Francisco Javier Urbina* ch ith Ae Una critica a la perspectiva de la ponderacién™ En los sistemas positivos madernos no es raro que se procurca lo que la docerina ha llamado “conflicto de derechos fundamentales’, es decir, que en un caso concreto ambas partes puedan esgrimir en su favor un determinado derecho fundamental, ccuya aceptacién por pacte del cribunal rraeria necesariamente la postergacidn del de la contraparte, En la mayozia de los casos, of problema consistiré en que una accidin ; protegida por un derecho fundamental, dafia un bien de otra persona el cual también se encuentra protegida por un derecho fundamental, 0 perjudica el ejercicio de una accisn de otra persona, efercicio que se encuentra a su ver protegide por un derecho fundamencal. En estas sicuaciones ambas partes reclamarin frente al juez esgrimiendo un derecho constizucionalmente garantizado. La pregunta es: a quién privilegiar en un caso ast? Es interesante constatar que cl dilema es especialmente complejo si se considera que cn la mayoria de los casos, el juez no tendré una panta posiviva dentro de los derechos para limicar uno u otro. Existen muchos casos en donde la accién realizada por una de las partes aparece protegida por un derecho fundamental (digamos, por ejemplo, que canstituye un acto de emisién de opinién protegido por el 19N°12 CPR) y sin embargo, este mismo acto dafa algun bien protegido también por la Consticucidn (digamnos, la honra de otro, protegida por el 19N*4 CPR). Esa situacidn ha sido ampliamente reconocida por lo que no hay nada de original en fo que acabo de explicar, Lo interesance es el estudio de las soluciones que se han dado. En este crabajo me interesa analiza sdlo una: la ponderacién. Creo que ha tenido una gran influencia y parece er enormemente sugestiva. Ademas,laidea ha sida defendida brillantermente y se ha fogrado una enorme sofisticacién en sus planteamientos. De “ Ayudanie, Fitcultad de Derecho B Universidad ~ Agradenca I valios anda de Igoaco Urbina el inveigacida dec wba, y los comentaio de Tac Catdlica de Chile. Yeisari REVISTA OE GCEREGHO PUBLICE + VoL. 538 aS[FRANG)SGC JAVIER URBINA ra alguna manera, ha sido exitosa frente a muchas de as eritcas que se le han plantea- do, especialmente por parte de quienes temen que con esta formula se esté abriendo esmesuradamente la puerta ala discrecién del juez. La eluboracién que sc ha dado al método de la ponderacién permire encontrat en el pautas racionales desde las que se puede entender y criticar un juicio hecho en conformidad con esta idea. Sin embargo, creo que la idea es susceprible de una objecién muy profunda: no es tuna idea juridica y la perspectiva que asumimos al ponderar ao es la perspectiva del Derecho. Esta tess requiere una justficacidn que daré en las préximas paginas. La Ponderacién La ides de ponderacién es bastante simple y tal vee por eso nas parece tan sugestiva. Implica que frente a un conflicto de bienes (0 valores, o principio o derechos, etc.) lo racional es escoger aquel que “pesc” mas, el que tenga una mayor importancia en el caso conereto. En inglés se habla de “balance”, aludiendo con mucha fuerza también allaidea de poner los dos bienes en una balanza y ‘pesarlos", para terminar escogiendo aquél en cuyo favor la balanza se inclina. Fora idea parece conformarse con auestras intuiciones morales, especialmente en lo que se refiere 2 nucstras decisiones personales: frente a la opcién de quedacme estu- diando para mi examen mafiana o salir a festejar con mis amigos, parece que muchas veces mi razonamiento se encaminard a decidir en Funcién de qué bien me parece més “importante” atendido el momento y las circunstancias. El dia antes del examen, el estudio parecieca ser lo més relevant, pues si no estudio podria comprometer ti carrera, que me parece un bien especialmence importante, El fetejo con mis amigos es menos relevaite; me puede parccet un bien de menor importancia, del cual ademis podria disfrutar en otras instancias Un diabetico puede verse en laencrucijada de optar entre el placer que le produce co- _merse un gran pastel, o conservar su salud, la cual equiere mantener adecuados niveles deazicar y por io canto no comer dicho pastel, Pareceia racional que oprara en el caso concreto por ¢l bien de la salud y no par ese placer momentinco. El razonamicnto del diabético puede ser explicado en términas de ponderacién: escogio la salud pues en ese contexto tiene una mayor importancia que el placer momencénco del pastel. En ambos ejemplos el agente pondera los bienes en juego y decide cual le parece “més beneficioso” para sf mismo. No discutiré esta explicacién del razonamiento mozal Simplemente me interesa constatar que no nos parece extrafia y que pareoe coincidir con nuesttas intuiciones morales. Naturalmente, “escoger el mayor bien’ se puede entender de muchas manetas dstinta’y tal vex parce imporcante de la discusién moral " Engste dito de la deeci individual, a considera del bien no se refire necectianente a “inaximiza las comsecsencias fvorables" La traicin fica del derecho satura cunbien opera por referenia a bienes. Veaee Gisen — Lobo, Alfnsn, Les Bienes fwmaner: cede fal nara, Mediersaneo, Santingo, 2008,LUNA CRITICAALAPERSPECTIVA DE LA PONDERACION se centra en esta pregunta, Sin embargo, no es necesario comprometerse con ninguna doctrina moral especifica al airmar la enorme fuerza intuitiva que tiene para nosotros la logica de la ponderacién de bienes: si en un caso concreto me toca elegir entre dos bienes,clegiré el mas importante, Es casi una crivialidad. Enesce sentido, parece sugestivo aplicar ¢] mismo razonamiento a un caso de conflicto de derechos. En efecto, sia la hora de escoger entre bienes distintos ponderamos para clegir el “mas importante” gpor qué no hacer lo mismo com los derechos? Sin embargo, este rwzonamicnto que parece tan cvidente en el Ambieo das eleeciones individuales de cada persona, se vuelve mucho més problemético ala hora de aplicarlo en el contexto de un proceso judicial, Ahondemos en este punto. En el caso de la eleccidn individual un solo agente debe escoger entre dos bienes, Para cscoget entre ellos los pondera y ve cual “lees mds beneficioso”. La pregunta esencial es apor referencia a qué se pondera? La respuesta en este caso es sencilla: el criterio segin el cual se pondera es el mismo bien (0 bienestar) del agence. Si debo escoger entre comerme una manzana 0 una pera, [o racional seria que escogicra comerme aquella que is me beneficie la que més me gus, la que me haga mejor, ec.). Seria irracional aque buscaza o:ro criterio de ponderacién (me comeré la que sea mis toja, la que pese ds, ola que més le pusta al seitor de la esquina). En la elecciéin de dos bienes el agente tiene una pauta clara sogiin la cual medir ambos biencs: su propio bien Ahora miremos el caso del juez. Se preseotan en juicio dos personas. Ambas funda- smentan su posicién en un determinado derecho fundamental. Ambas pretensiones son incompatibles y por lo tanto el jucz debe escoger sélo una. :Por referencia a qué debe ponderar el juee? Obviamente, en este caso no se puede dar fa misma respuesta que en dl caso anterior. El juez no puede escoger un derecho por sobre el otro por referencia qué opcidn se acomode mis a “su” bien, No puede fallar a favor del sefior X porque es su vecino y asf tendrd mejores relaciones con dl. Tampoco resultaria racional falar a favor de Y porque esgrime el derecho ala honta y el juez estima que si ese derecho primara sobre el derecho de X acrticarel desempetio de quien: ealiza una labor paiblica probablemence al mismo quedaria en una posicién de inmunidad que lo beneficia. Ninguna de estas opciones es aceptable. Lo que nos parecta perfectamente racional en laeleccién de bienes a nivel individual, no nos parece aplicable al obrar de un juez en la solucién de un conflicto de derechos. Entonces subsiste la preguata: zpor referencia 2 qué debe ponderar el juez? Me parece ue aqui la tcoria de la ponderacién puede dar dos respucstas distinta. 1) Eljuezes un representance dela comunidad. En ese sentido, el juez debe optar por la soluciéa que maximive el bienestar de la comunidad toda, Frente a un conflicto de derechos de X e Y, el juez debe elegit aquél derecho que en ese mnomento detecminado parezca mas relevance para la comunidad. REVISTA DE CEREGHO PUBLICO s VoL. 69 47FRANCISCO JAVIER URBINA 48 a Este criterio de ponderacién parece razonable. Aqui se pesan los derechos por referencia al bienestar de fa comunidad coda y eso nos puede parecer sensato como forma de eleccin para un agente, el uez, que desempetia precisamente tna funcidn piiblica la que en tanto tal, se halla vinculada con nociones como el bien comtin y la busqueda de mejores condiciones para todos. La segunda opeién es pesar los derechos “en si mismos”. Aqut el esfuerzo consistisg en buscar cuil de los das es «1 més “importante” en el momento asummiendo la perspectiva de ambas partes, cada una respecto de su derecho. Frente a la pregunta cual es mas importance para quit? no existe una tespuesta clara. El andlisis consistird en micar los derechos de ambas pares y su grado de afectacidn, con el objeto de dilucidar cudl de las partes tiene un interés més imperioso sobte su derecho; cud! de ls intereses protegidos en el caso concreto resulta ser el mas relevance para la parte que lo detenta. Como se ve, la estructura de 1) difiere mucho de la de 2). En la primera se busca el interés de a sociedad y se “pesan” los derechos en rclacién a su mayor menor aporte al bien de la comunidad toda, En 2} la sociedad no aparece: el juez no cuenta los intereses de un tercero fuera de las partes. Simplemente Dbuscaré cudl de las partes tiene un interés mayor por el zespeto de su derechos cual se veria més afectada por su postergacién. En muchos casos no se realiza la distincién y se pueden encontrar razona- rmientos en doctrina y jurisprudencia que patecen confundi ambos modelos, argumentando a favor de un derecho con alegatos que apuntan tanto a de- rostrar su importancia para la vida en sociedad como al alto valor que tiene para [a parte que lo alega, Sia embargo tesulta importance distinguirlos, pues como veremos, refiejan criterios de asignacién distintos, y por lo tanto, ambos funcionan auténomamente: fas razones que se dan para una ponderacién de acuerdo al modelo 1} ro dicen nada tespecto de las tazones que se pueden dar enel modelo 2). Dich de otra manera: si he decidide que lo correcto es decidic los confictos de derechos de acuerdo al madelo 1) finterés del sociedad), no tengo ninguna buena razén para considerar los argumentos relacionados con otra cosa que no sea es0 y por lo tanto debiera excluir los argumentos basados ene valor que tien pata una de las partes cl derecho fundamental que alega. Lo mismo ocurte si elijo el modelo 2}: no tengo ninguna buena razén paca atender los alegatos fundados en el interés de la comunidad en que se respete un detecminado derecho. Naturalmente, ambos modelos pueden cocxisir y se puede buscar un “equili- brio”, Fl asunto es que las razones que fundamentarian tna eleccién a favor del ‘modelo 1) son distinas delas que lo harfan a favor del modelo 2}, y porlo tanto, Ja adopciée de uno no implica la adopcisn del otro, En este seatido, el aplicar ambos modelos conjuntamente requeritia de una findamentacién adicional. EsaLUNA CAITICAALA PERSPECTIVA DE LA PONDERACION tarca tal vez es posible tal vee no, dependiendo de silas razones que justfican la eleccién de un modelo no excluyen a las que justifican a eleecién del oto. No profundizaremos en ello. Nos basta constatar y distinguir ambos modelos de ponderacién para contrastarlos con un tercezo y ver qué tan racionales resultan desde fa perspectiva de! Derecho. Eso es lo que haremos a continuacién. Las perspectivas de adjudicacién Lucgo de revisar lo que es la pondcracién y la perspectiva que asume a la hora de “pesar” los derechos en juego, corresponde dar una mirada general. La ponderacién «3 sél0-uno de los muchos modelos que se pueden propone para soiucionar conflictos de inzereses en sede juridica. Lo que interesard act es precisar Ja “perspectiva” que la ponderacién nos obliga a asumir y contrastatla con otras posibilidadss, para luego juagar su racionalidad. Existen al menos tres *perspectivas de adjudicacién”. Esta perspectiva se caracteriza porque de ella depende qué tipo de ctiterios serin buscados para solucionar el asuato y decidie a favor de quién se tealizaré la adjudicacién. La perspectiva de adjudicacién es la que seiala por referencia a qué se relizaré la adjudicacién. En este sentido es celevante para ver qué criterios serin excluidos o no serin considerades. Por ejemplo, si debo adjudicar un premio de belleza lo racional seria que slo consideraralabelleza de las distineas candidatas, sin referencia asuinteligencia, elocuencia w otros factores. Por el contrario, sime cocresponde adjudicar un puesto de profesor de ética, lo cacional es que eli al candidato que tenga mayores méritos académicos cn csadrea, sin considerar ‘otros factores, como podtian ser su belleza 0 fealdad. En este sentido, la perspectiva de adjudicacién es esencial a la hora de resolver el con- flicto, pues establece qué es lo que en definitiva deberd argumercase en el proceso y cual serd cl criterio que utilizaré la persona a la que le corresponda adjudicar. Creo que existen por la menos tres perspecrivas de adjudicacién. Puede haber mas y mi andlisis no es exhaustivo?, Pero estas tres perspectivas que mencionaré son las {que se relacionan especificamente con el problema del que trata este articulo, Las tres estén caracterizadas por un cjemplo paradigmatico que ihustra el tipo de razones que «sa perspectiva considera. La primera perspectiva es la del “icicame”. El “licitante” es un tercero imparcial que resuelve un problema de adjudicacién entre dos 0 més personas por referencia a los intereses de un tercero al cual representa. El licitante no mira los incereses de las partes. ‘Tampoco mia su interés propio, Sélo mira los intereses de un tercero al cual representa. ¥n realidad. pueden haber rants como rarons. combinacianes de razones, y cominaciones de rezanes ¥ ‘xcusiones le razoes, puede habe, em tela un cos pr referencia la val se dei, REVISTA DE DEREGCHO PDALICO # YoL. 49 49FRANCISCO JAVIER URBINA 420 En este sentido, el licitante privilegiaré a aquél cuya pretensin sea la mas compatible con los intereses de su representado. Es interesante descacar que el liccante tampoco mira si existe ana pauta 0 derecho por el cual sea “justo” adjudicar a alguno de los postulantes. En principio, ninguno de ellos tiene un “derecho” a esgrimir frente a los otros (a lo mas tendran un derecho aque se les trate con imparcialidad y a que se respecen las bases de la postulacién): la tinica manera de obtener la adjudicacién es probando que la propuesta que se sustenta es la que mejor satisface los intereses que representa el licitance. La segunda perspectiva es Ia del “benefactor”, Al benefactor le intetesa asignar gra- tuitamente un beneficio a alguna de las partes. Un ejemplo de esto puede ser una institucin de beneficencia que debe decidir a qué alurnno otargard una beca, oalgiin érgano del Estado que asigna un subsidio habitacional. Para el bencfactor un criterio racional es la necesidad o interés de las partes. Prente a la necesidad de clegir encre dos personas, el benefactor no mira su propio interés (ni el de su representado), sino que incentard detetminar el interés 0 necesidad de las partes, otorgando el beneficio aaquella que més to necesice Esta perspectiva de asignacién no excluye necesariamente otras razones {por ejemplo, al asignar una beea se puede ver [a calidad académica de los postulantes, junto con st niecesidad econémica). Lo.esencial de la perspectiva, asi como la hemos caracterizado, ces que considera el interés de las partes, Com esta caracterizacién queremos capcarar las distintas perspectivas que, a la hora de adjudicar, consideran cuin imperioso les resulta alos postulantes la asignacién del beneficio. Esta segunda perspectiva, al igual que la primera, excluye argumentos de “derecho”. Es decir, argumentos que intenten demastrar que a alguien le “corresponde” ese beneficio. En principio, el beneficio no corresponde a nadie, y a fo més que ticnen “derecho” (en sentido esteicto} los postulantes es a solicicar ua trato imparcial y a que se respeten los mecanismos de asignacién prometidos (es decir “al respeto a le palabra empetiada”, pero no al beneficio concreto). En principio, ninguno de los alumnos que postula a una beca de su universidad tiene un “derecho” sobre ella antes de que le sea adjudicada. Si lo tuviera, no postularia a la beca, sino que acudisia a los tribunales.. Eso nos lleva a la tercera perspectiva, La tercera perspectiva de adjuicacién es la del “jued”. Algo hemos adelantado. El juez resuelve el conflicco buscanclo un etiterio racional de justicia que le permita establecer a quien “corresponde” aquello que debe adjudicar.Frentea las pretensiones de as partes el juen no evalia cust lo beneficiarfa més a dl (0 a quien dl representa, ver. a toda la comunidad), ni cul de las partes tiene una necesidad més imperiosa sobre aquello que debe adjudicat El juez debe explorar a quién le “corresponde” que se le satisfaga in, quiéa tiene “derecho” a elloUNA GRITIGA ALA PERSPECTIVA DE LAPONDERACION ‘Tomemos dos ejemplos hasadlas en el caso paradigmitico de eonfictojuridico: una parte reclama la existencia de una duds y solicta al cribunal que el deudor le pague. Bjemplo 1: Bl acreedor (una empresa constructora) acude a lajusticia para obtener el ago por parte de su deudor moreso. £l deudor (tina institucién que trata a nifios con cncer) sostiene que pagar Sa deuda perjudicaria su desempeio, el cual permire grandes bienes ala comunidad. ,Puede el juez considerar este ltimo argumento? jemplo 2: Un acreedor rico solicica al wibunal que se obligue a su deudor a realizar dl pago. Fl deudor, un hombre pobre, argumenta que él necesita ese dinero mucho nds que el acreedot, para quien [a suma es insignificance, atendiendo al monto de su fortuna. Puede el jucz considerar este argument? Desde la perspectiva del juez la respuestaa las dos preguntas planteadas es “no”, Fl juee sélo puede considerar si el dineto efecivamente se debe por una parte ala otca Sis asi. no le queda al juce més remedio que declarato y ordenar al deudor hacer el pago. El juez no puede considerar el argumento de la mayor utilidad sociat (ejemplo) ni de la mayor necesidad (ejemplo 2) precisamente porque ambos argurnentos son inoponibles a fa contraparte. En efecto, al acreedor no le ¢s oponible que su deudor sté en una situacién de necesidad, asi como tampoco el hecho de que terceros (la comunidad 0 un grupo dentro de ésta} se beneficien més con la pretensién de la contraparte que con la suya. Las distineas perspectivas que se pueden asumir ala hora de elegit a favor de quién se adjudicaré se fundamentan de cistinta manera segiin la decisién que se debe tomar 6 la naturaleza de la funcidn que correspond desempeiar a quien le corresponda adjudicar, Naturalmente, si mi funcidn es solucionar los problemas de pobreza en un pais determinado, entonces es natural que adopte la perspectiva del benefactor. Si epresento al Estado en una lictacién, lo natural es que adopre la perspectiva del licitante, Lo mismo si soy el naror de un menor que debe vender parte de sus biencs, y dos personas se han oftecido a comprarselos. Pera a quienes les corresponde velar por la vigencia del Derecho deben adjudicar asu- mniendo la perspectiva de juez,y resolver los casos concretos segin un criterio racional dejusticia. Criterio que deberd furdarse cn algin titulo que permita establecer a quién le “corresponde” que se dé un fill en su favor. En esto el juez vela porque a cada uno se le respete “lo suyo” en la sociedad. Una critica a la perspectiva de la ponderacién Qué perspectiva asumne el jues al realizar una ponderacién? Esto es lo mismo que preguncar “por referencia a que” se est ponderando, ,Queé argumentas se aceptan a ahora de fundamentar el mayor “peso” de los derechos? REVISTA DE OFREGHO PUBLICA s VOL. 88 42FRANCISCO JAVIER URBINA 422 Para analizar la petspectiva de adjudicacién que s asume en la ponderacién, debemos distinguir entre los dos modelos de ponderacisn que analizamos anteriormente. ‘A esta altura resulta facil constacar que el modelo 1) de ponderacién (la ponderacisn por referencia a las intereses de la sociedad) es un modo de adjudicar que asume la *perspectiva del licitante”. En efecto, en ella el juez resuelve el confficto de derechos considerando cudl de los derechos de las partes, en ese caso concreto, beneficia més ala comunidad. EE juez, como representante de la comunidad, se constiraye en un tercero imparcial que decide cul de las dos “propuestas” sera la més beneliciosa para su representado, La argumentacién de las partes y las consideraciones del juez se orientarén a determinar la imporcancia de los derechos en juego y de su ejercicio en el caso concreto, asi como el perjuicio que se derive de su afectacién, por referencia a Jos intereses de la sociedad. En cambio el modelo 2) de ponderacién {la ponderacién por referencia a los intereses de las partes “en si”) requiere adoptar la ‘perspectiva del benefactor”. El juez considera los intereses de las partes como algo detetminante a la hora de resolver el conflicto de derechos. Los perjuicios que se sigan para una parte de la afectacién de su derecho fundamencal cienen un papel central en la argumencacién segiin este modelo. Desde cesta perspectiva lo relevante para cada parte es demostrar que su interés en el respeto al derecho fundamental que esgrime ¢s ms apremiante que el de la contraparte; que suftira un perjuicio mayor que ella de obtener un fallo en contra. Mi critica a la ponderacién se centra en el hecho de que ellas ne consideran la “pers- pectiva del juet". Asignar de acuerdo con aiguno de los modelos de ponderacién.im- plica adopcar una perspectiva que precisamente implica excluir los argumentos que la perspectiva del juez requiece, y ala vez incluir argumentos que la perspectiva del juez cxcluye. En este sentido. la perspectiva del jucz s incompatible con la perspectiva del litigante y con la del benefactor. Naturalmente, se podtia objetar a esa critica que la ponderacién es precisamemte e! metodo que determina lo que es correct, es decir, lo quele “correspond” acada parte’. Por fo tanto no existe realmente una incompatibilidad encre la perspectiva del jucz y otca perspectiva que et juez decidiera asumir complementariamente con el objeto de establecer qué es io correcto en ese caso. En Jos casos de contictos, lo “correcta” seria adjudicar a favor de aquél cuyo derecho pesa mds en el caso en concrexo. Esta critica soslaya el punto que he intentado demostrar en este articulo, Cada una de las perspectivas sefiala que es lo que resulta determinante a la hora de adjudicar; cn qué debe fijarse la persona que resuelve. En este semtida, cada una de las perspectivas muestra aquello por referencia a lo cul se debe adjudicar (el interés de un vercero, Ja mayor necesidad de alguna de las partes o postulantes, la existencia de una pauta Alex Roben. Consteucional Right, Babencing and Rational. cn Rate Sarin Vel, 1G No, 2,jusin 2003, p. 138 yi,LUNA GRITICAA LA PERSPECT VA DELAPONDERACION cacional de justcia o la existencia de un titulo, etc). En este sentido se ha dicho que cada una de las perspectivas petmite ciertos argumentas de las partes (aquellos que fortalezean su posicidn respecto de aquello por referencia a lo cual se juzgas vgn la mayor necesidad de una de las partes, desde la perspectiva del benefactor) y excluye otros faquellos que no se relacionan con aquello por referencia alo cual se juga: gt. fa mayor necesidad de una de las pares, desde la perspectiva del juez). Natutalmente, resolver el caso concreto considerando adecuadamente aquello por referencia a lo cual se juzga es lo que le ocorga correccidn al juicio para cada una de las perspectivas. Fs decig, a correccidn de un juiclo depende de la perspectiva de adjudicacién que se asuma‘. Asi, por ejemplo, desde la perspectiva del benefactor un juicio correcto seré el que reconozca mejor axdl de las partes es la mis necesitada. En este sentido, decir que Is pondcracién es el modo “correcto” de asignacida se puede entender de dos modos: a} Dela manera que lo hemas descrito recién, es decir, que de acuerdo a determi- nada perspectiva (la del benefactor ola det liitante} lo més sacional es “pesar" los derechos en juego (sea pot referencia al interés de las parves o por referencia alde la comunidad). b) Que fa ponderacién es la forma en que se deben resolver los problemas de adjudicacién cuando existe un conflicto de derechos. Creo que a) es trivial. Cada perspectiva determina la forma correcta de cealiza la adju- dlicacibn; la forma correcta desde la perspectiva del licicance y desde la del benefactor puede ser alguno de los modelos de ponderacién antes descritos. Sin embargo, de ahi no se sigue b), es decir, que en los casos de conflictos de derechos debamos asumir alguna de las dos perspectivas. Eneste sentido, tanto las criticos dela ponderacién como sus defensores han debatido principalmenre sobre sila ponderacién es ur. método racional, es deci, silos resultados alos que llega pueden ser fandamentados racionalmente’, Este trabajo supone que eso s posible (aunque no sin las dficultades que entrafia todo acto de juzgar): cada una de las perspectivas sefiala aquello por referencia a lo cual el juez deberd decidis, yen este sentido ilustra qué arguments escin permitidos y cudles prohibidos. Este “rayado de cancha’ permite un debate racional entre las partes y una evaluacidn cacional del juicio por parte de quienes descen analizarlo criticamente. + Asimisso. fs pretenibn de vrcecin dl juico también dependeri dea porpectiva que se ssuma, Camplin ‘om a pietenscn de couressi6n quella qu se fundamencen en angrsentosadmiidos por la pecpestiva que se sume, Paral coin de “pretense eomesion’. dase Ale, Reber. seseproy la aide de dere, Gels, Barcelona, 2004, p43 yi 5 ewe Aly ibid. También sy Teoria d& los Ueveds fondamestale,Teaducciis de trmeso Gar Valdés Cenito de Esries Politicos y Constitucionales, Madrid, 1995, p15? yg REVISTA DE DERECHO FUBLICO | VOL. 69 423FRANCISCO JAVIER URBINA 424 Sin embargo, ninguno de los argumentos que se pueden dar en favor de la racionali- dad de la ponderacién dicen algo respecto de si esta cs la solucién adccuada para los conflictos de derechos fundamentales, El hecho de que sea un método que permite tuna solucién racional accesible a todas las personas s6lo nos dice que se ha adoprado tuna perspectiva que permite resolver por referencia a algo conocido por los demés y que petmite una argumentacién en este sentido. Lo mismo se puede decir del juez en un concurso de belleza, que debe resolver considerando a a candidlata que parerca mas arractiva: esto es un hecho que permite un margen de discrecién, sin embargo también puede ser evaluado y criticado por quienes obscrvan el concurso. La preguntas si ésca esla perspectiva adecuada, Ast siguiendo con nuestro ejemplo, podemos preguntarnos siel juez del concurso, frente a dos candidatas que le parecen igualmente lindas, podria clegir « la que le parceca mds inteligente. Esta decisién implicarta un cambio en la perspectiva: este cambio de perspectiva debe ser fundamentado adicionalmente y no basta con decir que se puede saber cudt es Ja més inceligente de manera muy precisa Hay que fundamentar par qué es relevance en caso de empate en belleza, elegic a la ands inteligente y no, por ejemplo, ala mis simpatica. Lo mismo se puede pensar siguiendo las perspectivas que hemos analizado anteriormente Un ictance puede encontrar des propuestas igualmence beneficiosas parasu representado. En le duda, podria asignar la lictacién a aquél que note que tenga una mayor necesidad de obtenecla. La pregunta es si ese cambio de perspectiva se jusifica. Creo que éte es el punto de fondo en el debate sobre la ponderacién, En ultimo rérmino, se debe decidir cual de las perspectivas cs la que se debe adoptar. Quienes defienden la ponderacién como modo de resolver los conflictos de derechos funda- rmencales deben justficar por qué en esos casos se debe adoprar In perspectiva del Ticitante, fa del benefactor, o la de ambos conjuntamente, El asunto es especialmente complejo pues, como hemos visto, fa perspectiva del juez se opone a las orras dos. El Derecho excluye ciertas razones de In argumentacién y admice otras. Pecisamente excluye las razoncs de incerés de la comunidad y las razones de ineerés (0 necesidad) de las partes’, que son las que caracterizan ala perspectiva del benefactor y ala del lcitante. En este sentido, la ponderacién debe resolver por qué en los conflictos de derechos fundamentales se justifica un cambio de perspectiva en Ja maneta usual que ciene el derecho para adjudicar. En cealidad, parece ser que en los casos de conflictos de derechos fundamentals la exclusién de razones que impone la perspectiva del juez opera con la misma fuerza que en los problemas més comunes que resuelve el Derecho (como los ejemplos entre acreedor y deudor que vimos mis arciba). > El problem sei si consderamos no quc es irerésest procepido pore Derecho, orale ean entre interés 4 aetechu ise ay, Joseph, The Nana of Right en The Moral of Freeda, Osfosl Univesity Pras, Onfor, 1986, p. 180 egLUNA CRITICAALA PERSPECTINA DE LA PONDERAGION ‘Tomemos primero la perspectiva dal lictante, Resolver los conflictos de derechos desde esta pesspectivaimplcaria ponderar los derechos fundamentales por referencia l interés de la colectividad, adjudicando a favor de aquél que pueda demostrar que su postura es la que beneficia més la colectividad, y perjudicando a aquél cuya postura se opone (sea porque causa un perjucio o porque beneficia menos) alos intereses dela sociedad. Sin embargo, excluir esta perspectiva parece ser la misma finalidad de establecer dere- chos fundamentales. Precisamence la virtud de los derechos es la limitacion del poder dela colectividad. Asegurar cietto estado de cosas basico que no puede ser vulnerade ni aun bajo el argumento de que ello redundaria en us mayor bien para el conjunto’. Ahora, dada su forrmulacién positiva, las derechos fundamentales parecieran tener un contenido tan amplio que requieren de cierta limitacién: si somos rigurosos, cal vez nunca se podria detener a alguien, pues se atentaria con su derecho a la libertad; ni nunca se podria expropiar, pues se aventaria contra el derecho de propiedad (salvo que la Constitucién lo permita, como ocurriria en el caso chileno). Sin embargo, nada permite suponer que la inica manera de que sea posible limitar (0 entender el verdadero alcance) de los derechos fundamentales sea la ponderacién. De hecho, si el sentida de los derechos fundamentales es precisamente evitar esa referencia a la ponderacién, entonces deben serlimitados por referencia 2 otra cosa. De otta manera se pervierte su sentido y los derechos pierden su razén de ser. Pero qué sucede en los casos en que la ponderacidn se realiza considerando la impor- tancia de los derechos de las partes “en si mismas”? En este caso ya no sirve la objecin anterior. Aqui son dos derechos, ambos garantizados a individuos concretos, los cuales colisionan. ;Resulta razonable cambiar la perspectiva del juez, y comenzar a mirat los intereses de las partes para enconcrar quién recibiria un mayor agravio de obtener un fallo desfavorable? Me parece que no, pues a las partes no le es oponible el mayor interés o necesidad de la parce contrara. El interés de la contraparte slo resulta oponible en la medida en que ese interés esté protegiio por el Derecho, En este sentido, la resolucién del conflicro debe centrarse en establecer hasta dénde resultan protegidos los intereses de las partes, y no cul de las partes tiene un mayor interés Esco se puede ilustrar muy bien con el conocido ejemplo del violinist de J.J. Thom- son’, Un violinista padece de una enfermedad mortal y necesita estar conectado algiin tiempo a mi organismo. Un grupo de admiradares, de manera subrepticia, le conectan a mi una noche. :Tengo derecho a solicitar que él sea desconectado? JJ. Thomson utiliza el ejemplo como parte de una estrategia argumencativa a favor del aborto. Asume que todos estaremos de acuerdo en que, si bien seria virtuoso que yo le Dworkin, Ronalil. Toking Right Senay, Hartaed Unisersiey Press, Cambridge, 1977, p. 207, * Thomson dit Jarvis. A Define of Abrion, en Ducrin Ronald (ed). The Phsopty of ate, Oxford University Dress, Nueva York, 1977 p13 y sigy REVISTA DE BERECHO PUBLICO ¢ VOL. 69 425FRANCISCO JAVIER UREINA 426 petmiticra seguir conectado a mi organismo, no tengo ninguna obligacién de hacerlo Es més, tengo el derecho a exigir que sea desconectado’. En su réplica al articulo de ‘Thomson, John Finnis enfatiza el hecho de que el violinista (a diferencia del évulo fecundado, embrién o feto) tiene el “deber” de no estar conectado a mi cuerpo”. De ahi que nos pareaca de inmediato iliita su conexidn. Si bien ambos autores discrepan respecto de silos principios en juego en el caso del violinista son los mismos que se apli- carfan en el caso del aborto, podemos seguir manteniendo la conclusién de Thomson circunserita al ejemplo: yo tendrfa derecho a solicita la desconexién de violinist. Sin embargo, si veo el asunto como un conflicto de derechos ya no ¢s tan sencillo, El violinista puede tener un incerés més imperioso sobre su vida dei que puedo tener yo sobre mi derecho a la libre dispesicién de mi cuerpo en exe caso concreto. De hecho, clinterés concreto que estoy persiguiendo puede no ser més que mi comodidad, Puesta en la balanza contra la vida del violinsta, parece discutible que se pueda fallar en mi favor, La perspectiva del benefactor obligaria aun fllo conurario. Naturalmente, se puede buscar siempre un argumento para ponderar de manera distinta. Por ejemplo, se podria considerar que de fallarse cn mi contra se expondria aun riesgo similar a todos quienes tienen organismos similares compatibies von otras personas que necesitaran conectarse un tiempo a ellos, Sin embargo, aun en ese caso es discutible que la vida de todos los que se podrian conectar deba valer menos que ciertas manifestaciones de la libertad fisica. De hecho, lo més consecuente para la s. ponderacién serfa analizar caso a caso, para ver los intereses comprometi En todo caso, se podela construire ejemplo hipotético con un solo caso. El violinistaes Ja nica persona que padece la enfermedad y yo soy el tinico organism compatible: una coincidencia as{ no se volverd a dar. Creo que aun en ese caso JJ. Thompson pensaria ue su ejemplo es tremendamente persuasive de un caso en que todos estarfamos de acuetde en que yo rengo derecho a descanectat al violinista, Sin embargo, de adopear Ja perspectiva del benefactor, engo pocas posibilidades de ver respetado mi derecho. Conclusién La ponderacién no es un métode cotrecto para resolver los contlictos de derechos fundamentales. Esto por cuanto obliga a juez a cambiar su perspectiva por otras que consideran argumentes que la misma perspectiva del juez-lo oblignba a excluis, Natu- ralmemt, se podria argumentar que en ¢s0s casos resulta preferible realizar ese carabio de perspectiva. No conozco una fundamentacidn ‘al, ¥ 00 cteo que sea posible. El csfuerzo de la dlkima parte de este artéculo apunta a demostrar la ilcitud del cambio de perspectiva especificamente en casos de derechos fundamentals. + thid, 118. 1 Binns, Fon. The Right aed Wings of Abortion: A Reply w judith Thorne, en Dworkin, Ronald (ed). The Philosphy of Easy, Orford University ess, Nucva York, 1577, p. 149.