“oe spree no fae siempre propiedad, ésta es el producto de afios de ‘desarrollo en la vida humana. Como dice el autor “Con el tiempo la pose- sién se transformé en propiedad, la propiedad se transformé en Ley y la Ley en Cédigo Civil”. El presente libro es un intento por ver mas alld de las tipicas figuras estudiadas en el curso de Derechos Reales, regresar al inicio para entender lo que encontramos hoy. De las invasiones urbanas a la construccién irregular en zonas residenciales, de centros comerciales vacios a kioskos en las calles. El autor busca entender lz funcionalidad y disfuncionalidad del derecho de propiedad bajo la superficie escrita de la norma. Este es un libro Guillermo Arvibas (que nos invita a revisar nuestras premisas. PROPIEDAD: Sendero hacia Macondo Guillermo Arribas I. i Presentacién de: : Jorge Avendaiio Alfredo Bullard PROPIEDAD: Sendero hacia Macondo iSensre-cizanneass sacutTad DE = THEMIS pepe | a ll. glrasiewetsess i DERECHO Serie 196s PALESTR/138 GGULLERMO ARRIBA senderos hacia Macondo son necesarios y, sobre todo, de como la consciencia social sobre la propiedad en el Pert se ha fortalecido. Ya no estamos en la era de constantes invasiones, reclamo por un lugar donde vivir generalizado o crecientes barriadas, sino de consolidacién de propiedad de esos sistemas paralelos. Estamos en la etapa de saneamiento y consolidacién. Elsendero hacia Macondo atin no ha sido totalmente cruzado por el Perd, atin queda una distancia considerable por recorrer. Depende solo de nosotros, los operadores del sistema, conducir al Pert al final del camino. Pero incluso cuando alcancemos la meta no debemos olvidar los senderos, pues dado el momento pueden ser necesarios nuevamente. Mantenerlos permitiré dar respuestas al sistema legal, evitaré que se quiebre, evitard la fuerza como fuente creadora del Derecho, Cariruto IV Caso Covensa, zalejandonos de Macondo? ego de analizar el disefto del derecho de propiedad, y el jefecto de la accesién y la prescripcién adquisitiva sobre este, debemos regresar al conflicto entre Convensa y los sefiores Jorge Escalante, Nestor Arbaiza, Rosa Quispe, Pelayo Jauregui, Elodia Olivares, Ruben Azurin, Francisco Curo y Cesar Alva. Soluciones como la adopiada en el caso Covensa solo alejan al Peri del camino hacia la consolidacién del sistema. No porque los Escalante puedan adquirir por prescripcién adquisitiva el terreno de Covensa luego de 10 afios, esa medida es necesaria como se explicé en el Capitulo IIL, sino por quitar las armas del propietario para que pueda excluir a los Escalante de su propiedad. Si el pro- pietario no tiene la posibilidad de excluir a los invasores dentro del periodo de prescripcion adquisitiva, esta no tiene sentido, y el derecho de propiedad tampoco. 1. PROCESO DE DESALOJO POR OCUPACION PRECARIA. EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL, El proceso judicial de Covensa, donde litig6 12 aftos para pro- teger su derecho de propiedad, se desarrollé dentro de un proceso140 CGUILERMO ARRAS de desalojo por ocupacién precaria. El proceso de desalojo esta regulado en los articulos 585° y siguientes del Cédigo Procesal Civil. El articulo 585° indica sobre éste: “La restituci6n de un predio se tramita con arregto a lo dispuesto para el proceso sumarisimo y las precisiones indicadas en este Subcapitulo, Procede a decisién del demandante, el acumular Ia pretensidn de pago de arriendo cuando el desalojo se fundamenta en dicha causal. Si no copia por la acumulacién, el demandante podra hacer efectivo el cobro de tos arriendos en el proceso ejecutivo de acuerdo a su naturaleza ‘Cuando el demandantte opte por Ia acumulacién del pago de arriendos al desalojo, queda exceptuado el requisito previsto en el inciso 3) del articulo 85 de este Cédigo”. Por medio de este proceso el demandante solicita la posesién de un predio. En éste competiran el derecho “a Ia posesién” del demandante con el derecho “de posesién” del demandado. Cuando ‘un sujeto tiene derecho “a la posesidn”, su titularidad le confiere el derecho a poser el bien. El propietario tiene derecho a poser su casa. En cambio, cuando un sujeto tiene derecho “de posesién” esto significa que facticamente esté poseyendo un bien. El derecho “de posesién” esta previsto de manera autOnoma en el articulo 896° del Codigo Civil. A modo de ejemplo, tanto derecho “de posesin” ejerce un propietario al habitar su casa, como un usurpador al habitar la casa ajena. Es por esto que el articulo 586° del Cédigo Procesal Civil, al escribir los sujetos activos y pasivos que pueden formar parte del proceso de desalojo, dice: ““Pueden demandar: el propietario, el arrendador, el administrador y todo aquel que, salvo lo dispuesto en el Articulo 598°, considere tener derecho ala restituciGn de un predio. Pueden ser demandados: el arrendatario, el sub-arrendatario, el precario ‘o cualquier otra persona a quien lees exigible la restituci6n”, 1 “Articulo 896.- La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inhe- rentes «la propiedad”. ‘CASO COVENSA, gL EANDONOS DE MACONDO? aa Los posibles sujetos activos, “el propietario, el arrendador, el ‘adiinistrador”, tienen el factor comiin de poder ser considerados como poseedores con derecho “a la posesién”. Por otro lado, los sefialados como sujetos pasivos, “el arrendatario, el sub-arrendatario, elprecario o cualquier otra persona a quien le es exigible la restitucién”, pueden ser considerados como poseedores con derecho “de pase. sién”, pero sin derecho “a la posesién’”. La lectura literal del articulo 586° podria llevar a error res- pecto al arrendatario, esto pues se le considera tanto en el listado de sujetos actives como pasivos del proceso de desalojo. Lo que sucede es que el derecho “de posesién” y “a la posesin” no son incompatibles, en el caso del propietario que habita su casa 0 del arrendatario con contrato vigente, se tiene tanto el derecho “de ;posesién” como el derecho “a la posesiGn”. En este sentido, cuando el arrendatario tenga su contrato vigente, y por tanto derecho “a la posesién”, pero no disfrute de la posesién del bien, podra acudir a un proceso de desalojo. No obstante, una vez vencido el contrato de arrendamiento, el arrendatario pierde el derecho “a la posesin” del bien. En caso no se renueve el contrato, y éste se mantenga en posesi6n, podré ser demandacio como sujeto pasivo del proceso de desalojo. En esta linea, Ledesma explica respecto Tanaturaleza del desalojo: “EI desalojo es una pretensién de orden personal, tendiente a recuperar el uso y goce de un bien inmueble que se encuentra ocupado por quien carece de titulo para ello, sea por tener una obligacién exigible de res- Hituirlo o por revestir el eardcter de un sinsple precario’”™*, Dentro del listado de sujetos pasivos del articulo 586° trans- ctito, se encuentra también el poseedor precario. Este tipo de poseedor guarda un rol central en la controversia planteada. El articulo 911° del Cédigo Civil lo define en los siguientes términos: “La posesién precaria es la que se ejerce sin titulo alguno o cuando et (que Se teria ha fenecido” ‘© Lepeswa, Marianella. Comentarios al Céitigo Procesal Civil, Tomo IL. Lima: Gaceta Juridica. 2008. p. 961.a2 (GULLERMO ARRBAS La Corte Suprema ha coincidido con esta definicion. En la Casacién 1517-99-LIMA se dijo: *(...) la parte demandada ejerce una posesién sin titulo que la respalde o habiéndolo tenido éste est fenecido”. La afirmacién expuesta parece obvia, la judicatura tiene que aplicar la definicion legal dada por el Cédigo Civil en el articulo 911°, Sin embargo, tal como se desarrollara més adelante, esto que parece tan obvio, ha sido arduamente discutido en la doctrina nacional. Respecto al sujeto activo y pasivo en un proceso de desalojo Jor ocupaci6n precaria, la Corte Suprema ha seftalado en la Ca- sacién N° 2428-2001-LIMA: “En los procesos que versan sobre desalojo por ocupacin precaria es sujeto activo dela relacin juridico procesal el propietario del bien cuya desocupacién se pretende, mientras que el sujeto pasivo es aquél que se enciientra ent la posesién del mismo (...)". ‘Agregando ademas sobre los puntos controvertidos a discu- tirse rere percas en la Casacién N° 4905-2009-AREQUIPA: *"(..) de consformidad con el articulo 911 del Cédigo Civil, en el pro- “ener ani Sa calidad de propietario del accionante, sino también la existencia 0 no, de titulo alguno que justifique la posesién ejercida por el demandado, ‘cuya validez no puede ser materia de discusign por el presente proceso (sumarisino)” De los pronunciamientos de la Corte Suprema transcritos, se debe llamar la atenci6n respecto de tres aspectos puntuales sobre roceso de desalojo por ocupacién precaria: orn primer ‘aspecto es sobre el suelo activo del proceso de des- alojo. Tanto en la Casacién N° 2428-2001-LIMA, como en la Casacién N° 4905-2009-AREQUIPA, se identifica como sujeto activo al propietario del bien. Ello no es preciso. Tal como se explicé, el sujeto activo legitimado a iniciar un proceso de desalojo podré ser todo sujeto que tenga derecho “a la pose- sin”. El propietario efectivamente tiene derecho a poser su (CASO COVENSA,ZALEJANDONS DE MACONDO? 143 bien, no obstante, ello no excluye aquellas otras titularidades que confieren también el derecho “a la posesién’ (el usufructo, la superficie, o hasta el propio arrendamiento). Sin perjuicio de ello, se debe tener presente que el problema planteado se centrara en el conflicto entre el propietario del terreno y el invasor. El segundo aspecto es la controversia a discutirse en el proceso de desalojo por ocupacion precaria. Las Casaciones transcritas coinciden con lo ya afirmado. La controversia gira en torno asi el sujeto activo tiene el derecho “a Ia posesién” del bien y si el sujeto pasivo es un poseedor con las caracteristicas del poseedor precario, sin derecho a poseer. (ii) Por altimo, el tercer aspecto concierne a que el proceso de desalojo por ocupacién precario se tramita en la via suma- risima, Dentro de los procesos contensiosos previstos en el (Codigo Procesal Civil el sumarisimo es el més expeditivo. Esto genera un menor espacio probatorio, y de discusién, en comparacién con el proceso de conocimiento o el abreviado. Esto tendré importantes efectos en el proceso, algunos de los cuales se desarrollaran mas adelante. I, POSEEDOR PRECARIO El poseedor precario, al ser el sujeto pasivo del conflicto entre los Covensa y los Escalante, tiene un papel central en esta discu- si6n. Por esto, es necesario indagar sobre su contenido. La posesion es el ejercicio factico sobre un bien determinado de cualquiera de los atributos de la propiedad. Tal como dice el articulo 896°: “La posesion es el ejercicio de hecho de uno o més poderes inherentes «la propiedad’. ‘La posesi6n precaria se ha incluido en el capitulo tercero del libro de Derechos Reales del Cédigo Civil, “Clases de posesién y sus efectos”. El articulo 911° clasifica la posesién precaria como aquella que se ejerce sin titulo alguno 0, habiendo existido, este ha fenecido. La referida norma expresamente sefiala:aaa GSULERIMO ARABS “La posesién precaria es la que se ejerce sin titulo alguno 0 cuando el que se tenia ha fenecido”. Esta definicion legal ha sido ampliamente discutida en la doctrina y jurisprudencia nacional. Algunas posturas se alejan ‘mas que otras del texto del articulo 911° del Codigo Civil. Como se explicaré més adelante, el contenido del articulo 911° del Cédigo Civil no coincide con el concepto cle precario que se acufié en la antigua Roma: el precario peruano no es el precario romano. Por ello, las lineas que siguense referirén principalmente a las distintas posturas de la posesién precaria en el Pera. Siendo que estamos frente a una norma tan “nacional”, lo adecuado sera descubrir el significado del precario desde nuestro propio pais. Lo dicho sin perjuicio de tener que hacer referencia alas rafces de la institucién. ‘Como bien decia el maestro Rudolf von Thering, “A quien no sabe producir nada que sea adecuado, ofrécele Ia posesién, el lugar de depésito mas cémodo para sus ideas malsanas”™?. Frase que debe prevenir al lector de la variedad de pareceres que presenta la discusi6n sobre la naturaleza del poseedor precario del articulo 911° de nuestro Codigo Civil, y, cOmo no, de los comentarios que se realizaran a continuaci6n. 2.1 Del precario romano al precario peruano 2.1.1, La Exposici6n de Motivos del Cédigo Civil Laexposicién demotivos del Codigo Civil, en la parte corres- pondiente al libro de Derechos Reales, fue realizada por Lucrecia Maische von Humboldt. Aqui se dijo respecto del articulo 911° del Cédigo Civil: “Esta norma es la reproduccién del articulo 80 de Ia Ponencia; la posesin precaria es materia que en el Pent ha suscitado polémicas doctrinarias, que han causado innumerables procesos y que ha origi- nado jurisprudencia contradictoria, por falta de una tipificacion de la 7 Vow Ineminc, Rudolf. La posesiin, Madrid Editorial Reus. 1926. p. 485, {ASO COVEN, £ALEANDONOS DE NACONDO? us recariedad y su correspondiente consagracién legisattn. Este ue e expire que inform el precept ctad dea Ponencia"™™ Ffectivamente, el antecesor del Cédigo Civil de 1984, el Codi- go Civil de 1936, no preveta una norma similar al articulo 911° bajo comentario, Ello generé fallos contradictorios en lajurisprudencin, Concretamente, existié una corriente jurisprudencial que identifics la posesion precaria sega Ia instituciGn juridica que se desarroll6 en Roma, Bs decir, aquel que posee de manera temporal, en base a una liberalidad de quien tiene el derecho “a Ia posesiGn”, Por otro lado, se considers también al poseedor precario como aquel poseedor que no tenia derecho “a la posesin’” pero poseia el bien, es decir, un poseedor ilegitimo'™ A pesar que el articulo 911° tipificé la figura de la posesién precaria, la discusién atin no seha agotado. Y, lamentablemente, el comentario citado tampoco resuelve el problema. Mas alld de Jas buenas intenciones, la exposicién de motivos no interpreta el articulo 911° del Cédigo Civil. 2.1.2, Articulo 911° segiin Julio Martin Wong Abad Wong Abad, magistrado del Poder Judicial, coments la figu- ra del poseedor precario en la THEMIS-Revista de Derecho N° 15, Wong realiza primero un anélisis hist6rico de la institucién, encontrando sus rafces en el derecho romano. Al respecto indica: “Lasituacin del precario se funda, por tento, en una concesién: el pater concede, decir, no uty un acuerdo de voluntades destinado a crear obligaciones, sino, tan solo, un acto que se realiza cumtpliendo el deber ético-religioso de aytda al cliente. Por Ia misma razén la concesién era revocable al arbitrio del patronus: éstedebia proteccién, la cual podia ser prestada en forma diferente a la concesiOn de un terreno para cultivar. 18 Mascst Vow Huwsounr, Lucrecia. Cédigo Civil: Exposicién de Motivos y Comentarios. Tomo V. Lima. 1985. p. 168, Lana More, Héctor. La posesin y la posesién precaria, Lima: Gri = ya posesién p ima: Grijley. 2007.16 CGUILERO ARRAS El precarisin no tenfa titulo ni pensaba tenerlo; su derecho sobre el terreno tenia su principio y su fin en la voluntad del patronus®. La relacién entre el pater y el cliente entonces era la de una liberalidad, el precarista no tenfa titulo en el sentido que no ad- quiria el bien. Solo podia permanecer en el de manera temporal. No obstante, esta figura no adquiere efectos jurfdicos hasta que se da el debilitamiento de la gens. El citado autor continéia: “Es sélo con el debilitamiento de la gens, y, por ende, de los lazos de lientela; y por la posibilidad de los clientes de acceder a la ciudadanta que podemos empezar a hablar del precario como una figura juridica. fed El pretor empieza a considerar, dado que el pater no tiene la autoridad de antafio, que “es equitativo por naturaleza que use de mi liberalidad fen tanto yo quiera, y que yo pueda revocarla cuando hubiese cambiado devoluniad”.A fin de poder hacer efectiva dicha revocacién, el precario dans podia utilizar el interdicto de precario”™*. Una vez resquebrajados los rasgos de clientela, el poder del pater respecto del cliente se vio disminuido. Por esto, lasola volun- tad de recobrar el bien por parte del pater ya no era suficiente, se hizo necesaria la intervencion del pretor. Por medio del interdicto de precario el pretor daba la protecciGn juridica necesaria para jue el pater recuperara su bien. se Cana figura como la explicada bajo las normas del Cédigo Civil peruano, estaria relacionada a la definicién de posesion inme- diata descrita en el articulo 905°” del Codigo Civil. El “precario" poseeria el bien en base a la voluntad del titular del derecho “a la posesién”, por ejemplo el propietario. En tiempos actuales, ello generarfa un titulo, més alla de que exista un contrato escrito 0 Wore Julio. “El precario’. Er: THEMIS-Revista de Derecho N° 15. 1989. p. 86. ss Won Julio. “El precario”. En: THEMIS-Revista de Derecko N° 15. 1989, p86, ve "Articlo 905.- Es poseedor inmetiat el poseedor temporal en virtud de wx titulo, Correspond a poseion media a quien confi el ul” ‘ASO coves, ALEIANDONDS DE MACONDO? 147 no. En virtud del consenso de voluntades el “precario” poseeria el bien, sin importar que no se dé una contraprestacién a cambio. ‘No obstante, no se puede ver el pasado con ojos del presente. En Roma la voluntad del pater no se consideraba un titulo. Por ello se le caracterizaba al “precario” como un poseedor sin titulo, posefa de manera temporal hasta que el pater revocaba su decision. El pater “toleraba” la posesién del “precario”’ Hasta este momento es claro que la posesién precaria prevista en el Codigo Civil no concuerda con la antigua institucién del derecho romano. Wong refiere: “El concepto de ocupante precario, en la forma en que ha sido definido por nuestra Corte Suprema, no puede ser identifiado con la posesién precaria ala que se refiere el Codigo Civil La definicin de posesién precaria {refiriéndose a la del Cédigo Civil de 1984] incluye, por ejemplo, tanto al usurpador que posee como propietario como al arrendatario con contrato vencido al cual el arrendante ha solicitado la devotucién del bien”, ‘Concordante con la preocupacién de Maische von Humboldt, elautor hace referencia al sector jurisprudencial que identificaba al precario con la institucién romana. No obstante, el autor reco- noce la distincién conceptual entre el articulo 911° y el “precario” de antafo. Al considerar dentro del articulo 911° al usurpador, lo que se esta afirmando es que los poseedores ilegitimos, por no tener derecho “a la posesién”, también serén considerados preca- rios. El autor insiste: “Logue nos dice, entonces el articulo 911 es que quien posee sin derecho es un poseedor precaria, porque quien ostenta el derecho a la posesion puede reclamarsela en cualquier momento. Resulta claro que este criterio de clasificacién es pobrisimo y que no erecta ser recogido legislatioamente”™, En otras palabras, Wong admite que quien no tiene derecho “ala posesién”, sino que solo posee, sera considerado un precario. Won, Julio. El precario. Bre THEMIS-Revista de Derecho N°15, 1989p. 89. 1 Wonk, Julio. “El precario”. En: THEMIS-Revista de Derecho NP 15,1989. p.89.143 ‘GUILERMO AREAS Ello quiere decir que todo poseedor ilegitimo serfa considerado tun poseedor precario. Sin perjuicio de ello, el autor reclama la distincién entre la posesi6n ilegitima y el poseedor precario: “La posesién precaria esté informada por un criterio de clasificacién distinto al de la posesion ilegitima; este criterio es trivial pero no deja de ser diferente”™, El autor conting “Las consecuencias de considerarlo poseedor ilegftimo de mala fe re- sultan, sin embargo, inaceptables. No puede pretenderse, por ejemplo, que quien ha poseido por tolerancia del propietario se vea obligado a reintegrar los frutos que percibi6 o que debid percibir mientras estuvo en posesién, : Una oalifncién de este tipo igrorara ls antecedents histéricos dela 1a (..).Los razonamnientos expuestos permiten concluir que el pre- Ie ppesar de ser un poseedor sin titulo, es un poseedor legitimo”™*, Del texto citado se desprenden varias inconsistencias que deben ser apuntadas. Primero, sorprende lo dicho respecto a la trivialidad en la distincién entre el “precario” y el poseedor ilegi- timo. Si efectivamente estamos frente a una discusion trivial, el ‘sistema juridico no deberfa malgastar esfuerzos en identifica la distincién, La discusién no seria relevante para el Derecho. ‘No obstante, el autor, aunque en cierta contradicci6n, identifica Iaimportancia dela distincién por los efectos que genera la posesion ilegftima de mala fe. Efectivamente, los articulos 909° y 910° del 3 Won, julio. “El precario”. En: THEMIS-Revista de Derecho N* 15.1989. p. 0 Wow Jala. "El prcar rcTHEMIS-Revist de Dare N° 15.199. % w= "Ard 98 El poser de mal fe rsponde dee plo detriment de eet ecu prt ofran mayo gue etre eae talon eof aero np ea a” co Tava 910. Epc de mala et dea nee es frat per Mey sn exten page’ tor stnat a apo sues pris 0 aaioperir (ASO COVENSA, ALEUINOONOS DE MACONDO? as (Codigo Civil establecen distintas reglas que pretenden indemnizar al titular del derecho a la posesi6n afectado por el poseedor ilegi- timo. Segiin el precario romano, este conoce que no tiene titulo y que posee en base a la concesién del pater. Si hoy se tuviese que dar una calificacién juridica a lo mencionado, la conclusi6n serfa que el poseedor precario es siempre un poseedor ilegitimo de mala fe. Ello no es correcto. Tal como se sefial6, no es posible ver el pasado con ojos del presente. A pesar que la institucion romana del “precario” suponia que éste no tuviera tftulo, en tiempos contemporaneos esta afir- macién seria una contradiccién. En caso un sujeto posea en base a la concesién de un propietario, este seré un poseedor legitimo, un poseedor inmediato en términos del articulo 905° del Codigo Civil. Elarticulo 1352" del Codigo Civil indica que el solo acuerdo de voluntades genera un contrato. Si el propietario de un predio permite que un tercero posea su bien, y el tercero efectivamente lo hace, lo que existees un acuerdo de voluntades segtin los términos del articulo 141% del Cédigo Civil. Atm en el caso particular del precario tal como se entendia en Roma, es decir a titulo gratuito y sujeto a la voluntad del concedente, hoy existirfa un acuerdo de voluntades que generaria un titulo en virtud del cual se poseeria el bien. Es decir, el razonamiento expuesto por Wong es correcto. Un poseedor con las caracteristicas sefialadas es un poseedor legitimo, sin embargo, esto se debe a la aplicacion del articulo 905°, no la del artfculo 911°. ™ “Articulo 1352.-Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, ademds, deben obseroar la forma sefialada por la ley bajo sancién de mulidad.” 5 “Articulo 141 - Manifestacin de voluntad.-La manifestacin de voluntad pue- de ser expresao técita. Es expresa cuando se reatiza en forma oral oescrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecénico electrénico wotro.anélogo. Es tieita cuando la voluntad se inflere indubitablemente de una actitud 0 de circunstancias de comportamionto que revelan su existencia No puede considerarse que existe manifestacign tdcita cuando la le exige decla- racién expresa o cuando el agente formula reseroa o declaracién en contrario".150 CGULLERMO AaaIaAs 2.1.3, Articulo 911° segiin Gunther Gonzales Gunther Gonzales aborda la figura de la posesi6n precaria también desde una lectura hist6rica. En este aspecto, su perspec- tiva, aunque més incisiva, es cercana a la de Julio Martin Wong, incluso reconoce la teoria de Wong como la mas acertada"* en el pasado. El autor sefiala respecto al precario roman “por lo pronto, vale sefialar que en la doctrina comparada existen distintas defniciones de precariedad. Una de elias es, precisamente, 1a ‘adoptada por Wong Abad, quien entiende al precario como un poseedor (que ha recibido el bien sin plazo de duracién, y en consecuencia, pue- de ser requerido en cualquier momento para su devolucién. Por otro Jado, en los sistemas inspirndos en la teoria de Savegny se identifica el poseedor precario con el ‘tenedor’, esto es, con quien detenta la cosa en virtud de un titulo regular, por cuanto éste iniplica el reconocimiento de un derecko superior; en consecuencia, para los sistemas inspirados por Ihering, la precariedad seria un sinénimo de ‘posesién en concepto distinto al de duetio’o ‘posesién en nombre ajeno””™. A pesar de estas distinciones, Gonzales identifica al precario de la siguiente manera: 3 Gunther Gonzales mans, "Sin embargo, lesfuerzo mas importants para Sitar tare dl preci toh rica Wong Abd. Este utr prlende enostar correct de identical possi pear co gta pera teu cade prevent als fuentes stra, Em tl set, srcuerde Wiel preeho® mae on Roma como part dea lactones entree! “pl” y 4 diote" Ete ei una concen de ras pera product fo 4309 fet pater” Las elaciones can el preci eran, nun principio de carter re tgiloysesencionab como un doen contra dele religion, Posteriorment eel datums dela autoriadrligoadel “pater” el pretor le cones sTeat limo tn interdict para reper lx posstn que habia cnfero por tnoefleenci”. En Govzais, Gunther “Ta poseston preci cftca ininterpretacign dominante” En: Dialog ela jursprudenca N"56 Lima Gaceta Juric, 200. p. 4 i ° Goweats Gunther. “La posesin precaia crt al interpretacin do- ‘inate ru Disoge cm la jurtprudencia N° 6. Linus Gaeta Juridica 3003... | | | | | | (ASO COVENSA,ZALEIKNOGNOS DE MACONDO? 151 “Es evidente, pues, que el precario romano es un poscedor que recibe el bien por concesién graciosa (liberalidad)o tolerancia, que no paga renta y que estd sujeto a la revocaci6n libre del concedente”™, Esta definicion sigue la linea ya expuesta respecto del pre- cario en Roma. De modo similar a Wong, reclama la equivocada redacci6n del articulo 911°. Especificamente sefiala: “La flexibilizacién del concepto dio lugar al defectuoso articulo 911° del Cédigo Civil, olvidandose de la nocién técnica de “precario”, y adoptando més bien un concepto “vulgar” del término”™®. La distincién, sin embargo, entre Gonzéles y Wong es que el primero ingresa al ambito del desalojo por ocupacién precaria para hallar el contenido adecuado de la definicion de precario. El autor es consciente de las diferencias entre el concepto del precario romano y el texto literal del articulo 911°, sin embargo, propone una relectura. Gonzales considera que s6lo podemos hablar del precario, en los términos del articulo 586° del Cédigo Procesal Civil, en caso nos encontremos frente a la devolucién de la posesién otorgada. Es decir, el fenecimiento del titulo de un poseedor inmediato. Siguiendo a La Cruz Berdejo: "En el juicio de desahucio (desalojo) el reclamante no es un poseesior despojado, sino uno que cedié voluntariamente el contacto fisico con la cosa”®, Gonzales concluye: %= Gonzatss, Gunther. “Nuevamente sobre el precario”. En: Foro Jurtdico N° 7.2007. p.7. © Gonzatss, Gunther. “La posesién precara: critica ala interpretacion do- ‘minante”, En: Dialog com ia jurisprudencia N° 56. Lima: Gaceta Juridica 2003. p. 6. 1 La Cruz Berogo y Otros. Elementos de derecho cil. Tomo Il. Madi Dykinson. 2002. p. 99. Citado por: Govzatss, Gunther. “La posesion precaria: critica ala interpretacion dominante”. En: Dialogo cor la juri- sprudencia N° 56, Lima: Gaceta Juridica. 2003.12 CGUILERMO ARRIBA “Una ver que la voluntad del concedente se inclina por dejar sin , La Corte Suprema en la Casacién N° 1801-2000-M se pronuncié de modo anélog seein “Nuestro Céiigo Civil ha distinguido dos tipos de posesién: Ia ilegitima xy Iaprecaria, la primera se encuentra regulada en el articulo 906° y se presenta cuando el poseedor ocupa un bien en virtud den titulo que resulta invalid, ya sea por defecto formal o por uno de fondo relaciomado on la transmisin vdlida del derecho de ocupar un bien (..)". Es decir, se distingue la posesion ilegitima de la posesién precaria en tanto que en la primera el titulo se encuentra viciado y,enla segunda, no hay titulo, o el que se tenia ha fenecido. Si se hhace una lectura literal de los articulos 906°" y 911° del Cédigo Civil se puede llegar a esta conclusién. No obstante, adoptar esta postura nos llevarfa a la equivocada idea de que un usurpador, poseedor sin titulo, no se ve afecto por las reglas de responsabilidad por posesién ilegitima de mala fe, articulos 909 y 910° del Cédigo Civil. En los articulos 909° y 910° del Codigo Civil se habla de un poseedor ilegitimo, no se incluye al precario. Sin embargo, seria un sin sentido jurfdico que el usurpador se encuentre en mejor situaci6n juridica que aquel poseedor que tenfa un ti este estaba viciado, a ec en Sensi e& que si el poseedor tiene un titulo viciado, no iene titulo, oel que tenfa ha fenecido, en los tres casos el posed no tendrd derecho “a la possi’. Es decir, posee egitiaiente el bien. 3 Lape Maianella Comentarios Cédigo Pres! Ce. Tomo I ims Gaceta Juridica. 2008. p. 971. ' ome > "Arid 6 Lapses delta es deena ecumn e ani posrir cre en gti po goranci ror de hecho ede sobre a co ‘inwalida su titulo”. eee a160 (GURLERMO ARRIBA 2.1.7 Articulo 911° segiin Héctor Lama More Lama More en su libro “La posesién y In posesién precaria”, considera un concepto distinto del precario. Lama More critica Jas posesiones anteriormente expuestas. Respecto a la postura de Gunther Gonzéles y Wong Abad afirma: “Tal posicién sobre el precario es ajena a nuestra realidad actual, a nuestro ordenamiento juridico y a la evoluci6n de In jurisprudencia (que historicamente han expedido los tribunales peruanos. Constituye fn esencia un intento de volver al pasado, lo que obviamente es un enfoque anti histrico y sin utitidad préctica. El actual concepto sobre precario en nuestro pais “vulgar” segiin el Notario antes citado noes, tn definitioa, el mismo que existia en Roma. El mencionado punto de ‘sta es “idealista” y tiene escasa proyeccion social y jurfdiea”™. Critica también la postura de Marianella Ledesma en los siguientes términos: "De lo expuesto en el numeral 5.1 precedente, se puede conclu que no existe dispositive alguno, en nuestro Cédigo Civil, que establezca una sestriecién al concepto de posesién ilegitinsalimiténdola solo a la que se jerce con un ttul roelido, Por ello mo resulta se un ritero rezonable et (que sostene quel presencia, ene actual Cédigo Civil peruano del articulo ST1° es para diferanciar la posesinilegiima de a posesim precaria. Una ‘razonable interpretacién permitiriaestablecer que: Ia posesién sin titulo w posesién precaria— es siempre una posesion ilegitima’™. Lama More identifica una relacién de género especie entre la posesion ilegitima y la posesion precaria. Considera que la posesion precaria siempre seré ilegitima pero no viceversa. La posesién precaria, en términos del autor, seré una posesion ilegi- fima de mala fe. En esto se aleja de la posicién expuesta por Jorge ‘Avendaio. El autor explica: Lava Mone, Héctor. La posesién y la posesién preeara, Lima: Gxijley. 2007. p12. 6 Lain Mons, Héctor. La posesién y la pasesién precara, Lima: Grijley. 2007 p- 119. (ASO COVENSA, ZALEIANDONOS DE MACONDO? a6 “La relacién que existe entre posesi6n ilegitima y la posesién precaria, no es la de sinonimia —como refiere el profesor Avendatio—, sino la de género especie; pues la posesién ilegitima puede no ser precaria pero 1a posesién precaria siempre es ilegitima”’”. No obstante, cabe preguntarse porque el poseedor precario tendra que ser siempre un poseedor ilegitimo de mala fe. En los ‘casos en que la falta de derecho del poseedor proviene de un titulo fenecido es obvio, el poseedor esta en la posicién de saber que no tiene derecho “a la posesién”. Lo mismo no ocurre en los casos en que el poseedor no tiene titulo, en este supuesto puede ingresar la mas variada clase de poseedores ilegitimos, entre ellos los de buena fe. En todo caso, Lama More resalta la importancia de haber ti- pificado el poseedor precario en el articulo 911° del Cédigo Civil. El autor se refiere a la inseguridad juridica comentada por Maish ‘von Humboldt en la exposicién de motivos del libro de derechos reales del Cédigo Civil. Concretamente: “En realidad, es precisamente el mencionado articulo 911° el que ha puesto de modo claro el nuevo concepto, que una parte de la jurispru- dencia ~peruana y espafiola— venta asumiendo respecto del precario Sin la regulacién actual del precario, continuariamos en el esquuema propuesto por el maestro Jorge Eugenio Castarteda, en el sentido que el precario es un poseedor inmediato, mientras que el duerio, que le entregé el bien seria poseedor mediato; dentro de esta idea el precario tendria una posesin arreglada a derecho", 2.1.8. Pleno Casatorio sobre el precario peruano El 14 de agosto de 2013 se publicé el Pleno Casatorio resuelto por la Corte Suprema mediante Casacién N° 2195-2011-UCA- ‘YALI de fecha 13 de agosto de 2012, El Pleno Casatorio resuelve ‘LaMa More, Héctor. Le posesin y la posesién preceria Lima: Grijley. 2007. p.125. . Lama More, Héctor, La posesién y la posesin precaria. Lima: Grijley, 2007. p. 124182 CGULLERMO ARRIBAS en casaci6n un proceso de desalojo por ocupacién precaria. De esta manera, a pesar que la Casacién fue solicitada por vicios pprocesales, la Corte Suprema aprovecho para abordar, y tratar Ge resolver, las discusiones generadas en torno al concepto del poseedor precario en el Pert. Luego de un arduo debate, y de la participaci6n de distintos cespecialistas como amicus cuerine de la causa, entre ellos Jorge ‘Avenda‘io y Martin Mejorada, la Corte Suprema delineo de ma- nera definitiva el siguiente concepto de precario en su fallo: “Una persona tendrd la condicin de precaria cuanclo ocupe en inmeble ajeno, sin pago de renta y sin titulo para ello, o cuando dicho titulo mo sgenerase ningiin efecto de proteccién para quien lo ostente, frente al reclamante, por haberse extinguido el mismo". La Corte Suprema adopta un concepto amplio del Precario Peruano, ello de acuerdo con el articulo 911° del Codigo Civil. A pesar que la Corte Suprema no lo diga textualmente, sera poseedor recario todo aquel que posea un bien sin derecho para hacerlo, es decir, un poscedor ilegitimo. La Corte Suprema circunscri~ be su anélisis al precario en el proceso de desalojo, por ello no profundiza sobre los efectos de considerar al poseedor precario como un poseedor ilegitimo. No obstante, el objetivo de la Corte Suprema a través del referido Pleno Casatorio es evitar que los jueces declaren, por regla general, improcedente una demanda de desalojo ante cualquier objecién del demandado. EI Pleno Casatorio, aunque obviando vincular de manera precisa al poseedor precario con el ilegitimo, da un fin précti- co al concepto del precario peruano. Bajo la definicién citada anteriormente, y en las situaciones especificas que detalla en el considerando 5 del fallo, la Corte Suprema establece como precedente judicial, “vinculando a los érganos jurisdiccionales de la Repiblica”, la obligacion de resolver a favor del demandante los. procesos de desalojo cuando el demandado no pueda justificar su derecho “2 poseer” el bien. > Casacion N°2195-2011-UCAYALI, Sentencia de Pleno Casatorio. pp.30y31. ‘ASO COVENSA, ALEHANDONOS DE MACONDO? 153 2.2. Articulo 911°: el precario peruano Las posiciones del precario expuestas s i osi e resumen en el si- guiente grafico: POSTURAS SOBRE EL PRECARIO EN LA DOCTRINA NACIONAL, Julio Wong, Gonzales ‘Se aleja de la interpretacion histérca del precario. firma ue la posesion ilegitima y la posesién precaria ne tienen ‘Martin Mejorada_| una relacion de género especie. Define al precario por las caracterstcas dl proceso de desalojo como aquel que solo aparenta no tener derechoalaposesién’ | Se aleja de la nterpretacion histrica del precaro. firma Jorge Avendafio | una relacién de sinonimia entre la posesion ilegtima y la posesion precarla ‘Se ale dela interpretacion histérca del precaro, Diferen- cia la posesinileaitima de la posesién precara. La prime- Martanella 7 Marianelit | ra supone una posicion con un titulo viclado, la segunda supone una posesién eercida sin titulo © con uno que ha fenacido. Se aleja dela interpretacion historica del precari, Estable- Héctor Lama _ | ®£Un2 relacién de género especie entre la posesién ilegiti- tm la posesionprecr. ua poseslon precra se sera una posesi6n ilegitima de mala fe. ot Pleno Casatorio _| Se alela dela Interpretacin historia del precaria,identii- ‘al precario como quien posee al bien sin ttuloalguno 0 con titulo fenecido,168 CGUILER AO AREAS Existen tres aspectos fundamentales sobre los que es necesario pronunciarse para descubrir el contenido del articulo 911° del Codigo Civil: la relacion entre el precarium romano y el precario peruano, el contenido del articulo 911° del Codigo Civil, y, la posesién precaria dentro del proceso de desalojo. Respecto al primer aspecto, es claro que, mas all de las criti- «cas, ol precarium no ha sido recogido por el Cédigo Civil peruano. Esto va més alld de una simple “vulgarizaci6n”. La institucion juridica del poseedor precario no tiene cabida en nuestro sistema legal porque el Codigo Civil ha adoptado Ia tesis posesoria de Thering en este aspecto. Ni siquiera en Francia, donde sise requiere ‘un animus domini para ser considerado un verdadero poseedor, existe esta equivalencia. Planiol y Riper explican: “Esta calificacién de “precario”, tomada del derecho romano se ha desviado de su sentido hist6rico. En el antiguo derecho se confundi6 la detentacién para otro yel precarium romano. El precarium romano era tun contrato especial porel que una persona obtenta el pleno disfrute de tun bien ajeno, conseroando el concedente det derecho la facultad absoluta de revocacii; el precarista estaba protegido en su posesi6n salvo frente al concedente del derecho. Muy otra situacién es la de aquellos aquienes el Codigo Civil considera como poseedores ent precario por carecer del ‘animus y, por tanto, no estén protegidos por las accionesposesorias”®. En los sistemas legales que se recoge la teoria posesoria de Ihering, no tiene cabida el precarium romano. El poder factico ejercido para s{es suficiente para que un individuo tenga derecho “de posesién’ . En palabras del propio Ihering: “Para demostrar la posesin de mi casa, de mi ganado, etc, no tengo necesidad de probar que he adquirido la posesién; salta a la vista que _yo poseo’ ‘Asi mismo, Wolff sobre la posesin en el derecho aleman: 7 Pianiot, Marcelo y Jorge Rurexr. Tratado pritico de Derecho Civil Francés. ‘Tomo IIL. La Habana: Cultural S.A. p. 160. 1 Vow Iitanc, Rudolf La feoria de la posesisn. Madrid: Reus. 2004, p. 195. (ASO COVENSA, ZALEIANDONOS DE MACONDO? 165 “Elderecho alemin no distingue entre posesién juriica y detentacion: tiene también "Gewere" el que carezea de animus dominantis"®. Encambio, en los paises donde si se ha recogido la teorfa pose- soria de Savigny, hay mas rezagos del precarium romano. En Italia por ejemplo se afirma que es necesaria la existencia deun elemento objetivo, el poder factico sobre el bien, y un elemento subjetivo, el actuar como titular del derecho. Al respecto, Messineo: "(..) dos elementos constitutives de la posesién: el uno objetivo, el ‘otro subjetivo. Uno es el llamado corpus possessionis, que es (no la cosa objeto de la posesién, sino) el poder de hecho del sujeto sobre la cosa: el elemento material de la posesin; el otro es el animus possidendi (clemento espiritual), que se combina con el primero y es la intencion del sujeto de alegar para sf un derecho real sobre la cosa — aun no te- niéndose tal derecho —, e implica pero no necesariamente, es también la intencidn de negar el derecho ajeno sobre la cosa, 0 bien de negar su plenitud: ta intencién (animus) imprime en el elemento "poder de hecho” vivificindolo, el caricter de la posesién”™, Por esto, la posesién que se ejerce por tolerancia ajena no es considerada verdadera posesion, tal como enel caso del precarium romano: “El poder de hecho que se ejercite como consecuencia de Ia tolerancia jena, y que se llama acto de tolerancia, 0 acto facultative, no puede entenderse como elemento de la posesién, ni como idéneo para hacerla adquirir, aun cuando exista un animus en tal sentido. Contradice allo In circunstancia de que el titular del derecho ha querida renunciar al jercicio de ese mismo derecho, o sea a a posesién de derecho. De ello se sigue que aquel poder de hecho no est tutelado como posesién"™. Wourr, Martin. “Derecho de cosas”. En: Enweccervs Ludwig, Kier, ‘Theodor y Martin Wotsr. Tomo III. Volumen I. Barcelona: Bosch. 1936, p22 w Msssnveo, Francesco, Manual de Derecko Civil y Comercial. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa — América. 1954. p. 212. Massunco, Francesco. Mantual de Derecho Civil y Comercial. Buenos Aires: Ediciones Jurfdicas Europa — América. 1954. p. 219,166 CGUIMLERMO ARRIBAS Lo que en Roma era el precario, serfa hoy en nuestro Codigo Civil un poseedor inmediato de acuerdo a lo previsto en el arti- culo 905° de nuestro Codigo Civil. Si bien estamos ante conceptos ‘homénimos, no tienen parentesco. Siendo asi, la posesién recogida en el articulo 911° es una de tipo ilegitima. En realidad los tres supuestos de posesion discu- tidos en doctrina nacional, poseer sin titulo, con titulo viciado, 0, con titulo fenecido, son derivaciones de uno solo: poseer sin derecho. Quien posee sin derecho “a la posesién” posee ilegitimamente. Por esto, es un despropésito tratar de desvincular la definicién del articulo 911° de la posesién ilegitima’™. Por tltimo, la posesién precaria dentro de un proceso de des- alojo solo se comprobaré a modo de apariencia. Lo que se resuelva por los tribunales no impedira que el desalojado, o el demandante en caso de ser derrotado, acuda a un proceso distinto para discutir quien tiene, mas alla de las apariencias, el derecho “a la posesién”. Ese es el precario peruano, considero que su existencia esté justificada. Quizés si no existiera esté definicion legal, las Cortes no podrian ordenar la restitucién de la posesion de un espectro tan variado de poseedores ilegitimos. Mas atin teniendo el cuenta el texto del nuevo articulo 920° comentado en el Capitulo Il. EL precario peruano no discrimina entre el usurpador, el poseedor 18 A pesar de la discusién, la Corte Suprema ha optado también por esta Gefinici6n: “Asi mismo “La precariedad en el uso de bienes inmuebles, a que se refiere el erticulo 911 del Cédigo Civil, no se determinardtinicemente por a carencia de un titulo de propiedad, de arrendamiientow otro semejante; sino que sla debe ser entendida como la ausencia absolute de cualquier circunstancia (que permita advertr la ilegitimidad de la posesi6n que ostenta el ocupante, de acuerdo con Ia amplitud de crterio com el que debe interpretarse la norma ‘contenidaen el citado articulo 911 del Céigo Civil” (..)” (Entasis agregado) (Casacion N° 4905-2009-AREQUIPA). "Que, debe seriatarse, ademés, que la precariedad en el uso de bienes inmuebles, ro se determina sinicamente por Ia ‘carencia de titulo de propiedad, arendamiento w otro semejante, sino que debe ‘serentendida como la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita advert la legitimidad de la posesion que detenta la ocupante” (enfasis agregado) (Casacién N* 2152-2010-CALLAO).. (ASO COVENSA,éALELANDONOS DE MACONDO? 167 con titulo viciado o el poseedor cuyo titulo ha fenecido, todos son bienvenidos. A pesar que las discusiones que buscé finalizar la Exposicién de Motivos del articulo 911° no hayan cesado, es un hecho que los procesos de desalojo més comunes en nuestra judicatura son aquellos por ocupacién precaria. Dejando a un lado la casual ho- monimia del precario peruano con el precario romano, el concepto del precario peruano ha probado tener una importante utilidad en nuestro sistema legal. IIL. LACARGA DELA PRUEBA EN EL PROCESO DEDESALOJO POR OCUPACION PRECARIA {Quién y qué se debe probar en un proceso de desalojo por ‘ocupacién precaria? La Corte Suprema en la Casacion N° 3330- 2001-LA LIBERTAD ha manifestado: “Para el amparo de la pretensién de desalojo por ocupacién precaria debe acreditarse tinica y exclusivamente: a) El derecho de propiedad de Ia actora; y b) la posesion sin titulo alguno 0 fenecido éste, de lado de la parte demanda; ast mismo, para la desestimacién de ta referida demanda la parte emplazada debe alegar y acreditar la no configuracién de alguno 0 ninguno de los referidos presupuestos”. Entonces, para declarar fundada una demanda de desalojo por ocupacién precaria es necesario probar el derecho “a la posesin” del demandante™ y la falta de titulo que justifique la posesin del demandado. La Corte Suprema en la Casacion N° 1498-2000- LIMA ha establecido: “(...)de donde resulta que aquel que demande deberd acreditar su cali- dad de propictario y aquel que es demandado demastrar tener un titulo por el cual ejerce la posesin para desvirtuar la demanda’ . ™ La Casacién citada no se refiere al derecho “a a posesién” sino més bien al derecho de propiedad. Sobre esto, se hace remisi6n a lo comentado en la primera seccion de este capitulo,