Repiblioa de Colombia @ Tribunal Superior de Bogoté D.C. Sala Civil TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA SALA CIVIL Magistrado Ponente: MARCO ANTONIO ALVAREZ GOMEZ Bogota D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil dieciocho (2018) Ref.: Proceso verbal Bario Movil de Colombia S.A. contra Septiclean S.A.S. E.S.P. y la Empresa Metropolitana de Aseo de Cali S.A. E.S.P. Se ocupa la Sala de resolver el recurso de apelacion interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 15 de mayo de 2018, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio dentro del proceso de la referencia, con apego al sentido del fallo anunciado en audiencia de 10 de julio pasado. ANTECEDENTES: 1. La sociedad Bafio Mévil de Colombia S.A. - BAMOCOL S.A. convocé a proceso verbal a Septiclean SAS. ESP. y a la Empresa Metropolitana de Aseo de Cali S.A. E.S.P. - EMAS CALI, Para que se declare que incurrieron en los actos de competencia desleal previstos en los articulos 7, 8, 9, 11, 17 y 18 de la Ley 256 de 1996, por lo que solicito ordenaries que suspendan y/o cesen las conductas que configuran dichos actos y, consecuentemente, condenarlas a pagarle $616'743.743,50, por concepto de disminucién de ingresos durante el afio 2016, dada la pérdida de clientes que sufrié, la caida en el precio de sus servicios y la 62Replica de Colombia Tribunal Superiar de Bogotd D.C. Sala Civil terminacién del vinculo comercial con el Consorcio Constructor Ruta del Sol - CONSOL, lo mismo que $52°163.743,50, por concepto de contratacién de personal. 2. Como soporte de sus pretensiones, la demandante manifesto que tiene diecinueve (19) afios de experiencia en los mercados de sanidad portatil y aseo industrial (consistente en transportar, instalar y poner en funcionamiento unidades sanitarias portatiles para el uso de personas, en sitios donde son insuficientes o inexistentes los servicios sanitarios convencionales), con presencia en diez (10) ciudades de! pais Agreg6 que sus mayores competidores, entre los que no se cuentan las demandadas, cobran el impuesto al valor agregado — IVA- cuando prestan sus servicios; sin embargo, desde el afio 2015, Septiclean y EMAS CALI han adquirido mayor protagonismo en ese mismo mercado a raiz de la implementacién de una estrategia de mercadeo consistente en hacer propuestas y cotizaciones que no incluyen el IVA, porque, segtin ellas, son empresas que prestan un servicio pUblico, constituidas como tales (E.S.P.). Afiadié que el sefior Adolfo Zambrano Jaramillo estuvo vinculado a su planta de personal desde el 4 de abril de 2006, en el cargo de gerente operativo y financiero, segtin contrato que se renovd en julio de 2015; no obstante, en la actualidad labora para Septiclean, con las mismas funciones, desde donde induce a trabajadores, clientes y proveedores suyos para que contraten con su nueva MA.GO. Exp. 004201759958 02Republica de Colombia @ ‘Tribunal Superior de Bagot D.C. Sala Civid empleadora, conducta por la que cursa una investigacion penal en su contra. Destaco que a raiz de las conductas desleales que desplegaron las. sociedades demandadas, también se produjo la terminacién de su relacién comercial con el Consorcio Constructor Ruta del Sol, una disminucién en sus ingresos —sdlo en Cali- durante el afio 2016, con relacién al 2015, en cuantia de $564°580.000,00, por lo que tuvo que hacer una inversién adicional de $104°327.487, en contratacion de personal. En sintesis, describié como desleales las siguientes conductas: EI mercado de sanidad portati no es un servicio pablico, ni complementario. de éste; por tanto, les estrategias Violacion de normas | implementadas por las demandadas vuineran los articulos 420 lit b) y 468 del Estatuto Tributario, por desconocer el ccobro del IVA. ‘Septiclean indujo a lentes de Bamocol (Consol, Constructora Normandia, Consorcio Corredor Urbano Mio - Induccién ala ruptura | Cimeiec Ingenieros SAS y Construandes) @ terminar su ‘contractual relacién comercial con ella, tras una informacion falsa que desplegd en sus cotizaciones. Las demandadas se presentan en el mercado como Engafio empresas de servicios publicos, para no cobrar !VA. Han contactado clientes ciertos y potenciales para ofrecerles precios por debajo de los que maneja la demandante, asi Desviacion de la clientela | como muestras gratis de unidades portatiles y exoneracion del IVA, logrando que los clientes se abstengan de contratar con ella EI sefior Adolfo Zambrano Jaramillo estuvo vinculado | laboralmente a la demandante, pero renuncié en 2015, Desorganizacién meses despues volvié para disuadir a clientes y proveedores, de ésta para que contrataran con Septiclean. Ademas, | diferentes empleados de la demandante han sido ___| contratados por Septiclean, a través del sefior Zambrano, Violacién de prohibicién | Los actos de las demandadas son contranios 2 los usos general hhonestos, a la lealtad y a la buena fe y honestidad 3. El auto admisorio de la demanda, de 30 de marzo de 2017, fue notificado personalmente a las demandadas, quienes se 3 MA.GO. Exp. 001201759958 02 eyRepublica de Colombia & Tribunal Superior de Bogota D.C. Sala Civit opusieron a las pretensiones y formularon los medios de defensa que denominaron “No hay acto desleal de violacién de normas, por cuanto las actividades de ‘saneamiento portatil’, denominadas comunmente ‘bafios portatiles’, son a la fecha un servicio publico de saneamiento basico”; “No existe acto desleal de violacién de normas, pues la interpretacion de las disposiciones tributarias que hace la parte actora es errada”, "No puede prohibirse a las demandadas que en desarrollo de la libertad econdémica configuren ofertas mercantiles bajo figuras propias que incorporen el comodato de bienes"; “No existe acto desleal de violacién de normas, pues ni la naturaleza juridica de la ESP, ni la exoneraci6n de tributos, les otorga a las demandadas una ‘ventaja significativa’”’; “No han existido actos de inducci6n a la ruptura contractual”; “No hay engajio alguno a los clientes por sefialar el régimen tributario aplicable y por sefialar la razén social del oferente del servicio”; ‘El no cobro del IVA no ha causado la desviaci6n de la clientela, por cuanto el pecio de los servicios no es en verdad en el presente caso un diferenciador unico’, y “La simple contratacién de personal de un competidor no da lugar a presumir un acto desieal’. Subsidiariamente, plantearon que “La DIAN considera que en esta actividad hay un componente de servicios publicos” LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Superintendencia de Industria y Comercio denegd las pretensiones de la demanda, por no hallar configuradas las conductas desleales que alegé la demandante. M.A.GO. Exp. 001201759958 02Replica de Colombia @ ‘Tribunal Superior de Bagot D.C. Sala Ci! Para arribar a esa conclusion, sefiald que no era la autoridad competente para determinar si las sociedades demandadas infringieron las normas tributarias, por tratarse de un asunto que le concierne exclusivamente a la Superintendencia de Servicios Publicos y a la DIAN, sin que exista prueba de alguna sancién en firme impuesta a las demandadas, por no cobrar el IVA. Con relacion a la desviacion de clientela, precisé que la pérdida de clientes de la sociedad demandante no se generé por la exoneracién del IVA que realizaron las demandadas, sino porque, “con IVA o sin IVA, el precio ofertado por el demandado es mucho menor” (min. 06:59), lo que se comprueba con los testimonios de dos (2) empleados de la demandante (Eliana Correa y Jhon Leandro Gémez), tras lo cual resalté que los precios reducidos que ofrecen las demandadas tornan mas atractivo el servicio para los consumidores. En lo que respecta a la conducta de induccién a la ruptura contractual, destacé que tampoco habia lugar a declararla, porque los clientes de Bamocol prefirieron los servicios de las sociedades demandadas en la medida en que su oferta les resultaba mas atractiva (por el menor precio), amén de que no se aporté ningun elemento de prueba que permitiera afirmar que los demandados indujeron a los clientes de la demandante a terminar sus contratos. Frente a la supuesta desorganizacion, sefialé que no se configuré porque a folios 122, 124 y 125 del cuaderno 4, obraban correos electrénicos que ponian en evidencia los problemas personales 5 MA.GO. Exp. 001201759958 02 (&Replica de Colombia e Tribunal Superior de Bogota D.C. Sala Ciril que existian entre el sefior Adolfo Zambrano Jaramillo y las directivas de Bamocol Tampoco hallé demostrados los supuestos actos de engario, pues no se verificé que las demandadas difundieron incorrecciones, o que la informacién que brindaron a sus clientes era equivocada; por el contrario, se corroboré que (a) las cotizaciones remitidas para ofrecer los servicios hacian énfasis en la calidad de sus barfios, (b) fue Consol quien le hizo una invitacién a Septiclean para cotizar, y slo para uno de los tramos, no asi para la totalidad del contrato de la Ruta del Sol, maxime si la demandante también continué con ese negocio, y (c) los demandados han hecho inversiones por cerca de 10.000 millones de pesos para posicionarse en el mercado, lo que les permite hacer ofertas atractivas en materia de infraestructura y servicio. Finalmente, concluyé que tampoco se probé la desviacién de la clientela, porque no se configuré una violacion de la ética o la moral que se espera de los participantes en el mercado, pues los demandados desplegaron acciones para hacer mas atractivos sus servicios, con precios mas econdémicos, mas no por exoneracién del IVA, amén de que no se demostré el abandono de los clientes, con varios de los cuales atin continua la demandante, mientras que otros migraron a distintas empresas. MAA.GO. Exp. 001201759958 02Republica de Colombia Tribunal Superior de Bogotdé D.C. Sala Civil LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACION La parte demandante solicito revocar la sentencia, para lo cual manifesté que el funcionario de primer grado no hizo una adecuada valoracién de las pruebas, e incluso vulneré el principio de congruencia, puesto que no establecié si se violo la prohibicion general de incurrir en actos de competencia desleal Argumenté que no se tuvo en cuenta el pronunciamiento de la DIAN contenido en el requerimiento especial No. 102382017000036, de 7 de septiembre de 2017, segin el cual el IVA debe ser cobrado sobre el valor final del servicio de sanidad portatil, y no de la forma en que lo han venido haciendo las sociedades demandadas. Afiadié que la Superintendencia tampoco reparé en que las demandadas prestaron dicho servicio bajo la apariencia de empresas de servicios publicos domiciliarios, para justificar por qué no cobraban el IVA, acto que, en su criterio, era contrario a las sanas costumbres mercantiles y a la buena fe comercial, lo que fue objeto del litigio. Respecto de la infraccidn de normas juridicas, sefiald que la Superintendencia si era competente para analizar y resolver esa cuestién, por lo que no hacerlo violaba su derecho a un debido proceso y el principio de congruencia. En este sentido, resalté que no se tuvieron en cuenta los diferentes conceptos emitidos por la Superintendencia de Servicios Publicos 7 MA.GO. Exp, 001201759958 02Republica de Colombia Tribunal Superior de Bogoté D.C. Sala Civit Domiciliarios, conforme a los cuales la sanidad portatil no es un servicio publico domiciliario, por lo que genera el IVA. En adicién, se pasaron por alto los testimonios que demuestran que muchos de los clientes perdidos por Bamocol se fueron con la competencia, por lo que les significaba el hecho de no cobrarles el IVA, lo que se corrobora con los correos electrénicos que obran en el expediente. En sintesis, sostuvo que a la sentencia le falté motivacién y apreciacién probatoria, lo que, de haberse hecho, habria permitido afirmar que se probaron las conductas desleales alegadas, amén de que se demostré el nexo causal entre dichos actos y el perjuicio causado, el cual, por lo demas, tiene prueba en el juramento estimatorio, que no tuvo objecion. CONSIDERACIONES 1. En orden a precisar la competencia de la Sala, con apego a lo dispuesto en los articulos 320 y 328 del Cédigo General del Proceso, es necesario resaltar que la sociedad demandante, en esta sede, limit sus reparos a los motivos de competencia desleal previstos en los articulos 7°, 8° y 18 de la Ley 256 de 1996, por lo que el Tribunal unicamente se pronunciara sobre los argumentos expuestos en torno de ellos. im Hecha esta precisién, corresponde resaltar ahora, como se ha hecho en multiples oportunidades, que “todo escrutinio sobre el comportamiento de participantes en un determinado mercado debe tener, como punto de partida, |a necesidad de garantizar la libre y 8 IMAGO. Exp, 001201759958 02 ealRepublica de Colombia @ Tribunal Superior de Bogoté D.C. Sala Civil leal competencia econdmica, promovida por la constitucién y la ley, dadas sus hondas repercusiones en la economia, anclada como esta en la iniciativa privada, la libertad de empresa y el derecho a competir en el mercado (C. Pol., art. 333)."? Por consiguiente, cualquier “acercamiento a las normas sobre competencia desleal debe hacerse, necesariamente, a partir de esos presupuestos, por lo que, en linea de principio rector, no son admisibles interpretaciones expansivas que de una u otra manera afecten las referidas libertades”, a lo que no le sigue, claro esta, “que la competencia en el mercado pueda hacerse sin limite algun en él y con fines concurrenciales deben obrar de manera leal.”? por el contrario, el legislador ordend que quienes participen Por eso establece el articulo 7° de la Ley 256 de 1996 —en el que ciertamente no hizo énfasis el juez de primer grado-, que “los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial’, y que, en términos generales, quedan "prohibidos los actos de competencia desleal”. Ahora bien, ya en el plano de las conductas que configuran actos de competencia desleal, especificamente aquellas que fueron objeto de reparo por el apelante, es necesario hacer ciertas precisiones: ‘ T.S.B,, sent. de 24 de abril de 2018, Exp.: 001201491845 03. M.P., Marco Antonio Alvarez Gomez. ® T.S.B., sent. de 18 de diciembre de 2017, Exp. 001201618300 02, M.P., Marco Antonio Alvarez Gomez : MA.GO. Exp. 001201759958 02Republica de Colombia @ Tribunal Superior de Bogotd D.C Sala Civil a) En torno de la clausula general, establece el referido articulo 7° que “constituye competencia desleal todo acto o hecho que... resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial’; ademas, segtin el Convenio de Paris, resultan reprochables aquellas conductas contrarias “a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decision del comprador © consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado.” Se trata, entonces, de una disposicién que, ademas de establecer una prohibicion general de los actos de competencia desleal, como se destaco en parrafo anterior, llama la atencién de todos los competidores en un determinado mercado, para recordarles que si no obran de buena fe —y no bajo simple creencia, sino con probidad-, 0 desatienden la costumbre mercantil, o los usos honestos del mercado, su conducta sera calificada —sin duda- como desleal, lo mismo cuando, ahora desde la perspectiva del consumidor y del mercado, se vulnera la libertad de elegir que tiene el primero, o se afecta el funcionamiento del segundo. b) En lo que concierne a la violacién de normas, establece el articulo 18 de la mencionada Ley 256 de 1996, que sera censurable, en ese entorno, ‘la efectiva realizacién en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infraccién de una norma juridica’, provecho que, ademas, debe ser significativo, hipdtesis que le impone al juez el deber de examinar, de una parte, si el competidor ha quebrantado una determinada norma juridica, y de la otra, si es a través de esa 10 MAO. Exp. 001201759958 02 mMRepublica de Colombia @ ‘Tribunal Superior de Bogota D.C: Sala Civil conducta infractora que se logra una notable preeminencia competitiva en el mercado. Por consiguiente, le corresponde al juzgador de la competencia desleal, para los solos efectos de establecer si los demandados incurrieron en la conducta en cuestion, verificar si, como lo exige la referida disposicién, se infringié una norma juridica, sin que con ese propdsito deba esperar un pronunciamiento judicial -y menos administrativo- que precise la recta inteligencia de la respectiva disposicién, no sdlo porque la interpretacion de la ley es laborio propio de los jueces, sino tambien porque, si se miran bien las cosas, la tarea del juzgador civil en este plano, no sustituye la del érgano maximo de justicia encargado de la respectiva materia, habida cuenta que, se insiste, su pronunciamiento esta restringido al caso especifico de la competencia desleal que se protesta. Esta precision cobra especial importancia si se considera, es util resaltarlo, que la sola infraccién de una norma juridica no implica, por si sola, la configuracién de una conducta de competencia desleal, cuyo reconocimiento exige, ademas, la prueba de la efectiva materializacién en e] mercado, por cuenta de la transgresién, de una ventaja competitiva significativa, no meramente potencial, por lo que en estos casos no son admisibles las simples conjeturas. Sobre el particular ha sefialado la doctrina que “no se trata de que una violacién de normas sea acto de competencia desleal, sino u MA.GO. Exp, 001201759958 02Republica de Colombia @ ‘Tribnmal Superior de Bagot D.C. Sala Civil que se tratara de aquellos supuestos en que el infractor, al contravenir la norma... esta incidiendo en el desarrollo del mercado y especificamente en el ambito competencial, a saber, en el equilibrio de posiciones que la ley ofrece a quienes desarrollan su Por eso debe “darse el necesario actividad econdémica en aquel... nexo causal entre la infraccién y la ventaja alcanzada... se ha de demostrar ademas de las leyes, que el infractor ha obtenido una ventaja efectiva que le permite una mejor posicién competitiva en el mercado, y que la ventaja concurrencial (significativa) no se presume, ni automaticamente se produce por el hecho de infringir las leyes, lo que, de suyo, no reviste caracter desleal. Es por ello que la deslealtad se integra cuando el infractor obtiene provecho efectivo del ahorro de costes que por razones legales ha de satisfacer y a efectos de diferenciarse y hacer frente de esta manera y con ventaja a la competencia, presentandose significativa cuando se produce desviacién acreditada de la clientela de los competidores a su favor con tal practica que la ley sanciona...”° (se subraya). Alo dicho se agrega, con el propésito de alinderar la funcién del juez de la competencia desleal, en lo tocante a la determinacién del quebrantamiento de una norma juridica, que la infraccién debe ser clara, producto de una interpretacién pacifica y mas 0 menos uniforme de la respectiva disposicién o conjunto de disposiciones, pues en el evento de presentarse o permitirse mas de una exégesis 8 Barona Vilar, Silvia, Competencia Desleal, Valencia, 2008, Tirant io Blanch, tomo l., pags. 610 y 611 MA.GO. Exp. 001201759958 02Repiblica de Colombia @ Tribunal Superior de Bogotd D.C. Sala Cinil razonable o plausible, no puede el juez civil o mercantil anteponer su propio criterio para deducir un comportamiento desleal. Al fin y al cabo, si una norma juridica tolera diversas posturas interpretativas, la conducta del competidor que se plega a una de ellas es licita y, en modo alguno, censurable. c) Por su parte, la desviacién de la clientela halla configuraci6n en el articulo 8° de la referida Ley 256, norma seguin la cual, “se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles 0 a los usos honestos en materia industrial o comercial.” Quiere ello decir que esa desviacién, en si misma considerada, no comporta una actividad censurable, ni puede traducirse en una conducta desleal. Al fin de cuentas, toda actividad empresarial que se desarrolle con fines concurrenciales en un determinado mercado, tiene como propésito captar esa clientela y fidelizarla. Y aunque el legislador Colombiano consideré que el derecho a impedir su desviacién era parte del establecimiento de comercio (C. Cio., art. 516, num. 6), a ello no le sigue que la clientela sea un bien juridico sobre el cual pueda reclamarse cierta apropiacién, como tampoco que toda conducta adelantada por un competidor dirigida a captarla o desviarla, pueda tildarse como desleal. Una cosa es el derecho a impedir que la clientela se desvie (retenci6n del cliente), y otra bien distinta que con fundamento en 13 MA.GO. Exp. 001201759958 02Republica de Colombia @ Tribumal Superior de Bogota D.C. Sala Cinid él se pueda aducir la pertenencia de un cliente a un determinado empresario. Sobre el particular ha precisado la doctrina que la clientela “no es un bien juridico, de manera que el consumidor escoge, elige, entre los productos o servicios que se le ofrecen, de manera que optaré por aquel que le reporte mayor beneficio y mejores condiciones, rechazando los restantes. Es por ello que el perjuicio econémico que produce a los competidores el hecho de perder clientela favoreciéndose a otro competidor, no puede reputarse desleal, sino resultado del principio de competencia por eficiencia de las prestaciones™. Y, en ese mismo sentido, precisé el Tribunal que, “Es claro, entonces, que la lucha por el cliente no esta censurada por la ley; por el contrario, es una conducta valida y legitima. Es, ademas, lo que se espera en una economia de mercado, puesto que los distintos competidores deben darse a la tarea de implementar mecanismos idéneos para ganarse un cliente, a través de instrumentos como las ofertas, las promociones, la reduccién razonable de precios, el otorgamiento de garantias, la extensién de las mismas, etc., que en el piano del corretaje de seguros se traduce, por via de ilustracion, en la feduccién de costos de intermediacién o el oftecimiento de mejores condiciones contractuales para el tomador, asegurado o beneficiario, a nivel de primas, deducibles, amparos y exclusiones. Pero lo que si no ve con buenos ojos el legislador es que se desvie la clientela -bien porque ese era el propésito, o porque ese fue el efecto- a través de conductas contrarias a las sanas costumbres mercantiles 0 a los usos honestos en materia industrial o comercial, eventos en los cuales el comportamiento, sin duda, debe ser tidado como desieal (Ley 256 de 1996, art. 8). ‘ Barona Vilar, Silvia, Competencia Desleal, Valencia, 2008, Tirant io Blanch, tomo I., pag. 322 14 MA.GO, Exp, 001201759958 02 4 yyRepsiblca de Colombia @ ‘Tribunal Superior de Bagoté D.C. Sala Civil Por tanto, si se arrebata la clientela con actos de mala fe, sin respeto a las mencionadas libertades empresarial y de competencia, 0 con desconocimiento de los derechos del consumidor, para citar algunos casos, esa captacién merece la censura judicial porque, en ultimas, se pone en riesgo el régimen econémico previsto en la Constitucién $ 3. Desde esta perspectiva, destaquemos ahora los hechos que fueron probados en este litigio: a. Que la sociedad demandante desarrolla sus actividades en el area de sanidad y aseo, como se desprende de su objeto social, precisado en su certificado de existencia y representacién legal como ‘la prestacién del servicio de aseo industrial y doméstico, el mantenimiento y limpieza de tanques y pozos sépticos, trampas de grasas, tanque de almacenamiento de agua... sistemas de drenaje y de desagie, incluyendo sumideros y cajas de inspeccién de todo lo relacionado con fas actividades complementarias y conexas a estas... produccién, venta, alquiler y aseo de equipos y elementos de sanidad portatil, tales como cabinas de sanitarios, lavamanos, orinales y duchas portatiles... atencion de las necesidades sanitarias que surjan con ocasién de 1) eventos que congreguen multitud de personas...” (fl. 3 vto., cdno. 1). b. Que las demandadas también cumplen su objeto social en esa misma area, amén de que hacen parte del grupo de particulares habilitados para la prestacién de servicios publicos, cuyo objeto social es, precisamente, “el disefio, organizacion, © T.S.B, sent de 18 de diciembre de 2017, Exp. 001201618300 02. 15 MA.GO. Exp. 001201759958 02Republica de Colombia ‘Tribunal Superior de Bogotdé D.C. Sala Civil ejecucién y control de las actividades requeridas para la prestacién de servicios publicos domiciliarios en general y especialmente de aseo, acueducto y alcantarillado en sus componentes de recoleccion, transporte, tratamiento, aprovechamiento transformaci6n y disposicién final de residuos sdlidos, semisdlidos, liquidos, semiliquidos, ordinarios, no ordinarios..., y la realizacién de actividades complementarias al mismo, incluyendo el disefio, la construccion y operacién de rellenos sanitarios, de plantas de tratamiento de aguas residuales y lixiviados, de sistemas de captacion, transporte y disposicién de aguas residuales, entre otros” (fis. 98 y 106 vto., dno. 3). Mas atin, dentro de sus actividades principales y secundarias se encuentran las de ‘“saneamiento ambiental y otros servicios de gestion de desechos’ (fis. 96 y 106, cdno. 3). c. Que desde su creacién la sociedad EMAS CALI se constituyé como una empresa de servicios publicos domiciliarios, y que, sdlo a partir del 1° de enero de 2016, Septiclean hizo lo propio, por lo que le adicioné a su razén social la sigla E.S.P, segiin acta No. 2 de Asamblea de Accionistas celebrada el 28 de diciembre de 2015, inscrita en la Camara de Comercio de esa ciudad el 25 de enero de 2016, convirtiéndose, desde entonces, en una empresa de servicios pUiblicos domiciliarios (fls. 97, cdno. 3 y 83 a 109, cdno. 9). d. Que las demandadas se encuentran debidamente habilitadas en el Registro Unico de Prestadores de Servicios 16 MAGO, Exp. 001201759958 02Republica de Colombia @ Tribunal Superior de Bogoté D.C. Sala Civil Publicos — RUPS, para la prestacién de los servicios de “recoleccion y transporte de residuos no aprovechables”, desde antes del afio 2016 (reporte del Sistema Unico de Informacion de Servicios Publicos — SUI; fls. 238 a 243, cdno. 1 y 124 a 129, cdno. 3). e. Que durante todo el afio 2016, las sociedades demandadas ofertaron a la clientela, en general, sus servicios de recoleccién, transporte, tratamiento y disposicion final de residuos generados en unidades sanitarias portatiles y, en algunos casos, el arriendo y venta de dichos elementos, sin exigir el cobro del IVA, amparados en que son empresas de servicios publicos (E.S.P.). Asi lo evidencian las diferentes cotizaciones que obran en el expediente, en las que se describen las “bondades” de sus servicios y se destaca la frase “No cobra[n] IVA por ser una empresa de servicios ptiblico[s]", como se describe a continuacién: CLIENTE, FECHA OFERTA OFERTANTE, FOLIO Toomant SAS. 1Biene/2016 EMAS Ba 10, odnos ‘45 y 46, edno. Gimelec ingenieros s/abri2016 Soptictoan | 8 a 82, cdo. Full Confort 2ermay2016 | Septiclean | 1 | 736 a 137, Grupo Inmobiliar $.A.S. O1KOS sgjuv2o16 __|_—Septiclean_ ‘edo. 1 4a 55, cdo. Construandes 02/ago/2016__| Sepliciean y EMAS Cail 4 Patrimonio Auténomos: 57 a 61, cane Fiduclaria Bogota _Sloct2016__ Septiclean y EMAS Cali 4 Vietor Hugo Tovar 2iifeb20t7 | Sepliciean y EMAS Cali | 63. dno. 1 r 128 a 131) IC Prefabricados 92Fene/2017 EMAS Cali cdno. 5 BB Company Catering FBlene/2016 EMAS Cali 728 a 134, cdno, 1 132 a 134, Lucmart SAS. 18/en0/2016 EMAS Cali | cdo. 142A 146, Constructora Bolivar 1gfeb2017__|___EMAS Call ano. 17 MA.GO. Exp. 001201759958 02Repiblica de Colombia @ ‘Tribunal Superior de Bogotdé D.C. Sala Civil a Tia 154, Luis Acero ozimari2017 Septiciean dno. 126 a 127, CCinecolombia- Chipichape 2arocv2n16 | ___EMAS Cali dno. 5 f. Que por esa conducta la DIAN, tras denuncia recibida, adelanté una investigacién contra Septiclean, porque se abstuvo de cobrar el IVA por la prestacién de sus servicios durante el primer cuatrimestre del afio 2016, averiguacion que dio como resultado la imposicion de una sancién, por inexactitud, en cuantia de $391°997.000. Los siguientes son algunos apartes del “anexo requerimiento especial No. 102382017000001", de 19 de enero de 2017: “En ninguna factura que se tuvo a disposicién de la comision visitadora, tratandose del aito gravable 2016, se especifica el concepto por el servicio de comodato (Alquiler de los barios portattles). En todas las facturas se especifica: Servicio Publico de Aseo en las actividades de recolecci6n, transporte, tratamiento y disposicién final de residuos generados en unidades de servicios publicos (bafios portatiles). Vemos que en toda la facturacién se especifica como un todo, en un solo item, servicio puiblico.” “Después de conocer las definiciones referentes a servicios publicos, se_puede establecer que los servicios prestados por la sociedad SEPTICLEAN S.A.S. E.S.P. corresponden_a_un_servicio_publico, conformado por dos servicios a saber: El primero, el servicio de alquiler de_los_bafios portétiles y el segundo, el servicio de_limpieza, mantenimiento, tratamiento y disposicion final de los residuos sélidos generados en las unidades sanitarias (Bafios portatiles), entre otros.” “De la_normatividad anterior fart. 476 del E.T.] se corrobora que tratandose del servicio de alquiler de los bans portatiles se esta frente a_un servicio gravado. Y tratandose del servicio publico de_aseo y demas actividades complementarias se _est4 frente_a_un servicio ‘excluido.” “Sin embargo, lo que se puede observar de la facturacion expedida por la sociedad en investigacion es que el servicio prestado presenta un ingrediente gravado y un ingrediente excluido que no se encuentra discriminado en la factura.” 18 MA.GO. Exp, 001201759958 02Republica de Colombia & ‘Tribunal Superior de Bogota D.C. Sala Civil “El hecho de la sociedad SEPTICLEAN S.A.S. haya cambiado su razon social por el de... E.S.P. no significa que todos los servicios prestados por ésta correspondan a un servicio publico, excluido del impuesto a las ventas” (se subraya; fls. 110 a 122, cdno. 3 y 145 a 207, cdno. 11). g Que, por esa misma razén, la DIAN adelanté una investigacion adicional contra esa demandada, esta vez por la totalidad del afio gravable 2016 (requerimiento especial 102382017000036, de 7 de septiembre de 2017), que dio lugar ala liquidar imposicién de otra sancién por inexactitud, porque “omit el impuesto Generado en los servicios prestados, por valor de $1.059°032.000...” (fl. 218, cdno. 11). En esa providencia se retomaron apartes de la ya transcrita, y se incluyeron otros, tales como: “Tratandose de servicios piblicos, éstos se dan para satisfacer una necesidad de interés general, mientras que el servicio prestado por la sociedad SEPTICLEAN es para satisfacer una necesidad de interés particular. A no toda la comunidad se le presta este servicio. Este es principalmente prestado a empresas o sociedad mas no a particulares.” “El hecho de la sociedad SEPTICLEAN S.A.S. haya cambiado su raz6n social por el de... E.S.P. no la excluye de generar el IVA en los servicios prestados, dado que este no corresponde a un servicio pubblico por las razones expuestas anteriormente.” *... parte del servicio prestado por... corresponde al servicio de comodato (arrendamiento de los USP...), servicio que no se encuentra separado en la facturacidn del ario 2016; no se hace la diferencia que parte_es servicio de arrendamiento y que parte es_el_ servicio contemplado en la factura de venta,” (se subraya; fis. 99 a 107, cdno. 12). 4. A partir de estos hechos, procede la Sala a examinar las conductas reprochadas en esta instancia, las cuales, si se miran 19 MA.GO. Exp. 001201759958 02 geReplica de Colombia @ ‘Tribunal Superior de Bagord D.C. Sala Civil bien las cosas, tienen un Unico comin denominador: que la sanidad portatil no es un servicio publico ni complementario de éste, por lo que no se encuentra exento del IVA, de modo que ofrecerlo y prestarlo sin tener en cuenta ese tributo, contraviene el ordenamiento juridico (Estatuto Tributario, arts. 420, lit. b), y 468), es contrario a los usos honestos, la lealtad y la buena fe comercial, amén de que tiene como efecto inducir a los clientes a contratar bajo condiciones mas favorables para ellos, pero contrarias a lo que se espera de los competidores en el mercado. Pues bien. Memorese que las normas del Estatuto Tributario que se aducen violadas, antes de la modificacién introducida por el articulo 184 de la Ley 1819 de 2016, que entré en vigencia el 29 de diciembre de 2016, establecian: “Articulo 420. El impuesto a las ventas se aplicaré sobre: b). La prestacion de servicios en el territorio nacional.” “Articulo 468. La tarifa general del impuesto sobre las ventas es del dieciséis por ciento (16%), a cual se aplicaré también a los servicios, con excepcién de los excluidos expresamente. Igualmente, la tarifa general sera aplicable a los bienes de que tratan los articulos 448, 469 y 474 y a los servicios de que trata el articulo 461 del Estatuto Tributario.” Por su parte, precisaba e! numeral 4° del articulo 476 de ese Estatuto, relativo a las excepciones al IVA, que “Se exceptiian del impuesto los siguientes servicios: 4. Los servicios piblicos de energia, acueducto y alcantarillado, aseo ptblico, recoleccién de basuras y gas domiciliario...” (se subraya) y, 20 MA.GO. Exp. 001201759958 02Republica de Colombia & Tribunal Superior de Bogota D.C. Sala Civit De igual manera, define el articulo 1° del Decreto 1372 de 1992, que, *Para los efectos del impuesto sobre las ventas se considera servicio toda actividad, labor 0 trabajo prestado por una persona natural o juridica, 0 por una sociedad de hecho, sin relacién laboral con quien contrata la ejecucién, que se concreta en una obligacién de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestacién en dinero o en especie, independientemente de su denominacién o forma de remuneracién.” En este orden de ideas, en innegable que el impuesto sobre las ventas aplica a la prestacién de servicios en general, salvo a aquellos calificables como “publicos” de energia, acueducto, alcantarillado y aseo, en el que las demandadas consideran esta incluida su actividad, conforme a la Ley 142 de 1994. Pero, ,es admisible esta interpretacion, o es clara |a infracci6n? Para los solos efectos de tipificar las conductas que se alegan como. desleales y sin desplazar, en modo alguno, a las autoridades judiciales competentes, la Sala observa que, segun algunos criterios, los servicios prestados por las sociedades demandadas involucran, en la practica, dos actividades, a saber: (i) la primera, (“USP”), bajo la modalidad de arrendamiento, comodato o venta y, (ii) la segunda, referida al suministro de la unidad sanitaria porta! el aseo, recoleccién, transporte, tratamiento y disposicién final de los residuos depositados en esas unidades 0 bajfios. (i) En lo tocante a la primera actividad, se aduce, entonces, que ese puntal servicio generaria el impuesto al valor agregado, sin que el alquiler o entrega del bafio portatil pueda 21 MA.GO. Exp. 001201759958 02