecto de actos de disposición como en
ciertos actos de administración.

La ley Nº 19.335 pretendía establecer el régimen de participación en los gananciales como

régimen legal y supletorio, en reemplazo de la cuestionada sociedad conyugal (en atención a
las discriminaciones que dicho régimen genera contra la mujer), lo que en definitiva no
prosperó. No obstante, se incorporó al ordenamiento jurídico como un régimen patrimonial
alternativo y de carácter convencional. Eso sí, fue necesario mitigar las consecuencias
derivadas de la ausencia de un patrimonio común durante la vigencia del régimen, lo que se
materializó a través de los bienes familiares, intentando limitar las facultades del cónyuge
propietario en el bien que sirva de residencia de la familia.

En este sentido, para HÜBNER, los bienes familiares se establecen "con el objeto de paliar

los inconvenientes que presenta el régimen de participación en los gananciales, en lo que se
refiere a que durante su vigencia no existe un patrimonio común familiar, se idea el
complementarlo con la institución de los 'bienes familiares', institución que se independiza del
mismo, para pasar a ser común a todos los regímenes patrimoniales". 641

De esta forma, la afectación de un bien familiar procede en cualquiera de los tres regímenes
patrimoniales del matrimonio, es decir, ya sea que los cónyuges se casen bajo el régimen de
sociedad conyugal, pacten participación en los gananciales o separación de bienes. Así
parece entenderlo la Corte de Apelaciones de Santiago, que señala que "no existen en el
matrimonio sino dos patrimonios, los de cada uno de los cónyuges, ya que por el hecho de
celebrarse el contrato definido en el artículo 102, a diferencia de la sociedad o compañía
definida en el artículo 2053 del Código Civil, no se forma ninguna persona jurídica distinta de
las partes que concurrieron a su formación. Por lo tanto, los bienes de cualesquiera de los
cónyuges podrán estar o no afectados a limitaciones en cuanto a su administración o
disposición; y las hay en abundancia en los diferentes regímenes; pero siempre, a todo
evento, dichos bienes lo estarán en alguno de esos dos únicos patrimonios, ya que no existe
otro en el matrimonio".642 En el acuerdo de unión civil puede aplicarse al régimen de
comunidad o de separación total de bienes.

Esta novedosa institución tiene algunos precedentes en nuestro ordenamiento jurídico.

Según CORRAL, "en nuestra legislación no ha estado del todo ausente el tema de la protección
de un patrimonio familiar. Ha tenido cierta presencia en relación con la estructura de la
propiedad agraria y la protección del campesinado. Es así como, en virtud de la ley Nº 15.020,
se dictó el decreto con fuerza de ley Nº R.R.A. 5, del Ministerio de Hacienda, de 1963,
publicado en el Diario Oficial del 16 de febrero del mismo año, que lleva por título 'Legisla
sobre propiedad familiar agrícola'. Por esta normativa se facultaba al Presidente de la
República, a solicitud del propietario, para declarar 'propiedad familiar agrícola' un predio
rústico calificado previamente de 'unidad económica' (de acuerdo con el art. 11 de la ley
Nº 15.020)".643

En este sentido, HÜBNER agrega que "también encontramos su presencia en la ley Nº 1.838

referida a las habitaciones para obreros, en la ley Nº 5.950 que creó la Caja de Habitación
Popular, la ley Nº 7.600, en la ley Nº 15.020 en cuya virtud se dicta el D.F.L. Nº R.R.A. 5, del
Ministerio de Hacienda, de 1963, que facultaba al Presidente de la república, a solicitud del
propietario, para declarar propiedad familiar agrícola un predio rústico calificado previamente
de unidad económica".644
 Por último, es menester considerar que la ley Nº 20.830 que crea el Acuerdo de Unión Civil,
regula los efectos civiles de la convivencia entre dos personas, ya se trate de parejas
heterosexuales o parejas homosexuales. El artículo 15 inciso final señala que "cualquiera sea
el régimen de bienes que exista entre los convivientes civiles, tendrá aplicación lo dispuesto
en los artículos 141 a 149 del Código Civil". En consecuencia, hace aplicable la normativa de
los bienes familiares sin modificaciones, por lo que, en lo sucesivo, nos referiremos a la
institución marcando las diferencias entre el matrimonio y las uniones civiles, en los casos
pertinentes.

341. FINALIDAD. ¿PROTECCIÓN DE LA FAMILIA, INTERÉS SUPERIOR DEL HIJO O CÓNYUGE MÁS DÉBIL?

La finalidad principal de esta institución es la protección de la vivienda que constituye la

residencia principal de la familia, aunque, como se analizará, su efecto principal es limitar las
facultades de disposición del cónyuge o conviviente civil propietario del bien declarado como
familiar. De esta manera, per se no otorga derechos de goce sobre el inmueble o sobre los
bienes muebles que lo guarnecen, salvo que el juez decida constituir derechos de usufructo,
habitación o de uso, según corresponda.

Se trata, entonces, de proteger el lugar físico para que la familia se pueda desarrollar. De
esta manera, la primera pregunta que surge es ¿qué tipo de familia protege? Durante años, la
doctrina unánimemente ha mantenido que protege a la familia matrimonial, sosteniendo que
los únicos legitimados activos para solicitar la afectación son los cónyuges.

Así, por ejemplo, HÜBNER señala que "su fundamento se encuentra en el denominado

'régimen matrimonial primario', esto es, el conjunto de normas imperativas, de carácter
patrimonial, que buscan la protección de la familia y por lo tanto se imponen
heterónomamente a los cónyuges".645

En un sentido similar, CORRAL señala que "se ha dicho que la fundamentación de este

estatuto uniforme y especial al que resultan sometidos todos los matrimonios en cuanto a
algunos bienes, residiría en el deber general de los cónyuges de subvenir a las necesidades
de la familia; lo que la doctrina española denomina 'levantamiento de las cargas del
matrimonio'. Quizá convendría complementar esta explicación (que no parece cubrir la
restricción de los derechos de los terceros acreedores), con la protección pública a la familia
fundada en el matrimonio, que en nuestro orden constitucional es un deber del Estado (art. 1º
Const.)".646

Para la jurisprudencia, se trata de proteger a la familia matrimonial. Así, se ha señalado que

"sobre la base de los hechos reseñados precedentemente y ponderando la totalidad de los
antecedentes del proceso, de conformidad a la forma que establece la ley, los sentenciadores
del grado consideraron que la institución de los Bienes Familiares persigue asegurar a la
familia matrimonial un hogar físico estable donde sus integrantes puedan desarrollar su vida
familiar con normalidad y que estando destinada a la protección de la familia, no procede que
se declare como bien familiar el que es materia de autos, pues allí solo vive el cónyuge
demandante puesto que al momento de presentarse la demanda no constituye la residencia
principal de la familia, constituida en éste caso por ambos cónyuges y por los hijos que viven a
sus expensas".647

La finalidad de protección de la familia matrimonial también queda en evidencia en la

sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, que señala "que, como se ha dejado
dicho en el motivo tercero de esta sentencia, la finalidad de los bienes familiares son, entre
otros, amparar al cónyuge no propietario de la vivienda y resguardar el interés de los hijos
comunes y del cónyuge al que le corresponde el cuidado de los hijos y, en el caso, el
demandado no tiene el cuidado de algún hijo, ya que éstos son mayores de edad". 648

Efectivamente, las normas que regulan la institución se encuentran en el Libro I del Código
Civil, Título VI "Obligaciones y derechos entre los cónyuges", Párrafo 2º, arts. 141 a 149.
Todas las normas se refieren a los cónyuges, ni siquiera se habilita a los hijos para solicitar la
afectación. Como lo hemos expresado, esta institución se enmarcaba en el denominado
estatuto protector del matrimonio, entendiendo por tal el "conjunto de derechos de carácter
patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio". 649

Esta situación se mantuvo inalterable hasta la ley Nº 20.830, que crea el Acuerdo de Unión
Civil, el que pueden celebrar las personas ya sean heterosexuales u homosexuales. Dicha ley
fue publicada en el Diario Oficial el 21 de abril de 2015 y entró en vigencia el 22 de octubre de
2015. De esta forma, ya no solo pueden solicitar la declaración los cónyuges, sino también los
convivientes civiles (artículo 15 inciso final LAUC), de lo que se puede concluir que se trata de
una norma de protección a la familia legalmente constituida, ya sea por el contrato de
matrimonio o por el de unión civil.

En este último punto es importante destacar que quedan excluidas las relaciones de hecho
o de simple convivencia, es decir, las parejas que no suscriben ni un contrato de matrimonio ni
tampoco de unión civil.

Un tema que resulta necesario analizar tiene que ver con la posible protección del interés
superior de los hijos y del cónyuge más débil a través de esta institución, toda vez que, por lo
menos cierta jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia, lo ha establecido así
en algunas sentencias.

En el primer supuesto, el caso en que se solicita la desafectación y que fue otorgada en

primera instancia. Estimamos que no se debió conceder en virtud de la aplicación del principio
de interés superior del niño. Así, refiere "que, por último, el artículo 3º Nº 1 de la Convención
de los Derechos del Niño, promulgada en nuestro país el 26 de enero de 1990, señala que en
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas
de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos,
una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Que este
principio, de rango constitucional, conforme lo establece el inciso 2º del artículo 5º de la
Constitución Política de la República, es recogido en la ley Nº 19.968 que crea los Tribunales
de Familia, por lo que en el presente caso, al resolver en torno a la desafectación del bien
familiar ya mencionado, debió tomarse en consideración la situación que afecta a un niño de 8
años y que está bajo el cuidado y la tuición de su madre, la demandada en estos
antecedentes".650

La sentencia en comento utiliza el principio de protección del interés superior del niño para
mantener la calidad de bien familiar de un inmueble, privilegiando la situación de los hijos que
viven con uno de sus padres.
 En este sentido, compartimos lo señalado por ROCA TRÍAS al referir que "el interés superior
del menor ha acabado por convertirse en un principio general del derecho de carácter bifronte,
es decir, que inspira la legislación y además, debe ser aplicado por los jueces, en todas
aquellas decisiones relativas a menores y más concretamente, en lo que se refiere a la crisis
familiar".651

Lamentablemente, este interés superior del niño solo se considera en la eventual

desafectación del bien residencia principal de la familia y no en la constitución del bien como
familiar.

Respecto al segundo supuesto, interesa determinar si se debe proteger al cónyuge más

débil. La ley no ha definido el término "cónyuge débil", sin embargo, "se entiende que es uno
de los cónyuges (más débil) que queda en una situación de desmedro económico frente al
otro cónyuge (más fuerte) al momento del término del matrimonio, ya sea por divorcio o
nulidad, que se traduce en sus escasas posibilidades de negociación". 652

El problema surge al analizar si es posible que la declaración de bien familiar subsista más
allá del matrimonio, es decir, si puede extenderse en forma posterior al divorcio. En principio,
estimamos que no es procedente prolongar los efectos del matrimonio en forma posterior a su
término, salvo si existen hijos menores de edad. De esta manera, no se atiende a la calidad de
cónyuge ni a su debilidad, sino a la excepción señalada se busca proteger a los hijos.

Así parece entenderlo la Corte Suprema, al señalar "que los sentenciadores hicieron una
correcta aplicación de la normativa atinente al caso de que se trata, de modo tal que no
incurrieron en infracción legal que influya, sustancialmente, en lo dispositivo del fallo. En
efecto, quedó establecido por los tribunales del fondo que la demandada y la hija común del
matrimonio viven en el inmueble cuya desafectación se solicita, no habiéndose demostrado la
existencia de fraude alguno en perjuicio del actor, quien tampoco logró probar que se hubiere
verificado alguna de las causales de desafectación contenidas en el artículo 145 del Código
Civil. Asimismo, cuando el artículo 141 del mismo Código regula los supuestos de procedencia
de la declaración de bien familiar de un inmueble, ninguna exigencia hace, respecto de la
situación patrimonial de los cónyuges, de modo que, la alegación del recurrente en cuanto a
que la demandada no tendría el carácter de cónyuge más débil, no constituye un requisito
legal que deba de ser tomado en consideración al momento de resolverse acerca de la
procedencia o no de la desafectación de un bien declarado familiar".653 (El destacado es
nuestro).

342. DECLARACIÓN DE BIEN FAMILIAR

Nos interesa analizar el estatuto jurídico establecido por el Código Civil, especialmente sus
requisitos, las formas de afectación de un bien como familiar, los efectos respecto de las
partes y de terceros, la posibilidad de constitución de derechos reales y la eventual
responsabilidad civil por la declaración fraudulenta de uno de los cónyuges o convivientes
civiles.

343. REQUISITOS DE LOS BIENES FAMILIARES

 En primer lugar, centraremos nuestro estudio en los requisitos de procedencia de los bienes
familiares, en el entendido de que solo determinados bienes pueden ostentar tal calidad, es
decir, los bienes específicos que el Código Civil señala.

Estos requisitos son: existencia de un matrimonio o de una unión civil; que se trate de un
inmueble susceptible de ser declarado familiar, que sea la residencia principal de la familia y
que sea declarado judicialmente o que cumpla las solemnidades en el caso de la declaración
unilateral.

Así lo ha resuelto la Corte Suprema, al señalar "que para la aplicación de la norma transcrita
es necesaria la concurrencia de varios requisitos, a saber: existencia de vínculo matrimonial;
que se trata de un inmueble de propiedad de uno de los cónyuges; que sirva de residencia
principal de la familia y si son bienes muebles, que ellos guarnezcan dicha residencia principal
de la familia. En la especie, concurren todos los requisitos señalados, puesto que las partes
están ligadas por vínculo matrimonial; el demandado es propietario del edificio ubicado en XX,
construido sobre el sitio de igual ubicación inscrito a su nombre en el Conservador de Bienes
Raíces y los litigantes concuerdan en que el departamento Nº XX de dicho edificio, sirve de
residencia principal de la familia por ellos constituida junto a una hija menor de edad". 654

344. MATRIMONIO O UNIÓN CIVIL

Tradicionalmente, se ha señalado que los únicos beneficiarios eran los cónyuges, eso fue
así hasta la entrada en vigencia de la LAUC, que regula los efectos derivados de la
convivencia entre dos personas.

Esta situación se aplica para la constitución o afectación de un bien como familiar, no

necesariamente para su mantención o para su desafectación, casos en que la jurisprudencia
ha privilegiado, acertadamente, la protección de la familia y el interés superior de los hijos.

Tratándose de contratos susceptibles de registro ante el oficial del Registro Civil, se deberá
acreditar mediante copia autorizada del acta de matrimonio o de unión civil o los certificados
que en cada uno de los casos se otorgan.

345. BIENES SUSCEPTIBLES DE SER DECLARADOS BIEN FAMILIAR

De acuerdo a lo dispuesto en los arts. 141 y 146 CC, pueden ser declarados como bienes
familiares: a) el inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges o convivientes civiles;
b) los muebles que lo guarnecen; y, c) los derechos o acciones que los cónyuges tengan en
sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia.

Con respecto al a), el inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges o convivientes

civiles, no obstante lo simple de la expresión, surgen una serie de dudas. Así, se ha planteado
que debe tratarse de una cosa corporal, un bien raíz, a efectos de que pueda servir de
residencia principal de la familia. Adicionalmente, se excluyen otras formas de vivienda como,
por ejemplo, las casas rodantes o carpas.

En este sentido, CORRAL señala que "debe tratarse de un bien inmueble, necesariamente

corporal, ya que de lo contrario no podrá cumplir con el requisito de servir de residencia (se
excluyen otras formas de vivienda como casas rodantes, vehículos abandonados, carpas o
tiendas de campaña, etc.). La Corte Suprema ha debido confirmar la exigencia de que se trate
de una cosa corporal, con motivo de un caso en que se pedía la afectación como familiar de
un derecho real de usufructo recaído sobre un departamento (C. Sup., 12 de marzo de 2002,
RDJ, t. 99, sec. 1ª, p. 33)"655.

Es importante recalcar la exigencia de la singularidad que establece el art. 141 CC al

señalar "el inmueble...", lo que excluye la posibilidad de que detenten tal calidad más de un
inmueble. Así lo ha señalado Tomasello, que expresa que "conviene llamar la atención hacia
la circunstancia de que la ley habla de 'el inmueble' que sirva de residencia principal de la
familia, de manera que no es posible la existencia de dos inmuebles que revistan este
carácter".656

Aunque parece que la afirmación corresponde al tenor literal, no necesariamente va a

coincidir con la realidad, en la que es posible que dos bienes puedan ser la residencia
principal de la familia, como es el caso de un matrimonio que se separa de hecho y tienen 2
hijos, y cada uno de los cónyuges queda al cuidado de uno de los hijos. En tal supuesto, ¿se
podría decir que no son familia? o ¿se podría preferir a una por sobre la otra?

La respuesta nos parece clara: ambas son familias monoparentales y no es posible preferir
a ninguna de ellas por sobre la otra, en consecuencia, ambas familias cumplen los requisitos.

Con respecto al dominio del inmueble, se pueden presentar varias situaciones: que el
inmueble sea de propiedad de uno de los cónyuges o conviviente civil, que sea propiedad de
ambos, que sea de propiedad de una sociedad de uno de los cónyuges, que sea de la
sociedad conyugal o que sea de una comunidad entre uno de los cónyuges o conviviente civil
con un tercero.

En el primer caso no existen problemas, solo la exigencia de probar el dominio por parte del
cónyuge solicitante, como ha tenido oportunidad de señalar la Corte de Apelaciones de
Chillán, al referir "que, de lo anterior se desprende, que para que pueda prosperar la acción
interpuesta, es necesario acreditar que el bien que se pretende sea declarado familiar, es de
propiedad de uno de los cónyuges y así lo entendió la parte demandante, pues en la audiencia
preparatoria, ofreció incorporar como prueba documental copia autorizada de la inscripción de
dominio del inmueble objeto de este juicio. Sin embargo, en la audiencia de juicio dicha
prueba ofrecida, no fue incorporada legalmente".657

En el segundo caso, que el inmueble sea de propiedad de ambos cónyuges, estimamos que
tampoco existe inconveniente en su declaración. En este punto parece existir acuerdo, tanto
en la doctrina como en la jurisprudencia, como lo consigna la Corte Suprema al señalar "que
al relacionar las disposiciones antes referidas, se concluye que los bienes que pueden ser
declarados familiares corresponden al inmueble que sirve de residencia principal de la familia,
los muebles que la guarnecen y los derechos o acciones en sociedades propietarias del
inmueble que sirve de residencia principal de la familia. El instituto en estudio exige, como se
ha dicho, que el inmueble sirva de residencia principal de la familia y que este sea de
propiedad de cualquiera de los cónyuges. Así si la ley no efectúa distingo alguno, no resulta al
intérprete procedente hacerlo, reduciendo el campo de aplicación de la norma, debiendo
entenderse entonces comprendidos en la hipótesis discutida, tanto los inmuebles que
pertenecen a cualquiera de los cónyuges como los que son comunes de éstos, tal como lo
concluyen también autores como Gian Franco Rosso Elorriaga (Régimen Jurídico de los
Bienes Familiares, Metropolitana Ediciones, 1998, p. 99), René Ramos Pazos, (Derecho de
Familia, Editorial Jurídica, Tomo I, p. 361), Pablo Rodríguez Grez, (Regímenes Patrimoniales,
Editorial Jurídica, 1996, p. 286) y Claudia Schmidt Hott, (Instituciones de Derecho de Familia,
LexisNexis, 2004, p. 231)".658

La tercera alternativa, es decir, que el inmueble pertenezca a una sociedad de uno de los
cónyuges, es precisamente la situación regulada por el art. 146 CC, que dispone que  "lo
previsto en este Párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en
sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia".

Respecto a la cuarta alternativa, que el bien sea de propiedad de la sociedad conyugal,

existe consenso en que se aplica independiente del régimen patrimonial del matrimonio, es
decir, si existe sociedad conyugal.

Por último, que el inmueble sea de propiedad de una comunidad entre uno de los cónyuges
o conviviente civil y un tercero, nos parece que, en este caso, a diferencia de los anteriores,
no sería procedente, ya que se estaría afectando el derecho de propiedad de terceros.
Nuestra jurisprudencia sostiene "que al respecto, cabe consignar, que la ley ha omitido toda
referencia a la situación de los bienes raíces pertenecientes a uno de los cónyuges en
comunidad con terceros, es decir, la misma no contempla ni autoriza la declaración de bien
familiar en estos casos, a diferencia de lo que ocurre respecto de los derechos y acciones a
que se refiere el artículo 146 del mencionado Código Civil, en que el legislador ha establecido
la procedencia de tal afectación, no resultando posible concluir en un sentido contrario al
indicado, desde que la situación en estudio ha quedado al margen de regulación por la
normativa legal".659

De todas formas, la existencia de gravámenes sobre el bien familiar no es óbice para su

afectación como bien familiar, ya que no es un peligro inmediato que amenace la propiedad
del inmueble y tampoco es un requisito exigido por el legislador. Para la Corte de Apelaciones
de San Miguel, "la necesidad de tener que invocarse un peligro real o cierto que pudiera
afectar al bien respecto del cual se hace la solicitud, no es una exigencia que contemple la ley,
en tanto que el hecho que pesen sobre el mismo inmueble gravámenes como los que
menciona el demandado, tampoco es un obstáculo para formular la solicitud, razones por las
que estas alegaciones no resultan idóneas para sustentar la oposición a lo pedido". 660

Con respecto a los b) bienes muebles que lo guarnecen, en primer lugar, es necesario
consignar que el art. 567 CC define los bienes muebles como "los que pueden transportarse
de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas como los animales (que por eso se
llaman semovientes), sea que solo se muevan por una fuerza externa, como las cosas
inanimadas".

Según HÜBNER, guarnecer "significa revestir, adornar, dotar, equipar, proveer, etc. Se

piensa que la ley se refiere exclusivamente a aquellos bienes de uso habitual, de servicio de la
familia".661

En un sentido similar, se ha resuelto "que como la ley no define lo que debe entenderse por
muebles que guarnecen la residencia de la familia, aplicando la regla de hermenéutica legal
del artículo 20 del Código Civil, es dable sostener que 'guarnecer', de acuerdo al sentido
natural y obvio de las palabras, significa —según la definición del diccionario de la Real
Academia— 'colgar, vestir, adornar' y también 'dotar, proveer y equipar'. De lo anterior se
infiere que el citado artículo 141 permite asignar este carácter a los bienes muebles que
alhajan el hogar, es decir, al amoblado de la residencia familiar, sin consideraciones de otro
orden, esto es, sin atender quién es el propietario de ellos ni a su valor, sea éste económico,
histórico o solo afectivo".662

Para CORRAL, "si se relaciona el nuevo artículo 141 CC con lo dispuesto en el inc. 2º del

artículo 574 CC, que interpreta la expresión legal 'muebles de una casa', deberán quedar
excluidos bienes como el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o
artísticas, los libros y estantes, las medallas, armas, instrumentos de artes y oficios, joyas,
ropas de vestir y de cama, y en general otras cosas de las que forman el ajuar de una casa.
No parece que puedan comprenderse tampoco los automóviles, bicicletas, motocicletas ni
otros bienes muebles de transporte, ya que el mismo art. 574 inc. 2º CC excluye a sus
equivalentes en la época en que se dictó el Código Civil: 'carruajes o caballerías o sus arreos'.
No obstante, la pertinencia de la invocación del art. 574 CC es bastante discutible, ya que se
trata de una norma de carácter instrumental y no de fondo". 663

Por su parte, la Corte Suprema, en cuanto a excluir ciertos bienes por estimar que son
prescindibles, ha señalado "que de los antecedentes se observa que los sentenciadores
excluyeron de la declaración de bien familiar ciertos bienes muebles individualizados por el
demandado, por estimarlos 'prescindibles para el desempeño del núcleo familiar básico'. Si el
legislador alude, a los muebles que guarnecen el hogar, no es lícito al intérprete distinguir
entre los que son imprescindibles y los que no lo son. Es más, si se desea restringir el
concepto, entendiendo que se refiere la ley a los que sean de ordinario uso en el hogar de que
se trata, en la especie, tal presupuesto se cumple plenamente, pues los bienes que se
exceptúan de tal condición son, en general, muebles finos, elegantes o de estilo, adquiridos
durante la vigencia de la vida conyugal, que adornan y visten la casa familiar de acuerdo al
gusto y preferencias de sus integrantes. Estos son congruentes con los demás bienes
muebles que alhajan el inmueble como se observa del inventario confeccionado por la
Secretaria del Tribunal, que se lee a fojas 91".664

Por último, en cuanto a la necesidad de singularizar los bienes muebles, estimamos que
para que exista certeza jurídica, sería necesario tener un inventario de los bienes. Así parece
entenderlo la Corte de Apelaciones de Arica, que ha resuelto "que, en cuanto a los bienes
muebles que guarnecen el inmueble solicitado, no habiéndose individualizado los bienes
solicitados, y atendida la característica del inmueble, se procederá al rechazo de la demanda
en esta parte".665De todas formas, la ley no exige que se presente un inventario, como lo
señala HÜBNER, "la ley no exigió que se presentara un inventario de los bienes muebles, y
hasta la fecha casi no existen declaraciones judiciales respecto de los muebles por la
incerteza de su realidad y especificación" 666.

346. RESIDENCIA PRINCIPAL DE LA FAMILIA

Desde luego que es el supuesto jurídico fundamental, el cual está integrado por tres
características: debe tratarse de un inmueble que sirva de "residencia", la que debe ser
"principal" y debe servir a la "familia".

En cuanto al primer punto, la residencia consiste en "la permanencia o establecimiento en

un lugar determinado".667
 A propósito del domicilio, se ha resuelto "que en principio por morada debe entenderse la
relación de hecho de una persona con un lugar, casa o recinto, donde esta persona vive o
permanece. Morada es la casa o habitación; morador es quien habita o está de asiento en un
paraje; y morar es habitar o residir de asiento en un lugar. Tal situación puede ser ocasional,
accidental o momentánea, a diferencia de lo que sucede con la residencia, que tiene mucho
mayor grado de estabilidad. Sin embargo, aparece que la expresión morada habitual no ha
sido tomada en el sentido de habitación ocasional, accidental o momentánea, sino más bien
en el significado de residencia que atribuye el Código Civil, vale decir, una morada fija y
permanente, constitutiva del domicilio civil".668

Evidentemente, la exigencia de que se trate de la residencia familiar termina siendo un

obstáculo para las personas que tienen que abandonar su hogar transitoriamente, como
podría ocurrir en los casos de violencia intrafamiliar, en que las víctimas se ven forzadas a
abandonar su casa transitoriamente para evitar los hechos de violencia.

Se puede declarar bien familiar tanto un predio urbano como uno rural, sin embargo,
coincidimos con CORRAL en el sentido de que debería considerarse la afectación parcial del
inmueble que exceda las necesidades del grupo familiar, como cuando se solicita respecto de
un predio cuya extensión supera con creces a la residencia, incorporando incluso algunas
actividades productivas, como fábricas o cultivos agrícolas. 669

Respecto a la residencia principal, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha señalado: "en

este contexto normativo, es que los jueces de alzada interpretaron las reglas invocadas,
concluyendo que el inmueble sub lite ya no sirve de residencia principal de la familia, puesto
que en él no habita actualmente el grupo familiar, hecho que, por lo demás, fue reconocido por
la demandada, quien intenta extender el sentido y alcance de la institución en estudio,
argumentando que a través de dicho bien se debe garantizar el derecho alimenticio de la
familia, fundamento que es improcedente, porque se aleja del texto expreso de la ley y
atendido a que el mismo se encuentra resguardado por medio de otras vías legales, anteriores
y ejecutivas que resultan más efectivas, compatibles y armónicas con el sistema normativo de
la institución en estudio".670

En cuanto al segundo punto, es menester responder ¿qué se entiende por familia? La Corte
Suprema ha señalado que "no está definida en términos generales por el legislador. Empero,
el inciso tercero del artículo 815 del Código Civil, inserto en el Título X del Libro II, relativo a
los derechos de uso y de habitación, dispone que la familia comprende al cónyuge y los hijos;
tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y
esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la
fecha de la constitución, de suerte que, también, para estos efectos, puede entenderse que
hay familia si no existen hijos y los cónyuges viven separados". 671

Por su parte, la Corte de Apelaciones de Santiago señala "que si bien, por concepto de
familia se tiene a un grupo humano unido por vínculo de parentesco, en este caso no podría
restringirse a la circunstancia que entre la actora y el demandado la acepción no les concede
cobertura por el mero hecho que en dicho matrimonio no hubo hijos, puesto que una familia
perfectamente puede solo estar compuesta por el marido y la mujer no restándose a que ésa
se conciba en un sentido amplio; más en este caso, que fue el inmueble de calle XX, el lugar
físico donde convivió el demandado con la actora y los hijos de ésta y con la aquiescencia de
aquel, circunstancia que no lo aleja, sino que, por el contrario, lo radica dentro del concepto
más tradicional de familia".672
 En un sentido similar, la Corte de Apelaciones de Concepción ha señalado que "de la
redacción de dicha norma aparece que para declarar un inmueble 'bien familiar', este debe
cobijar a la familia, estar destinado a servir de residencia principal de la familia y de resguardo
a los hijos que conviven con los padres o con alguno de ellos, de lo que se desprende que la
demanda que se interpone para obtener la declaración judicial de bien familiar de un
inmueble, debe perseguir que tal declaración beneficie no solo al cónyuge solicitante, sino
también a los hijos que viven en el inmueble y que están conviviendo con su padre o
madre".673

Igualmente, debemos analizar si es que resulta necesario que los cónyuges o convivientes
vivan juntos. Según la Corte de Apelaciones de Concepción, "esta norma exige para la
procedencia de la declaración de bien familiar la existencia de un inmueble de propiedad de
cualquiera de los cónyuges, y que éste sirva de residencia principal de la familia, no
estableciendo como requisito que los cónyuges permanezcan viviendo juntos". 674

En este sentido, la Corte Suprema ha resuelto "que, al razonar en la forma antes señalada,
la sentencia ha cometido error de derecho, infringiendo el artículo 141 del Código Civil, pues
ha incorporado un elemento no contemplado en dicha disposición para la declaración del bien
familiar, esto es, que los cónyuges deban vivir juntos en el inmueble que sirve de residencia
principal a la familia, lo que lleva a este tribunal a acoger el recurso deducido". 675

En la misma línea, surge la necesidad de distinguir si la norma exige que los hijos que vivan
en el inmueble sean menores de edad. Al respecto, nuestra jurisprudencia ha entendido que
efectivamente es requisito necesario para conceptualizar la noción de familia, incluso por
sobre los intereses de los cónyuges o convivientes civiles. Así, se ha señalado "que aparece
en autos que la menor vive con su madre. Para ella el bien raíz es su residencia principal y
como no puede vivir sola es lógico que también allí resida su madre. Para la menor sigue
existiendo el vínculo con su padre y por ende ellos constituyen una familia de modo que el
bien raíz que ocupa es su residencia principal".676

En un sentido similar, la Corte de Apelaciones de Valparaíso, al referirse al interés superior

de los hijos en la desafectación de un bien familiar, señala "que este principio, de rango
constitucional, conforme lo establece el inciso 2º del artículo 5º de la Constitución Política de
la República, es recogido en la ley Nº 19.968 que crea los Tribunales de Familia, por lo que en
el presente caso, al resolver en torno a la desafectación del bien familiar ya mencionado,
debió tomarse en consideración la situación que afecta a un niño de 8 años y que está bajo el
cuidado y la tuición de su madre, la demandada en estos antecedentes". 677

Por otro lado, respecto de aquellos casos en que el solicitante vive con hijos mayores de
edad, la Corte de Apelaciones de Santiago ha resuelto que "la finalidad de los bienes
familiares son, entre otros, amparar al cónyuge no propietario de la vivienda y resguardar el
interés de los hijos comunes y del cónyuge al que le corresponde el cuidado de los hijos y, en
el caso, el demandado no tiene el cuidado de algún hijo, ya que éstos son mayores de edad.
La protección no puede extenderse a hijos que ya tienen más de 30 años y a una persona que
hoy es un tercero ajeno a la propietaria del inmueble que necesita del mismo, en uso de su
derecho de dominio, para habitarlo personalmente. Por lo demás, ni el demandado, ni los hijos
que habitan el inmueble de que se trata, han invocado, ni han acreditado que estén
inhabilitados para trabajar y poder acceder a otro inmueble". 678

Por último, es también necesario considerar qué sucede en los casos en que los cónyuges
o convivientes civiles no tienen hijos o no viven con ellos. Nuestra Corte Suprema ha señalado
"que los sentenciadores han considerado que para declarar el inmueble de propiedad de uno
de los cónyuges bien familiar, es requisito indispensable que éste tenga actualmente la
calidad de residencia principal de la familia, lo que no ocurría en la especie, desde que los
cónyuges se encuentran separados de hecho, los hijos mayores de edad viven en forma
independiente, ocupando la propiedad solo el cónyuge demandante". 679

Así las cosas, el problema que puede surgir en la declaración del bien familiar se relaciona
directamente con la conformación de la familia moderna. Como se ha referido, no sería
extraño encontrar casos en que los cónyuges o convivientes civiles se separen y que cada
uno conviva con uno o más hijos, por lo que, en tal caso, ¿a cuál familia se debería preferir? A
nuestro juicio, a priori no se puede dar una respuesta, será el juez de familia quien, al resolver
la controversia, deberá analizar las posibilidades de cada uno de procurarse un lugar donde
vivir.

En este orden de ideas, también podría ocurrir que el cónyuge o conviviente civil pueda
iniciar una nueva relación y llevar a vivir a un tercero al inmueble declarado bien familiar. Nos
parece que una solución interesante es la que establece el art. 444 del Código Civil y
Comercial argentino, en que se habilita para que el juez fije una renta compensatoria por el
uso del inmueble declarado bien familiar. 680

347. RESOLUCIÓN JUDICIAL O CUMPLIMIENTO DE LAS SOLEMNIDADES

Otro requisito es que exista una resolución judicial que declare el bien familiar, la que
incluso puede ser provisoria, tal como se consigna en el art. 141 inc. 3º CC. Excepción es el
caso de la afectación de derechos o acciones en sociedades propietarias de un inmueble que
sea la residencia principal de la familia, donde se hará por declaración de los cónyuges que
conste en escritura pública y la inscripción respectiva, según se analizará a continuación.

348. FORMA DE AFECTACIÓN

El Código Civil distingue según se trate del inmueble residencia principal de la familia y los
bienes muebles que la guarnecen (art. 141) o de los derechos o acciones que los cónyuges
tengan sobre sociedades propietarias del inmueble.

349. DECLARACIÓN JUDICIAL

Como ya lo hemos señalado, el inmueble que constituya la residencia principal de la familia

y los muebles que la guarnecen pueden ser declarados como bien familiar por el juez de
familia, en una especie de procedimiento ordinario, en que el juez debe citar a audiencia
preparatoria, y solo si existe oposición se citará a audiencia de juicio, en caso contrario, el
juicio se realiza en una sola audiencia.
 Establece, además, la ley una medida cautelar especial de declaración provisoria de bien
familiar, con la sola interposición de la demanda, agregando que el juez de familia en su
primera resolución debe disponer la subinscripción de la declaración provisoria de bien familiar
en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, que se practicará con el solo mérito del
decreto remitido mediante oficio por el tribunal de familia.

Según HÜBNER, "no obstante lo perentorio de los términos en el sentido de que la sola

presentación de la demanda transformará provisoriamente el bien en familiar, pensamos que
solo podrá tener tal característica respecto de terceros, desde que se subinscriba al margen
de la inscripción de dominio tal condición, la que constituye una formalidad de publicidad, de
carácter sustancial, de modo que su omisión produce inoponibilidad frente a terceros". 681

Estimamos que la redacción del art. 141 CC, en esta materia, no es la idónea, toda vez que
no es la presentación de la demanda la que transforma provisoriamente el bien en familiar,
sino la resolución que provee la demanda. Se trata, entonces, de una medida cautelar de tipo
innovativa, dictada de oficio por el tribunal.

En este sentido, TOMASELLO señala que, "evidentemente, la transformación provisoria en

familiar del bien de que se trate asume todo el carácter de una medida cautelar o de
precaución, pues tiene por propósito asegurar los resultados de la correspondiente acción.
Con todo, la ley no ha hecho aplicables aquí los requisitos de las medidas precautorias ni
tampoco ha establecido que la transformación provisoria en bien familiar pueda obtenerse en
virtud de una suerte de medida prejudicial precautoria". 682

En la actualidad, podríamos decir que no se exige el cumplimiento de los requisitos de las

medidas cautelares del art. 22 LTF. En este sentido, más que una medida cautelar de tipo
judicial, es una medida de orden legal. Estimamos imprescindible que se acrediten los
supuestos básicos de los bienes familiares, es decir, que se trata de cónyuges o convivientes
civiles y que el inmueble sea propiedad de uno de ellos.

Así lo entiende la Corte de Apelaciones de Santiago, que ha referido "que la primera parte
del inciso tercero del artículo 141 del Código Civil señala: Con todo, la sola interposición de la
demanda transformará provisionalmente en familiar el bien de que se trate, de lo que se
desprende que por el solo ministerio de la ley y bastando la presentación de la respectiva
demanda de bien familiar y mientras no exista sentencia ejecutoriada que rechace la acción
deducida, el inmueble en cuestión es, provisionalmente, bien familiar". 683

Esta declaración provisoria, como medida cautelar, solo puede mantenerse mientras exista
un juicio, por lo que, en principio, debe mantenerse hasta que se dicte sentencia acogiendo la
declaración de bien familiar o rechazándola. De esta manera lo ha señalado la Corte de
Apelaciones de Puerto Montt, al disponer "que el haber acogido la reposición, dejando la juez
sin efecto la declaración provisoria de bien familiar, contraviene lo previsto en el artículo 141
del Código Civil, toda vez que por el hecho de interponerse la demanda debió declararse
provisoriamente bien familiar —tal como ocurrió— y así mantenerse hasta la audiencia de
juicio, ya que hubo oposición a tal declaratoria, audiencia en la que debería probarse, entre
otros hechos, si dicho bien sirve o no de residencia principal a la familia". 684

Es evidente que la ley no exige notificar la demanda, por lo que la declaración provisoria
genera sus efectos desde la subinscripción en el Conservador de Bienes Raíces,
resguardando el legislador los intereses de la familia y del cónyuge o conviviente civil
solicitante, sin considerar al otro cónyuge o a terceros que puedan verse perjudicados por una
declaración solicitada de mala fe o con el propósito de lesionar los intereses de ajenos.
 Por lo señalado, cobra relevancia lo dispuesto en el art. 141 inciso final CC, que prescribe
que "el cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que se refiere
este artículo, deberá indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que
pudiere corresponder".

Para SCHMIDT, es una "norma que sorprende pues la declaración no la hace el cónyuge,

sino que el juez en un procedimiento contencioso que se ventila conforme a las normas del
juicio sumario,685que en la práctica no será tan breve en tiempo y que exige la citación del otro
cónyuge, quien será el demandado, por lo cual, no se advierte cómo podría producirse el
fraude. Sin embargo, si se podría producir un fraude eventualmente en contra de terceros,
cuando ambos cónyuges simulen un juicio contradictorio. En todo caso, se producirá el
absurdo que si ambos cónyuges están de acuerdo, como la constitución exige un
procedimiento contencioso, uno de ellos deberá presentar la demanda necesariamente en
contra del otro, y en consecuencia simular un pleito, aunque sea sin intención de defraudar a
terceros".686

Nos parece que la hipótesis más evidente es la de actuar en perjuicio de terceros, por
medio de un acuerdo de los cónyuges para lograr la afectación del bien.

En este sentido, CORRAL señala que "hay que hacer ver que en cualquier caso la norma
parece superflua: a igual conclusión se hubiera llegado por la simple aplicación de las reglas
generales en materia de responsabilidad extracontractual (cfr. arts. 2314 y ss. CC). Se trata
más bien de una especie de tipificación civil del ilícito que cumple una función admonitoria". 687

No estamos de acuerdo con lo señalado, ya que, como se solicita al tribunal la declaración,

en principio, el cónyuge solicitante no comete un acto ilícito, por lo que a través de las normas
generales no podría obtener la reparación civil.

Por otra parte, nos parece que también podría ocurrir que un cónyuge o conviviente civil
pueda pedir la declaración en perjuicio de su pareja, considerando, además, que la ley
establece la declaración provisoria con la presentación de la demanda. Así, por ejemplo,
sucedería si un cónyuge pide la declaración de un bien que no es la residencia principal de la
familia, con el objeto de obstaculizar una venta o un negocio importante. Si pensamos que con
la sola interposición de la demanda se constituye como familiar, sin acreditar o probar sus
requisitos, podría ocurrir dicha situación.

350. POR DECLARACIÓN DE CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES

El art. 146 CC permite que se puedan declarar como bien familiar los derechos o acciones
de propiedad de los cónyuges sobre sociedades que sean propietarias del inmueble que sirva
de residencia principal de la familia.

La afectación se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura

pública. En las sociedades anónimas se debe inscribir en el registro de accionistas, y en las
sociedades de personas, al margen de la inscripción social, si la hubiere. El problema se
puede presentar en las sociedades civiles que no están sujetas a registro, de manera que no
existe forma de inscribir o subinscribir el bien como familiar.
 351. EFECTOS

Los efectos se producen, en los casos de declaración judicial, desde la resolución judicial
que los declara provisoriamente como familiar entre los cónyuges o convivientes civiles y,
respecto de terceros, desde la subinscripción en el Conservador de Bienes Raíces. En los
demás casos será necesario que la sentencia se encuentre firme y ejecutoriada, además de la
subinscripción.

Así lo entiende la Corte de Apelaciones de Chillán, que señala "que, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 141 del Código Civil, para que un inmueble pueda ser afectado como
bien familiar, es necesario que éste sea de dominio de alguno de los cónyuges, que sirva de
residencia principal de la familia y que esta afectación sea declarada por sentencia definitiva
ejecutoriada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Código de Procedimiento
Civil. Este último requisito es de la mayor importancia, por cuanto se trata de una sentencia
declarativa de derechos a favor de una de las partes". 688

En el caso de las sociedades que sean propietarias del inmueble que sea la residencia
principal de la familia, será necesaria la escritura pública y su respectiva subinscripción, si
fuere posible realizarla.

El principal efecto de la declaración será limitar las facultades de disposición y de

administración del cónyuge propietario, como se analizará a continuación.

352. RESPECTO DE LOS CÓNYUGES

En primer lugar, el cónyuge propietario no puede enajenar o gravar, ni prometer enajenar o

gravar, el bien familiar, sino con la autorización del cónyuge no propietario (art. 142 CC).

Esta autorización debe ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el
acto exige esta solemnidad (como en la venta de bienes inmuebles), o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el acto. Se puede prestar por mandatario especialmente
facultado, siempre que el mandato conste por escrito o por escritura pública. La sanción en los
casos en que no se cumpla con las exigencias señaladas es la nulidad relativa, que puede
solicitar el cónyuge no propietario. Al respecto, el art. 143 CC señala que los adquirentes se
encuentran de mala fe para los efectos de las obligaciones restitutorias consecuencias de la
acción de nulidad.

Según CORRAL, "esta presunción de mala fe (al parecer, de derecho) solo se producirá

cuando la afectación del bien inmueble conste en el registro inmobiliario. La ley no lo dice
expresamente, pero sería extraordinariamente injusto y absurdo estimar lo contrario.
Nuevamente, el intérprete debe salvar a la norma defectuosa del seguro naufragio al que la
conduciría su tenor literal".689

La autorización puede ser suplida por el juez de familia en caso de imposibilidad o negativa
que no se funde en el interés de la familia. Se debe citar a una audiencia al otro cónyuge, en
caso de negativa de este.

Igual limitación existe respecto de contratos que concedan derechos personales de uso o
goce sobre el bien declarado familiar. Por lo que se aplica lo ya señalado.

353. RESPECTO DE TERCEROS

La declaración de bien familiar no perjudica los derechos de los terceros anteriores a la

declaración, por lo que no afecta el derecho de prenda general. Así parece deducirse del
inciso final del art. 147 CC, que señala que "la constitución de los mencionados derechos
sobre bienes familiares no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la
fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge no propietario
tuviere en cualquier momento". Aunque se ha estimado que su alcance se restringe a la
constitución de los derechos de goce.690

El principal efecto respecto de terceros es el beneficio de excusión, regulado en el art. 148

CC, mediante el cual los cónyuges reconvenidos pueden exigir que antes de proceder contra
los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor. Al efecto, se aplican
supletoriamente las normas del Libro Cuarto, Título XXXVI, del Código Civil, sobre la fianza.

En este sentido, HÜBNER sostiene que "se aplican las reglas de la fianza en cuanto

correspondiere, lo que se traduce en:

a) Para oponer el beneficio deben señalarse los bienes en que el acreedor puede hacer
efectivo su crédito, no pudiendo ser señalados los del artículo 2359 del Código Civil.

b) El acreedor debe aceptar la excusión, aunque los bienes señalados solo basten para un
pago parcial de la deuda, según el artículo 2364 del Código Civil.

c) El acreedor tendrá derecho a la anticipación de los costos de la excusión, artículo 2361.

d) El beneficio solo puede hacerse valer una vez".691

En los procedimientos ejecutivos en que se disponga el embargo del bien familiar, el juez
debe disponer que el mandamiento se notifique personalmente al cónyuge no propietario. Con
respecto a la falta de notificación, Corral señala que "no dispone expresamente la ley las
consecuencias de la omisión de esta diligencia procesal. Dado que no se establece que se
trate de un trámite esencial o cuya omisión produce nulidad, no habría causal  de casación en
la forma (Cfr. art. 768 CPC). Pero sí un defecto susceptible de un incidente de nulidad, en la
medida en que, atendidas las circunstancias concretas, constituya un vicio que irroga a una
parte (en este caso, el cónyuge no propietario) un perjuicio solo reparable con la declaración
de nulidad (Cfr. 83 CPC)".692

Según TOMASELLO, "se trata de una excusión real en cuya virtud el cónyuge demandado

podrá oponer como excepción el beneficio de excusión (arts. 303 Nº 5 y 464 Nº 5 del CPC) en
el sentido de que antes de hacer efectivo un crédito en los bienes familiares se haga efectivo
en otros bienes del cónyuge deudor".693

Coincidimos con HÜBNER en que "el beneficio resulta por lo demás tremendamente débil
frente a las garantías reales que conllevan a la ejecución, puesto que si se constituyeron antes
afectan a los acreedores, y si se constituyeron con posterioridad se va a exigir el
consentimiento de ambos cónyuges de conformidad al artículo 142 del CC". 694

Por último, CORRAL señala que "debe decirse que el beneficio de excusión, tal como
aparece planteado en el art. 148 CC, no parece tener cabida en los juicios ejecutivos
especiales cuyas regulaciones particulares restringen al máximo las excepciones o defensas
de los ejecutados, por ejemplo, los procedimientos de requerimiento hipotecario bancario: arts.
98 y ss. de la Ley General de Bancos; de prenda industrial: arts. 43 y 44 de la ley Nº  5.687; de
prenda agraria: arts. 22 y 23 de la ley Nº 4.097; de prenda de cosas muebles compradas a
plazo: arts. 29 y 30 de la ley Nº 4.702; de prenda de Valores mobiliarios a favor de bancos: art.
6º de la ley Nº 4.287, y de la prenda sin desplazamiento: arts. 22 y 23 de la ley Nº 18.112".695

En contra, la Corte de Apelaciones de Talca ha resuelto "que en concepto de estos

sentenciadores, la circunstancia de encontrarse el procedimiento de autos reglado por las
disposiciones contenidas en los artículos 103 y siguientes de la Ley General de Bancos no es,
per se, óbice para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil, toda vez
que la disposición contenida en el artículo 106 de aquel cuerpo legal dice relación con las
interdicciones y prohibiciones que afecten al respectivo predio, calidad ninguna de las cuales
es originada por la declaración de Bien Familiar". 696

354. CONSTITUCIÓN DE DERECHOS REALES

El art. 147 CC autoriza al juez de familia para constituir a favor del cónyuge o conviviente
civil no propietario, prudencialmente, derechos reales de goce, tales como usufructo, uso o
habitación sobre el bien familiar.

Resulta un tanto extraño que, por un lado, se permita constituir derechos de usufructo sobre
el bien familiar, lo que habilita, por ejemplo, para dar en arriendo la propiedad y, por otro, se
exija que se mantenga como residencia principal de la familia.

La constitución de derechos reales no es un efecto automático, se debe considerar, por el

juez de familia, el interés superior de los hijos y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. La
sentencia servirá como título para todos los efectos legales. Así lo ha resuelto la Corte de
Apelaciones de Santiago, al indicar "que establecido entonces que la declaración de bien
familiar y la constitución de un derecho de usufructo, aún cuando recaigan en el mismo bien
raíz son instituciones de diversa naturaleza y fines, procede a continuación analizar si
concurren los supuestos exigidos por el artículo 147 del Código Civil para acceder a la
pretensión de la actora de constituir en su favor el usufructo sobre el bien que reclama,
específicamente, si ello resulta acorde con el interés superior del hijo menor de edad y,
además, si aparece conveniente atendida las fuerzas patrimoniales comparativas de ambos
cónyuges".697

Reiteramos nuestras críticas a la regulación de los derechos de goce en los bienes

familiares que planteáramos hace algunos años en un estudio sobre compensación
económica, donde señalamos que "por otra parte, nada dice la NLMC sobre las obligaciones
del usufructuario de rendir caución de conservación y restitución y de confeccionar inventario
solemne (art. 775 Código Civil), o en los derechos de uso o habitación de confeccionar
inventario de los bienes sobre los que recae su derecho (art. 813 Código Civil). A diferencia de
lo que ocurre en la ley Nº 14.908, en que expresamente se señala que quedan exentos de las
obligaciones recién mencionadas".698

Por último, la constitución de estos derechos reales sobre bienes familiares no perjudicará a
los acreedores que el cónyuge o conviviente civil propietario tenía a la fecha de su
constitución ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en
cualquier momento.

355. DESAFECTACIÓN DEL BIEN FAMILIAR

La desafectación la pueden realizar los cónyuges de común acuerdo o por resolución del
tribunal de familia. En el primer caso, el art. 145 CC permite desafectar el bien familiar por
acuerdo de los cónyuges, pero si se trata de bienes inmuebles, debe constar en escritura
pública, la que debe subinscribirse al margen de la inscripción de dominio en el Conservador
de Bienes Raíces respectivo.

Tratándose de la desafectación judicial, se debe solicitar al juez de familia (que decretó el

bien familiar), y debe acreditarse que ya no es la residencia principal de la familia. Lo anterior
se traduce en probar un cambio particular de circunstancias, acotado a si es o no la residencia
principal de la familia. En este sentido, la Corte de Apelaciones de San Miguel señala "que del
examen de los antecedentes allegados a los autos, se concluye que esta Corte declaró bien
familiar el inmueble sub lite teniendo presente prácticamente las mismas circunstancias que
se verifican en la actualidad, esto es, los dos hijos comunes de las partes son mayores de
edad, ambos padres ejercen una actividad remunerada y el bien raíz en cuestión sirve de
residencia principal a la familia, pues en él habita la madre con sus dos hijos, de tal modo que,
en opinión de estos sentenciadores, las condiciones que permitieron la declaración de bien
familiar se mantienen subsistentes y, por ende, no han variado de manera substancial". 699

El tribunal competente, en principio, es el tribunal de familia, salvo que la solicitud de

desafectación la solicite un tercero, como un banco, tal como lo ha resuelto la Corte Suprema
al señalar que "del tenor de la norma transcrita se advierte que la competencia asignada a los
Tribunales de Familia —en relación con los bienes familiares— se restringe a la declaración y
desafectación de aquéllos pero solo en los casos en que tales asuntos sean promovidos entre
los cónyuges y, en el caso sub judice, la cancelación de la declaración efectuada ha sido
solicitada por una entidad bancaria que obviamente carece de tal calidad. Por otra parte —
como acertadamente lo refiere la sentencia censurada— del mismo texto referido se concluye
que el ejercicio de la acción de desafectación no se encuentra limitada únicamente a la
actividad de los cónyuges, desde que del encabezado reproducido que señala 'Los siguientes
asuntos que se susciten entre cónyuges', se desprende que también se puede promover entre
quienes carecen de tal calidad y, en tal caso, a contrario sensu, no será materia que deba ser
conocida y resuelta por un Tribunal de Familia, siendo entonces de competencia de un tribunal
civil por aplicación de las reglas generales (...)".700

También se puede alegar como cambio de circunstancia la muerte de uno de los cónyuges
o convivientes civiles, la nulidad de matrimonio o del acuerdo de unión civil y, por último, el
divorcio. En este caso, existe jurisprudencia que exige solo que se decrete el divorcio por
sentencia ejecutoriada y que se acredite en juicio que ya no es la residencia principal de la
familia.

Así lo ha resuelto, por ejemplo, la Corte Suprema, que señala "que tal conclusión se
desprende del texto del artículo 145 del Código Civil, el cual para el caso en que el matrimonio
sea declarado nulo o haya terminado por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio,
dispone que se aplicará la misma regla dada en el inciso anterior, disposición que se refiere a
la posibilidad de desafectar un bien raíz que ya no sirva de residencia oficial de la familia, por
la remisión que se hace, en definitiva, a lo dispuesto por el artículo 141 del citado Código.
Dicho reenvío debe entenderse no solo al procedimiento que debe utilizarse, esto es, a la
necesidad de que exista una petición de desafectación y una resolución que la disponga, sino
también la de justificar que ya no se cumplen con los fundamentos que autorizan la existencia
de los bienes familiares, pues el inciso final del aludido artículo 145 del Código Civil, establece
la exigencia de formular al juez la petición en este sentido, apareciendo entonces que la
remisión que se hace bajo la expresión 'igual regla', sería una redundancia de la norma, si se
interpreta en el sentido que se refiere solo al procedimiento; por el contrario, aparece más
razonable con la idea anterior, que se requiera de un pronunciamiento judicial en orden a
acreditar el cumplimiento de los presupuestos de fondo referidos al destino del bien. Lo
anterior se ve reafirmado, además, por la circunstancia que el divorcio no opera de pleno
derecho desafectando el bien, pues se requiere de una decisión del órgano jurisdiccional en
tal sentido, la que deberá valorar la situación particular". 701

Por la venta en pública subasta el bien pierde la calidad de familiar, en este sentido lo ha
resuelto la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, que señala "que nuestra jurisprudencia ha
sido clara en señalar que: tratándose de una enajenación voluntaria o forzosa, como sería el
caso de venta en subasta pública decretada en juicio ejecutivo, el bien pierde ipso facto la
calidad de familiar sin que sea necesaria una declaración expresa en tal sentido, pues tal
calificación no puede subsistir si el bien ya no pertenece a alguno de los cónyuges, ello
porque no se estableció en la ley para estos bienes familiares una subrogación real". 702

356. INSTITUCIÓN DE ORDEN PÚBLICO

Por último, es necesario señalar que se trata de una institución de orden público familiar,
indisponible para los cónyuges o convivientes civiles, tal como se desprende del art. 148 CC,
que prescribe "es nula cualquier estipulación que contravenga las disposiciones de este
Párrafo". En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Valparaíso ha resuelto "que la
jurisprudencia ha sostenido que el propósito pretendido fue la protección o interés de la
familia, en su calidad de tal y no en su aspecto patrimonial, ello atendido la norma aludida en
el considerando primero se ubica en el Párrafo que sanciona con nulidad cualquier
estipulación que contravenga su disposición de manera que son de orden público y no
privado".703

357. ASPECTOS PROCESALES

Es el juez de familia el competente para conocer de la declaración de bien familiar, así

como de la desafectación o de la constitución de derechos reales (art. 8º Nº 14 letra b) LTF).

Si bien la ley no lo señala, estimamos que debe tramitarse ante el tribunal del lugar en que
se encuentre ubicado el inmueble. En este sentido, tres argumentos nos parecen
convincentes: en primer lugar, será necesario proceder a la inscripción en el Conservador de
Bienes Raíces; en segundo, corresponde al lugar de residencia de la familia; y, en tercer
lugar, como la ley no señala qué tribunal es competente, y se trata de una acción mueble,
tiene que ser el del lugar en que se encuentre ubicado el bien inmueble en cuestión.

En principio, se aplica el procedimiento ordinario (arts. 55 y ss. LTF), es decir, se debe

presentar una demanda, la que según el art. 141 inc. 3º CC "transformará provisoriamente en
familiar el bien de que se trate". No obstante, como se ha señalado, será necesario que se
dicte una resolución que declare provisoriamente el bien familiar (como medida cautelar de
oficio) y que se subinscriba al margen de la inscripción de dominio de la propiedad, lo que
debe realizar el tribunal de oficio.

En esa resolución se debe citar a los cónyuges a una audiencia preparatoria. Si no se

dedujere oposición, se resolverá en la misma audiencia. En este procedimiento los cónyuges
gozarán de "privilegio de pobreza", es decir, todas las actuaciones, tanto de los tribunales
como de los auxiliares de la administración de justicia, son gratuitas.

Se deben probar los requisitos fundamentales de la acción: que el inmueble es la residencia

principal de la familia y que es de propiedad de uno de los cónyuges. Además, si se pretende
incorporar los bienes muebles que guarnecen el hogar, se debe confeccionar y acompañar un
inventario simple.

También se puede solicitar conjuntamente la constitución de derechos de usufructo, uso o

habitación sobre los bienes familiares. En este caso, el juez de familia debe fijar un plazo,
tomando especialmente en consideración el interés de los hijos y las fuerzas del patrimonio de
los cónyuges. La resolución judicial servirá de título para proceder a su subinscripción en el
Conservador de Bienes Raíces respectivo. En todo caso, el cónyuge que tenga derecho a
solicitar para sí o para sus hijos menores la constitución de estos derechos reales a título de
alimentos no podrá solicitarlo respecto del bien familiar (arts. 9º LAFPPA y 147 CC).
 CAPÍTULO III COMPENSACIÓN ECONÓMICA   704

SUMARIO: 358. Introducción. 359. Requisitos de procedencia. 360. Término del matrimonio o del acuerdo de
unión civil. 361. Existencia real y efectiva de un menoscabo económico. 362. No haber desarrollado actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio o el acuerdo de unión civil, o haberlo hecho en menor medida
de lo que podía y quería. 363. Dedicación al cuidado de los hijos y/o a las labores del hogar común. 364.
Criterios para determinar la cuantía. 365. Duración del matrimonio y la duración de la vida en común de los
cónyuges o la duración del acuerdo de unión civil. 366. Situación patrimonial de ambos. 367. Buena o mala
fe. 368. Edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario. 369. Situación en materia de beneficios
previsionales. 370. Cualificación profesional y las posibilidades de acceder al mercado laboral. 371.
Colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge o conviviente civil. 372.
Determinación del derecho a compensación económica. 373. Forma de pago de la compensación económica.
374. Aspectos generales. Orden de prelación. 375. Formas de pago en particular. 376. En una sola "cuota" o
cantidad única pagadera de contado. 377. En un número reducido de cuotas. Caso del artículo 65 NLMC.
378. Entrega de bienes determinados. Dación en pago. 379. Constitución de derechos reales a favor del
cónyuge beneficiario. 380. En caso de insolvencia del deudor. Caso del artículo 66 NLMC. 381. Traspaso de
fondos previsionales. 382. Compensación económica en el acuerdo de unión civil. 383. Aspectos procesales.

358. INTRODUCCIÓN

La Nueva Ley de Matrimonio Civil Nº 19.947, que entró en vigencia el 18 de noviembre de

2004, introduce una serie de cambios trascendentales en el Derecho Familiar chileno,
incluyendo, por primera vez, el divorcio con disolución de vínculo y, conjuntamente con ello, el
derecho a compensación económica para el cónyuge que al término del matrimonio ha sufrido
un menoscabo o perjuicio económico producto de no haber desarrollado actividad remunerada
o lucrativa durante el matrimonio, en razón de su dedicación a los hijos y/o al hogar común.

Gran preocupación expresaron los legisladores chilenos por la precaria situación económica
en que quedaría el cónyuge más débil producto de la ruptura matrimonial. La debilidad estaría
representada por el escaso poder de negociación de uno de los cónyuges (el más débil), al
momento de regular las relaciones mutuas entre los cónyuges al término del matrimonio
(alimentos y las materias relacionadas al régimen patrimonial del matrimonio) y las materias
relacionadas con los hijos (cuidado personal, alimentos y el régimen comunicacional). 705La
discusión se planteó en el sentido de establecer que el divorcio genera serias dificultades
económicas para los cónyuges y que uno de ellos, normalmente la mujer, queda en una
situación de desventaja y, en algunos casos, de precariedad económica producto,
principalmente, de haber postergado su situación personal, laboral o profesional, en pro del
beneficio familiar, determinado por la dedicación al cuidado de los hijos o del hogar común. 706
 Los modelos de derecho comparado relevantes fueron la legislación española, con la
denominada pensión compensatoria o por desequilibrio económico; 707y la legislación francesa,
con la llamada prestation compensatoire708. No obstante que ambas legislaciones fueron
consideradas durante la tramitación de la NLMC, el derecho a la compensación económica
consagrado en la ley chilena tiene sus propias particularidades y especificidades, como
veremos más adelante.709

Las distintas legislaciones han abordado el tema de la determinación de las prestaciones

originadas al término del matrimonio, considerándola, básicamente, como una prestación de
naturaleza resarcitoria o reparatoria, como en Chile; y, en algunos casos, como la posibilidad
de optar a una pensión de alimentos o una compensación de pensiones, como en Alemania. 710

Sin perjuicio de ello, la naturaleza jurídica de la prestación es uno de los temas más
discutidos por la doctrina en casi todos los países, centrando las posibilidades en la
determinación de una naturaleza alimenticia, indemnizatoria, enriquecimiento sin causa o,
incluso, una naturaleza sui generis.711

El establecimiento de este derecho en Chile ha generado una serie de discusiones no solo

en sus aspectos dogmáticos, como son sus fundamentos y naturaleza jurídica, sino también
se ha discutido bastante sobre sus requisitos de procedencia, criterios para determinar su
cuantía, las formas de determinación del derecho, las formas de pago y los apremios
aplicables en el supuesto de incumplimiento en el caso del pago en cuotas. 712

El tema se puede reducir a las dos grandes visiones sobre el derecho a compensación que
tienen la doctrina y jurisprudencia chilena. La primera considera esta prestación con un
marcado carácter asistencial, apoyada en el principio de protección al cónyuge más débil
incorporado por el art. 3º NLMC, 713que pretende hacer subsistir el deber de socorro más allá
de la disolución del vínculo conyugal, 714generando una prestación similar a una pensión de
alimentos, por un tiempo determinado o, incluso, con carácter de renta vitalicia. De igual
modo, puesto que lo central es la protección al cónyuge más débil, no se permite la renuncia,
los requisitos de procedencia se interpretan de manera tan amplia que casi podríamos decir
que el derecho se puede establecer en todos los casos de divorcio o de nulidad, y lo propio
ocurre con los criterios para determinar la cuantía, las formas de pago y la oportunidad para
solicitar el derecho en juicio.715

La segunda visión considera el derecho solo como una consecuencia o efecto de carácter
patrimonial de la terminación del matrimonio, con exigencias estrictas en cuanto a la
concurrencia copulativa de los requisitos de procedencia, permitiendo la renuncia (incluso
tácita), la aplicación restrictiva de la oportunidad para solicitar el derecho en juicio, la
diferenciación de las formas de pago y, por último, la improcedencia de la aplicación de los
apremios personales en los casos de incumplimiento. 716

Lo cierto es que la protección establecida por la NLMC a favor del cónyuge más débil se
materializa principalmente a través de la compensación económica, que busca reparar el
menoscabo sufrido durante el matrimonio.

Asimismo, la compensación económica también se aplica a los acuerdos de unión civil

celebrados bajo la LAUC. Sin embargo, la ley Nº 20.830, que crea el Acuerdo de Unión Civil,
no ha regulado la figura del "conviviente débil", ya que el art. 27 LAUC solo hace aplicable los
arts. 62 a 66 NLMC y el principio del "cónyuge débil" se encuentra consagrado en el art. 3º
NLMC.
 A continuación, se analizará el estatuto establecido por el legislador chileno para regular
esta institución, incorporando tanto la doctrina como la jurisprudencia existente hasta la fecha.

359. REQUISITOS DE PROCEDENCIA

De los arts. 3º y 61 NLMC se desprende que la compensación económica "es el derecho

que le asiste al cónyuge más débil al momento de la ruptura matrimonial, sea que ésta se
haya producido por divorcio o por nulidad del matrimonio; o al conviviente civil, en los casos
de nulidad o término unilateral o de mutuo acuerdo de la unión civil; para que se le compense
el menoscabo económico sufrido por no haber podido desarrollar total o parcialmente una
actividad remunerada como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o del
hogar común".

Los requisitos de procedencia son aquellos esenciales para el otorgamiento de este

derecho y que, a nuestro juicio, deben concurrir en forma copulativa (no operan de pleno
derecho), además, y como resulta lógico, todos ellos deben acreditarse en juicio. 717Están
establecidos en el art. 61 NLMC (aplicable al AUC por el art. 27 LAUC) y son los siguientes:
1º término del matrimonio o del acuerdo de unión civil; 2º existencia real y efectiva de un
menoscabo económico; 3º no haber desarrollado actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio o convivencia, o haberlo hecho en menor medida de lo que podía y quería; y, 4º la
dedicación al cuidado de los hijos o del hogar común. 718

360. TÉRMINO DEL MATRIMONIO O DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL

Este derecho nace precisamente cuando termina el matrimonio o el acuerdo de unión civil.
En el primer caso, dice relación con la exigencia de que se trate de un juicio de divorcio o de
nulidad de matrimonio y, como consecuencia, ejecutoriada la sentencia surge el derecho del
cónyuge acreedor para exigir su cumplimiento (art. 61 NLMC) 719. En el segundo, que se trate
de un juicio de nulidad o de término del acuerdo de unión civil, ya sea de forma unilateral o de
común acuerdo (art. 27 LAUC).

Ello se desprende del tenor literal del art. 60 NLMC, que señala que "el divorcio pone fin a
las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la
existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de
alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 1 del Capítulo siguiente".

El capítulo siguiente regula el derecho a compensación económica en los arts. 61 a 66

NLMC.
 361. EXISTENCIA REAL Y EFECTIVA DE UN MENOSCABO ECONÓMICO   720

La ley no define qué se entiende por menoscabo económico, se limita a señalar que para
determinar la existencia y cuantía se considerarán especialmente los criterios del art. 62
NLMC.

Según VIDAL, "de la historia del establecimiento de la ley, de los modelos de derecho

comparado relevantes y de la opinión de los autores nacionales, aparece que es el
desequilibrio o disparidad económica entre los cónyuges tras la terminación del matrimonio
para enfrentar sus vidas separadas en el futuro. El desequilibrio o disparidad de que se habla
se manifiesta en que el cónyuge que se dedicó a la familia durante el matrimonio queda en un
plano de desigualdad respecto del otro que desarrolló una actividad remunerada y que de no
mediar la compensación empezará su vida separada un pie más atrás sin poder alcanzar un
estatus económico autónomo adecuado al que tenía durante el matrimonio".721

Para DOMÍNGUEZ, "el menoscabo económico es una pérdida en cuanto a que no se obtuvo el

beneficio económico que habría podido obtenerse si se hubiese trabajado... Se trata más bien
de lo que, en la teoría del análisis económico del derecho, se denomina el costo de
oportunidad, es decir, la pérdida de la oportunidad, o como dice el derecho francés en materia
de indemnizaciones, la pérdida de una 'chance', es decir, la atribución de un valor económico
a la posibilidad".722

En cambio, para CORRAL, lo relevante para que el juez pueda conceder el beneficio es la

acreditación en el proceso de un menoscabo económico producido por el retiro del estatuto
protector del matrimonio derivado del divorcio (o nulidad). 723

Si bien la mayoría de los autores muestra una fuerte influencia proveniente de la doctrina
española, dado el incuestionable antecedente legislativo, creemos que la principal similitud
está en los criterios para determinar su monto. Por tanto, nos parece que la compensación, en
su configuración, es bastante diferente y específica, pues solo se refiere al daño generado
producto de no haber podido desarrollar una actividad remunerada y no a cualquier tipo de
desequilibrio o disparidad económica.

Se trata de reparar o resarcir el costo de oportunidad laboral, lo que en este derecho se

desprende al incorporar como requisito de procedencia en el art. 61 NLMC "el no haber
realizado actividad remunerada o haberlo hecho en menor medida de lo que podía y quería" , y
también de los criterios establecidos en el art. 62 NLMC, ya que, a nuestro juicio, si uno de los
cónyuges realizó actividad remunerada difícilmente puede acreditar un menoscabo
económico.

De modo que estimamos que el menoscabo comprende cualquier daño, de carácter

patrimonial o económico,724derivado de no haber podido realizar actividad remunerada durante
el matrimonio o del acuerdo de unión civil, es decir, consiste en el costo de oportunidad
laboral.725
362. NO HABER DESARROLLADO ACTIVIDAD REMUNERADA O LUCRATIVA DURANTE EL MATRIMONIO O
EL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL, O HABERLO HECHO EN MENOR MEDIDA DE LO QUE PODÍA Y QUERÍA  
726

Este requisito le da una fisonomía distinta a nuestra compensación económica, ya que en el

derecho comparado es solo uno de los elementos para determinar su cuantía.727

Este requisito trata dos hipótesis distintas: en primer lugar, el juez, al determinar la
procedencia de la compensación, deberá verificar si la demandante no realizó actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio o del acuerdo de unión civil, de modo tal que si
la demandante trabajó durante el matrimonio o la convivencia, no procede la compensación.
Y, en segundo lugar, si trabajó solo parcialmente.

Por tanto, en la segunda hipótesis, quien alegue haber realizado un trabajo parcial o haber
desarrollado actividad remunerada o lucrativa en menor medida de lo que podía y quería,
tendrá la carga de acreditar que tenía las condiciones objetivas, dada la combinación del
elemento subjetivo "quería" y del elemento objetivo "podía", del art. 61 NLMC.

Por otra parte, el legislador emplea los términos "actividad remunerada o lucrativa", por lo
que no se restringe o limita a las actividades formales derivadas de un contrato de trabajo o de
prestación de servicios, sino a cualquier actividad que implique la generación de recursos o
medios económicos. En este sentido, se ha resuelto que el obtener ingresos o rentas de
sociedades comerciales implica una actividad lucrativa. 728

363. DEDICACIÓN AL CUIDADO DE LOS HIJOS Y/O A LAS LABORES DEL HOGAR COMÚN

Existe, al establecer este requisito, un cierto reconocimiento al trabajo realizado en el hogar,

a la dedicación a la familia, al cuidado de los hijos, actividad que resulta bastante ardua y que
no por el hecho de que no sea remunerada es menos importante.

A nuestro juicio, la dedicación al hogar y los hijos representa un enorme esfuerzo y un gran
aporte al fortalecimiento de la familia y, por ende, de la sociedad, aunque estamos
conscientes de que en los tiempos que corren resulta muy difícil que uno de los cónyuges se
dedique a las actividades de la casa, ya que las exigencias parecen ir en el sentido de que
ambos cónyuges o convivientes civiles trabajen fuera del hogar.

En el caso del matrimonio, es este sacrificio en pro de la familia, y la consecuente

postergación personal, lo que justifica la reparación del daño, más aún si tenemos presente
que los cónyuges celebran un contrato de carácter indisoluble y para toda la vida, que
representa la incorporación de ciertos derechos indisponibles para las partes durante el
matrimonio, como el de alimentos, derechos sucesorios y de seguridad social, que se pierden
con la terminación o disolución del matrimonio.

Con respecto al cuidado de los hijos y/o del hogar común, es indiferente si en esa actividad
es asistido por terceros, entiéndase servicio doméstico. 729

También se ha resuelto que no procede la compensación económica si ambos se dedicaron

durante un cierto periodo al cuidado de la prole, generándose en ambos cónyuges
prestaciones que se anulan entre sí, sin que puedan ser justificativas de alguna
compensación.730

Por último, es indiferente si el no desarrollar actividad remunerada por la dedicación a la

familia es una decisión voluntaria o impuesta. 731

364. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA CUANTÍA

El art. 62 NLMC señala que para la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la
compensación económica se considerará, especialmente (se trata de una enumeración no
taxativa), de una serie de elementos que deben ser considerados por el juez al momento de
determinar la cuantía de la prestación, los que veremos a continuación. Estos criterios se
aplican al acuerdo de unión civil por lo dispuesto en el art. 27 inc. 2º LAUC.

365. DURACIÓN DEL MATRIMONIO Y LA DURACIÓN DE LA VIDA EN COMÚN DE LOS CÓNYUGES O LA

DURACIÓN DEL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL

Es un criterio que importa un límite temporal a la evaluación de los perjuicios que

constituyen el menoscabo económico, en cuanto se podrá resarcir solo el daño generado
durante el matrimonio y ello conjugado con la duración de la convivencia.

Con el primer parámetro, no se podrían compensar los daños anteriores al matrimonio, es

decir, aquellos derivados de una convivencia previa, aunque sea de larga data. Con el
segundo, y en el entendido de que una de las justificaciones de la compensación es el
esfuerzo o sacrificio realizado durante la vida en común, podríamos concluir que no procede la
reparación cuando la convivencia es mínima, máxime si no existen hijos. 732

Lo mismo ocurre en el caso del acuerdo de unión civil, el límite está determinado por la
duración del acuerdo, y la duración de la convivencia efectiva determinará un monto mayor o
menor según el tiempo de duración.

366. SITUACIÓN PATRIMONIAL DE AMBOS   733

 Este criterio se refiere, a diferencia de la obligación alimenticia, a ambos cónyuges o
convivientes civiles, y debe el juez ponderar los bienes que poseen ellos y su valor. Creemos
que es una manifestación del principio de equidad, en el sentido de que el juez puede regular
el monto en forma proporcional, dependiendo del caso concreto, y no estableciendo baremos,
resultado de multiplicar los años de matrimonio o de la convivencia de los cónyuges por el
ingreso mínimo, criterio propio del lucro cesante, que a nuestro juicio está completamente
descartado. Se ha señalado a este respecto, que el juez debe tener en cuenta los resultados
de la liquidación del régimen de bienes de la sociedad conyugal o participación en los
gananciales que existiere entre ellos.

Si la liquidación no ha sido hecha previamente ni es materia de la misma sentencia de

divorcio, el juez debería hacer una anticipación imaginaria y aproximada de los resultados de
dicha liquidación,734para lo cual será necesario que las partes hayan aportado antecedentes
sobre los bienes ingresados al régimen económico matrimonial, así como las deudas 735. De
igual modo se puede considerar si existe régimen de comunidad entre los convivientes civiles,
aun cuando no se encuentre liquidada.

367. BUENA O MALA FE

Es el único elemento subjetivo que debe ponderar el juez, no existe en el derecho

comparado y fue incorporado por la indicación Nº 180 por los Honorables Senadores señores
Bombal, Chadwick, Coloma y Larraín. 736

En este sentido, el Honorable Senador señor CHADWICK señaló que esta circunstancia "está

relacionada con la situación de aquel cónyuge que por su culpa da lugar al divorcio y después
reclama la compensación económica. En la Comisión, se estimó que esa situación incluso
puede ser antinatural o extraordinariamente fuerte, porque permite que alguien que da lugar al
divorcio por culpa, de conformidad a las causales contempladas en la ley, además pueda
exigir compensación. Sobre el particular, la Comisión prefirió encomendar al juez la
ponderación de los hechos. Y a eso se aplica la buena o mala fe". 737

De esta forma, no es posible sostener a través de la compensación una reparación de

perjuicios de carácter moral, derivados del comportamiento del demandado, por ejemplo, en
los casos de divorcios culpables. En definitiva, este criterio debe ser analizado exclusivamente
respecto del beneficiario de este derecho.

368. EDAD Y EL ESTADO DE SALUD DEL CÓNYUGE BENEFICIARIO

La ley ordena tomar en cuenta la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario.
Nuevamente, aunque no se trate propiamente de una prestación alimenticia, es claro que aquí
el juez debe incrementar la cuantía de la compensación cuando se trate de cónyuges de edad
avanzada o con salud inestable o quebrantada. Se trata de compensar en parte la pérdida del
derecho de alimentos a los que habría tenido derecho el beneficiario de haber perdurado el
vínculo.738
 Aunque desde nuestro punto de vista la edad y el estado de salud se refieren a las
condiciones necesarias para reincorporarse al trabajo en condiciones de mercado, en
definitiva, se trata de una manifestación del costo de oportunidad laboral.

369. SITUACIÓN EN MATERIA DE BENEFICIOS PREVISIONALES

Sin duda que este criterio se refiere al cónyuge beneficiario y constituye uno de los
principales perjuicios ocasionados por no realizar actividad remunerada.

En esta materia, el legislador ha mostrado una gran preocupación, tanto es así que la ley
Nº 20.255, publicada el 17 de marzo de 2008, que establece la Reforma Previsional, dedica
dos artículos a la compensación económica en los casos de divorcio o nulidad, los arts. 80 y
81 (normas que se analizarán más adelante). Dichas disposiciones entraron en vigencia el 1
de octubre de 2008 y se aplicarán a los juicios de divorcio o nulidad que se iniciaron con
posterioridad a dicha fecha (art. 25 de la ley Nº 20.255). La reforma faculta al juez para
ordenar el traspaso de fondos (se entiende en propiedad) desde la cuenta de capitalización
individual del cónyuge deudor a la del cónyuge acreedor, y si este no posee una, se ordenará
que se proceda a abrir una al efecto. Estas normas no se aplican en los casos de acuerdo de
unión civil, como se analizará.

370. CUALIFICACIÓN PROFESIONAL Y LAS POSIBILIDADES DE ACCEDER AL MERCADO LABORAL

Según BARRIENTOS, "se trata ahora de compensar los daños producidos por el costo de

oportunidad laboral. La mujer después del divorcio deberá en la mayor parte de los casos
retornar al mercado laboral, pero lo hará en condiciones inferiores a las que hubiera tenido si
no se hubiera casado o no se hubiera dedicado preferentemente a la casa. Este es un
perjuicio que debe ser integrado en la compensación". 739

En España, ante la misma disposición, se ha expresado que "la cualificación profesional y

las posibilidades de acceso a un empleo, circunstancias ambas en íntima relación exigen
capacidades casi proféticas o adivinatorias al juez, pues, en los tiempos que corren, por muy
cualificado profesionalmente que esté el acreedor de la pensión, la aleatoriedad de acceso a
un empleo es más que probable". 740
371. COLABORACIÓN QUE HUBIERE PRESTADO A LAS ACTIVIDADES LUCRATIVAS DEL OTRO CÓNYUGE
O CONVIVIENTE CIVIL

En principio, solo se refiere a las actividades lucrativas como, por ejemplo, la ayuda
prestada para atender un local comercial o el trabajo como secretaria de su marido o
conviviente civil abogado. Como ha señalado SAURA, "se ha de tratar, obviamente, de
empresa de la titularidad de uno solo de los esposos; que el no titular preste su colaboración
con carácter gratuito y sin percibir retribución alguna por su trabajo —al menos no en
concepto de sueldo, dieta, salario, etc. La prestación de esta ayuda, aunque ciertamente,
repercuta en el bienestar de la familia, produce un irritante desequilibrio al fin de la
convivencia matrimonial, con un patente enriquecimiento injusto". 741

372. DETERMINACIÓN DEL DERECHO A COMPENSACIÓN ECONÓMICA

En principio, la NLMC reconoce la más amplia libertad a los cónyuges para determinar la
procedencia, cuantía y forma de pago de la compensación económica. 742Así fluye de lo
dispuesto en el art. 63 NLMC, 743que utiliza la expresión "serán convenidos por los cónyuges";
y también de lo dispuesto en el art. 64 NLMC 744, que reitera la misma idea al señalar que "a
falta de acuerdo, corresponderá al juez determinar la procedencia de la compensación y fijar
su monto". Lo que se aplica a los acuerdos de unión civil (art. 27 LAUC).

De lo expuesto, surge como consecuencia lógica que el legislador ha establecido un

verdadero orden de prelación, siendo los primeros llamados a regular este derecho los
cónyuges o convivientes civiles, que están en mejor posición que el juez para resolver sus
propios asuntos, lo cual resulta coherente con la lógica que impera en los Tribunales de
Familia, en orden a privilegiar las soluciones pacíficas y colaborativas entre las partes  del
conflicto familiar.

De este modo, en subsidio y solo a falta de acuerdo, debe intervenir el juez para determinar
la procedencia de la prestación compensatoria, fijar su monto y, aunque el art. 64 NLMC no lo
menciona, determinar su forma de pago, esto último en relación con lo dispuesto en el art. 65
NLMC,745 que prescribe que "en la sentencia, además, el juez determinará la forma de pago
de la compensación".

Según se señalará, los arts. 65 y 66 NLMC establecen un orden de prelación al que se debe
ceñir el juez en la determinación de la forma de pago de la compensación, al tiempo que le
impone ciertas cargas tendientes a dar protección al cónyuge débil.

En el primer caso, esto es, cuando la determinación la realizan las partes, se deben cumplir
los requisitos establecidos en el citado art. 63 NLMC, aunque se hace necesario distinguir si el
divorcio ha sido solicitado unilateralmente —en cuyo caso habrá que distinguir, a su vez, si su
causa es el cese de la convivencia o la culpa, cuestión que, de todas formas, tiene un interés
más bien teórico que práctico, ya que resulta difícil imaginar un divorcio por culpa en que las
partes pudieran arribar a un acuerdo en torno al monto de la compensación— o si se trata de
un divorcio solicitado de común acuerdo por los cónyuges por haber cesado su convivencia
por más de un año.
 Si se trata de un divorcio unilateral, rige lo anteriormente señalado, esto es, se aplica el art.
63 NLMC, conforme al cual pueden celebrar estos acuerdos los cónyuges mayores de edad 746,
debiendo dicho acuerdo constar en escritura pública o acta de avenimiento, y, además, el
acuerdo debe ser aprobado por el tribunal. Estos requisitos no representan mayor dificultad,
aunque luego de analizar la situación del divorcio solicitado de común acuerdo, retomaremos
la idea relacionada con la aprobación judicial del acuerdo, específicamente en lo que refiere a
las facultades del juez frente al convenio.

El otro caso —esto es, el del divorcio de común acuerdo— obliga a referirse a la
determinación de la compensación económica en el acuerdo completo y suficiente,
denominado por los españoles "convenio regulador". 747 El art. 55 NLMC permite a los
cónyuges solicitar de común acuerdo el divorcio, siempre que acrediten un plazo de cese de
convivencia durante un lapso mayor de un año y acompañen un acuerdo que regule en forma
completa y suficiente sus relaciones mutuas y la de sus hijos.

En primer lugar, aunque la ley no lo señala, es necesario que el convenio regulador conste
por escrito, a lo menos por escritura privada (incluso, no existe, a nuestro juicio, inconveniente
en que se incorpore en un otrosí del escrito de la demanda o solicitud de divorcio), ya que el
art. 55 NLMC señala en forma imperativa que "debe acompañarse" (y la única forma es que
conste por escrito), quedando, en consecuencia, como un requisito de la acción de divorcio de
común acuerdo o, si se quiere, como una carga para las partes, ya que en la práctica los
cónyuges pueden estar de acuerdo en el divorcio, pero no necesariamente lo estarán en las
otras materias de familia que deben regular en el convenio.

El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el art. 21
NLMC, es decir, las que dicen relación con las relaciones mutuas entre los cónyuges, a saber:
a) los alimentos que se deban; 748 b) las materias vinculadas al régimen de bienes del
matrimonio, es decir, la liquidación de la sociedad conyugal o la determinación del crédito de
participación, esto último en el régimen de participación en los gananciales.

El art. 21 NLMC también agrega que se debe regular respecto de los hijos: a) el cuidado
personal; b) la pensión de alimentos; y, c) el régimen comunicacional o de relación directa y
regular del padre que no tiene la custodia de los hijos.

Todo lo anterior es lo que se denomina, en el derecho español, 749 el contenido mínimo u

obligatorio del convenio regulador, es decir, se trata de aquellas materias que se deben
regular en forma obligatoria.

Como se puede apreciar, la ley no obliga a regular el derecho a compensación económica.

Sin embargo, algunos podrían pensar que igualmente se debería determinar su estructura y
procedencia en forma obligatoria (en forma voluntaria no se ve inconveniente), atendidos los
criterios de suficiencia que establece el art. 55 NLMC, que señala que se entenderá que el
acuerdo es suficiente "si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el
menoscabo económico que pudo generar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia
el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita".

Respecto a lo anterior, cabe tener presente las siguientes consideraciones: en primer lugar,
estos criterios deben aplicarse al contenido mínimo u obligatorio, es decir, el juez debe
determinar si las materias reguladas cumplen convenientemente con el interés superior de los
hijos y protegen al cónyuge débil, pero no se trata de exigencias adicionales en cuanto a las
materias que se deben regular. En segundo lugar, dicha norma es idéntica a la del art. 27
NLMC, que señala cuándo un acuerdo es completo y suficiente en sede de separación
judicial, por lo que, de aceptar la teoría que sostiene que es suficiente cuando regula la
compensación económica, implicaría la obligación de regular una compensación en la
separación judicial,750 en circunstancias de que la compensación no procede en estos casos.

Por último, es necesario plantear cuál es el grado de intervención del juez en los acuerdos
antes señalados, esto es, si se debe limitar a homologar la voluntad de las partes o si, en
cambio, puede modificar o completar el convenio regulador.

Pues bien, como lo señalamos previamente, tratándose de un acuerdo en un juicio de

divorcio que ha sido solicitado en forma unilateral, pareciera que las facultades son de simple
homologación, de acuerdo a lo prescrito en el art. 63 NLMC.

La interpretación de estos casos dependerá de la visión que cada uno tenga sobre la
naturaleza de la prestación compensatoria. En este sentido, si la visión del derecho a
compensación es asistencial, se refutará señalando que las facultades del juez no se limitan a
la mera homologación, ya que, por aplicación del principio de protección al cónyuge más débil,
el juez debe intervenir, incluso, modificando o complementando el acuerdo, aplicando, por
analogía, el art. 31 NLMC, 751norma esta que autoriza al juez en la sentencia a "subsanar sus
deficiencias o modificarlo si fuere incompleto o insuficiente"; y, además, por aplicación del
principio de actuación de oficio que inspira los procedimientos que se desarrollan ante los
Tribunales de Familia.752

No compartimos dicho criterio, ya que resulta, por lo menos, dudosa la aplicación por
analogía del citado art. 31 NLMC, toda vez que esta norma solo puede aplicarse a la
separación judicial. Además, existen razones que justifican la aplicación exclusiva de este
precepto en esta materia, una de las cuales es la subsistencia del matrimonio.

Por otro lado, la autorización para que intervenga el juez cobra importancia cuando no se ha
regulado el denominado contenido mínimo, es decir, cuando el acuerdo es incompleto o
cuando, habiéndose regulado todas las materias del art. 21 NLMC, no se atienen a los
criterios de suficiencia ya descritos.

Otro argumento en contra es la existencia de cierto consenso en que los cónyuges pueden
renunciar al derecho a compensación, por lo menos en el marco del juicio de divorcio. Incluso,
se acepta la renuncia tácita al no ejercer el derecho en la oportunidad procesal pertinente, por
lo que si un cónyuge —el supuesto "débil"— puede renunciar al derecho, puede, por tanto,
regular la prestación en los términos que estime pertinente, como argumento a fortiori, "quien
puede lo más puede lo menos".

Finalmente, por una razón de orden práctico, si el juez no ha recibido prueba sobre la
compensación, si no dispone de ningún antecedente: ¿cómo puede ponderar quién es el más
débil?, ¿cómo puede analizar si el acuerdo protege suficientemente al más débil?, ¿cómo
podría estar en condiciones de establecer garantías o seguridades para el pago de las
cuotas?

Como conclusión preliminar, las facultades del juez para modificar o subsanar las
deficiencias de los acuerdos sobre compensación económica son más restringidas y se
reducen a aprobar o rechazar el acuerdo sin poder alterar su contenido.

En cuanto al acuerdo de unión civil, debe constar por escritura pública o acta otorgada ante
oficial del Registro Civil, art. 26 letra d) LAUC. No obstante, no señala ningún otro
antecedente.
 373. FORMA DE PAGO DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA

A continuación, revisaremos las distintas formas de pago de la compensación, establecidas

por la NLMC o LAUC, consignando algunos aspectos generales, para luego analizar cada una
de las formas propuestas por el legislador.

374. ASPECTOS GENERALES. ORDEN DE PRELACIÓN

Como lo hemos señalado, la ley reserva, en primer lugar, la posibilidad de regular la

compensación económica a las partes, y, en subsidio, es decir, "a falta de acuerdo", será el
juez quien regule su procedencia y fije "su monto". Esto último nos lleva a concluir que, al igual
como ocurre en Francia, el pago debe realizarse en una sola cuota, o más bien, en una
prestación única o de una sola vez. 753Normalmente, se estipulará que el pago se haga
mediante una suma de dinero, la que podrá ser enterada en una o varias cuotas.

Esta situación se discutió durante la tramitación de la NLMC, prevaleciendo en el debate

legislativo la idea de terminar con el conflicto entre los cónyuges, por lo menos en el plano
económico, al fijar una suma única que no admite revisión posterior, con lo que se evita la
presentación de demandas de rebaja o aumento de la cantidad regulada por el juez a título de
compensación económica.754

Es decir, la regla general que debe utilizar el juez es el pago en una prestación única, y
excepcionalmente (en términos teóricos, ya que, en la práctica, es lo más usual), en un
número reducido de cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez "debe" fijar
seguridades para su pago, la entrega de acciones u otros bienes, o constituir derechos de
usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del deudor (art. 65
NLMC).

Solo en el evento de que no sea posible aplicar una de las modalidades anteriores, por no
contar el deudor con la capacidad económica para solucionar de esa forma su monto, el juez
"podrá" dividir el monto en cuantas cuotas fuere necesario, considerando, al efecto, la
capacidad económica del cónyuge deudor, y expresará el valor de cada cuota en una unidad
reajustable. La cuota respectiva se considerará alimentos para efectos de su cumplimiento, a
menos que se ofrezcan otras garantías para ello (art. 66 NLMC).

Al revisar la jurisprudencia, no queda claro si el pago en cuotas se debe a la aplicación del

art. 65 o del art. 66 NLMC, ya que no existe referencia que fundamente la aplicación de dicha
modalidad y porque tampoco se establecen seguridades para el pago de las cuotas.
 La situación descrita es la que justifica la revisión de las normas en comento, pues, al no
cumplir con lo establecido en ellas, se van a generar serias dificultades al momento de
solicitar el cumplimiento o, específicamente, al solicitar la aplicación de apremios, ya que la
asimilación que establece el legislador de las cuotas a los alimentos solo procede en el caso
del art. 66 y no en los casos del art. 65; situación que obviamente el legislador pretende evitar
al señalar que el juez "fijará" seguridades para su pago.

Todas las formas o modalidades de pago establecidas en la NLMC deben entenderse en el

sentido de procurar poner término al conflicto económico entre los cónyuges y, por otro lado,
procurar proteger los intereses del cónyuge más débil, lo que queda de manifiesto por la carga
impuesta al juez de fijar cuotas en una unidad reajustable y establecer seguridades para el
pago, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3º, que establece que las materias reguladas
por la NLMC deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y
del cónyuge más débil.

En ese sentido, se ha señalado que "el legislador no protege directamente al derecho, sino
que asigna al juez de familia la tarea de dotarlo de una protección, según sean las particulares
circunstancias del caso, y que se concreta en la forma de pago de la obligación correlativa de
la compensación, que debe ajustarse al marco legal de los arts. 65 y 66 de la LMC". 755

Otra modalidad de pago es la regulada en el art. 80 de la ley Nº 20.255,756que establece la

Reforma Previsional y que permite al juez ordenar el traspaso de los fondos de la cuenta de
capitalización individual del cónyuge deudor a la cuenta del cónyuge beneficiario.

Sin perjuicio de la enumeración precedente, estimamos que el juez puede establecer otras
modalidades de pago (pues no hay una enumeración taxativa) una vez que se verifique la
imposibilidad de aplicar alguna de las modalidades anteriores, y que dicha aplicación se
fundamente en la protección del cónyuge más débil. En este sentido, el art. 65 NLMC señala
que "el juez determinará la forma de pago de la compensación, para lo cual podrá establecer
las siguientes modalidades", y el citado art. 80 de la ley Nº 20.255 regula otra modalidad de
pago de la compensación.

En conclusión, la ley establece un orden de prelación para determinar la forma de pago,

siempre que sea decretada por el juez, siendo la regla general la prestación única pagadera
de una sola vez y, en subsidio, si no es posible regularlo de esa forma, se podrá establecer la
entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes o la constitución de derechos reales
de goce sobre bienes de propiedad del deudor y, solo en caso de insolvencia, fijar el número
de cuotas necesarias. De no ser posible aplicar las modalidades anteriores, puede el juez
establecer otra modalidad de pago. Consideramos, además, que en todos los casos
señalados se podrá también ordenar el traspaso de fondos de pensiones, de acuerdo al art.
80 de la ley Nº 20.255, en forma conjunta o subsidiaria.

Este orden de prelación se sustenta en la finalidad establecida por el legislador, en el

sentido de que se pague en un solo acto, a fin de evitar posteriores conflictos patrimoniales
entre los excónyuges, y de la protección al cónyuge más débil, norma orientadora para el juez,
quedando obligado por las exigencias o cargas que le imponen los arts. 65 y 66 NLMC.
 375. FORMAS DE PAGO EN PARTICULAR

376. EN UNA SOLA "CUOTA" O CANTIDAD ÚNICA PAGADERA DE CONTADO

Es la regla general señalada por nuestro legislador, 757 como ya se ha referido, con la

finalidad de poner término al conflicto conyugal y, eliminando la posibilidad de nuevos juicios
con solicitudes de aumento, de rebaja o de cese de la prestación.

Así lo ha expresado VIDAL, quien sostiene que "la finalidad perseguida por la LMC, así fluye
de la historia de su establecimiento, es que el conflicto entre los cónyuges en lo patrimonial se
resuelva de una sola vez, o en el menor tiempo posible, lo que se ve reflejado en el marco
legal sobre la forma de entrega que pasa desde la consignación de un monto o de una
pensión compensatoria por un plazo máximo de cinco años (artículo 38 de la indicación del
Presidente de la República) a una suma única que puede dividirse en cuotas siempre que el
deudor ofrezca seguridades para el cumplimiento suficiente (actual artículo 65 de la LMC)". 758

Continúa el mismo autor señalando que "se quiere evitar la perpetuación del conflicto entre
los cónyuges o que con ocasión del pago de la compensación surjan otros que pudieran
afectar el interés de los hijos comunes. Tal objetivo se alcanza idealmente mediante la entrega
de una suma alzada, única, global e inmodificable, pagadera de contado o, cuando mucho,
dividida en un reducido número de cuotas".759

En similar sentido, DOMÍNGUEZ señala que "la firme intención del legislador es querer

concentrar la determinación de la cuestión económica en un solo momento. Por lo mismo,
razona sobre la idea que el monto de la compensación debe ser fijado en la sentencia y en
una suma única y total que no admite revisión futura. Esto resulta ostensible de su regulación,
pero también de la historia fidedigna en el Senado, de cuyo debate se puede colegir que el
esfuerzo permanente de quienes más intervinieron fue evitar que las cuestiones económicas
dieran lugar a conflictos permanentes entre los ex cónyuges. Incluso se llegó a fundar esta
forma de fijación de la compensación en que las personas de menores recursos 'también tiene
derecho a reconstruir su familia y vivir en paz' sin que deban estar obligados a tener que
destinar el mayor porcentaje de su sueldo a la mantención de la familia antigua y no a
sostener la familia nueva".760

377. EN UN NÚMERO REDUCIDO DE CUOTAS. CASO DEL ARTÍCULO 65 NLMC

En el caso del pago en cuotas, la regla general será el menor número de ellas, 761atendida la
finalidad del legislador y, además, se faculta al juez para fijar cualquier forma de reajuste. La
experiencia en los Tribunales de Familia en materia de pensiones alimenticias considera el
alza que experimente el Índice de Precios al Consumidor (IPC), que fija el Instituto Nacional
de Estadísticas (INE), o un porcentaje del ingreso mínimo remuneracional (que se reajusta por
ley una vez al año), o también expresar el monto en unidades de fomento (UF) o unidades
tributarias mensuales (UTM).762Lo esencial es que el dinero mantenga su valor y, por tanto, el
mismo poder adquisitivo.

Lo trascedente es la carga que el legislador impone al juez de fijar seguridades para su

pago, lo que se materializa, tratándose de la protección del cónyuge más débil, en establecer
cauciones reales o personales. Lo natural será una hipoteca o una prenda en términos
similares a los del art. 10 LAFPPA, 763de propiedad del cónyuge o de un tercero, como ocurre
en la legislación francesa, que permite que el pago en capital o cuotas quede a resguardo
mediante el establecimiento de una garantía, como la constitución de una hipoteca, prenda,
fianza u otro contrato.764

Según VIDAL, la expresión "seguridades para el pago" que emplea el legislador comprende

no solo las garantías y cauciones, constitutivas de mecanismos de protección del derecho de
crédito al ensanchar el derecho de garantía general del acreedor, sino todos aquellos
mecanismos o medidas que den certeza al acreedor del pago, evitando o previniendo el
incumplimiento o la insatisfacción definitiva del crédito. De esta forma, constituyen
seguridades para el pago todas las cauciones —personales o reales—, cualquier modalidad
de garantías bancarias, los seguros de responsabilidad, las cláusulas de aceleración, la
prohibición de enajenar, la retención judicial o descuento de un porcentaje de remuneraciones
por parte del empleador. Tan amplia es la noción de seguridades para el pago que pudiere
entenderse incluida en ella la modalidad especial que prevé la ley Nº 20.255, que contempla el
traspaso de fondos de capitalización obligatoria hasta el límite del 50 % existente del cónyuge
deudor, con independencia del régimen patrimonial del matrimonio. 765

378. ENTREGA DE BIENES DETERMINADOS. DACIÓN EN PAGO

El citado art. 65 NLMC permite al juez fijar, como forma de pago, la entrega de acciones u
otros bienes de propiedad del deudor, operando la transferencia del dominio del deudor al
acreedor (beneficiario de la compensación). Se trata, en definitiva, de una dación en pago de
especies determinadas o acciones.

Así, VIDAL ha planteado que existe una laguna legal en esta materia, al no prever la
posibilidad de evicción posterior de la especie o acciones dadas, ni menos que se dé una
respuesta acerca de la suerte que correrá el derecho una vez producida la evicción. De igual
forma, resulta interesante la solución propuesta en orden a aplicar por analogía el art. 1792-22
CC, que en el régimen de participación en los gananciales dispone que, de producirse la
evicción de la cosa dada en pago por el crédito de participación, renace el crédito 766. Más bien
sería importante incorporar una norma similar en futuras modificaciones a la Nueva Ley de
Matrimonio Civil.

En la práctica es usual que se pague al cónyuge beneficiario, a título de compensación,

mediante la transferencia de bienes determinados de propiedad del deudor, normalmente la
vivienda familiar u otro bien raíz, o también un porcentaje de ella, como es el caso de los
bienes de propiedad de la sociedad conyugal, que al término del matrimonio se dividirá en
partes iguales entre los cónyuges.
 379. CONSTITUCIÓN DE DERECHOS REALES A FAVOR DEL CÓNYUGE BENEFICIARIO

Conforme a lo expuesto, podemos observar que la modalidad de pago mediante la

constitución de derechos reales de goce se refiere a los derechos de usufructo, uso o
habitación sobre bienes de propiedad del deudor.

Sin lugar a dudas, esta modalidad de pago puede acrecentar la confusión existente sobre la
naturaleza jurídica del derecho a compensación económica, en especial si se considera que
los derechos de usufructo, uso o habitación procuran a una persona un sustentamiento 767.

Así también lo han entendido PIZARRO y VIDAL, que señalan que "esta forma de pago no se
condice mucho con la naturaleza jurídica puesto que la aproxima más a la idea de los
alimentos debidos por ley".768

Independiente de lo razonable de la crítica formulada, esta modalidad de pago no es algo

excepcional, ya que existe en otras legislaciones, principalmente en las que sirvieron de
referente a nuestro legislador, es decir, Francia y España.

El Código Civil francés, en el art. 274, faculta al juez para fijar la modalidad de pago de la
prestación compensatoria, ya sea mediante el pago de una cantidad de dinero o mediante la
atribución en propiedad de bienes o la constitución de derechos de usufructo, uso o
habitación, de carácter temporal o vitalicio.

En España, el art. 97 CC señala que la compensación podrá consistir en una pensión

temporal o por tiempo indefinido o en una prestación única. No obstante, el art. 99 del mismo
Código permite la sustitución de la pensión fijada judicialmente por la constitución de una
renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en
dinero.

Esta situación plantea, además, el eventual vínculo que se puede generar con derechos ya
existentes a otros títulos, como son los derechos de usufructo, uso o habitación constituidos
en una causa de alimentos (art. 9º inc. 2º LAFPPA) o en la declaración de un bien familiar (art.
147 CC).

Evidentemente, el paso o tránsito de un derecho a otro, es decir, de alimentos o bien

familiar a compensación económica, reforzaría los problemas concernientes a la naturaleza
jurídica de esta institución.769

Se debe considerar que el art. 60 NLMC pone término a las obligaciones y derechos de
carácter patrimonial entre los cónyuges, cuya titularidad y ejercicio se fundan en la existencia
del matrimonio. Por lo que dicho efecto extintivo de este conjunto de derechos pone fin a los
derechos de alimentos y a la declaración de bien familiar. Aunque en este último caso existe
discrepancia entre los distintos autores y también en la jurisprudencia. 770
 En la práctica, se debe alzar el derecho real constituido a título de alimentos o de bien
familiar, para luego constituir el derecho de usufructo, uso o habitación a título de
compensación económica.

A diferencia de la regulación sobre la constitución de los derechos reales señalados en

materia de alimentos o de bien familiar, el legislador fue bastante más parco, señalando
solamente que el juez podrá constituir derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de
bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor.

En efecto, nada se dice sobre la forma de constitución de estos derechos, a diferencia de lo

que ocurre en el art. 9º inc. 2º LAFPPA, que señala que la resolución judicial servirá de Título
para inscribir los derechos reales. En sentido similar, el Código Civil en el art. 147 inciso 3º
establece que "la declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para
todos los efectos legales". En este caso, es conveniente aplicar la misma fórmula.

Resulta interesante mencionar lo consignado en el art. 9º LAFPPA, que establece que el

juez puede fijar o aprobar que "se impute" total o parcialmente a un derecho de usufructo. Esta
alternativa es señalada por PIZARRO y VIDAL, en el sentido de que "en el caso de que el juez o
las partes fijen esta forma de pago, conviene considerar la necesidad de cuantificar
previamente la compensación y después imputar el derecho real al monto resultante, lo que
necesariamente implica limitar su vigencia en el tiempo". 771

De similar forma lo expresa VODANOVIC, a propósito de cuantificar el usufructo para no

exceder el 50 % de los ingresos del alimentante en las pensiones de alimentos, señalando
que "en el caso en que el derecho de usufructo se otorga como pensión alimenticia, debe
señalarse un valor correlativo. Esto a fin de que pueda establecerse la relación con el monto
de los emolumentos del deudor alimenticio y de este modo fijar la pensión alimenticia hasta
una suma que no sobrepase el cincuenta por ciento de las rentas del alimentante". 772

Esta alternativa soluciona el problema de poder obtener el cumplimiento y aplicar los

apremios de la LAFPPA, es decir, arresto, arraigo, retención de impuestos y suspensión de
licencia de conducir. Sin embargo, resulta dudosa la aplicación del arresto por deudas de
compensación económica que, por no tener naturaleza alimenticia, no quedarían amparadas
por el artículo 7 del Pacto de San José de Costa Rica. 773

Tampoco nuestro legislador establece una prohibición de enajenar o gravar como la

establecida en el art. 9º LAFPPA, que agrega, en lo pertinente, que "si se tratare de un bien
raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir los derechos reales y la prohibición de
enajenar o gravar en los registros correspondientes del Conservador de Bienes Raíces. Podrá
requerir estas inscripciones el propio alimentario".

Existiendo una prohibición inscrita no se puede enajenar el bien, lo que sin duda constituye
una especial protección, que permite hacer efectivo el derecho, ya que, no obstante tratarse
de un derecho real, el evitar actos de disposición sobre esos bienes justifica incluir una norma
de este tipo en la compensación a efectos de proteger al cónyuge más débil.

Lo que puede ocurrir en la práctica es que la propiedad se encuentre hipotecada, lo que, en

principio, no impide la constitución del derecho real. En sentido contrario, se ha sostenido que
el deudor hipotecario no puede hacer nada que vaya en detrimento de la integridad de la
garantía otorgada.774
 Sin embargo, para la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia el usufructo constituido con
posterioridad a una hipoteca no afecta a esta, por lo que el acreedor hipotecario solo puede
solicitar la inoponibilidad del usufructo en el momento que vea amagado su derecho. En
consecuencia, si el deudor cumple su obligación no será necesario subastar la propiedad
hipotecada ni remover el usufructo.775

Por otra parte, nada dice la NLMC sobre las obligaciones del usufructuario de rendir caución
de conservación y restitución y de confeccionar inventario solemne (art. 775 CC), o en los
derechos de uso o habitación, de confeccionar inventario de los bienes sobre los que recae su
derecho (art. 813 CC); a diferencia de lo que ocurre en la LAFPPA, en que expresamente se
señala que quedan exentos de las obligaciones recién mencionadas.

En este sentido, se hace necesaria una reforma legal que incluya los temas tratados en este
trabajo. Si bien en la actualidad se tramita un proyecto de ley que pretende reformar la NLMC,
este no incluye modificaciones sobre estos aspectos, aunque sí pretende incorporar un
numeral tres al art. 65 NLMC, en aras de lograr "la mantención de los derechos existentes del
cónyuge beneficiario en los sistemas de salud del titular de quien es carga, a la fecha de la
demanda".776

Queda pendiente la discusión sobre el término de la declaración de bien familiar una vez
disuelto el matrimonio por sentencia de divorcio, lo que, como consecuencia, dejaría sin efecto
los derechos reales constituidos en virtud del art. 147 CC, ya que existe jurisprudencia en
ambos sentidos.777

Dicha decisión puede generar una cierta incompatibilidad con los derechos que se
constituyan a título de compensación económica, tema resuelto en la ley sobre pensiones
alimenticias, en el art. 9º citado, que señala que "cuando el cónyuge alimentario tenga
derecho a solicitar, para sí o para sus hijos menores, la constitución de un usufructo, uso o
habitación en conformidad a este artículo, no podrá pedir la que establece el artículo 147 del
Código Civil respecto de los mismos bienes".

Por último, el pago de la compensación mediante esta modalidad tiene un cierto carácter
aleatorio, dado que los derechos reales de goce mencionados se extinguen con la muerte del
beneficiario aun antes del día prefijado para su terminación (arts. 806 y 819 CC). Si se
constituye un día y al siguiente fallece el beneficiario, la reparación del menoscabo ni siquiera
sería parcial. Recordemos que, en el caso de fijar una cantidad de dinero, dicho crédito pasa a
los herederos del cónyuge beneficiario.

Con respecto al cónyuge beneficiario, es decir, el más débil, la única disposición que
encontramos es la que protege el derecho de los acreedores que tuviere en cualquier tiempo,
lo que significa que no integran el derecho de prenda general. Quizás lo mejor sería aplicar lo
dispuesto en el art. 2466 inc. 3º CC, agregando que el usufructo constituido a título
de compensación no será embargable, como ocurre con el usufructo del marido sobre los
bienes de la mujer, o el del padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad. 778

Por supuesto que la principal protección va a estar dada por las medidas que tome el juez y,
en definitiva, por los cambios legislativos que a nuestro juicio amerita este tema.

Se puede decir que la constitución de derechos reales como modalidad de pago de la

compensación es excepcional y que lo usual es la dación en pago del mismo bien, pero en el
caso de los bienes raíces, normalmente se adquieren mediante créditos hipotecarios a varios
años, lo que, en cierta forma, impide la posible transferencia de dichos bienes, ya que, por lo
general, el cónyuge más débil no podrá acreditar ingresos para asumir el crédito.

Finalmente, se establece una regla de protección de terceros acreedores similar a la del art.
1723 CC, característica de los efectos patrimoniales del matrimonio. Es decir, no se
perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su
constitución. Por lo que dicho derecho será inoponible a los terceros, y, en consecuencia,
podrá requerir la realización del inmueble y el adquirente lo recibirá libre de todo gravamen. 779

Para PIZARRO y VIDAL, "esta última disposición resulta relevante para el derecho real de

usufructo, empero inútil e innecesaria, para el de uso o habitación, al ser inembargable según
lo dispone el artículo 1618 del Código Civil".780

380. EN CASO DE INSOLVENCIA DEL DEUDOR. CASO DEL ARTÍCULO 66 NLMC

En caso de insolvencia del cónyuge deudor —supuesto del art. 66 NLMC— y para el evento
de que no sea posible aplicar alguna de las modalidades anteriores, podrá dividirlo en cuantas
cuotas fuere necesario. Para ello, tomará en consideración la capacidad económica del
cónyuge deudor y expresará el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable. 781En este
caso aparece como un deber del juez por los términos imperativos de la norma, a diferencia
del citado art. 65 NLMC donde se señala "podrá".

Así lo ha resuelto la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Valparaíso en la sentencia de fecha

10 de febrero de 2010, en causa rol Nº 710-2009, que señala "que en lo relativo al pago de la
compensación económica en dinero que se impondrá al marido demandado reconvencional,
en mérito de los antecedentes probatorios del juicio relativos a su capacidad económica, hace
procedente fijar su pago en cuotas mensuales reajustables, en los términos del artículo 66 de
la ley Nº 19.947".

En otras ocasiones se ha considerado la situación de salud del demandado, así, por

ejemplo, en sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de La Serena de fecha 14 de
octubre de 2009, en causa rol Nº 180-2009, que señala "que, por otra parte, teniendo muy en
cuenta la situación de salud del demandado reconvencional, según se consigna en el
considerando décimo del fallo recurrido, donde aparece que padece de Diabetes Mellitus, esta
Corte, en uso de las facultades que le confiere el artículo 66 de la ley Nº 19.947, estima
prudente dividir el monto de la compensación económica del cónyuge deudor en 28 cuotas
mensuales, iguales y sucesivas".

El art. 66 NLMC expresa que la cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de
su cumplimiento, "a menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y
oportuno pago", lo que se declarará en la sentencia. Esto es lo que constituye la garantía para
el beneficiario de la compensación económica, se trata de la protección al cónyuge débil, pero
se requiere que el juez lo declare en la sentencia, ya que es un régimen excepcional. Todo lo
anterior es, sin perjuicio, de la discusión sobre los apremios personales en caso de
incumplimiento.782
 Sin duda, se trata de una situación distinta a la planteada por el art. 65 NLMC, por lo tanto,
la asimilación a los alimentos solo procede en el caso de insolvencia, para el efecto de exigir
su cumplimiento, y "siempre que no se garantice de otra forma el pago".

Por último, es necesario aclarar que para efectos de esta disposición entendemos por
deudor insolvente a aquel que no está en condiciones de solucionar el pago de la
compensación mediante el pago al contado o en un número reducido de cuotas y que no tiene
otros bienes para proceder al pago o para constituir derechos reales. En definitiva, es aquel
que no puede pagar mediante alguna de las fórmulas del art. 65 NLMC.

381. TRASPASO DE FONDOS PREVISIONALES

En esta materia el legislador ha mostrado gran preocupación, tanto es así que la ley
Nº 20.255, publicada el 17 de marzo de 2008, que establece la Reforma Previsional, dedica
dos artículos a la compensación económica en los casos de divorcio o nulidad de
matrimonio.783 Dichas disposiciones entraron en vigencia el 1 de octubre de 2008 y se
aplicarán a los juicios de divorcio o nulidad que se inicien con posterioridad a dicha fecha. 784

No se trata de una compensación distinta, sino, tal como lo señala el art. 80 de esta ley,
considera la situación en materia de beneficios previsionales a que se refiere el art. 62, es
decir, permite al juez cuantificar o mensurar el daño previsional, lo que de ningún modo
restringe la compensación solo a los fondos que se puedan traspasar. Es decir, la
demandante podrá solicitar el traspaso de hasta el 50 % de los fondos y una suma
determinada de dinero, en forma conjunta o una en subsidio de la otra.

La reforma faculta al juez para ordenar el traspaso de fondos (se entiende en propiedad)
desde la cuenta de capitalización individual del cónyuge deudor a la del cónyuge acreedor, y
si este no posee una, se ordenará que se proceda a abrir una al efecto.

Señalamos que se trata de una facultad del juez, pues la redacción del precepto utiliza el
término "podrá" ordenar el traspaso de fondos. Además, exige que se acredite un menoscabo,
a lo menos parcial, y que se aprecie en el marco de la situación en materia de beneficios
previsionales.

En este sentido, resulta dudoso el acuerdo de las partes en esta materia, toda vez que, por
regla general, estos fondos de pensiones son indisponibles para las partes y el precepto no lo
autoriza.

El límite está establecido en el 50 % de los recursos acumulados en la cuenta de

capitalización individual del deudor durante el matrimonio.

Es menester considerar que dichas normas se aplican solo a quienes se encuentran en el

sistema de fondos de pensiones (AFP) y no a quienes cotizan en el Instituto de Normalización
Previsional (INP) o en las Cajas de Previsión de las Fuerzas Armadas. Esta situación no
corresponde a una discriminación, ya que, en estos últimos casos, no se puede aplicar, dado
que la reforma solo se refiere a las personas que se encuentran en el sistema de AFP, que es
de capitalización individual y, por lo tanto, es factible determinar el monto y proceder al
traspaso. En cambio, en los otros sistemas solidarios de pensiones, los afiliados no disponen
de sus fondos sino hasta el momento de su jubilación.

Ahora, nada impide que se decrete como forma de pago la retención de un porcentaje de la
pensión que el cónyuge deudor reciba.

El beneficio deberá solicitarse en la demanda, a efecto de que las partes aporten durante el
juicio la información necesaria para que el juez pueda ordenar el traspaso de dichos recursos,
los que van a quedar, en definitiva, a disposición del cónyuge beneficiario en la época de su
jubilación.

Por último, el organismo que debe informar al tribunal, proporcionar informes técnicos
generales y específicos, y reglamentar el procedimiento administrativo aplicable al traspaso es
la Superintendencia de Pensiones, por lo que se deberá oficiar al efecto.

382. COMPENSACIÓN ECONÓMICA EN EL ACUERDO DE UNIÓN CIVIL

La compensación se encuentra regulada por el art. 27 LAUC y por los arts. 62 a 66 NLMC.
En este marco normativo no existe referencia a la aplicación de los arts. 80 y 81 de la ley
Nº 20.255 de Reforma Previsional, en cuanto a la posibilidad de establecer como modalidad
de pago el traspaso de fondos previsionales, ni a la ley Nº 20.239, que libera de impuesto a la
renta a las compensaciones económicas originadas al término del matrimonio. En ambos
casos, por tratarse de normas de orden público, indisponibles para los convivientes civiles,
nos parece que no se pueden aplicar por analogía y será necesario, por tanto, una reforma
legal.

Nuestra jurisprudencia ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre un tema similar,

específicamente sobre la posibilidad de considerar carga familiar al conviviente civil,
señalando la Corte de Apelaciones de Concepción que no existe ilegalidad al no reconocer tal
calidad. En este sentido, entre otros argumentos, señala que "en este orden de ideas debe
enfatizarse que el derecho que se reconozca la calidad de carga, permite acceder a derechos
de carácter patrimonial típico de la seguridad social, la cual se organiza bajo un régimen
imperativo y de orden público que no es disponible para los actores que participan en dicho
sistema".785

Procede, entonces, la compensación económica solo en los casos de término del acuerdo
por mutuo acuerdo (art. 26 letra d) LAUC), por voluntad unilateral (art. 26 letra e) LAUC) o en
caso de nulidad del acuerdo (art. 26 letra f) LAUC).

Se puede regular por los convivientes civiles de común acuerdo o solicitar al tribunal de
familia competente. En esta materia, la LAUC es más bien parca, refiriéndose solo a la
regulación de la compensación en los casos de término por voluntad unilateral.

Analicemos los tres supuestos señalados.

 En caso de término por mutuo acuerdo, este debe constar en escritura pública o acta
otorgada ante el oficial de Registro Civil, nada dice sobre la regulación de la compensación
económica. No obstante, estimamos necesario que conste en escritura pública aprobada por
el tribunal de familia, toda vez que es la única forma de constituir un título ejecutivo y poder
recurrir al procedimiento ejecutivo simplificado que establecen los arts. 11 y 12 LAFPPA.

En caso de declaración de nulidad del acuerdo, se pueden aplicar las reglas generales,
establecidas en el art. 64 NLMC, es decir, en el escrito de demanda, complementario de la
demanda o en la demanda reconvencional, en todos los casos ante el tribunal de familia
competente.

Por último, en caso de término por voluntad unilateral, la LAUC exige que conste por
escritura pública o acta otorgada ante el oficial del Registro Civil, la que debe notificarse al
otro conviviente civil, dentro de los veinte días hábiles siguientes a la subinscripción al margen
de la inscripción del acuerdo de unión civil. La notificación debe contener la mención a la
existencia del derecho a compensación económica, el que podrá demandarse dentro de seis
meses contados desde la subinscripción del término del acuerdo. Sin embargo, como la
notificación no afecta el término del acuerdo, puede ocurrir que se notifique una vez
transcurrido el plazo de seis meses, con lo cual el conviviente civil no podrá demandar la
compensación económica. Una posible solución se podría encontrar en el artículo 26 letra e)
LAUC que, ante la falta de notificación del término del acuerdo, hace responsable al
conviviente civil de los perjuicios que pueda generar la ignorancia del término de dicho
acuerdo al otro contratante. En este caso, ante la imposibilidad de demandar la compensación
económica, el conviviente civil podría demandar por los perjuicios causados en concreto por la
pérdida de la oportunidad de demandar la compensación económica, lo que no es lo mismo
que demandar por el monto que le habría correspondido a dicho título, en consecuencia, el
monto debería ser menor, ya que solo se trata de la pérdida de la opción.

Los requisitos de procedencia de la compensación son los mismos que se establecen para
el matrimonio, es decir, que uno de los convivientes civiles a) no haya desarrollado actividad
remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería; b) dedicación al
cuidado de los hijos o al hogar común; y, c) que sufra un menoscabo económico.

Se mantiene, entonces, como sustento la pérdida de oportunidad laboral, reflejada en el

requisito de no haber realizado actividad económica o lucrativa. Así, se protege principalmente
el modelo tradicional de familia, basado en una relación de pareja heterosexual, con división
de roles de género, en que el hombre trabaja fuera del hogar en forma remunerada y la mujer
trabaja en las labores del hogar y en el cuidado de los hijos. Quizá era la oportunidad para
avanzar a una compensación por desequilibrio económico, como la que existe en España,
Italia y Argentina, que permitiría proteger los distintos modelos de familia.

Los criterios para acreditar el menoscabo económico y determinar el quantum son aquellos

establecidos en el art. 62 NLMC, es decir: la duración del acuerdo y la convivencia civil; la
situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del
conviviente beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y de salud; su
cualificación profesional y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del
otro conviviente civil.

En cuanto a las formas de pago, se puede materializar en una suma de dinero, la dación en
pago de bienes determinados o la constitución de derechos reales de goce. Estimamos que se
excluye la modalidad de pago de traspaso de fondos previsionales, por las razones ya
señaladas.
 Por aplicación del art. 66 NLMC, es procedente obtener el cumplimiento por medio del
procedimiento ejecutivo simplificado de la LAFPPA y sus apremios, replicándose la discusión
sobre los apremios personales, como el arresto.

383. ASPECTOS PROCESALES

El tribunal competente es el juzgado de familia del domicilio del demandado (arts. 8º Nº 15
LTF, 87 NLMC y 27 LAUC). El procedimiento aplicable es el ordinario de los Tribunales de
Familia (arts. 55 y ss. LTF), con la particularidad de que se tramita conjuntamente con el
divorcio o la nulidad de matrimonio, salvo en los casos de acuerdo de unión civil en que se
pueda solicitar conjuntamente con la nulidad del acuerdo o en forma independiente, en los
casos de término unilateral del acuerdo.

La oportunidad para solicitar la compensación económica en juicio puede ser (art. 64

NLMC): en la demanda (conjuntamente con el divorcio o la nulidad de matrimonio), en escrito
complementario, o en la demanda reconvencional. Podríamos concluir que la acción de
compensación es dependiente del juicio principal de divorcio o nulidad de matrimonio y que,
como consecuencia, no se puede solicitar en un juicio distinto. 786En su caso, si se rechaza la
acción principal, el tribunal no debe pronunciarse sobre la compensación. 787

En el caso del acuerdo de unión civil, se puede solicitar en el juicio de nulidad del acuerdo;
en caso de término por mutuo acuerdo, que debe constar en el acuerdo del art. 26 letra d); y,
por último, en caso de término unilateral, en el plazo de 6 meses, contado desde la fecha de
subinscripción de la terminación del acuerdo (arts. 27 inc. final y 26 letra e) LAUC).

Existe libertad probatoria, por lo que las partes pueden presentar todo tipo de pruebas (art.
28 LTF), las que serán ponderadas por el juez, de acuerdo a los principios de la sana crítica
(art. 32 LTF), es decir, no se pueden contradecir los principios de la lógica, las máximas de
experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.

En cuanto a los tipos de pruebas, la testimonial será fundamental para acreditar tanto la
dedicación al cuidado de los hijos o las labores del hogar, como para acreditar el hecho
negativo de no realizar actividad remunerada o lucrativa, sin perjuicio de allegar al juicio otros
elementos que sirvan para formar convicción788.

La prueba documental (como, por ejemplo, certificados de estudios, nacimiento, de

cotizaciones previsionales del cónyuge beneficiario), los oficios a ciertas instituciones (como al
Registro Civil, a efecto de que informe sobre la propiedad de vehículos motorizados; al
Conservador de Bienes Raíces, a efecto de que informe sobre la propiedad de inmuebles; a la
AFP en que cotiza el demandado, para que informe cuál es el capital de su cuenta individual y
el monto de sus cotizaciones mensuales en el último periodo, etc.) y la prueba pericial,
consistente en un completo informe socioeconómico, emitido por un asistente social, que nos
parece importante para acreditar el menoscabo económico, ya que podrá evaluar elementos
que servirán al juez para ponderar las circunstancias del art. 62 NLMC; por último, la
declaración de la parte demandada (arts. 50 y ss. LTF), bajo apercibimiento del art. 52 LTF,
puede servir para probar algunos de los requisitos de procedencia. 789
 A efectos de poder exigir su cumplimiento, será menester, además, que se declare el
divorcio o la nulidad y que la respectiva sentencia se encuentre firme y ejecutoriada. Lo mismo
se aplica al acuerdo de unión civil declarado nulo o a la demanda de compensación en el caso
de término unilateral. El procedimiento que se aplica para el cumplimiento es el procedimiento
ejecutivo simplificado (arts. 66 NLMC y 11 y 12 LAFPPA). 790

Es posible aplicar los apremios establecidos para los casos de incumplimiento de la

compensación económica, como el arresto, el arraigo, la suspensión de la licencia de
conducir, entre otros. No obstante, estimamos que no es procedente privar de libertad a una
persona. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 7 Nº 7 del Pacto de San José de Costa Rica, se
trataría de un caso de prisión por deudas, toda vez que la obligación derivada de la
compensación económica no tiene naturaleza jurídica alimentaria. 791