CAPITULO TERCERO EVALUACION DE IMPACTO Y ANALISIS COSTE-BENEFICIO: ;QUE ES LO QUE IMPLICAN PARA LA FORMULACION DE POL{TICAS Y REFORMA DEL DERECHO? ‘Susan Rose-ACKERMAN* * Henry R. Luce Professor of Jurisprudence (Law and Political Science, Yale ‘University. El presente capitulo fue preparado para la canferencia en el Wor= shop on Regulatory Impact Assesment oxgunizade por Jean-Bernard Auby en Sciences Po, Pris, Para un mayor sbundamiento del andlisis caste beneficio, véase el articulo de la sutora: «Putting Cost-Benefit Analysis in Its Place Rethinking Regulatory Review», U. Minn. Rev, 201).iNDI L Ivrropuccion eee 19 IL, CRITERIOS PARA EVALUAR IMPACTOS ¥ EL RESPETO AL, PRINCIPIO DEL ANALISIS FUNCIONAL 135 ITT. IMPLICACIONES DEL ANALISIS COSTE-BENEFICIO EN EL ‘CONTEXTO DE LA EVALUACION DE IMPACTO REGULA- ‘ToRIO : m8 1. Primer caso: Corregir fallos del mercado 136 2, Segundo caso: Otros valores en la politica regula- toria oe 148 3. Tercer caso: Problemas multigeneracionales a gran escala: situaciones irreversibles y catéstrofes 150 IV. Concwusion eee 155 “Traduccién realizada por Alicia Saavedra Bazaga, I. INTRODUCCION ‘A evaluacién de impacto constituye ya un mandato legal L en Francia!, como ya se ha observado. Ahora bien, zqué [ILA propésito de control del procedimento legslatvo y la preocupacién por Jegislr mejor, a de tenerseen cuenta, en efecto, la eforma constitucional fra cexsa del art. 39, operada en 2008; «ARTICULO 59(), La inicativa legislative pertenece conjuntamente al primer ministoy alos miembros del Patlamento Los proyectos de ley ern deliberados en Consejo de Ministos previo dita ‘men del Consejo de Estado y presentados ante Mesa de una de las dos Cé- ‘maras. Los proyectos de lees de Presupuestos y de leyes de financacion de la Seguridad Socal serén sometidos en primer lugar la Asarblea Nacional Sin pejuicio del pérafo I del aricula 44, los proyectos de ley euya finalidad Principal sea la organizaién de las entdades territoiales serin previamente sometidos al Senado, La presentacién de los proyectos de ley ante la Asamblea [Nacional o el Senado cumplirs las condiciones fadas por una ley orginice. Los proyectos de ley no porén inscrbirse en el orden del dia, sila Conferen- cia de los Presidente de la primera Cémara slicitada constata que no se han ‘observado las normas ijadas por la ley orgénica. En caso de destcuerdo entre Ja Conferencia de los Presidemesy el Gobierno, el Presidente de la Camare co- espondienteo el primer ministo podré elevar consulta al Consejo Const ional, ques pronunciaré en el plazo de ocho dias: En las condiciones pevistas por la le, el Presidente de una Camara podri somete al dictamen del Consejo de Estado, antes del examen encomiscn, una proposicisn de ley presentada por ‘uno delos miembros de dicha Cimara, except si este timo se opone>. a Ley ‘Onginica a que hace referencia en el eitado art. 39 Fue aprobadael 15 de abel de 2008: n° 2009-405 (Loi organique n° 2009-403 du 1 evzl 2009 relative & "application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitation) yen ella se establece ‘que la evaluacién de impacto ha de acompaiar al proyecto de ey para su examen ene seno del Consejo de Estado (una expcacin en la OCDE: worw.ocet.org/ atzoecd/30/7/45706697 pf, p. 39). El procedimiento aqui, de carkcter legis Iativo- permite un mayor contro tanto de ls Camara, como del Consejo de Estado, ens caso, del Consejo Constivuconal Enel debate consticional, se 119supone eso en la realidad? Sobre este tema, desde hego, la “ltima palabra la tiene el Consejo Constitucional, puesto que se encuentra implicado en ese proceso. Mientras tanto, los politicos y los analistas politicos necesitarfan confrontar las, expectativas y las ambigiiedades del nuevo sistema. La fun- cién basica y fundamental de la evaluacién de impacto con- siste en realizar politicas péiblicas que sean capaces de generar beneficios netos, al mismo tiempo que mejoren el control y rendicién de cuentas de los poderes piblicos e incorporen en el proceso otros valores relevantes’. En la Unién Europea y en la OCDE, se vishumbra el inicio de una corriente a favor de la evaluacién de impacto, Ello no obstante, la evaluacién de impacto requiere de un examen critico antes de tenerla por consolidada*. En ese contexto, mi contribucién critica se con- haplanicadoe principio de buena elaboracin ya ncesdad de que el Derecho seaclao,acesle ycomprensible (Nota del edit [2] Véase, ademas de Ia nota anterior, el capita primero (Note del traduc- wot [3] Sobre evluaci6n de impacto en los estados miembros dela Uain Fu- ropes, née Andrea RENDA, part Anesoment in tbe EU 2006); Jonathan B. Warnen, «Better Regulation in Europes, 59 Current Legal Prob. 447 (2006). Para material sobre inicativ de ealocin de impacto dele Uni Earo- pes conse Belueit de Impaco-Docamenos Cw, Comision Earopes, hep/ec europacu/governance/mpact/key-docs/key.docs.en.nm ikima actualnai6n: 28 de septiembre de 2010. (4) Pace arguments que sostenen que el coste-benefcio ya st ha convertido ny debe seguir siendo, un herramienta ratinaria en a formulacin de pol {iat vase Richard L. Raves2& Michael A Livenone, Reakng Rational Hine Cort Benefit Anbyis Can Beer Prac be Environment and Our Healt (2008); Case R. Sunstuts, The Cor-Beneft State: The Futare of Realaory Praction 2002), John D. Gran, «Saving Lies Throygh Administrative Law and Beonomiesy, 157 U. a. Re. 395, 436-83 2008) en 515-16 Pero ve Frank Acai Li Han Prior: On Keine Pri (of Everything and the Vas of Nothing 2008); Sidney A. Sean Se Robert, Gi Ra egltinw Rie Renin a ropa prac (203). Sobre la calidad delanisiscoste-beneficio del Gobierno vease Robert W. —10— creta en la comparaci6n entre la nueva evaluacién de impacto en Francia, de un lado y, de otro, el debate sobre el papel que ha de asumir el andlisis coste-beneficio (CBA en sus siglas en inglés), tanto en la realizacién de politicas piblicas, como en 1a politica regulatoria’, en los EE. UU. Una enmienda de la Constitucién francesa, de 23 de Ju- lio de 2008, ha dispuesto que mediante ley orgénica se ha de regular el procedimiento de presentacién de los proyectos de ley en la Asamblea Nacional o en el Senado, «Cuando no tal requisito, los proyectos no se inchuirén en el orden del dia. En caso de desacuerdo entre la Conferencia de los Presidentes y el Gobierno, el Presidente de la Camara correspondiente o el primer ministro podré elevar consulta al Consejo Constitucionab» (Articulo 39). Este genérico re- quisito fue concretado en la Ley Orgénica de 15 de abril de 2009, que entré en vigor en el otofio de 2005, y en cuya vi tud resulta obligado someter a evaluacién de impacto cual- quier proyecto de ley que el Gobierno presente al legislador. ‘Tal evaluacién de impacto debe acometerse antes de que el proyecto sea sometido a dictamen del Consejo de Estado. Una vex evacuado éste, la evaluacién se adjunta al proyecto de ley que se envia al Parlamento, como documento piiblico accesible a cualquiera que desee consultarlo, dentro o fuera de las cémaras legislativas. La asamblea dispone de diez. dias ‘Huy & Patrick M. Duovey, «How Well Does the U.S. Government Do Benefi-Cost Analysin, | Rox Ene Econ, & Poly 192 2007) [5] Sobre el concepto de politica oreforma regulator, hemos de remitirnos Ja OCDE y alos estudio y propuestas que se publican bajo sus auspicios, tanto en papel como en la pégina web oficial (Nota del editor. [6] Loi Organique relative & Fapplication des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution, 2? 2009-403, article 8.para determinar sila evaluacién de impacto resulta adecuada Garticulo 9 de la Ley Orgénica) y puede decidir, discrecio- nalmente, si las enmiendas de los miembros del Parlamento tienen que someterse a su vez a una evaluaci6n previa a su debate (articulo 15 de la Ley Organica). La Ley explica lo que una evaluacién de impacto debe contener. Segtin su articulo 8, la evaluacién de impacto ha de detallar en concreto los siguientes puntos ~ Bn qué forma la ley resulta conforme con la legislacién de Ja Unién Europea en vigor o en preperacién, y cul es su impacto en el sistema juridico interno; ~ el estado en que se encuentra la aplicacién de la ley a nivel nacional en las éreas o mbitos que contempla el proyecto deley; las cuestiones de Derecho transitorio que la medida depara; las condiciones de aplicacin nivel de las autoridades locales y de los teritorios de Ultramar; Ia evaluacién de los impactos econémico, financiero, de em- pleo y medioambiental y los costes financieros, asi como de beneficios esperados de las disposiciones previstas para cada categoria de Administracin piblica y personas naturales y legales afectadas, indicando el método de célculo utilizado;, ~ la evaluacién de las consecuencias de las medidas previstas, sobre el sector de empleo péblico; ~Ias consultas levadas a cabo antes del dictamen del Consejo de Estado; y Ia lista provisional de a implementacién de Ia legislacion ne~ [7] Loi organique n° 2009-403 du 15 avril 2009 relative & pplication des articles 34-1, 39 t 44 de la Constiution, article 8. La traduccién se toma de Is OCDE, Legilar Mejor en Europa: Francia, 2010, pp. 109-110. Veae eambién el trabajo de Jean Maia en el presente volamen i } | | { \ | { | | | Para un observador norteamericano, esta reforma resulta sorprendente y seri de sumo interés comprobar en qué forma la cevaluacién de impacto regulatorio realmente afectara al proceso legislativo. En Francia, pese a que a la evaluaci6n de impacto es un ‘concepto todavia poco arraigado, en un solo paso sc ha adquirido el compromiso de una aplicacién generalizada de esta téenica, en un «momento procesal» de alto nivel politico, cual es la elaboracién de los anteproyectos de ley. Esto contrasta notablemente con lo que ocurre en Estados Unidos. Aunque cualquier Administracién norteamericana podrfa respaldar sus propuestas con datos y argu- ‘mentos, y aunque el Congreso cuente con unos recursos personales superiores alos dela mayorfa de los parlamentos, el proceso de pre- sentaci6n, discusin y aprobacién de las leyes en los EE. UU. Nose rige por normas legales vinculantes més allé de la necesidad de que ambas cémaras aprueben un proyecto de ley por mayoria de votos y que lo firme el presidente (o que el voto de dos tercios en cada ‘cémara le hagan superar su veto) antes de que se convierta en ley. Aunque la Ley Orgénica francesa nominalmente sea procedimental, sus requisitos tienen implicaciones sustanti- vas. El Gobierno debe evaluar los impactos de carécter eco- némico, financiero, laboral y ambiental, asi como calcular los costes y beneficios financieros. ¥ debe hacerlo de for- ma transparente aun cuando sus métodos de céleulo pue- dan cuestionarse. El Consejo de Estado ya no es el tinico ni el principal érbitro de la calidad legislativa; no obstante conserva la posicién preeminente de revisar los borradores antes de que se presenten al Parlamento. La diferencia estri- ba en que el proyecto que se envia al Parlamento es suscep- tible de criticas més inteligentes, tanto dentro como fuera de las cémaras en virtud de la evaluacién de impacto y de la informacién que proporciona el Gobierno. Los grupos de representacién de intereses y los ciudadanos interesados no =133-estén legitimados para impugnar la calidad de los anilisis de impacto; sélo los presidentes de las cémaras pueden cuestio- nar el andlisis de la evaluacién de impacto regulatorio ante el Consejo Constitucional para que se promuncie sobre su idoneidad. Esta opcién deberfa proporcionar un control li- mitado sobre el Gobierno, aunque el Consejo Constitucio- nal pueda no estar bien equipado para una tarea de revisién que requiere conocimiento experto en ciencias econémicas yssociales. En cualquier caso, resulta importante observar el proceso de. aplicacién y cumplimiento de la precitada Ley orgénica. Se trata de un estudio complicado, por la confusién sustancial de lo que supone llevar a cabo una evaluscién de impacto. Esas incertidum- bres, con todo, han de despejarse de manera resuelta, puesto que, de lo contrario ~si para cada caso se define de un modo diferente, quedaria bloqueada la entera prictica de la evaluacién de impac- to regulatorio. La OCDE, que ha sido una firme defensora de la evaluacién de impacto, aqui no nos sirve de mucha ayuda, puesto que se limita a hacer una lista de los diferentes abjetivos de una evaluacidn de impacto sin hacer frente a los conflictos que podrian plantearse en el caso conereto, Su informe de la primavera de 2010 sobre los progresos realizados en Francia constituye un documento muy itil que analiza y critica las acciones del Estado francés, pero descuida las tensiones que se producen en el corazén de la evalua~ ci6n de impacto. Es necesario resolver éstas tensiones, pero no pretendo ser yo quien lo haga en tan breve ensayo, Més bien 16 que se pretende no es ms que describir los diversos aspectos de la evaluacién de impacto, mostrar cémo pueden entrar en con~ [6] OECD, Legisar Mejor en Europa: Francia (2010). = 14— flicto, para luego centrarme en los puntos fuertes y débiles del anilisis coste-beneficio de carécter formal, de modo que sirva para enmarcar la orientacién de la evaluaci6n de impac- to en Europa. Mi objetivo es proporcionar cierto equilibrio yponderacién al debate sobre el anslisis coste-beneficio, que suele Hevarse a cabo en ambos lados del Atlintico de una ‘manera excesivamente ideol6gica. IL CRITERIOS PARA EVALUARIMPACTOS YELRES- PETO AL PRINCIPIO DEL ANALISIS FUNCIONAL En esencia, la evaluacién de impacto resulta indicativa de la preocupacién por la eficacia funcional del Derecho. El Estado debe evaluar las leyes y los reglamentos para deter- minar qué efectos tendran sobre el comportamiento humano y silograran beneficios piblicos. ‘Tema éste que en sf no pa- rece cuestionable. La evaluacién de impacto no se concentra en las propiedades formales del Derecho, sino en lo que éste hace, consigue o genera. El orden, la certidumbre, la cl dad en los proyectos y la coherencia tienen valor en cuanto medio para un fin, no como fines en sf mismos. La mayorfa de los estudios sobre evaluacién de impacto incluyen tanto disposiciones conducentes a lograr la transparencia y la par- ticipacién pablica previas a la proposicién de nuevas normas juridicas, como a la evaluacién ex past. Pero, gqué criterios han de tenerse en cuenta para evaluar los impactos? He ahi Ja controversia. Algunos andlisis coste-beneficio, como sucede en Es- tados Unidos, obedecen a las preocupaciones de la comu- —ns5—nidad empresarial, cuyo interés fundamental consiste en la reduccién de la burocracia y de las cargas administrativas. Por ejemplo, el informe de la OCDE sobre Francia pone de ‘manifiesto el problema de la superposicién normativa en de- trimento de las necesidades de simplificacién y de raciona- lizacién del Derecho en beneficio de las empresas’. La cla- sificacién de los informes del World Bank's Doing Business se ha diseiiado explicitamente para que las calificaciones altas, las obtengan aquellos procedimientos que sean econémicos y tépidos, con independencia de los beneficios sociales que deriven de esas normas®. Esta es la evaluacién de impacto como reflejo de una filosofia liberal que entiende que me- nos es mas con respecto a la accién del Estado. En efecto, puede ser que Francia tenga muchas normas juridicas que sirven de poco, pero seria demasiado pretencioso afirmarlo, de forma absoluta y unilateral cuando sélo se ha analizado desde un punto de vista. Por lo tanto, habria que adoptar una posicién més responsable, defendiendo la evaluacién del coste-beneficio tanto de las normas existentes como de las propuestas, de tal manera que se pudiera comprobar si los beneficios superan los costes. Pero no debe darse por hecho que los beneficios vayan a ser pequefios s6lo porque los cos- tes sean gravosos. ‘Sea como fuere, desde el momento en que se plantea lle~ var a cabo el balance coste-beneficio, surge el problema de ‘cémo medir unos y otros. En efecto, ze6mo se debe valo- [9] 1bid. Capital 5, las péginas 120-141 se ocupan de la simplificacié de la legisla [10] Banco Mundial, «Doing Business Report> de 2011, disponible en el si- iguiente enlace brep//www.doingbosines. or 126 — rar la salud y la vida? gCémo podria descontarse el futuro? refiero sobre todo a los debates sobre la tasa de descuento apropia~ da para los beneficios y costes futuros; los esfuerzos para tener en ‘cuenta las actitudes ante el riesgo; o los problemas acuciantes de la medicién del valor de la vida humana, de los beneficios estéticos y culturales, y del dafio para el mundo natural. Las dispatas sobre estos temas desembocan en profundas cuestiones filos6ficas (por ejemplo, la valoracién de las generaciones futuras versus el equili- brio del capital y del trabajo en la produccién de bienes y servicios; el reconocimiento del valor de més afios de vida frente a la «vida en sf misma; las preferencias en materia de riesgo; el espacio que han de tener Ia cultura, los ecosistemas o Jos bienes naturales). Es- {as cuestiones no tienen respuestas «correctas» ala Ivz del andlisis econémico. Quedarfan oscurecidas si se situaran bajo la rébrica del andlisis coste-beneficio. Las autoridades y personal responsable deben resolverlos de manera transparente y en érminos politicos ‘A veces, una determinada politica piblica puede considerarse smucho mejor que otras a la Inz de una serie de criterios y premisas. Los tests de sensibilidad pueden explorar esta posibilidad. No hay necesidad de resolver los dificiles problemas conceptuales y filos6~ ficos que estas cuestiones encierran, si el resultado pretendido no depende de la eleccién de una tasa de descuento o del valor dado a Ia vida humana. Tales tests deberian formar parte de la tina y de Ja caja de herramientas del anilisis y de ls opciones presentadas a tos responsables finales de elaborar las politica pablicas. En segundo término, muchas politicas plantean importantes, cuestiones de justicia distributiva, de derechos fundamentales y de cequidad, especialmente entre generaciones, Hablar de «maximiza- cin de beneficio neto» no es de mucha ayuda a la hora de arrojar luz sobre aquéllas. Estas cuestiones suscitan de entrada problemas de medicién, si bien las dificultades respecto del andlisis coste-be- son mis profundas. Aun en el supuesto de que todo fuera susceptible de una medicién precisa, el andlisis coste-beneficio no seria un indicador adecuado. No resultan muy acertados los inten- tos de agregar cargas distributivas al andlisis coste-beneficio, ya ue esta idea presupone que los expertos, sobre todo los econo- —B4 imistas, pueden resolver cuestiones de justicia distributiva®, Las ‘consecuencias distributivas de las politicas deberian formar parte del debate paiblico sobre las politicas pablicas, con la ayuda, eso sf, del conocimiento experto para enmarcar las consecuencias distri- bativas de las distintas politics. Bl principal problema analitico resulta familiar para los estudiosos del impacto de los impuestos. El portador de un coste nominal puede pasar algunos de los costes a otros. Los impactos distributivos normalmente son dificiles de medir y de trazar. En esta segunda categorfa se incluyen cuestiones de po- Iitica piblica de gran impacto, tanto para la sociedad actual, como para las generaciones futuras. Las decisiones que hoy se tomen pueden resultar irreversibles, o muy dificiles de cambiar, transfiriendo el riesgo a las generaciones venideras de padecer las consecuencias negativas que de ahf deriven. En estos casos, el marginal, marco micto-analitico caracte- ristico del anilisis eoste-beneficio, ni siquiera es apropiado aunque uno se site en un contexto utilitarista. Los proble- mas, como el cambio climético, los riesgos del almacena- miento de residuos nucleares o Ia pérdida de la biodiversi- dad, por poner algunos ejemplos, pueden ocasionar grandes impactos de cara al futuro, conllevando posibles, cuando no probables, catistrofes. De estas cuestiones emergen grandes [15] Bara ver ua intento reciente de revivir el cancepto de funcidn de bienes- tar social (SWF) ponderada hacia aguéllos con bajos niveles de uilidad, con stltese Matthew D, Abusi, «Future Generations: A Priortarian View», 77 Ges, Wash L. Rev. 1978 (2009) (en adelante, Adler, Futwre Generation) vase también Matthew D. Aptxe, «Risk Equity: A New Proposal», 32 Hara, Ev. Reo. | 2008) (en adelante Adler, Risk Ep). Adler, sin embargo, n0 explica ‘mo debe ser construida una SWE, solo que deberia ser esritamente ere ciente yeéncava en utilidades,y defiende que la SWF resultante, sin embargo ‘erivads, debe ser sélo un factor en el proceso de decisin politic. =xy—temas econémicos y sociales que requieren de un enfoque normativo diferente. Voy a comenzar con aquellas situaciones en las que los critetios de coste-heneficio no parecen presentar problemas {al menos para aquéllos con algiin tipo de formacién en fi- nanzas piblicas), es decir, los esfuerzos del Gobierno para corregir las deficiencias del mercado causadas por factores tales como las externalidades 0 el poder monopolistico. A continuacién, aludiré a programas cuyos objetivos van més, allé de la eficiencia econémica, y en los que la agencia u or- ganismo regulador, si bien puede buscar soluciones rentables (cost-efficient), no puede reducir los fines de la politica de que se trate a un mero ejercicio de maximizacién del beneficio neto. Por tiltimo, con base en estas criticas conchuiré con propuestas para el uso moderado de eriterios de coste-bene~ ficio y de técnicas de anilisis de politica péblica. 1, PRIMER CASO: CORREGIR FALLOS DEL MERCADO ‘Los mercados no siempre son eficientes. Asilo demuestra Ja tradicién econémica. Las externalidades, como la conta- minacién del aire y el agua, imponen costes que una empresa, {que maximiza el beneficio no tendria en cuenta, sino fuera, porque esta legalmente obligada a ello o por la amenaza de que, de no cumplit, incurrirfa en responsabilidad. Las em- presas pueden tratar de ejercer el poder de monopolio, y las grandes barreras de entrada pueden imposibilitar la idea de la competencia, La informacién sobre riesgos y dafios, 0 no suele estar disponible, o no es la adecuada al no haber sido procesada por personas expertas en la materia, Uno puede = 1736— observar las leyes que tratan de corregir estos fallos del mer- cado a través de la lente de la eficiencia econémica; se trata de leyes que pretenden corregir los problemas de mercados y sectores concretos no son aptas, en cambio, para hacer gran- des consideraciones de justicia disteibutiva, que de ordinario conllevan una distribucién global de los ingresos, riqueza y coportunidades econémicas. Es cierto que algunas politicas pueden generar un impacto particularmente grave sobre un colectivo concreto, pero se trata de cuestiones colaterales que pueden ser resueltas. El anslisis coste-beneficio se aplicé por primera ver a los proyectos de infraestructuras pablicas en los Estados Unidos, y estos supuestos siguen siendo bue- nos candidatos hoy dia para el andlisis coste-beneficio, ya que cubren el vacio (0 gap) que deja el mercado privado, al tiempo que se espera que contribuya a un fancionamiento eficiente de la sociedad. Para estas politicas piiblicas, el objetivo consistente en hallar la solucién econ6micamente més eficiente parece re- Jativamente sencillo. El problema reside en la medicién, no es una cuestidn de principio o de base. Y, sin embargo, tam- bign aqui surgen cuestiones de principio, cuando se buscan Jos criterios de medicién adecuados. En el nivel més basico, el objetivo se localiza en maximizar los beneficios netos de tuna politica; ahora bien, zc6mo se deben medir los benefi- cios y costes de tal manera que sean calculados en unidades que permitan la comparaci6n? Jeremy Bentham, el méximo exponente del test coste-beneficio, pensuba que la utilidad individual se puede medir en cardinales, unidades interper- sonales que sumadas conseguirfan «la mayor felicidad delmayor niimero»”, Supongamos que los beneficios margina- les caen a medida que aumenta la escala de la politica y que se clevan los costes marginales. Ello significa que el bienes- tar alcanza su maximo donde los beneficios marginales de la politica pablica igualan los costes marginales. Dejando a tun lado los debates sobre las implicaciones de este principio para la politica sobre la poblacién, el problema clave en la formulacién de Bentham es que nadie sabe cémo medir la utilidad con el fin de permitir las comparaciones interper- sonales. La utilidad no es una esencia que se puede medir en unidades como kilos y centimetros, y compararse entre personas”, Afortunadamente, la Marginalist Revolution de fi nes del siglo XX, impulsada por las escuelas que desarrolla- ron las teorfas de la wtilidad marginal, pudo demostrar que era posible obtener los resultados clave en teoria econémica prescindiendo de las comparaciones de la utilidad interper- sonal cardinal, y presuponiendo que la gente podia elegir entre las opciones disponibles de manera coherente. Por su parte, la teoria de la preferencia revelada (revealed-preference theory), desarrollada en Ia microeconoméa, pudo mostrar la consistencia de las relaciones de preferencia a partir del es- tudio de las opciones reales que los individuos eligen en el [19] Jeremy Bexersas, An Inreducton othe Principles of Morals and Legislation 5 aI (edickn facsimil, 1907) (1823, [26] Van Neumann y Morgenstern desarrollaron una manera de producir una ‘scala de uilidad cardinal para las personas segtin sos preferencas reveladas| ‘sobre loterias, pero ésta no permite comparaciones interpersonales. Véase JJohn von Netntax & Oskar Moncenstan, Theory of Games and Eronamic “Behavior 3" ed, 1953). Para consular eriticas a este enfoque, véase Ken Bite owt, Rational Decisions 58-59 (2009). —18— ‘mercado. Sin embargo, esa revolucién, elegante e impor- tante como fue, dejé fuera de su consideracién el andlisis normative de la politica piblica desde la perspectiva de la utilidad, ¢Cémo puede uno saber si una politica es mejor que otra si no se pueden comparar los costes y beneficios obtenidos por personas diferentes en una jinica métrica? La eficiencia paretiana parecia ser lo tinico que quedaba, es de- cir, un conjunto de resultados posibles donde nadie puede mejorar sin que alguien mas empeore. Todas las sociedades cuentan con muchos de esos supuestos, y en los que aun- que no se malgasten recursos, la forma de asignacién entre individuos resulta diferente. Se pueden identificar fallos de mercado que sittien a la sociedad por debajo de la frontera de Ja eficiencia, aunque ello no impide un margen de posibles formas de avanzar hacia un resultado eficiente que pueda imponer costes a algunos y beneficios a otros. ‘Muchos resultados 6ptimos conforme al criterio de Pa- reto, no son desde esta perspectiva superiores al status quo; es decir, son eficientes, pero lograrlo impone costes para algu- nos y beneficios para otros. Sin embargo, limitar la politica pablica sélo a las opciones superiores en la escala de Pareto entrafia un enorme peso normativo sobre el status quo de la distribucién de recursos. Se tendrfa que argumentar que el status quo es tan justo y equitativo que nadie deberia empeo- rar su situaci6n para proporcionar beneficios sociales a la sociedad. Los economistas llenaron ese vacio en la segunda mitad del siglo XX con el postulado de la «funcién de bienestar [21] Péase Peul Anthony Sexovetsow, Foundation of Ecosmic Anais 90-124 940), —39—social» (cocial- welfare finction) para representar la forma en que la sociedad de alguna manera habria decidido ponderar © equilibrar el bienestar de sus ciudadanos. Los responsables de la elaboracién de politicas pablicas han de aprovechar al méximo esta funcién sometida ala frontera de eficiencia de Pareto para producir la mejor opcién posible, dados unos re- cursos limitados; un resultado llamado por algunos analistas, econémicos extrafiamente «el punto éptimo de satisfaccién» (the bliss poing. El teorema de la imposibilidad de Kenneth Arrow demostré que tal funcién no existia en condiciones ifnimas, algo que puede no haber sorprendido a los polits- logos y a los politicos con experiencia en conflictos de inte- reses privados®. Los profesionales de la economia parecian retroceder hacia atrés en el tiempo para conformarse con Ja simple afirmacién de que la politica piiblica podrfa servir pata corregir las fallas de mercado, pero con muy poco que decir sobre cual podria ser la mejor opeién”. El anilisis coste-beneficio aparecié justamente para Ile- nar ese hueco (gap), en primer lugar, para la construccién de presas por el Cuerpo de Ingenieros del Ejército y luego para una més amplia gama de politicas pablicas, entre las que ahora se incluyen las politicas regulatorias”. La idea bé- [22] Véase iden 219-28; Abram Bencson, «A Reformation of Certain Aspects ‘of Welfare Beonomic>, $2 QF. Bem, 310 1938). [23] Véase Kenneth J. Ansows, Social Coie nd Individual Vues (1951). [24] Un intent reciente de revivr el concepto por parte de Matthew Adler no hha resueto el problema de Iss comparacionesinterpersonales de una manera convincente. Vase Ades, Future Generations, supra nota 1; Adler, Risk Egat, supra nota 14 [25] Sobre la historia temprana del andlisiscoste-benefcio en el Gobierno federal, vease Pablc Expenditures and Policy Anabsis (Robert H. Haveaaw & Julius Mancouis -Eds.-, 1970), donde se eva el estado del andlisis de po- —yo sica era cefiirse al célculo utilitarista de Bentham, aunque usando délares 0 euros, como la unidad comin de medida, en lugar de utilidades. Asi y todo, hay un conocido problema con el dinero. Y es que no guarda una relacién de uno a uno en relacién con la utilidad o la felicidad. Una persona rica puede estar dispuesta a pagar mis por un beneficio o evitar un coste, que una persona mas pobre, simplemente porque tiene més dinero que gastar. Sin embargo, si el programa es pequefio en relacién con el conjunto de la economia y no esta especialmente orientado hacia, o fuera de, uno u otro grupo de ingresos, los precios de mercado constituyen una repre- sentacién razonable del coste de oportunidad de los recursos utilizados para llevar a cabo la politica. Podemos pensar en ta politica piblica como si fuera un cambio marginal hacia la frontera de Pareto, enfatizando las consecuencias relevantes de caricter distributivo y tratando una y otra dimensién por separado” Supongamos que ya hemos eliminado los temores y que estamos listos para llevar a cabo un anilisis coste-beneficio que aisle los costes de oportunidad de un programa y cuanti- fique los beneficios. En otras palabras, se trata de ir més alli de los'costes presupuestarios del Gobierno para cuestionar ay otros costes sociales, y calcular los beneficios socia- La primera tarea resulta poco problemética y consiste les litieas como técnica, utiliza en el Gobierno federal bajo el Ilamado sistema de planifcacin de la programacién presupuestara. Para ver una recopilaci6n temprana de los estudios de coste-benefici, consitese Measuring Benefit of Government Investments (Robert Dorfman ~Ed.-, 1965). La primera menci6n de balance de coste-benefcio se hizo en el «Flood Control Aet> de 1936 (PL 74-738) que requeria que «los beneficios que se devenguran excedieran los [26] Pea Misti 8 Quas, supra nota 16; Wem & Vin supra nota 16 —141—en detallar los costes y beneficios cualesquiera que sean las unidades disponibles, ya sean en délares, cantidad de vidas {que se esperaba salvar o perder, efectos sobre la salud, 0 be- neficios para la naturaleza y respecto de objetos hist6ricos 0 culturales. Estos beneficios y costes deben ser cuantificados anualmente de cara al futuro sin incertidumbres notables. Estos son los pilares fandamentales, y aunque resulta dificil criticar los esfuerzos realizados para acumular tal informa- ci6n, si debe sefialarse que la escasez de tiempo y dinero pue- den limitar la calidad y la cantidad de estos datos. 1Los casos més seneillos son aquéllos en los que hay un mercado razonablemente competitivo para que los analistas puedan utilizar precios de mercado a fin de medir los costes de oportunidad desde la premisa de que la politica en si misma no afecta alos precios de mer- UU. cado, Por ejemplo, cuando el Guerpo de Ingenieros de los considera si constrair o no una presa, puede utilizar los prec mercado del cemento, de la arena y de la mano de obra para estimar los costes. Los agricultores se benefician de agua de tiego més bara- ta. Ello puede traducirse en mayores rendimientos en los beneficios, rmedidos por el ineremento de Tas ventas de productos agricolas, dando por hecho que el proyecto no tiene impactos en el mercado global. EI Cuerpo puede descontar el flujo de beneficios con respec to al presente, utlizando una tasa de descuento que refleje el coste de oportunidad del capital. Cabria criticar el limitado andliss, por ‘cuanto centrado en la produetividad agricola y los costes tangibles, pero dada esta visin de los costes y beneficios relevantes, el Cuerpo puede confiar en el sistema de mercado para determinar los costes de oportunidad y los beneficios del proyecto. ‘Notese la facilidad con la que surgen los problemas de medi- cin en las éreas de regulacién que no siguen el simple caso descrito anteriormente. Los precios de mercado no estén disponibles para muchos beneficios y costes regulatorios, y los ingeniosos intentos deimitar el mereado estén plagados de incertidumbre, Una posible 2 — tasa de descuento es el coste de oportunidad del capital, pero otros, abogan por la tasa de los consumidores de preferencia temporal; tasas que, en nuestro mundo imperfecto, no necesitan ser equiva lentes. Usando el coste de oportunidad del capital se asegura una proporcién cepital-trabajo para los programas del Gobierno en Ii- nea con los incentivos de inversiOn privada, de tal manera que el capital no esté sobre-o infrautilizado por el Gobierno. En la Unién Soviética surgié un problema similar, el de la naturaleza demasiado {ntensiva del capital en los proyectos de inversion, porque el capital, en Ia teorfa marxista, no tenfa ningéin valor y, por lo tanto, se so- breutilizaba. Por otto lado, el uso de la tasa de preferencia temporal requiere que se conazca cémo los ciudadanos equilibran beneficios Y costes presentes y futuros. Si los mercados de capitales tienen imperfecciones, estas tasas no necesitan ser iguales” Silos beneficios que derivan de la correccién de las fallas, del mercado se proyectan mucho hacia el futuro, la politi- ca piblica deberd incorporar las preferencias de las genera- ciones futuras. La légica del descuento significa que a estas, preferencias se les da poco peso més allé de cincuenta afios aproximadamente en relacién a cualquier tasa de descuento cercana a la tasa a largo plazo de retorno de capital. Para la {27) Para diferentes perspectivasaticulada en los arteslosrecogidos en un simposio de la Revirta de Derec dela Universidad de Chicago sobre la equided incergeneracional y el desevento, consslese Geoffrey Hira, «Discounting: [A Review of Basic Economics», 74 U. Chi, L. Rev. 9 (2007) Louis Ka?i.ow, «Discounting Dollars, Discounting Lives: Intergenerational Distributive Jus- tice and Efficiency», }4 U. Chi L- Re. 79 2007), Douglas A. Kysnt, «Dis- counting... on Stilts, 74 U. Ch. L, Re. 119 2007); Dexter Statins & David A. Wersaach, «Paretian Intergencrational Discounting», 74 U. Chi. L. Rev. 85 (2007), Cass R. Sunsrens & Arden Roweti, «On Discounting Regulatory Benefits Risk, Money, and Intergencrational Equity», 74 U. Cb. La Rev 171 (2007); W. Ker Viscusi, «Rational Discounting for Regulatory Analysis, 74 U. Obi, Rew, 209 (2007). 143 —mayoria de los programas regulatorios y de gasto convencio- nales, esto no plantea ningiin problema especial. Las politi- cas piiblicas corrigen los fallos de mercado que benefician a las personas a relativamente corto plazo, y, lo que es més im- portante, no se generan situaciones irreversibles. Los efec- tos no amenazan a las generaciones futuras con catistrofes 0 con la posibilidad de malos resultados macroeconémicos. En términos generales, cabe presumir que las politicas pt blicas que hacen que la economia sea mas eficiente y esté ‘menos sujeta a externalidades negativas, en definitiva, sern. politicas que las generaciones futuras querrén mantener. Sin embargo, las futuras generaciones podrin decidir si real- mente contindan o no con tal politica. Por ello, es necesario establecer una tasa de descuento 0, al menos, levara cabo un andlisis de sensibilidad usando una gama de tasas plausibles, pero el problema surge de las imperfecciones del mercado, no de controversias filoséficas profundas. Una condici clave es que la politica piblica sea reversible en el futuro, silos representantes asf lo deciden. Los responsables de la elaboraci6n de politicas pablicas de hoy no estén bloqueando fataros Gobiernos, ni sometiendo a las generaciones futuras, a riesgos catastréficos irreversibles. Una segunda cuestién de medicién consiste en la ges- tién del riesgo. Muchas politicas, especialmente en el érea de salud y seguridad, obtienen beneficios inciertos. Reducen el riesgo de céncer o de enfermedad pulmonar por ejemplo, pero hay un gran margen de error en las estimaciones. Y aun en el supuesto en que se sepa el ntimero real de casos con un alto grado de certeza, nadie puede saber ex ante quién va a enfermar en realidad. Estos dos tipos de riesgo plantean cuestiones de medicin diferentes aunque relacionadas: —144- El caso més sencillo se produce cuando el riesgo se distribuye de forma general o amplia, y por igual, a toda la poblacién, y le regulacién reduce el riesgo de todos en igual medida. En tal caso, cl beneficio esperado seria la disminucidn del riesgo multiplicado por el nivel medio de datio. Si el daio resulta cuantificable, el inico problema aqui es la posibilidad de que las personas tengan diferen: tes actitudes hacia el riesgo. ;Debemos usar valores esperados, que asuman la nentralidad del riesgo, o considerar que por lo general la gente tiene aversién al riesgo? Es éste un tema que se mueve entre Ja prediccién de preferencias y Ia argumentacién en favor de que el Gobierno adopte une actitud concreta ante el riesgo, al margen de Ja percepeidn estimada de To que los ciudadanos puedan pensar. Los casos més dificiles se presentan cuando la ciencia no pro- porciona una buena estimacién del riesgo evitado mediante una determinada politica pablica. En tal hipétesis, el riesgo no se limita ala identificacion de la victimas, sino que incluye laincertidumbre acerca del nivel real de daiio evitado’®, gCudl es el nivel de preven cién que la regulacién ha de alcanzar cuando hay posibilidades de que el dafo evitado sea bastante pequefio? Debe depender ese ni- vel de las estimaciones de la aversi6n al riesgo o,alternativamente, del miedo que las potenciales victimas tendrian de salir perjudica- das? Paraddjicamente, puede ser més dificil atin realizar una polti- cadeterminada en este contexto,siel Estado conoce las identidades de las victimas, algunas de las cuales pueden salvarse dependiendo de rigor y sjuste de la politica propuesta. Aquf, la mayoria no recibe ningiin beneficio, y unos pocos reciben beneficios muy grandes, [28] Véas, por ejemplo, el debate sobre laregulacicn dela Agencia de Protec- cién Ambiental de arsénico en el agua potable. Pésie AckenMaN & Hezen- NG, supra nota 4, en 91-98, 111-14 Jason K. Buenert & Robert W. Han, ‘ no es mas que un anilisis incompleto, que no satisface los requisitos de la técnica. La ‘inica cuestién conceptual importante surgida de estos fac- tores dificiles de medir no es la falta de buenas estimaciones en délares, sino la cuestién de si se deben incluir 0 no aque- llos beneficios y costes que no sean los experimentados por humanos, Por lo tanto, aun cuando uno pueda justificar el anali- sis coste-beneficio desde una perspectiva normativa o pres- criptiva, el andlisis coste-beneficio se enfrenta al menos a cuatro desafios: 1) a relacién problemética entre los totales cn délares y la utilidad global o los beneficios netos; 2) la eleceién de una tasa de descuento; 3) el tratamiento del ries- go y de la incertidumbre; y 4) la cuantificacién de la vida, la lavaloracin contingene) V. Kenay Sarit & Jo-Chin Huan, «Can Markers ‘Value Air Quality? A Meta-Analysis of Hedonic Property Value Models, 103 4J. Pl Bean. 209 (1995) (donde se analizan los valores de la propiedad). [30] Péase Wissen, supra nota 3, en 483-89, —147salud y otros valores no mercantilizables ni monetarizables en délares. Los expertos en economia podrén ilustrar ace ca de cual sea el camino erréneo para hacer frente a estos dificiles problemas, pero lo que no pueden hacer en ‘ltima instancia es resolver tales problemas exclusivamente desde el paradigma de la economia del bienestar. Sin embargo, si Jos analistas econémicos admiten esas dificultades y llevan a cabo andlisis de sensibilidad para determinar sila eleccién de la tasa de descuento o el uso de parimetros que representen Jos valores de materias ajenas al mercado afectan al resultado final, en tal caso el marco de coste-beneficio puede ayudar a estructurar el debate politico. Y podran ponerse de relieve cules son las éreas en las que serfa conveniente introducir elementos de juicio ajenos a la economia del bienestar, con el fin de adoptar una decisi6n final. 2. SEGUNDO CASO: OTROS VALORES EN LA POLITICA REGULATORIA [Naturalmente, numerosas regulaciones y politicas pablicas se claboran teniendo en cuenta valores que van mis alla dela eficien- cia econémica. En ellas se establecen programas de transferencias, tales como los relativos a la Seguridad Social, la diseapacidad, 0 el bienestar. O se integran, por ejemplo, en programas que contiene incentivos 0 subvenciones, como los que, en los EE. UU,,estable~ ce el Departamento (0 Ministerio) de Agricultura (USDA, por sus siglas en inglés), Se trata de actuaciones administrativas que tienen por objeto Ia justia y la equidad de los mercados, como pretenden los reglamentos de 1a Comisién de Tgualdad de Oportunidades en cl Empleo (EEOC), ciertas normas dictadas por el Departamento de Trabajo de EE. UU. ola Comisién de Bolsa y Valores. Abordan 148 — 4 | [ L I lL | | | | cuestiones que podriamos denominar de cardcter moral, como hace Ja Comisin Federal de Comunicaciones (FCC) respecto de la li- bertad de expresién y los medios de comunicaci6n". Un simple test de coste-beneficio, que ignore la dimensién distributiva, de justi- ciay de naturaleza procedimental, no serviria para comprender los objetivos de esas leyes. Las transferencias de contribuyentes a los beneficiarios no se conciben en el anélisis coste-beneficio. Aho- ra bien, el andlisis econdmico sf puede contribuir a seleccionar las diversas opciones en términos de coste-eficiencia ¢ impulsar a las agencias a que encuentren modos de incentivar a las empresas re- gruladas a fin de que tengan en cuenta estos otros valores. Ademés, se pueden complementar las reformas de la Administracién pablica tradicional mediante incentivos econémicos en Ia ealizacién de las tareas administeativas. Sin embargo, para tales programas, el and lisis coste-beneficio como tal no puede constituir el criterio 0 pa- srimetro que sirva para elegir una politica regulatoria ola extensién ‘o-escala de una politica ya establecida mediante ley. TToda esta temitica podria englobarse bajo el epigrafe de los beneficios y costes que hay que tener en cuenta en la elaboracién de una politica determinada. Un acérrimo utilitarista, en la linea de Bentham, no omitirfa ninguna ganancia o pérdida, inchuyendo aquéllas experimentadas por quienes sufren. Sin embargo, al igual que algunos quieren incluir una amplia gama de beneficios y costes deficientemente cvantificables, otros abogan por la exclusion de los beneficios y costes experimentados por las personas 2 resultas de su comportamiento violento o de actividades fravdulentas. Una posible guia puede ser el Derecho Penal. Se podria decir que si el [31] Véase, por ejemplo, l reciente controversia sobre a regulacién de la FCC sobre los «impraperios fagaces, que ys ha pasado uns vex por la Corte Su prema de los BE. UU. pr razones de Derecho Administrativo y puede volver Insjo un desafio consttucional de la libertad de expresién. Véase FCC contra Fos Television Stations, In, 129 S.Ct. 1800 (2009), rol 489 F.3d 444 (24 Cir 200) En prision preventiva el Segundo Circuito concedié la peticion de Fox para la revision dela orden dela FCC. Foe Television Stations, Ine, comira FCC, (613 F.3d 317 @d Cir. 2010), —149—Estado califica una accién como delito, las ganancias para el autor no deben tenerse en cuenta en el céleulo social. En la misma linea, Matthew Adler y Eric Posner, en su esfuerzo por ofrecerle al anali- sis coste-beneficio una base nueva y distinta, abogan por «lavar» o «cblanquear las preferencias» (laundering preference), de tal manera aque s6lo las idealizadas cuenten en el céleulo del coste-beneficio®. Hacen hincapié en los errores cognitivos yen ls distorsiones de las percepeiones de las decisiones individuales. Sin embargo, una al- ternativa basada en decisiones politicas reales se serviria del Dere- cho Penal para medir la voluntad de la sociedad a la hora de incluir ciertos beneficios en el célcuto del bienestar. Una de las respuestas en tales casos es requerir el andlisis coste-eficacia y ayudar a las agencias a disefiar programas innovadores que basen la consecu- cidn de objetivos de faturos programas en incentivos individuals. 3. TERCER CASO: PROBLEMAS MULTIGENERACIONA- LES A GRAN ESCALA: SITUACIONES IRREVERSIBLES Y CATASTROFES Los economistas del bienestar a menudo estudian politi- cas macroeconémicas a largo plazo en las que no se mantiene nada constante. La finalidad tradicional del marco normativo ha consistido en maximizar la tasa sostenible de crecimiento econémico, una posicién de politica piblica que exige, ob- viamente, a la generacién actual que renuncie al consumo en {52} La aplicacién coherente de este eriterio, por puesto, podria evar 3 sbogar por la despenalizacin de algunos delits, [33] Véase Matthew D. Aptre & Bric A. Posies, New Foundations of Cst- Benefit Anais 2006) en 36-38, 124-53. —150— beneficio de ese objetivo*. Otros han seftalado que no hay ningdin motivo filos6fico razonable para favorecer el futuro sobre el presente, de manera que lo que habria que hacer es ‘maximizar el nivel de ingreso per capita a lo largo del tiem- po®. Estos modelos dan por hecho una civilizacién infini- tamente longeva que puede ahorrar e invertir en diferentes tasas 2 lo largo del tiempo. Si sumamos la posibilidad de que elpresente puede imponer grandes costes, irreversibles y po- siblemente catastréficos en un futuro lejano, ello plantea la ccuestién de las obligaciones entre generaciones. Para comprender mejor el problema, consideremos el asunto del cambio climitico. La sociedad experimentaré muchos de los beneficios de la politica de cambio climético en un futuro lejano. Utilizando incluso una tasa de descnento final baja, digamos del 5%, ello implica que el beneficio de 1 délar obtenido en 50 afios en cl futuro tendrfa un valor actual de 9 centavos. Al 3%, el valor ac [54] Véase, por ejemplo, Edmund Pasi7s, «The Golden Rule of Accumule tion: A Fable for Growthmen», 51 Am. Econ. R. 638 (1961), véate tambin HEAL, supre nota 27, en 67 (dstinguiendo, como yo, entre los proyectos pe- aqvetios y aquéllos que tienen consecuencias en toda la economia). Para los Proyectos pequetis, el indice de preferencia temporal de os consumidores © el endimiento del capital es apropiado, como se defendié anteriormente, Para Jos proyectos con sepercusiones en toda la economis, Heal arguments que la tase pura de preferencia temporal se deberia utilizar para desconterl tilidad, taza que no depende de la rentabilidad hiswrica del capital. So andlisis se basa en la investiga sobre el crecimiento econémico y asume una funcién de bieasstar social (SWF) utilitara, no una opcign abvia fuera dela economia Eno considera explictamenteirreversibilidades, como las que pueden surgir con el ealentamiento global, Tanto Heal como Kysar argumentan que para politics «largo pazo, la tasa de descuento no es exdena, sino que es une Fancidn de as opciones politica. Véase Kxsan,rypra nota 27, en 128. Una vex imésla distincin entre el andlisis de equilibro parcial y general esimportante Pero wase Viscus, supra nota 27 donde se argumenta que no debe hacerse ninguna distinc) [35] Veas, por ejemplo, Sapa & Wis cx supra nota 27 =a151—tual seria de 23 centavos y al 6% de 5 centavos. Supongamos, pare simplificar las cosas, que todos los beneficos se acurmulan en el afo 50 y que serin de 5 billones de délares. Al 5%, el actual valor de descuento de estos beneficios seria de 450.000 délares, pero podria ser mucho més alto 0 mas bajo dependiendo de la tase de descuento clegida. {Esa eleccién debe determinar la politica global del cambio climético? Incluso los que defienden el igual valor de todas las ge- neraciones aceptan una tasa positiva de crecimiento a largo plazo como un hecho de la historia de la humanidad, a pesar de lo que se duda de esta afirmacién debido al cambio clims- tico w otros riesgos sistémicos. En otras palabras, dan por hecho que el mercado generaré una tasa de interés positiva, Y es esa presuncién precisamente la que causa gran parte de la agonia por la tasa social de descuento. Algunos afirman que las vidas de futuras generaciones deben contar igual que las vidas presentes y que ello implica una tasa de descuento cero por las vidas salvadas o sacrificios que deriven de alguna politica piblica™. Con una tasa positiva de retorno sobre capital, sin embargo, tal compromiso filoséfico con la equi- dad implicarfa que, en virtud del test coste-beneficio, lo 6p- timo siempre sera aceptar riesgos presentes para la vida que reduzcan riesgos futuros en una cantidad pequetia” En cambio, si se tiene en cuenta el bienestar de las ge- neraciones futuras, y no sélo el niimero de personas vivas, entonces se puede evitar este resultado extremo. Como Sa- [36] Vase, por ejemplo, Richard L. Revssz, «Environmental Regulation, Cost-Renefie Analysis, and the Discounting of Human Lives», 99 Calum. Rez. 941 (1999), [B7] Jobs Geasiam proporciona un ejemplo de los disparates que pueden re- sultee, Véase Graham supra nota 5, en 442-47 152 mida y Weisbach sefialan, valorar de igual manera a todas las generaciones no es lo mismo que reservar Ja misma can- tidad de dinero en el presente para todas las generaciones"*. La generacién actual sélo debe reservar lo suficiente como para que el interés compuesto produzca una cantidad igual a Jo que se ha guardado para si misma. Una cosa es valo- rar de la misma manera todas las generaciones en el célculo del bienestar social y otra, muy distinta, es utilizar una tasa de descuento de cero cuando se evalia el valor de las vidas salvadas y la morbilidad. Lo primero supone un objetivo de politica pablica y reclama al Estado que Jo logre mediante decisiones que tengan en cuenta el coste de oportunidad del capital para los inversores. Lo segundo opta por una tasa de descuento para reflejar los valores sociales de beneficios y costes que ocurren en diferentes momentos. Si presumimos una civilizacién de duracién infinita (0 al menos de varios siglos), sin vinculos irreversibles entre los riesgos de catés- trofe y las politicas de hoy, entonces los intereses del futuro se reflejan en las tasas de descuento que existen en el presen- te. Sin embargo, subsisten dos problemas: la conversién del bienestar en una métrica que pueda medirse y compararse, y hacer frente a Ia posibilidad de riesgos catastr6ficos irre- versibles. En cuanto al primer problema, Louis Kaplow ha tratado de solucionarlo presuponiendo que la utilidad en cualquier momento se puede convertir en délares, actualizada de acuerdo con el coste de oportunidad del capital, y luego comparada con un valor mone- tarizado similar para las vidas presentes”. Esa técnica es coherente (88) Ve Sunn & Wess, spre nota 27, en 45, [39] Vere Kaplow, supe nota 27, en 79. 153con el enfoque de Samida y Weisbach, pero minimiza el proble- ma de llevar a cabo la conversién requerida. No habria ninguna dificultad, si pudiéramos entender que las diferentes generaciones son esencialmente similares en promedio; que s6lo nos preocupa- mos por el promedio; y que las distorsiones introducidas para la medicién del bienestar mediante el uso de un indicador moneta- rio no son tan graves como para de verdad sesgar la clasificacion de las posibles opciones, Ademés, no tienen que darse situaciones irreversibles importantes que amenacen el bienestar general de una ‘manera que no pueda equilibrarse con otras medidas compensato- rias. Lamentablemente, aunque las otras premisas se sostengan, el problema del cambio climstico el de otros riesgosa gran escala no ‘cumplen la condicién de la irreversibilidad. Para tales cuestiones, no debemos perder el tiempo preocupindonos por problemas que s6lo se dan en el andlisis de politicas piblicas comunes. Silos dafios catastrficos ¢irreversibles son posibles, el andlisis, ccoste-beneficio convencional no representa una herramienta ade- cuada, Si nuestras acciones de hoy incrementan las posibilidades de un desastre global, tal comportamiento apareceri en Ia tasa de interés a largo plazo. La tasa de ls inversiones a largo plazo deberia aumentar para reflejar ese riesgo de manera que los equivalentes de certeza de las diferentes inversiones se mantengan en linea. La oferta de fondos deberia reducirse para proyectos que sélo darian sus frutos en un futuro lejano. Esos cambios podrfan ser suficientes para convencer al Gobierno de poner en marcha politices pablicas que limiten esos riesgos, pero téngase en cuenta que, a resultas de Ia Logica del descuento, los daiios a muy largo plazo tendrén poco impacto en los mercados actuales. El debate no debiera encerrarse ‘en el marco de la tasa de descuento™. Afecta més bien alas obliga- ciones del presente con respecto al futuro, Algunos analistas eco- ‘némicos han olvidado esta preocupacién sobre la base de que las [M0] Ast ocurre en muchas de las contribaciones al simposio de la Revita de Derecho dela Universidad de Chicago sobre la equided intergeneracional y el desevento. Véase, por ejemplo, SUNSTIN 8 ROWELL, supra nota 27, e0 17; ‘Viscusi, supra nota 27, en 208. Sereda sgeneraciones futuras erin més rcas que nosotros y por lo tanto no tenemos que preocuparnos por ella, mis all de los incentivos para el ahorro a inversién que ofrecen las tasasée interés de mercado vel afecto intrafamilir: Hoy en dia, el terreno ha cambiado en la medida en gue el cambio climético y otros riesgos parecen amenazar Ih prosperidad que se espera para las fururas generaciones. ‘Aunque todavia podemos usar la economéa para debatir los anélisis coste-efectividad para hacer frente al cambio climé- tico, ello no resolvers el problema de base. IV. CONCLUSION La controversia sobre el uso del andlisis coste-beneficio para claborar y evaluar la politica regulatoria ha generado un acalorado debate en los Estados Unidos. Entre los partici- pantes del debate se cruzan acusaciones de falta de logica, de clitismo, carencia de ética y de compasién. Las dificultades politicas para la formulacién de politicas pablicas en sectores ‘0 dmbitos que afectan directamente a la morbilidad y mor- talidad se utilizan, bien para justificar el rechazo del anélisis econémico, 0 bien para defender la fiabilidad de expertos imparciales, que ocupen el lugar de la mera ret6rica politica. El anélisis coste-beneficio se ve minado por quienes afirman que se utiliza distorsionadamente en favor de los més ricos y de las empresas. No faltan tampoco quienes argumentan que el andlisis puede contrarrestar el impacto de intereses sectoriales mediante la incorporacién de una lista completa 355 —de costes y beneficios. Esta controversia puede repetirse en Francia y en cualquier otro pais tan pronto como se haga ex- tensiva la préctica de la evaluacién de impacto para los pro- yectos de ley y se comience a valorar de forma sistemstica los costes y los heneficios que de ellos puedan derivarse El debate suele oscurecer el fundamento normativo del anélisis coste-beneficio, una técnica para la eleccién de «proyectos» en el sector piiblico que busca hacer una ana- logia entre tales elecciones y las realizadas por las empresas de negocios con proyectos rentables. La diferencia estriba en que, en lugar de beneficios, el criterio de eleccién reside en el beneficio social global neto, pero el principio es el mismo. Se debersin descontar todos los futuros beneficios y costes de los programas en cuestién y los gastos que corrigen los fallos de mercado a corto y medio plazo, Como exige la Ley Orgé- nica francesa, el Gobierno debe ser transparente respecto a la eleccién de los criterios de medicién y de los modelos que utiliza; utilizar un anilisis de sensibilidad para determinar si las decisiones relativas a estas variables influyen en el resul- tado final. Los temas de medicién y evaluacién se suscitan al aplicar el criterio del beneficio neto, pero tales problemas no cuestionan la idoneidad de base del andlisis coste-beneficio como principio normativo. Sin embargo, si la eleccién social no puede caracteri- zarse como un «proyecto» 0 como una politica cuyas con- secuencias sean pequeitas en relacién con el conjunto de Ia sociedad, el andlisis coste-beneficio no constituye una he- rramienta adecuada. No se ha de forzar el andlisis coste-be- neficio para que cumpla funciones para las que en principio no esté ideado. Entre ellas se incluyen las politicas que sir- ven a otros objetivos, tales como la equidad, la proteccién 156 de los derechos fandamentales, 0 reduccién de la pobreza, y las que tienen consecuencias macroecondmicas de gran alcance, multi-generacionales, y potencialmente irreversi- bles. En tales casos, los analistas econémicos pueden ayudar a enmarcar los estudios de rentabilidad y a asegurar que los politicos incluyan todos los costes de oportunidad y bene- ficios secundarios. Sin embargo, las elecciones definitivas de politicas deben hacerse con otras bases. Todos los cos- tes y beneficios del sistema que se acummulan con el tiempo pueden cambiar el cardcter fundamental de Ia sociedad; los precios y otras condiciones de fondo no pueden considerarse como algo establecido. En tal caso, el anélisis de politicas entra en el terreno del anilisis del crecimiento econémico y de la filosofia politica. Se debe confrontar el futuro de una sociedad de cara a un largo periodo de tiempo. El debate sobre la politica del cambio climético y su interaccién con el anilisis del erecimiento econémico ha puesto de relieve la necesidad de adoptar esta perspectiva. Debido a que el cambio climético podria producir situaciones irreversibles y catastr6ficas donde los ganadores de la inacci6n en el pre~ sente no pueden compensar a los perdedores en el futuro, los intentos ordinarios de incorporar el futuro a través de las ta- sas de interés y descuento no captan la esencia del problema, La légica del descuento, de acuerdo con Ja cual una pequefia inversién hoy crece mediante interés compuesto hasta con- vertirse en una suma masiva en siglos, resulta irrelevante si hay pocas personas que puedan disfrutar de esos beneficios. Si esa posibilidad simplemente se acepta como algo que nos viene dado en la generacién actual, el valor de Ja inversién caeré eventualmente, y Ia generacién actual, cuando vea la catéstrofe inminente para sus hijos y nietos, no podré aho- —157—rrar ¢ invertir. Esta puede ser una profecia autocumplida para aquellos riesgos de amplio espectro social que podrian aparecer en el horizonte ante la falta de acci6n en un futuro relativamente cercano. Los esfuerzos franceses, a los que se ha hecho antes referencia, en pro de una mejor orientacién del proceso le- gislativo y normativo hacia una direccién més funcional, basados en anilisis cuantitativos, constituyen desde luego una evolucién positiva. Sin embargo, ha de avanzarse con Ja clara idea de que hay una diferencia fundamental entre aquellas reformas que no son problemiticas, y las opciones controvertidas, con implicaciones de carfeter normative o prescriptivo. La simple tarea de sefalar los beneficios y co tes de una nueva politica publica parece un avance que no plantea problemas, aunque el método, por supuesto, resal- taré la falta de criterios cuantitativos para algunas politicas publicas. La mayoria de los impactos de una nueva organi- zacién del mercado de Ia energia o de la reforma del siste- ma de pensiones se pueden cuantificar, pero no es posible cuantificar los de una ley que restrinja el uso del burka*. Los (31) Les evaluaciones de impacto francesas estén disponibles en: hesp/Avw legifrance gouv-fe/huml/etudes_impact/accueil.heml Laevaluacién de impac- to dela ley de pensiones ex «Project de loi organique relative 8 Ia Limite Page des magistrats de Vode udiciare: Beode impact, julio 2010, disponible en: Inaps//wwwassemblee-nationale fe/13/projeta/p2760-ciasp. La evaluacién. 4c impacto dela ley del burks es «Project loi interdisant la dissimalation| du visage dans espace public: Exade dimpacrs, mayo 2010, disponible en: hspi/frwwlegifrance gowv.fe/ncml/accualiteaccualie_legislative/evalua cién_de impacto. dissimulation_visage pdf. Su idoneidad fue cuestionada, pero fue Finalmente confirmada por el Consejo Constitucional Laevaluacién fe impacto del mercado de le energia es «Project doi portant nouvelle or- ganization du marehé de leectrieité (NOME): Eeode impact», abril 2010, Alisponible en: etp://wwrw.assemblee-nationalefr/13/projts/p12451-e asp. 158 — analistas externos al Gobierno pueden criticar la calidad de ‘una evaluaci6n de impacto cuantitativa mediante un nuevo anélisis de los datos, como ocurri6 para la reorganizacién del mercado de la energia.? Para un tema no adecuado para la evaluacién de los expertos, el debate politico debe darse en otras dimensiones y terrenos. Cuando los datos de los que se dlspone son buenos, su agregacién al proceso, a fin de hallar fa politica pablica que maximice el beneficio neto, implica ‘un compromiso normativo con la eficiencia econémica, en relacién con un dea concreta de politica piblica, como, por ejemplo, la defensa de la competencia, la lucha contra las ex- ternalidades de la contaminacién, o la politica de regulacién de los monopolios naturales, En otras éreas de politica pi- blica como aquéllas que se ocupan de la redistribucién del ingreso, ayuda a los necesitados, proteccién de derechos 0 beneficios para futuras generaciones, la norma maximizado- ra del beneficio neto resulta controvertida e incluso puede no estar bien definida, Incluso en tales casos la evaluacién de impacto, como requiere la Ley Orgénica, puede representar tuna ayuda para la elaboracién racional ce politicas piblicas, aunque ello simplemente proporciona ua marco. Constituye un complemento, no un sustituto para un criterio politico bien informado. [42] Para una ertica véase Frangois Levtoue y Marcelo Sacuany, «Analyse Criuigae de Etude Timpact da Loi NOME», Wrking Paper 2010-09, Cer~ ina, Centre d'Econmie Industrielle, MINES Paris Tech, junio de 2010: hpi ‘yorw-cerna.ensmp.f/images/sories/Critiquelmpact pd ~159—