UNIVERSITE DE KINSHASA
FACULTE DE DROIT
DEPARTEMENT DE DROIT PRIVE ET JUDICIAIRE
B.P. 204 KINSHASA XI
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cous DE DROIT DES SURETES
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Rolie asec Ce manuel constitue le cours destiné aux étudiants de premiére ficence Droit.
daveloppe les suretés prévues par Tacte uniforme portant organisation des sivretés
adopts le 15 décembre 2010 & LOM, ainsi que toutes les autres strotés prevues Pr ‘a
legislation congolaise avant Ventrée en vigueur du drt OHADA, non abrogées par lacle
nforme susvsé, conformément a article 10 du trite OHADA et avis de la CCJA ou 30
avril 2001.
Lraricle 10 du traité dispose que «Les Actes uniformes sont directement
applicables et obligatoires dans les Etats parties nonobstant tovles dispositions
contraires de droit interme, antérieures ou postérieures »
La CCJA a conformé cette régle dans son avis du 30 avril 2001 en tranchant que
Telfotabrogatoire de Varile 10 conceme abrogation de [...] toutes dispositions de dro
inteme ayant le méme objet que celes des Actes uniformes, quelles soient contaes ou
identiques. (Voir aussi article 4 al. 4 de TAUS).
Dans ces conditions, les Etals membres peuvent maintenir dans leur ordre
|uridique inteme certaines spécifictés et traditions de droit des affaires loisqu'elles
Trinterférent pas avec le droit OHADA.
Crest pour cette raison que nous avons retenu fe « DROIT DES SURETES »
comme intulé du cours pour analyser a fa fois les siretés en droit civil (Loi de 1973) et
Jes stretés en droit des affaires. 1
INTRODUCTION
A. Problématique
Le but de tout rapport obligation, c'est le paiement du créancier. Tout eréancier
slengage en ue du paiement et la créance me de valeur éoonomique que dans [a
sure de son paiement’ Mais it peut se faire au'a yacheance, le débiteur ne soit pas en
mesure de sexecuter. Et oola signifie que tout craancier en méme temps qui sengage,
‘court le danger dinsoWabilié de son debiteur. Les causes qui font quiil ne peut pas
are payé sont: 2 négligence du débiteur, la fraude du débitour, les aliénations
consenties sans fraude mais qui amenuisent $0” patrimoine, les dettes nouvelles du
Sebiteur. Cas dangers dinsolvabiité ineitent lo debienr © chercher des garanties d’6tre
payé.
B, Enumération des solutions en cas de non paiement par le débiteur
Dans son évolution, le droit offre au débiteur un éyentail de solutions en cas de
non paiervent par le débiteur que nous pouvons classer en trois categories.
4. Mesures de contrainte sur la personne du débiteur?
Dens ce systéme ancien qui a 6té aboll avec evolution du droit, c'est la personne
dis debiteur qui ait le gage du créancier. Le débitewr rapondait corporellement des
engagerrents contractés pa lu. Conorétement ‘dans les sociétes primitives le créancier
non pay a Techéanoe, Stachame sur la personne du débiteur ou dun membre de sa
fomile ot i sempare de Iu, fe igote, Yernméne chez tui, fenferme et le fat travailer
jusqu’a paiement parat dota dette. Sil ny a pat paiement, I peut devenit Vesclave de
on eréancier, etre vendu ou mise & mort. Le fondement de cette solution était que
Tabord les biens r’étaient pas saisissables, car appartiennent 2 la famille, & fa tibu
ou au seigneur. Ensuite, insolvabilité du débiteur fait considérée comme un crime et Ie
non reepect de la parole donnée comme Un mepris aux dieux. Dans notre droit la
vontairte par corps réglementé par Catile 16 du Code penal livre 1% est une
survivance de cette pratique.
2. Mesures de conservation
et n'est
done plus susceptible d’hypothéque.
art, 37 CCLIE 10
3. LActe uniforme portant organisation des sdretés, adopté le 15/12/2010
L'Drganisation pour Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) a
nour objet de réalser les objectifs établs par le Traitérelaif a tharmonisation du droit
des affaires2® en Afrique, adoplé, a Port-Louis (lle Maurice), e 17 octobre 1993.
Elle constitue une organisation dintégration qui vise créer un environnement
propice au développement économique des Etats membres, en procédant leur
integration juridique au moyen de la technique de uniformisation ou Tunfication du crot
Lunficafion du droit consiste a doter les Etats parties des régles juridiques communes.
Dans le droit OHADA, ces régles sont codifiées & travers des instruments juridiques
qualifies d'« actes uniformes ». Cette technique est bien diferente et va au-dela de colle
de tharmonisation du droit, & laquelle se réfere malencontreusement le Traité OHADA
Harmoniser, c'est simplement réduire les différences de législations. Mais, en la forme,
ces legislations peuvent étre élaborées par les Etats parties en des termes differents.
Tele a pratique africaine dans le domaine de la coopération judiciaire, notamment en ce
qui conceme un nombre rédult des infractions pénales de portée internationale. Ce
faisant, la compétence de (OHADA se limite @ funification du droit des affaires. Entrent
dans le domaine du droit des affaires, ensemble des régles relatives au droit des
socigtés et au statut juridique des commergants, au recouvrement des créances, aux
siretés st aux voies d'exécution, au régime du redressement des entreprises et de la
liquidaticn jucoiaire, au droit de erbfrage, au droit du traval, au droit comptable, au
droit de la vente et des transpoxs, at toute autre matiére que le Conseil des Ministres
déciderait legalement d'y inde?”
® Arlicle 2 du Traté OHADA:: Organisation pour tHarmonisation en Afrique du Droit des Affaires
[OHADA) a pour principal object de remeédior&TinsBcurité juridique et judi existant dans les Etats
Paris. Linsacure juridique s'explque notamment par la vétusté des textes juridiques en vigueur:
plupart diene eux datenten effet de 'époque de la colonisation et ne correspondent manfestemeht
oie a fa stuation Economique et aux rapportsintemationaux actuels. Trés peu de reformes ont Ele
Entreprises jusqu'alors, chaque Etat légiférant sans tenir compte de a legislation des Etats de la zone
fare A vela s'ajoute 'énorme dificuté pour les justiciables comme pour les professionnels de
connaitre es textes juridiques applicables. Linsécurtéjuciciaire découle de la dégradation de le fagon
dont ost rendue la justice, tant er droit qu'en matiére de déontologie, notamment en raison d'un manque
de moyen; matériels, Cune formation insufsante des magistats et des auxiares de justice, Outre fa
Testauraticn de la sécurité juridique et judciate des activités économiques en vue de restaurer la
Confiance des investsseurs, de faciller les échanges entre les Etats Parties, fe Tralté poursult les
objects suivants : Metre & la disposion de chaque Etat des régles communes simples, moderes
fdaptées 3 12 station e2onomique, Promouvor Farrage comme instument rapide et dscet des
figes conmerciaux, Amélorer la formation des magistals et des auxliares de justice; Préparer
Tintegratio économique régionele.
BF BALINGENE KAHOMBO, « La coopération judiciaire pénale fondée sur les trltés de la CEEAC, du
COMESA st dela SADC », Librairie africaine d'études juridiques, vol5, aalt 2010, pp, 9-13.
2 fh cet egard, laricle 2 précite du Traité OHADA impose trois conctions : la décsion ne peut re
prise que 81 les devx tiers au moins des Etats membres sont représentés elle dolt Ste prise &
Funanimité des Etats présents et votants ; elle doilrespecter objet du Traits OHADA. 1
Le processus d'adhésion de la République Démocratique du Congo (RDC) a
TOHADA a atteint son objectif final, le 13 juillet 2012, par le dépdt des instruments
diadhésion de fa RDC auprés du gouvernement de I'Etat dépositaire du Traité de Port
Louis. Concrétement et conformément au Traité de 'OHADA, soixante jours aprés le
depot effectué @ Dakar, le Traité, les Réglements d'application et les Actes uniformes
entreront en vigueur en RDC. C'est donc le 12 septembré 2012 que lordre juridique
congolais avait changé de visage, avec un droit des affaires harmonisé, moderne,
dynamique et sécurisant. En effet, c'est depuis prés de dix ans que la République
Démocratique du Congo a exprimé sa volonté de rejaindre 'OHADA. Des études ont ete
menées et des formations organisées a cet effet. Des débats ont aussi occu diverses
arenes, permettant ainsi au gouvernement congolais de prendre les précautions
nécessaires pour une adhésion réfiéchie et efficace.
Ainsi s'expliquent les debats remarqués a {'Assemblée nationale et ai Sénat en
2009, en pléniére comme dans les commissions, de méme que Intervention de la Cour
‘Supréme de Justice par un avis de conformité a la Constitution le 5 févtier 2010, suivie
de la promulgation de fa loi autorisant 'adhésion a 'OHADA le 11 février 2010, qui a
précédé la signature des instruments de ratification par le Président de la République a
la fin du mois de juin 2012 et le dépét desdits instruments & Dakar le 13 juillet 2012. Ainsi
stexpliquent également la création de fa Commission Nationale OHADA en 2010 et la
mise en oeuvre d'un plan d'action qui pourra servir de modéle aux futurs adhérents de
VOHADA.
Le conseil des ministres de IOHADA a adopté le 15 Décembre 2010 2 Lomé, un
nouvel acte uniforme portant organisation des sGretés dont lentrée en vigueur est prévue
‘au mois de MAI 2011, en remplacement de celui edopté en Janvier 1997, aprés 12ans
application, article 10 du Traité relatif 4 !Hamonisation du Droit des Affaires en
Afrique contient une régle de supranationalité parce quil prévoit I'application directe et
obligatoire dans ‘es Etats Parties des Actes Uniformes et institue, par ail eurs, leur
suprématie sur les dispositions de droit interne antérieures ou posterieures. Sauf
dérogations prévues par les Actes Uniformes eux-mémes, l'effet abrogatoire de l'article
10 du Traité relatif !'Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique concerne
"abrogation ou Iinterdiction de !'edoption de toute disposition d'un texte législatif ou
réglementaire de droit interne présent ou a venir ayant le méme obje: que les
dispositions des Actes Uniformes et étant contraire celles-ci. Il y a lieu d'sjouter que
cette abrogation conceme également les dispositions de droit interne identioues a celles
des Actes Uuiformes,
Le 15 décembre 2010, le Conseil des Ministres des Etats Parties de '1HADA a
donné son accord & l'adoption d'une nouvelle version de [Acte Uniforme portant
organisation des sOretés, qui apporte des modifications importantes au cadre juridique 2
antérieur, en rendant plus efficace les procédures pour la création, opposabilté et la
réalisation des siretés. Le nouvel Acte Uniforme portant organisation des siretés aligne
le cadre juridique OHADA ‘elatif aux siretés a ['évolution récente. Parmi les
modifications les plus importantes effectuées par les nouvelles dispositions OHADA on
peut citer les points suivants :
Toute sireté ou autre garantie de exécution dune obligation peut étre
constituée, inscrite, gérée et réalisée par une institution financiére ou un
€tablissement de crédit, national ou étranger, agissant en son nom et en qualité
C'agent des sdretés, au profit des créanciers (actuels ou futurs) de la ou des
cbligations garanties et ayant désigné a cette fin. En cas de pracédure collective
Gapurement du passif 4 Pencontre de 'agent des stretés, la sGreté continue a
bénéficier aux bénéficiaires sous-jacenis de la streté ef ne peut pas étre saisie
par les créanciers de agent des siretés. Cette modification importante de la loi
signifie quill n'est plus nécessaire, dans le cas des crédits syndiqués, de faire
bénéficier de la sdreté chacun des préteurs pris individuellement, ou de procéder
des avenants aux contrats de sireté en cas de variation de la composition du
pool baneaire (ce qui pourrait déclencher des frais d'enregistrement et/ou
dinscriptions nouvelles).
Lss siretés peuvent étre constituées en garantie d'une ou plusieurs créances
présentes ou futures (@ condition que celles-ci soient déterminées ou
déterminables) et sur des biens présents ou futurs.
La remise matérielle de biens meubles corporels donnés en gage n'est plus
obligatoire (bien qu’elle demeure un moyen facultatf de rendre fe gage opposable
aux tiers ; Vopposabililé peut désormais étre accompli sans remise physique par
Yinsoriotion du gage au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier). En outre,
lorsquil s’agit de biens fongibles, il est possible de les remplacer par des choses,
équivalentes, permettant ainsi le « rechargement » des actif donnés en gage.
Si le bien gagé est une somme d'argent ou wn bien dont Ia valeur fait objet d'une
cetation officielle, les parties peuvent convenir que fa propriété du bien gagé sera
allrbuee au créancier gagiste en cas de défaut de paiement. II en va de méme
pour les autres meubles corporels lorsque le débiteur de la créance garantie est
ur débiteur professionnel. En ce cas, le bien gagé doit étre estimé au jour du
transfert par un expert désigné a l'amiable ou judiciairement ; toute clause
ccntraire étant réputée non écrte, Lorsque la valeur du bien exoéde le montant
ati lui est diy, le créancier gagiste doit consigner une somme égale au surplus sit
existe d'autres créanciers bénéficiant d'un gage sur le méme bien ou, & défaut,
varger ratte samme au cantitiant 8
Les nantissements de meubles incorporels incluent désormais, de maniére
expresse, non plus uniquement les créances et les droits d'associés et valeurs
mobiligres, mais également les comptes bancaires (ce qui etait déjé so 1s-entendu
dans |’Acte Uniforme antérieur mais reconnu expressément dans le rouvel Acte
Uniforme). II n'est plus nécessaire, afin de rendre un nantissement d2 créances
opposable au débiteur de la créance, de le signifier & celui-ci ; une simple
notification par écrit ou T'intervention du débiteur 8 'acte suffit désormais (en
tevanche, le nantissement ne devient opposable aux tiers qu’ partir de son
inscription au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier). Aprés notification ou
intervention a 'acte du débiteur de la créance nantie, seul le oréancier nanti regoit
valablement paiement de la créance.
Le nantissement des droits d’associés et valeurs mobilléres reste poss ble, mais i
est désormais également possible de consentir un nantissement de comptes de
titres financiers (c'est-a-dire, de toutes les valeurs mobiliéres et autres titres
financiers figurant au crédit d'un compte) ; celui-ci est constitue, tant entre les
parties qu’a l'égard de la personne morale émettrice et des tiers, par. une
déclaration datée et signée par le titulaire du compte. Cette modification
importante apporte une souplesse considérable dans le cadre des sOretés portant
sur des instruments financiers car la composition du compte pourra changer dans
le temps et aucune inscription au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier
n'est nécessaire, Néanmoins, en praiique lulilsation de cetle forme de sireté
sera limitée pour instant aux valeurs mobiliéres et autres titres financiers
dématérialisés pouvant étre inscrits en compte.
Les procédures d'inscription des siretés au Registre du Commerce et du Crédit
Mobile visant & les rendre opposables aux tiers sont simpliiées ; il n'est plus
obligatoire de fournir un résumé complet des cas de défaut pouvant déclencher
un remboursement anticipé de la dette garantie.
Un projet est également a l'étude afin de permettre un acces du oublic aux
inscriptions au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier par voie informatique,
ce qui permettrait aux créanciers de déterminer plus facilement en “emps réel
[état d'une sdreté faisant objet d'une inscription,
La propriété d'un bien mobilier pourra désormais étre cédée a titre de garantie, ce
qui signifie que de telles cessions a titre de garantie poutront désormais porter
tant sur des biens corporels qu’incorporels, sous réserve (s'agissant d2 cessions
de créances) que fa créance garantie ait é6 consentie par une persorne morale
nationale ou étrangére, faisant a tire de profession habituelle et pour son compte
des opétations de banque ou de orédit. Une cession de créances est opposable
au débiteur o&d8 par simple notification ou par intervention du débiteur a facte ; 4
en revanche pour étre opposable aux ters, une inscription au Registre du
Commerce et du Crédit Mobilier est nécessaire. Le nouvel Acte Uniforme
envisage également de maniére expresse la création d'une sGreté portant sur des
sommes d'argent par voie de transfert fiduciaire de ladite somme 4 un compte
blogué ouvert au riom du créancier dans les livres d'un établissement de crédit,
pratique utlisée en France mais pas envisagé de maniére expresse dans le Code
cil, Le transfert fiduciaire devient opposable aux tiers a la date de sa notification
4 fétablissement teneur du compte, pourvu que les fonds soient inscrts sur le
ccmpte bloqué ; aucune inscription au Registre du Commerce et du Crédit
Mobilier n'est nécessaire. 15
PLAN DU COURS
TITRE |: LES SURETES PERSONNELLES
|. Différence avec les stretés réclles.
4I, Caractéristiques des sdretés personnelies.
1. Débiteur supplémentaire : garant pluralté de sujets passif de Fobligation.
2. Garant tenu pour autrul et non a titre personnel.
3. Caractere accessoire
4. Volonté des parties,
Ill Catégories.
CHAPITRE | ; LE CAUTIONNEMENT
SECTION 1 : NOTIONS ET CONDITIONS DE FORMATION
§1. Notions.
4. Définition
2. Terminologie.
3. Parlies au contrat de cautionnement
4, Avantages du cautionnement
A, Du point de vue du créancier.
B. Du point de vue économique.
5. Caractéres.
A. Contrat.
B. Contrat accessoire.
C. Contrat unilateral.
D. Contrat consensuel.
E. Conttat de bienfaisance.
F. Nature civile ou commerciale du contrat de cautionnement.
6. Espéces de cautionnement.
a. Du point de vue de la source.
b. Du point de vue de obligation garantie
c. Du point de vue de leur caractére civil ou commercial 7. Lana-ure du cautionnement.
‘A. Le cautionnement en tant que sirete conventionnelle.
B. Le cautionnement en tant que sireté personnelle.
8, Les modalités du cautionnement.
§2. Conditions de formation et étendue
4. Consantement.
2. Capacité
3, Objet susceptibles de cautionnement.
4. Cause.
5, Elensdue du cautionnement.
SECTION 2: EFFET DU CAUTIONNEMENT
SECTION 3: EXTINCTION DU CAUTIONNEMENT
§1. Extinetion par voie de consequence
§2. Ext nction par voie principale
1. Causes de droit commun,
2. Causes propres au contrat de cautionnement.
a, Rachat du cautionnement
b. Décharye de la caution sur impossibilté de le subrogation au eréancier
SECTION 4 : CAUTION LEGALE ET CAUTION JUDICIAIRE
§1. Noon
§2, Cas d obligation de caution légale ou juiciaire
§3. Regime juridique
a Régles communes.
b. Ragles propres.
SECTION 5 : CAUTIONNEMENT SOLIDAIRE.
§4. Notion
§2 Effets juridiques,
1. Racports entre le créancier et la caution solidaire.
A, Regles de la solidarité
a 8 8. Régles du cautionnement
2. Rapports entre le débiteur principal et fa caution solidaire
CHAPITRE Il: GARANTIE AUTONOME ET CONTRE GARANTIE AUTONOME
SECTION1 : LA FORMATION DE LA GARANTIE AUTONOME ET CONTRE GARANTIE
AUTONOME
§1. Definition
§2. Formes
SECTION 2: LES EFFETS DE LA GARANTIE AUTONOME
1. La transmissibité de la garantie.
2, tirrévocabilité de la garantie
3. L’appel & la garantie.
4. Le recours du garant ou du contre garant contre le donneur d'ordre
SECTION 3: EXTINCTION DE LA GARANTIE AUTONOME ET CONTRE GARANTIE
AUTONOME,
TITRE ll: LES SURETES REELLES
SOUS-TITRE I: LES SURETES REELLES MOBILIERES
CHAPITRE | : LE DROIT DE RETENTION.
SECTION1 : NOTION ET CONDITIONS
1-Les conditions relatives a la créance,
2- La détention d'un bien,
3- Un lien de connesite entre la oréance et le bien retenus
4 Le droit de rétention doit étre exercé avant toute saisio
SECTION 2: EXERCICE DU DROIT DE RETENTION
1. Lassiette,
2. Le droit de rétention ne peut s'exercer légtimement que sie bien retenu apparient au
débiteur.
SECTION 3 : LES EFFETS DU DROIT DE RETENTION
a- La vente forcée du bien retenu.
b- Le droit d’attribution du bien retenu.
c- Le droit de suite et de préférence. 18
CHAPITRE Il: LA PROPRIETE RETENUE OU CEDEE A TITRE DE GARANTIE
SECTION 1 : LA PROPRIETE RETENUE
A. La notion de propriété retenue.
B. Le regime juridique de la réserve de propriété.
SECTION 2: PROPRIETE.CEDEE A TITRE DE GARANTIE
A. La cession de créance.
B, Transfert fiduciaire d'une samme d'argent.
CHAPITRE Ill : LE GAGE DES MEUBLES CORPORELS.
SECTION 1 : LA CONSTITUTION DU GAGE.
a. La rédaction d'un acte,
b. La remise d'une chose.
SECTICN 2: LES EFFETS DU GAGE
a. Les p incipaux droits reconnus au oréancier gagiste.
b. Les obligations du oréancier gagiste
SECTION 3: L'EXTINCTION DU GAGE
1. Extinction par la voie accesscire.
2. Extinotion par la vole prinsipaie
SECTION 4 : DISPOSITIONS PARTICULIERE A CERTAINS GAGES
a. Le gate de vehicules automobiles.
b. Le gacie de materiel professionnel.
c. Le gage des stocks
B. Les siretés réelles mobiliéres sans dépossession du débiteur.
CHAPITRE | : LE NANTISSEMENT DES MEUBLES INCORPORELS
1. Définition et categories
2. Effets du nantissement.
CHAPITRE It: LES PRIVILEGES
SECTION 1: LES PRIVILEGES GENERAUX
A. En droit OHADA.
AL:
privlages non soumis & publi 2. Les privileges soumis a publicté
8. Les privileges généraux en droit civil
|. Catégories,
1. Privilege portant sur la créance des Victimes d'un accident de travail ou d'une maladie
professionnelle,
A. Créance garantie,
B. Bénéficiaire.
C. Fondement,
D. Assiette.
2, Privilage de droit pénal
A. Créance privtégiée.
B. Bénéficiaire.
C. Débiteur.
D, Fondement,
||. Rang des priviléges généraux sur meubles.
1. Privilage de rang différend.
2, Privileges de méme rang.
SECTION 2: LES PRIVILEGES SPECIAUX
|. Les privileges spéciaux en droit de !OHADA
11 Les priviléges spéctaux en droit civil
A. Catégories
1. Privilege du bailteur de fonds
a. Créance privlégiée.
b. Asset.
. Rang
2, Privilége du porteur de warrant
a. Créance privlégige.
b. Assiette.
3, Privilege du porteur d'un chéque
a. Créance privilégiee 20
b. Assiette,
2. Rane des priviléges spéciaux sur meubles en droit civil
a, Par rapport aux privileges généraux sur meubles.
b. Rang des privileges spéciaux sur meubles entre eux.
CHAPITRE ill: REGLES APPLICABLES A L'NSCRIPTION DES SURETES
MOBILIERES AU RCCM
SECTION 1 : DEMANDEUR ET RCCM TERRITORIALEMENT COMPETENT
1, Demandeur a inscription
§2. Registre du Commerce et du Credit Mobilier compétent territorialement
SECTICIN 2: FORMALITES AACCOMPLIR ET INSCRIPTION DE LA SURETE
8.1. For nalts
§2 Insc iption par le gretfier
§3. Défeut de notification du rejet
§4. Formalité specifique au nantissement des titres sociaux
SECTION 3 : EFFETS DE L'INSCRIPTION
§1. Opposabilité aun tiers
§2. Etendue et durée de conservation des siretés
§3. Renouvellement des inscriptions
SECTION 4: FIN DE LINSCRIPTION
§1. Modification, mainlevée, cantonnement
§2, Radiation
41. Radiation judiciaire
2. Radialion conventionnelie
§3. Inscr ption frauduleuse et information
1. Inscrigtion frauduleuse ou inexacte
2. Demande d'information sur des inscriptions
SOUS-TITRE Il : LES SURETES REELLES IMMOBILIERES : L'HYPOTHEQUE
CHAPITRE | : NOTIONS GENERALES
SECTION 1 : UHYPOTHEQUE CONVENTIONNELLE
1, La oré
nce garantie. 2. La spécialité de rassiette immobiliere
3. Le formalisme de t'hypothéque.
SECTION 2: LHYPOTHEQUE FORCEE
1. Hypotheques foreées légales
A. Hypothéques forcées légales en droit OHADA.
a. Hypothéque légale de la masse des créanciers.
b. Hypothéque légale du vendeur d'immeuble, de échangiste et du copartageant.
. Hypothéque légale des architectes et autres personnes employés a la construction ou
ala reparation d'un immeuble.
B. Hypothéques légales en droit civil.
1. Hypothéque du sauveteur
a. Definition.
b. Fondement.
c. La source de lobligation principale.
d. Créance garantie.
e, Assiette et spécialité de I'hypotheque.
f. Rang.
9. Publicité,
2. Hypothéque du trésor
a. Definition.
b. Fondement.
¢. Source de obligation,
d. Créance garantie,
e. Assiette et absence de spécialité de rhypothéque.
f. Publicité.
g.-Rang.
3. Hypothéque légale de la femme mariée.
a. Définition.
b. Fondement.
c. Source de obligation principale. d. Créance garantie.
@. Assiette et absence de spécialté
f. Rang et date de naissance et absence de publicité.
2, Unypethéque forcée judictaire. .
CHAPITRE Il: EFFETS DE L’'HYPOTHEQUE
A. Situat on de limmeuble hypothéqué entre les mains du constituant.
1. Droits du constituant sur limmeuble hypothéqué.
2. Pouvcirs du créancier hypothécatre.
B. Silat on de limmeuble hypothéqué entre les mains du tiers détenteur.
1. Droit cle suite du créancier hypothécaire.
2. Optior du tiers détenteur.
CHAPITRE Ill: EXTINCTION DE L’HYPOTHEQUE
SECTION 1 : EXTINCTION PAR VOIE DE CONSEQUENCE
§1. Principe
§2. Exception
A, La subrogation.
8. La novation.
C. La compensation.
‘SECTION 2: EXTINCTION PAR VOIE PRINCIPALE
§1. Rencneiation du créancier & son hypothéque
§2. Perte totale de limmeuble grevé
§3. Procedure de purge hypothécaire
$4. Péremption de Finscription
TITRE Ill; CLASSEMENT DES CREANCIERS DANS LA DISTRIBUTION DU PRIX
DES BIENS DU DEBITEUR ET AUTRES SURETES
CHAPITRE |: CLASSEMENT DES CREANCIERS DANS LA DISTRIBUTION DU PRIX
DES BIENS DU DEBITEUR
SECTION 4 ; CLASSEMENT DES CREANCIERS EN MATIERE IMMOBILIERE i
1. Premier rang : les créanciers des frais de justice.
2. Deuxiéme rang : les créanciers de salaires super privilégiés 23
3. Troisieme rang : les oréanciers hypothécaires
* 4. Quatriéme rang : les créanciers munis d'un privilege général soumis & publicté
5. Cinquieme rang : les créanciers munis d'un privilege général non soumis é publics
6. Sixigme rang : les créanciers chirographaires.
SECTION 2: CLASSEMENT DES CREANCIERS EN MATIERE MOBILIERE
1. Premier rang : les créanciers des frais de justice.
2. Deuxiéme rang : la oréance privlégide du conservateur.
3. Troisi¢me rang : les créanciers de salaires super-privilégiés,
4, Quatriéme rang : les créanciers gagistes.
5. Cinquiéme rang : les créanciers inscrits au registre du commerce et au créit mobilier
(RCCM).
6, Sixiéme rang : les créanciers ttulaires de privileges mobiiers spéciaux.
7. Septiéme rang : les créanciers ttulaires d'un privilege général non soumis a publcté.
8. Huitiéme rang : les créanciers chirographaires.
CHAPITRE Il: AUTRES SURETES
SECTION 1 : SOLIDARITE PASSIVE
4. Notion,
2. interét.
3. Cas d'application
4, Effets juridiques.
2. Rapport entre le créancier et le débiteursoldaire non intéressé a la dette (codéblteu)
b. Rapport entre codébiteurs.
SECTION 2: CONVENTION DU DUCROIRE
1. Notion,
2. Nature.
3. Caractéristiques
a, Contrat synallagmatique.
b. Etendue de la couverture du créancier.
SECTION 3 : ASSURANCE — CREDIT
4. Notion,
2. Caractéristiques
a. Dette propre b. Contrat autonome.
c. Contret synallagmatique.
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0. OHADA a 22, Chaptre |
6/0212011 (228 Naniisserent des meultes
ates) I ‘ncorporels
(ait 1258178 AUS,
Prléges
cgéneraux
Chapiret (art 1798
Privileges 181 AUS)
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Sous thei (art 208.200 Sos
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Hypotheques x
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(art 209 2 204 chapitre
AUS) LJ Hrpotnsques
foreées
jusires 26
TITRE | : LES SURETES PERSONNELLES
|. Difference avec les siiretés réelles
Les stiretés personnelles sont différentes des sOretés réelles parlour technique?
En effet, les siretes personnelies ne soustraient & lemprise du créancier aucun élément
du patrimoine du débiteur. Les stretés personnelles se situent en dehors du ¢ gage
Commun » des créanciers qu'elle n'entame pas : elle est extérieure aux biens du débiteur
Gui sont Tassiette de son crédit. La sireté personnelle réglementée par la loi est le
cautiornement. Un tlers étranger a la dette s'oblige & coté du débiteur principal a titre
accessolre et subsidiaie, le créancier aura désormais deux débiteurs au lieu d'un...
Il. Carcetéristiques des sdretés personnelles
1 Débiteur supplémentaire : garant pluralité de sujets passif de lobligation
Les siretés personnelies procurent un débiteur supplémentaire au créancier, Un
nouvea droit de creance est créé, A fencontre dun tiers. Ainsi, c'est un « plus », le
Garant ajoute son propre engagement a celui du débiteur initial. ly a création d'un droit
de créance supplémentaire, Vadjonction d'une créance au profit du créancier contre le
garant®
2. Garant tenu pour autrui ef non a titre personnel
Fans les sirotés personnelies, il faut que le garant ne soit tenu d'aucune
contibuon a fa dette, II palera pour autru. Le corolaire de cette dette réglé est quil
Alsposera d'un recours contre fe débteur. fly @ absence de contribution ala dette pour la
garantie. La sOreté personnelle suppose de fa part du gatant un engagement qui soit
exempt de la nécessité d'exéouter une obligation qui trouve ailleurs une contrepartie®,
Le recours est normalement un recours subrogatoire. Le garant exerce alors Taction du
Creancier quill a désintéressé. Mais c'est peut étre aussi un recours personnel fondé soit
Sur le contrat de mandat (lorsque le garant s'est obligé sur instruction du débiteur) soit la
gestion d'affaires,
3. Caractére accessoire
Les siiretés personnelles comme les stiretés réelles ont un caractére accessoire
Tel est le cas du cautionnemént,
4. Volont’ des parties
Les sdretés personnelles naissent de la volonié des parties clest-a-dire d'un
contrat ccntrairement aux siretés réelles ou l'on retrouve les stiretés réelles logales et
les siretés réelles conventionnelies
2° TKINT op.cit, p. 353.
SoM_CABRILLAC et C. MOULY, op cit p. 26, nos 25 ot 26
* biden
« 27
Il, Catégories
Le cautionnement et la garantie autonome sont les siretés personnelles prevues
par !AUS, a cela il faut ajouter la solidarité, la convention du ducroire, l'assurance-crédit
et la délégation, annoncées a l'article 368 de la loi du 20 juillet 1973,
Selon Tarticle 4 alinga 1 de I'Acte uniforme, « la sdreté personnelle consiste en
Tengagement d'une personne de répondre de obligation du debiteur principal en cas de
défaillance de celui-ci ou & premiére demande du bénéficiaire du de Ja garantie ». La
sireté personnelle procéde par ladjonction au débiteur principal d'un ou de deux ou de
plusieurs débiteurs. Le créancier jouit donc du droit de poursuivre non seulement le
debiteur, mais aussi une autre personne qui acceple de répondre du débiteur. Le
créancier gagne ainsi un débiteur supplémentaire. 28
CHAPITRE | : LE CAUTIONNEMENT
Nous examinerons successivement les notions générales et les conditions de
formation (chapitre 1), les effets juridiques du cautionnement (Chapitre 1!) "extinction du
cautionrement {Chapitre Il)
SECTICN 4 : NOTIONS ET CONDITIONS DE FORMATION
§1. Notions
1. Définition
Larticle 13 de !AUS dispose que : le cautionnement est un contrat par lequel une
personne, la caution s'engage envers le créancier qui accepte a exécuter une obligation
présente ou future contractée par le débiteur, si celul-ci n'y satisfait pas lui-eméme. Cet
engagement peut étre contracté sans ordre du débiteur. A est oréancier de B pour un
montant de 1000 francs congolais que 8 doit payer au plus tard le 30 décembre 2000.
Mais A conclut un contrat de cautionnement avec C. Ce qui signifie que C s’engage sur
ses biens personnels vis-a-vis de A a payer les 1000 FC dus par B, si celui-ci ne
s'exécute pas léchéance. La jurisprudence définit dans le méme sens comme un
contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier a satisfaire a une
obligation si le débiteur n'y satisfait pas Iui-méme%'. Le cautionnement est réglementé
pat I'Acte uniforme portant organisation des siretés dans ses articles 13 & 38. L'article
13 alinéa 1°" AUS definit le cautionnement comme « un contrat par le quel la caution
svengage, envers le créancier qui accept, a exécuter l'obligation du débiteur si celui-ci
n'y satisfait pas lui-méme ». Mais 'alinéa 2 du méme texte ajoute : « Cet engagement
peut &tre contracté sans ordre du debiteur ». Cette définition fait apparaitre la nature du
cautionnement, \es modalités du cautionnement, les effets du cautionnement et
extinction du cautionnement.
2. Terminologie
a. Le tiers qui s'engage s'appelle « caution » ou « fidejusseur ».
b. Lorsque obligation cautionnée consiste en un cautionnement, la caution s'appelle
« certificateur de caution ».
c. Le débiteur de obligation cautionnée s’appelle « débiteur principal » ou débiteur
oiginaire,
3. Parties au contrat de cautionnement
a, Soules sont parties au contrat la caution et le créancier de l'obligation cautionnée
Ls débiteur de obligation cautionnée n'y est pas partie.
b. Ceci explique que
Inst Flis., 6 aot 1924 et ells. 15 sept. 1928, RIVE, p. 322.
te 29
2) la caution peut s'engager sans ordre du débiteur, mais non & son insu ;
b) dans le contrat de cautionnement, le débiteur originaire ne joue aucun dle.
4, Avantages du cautionnement
A. Du point de vue du créancier
La garantie du créancier provient d'une autre personne qui s‘oblige anvers lui a
payer en lieu et place du débiteur si celui-ci ne le fat pas fui-méme, Le créancier va done
augmenter le nombre de ses debiteurs et, par le fait méme, ses chances doblenir
paiement car le patrimoine de la caution finit par compléter les vides du patrimoine du
débiteur. Si ce dernier est insolvable, le créancier peut immédiatoment saisir es biens de
la (ou des) caution(s). Iin'a done plus craindre linsolvebilité du débiteur.
B. Du point de vue économique
On voit donc limportance que peut revétir le cautionnement dans Voctroi des
crédits qui permet expansion économique d'un pays. Toute personne qui veut
developer ses affaires pourra obtenir sans trop de peines de fonds nécesscires a cette
extension si elle est démunie de liquidités mais a ta condition de fournir au o:éanciet qui
accorde le crédit la garantie d'une personne solvable qui s'engage avec elle, Cependant,
la fréquence des crises économiques rend souvent ilusoire les garanties que procure le
cautionnement qui est généralement écarté au profit des sretés réelles. Mais des fois,
le cautionnement s'ajoute aux siretés réelles pour les renforcer.
5. Caractéres
|ly a lieu de noter que le cautionnement est un contrat (1), un contrat accessoire
(2), un contrat unilatéral (3) et un contrat consensuel (4) et de bienfaisance (5}.
A. Contrat
Le cautionnement est une sireté conventionnelle, C’est avant tout un contrat
Ainsi, le cautionnement n'est pas formé tant quil n'a pas été acceplé par le créancier.
engagement unilateral de la caution est impuissant a lui donner naissance méme s'il
est pris de l'accord du débiteur principal. I peut aussi trouver sa source dans une
stipulation pour autrui. L'obligation de ta caution dans le contrat est une obligation
distincte de fobligation garantie. Le contrat de cautionnement est concl entre le
créancier et la caution, celle-ci s'engageant directement envers celui-ci. Le
consentement du débiteur principal n'est pas une condition de sa validité. Le débiteur
principal n'y joue aucun role. Ainsi, on peut se rendre caution sans ordre de celui pour
lequel on s'oblige, mais [AUS voudrait que ga se fasse non 4 son insu?
© anticle 13, al. 2 de FAUS
® Article 13, al. 2 AUS. Conséquences
- La caution poursuivié en paiement par le créancier, lui opposera les exceptions 4
propres au contrat de cautionnement et vice versa.
- Il peut arriver que la caution renforce son engagement en constituant une sireté
réelle (gage ou hypothéque) en garantie de sa propre obligation envers le
créancier*, La sUreté consentie ne l'est pas a l'appui de la dette principale mais
de obligation de la caution elle-méme.
- Lengagement de la caution peut étre de nature civile alors que la dette garantie
est commerciale.
= La caution opposera en son nom propre au créancier, méme si le débiteur omet
de le faire, tous les moyens de défense inhérents a la dette garantie. De méme
elle ne serait tenue qu’aux modalités initiales de ta dette, Celles de son
engagement. Si par aprés et sans son consentement, le débiteur se soumettait &
des conditions de remboursement plus sévéres.
B. Contrat accessoire
Le contrat de cautionnement garantit une obligation principale. Il ne peut exister
tun contrat de cautionnement sans un contrat principal existant entre le débiteur et le
créancie*. Ainsi, fobligation de la caution est aacessoire & Fobligation principale’.
Conséquences
- Iln'existe pas de contrat de cautionnement sans un contrat principal existant entre
le débiteur et le créancier.
= Le cautionnement suppose une obligation principale valable®. Ainsi si fobligation
principale est affectée dun vice qui entraine la nullté, le contrat de cautionnement
est affecté de nulité. Il n'est pas concevable que la caution soit obligée alors que
le débiteur principal ne lest plus. De la sorte, toutes les causes d’annulation oude =
résolution qui affectent obligation principale atteignent par le fait méme le God
cautionnement.
= Cautionnement ne peut excéder Tobligation principale. Cela signifie que le
cautionnement ne peut excéder ce qui est dil par le débiteur ni étre contracté
sous des conditions plus onéreuses, Cela est normal car le cautionnement n'a
autre but que de garantir "engagement du débiteur. Ine doit pas aller au-dela.
Cependant, te cautionnement qui excéde la dette ou qui est contracté a des
conditions plus onéreuses n'est point nul, il est seulement réductible a la mesure
aiticle 22, al. 1 de AUS.
® Article 2 de AUS,
° pdticle 17 de TAUS.
Attila 17. al. 3 de TAUS. a4
de Fobiigation principale. Mais, ta caution peut aussi limiter son engagement a
une partie de la dette du débiteur et sous des conditions moins onéreuses’®.
Exemple : Pour la dette de 100 FC, se limiter 4 0 FC.
~ Le cautionnerent est affeoté des exceptions de Vobligation principale, L'artile 29,
al. 1 de TAUS prévoit que la caution peut opposer au créancier toutes les
@xceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérents a la dette,
Tout ce qui affecte non seulement lexistence mais aussi 'étendue da obligation
principale & une ineidence sur le cautionnement!?
~ Le cautionnement s’éteint quand obligation principale s'éteint
C. Contrat unilatéral
Le cautionnement ne fait nate obligation qu'a charge de la caution, Le
créancier ne contracte envers la caution aucune obligation.
Conséquence
Le cautionnement n'est pas soumis & larticle 207 du CCLIII relat & la preuve des
conventions synellagmatiques « autant driginaux que les pares » Mais devia fare
Précéder sa signature de la mention écrite de la main de la caution, en toutes lettres et
en chiffres, de la somme_qnaximale garantie couvrant le principal, les intéréts et autres
accessaites. En cas de difference, le cautionnement vaul pour la somme egpiimée en
lettres, La caution qui ne seit ou ne peut écrire doit se faire assister de dev temoins.
Ceci s applique tant pour la caution exigée par la loi que la décision judiciire*.
D. Contrat consensuel
Le contrat de cautionnement n'est soumis, pour sa valid, & aucune régle de
forme. Cest un contrat consensuel. II ne se presume point. I se prowve par un acte
poporant la signature de ta caution et du eréancier, Et Farticle ajoute que Fon ne peut
Tetendre au-detd des limites dans lesquelies ila été contract®, Ains, le caut onnement
peut étre verbal. I! peut étre etabli conformément aux régies du code civil sur tes
Obligations, notamment par temoins en matiére commerciale, mais cette preuve ne devia
Gite admise qu avec circonspection®. En disant qu'elle ne se presume point, peut-on dire
Aue le leislatour écarte la preuve par présomption«? Répond par la négative «le texte
exige seulement que lé volonté de cautionner soil gertaine et non éauivoque. Le
2 Article 17, al 3 in fine de FAUS.
Battie 18, al 3 de TAUS,
OF TKINT, op. 747, p. 750.
(LAlticle 36 de TAUS,
“ticle 14 AUS,
‘2 Lé0, 30 octobre 1999, RICB, 1940, p. 64
“H.De PAGE, Traté élementaire de droit civl belge, TN, n° 842 32
caution rement doit ainsi étre exprés et ne peut s’exprimer tacitement. Le cautionnement
doit étre interpreté restrictivement « pas au-del& des limites... ».
E, Contrat de bienfaisance
En principe, c'est un contrat généralement 2 titre gratuit celui qui s'engage avec le
deébiteur, (en cas de su accompli un acte gratuit, un acte diassistance, pour alder un
membre de sa famille, un allié, un ami qui lui sont chers). Le caractére gratuit c'est par
apport au débiteur‘®, Mais envers le créancier, c'est un contrat a titre onéreux.clest
parce cue le cautionnement existe que le créancier accepte de contracter avec le
debiteur.
F, Natute civile ou commerciale du contrat de cautionnement
Vobligation de la caution est de nature commerciale quand elle rentre dans la
catégoris des actes commerciaux (art. 2 décret 1913). lI en est ainsi quand un
commergant s‘oblige comme caution dés lors que son engagement est justifié par les
néoessités de son commerce’ (banques, fournisseur, caution de ses clients). Dans tous
les autres cas, lobligation de la caution est civile.
6. Espéces de cautionnement
Cn peut classer les cautionnements a divers point de vue,
a. Du point de vue de la source
Cn distingue :
- Le cautionnement conventionnel ;
- Le cautionnement lagal ” ;
Le cautionnement judiciaire selon que fa caution consent & cautionner ou que la
loi ou un jugement ry oblige"
Les cautions légales ou judiciaires obéissent a certaines régles spéciales.
b. Du point de vue de obligation garantie
Selon que obligation cautionnée est une obligation principale ou accessoire. Le
créancier de obligation principale ne peut en cas de cautionnement d'un cautionnement
s‘adresser au cerfiicateur de caution, qu'aprés avoir réclamé lexécution de fobligation
du débiteur principale et & la caution®.
“G KALAMBAY LUMPUNGU, Vol. Ill, op-cit, p. 82.
“FTKINT, op.it, n° 738,
“article 14 al. 3 de TAUS.
* thidem,
* DEKKERS, Ill, n° 1398, 4
33
c. Du point de vue de leur caractére civil ou commercial
Liintérét de cette distinction se manifeste du point de vue des régles de preuve.
7. La nature du cautionnement
La nature du cautionnement ressort de ses sources et de sa structure. Dans ses
sources, le cautionnement est une sireté conventionnelle et dans sa structure c'est une
strete personnelle.
A. Le cautionnement en tant que sireté conventionnelle
Nul n'est caution s'il ne le veut. Le cautionnement repose toujours sur un
contrat®. Certes, il peut éire légal ou judiciaire®', mais il ne peut jamais se réaliser en
dehors de la volonté de la caution et du créancier. L'exigence d'un contrat est
absolument fondamentale. Ce contrat est conclu entre la caution et le crsancier. Le
débiteur n'est pas partie a ce contrat. Selon l'article 13 alinéa 2 de AUS déja cité, on
peut se rendre caution sans ordre du débiteur mais pas a son insu. L'importance de ce
contrat est soulignée par l'article 14 alinéa 2 de !AUS qui précise que si la caution ne
sait ou ne peut lire, elle doit se faire assister de deux témoins qui certifient, dans l'acte de
cautionnement son identité et sa présence et attestent, en outre, que la nature et les
effets de 'acte lui ont été précises. Mais est-ce a dire que le cautionnement doit étre
donné par acte solennel ? Les termes de l'article 14 de AUS ne permettznt pas de
répondre netiement & cette question’. Il faut simplement retenir que I’Acle uniforme
portant organisation des sdretés exige que le cautionnement soit constaté dans un acte
comportant la signature des deux parties et la mention écrite de la main de la caution de
la somme maximale garantie’,
B, Le cautionnement en tant que sdreté personnelle
La caution s'engage personnellement et indéfiniment envers le c-éancier. I
s‘adjoint au débiteur principal. Le fait que la caution soit personnellement obl gée et que
le créancier trouve un_débiteur supplémentaire, qu'elle soit obligée envers te créancier
au méme titre que le débiteur principal, a obligé I'Acte uniforme & poser comme condition
de fond de la formation du contrat la solvabilité de la caution®*. Tout le probleme est de
savoir comment apprécier cette solvabilite. Larticle 15, alinga 2 de fActe uniforme
estime que la solvabilté de la caution est appréciée « en tenant compte de tous les
éléments de son patrimoine ». Comme palliatif Varticle 15, alinéa 3 de lActe uniforme,
article 13, al. 1 de YAUS.
® Article 14, al. 3 de fAUS.
* Dans le sens du caractére consensuel du cautionnement, ANOUJAHA (F) et ali, Stretés, OHADA,
Bruxelies, Bruy'ant, 2002, Coll. Droit uniforme, n° 28-30, Contral, SAKHO (Aj et NDIAYE (W,
pratique des garanties du crédit, in Revue africaine de banque, 1998, p. 17 ; ANOUKAHA IF), Le
droit des sdretés dans [Acte uniforme OHADA, PUA, 1998, p. 35 et s
& aticle 14 al, 2 de TAUS.
*anticle 15 al. 2 de TAUS. er
prévoit que le débiteur qui ne peut pas trouver une caution solvable « pourra la
remplacer par toutes sOreté réelle donnant les mémes garanties au créancier ». La
demiére innovation que nous pouvons signaler est obligation que article 15, alinéa 1
de I’Acte uniforme impose @ la caution d'élire domicile dans fe ressort de fa juridietion olf
la caution doit étre fournie. Cette exigence est de nature a faciliter les poursuites du
créancier contre la caution.
8. Les modalités du cautionnement
Ls débiteur peut fournir une caution ou plusieurs cautions. Mais selon l'article 20,
lina t de lActe uniforme, quel que soit le nombre de cautions, « le cautionnement est
réputé solidaire ». Le caulionnement solidaire devient dans IActe uniforme, la régle et le
cautionrement simple exception®®. C'est une innovation importante qui peut avoir des
répercussions sur le fonctionnement général du cautionnement au niveau de TOHADA
La caution pout aussi se faire cautionner par une_cauition®, C'est oe qu'on appelle un
certificaieur de la caution. Concement la pluralité de cautions, le Droit francais prend en
consideration deux situations : La premiére situation est celle envisagée par le texte
OHADA c'estadire le cerlificateur de la caution. C'est une caution de la caution. i
garantit Yengagement pris par la caution. Il paiera sila caution ne paie pas. La deuxiéme
situatior qui ne semble pas apparemment prise en consideration par Acte uniforme
portant organisation des saretés, est le fait que plusieurs personnes se portent caution
d'un méme debiteur, Ces personnes s‘appellent des cofidéjusseurs. Les cofidéjusseurs
cautionrent la dette principale, chacune s’engage & payer si le débiteur principal ne paie
pas. Les cofidéjusseurs sont obligés chacun & toute la dette, Chacun peut étre poursuivi
our le tout. Mais a caution, poursuivie pour le tout dispose du bénéfice de division. Dans
la section consacrée aux modalilés du cautionnement cette modalite n'a pas été
express3ment prévue. C'est pourquoi nous avons dit plus haut qu'elle est ignorée par
V/Acte uniforme portant organisation des sdretés. Mais plus loin l'article 28 alinéa 1 dans
Ja secticn consacrée aux effets du cautionement dispose « s'il existe plusieurs cautions
pour un méme débiteur et une méme dette, sauf stipulation de solidarité entre elles ou
Tenonciation par elles & ce bénéfice, chacune peut, sur premieres poursuites du
créancier, demander la @ivision de la dette entre les cautions solvables au jour ol!
exception est invoquée ». L’alinga 2 du méme texte précise que « la caution ne répond
as des insolvabilités des autres cautions survenues aprés la division », Le bénéfice de
division ne jouant qu‘entre cofidéjusseurs, nous pouvons donc conclure que cette
modalité existe bien dans I'Acie uniforme portant organisation des sOretés.
article
ai
20 al. 2 de (AUS.
2 de TAUS 36
§2. Conditions de formation et étendue
Nous avons affimé qu’en tant que contrat accessoire, le cautionnement n'est
consenti que pour streté d'une obligation principale valable. Mais en tant que contrat
distinct du contrat principal, il exige aussi des conditions de validité prosres & tout
contrat : consentement (Section 1), la capacité (Section 2) ; objet (Section 3), la cause
(Section 4) (art. 8 CLIN),
1. Consentement
Le consentement est exigé pour le cautionnement. Ce consentement ne doit pas
sire affecté de vice, erreur, dol, violence. Les vices généralement frequents sont Ferreur
sur a solvabilité de la caution. Le consentement dont il s'agit c'est entre lo créancier et la
caution. Le cautionnement ne doit pas névessairement étre consenti par le débiteur
2. Capacité
Le cautionnement est un acte grave a raison de sa nature propre: la caution
devra payer si le débiteur concemé ne s'exécute pas. Qui cautionne paie dit-on'?. C'est
Un acte de disposition. C'est pourquoi, il faut avoir la capacit8,
~ Ainsi, ne peuvent cautionner : :
© le mineur non émancipé (ni leur tuteur & sa place) ;
# Tinterdit ;
‘+ le mineur émancipé (méme avec assistance du curateur)
- Peuvent cautionner avec l'assistance de leur conseil :
* le faible desprit ;
* le prodigue.
Crest a la date du cautionnement que Ion apprécie la capacité
3. Objet susceptibles de cautionnement
Toutes les obligations sont susceptibles d'étre cautionnées, y compris
A. une obligation future®®. Ex: une ouverture de crédit. Dans ce cas, le
cautionnement ne nattra qu'au moment ois obligation principale se formera, Mais
en attendant ce jour, fa caution sera lige et ne pourra retirer son engagement.
B. Un autre cautionnement®®, :
2 H. De PAGE, on.cit,T. IV, n° 643.
S Article 29 du CCLIIL
“article 339 al. 2 du CCLINL 36
Dans oe cas, le créancier va s'assurer contre linsolvebilité du débiteur principal et
calle de fa caution : double garantie, Dans la pratique, le cautionnement sert a garantir le
paiement des dettes d'argent.
4. Cause
'€ cause du contrat doit étre licite.
5. Etendue du cautionnement
A. 1! ne peut étre étendu au-dela des limites dans lesquelies, il a été consenti.
B, li ne peut excéder ce qui est di ni étre contracté sous des conditions plus
onéreuses®
C. Mais il peut tre contracté
pour une partie de la dette seulement ou sous des conditions moins
onéreuses® ;
+ si le cautionnement est indéfini c'est-a-dire si fa caution a voulu s‘obliger
comme le debiteur Iui-méme, le cautionnement s'étend & tous les accessoires
de la dette®,
SECTION 2: EFFET DU CAUTIONNEMENT
Ces effets sont dominés par le caractére accessoire de fa caution affirmé par
Varliole 23, alinéa 1 AUS qui dispose : « La caution n’est tenue de payer qu’en cas de
‘non-paiement du débiteur principal ». Le caractére accessoire conditionne organisation
des rapports entre le créancier et la caution. Les rapports entre les deux parties sont
marqués par lamoindrissement des droits du créancier sur la caution et une protection
renforcé2 de cette demiére vis-&-vis du créancier, Ainsi le oréancier est tenu dune série
obligations a égard de la caution
1, D'abord le créancier est tenu d'une obligation de renseignement envers la
caution: il doit informer la caution de toutes défaillances du débiteur principal, i doi lui
notifier toute prorogation du, terme accordée au débiteur® ; lorsque le cautionnement est
genéral, le créancier est tenu, dans le mois qui suit le terme de chaque trimestre civil, de
commun quer & a caution Tétat des dettes du débiteur principal en précisant Jeurs
causes, Schéances et le montant restant di & la fin du timestre écoulé. De plus, il-doit
rappeler & la caution la faculté de révocation en reproduisant littéralement ies
dispositions de Varticle 25 AUS et calles de l'article 19 AUS.
® article 17 al. 3 de TAUS.
® Aticle 13 al, 3 de TAUS,
© Adicle 13 al, 1 de TAUS,
© Adicio 23 al. 3 de !AUS,
“Article 24 al, 1 de YAUS. 37
2. Ensuite, en dehors de obligation de renseignements, article 23, clinea 2 de
Acte uniforme, oblige le créancier & adresser une mise en demeure de payer aut
débiteur resté sans effet avant d'entreprendre toute poursuite contre la caution. De
méme, quand il entreprend des poursuites contre la caution méme solidaire, il est tenu
d'appeler le débiteur principal en cause®®
3, Lorsqu’elle est poursuivie pour paiement de la dette du débiteur erincipal, la
caution peut invoquer le bénéfice de discussion® ou celui de division®’. Cette affirmation
doit étre immédiatement nuancée car le bénéfice de discussion ne peut étre invoqué ni
parla caution judiciaire ni par la caution solidao®. Seul peut invoquer la caution simple
4 moins qu'elle y ait expressément renoncé. En rappel, le bénéfice de discussion est la
faculté reconnue a la caution de contraindre le créancier a poursuivre d'abord le débiteur
principal, & saisir et vendre ses biens avant de Texécuter, Ilse démarque du benéfice
de division qui renvoie & thypothése de plusieurs cautions garantissant laméme dette.
4. La caution est subrogée dans les droits et garanties du créancier_poursuivant
pour tout ce quelle a payé a ce demier®. L'alinéa 2 du méme texte décide que « sil y a
Plusieurs débiteurs principaux solidaires d'une méme dette, la caution es! subrogée
contre chacun d'eux pour tout ce qu'elle a payé, méme stelle n’en a cautionné qu'un ».
Enfin, selon article 29 alinga 1 AUS, « toute caution ou certiicateur de caution, peut
‘opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes a la dette qui appartiennent au
débiteur principal et tendent a réduire, éteindre ou différer la dette et des remises
consenties au débiteur dans le cadre des procédures collectives d'apurement du
passif ». Dans le cas oii le droit de subrogation est compromis par le fait du créancier, la
caution est déchargée. Toute clause contraire est réputée non écrite dit ce texte in fine.
ne s'agit pas d'une compromission totale, mais d'une simple limite & ce droit de
subrogation ; larlicle 29 al, 3 de AUS nous dit que «la caution est déchargée &
concurrence de linsuffisance de la garantie concerée ».
5, La caution n'a pas que des droits. Elle a aussi des obligations. Elle doit, entre
autres, aviser le débiteur principal ou le mettre en cause avant de payer la_dette au
créancier poursuivant”. Si elle ne respecte pas cette obligation, elle perd son recours
‘contre le débiteur principal et cela surtout si le débiteur principal avait les moyens de
faire_déclarer la dette.éteinte ou sil avait payé dans ignorance du paiament dela
Gdution’’, Toutefois, elle conserve son action en répétition contre |é créancier.
® anicle 26 al. 2.de AUS.
ne joue pas de plein drolt. I dot étre invogué par la caution au moment des premiéres poursuites.
‘Autrement, elle est censée avoir renoncé a s'en prevaloit.
® ¥ doit également étre invoqué in limine itis.
atic 27 al. 1 de AUS.
® aticie 31 al 1 de VAUS.
7 article 30 al, 1 de AUS.
7 avticle 30 al. 2 de YAUS. 38 brag *
6. La caution a également un recours personnel contre le débiteur principal pour
Ge av’elle a payé en principal, intérét of fais. Ele peut méme réslamer des
palement partiel, fe créancier ne peut, pour le reliquat, étre prétéré & fa cailtion qui a
Paye ot agi en vertu de son recours personnel. Toute clause contraire est réputée non
Corite®. Le certifcateur bénéficie des mémes droits que la caution’*.
SECTION 3: EXTINCTION DU CAUTIONNEMENT ae
cf Gautfonnement est un contrat accessoire.Ainsi, i peut s'éteindre sot par vole
de cor séquence (1), soit par voie principale (2). Fi
§1. Extinction par voie de conséquence .
Sur ce point, le principe classique est réffime : Textincton pertielle Gu fotae de
iCbigation principale, entraine Fextinction du cautionnement’ Le méme texte admet
autres modes dextintion tels que fa dation en paiement « méme si le créancier est
pnsule Gvincé de la chose acceptée ». Toute clause contraire est reputée non éerite dit
[efexte La novation aussi constitue un mode d'extinction dy cautlonrement Lextinetion
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