UNIDAD 8

PRIMERA SESIN

DAO A LA PERSONA

DAO A LA PERSONA1 I. EVOLUCIN HISTRICA

Hasta no hace mucho tiempo atrs slo se indemnizaban como es sabido, las consecuencias econmicas de los daos subjetivos, es decir, de los daos que tenan como objeto a la persona en s misma. El derecho no se interesaba por la reparacin de aquellas consecuencias privadas de significacin econmica. Vale decir, por las que no tenas una concreta traduccin en dinero. No obstante, un sector de juristas reclamaba con insistencia que, al lado del resarcimiento del dao emergente y del lucro cesante, se tuviera tambin en cuenta el dolor o sufrimiento que, en ciertas circunstancias, poda experimentar la vctima como consecuencia del dao. Se haca referencia a lo que se designa y es conocido en el derecho como dao moral. Se trataba de otorgar alguna satisfaccin a la persona a quien el dao afectaba en su esfera sicolgica, en su mbito afectivo sentimental. Fue as que los primeros esfuerzos que se advierten en dicho sentido, y que llegan hasta aproximadamente mediados de la dcada de los aos setenta, concibieron una reparacin del dao subjetivo no patrimonial que se sustentaba en determinar la renta proveniente del trabajo que la vctima del dao dejara de percibir como consecuencia del mismo y con proyeccin al futuro. Se empezaba, de este modo, a tomar en cuenta la necesidad de reparar los daos de la persona sin consecuencias patrimoniales, aunque para el efecto de su indemnizacin no se apreciara la lesin en s misma sino ms bien se atenda a las repercusiones patrimoniales que ella engendraba en relacin con la renta laboral del sujeto. No podemos olvidar, como nos lo recuerda Franzoni, que de la concepcin que emerga del Cdigo Napolenico, en la que la sociedad era considerada como un conjunto de propietarios y que como tales deban ser protegidos se haba pasado a una nueva visin en las que las personas ya no valan por su calidad de propietarias sino en lo que les corresponda como seres capaces de producir rentas del trabajo.2 El Cdigo Civil italiano de 1942 sustituye la figura tradicional del ser humano propietario por la del ser humano trabajador o empresario. No podemos olvidar que este Cdigo dedic todo un libro el quinto a tratar sobre el trabajo, la empresa, la sociedad.3 Para el efecto del clculo de la reparacin, sta se estimaba, preponderantemente sobre la renta que hubiera podido producir la vctima durante la duracin de su vida. Para ello, como es lgico, se tena en cuenta, adems la gravedad de la lesin y la edad de la vctima. En sntesis, para los efectos de la reparacin de un dao subjetivo sin incidencia econmica, el ser
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FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas Tendencias en el Derecho de las Personas. Universidad de Lima. 1990 2 FRANZONI, Massimo. La liquidacin del dao a la persona. Tratado de Derecho Comercial y de Derecho Pblico Econmico. CEDAM. Padua. 1990. Pg. 03 3 Ibid.

humano era considerado exclusivamente en funcin de su capacidad laboral para producir rentas. II. TIPIFICACIN DEL DAO A LA PERSONA

Bajo la genrica denominacin de dao a la persona nosotros preferimos aludir a dao subjetivo, se cubre un amplio espectro de lesiones al ser humano considerado en s mismo, en lo que l antolgicamente significa. No ha sido fcil lograr una aproximacin a esta nueva nocin. Entonces an inmersos en un proceso de clarificacin conceptual del contenido y alcances de lo que hoy se suele designar, genricamente, como dao a la persona o dao subjetivo. Esto es explicable a razn del sustento filosfico sobre la importancia de la persona humana en su estructura existencia, prueba de ello es la Declaracin Universal de los Derecho Humanos, redactada en 1948. La personalidad es rica y compleja, ella presenta tantas facetas, aspectos o maneras de ser, que cualquiera de ellas puedes ser pasible de sufrir una lesin. Por esta razn, se podra formular un vasto e inacabado inventario o catlogo de daos a la persona, en correspondencia con todas las diversas expresiones de dicha personalidad, algunas conocidas, otras an por descubrir de parte de los juristas.4 III. DAO SUBJETIVO Y OBJETIVO

Los daos subjetivos son los que atentan contra el sujeto de derecho considerado en s mismo. Ellos pueden afectar al ser humano en cualquier etapa de su desarrollo existencial, es decir, desde la concepcin hasta la muerte, antes de nacer o despus de nacido. Cierta jurisprudencia acoge, por lo dems, las demandas dirigidas contra los progenitores a fin de obtener la reparacin de los daos causados por el hecho de la procreacin cuando, por razones de salud, se conciben hijos con taras fsicas o squicas. La reparacin del dao subjetivo, por la especial calidad ontolgica del bien afectado, es el que debe concentrar la mayor y preferente atencin de parte del derecho. Los daos subjetivos o daos a la persona, como generalmente se les conoce, son aquellos que lesionan y causan deterioro al ser humano en s mismo comprometiendo, en alguna medida, su entidad sicosomtica. Es decir, un dao a la persona puede, en ciertos casos, generar consecuencias patrimoniales susceptibles de ser apreciadas en dinero mientras que en otros ellas no se presentan. O de otro lado, puede darse la hiptesis de que un dao al ser humano origine, simultneamente, reflejos no patrimoniales y consecuencias patrimoniales. As, un dao al sujeto a raz de un accidente de trnsito genera, normalmente, consecuencias patrimoniales, como son las que derivan del dao emergente y del lucro cesante.

MOSSET ITURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. 1991. Cap. XV.

En este caso el agente del dao deber resarcir a la vctima por los gastos de hospitalizacin, as como indemnizarla por lo que dej de percibir como rentas de su trabajo durante los das que dej de laborar. Pero al lado de este dao patrimonial, dao emergente o lucro cesante, puede presentarse otro de carcter no patrimonial, carente de significacin econmica, como sera el caso del dolor o sufrimiento padecido por la vctima, el que podra llegar, inclusive, a producir la frustracin de su proyecto de vida. Los daos objetivos, en cambio, son los que inciden sobre los objetos, sobre las cosas que se encuentran en el mundo exterior al sujeto, en su circunstancia, como dira Ortega y Gasset. Objetos que, como se ha mencionado, no comparten la misma calidad ontolgica del sujeto de derecho. Los daos objetivos, conocidos como daos patrimoniales, tienen generalmente consecuencias de esta ndole, es decir, incidencia econmica. Ello no significa que, en alguna oportunidad, puedan tambin carecer de esta especfica significacin. Bastara citar, al efecto, el conocido ejemplo de la prdida del objeto constituido por el nico ejemplar de una fotografa de un ser especialmente querido, como sera el caso de la madre difunta. La fotografa, en s misma, carece de significacin econmica. Sin embargo, el tiene un valor sentimental, afectivo. El hecho de que la vctima no la pueda conservar le produce malestar, sufrimiento, desazn. DAO BIOLGICO Y DAO A LA SALUD: ASPECTOS ESTTICO Y DINMICO DE UNA MISMA REALIDAD Todo dao a la persona, cualquiera sea el aspecto del ser humano que se lesione, ya sea que incida predominantemente en la esfera del cuerpo o en la de la sique, trae como consecuencia inmediata al afectacin, en mayor o menor grado e intensidad, de la salud integral del sujeto agraviado. Entendindose por salud, segn la definicin formulada por la Organizacin Mundial de la Salud un estado de completo bienestar squico, mental y social. El dao biolgico afecta la normal eficiencia sicosomtica del sujeto, lo que se hace patente a travs de los actos ordinarios, cotidianos y comunes de la existencia personal. Este dao por su caracterstica particular, debe ser apreciado por le mdico legista. El dao a la salud, mientras tanto, compromete el entero modo de ser de la persona. Representa un dficit en lo que atae al bienestar integral del sujeto, derivado de la accin del dao biolgico. Su apreciacin corresponde normalmente al juez, sobre la base de los informes proporcionados por los mdicos legistas sobre la entidad y alcances del dao biolgico producido. De acuerdo, con lo expuesto, se agrede lo que el hombre tiene de ser biolgico, como sera integridad fsica. Se le puede, as causar heridas, fracturas de todo tipo. Es dable lesionar el cuerpo, estimada esta expresin en sentido estricto, por lo que el soma resulta ser lo directamente afectado, en forma visible y elocuente. Es un dao a la persona en su vertiente biolgica, por lo que ello origina un resarcimiento de todos los daos patrimoniales derivados del mismo. Nos referimos, en este caso, a los gastos en que se

incurre para curar el cuerpo de la vctima. Es de de rigor, de parte del agresor, el resarcimiento del dao emergente, como el pago o reembolso de las facturas por hospitalizacin, honorarios, mdicos, medicinas, entre otros. Es tambin resarcible el lucro cesante, lo que el hombre productor de renta dej de percibir en los das de su curacin, convalecencia. Se trata de n dao biolgico. El agravio a la esfera squica del sujeto, que integra un unidad con el soma, puede incidir, en particular, sobre alguno de los tres aspectos en que, tericamente, se presenta la estructura squica del ser humano. Se puede ocasionar un dao squico ya sea que se acte, primariamente y segn las circunstancias, sobre los sentimientos, la voluntad o el intelecto. La pena, el sufrimiento, el dolor de afeccin, producto del dao, tendrn probablemente mayor intensidad y duracin en personas ostensiblemente sensitivas. Este especfico dao, causado a la esfera sentimental del sujeto se conoce, tradicionalmente, con la expresin de dao moral. Cabe sealar, en ltima instancia que el dalo a la salud es el componente central, medular, del dao a la persona, por lo que, como la anota Ponzanelli, representa el presupuesto indefectible para la reparacin del dao a la persona.5 IV. EL DAO AL PROYECTO DE VIDA

La libertad es consustancial al ser humano hace que ste necesariamente, consciente o no de ello, elija una manera de vivir. Esta responde a la vocacin de cada persona, a un llamado profundo que el hombre vivencia y que proviene del hontanar mismo de su ser. El dao a la libertad es aquel que conduce a la frustracin, total o parcial, de una decisin que se concreta en un definido proyecto existencial. Se trata como est dicho de un dao que, teniendo como origen un dao a la salud impide a la persona cumplir, plena o parcialmente con su proyecto vital. Si por cualquier dao que pudiera sufrir se le impidiese a este sujeto cumplir con su proyecto y dejase, por ende, de vivenciar o plasmar el valor belleza, su vida habra perdido su sentido. Es decir, dej de ser lo que l era perdi su propia identidad. Ya no es ms artista. No es imposible imaginar que frente al vaco existencial producido a menudo como consecuencia de la prdida del sentido de la propia vida, pueda producirse un proceso de autodestruccin del sujeto, una adiccin al alcohol o a las drogas, un estado de abatimiento e inaccin que, en casos lmite, puede conducir hasta el suicidio. El dao al proyecto de vida, que compromete la radical libertad del ser humano y su propia identidad, es un dao que lesiona, que trastoca a veces de raz, la
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FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. El dao a la persona en el Cdigo Civil peruano en 1984. Libro Homenaje a Jos Len Barandiarn. Lima. Pg. 202

vida de la persona. Es un dao que signa el futuro del sujeto. Pero por no ser actual, no deja de ser cierto.6 El dao al proyecto de vida, por sus raigales caractersticas, por comprometer el ser mismo y la libertad del sujeto, por desnaturalizar su propia identidad, por trascender la integridad sicosomtica es, desde nuestra perspectiva, el ms grave dao que se puede causar a la persona humana. V. DAO A LA PERSONA Y DAO MORAL

El dao moral supone una lesin a la esfera sentimental del sujeto. El dao moral, como con precisin lo sostiene Bargagna est representado por los estado de nimo, de sufrimiento squico inducido a la vctima, con frecuencia transitoriamente, por la ofensa recibida y por sus consecuencias. El dao moral produce pena, dolor, sufrimiento y como con acierto se ha indicado es con frecuencia transitorio. Cabe por tanto que este estado de nimo se mitigue o desaparezca con el tiempo. La prdida de un ser querido, por ejemplo, genera un explicable y acentuado sufrimiento. Es por ello posible aseverar que el dao moral es, generalmente transitorio a diferencia por ejemplo del dao al proyecto de vida que es continuado y compromete el futuro del ser humano. En sntesis es dable precisar que existen, al menos dos capitales distinciones entre el concepto de dao subjetivo o dao a la persona, de una parte y de dao moral de la otra. La primera de ellas consiste en que el dao moral significa la lesin a slo uno de los mltiples aspectos o facetas de la personalidad por lo que de suyo se integra dentro del ms amplio genrico y comprensivo concepto de dao subjetivo o dao a la persona. La segunda diferencia se plantea en relacin especficamente con el dao al proyecto de vida. Ella se refiere entre otras circunstancias, a las diversas consecuencias que muestran, cada uno de tales daos, en el tiempo. Mientras que el dao moral es, frecuentemente, de carcter transitorio en tanto tiende a desaparecer o amortiguarse con el correr del tiempo, transformndose a menudo, como se ha sealado, en otros sentimientos, el dao al proyecto de vida, por su raigal efecto, acompaa a la persona en el transcurso de toda su vida. VI. REPARACIN DEL DAO A LA PERSONA

Una concepcin personalista de lo jurdico, que reivindica el valor de la persona humana como centro y eje del derecho, parte del supuesto de que cualquier dao que se le cause, tenga o no consecuencias patrimoniales, no puede dejar de ser adecuadamente reparado. Para ello debe simplemente tenerse en cuenta su naturaleza de ser humano. Esta reparacin como se se ha expresado se fundamenta siempre y en cualquier caso, en la propia dignidad de la persona.
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MOSSET ITURRASPE, Jorge. Responsabilidad por daos. EDIAR. Buenos Aires. Pg. 147

Es necesario distinguir entre resarcimiento del dao emergente y del lucro cesante, ambos de carcter patrimonial, de la reparacin del dao del dao no patrimonial, carente de significacin econmica. En lo que concierne a la indemnizacin del primero de dichos daos no existe duda ni vacilacin alguna, ya que los ordenamientos jurdicos positivos cuentan con normas expresas para dicho efecto y por otra parte, existe copiosa y abundante jurisprudencia comparada al respecto. En lo que se refiere a la reparacin del segundo dichos daos, son ms suficientes las clusulas de tutela de la persona, las que son de aplicacin en el hipottico caso que no se contara, dentro del ordenamiento positivo, con normas expresas sobre el particular. En el caso del Per, el art. 4 de la Constitucin opera como clusula general y abierta de proteccin integral a la persona, mientras que en el art. 1985 del Cdigo Civil se aloja el dispositivo concreto que faculta dicha indemnizacin. VII. VALORIZACIN Y LIQUIDACIN DEL DAO A LA PERSONA

La apreciacin del dao a la persona en su vertiente biolgica corresponde, primariamente al mdico legista, el mismo que para ello puede valerse de baremos o tablas de infortunios en las que se enumeran los daos ms frecuentes contra la integridad sicosomtica y se les asigna el monto para su reparacin. Estos baremos son elaborados por grupos multidisciplinarios de expertos, entre los que generalmente figuran mdicos legistas, juristas, aseguradores, economistas, siclogos, expertos en clculos actuariales, entre otros. La tendencia prevaleciente es la combinacin equitativa de un principio de igualdad, uniforme y rgido, que encuentra su concrecin en los baremos o tablas sobre infortunios y el monto de su correspondiente reparacin con otro principio flexible que atiende a la salud, segn la caracterstica, nica y no intercambiable de la persona humana que resulta vctima de un dao. En sntesis el principio de igualdad antes aludido, representa el elemento rgido, esttico, en lo que concierne a la reparacin del dao a la persona. Es el factor de uniformidad sustentado en la igualdad de todos los seres humanos. Sobre la base de lo anteriormente expuesto y no obstante el condicionamiento a que est sujeto el juez en cuanto a al fijacin de los montos de la valorizacin del dao biolgico contenidos en las correspondientes tablas de infortunios, ello no impide que el magistrado introduzca en la valorizacin global del dao a la persona un elemento de flexibilidad, representado por la repercusin que tiene la lesin a la integridad sicofsica sobre la salud de la persona. Una misma lesin tiene efectos diversos segn sea la persona que la sufre. Y esto en virtud de que si bien todos los seres humanos son iguales no son sin embargo, idnticos ya que cada persona, en cuanto ser libre, proyecta su vida de un modo nico, no intercambiable. La biografa de cada ser humano es diferente a la de los dems no obstante ser todos iguales.

La Corte Constitucional Italiana en su sentencia N 184 de Julio de 1986, establece que deben ser materia de reparacin todos los daos que al menos potencialmente, obstaculizan la actividad de realizacin de la persona humana. En cuanto tcnica reparatoria declara que ella debe responder de un lado, a una uniformidad pecuniaria de base en tanto un mismo tipo de lesin no puede valorizarse de manera del todo diversa entre sujeto y sujeto. De otro lado la reparacin debe ser elstica y flexible a fin de adecuar la liquidacin del dao a la efectiva incidencia el comprobado perjuicio sobre la actividad de la vida cotidiana, a travs de la cual en concreto se manifiesta la eficiencia sicofsica del sujeto lesionado y dentro de la que desenvuelve su personalidad. En sntesis y como propugna Busnelli, la liquidacin del dao a la salud de consecuencias no patrimoniales reclama la aplicacin de un criterio equitativo, en el sentido ms genuino del trmino, que no sea automtico ni arbirtrario sino que logre conciliar dos exigencias puestas de manifiesto, es decir, una exigencia de uniformidad pecuniaria de base y una cierta flexibilidad a travs de la cual se considera al ser humano como un ser nico y no intercambiable, idntico a s mismo.