Capriruto 2
EL DERECHO FUNDAMENTAL
ALA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA EN LA DOCTRINA 1. Antecedentes y concepto
En la experiencia jurfdica, el resumen procesal se da a través de
tres construcciones teéricas: derecho- tutela-eficacia. De esa manera
tenemos que:
- Elderecho regula la relacion de los ciudadanos con el Estado.
- La tutela es el instrumento para hacer efectivos los derechos
reconocidos alos ciudadanos y salvaguardar las infracciones
juridicas.
- Laeficacia es la obtencién de una respuesta cierta y fundada
en derecho con plenas consecuencias juridicas.
El proceso es un instrumento de tutela del Derecho, de modo
que si se desnaturaliza por violacién de sus formas esenciales, el
instrumento de tutela falla y con él sucumbe inexorablemente el
derecho de los justiciables. Existe entonces, la necesidad de cuidar el
normal desarrollo del proceso.
Goupscumpr, precursor del derecho justicial, citado por Eduardo
Couture en su obra Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, sostenia
que las funciones del proceso son tres: a) esencialmente légico-tedrica
encaminada a determinar lo que en cada caso es justo; b) esencial-
mente practica al ejecutar lo que se ha reconocido como derecho; y c)
tuteladora al materializar la realidad de la acci6n procesal o pretensién
de tutela juridica.
Coururs establece que por tutela judicial se entiende, particular-
mente en el léxico de la escuela alemana de donde proviene a partir
del derecho justicial, la satisfaccion efectiva de los fines del derecho,
Couture, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos
Aires, 1993, pp. 145-147,
51 Victor Roserto OBANDO BLANCO.
larealizacién dela paz social mediante la plena vigencia de las normas
juridicas; es decir, la misma idea que anima el origen y finalidad del
proceso judicial.
Debemos partir de la posicién aceptada por la doctrina procesal
que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el Derecho al debido
proceso se constituyen en respuestas 6ptimas a situaciones procesales
diversas con problemas comunes. Por un ladola TutelaJurisdiccional
Bfectiva es propia de un sistema de Derecho occidental, que involucra
ala vieja Europa, de donde surge el sistema romanico-germanico, en
contraposicin bésicamente al derecho surgido en la isla briténica
(Common Law). La constitucionalizacion expresa del «derecho a la
tutela judicial de los derechos» desarrolla una idea dominante en las
Constituciones nacidas de la tragica experiencia del conflicto mundial.
La tutela jurisdiccional efectiva surge en una tradicién donde el
Derecho evoluciona sobre la base de la doctrina.
Elsistema anglosaj6n acufié, como es sabido, el concepto del debido
proceso legal y la jurisprudencia de la Suprema Corte de Estados
Unidos, en larga tarea de consolidacién y ajuste, le ha impuesto, suce-
sivamente, una entonacion constitucional-legal-funcional, de efectiva
vigencia en la practica. El debido proceso en la jurisprudencia norte-
americana actual representa el final de ese largo desarrollo donde
~ pasé de ser concebido como un conjunto limitado de procedimientos
que el Common Law anglosajén exigia al soberano cumplir antes de
afectar un determinado derecho para convertirse en el instrumento
fundamental a partir del cual se desarrollar un amplio conjunto
de garantfas de rango constitucional que los gobiernos deben
observar antes de afectar un interés referido a los derechos de vida,
propiedad y libertad. Aquello que la Corte buscaré es la determi-
nacién de los procedimientos de tutela en. funci6n de lo que J. MaTHEws
llam6 en Hurtado v. California, 110 US. 516 (1866) «principios funda-
mentales de libertad y justicia» en los cuales se aplicaré la proteccion
del debido proceso®.
4 De BeRwarvs, Luis Marcelo, La garantia procesal del debido proceso, Biblioteca
Universitaria de Derecho Procesal, N° 1, Cultural Cuzco, Lima, 1995,
pp. 275-276-289.
52 —— EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA .., ——
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha utilizado
diversas expresiones para referirse al asunto que ahora interesa:
garantias procesales, tutela procesal efectiva, debido proceso, por
ejemplo, aun cuando nose trata ~conforme a un andlisis exigente- de
términos sinonimos. José Carrerata Norss deslinda debido proceso
de derecho a la tutela jurisdiccional efectiva:
«{la]... identificacion resulta inadecuada, no s6lo porque se trata gu
X
y
de dos derechos que tienen un origen diferente (el proceso justo
de origen anglosajon y Ia tutela jurisdiccional efectiva de la
Europa continental), sino también porque extienden su fuerza
normativa a Ambitos de aplicacién también diferentes. Asi,
mientras la tutela jurisdiccional efectiva esta circunscrita a los
procesos jurisdiccionales ~valga la redundancia-, el proceso justo
o debido proceso rige ademés los procedimientos administra-
tivos, arbitrales, militares, politicos y particulares»®,
Un sector de la doctrina nacional sefiala que la tutela jurisdic-
cional y el debido proceso tienen finalidades distintas y por ende
pueden convivir en un mismo ordenamiento afirmando que es
cierto que el derecho al debido proceso es mas amplio que el derecho
ala tutela jurisdiccional efectiva puesto que es aplicable a todo proce-
dimiento, pero de ello no puede colegirse que lo englobe; esta tutela
jurisdiccional efectiva se viene a convertir por el contrario en la prin-
cipal garantia fundamental dentro de un proceso jurisdiccional. Y
es que provienen de tradiciones distintas, y a distintas finalidades
también conllevan. La tutela jurisdiccional efectiva seré aquel derecho
fundamental de la persona a través del cual busca defender en el
plano real sus derechos materiales. De esta manera, el proceso juris-
diccional es un instrumento para alcanzar dicho fin: es por ello, que
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva sdlo es aplicable dentro
del proceso judicial. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
permite que el proceso cumpla con sus fines. En esa posicién que
compartimos se sefiala:
Proceso penal y derechos humanos. La influencia de la normativa supranacional sobre
derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino, Centro de
Estudios Legales y Sociales, Del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 185. Citado por
Garcta Ramirez, Sergio, «Elementos del debido proceso en la Jurisprudencia
Interamericana de Derechos Humanos», en Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal, aio V1, N° 9, Instituto Teroamericano de Derecho Procesal, 2006, p. 45.
53
qT
“ye
i Victor Roperto OBANDO BLANCO
«Mientras la tutela jurisdiccional efectiva tiene como finalidad
Ja satisfaccién de los intereses de los particulares a través de un.
proceso; el derecho al debido proceso seré ese conjunto de
garantias procesales que debe contar todo particular en todo
tipo de procedimiento sea éste jurisdiccional o no. Es decir, el
derecho a la tutela jurisdiccional serfa una visién de uni6n entre
derecho sustancial y proceso judicial. Se quiere que las situaciones
juridicas sean efectivas; se den en el plano real. Y ello se da
precisamente tan sélo través de un proceso jurisdiccional. El
debido proceso por el contrario, seria un sinénimo de respeto a
garantias procesales»®.
Enel disefio del Codigo Procesal Constitucional se condensa en
una categoria «tutela procesal efectiva», los institutos de la tutela
jurisdiccional y el debido proceso consignados en el articulo 139°,
inciso 3) de la Constitucién Politica. La llamada tutela procesal efectiva
que desde la mirada formalista del Cédigo abarca las dos instituciones
constitucionales mencionadas.
Enel fondo, el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional no
puede ser obviado como lamentablemente lo hace el Proyecto de
Reforma Constitucional. El hacerlo, constituye un desconocimiento
de nuestros legisladores ya que se trata de la herramienta necesaria
para que dentro de un proceso judicial el particular pueda ver satis-
fechos sus intereses. No basta pues el proceso justo con garantias,
sino que se hace necesario el reconocimiento del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva.
El profesor espafiol Francisco CHAMORRO sefiala que se infringiré
la tutela jurisdiccional efectiva en los siguientes casos:
«...a) se niega u obstaculiza gravemente a la persona el acceso a la
jurisdiccién o al proceso en el que pueda plantear su pretension
ante los Jueces y Tribunales; b) se le produce indefensién en el
proceso donde se ventila esa pretensién; c) no obtiene una reso-
lucién razonable y fundada en derecho; d) la resolucién obtenida
50 JorDAN MANrigue, Hernén, «Los limites al derecho de impugnaci6n en general
y la apelacién en particular: Una vision desde la perspectiva de la efectiva
tutela jurisdiccional», en Revista de Derecho Foro Juridico, aio Il, N° 4, 2005,
pp. 79 y 80.
54 ‘EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA ...——
no es efectiva. La violacién de los derechos y garantias procesales
derivados de la tutela judicial efectiva puede producirse en
miiltiples formas, pero siempre deberé afectar a alguno de los
cuatro puntos sefialados. Todas las demas infracciones 0 seran
incumplimientos de legalidad ordinaria o, en su caso, sern incum-
plimientos de otras concretas garantias procesales, pero no deri-
vadas del derecho a la tutela judicial efectiva»®',
Para que este derecho fundamental pueda ser considerado
pleno, debe ser apreciado en toda su integridad. Por ello, el profesor
Francisco CHAMORRO sostiene que se puede hablar de cuatro grados
de efectividad:
a) Laefectividad de primer grado garantiza alos ciudadanos la
obtencién de una respuesta del érgano jurisdiccional. La
tutela jurisdiccional efectiva no se agota en el mero acceso y
en el proceso debido, sino que se requiere ademas una
respuesta del 6rgano jurisdiccional.
La efectividad de segundo grado garantiza que la resolucién
del 6rgano jurisdiccional seré una que resuelva el problema
planteado.
La efectividad de tercer grado garantiza que la soluci6n al
problema planteado sea razonable y extrafda del ordena-
miento jurfdico.
Laefectividad de cuarto grado garantiza que la decision adop-
tada por un 6rgano jurisdiccional sera ejecutada. (op. cit.,
pp. 277-279).
En opinién de Cesar A. ARCE VILLAR:
«.» Al finalizar el siglo XIX el concepto de debido proceso gané.
profundidad y extensién. De mera garantfa procesal, de resorte técnico
procesal, comenz6 a elevarse a la categoria de contenido estimativo
y de recurso técnico axiolégico [...] Debemos entender que el debido
proceso no s6lo es lo legal, sino fundamentalmente lo justo; su fina-
lidad no s6lo debe consistir en el respeto de las formas procesales,
sino también en la basqueda permanente de la justicia como un valor
supremo del derecho y de la vida en sociedad»,
Dd
°
dq)
® La tutela judicial efectiva, Bosch, Barcelona, 1994, pp. 11 y 12.
52 Arce Vittar, Cesar A., «El debido proceso», publicado en el Diario oficial El
Peruano, en su edicién correspondiente al 26 de noviembre de 1996, p. B-9.
55 Victor RoBerto OsaNDO BLANCO
El estudio de la relacion entre Justicia y Derecho se encuentra
presente desde muy antiguo, desde el inicio en que el hombre iniciala
regulacién juridica de las relaciones intersubjetivas y advierte que a
través de éstas no se realiza el ideal de justicia que tiene la Sociedad.
Rapsrucu, siguiendo la orientacién de la escuela neokantiana de
los valores, considera que:
«Bl Derecho es una realidad cultural que no puede definirse
més que en funci6n del valor que esa realidad aspira a realizar,
y que es la justicia. El Derecho es un ensayo de realizaci6n de la
justicia, aunque puede ser un ensayo fracasado. Derecho injusto
es, pues, el Derecho fracasado en su intento de realizar la justicia
y no un Derecho sin ninguna conexi6n con la justicia»®.
Por nuestra parte, diremos que el derecho fundamental a la
tutela jurisdiccional efectiva es un Derecho pablico y subjetivo
por el que toda persona, por el solo hecho de serlo, en tanto sujeto
de derechos, esta facultada a exigirle al Estado tutela juridica plena,
y cuyo contenido basico comprende un «complejo de derechos»:
derecho de acceso a la justicia, Derecho al debido proceso, derecho
auna resolucion fundada en derecho y el derecho a la efectividad
de las resoluciones judiciales.
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva consagrado en el
inciso tercero del articulo 139° de la Constitucién Politica y articulo I
del Titulo Preliminar del Cédigo Procesal Civil, y cuya cualidad de
cefectividad» se desprende de su interpretacién, de conformidad con
Jos tratados internacionales sobre derechos humanos, como es el caso
del articulo 8° de la Declaraci6n Universal de Derechos Humanos y el
articulo 25.1 de la Convencion Americana de Derechos Humanos, es
unatributo subjetivo que responde ala necesidad de que el proceso
cumpla realmente con sus fines a los que esta llamado a cumplir,
enla medida que el proceso supone el ejercicio de la funcién juris-
diccional del Estado. La efectividad dela tutela jurisdiccional sin duda
constituye el rasgo esencial de este derecho, de forma tal que una...
tutela que no fuera efectiva, por definicién, no seria tutela™,
5 Citado por de Bernarpis, Luis Marcelo, op. cit., p. 317.
4 CHaMorko BeRNat, Francisco, La tutela judicial efectiva, Bosh, Barcelona, 1994,
p. 276.
56 ‘EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA ...
De acuerdo a la doctrina desarrollada por el profesor brasilefio
Luiz Guilherme Marivonr®, el derecho a la tutela jurisdiccional efec-
tiva consiste en exigir una prestacién del Estado, para lo cual se
requiere de técnicas procesales idéneas para la efectiva tutela de
cualquiera de los derechos. Se desea proponer, que el derecho a la
tutela jurisdiccional, atin sin perder su caracteristica de derecho ala
igualdad de oportunidades de acceso a la justicia, pase a ser visto
como el derecho a la efectiva proteccién del derecho material, del
cual son deudores el legislador y el Juez. El derecho a la tutela juris-
diccional efectiva confiere el derecho al procedimiento (técnica
procesal) realmente capaz de atender a los derechos, sea ante el Estado,
sea ante los particulares. En el uso de la técnica cautelar, la expansion
dela cautelar innominada significé un fendmeno de democratizacién
del proceso, del acceso a la justicia y a la efectiva tutela jurisdiccional
de los derechos. Sefiala el autor:
«El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva
-garantizado por el art. 5, XXXV, de la Constitucién Federal-
obviamente corresponde, en el caso del derecho no patri-
monial, al derecho a una tutela capaz de impedir la violaci6n del
derecho. La accién inhibitoria, por tanto, es absolutamente
indispensable en un ordenamiento que se funda en la ‘dignidad
de la persona humana’ y que se empefia en garantizar realmente
~y no s6lo en proclamar- Ia inviolabilidad de los derechos de la
personalidad...
..No hay que olvidar, cuando se piensa en el derecho a la efecti-
vidad en sentido lato, que la tutela jurisdiccional, debe ser oportuna
y, en algunos casos, tener la posibilidad de ser preventiva...”.
Si el proceso puede ser visto como instrument, es absurdo
pensar en una neutralidad del-proceso en relacién al derecho
material y a la realidad social»®.
eafirmando su posici6n, el profesor MARINON®®, sostiene:
Reafirmando su posici6n, el profesor M. , sosti
Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, Palestra, Lima, 2007,
Biblioteca de Derecho Procesal N° 5, p. 230.
Ibidem, p. 87.
Ibidem, (p. 230.
Ibidem, p. 236.
Tutela Especifica de los Derechos, Palestra, Lima, 2008, Biblioteca de Derecho
Procesal N° 8, p. 35.
57 Victor Roserto OBaNDO BLANCO.
«En realidad, hay un derecho fundamental a la efectividad de la
tutela jurisdiccional y, por tanto, un derecho fundamental a la
tutela preventiva, el cual incide sobre el legislador (obligandole
a instituir las técnicas procesales capaces de permitir la tutela
preventiva) y sobre el juez (obligandole a interpretar las normas
procesales de modo que no permita dejar de lado instrumentos
procesales que realmente viabilicen la concesion de la tutela de
prevencién).
Recuérdese que el proceso declarativo no es capaz de conceder
una tutela inhibitoria del ilicito, toda vez que solamente puede
declarar una relaci6n juridica o, excepcionalmente, un hecho (art.
4°, CPC)...
La acci6n cautelar, por otro lado, por el hecho de necesitar de
un proceso principal, también es inadecuada para proteger los
derechos que dependen de la inhibicién de un ilfcito...»®.
Asumimos posicién por la tesis doctrinaria segtin lacual el debido
proceso forma parte integrante del defecho 4 la tutéla jurisdiccional
éfectiva, El 104 la tutela jurisdiccional éfectiva es un derecho de
coritenido complejo en la medida que est conformada por una serie
de derechos que determinan su contenido. Esta serie de derechos
comprende: derecho de acceso de la justicia, derecho a un proceso
con las garantias minimas, derecho a una resolucién fundada en
derecho y derecho ala efectividad de las resoluciones judiciales.
El debido proceso es un derecho que surge en una tradicion
donde el Derecho evoluciona con los jueces a partir de decisiones
jurisprudenciales (tradicion juridica del Common Law). El derecho
fundamental al debido proceso es un derecho de estructura compleja,
cuyos alcances corresponde precisar ala luz de los ambitos 0 dimen-
siones en cada caso comprometidas. La doctrina y el Derecho compa-
rado distinguen dos dimensiones: el debido proceso sustantivo 0
sustancial (que exige que todos los actos de poder, sean normas juri-
dicas, actos administrativos o inclusive resoluciones judiciales, sean
justos, es decir, que sean razonables y respetuosas de los valores supe-
riores, de los derechos fundamentales y de los demas bienes juridicos
constitucionalmente protegidos) y el debido proceso formal o procesal
© Ibidem, p. 35.
58 EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA sorsoicagn tia.
Sow
(que se trata de un derecho complejo de caragatesiréeéal, compuesto
por un conjunto de derechos esenciales, eivipezantio por la garantia
del juez natural, derecho de contradiccién o defensa, derecho a
probar, derecho a impugnar, derecho a una debida motivacién, etc.).
Es aplicable no s6lo en sede judicial, sino en los diferentes proce-
dimientos administrativos e inclusive en los de tipo corporativo
entre privado.
Las dimensiones del'debido procesono sélo responden a ingre-
dientes formales o procedimentales, sino que se manifiestan en
elementos deconnotaciénististantiva’o material, lo que supone que su
evaluaci6n no s6lo repara en las reglas esenciales con las que se tramita
un proceso (juez natural, procedimiento establecido por ley, derecho
de defensa, motivacién resolutoria, doble grado, cosa juzgada, etc.),
sino que también, y.conmay. 0) or rigor, se orienta ala pprvser vais de,
los estandares o Greece aaa Pena sus' es de toda deci etd
“(iticio'de Tazon: d,j abilidad, juicio de de proporcional ad, /interdiccién de
slaanbittariedad ta).
ica Antbal Quiroca LEON al abordar el concepto de la Tutela
Jurisdiccional Efectiva que:
«..Ja tutela del proceso se realiza por imperio de las previsiones
constitucionales para evitar que el legislador ordinario instituya
leyes procesales de modo tan irrazonables que, debido a bruscos
cambios de la coyuntura politica, virtualmente impida a las partes
la defensa de sus derechos y a los jueces el cumplimiento de su
funcién jurisdiccional*.
Nuestro Cédigo Procesal Civil consagra este derecho en su Titulo
Preliminar (art. I), en concordancia con el inciso tercero del articulo
139 de la Constituci6n Politica, que encuentra su antecedente en el
Derecho comparado en el articulo 24 de la Constitucién espafiola de
1978. Un derecho semejante habia sido ya establecido por otras Consti-
tuciones del entorno europeo, las cuales pueden marcar la pautaa la
hora de conocer con detalle el caso espafiol: se trata de la Constitucién
italiana de 1947 y la de la Reptiblica Federal de Alemania de 1949.
© Quiroca Leon, Anfbal, «El Derecho al recurso en el articulo 24 de la Constitucion
espafiola», en Anuario Juridico, afto I, N° 1, Universidad San Martin de Pores,
Lima, Octubre de 1991, p. 61.
59 Victor Roberto OBANDO BLANCO.
Esta norma contiene un derecho fundamental de garantia constitu-
cional, que se expresa como el derecho a la tutela judicial efectiva de
jueces y tribunales, es decir, el derecho de acceder al Organo Jurisdic-
cional, ponerlo en movimiento con las debidas garantias y obtener del
mismo una respuesta cierta y fundada en derecho con plenas conse-
cuencias juridicas. Similar norma la encontramos en los dos primeros
parrafos del articulo 17° de la Constitucién mexicana; paragrafo c)
del inciso 4 del articulo 34° del Codigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacién de Argentina. Debe considerarse un verdadero derecho a
la justicia, que implica un acceso real de los justiciables a la propia
jurisdiccién.
Con la promulgacién de la Constitucién espafiola, el Derecho
Procesal espafiol incorpora el movimiento de «constitucionalizacién»
de ciertos derechos y principios procesales, tomados como derechos
fundamentales de los justiciables. Tal constitucionalizacién es una
de las notas més sobresalientes que caracterizan al Derecho
Procesal europeo a partir de la finalizacion de la Segunda Guerra
Mundial, y consiste en la especial proteccién que se concede a tales
derechos fundamentales, no s6lo en el plano procesal, sino también en
el constitucional®,
El Tribunal Constitucional peruano ha venido perfilando su signi-
ficado y alcances, a partir de la doctrina y jurisprudencia espafiola,
sefialando que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no s6lo
implica el derecho de acceso a la justicia y el derecho al debido
proceso, sino también el derecho.a la «efectividad» de las resolu-
ciones judiciales; busca garantizar que lo decidido por la autoridad
jurisdiccional tenga un alcance practico y se cumpla, de manera
que no se convierta en una simple declaracién de intenciones®.
El Tribunal Constitucional ha desarrollado el derecho de la efec-
tividad de las resoluciones judiciales, como componente esencial
Vatusseins Perez, David, «Los nuevos retos del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva en el proceso civil», en Derecho Procesal. XXI Jornadas Ibero-
americanas, Universidad de Lima, Lima, 2008, p. 85.
Ver Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 6 de diciembre de 2002,
recaida en el Expediente N° 1042-2002-AA/TC, Fundamento Juridico 2.3.1,
publicada en el Diario Oficial El Peruano, el dia 10 de octubre de 2003, Sepa-
rata
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