Revista Da Defensoria Pública Do Estado de São Paulo: V.3 N.2 JUL/DEZ 2021

VOLUME
3V.3 N.2
JUL/DEZ 2021
REVISTA DA DEFENSORIA PÚBLICA

DO ESTADO DE SÃO PAULO
Processo Penal Juvenil
Escola
da Defensoria Pública
do Estado de São Paulo
VOLUME
3V.3 N.2
JUL/DEZ 2021
REVISTA DA DEFENSORIA PÚBLICA

DO ESTADO DE SÃO PAULO
Processo Penal Juvenil
REVISTA DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO | São Paulo v. 3, n. 2, p.1-207, jul./dez. 2021
Revista da Defensoria Pública do Estado de São Paulo / Escola da Defensoria Pública
do Estado de São Paulo. – v. 1, n. 1 (2019)- . – São Paulo : EDEPE, 2019- .
Semestral.
ISSN 2674-9122
1. Direito – Periódico. I. Escola da Defensoria Pública do Estado de São Paulo.
CDU 34(05)
Elaborado por Giliardi Pereira Delli Paoli – CRB-8/10114
Escola
do Estado de São Paulo
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REVISTA DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
v.3 n.2 JUL./DEZ. 2021
DEFENSOR PÚBLICO-GERAL
Florisvaldo Fiorentino Júnior
DEFENSOR PÚBLICO DIRETOR DA EDEPE

Guilherme Krahenbuhl Silveira Fontes Piccina
DEFENSORES/AS PÚBLICOS/AS ASSISTENTES DA EDEPE
Giancarlo Silkunas Vay
Leila Rocha Sponton
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EDITOR-CHEFE
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CONSELHO EDITORIAL
Guilherme Krahenbuhl Silveira Fontes Piccina – DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO
Giancarlo Silkunas Vay – DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO
Peter Gabriel Molinari Schweikert – DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO
Álvaro Luiz Travassos de Azevedo Gonzaga – PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
Ana Elisa Liberatore Silva Bechara – UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO
André Ribeiro Giamberardino – UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ
Daniel Nicory do Prado – DEFENSORIA PÚBLICA DA BAHIA
Fabiana Luci de Oliveira – UNIVERSIDADE FEDERAL DE SÃO CARLOS
Gustavo Octaviano Diniz Junqueira – DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO
Humberto Barrionuevo Fabretti – UNIVERSIDADE MACKENZIE
Maíra Cardoso Zapater – UNIVERSIDADE FEDERAL DE SÃO PAULO
Marcus Alan Melo Gomes – UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARÁ
Maria Aglae Tedesco Vilardo – TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO
Monica de Melo – DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO
Sérgio Cruz Arenhart – UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ
PROJETO GRÁFICO
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FOTO DA CAPA
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PARECERISTAS 2019 E 2020
Adriana Biller Aparício – UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MARINGÁ
Adriana de Britto – DEFENSORIA PÚBLICA DO RIO DE JANEIRO
Alex Gomes Seixas – DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO
Alice de Barros Gabriel – INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DE GOIÁS
Ana Claudia Pompeu Torezan Andreucci – UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE
Ana Paula Pacheco Moraes Maturana – DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO
Anderson Lincoln Vital da Silva – UNIVERSIDADE FEDERAL DO AMAZONAS
Arleide Costa de Oliveira Braga – FACULDADE DE TECNOLOGIA JARDIM
Bruna Rachel de Paula Diniz – UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO
Bruna Schlindwein Zeni – UNIVERSIDADE DE MOGI DAS CRUZES
Caio Santiago Fernandes Santos – UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA
Carlos Humberto Walter – UNIVERSIDADE FUMEC
Carmen Silvia Fullin – FACULDADE DE DIREITO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO
Carolina Bessa Ferreira de Oliveira – UNIVERSIDADE FEDERAL DO SUL DA BAHIA
Carolina Salazar L’Armée Queiroga de Medeiros – UNIVERSIDADE CATÓLICA DE PERNAMBUCO
Ciani Sueli das Neves – UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO
Cíntia Aparecida da Silva – MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Clint Rodrigues Correia – DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO
Clio Nudel Radomysler – FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS
Daiana Santos Ryu – TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Daniela Batalha Trettel – DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO
Davi Quintanilha Failde de Azevedo – DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO
Deíse Camargo Maito – FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS
Diego Hermínio Stefanutto Falavinha – UNIVERSIDADE FEDERAL DE SÃO CARLOS
Edilene Mendonça Bernardes – UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO
Fernando Machado de Souza – UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MATO GROSSO DO SUL
Fernando Muniz Shecaira – UNIVERSIDADE ANHEMBI MORUMBI
Firmiane Venâncio do Carmo Souza – DEFENSORIA PÚBLICA DA BAHIA
Gabriel Dias Marques da Cruz – UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA
Gabriela de Sousa Moura – UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS
Glauce Passos de Souza Maues – DEFENSORIA PÚBLICA DO RIO DE JANEIRO
Guilherme de Almeida – FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS
Guilherme Grané Diniz – ESCOLA PAULISTA DE DIREITO
Gustavo Abrahão dos Santos – UNIBR - FACULDADE DE SÃO VICENTE
Gustavo Goldzveig – DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO
Hamilton Neto Funchal – DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO
Haroldo de Araujo Lourenço da Silva – UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO
Igor Alves Noberto Soares – PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS
Ingrid Viana Leão – UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MATO GROSSO DO SUL
Irene Maestro Sarrión dos Santos Guimarães – UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO
Isabela Rocha Tsuji Cunha – PROGRAMAS DAS NAÇÕES UNIDAS PARA O DESENVOLVIMENTO NO BRASIL
Isadora Brandão Araujo da Silva – DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO
Janaína Dantas Germano Gomes – PROGRAMAS DAS NAÇÕES UNIDAS PARA O DESENVOLVIMENTO NO BRASIL
Jéssica Gomes da Mata – INNOCENCE PROJECT BRASIL
Joaquim Eduardo Pereira – FACULDADE AUTÔNOMA DE DIREITO - FADISP
José Danilo Tavares Lobato – UNIVERSIDADE FEDERAL RURAL DO RIO DE JANEIRO
José Luiz de Almeida Simão – DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO
Juliana Andrea Oliveira – DEFENSORIA PÚBLICA DO PARÁ
Juliana de Oliveira Carlos – DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO
Juliana Garcia Belloque – DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO
Julio Grostein – DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO
Katia Regina Cezar – TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO (SP)
Leonildo Aparecido Reis Machado – DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO
Lucas Soares e Silva – DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO
Marcos Antonio Barbieri Gonçalves – DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO
Maria Eduarda Ribeiro Cintra – DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO
Mariana Mendonça Raupp – UNIVERSITÉ LAVAL - CANADÁ
Marilia Alves de Carvalho e Silva – FALECK & ASSOCIADOS
Mayara Luiza Pereira – SCUOLA SUPERIORE SANT’ANNA DI STUDI UNIVERSITARI E PERFEZIONAMENTO - ITÁLIA
Melrian Ferreira da Silva – UNIVERSIDADE METODISTA DE PIRACICABA
Otávio Souza e Rocha Dias Maciel – UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA
Patrícia Vicente Dutra – DEFENSORIA PÚBLICA DO PARANÁ
Patrick Lemos Cacicedo – DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO
Paula Rosana Cavalcante – DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO
Paula Sant’Anna Machado Souza – DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO
Paulo César Busato – UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ
Paulo Keishi Ichimura Kohara – DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO
Rafael Barcelos Tristão – DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO
Rafael da Mota Mendonça – PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO RIO DE JANEIRO
Rafael Lessa Vieira de Sá Menezes – DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO
Renata Gomes da Silva – DEFENSORIA PÚBLICA DA BAHIA
Roberto Ferreira Filho – TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
Rosângela Teixeira Gonçalves – UNIVERSIDADE FEDERAL DO ABC
Samara dos Santos Carvalho – UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA
Sandro Rogério Monteiro de Oliveira – UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO DO SUL
Talita Iara Coelho de Melo – PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
Tania Biazioli de Oliveira – DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO
Tatiane Bottan – DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO
Thandara Santos – DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO
Vanessa Alves Vieira – DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO
Veronica Acioly de Vasconcelos – DEFENSORIA PÚBLICA DO PIAUÍ
Victor Siqueira Serra – ASSOCIAÇÃO SANTO AGOSTINHO
sumário
9 ApresentAção
13 revistA dA defensoriA públicA do estAdo

de são pAulo: bAlAnço de 2019 A 2021
dossiê temático: processo penAl juvenil
15 Uma crítica à súmUla 605 do stJ e ao modelo de

precedentes brasileiro segUndo dworkin
Giancarlo Silkunas Vay, Fernando Augusto Pinto da Silva
37 seletividade, controle e pUnição a adolescentes

em cUmprimento de medidas socioedUcativas
Daniela Cristina Augusto Campos
63 o trabalho infantil e o ato infracional

análogo ao tráfico de drogas
Mayara Fernanda Perim Santos
89 direito penal JUvenil: Uma análise acerca

da JUstiça penal JUvenil brasileira
Naara Maria Silva de Sousa
Artigos
105 direitos hUmanos e empresas: paradigmas atUais

Maicon Melito de Souza
127 os desafios do direito à edUcação no brasil dUrante

a pandemia de covid-19 e o papel da internet
como ferramenta necessária de acesso
Breatriz Neves De Almeida, Ingridy Maria Barreto Dantas,
Monique Souza Oliveira De Jesus
147 teses institUcionais aprovadas no encontro estadUal

dos defensores públicos do estado de 2021
Apresentação
Em 2022, a Lei do SINASE completa 10 anos. O Estatuto da Criança e do Adoles-

cente completa 32; a Convenção dos Direitos da Criança, 33; e a doutrina da proteção
integral dos direitos das crianças e dos adolescentes, no Brasil, completa, com a Cons-
tituição de 1988, 34 anos.
Como normas de transição de um modelo para outro, especificamente no que
concerne à responsabilização dos adolescentes pelos atos infracionais a eles atri-
buídos, naturais algumas reminiscências e dificuldades de implementação, tanto de
ordem legislativa quanto judicial, mas passado todo esse tempo, seria de se esperar
que boa parte das promessas previstas nesses documentos normativos já tivesse sido
implementada.
Emilio García Méndez, eminente jurista argentino, indica que vivenciamos, no
Brasil, uma dupla crise do ECA: de implementação e de interpretação, sendo que à
primeira se observa a qualidade e a quantidade de políticas sociais, já à segunda se
indica um problema de cultura jurídica, a “inércia de seguir operando um instrumento
garantista com a discricionaridade própria do paradigma tutelar”1, o que se conven-
cionou chamar de “neomenorismo”.
Delegacias especializadas (art. 172, p. único, ECA; art. 12 das Regras de Beijing),
entidade de atendimento inicial (art. 175, §1º, ECA; art. 13.4 das Regras de Beijing), tra-
balho pedagógico na internação provisória (art. 123, p. único, ECA; art. 13.5 das Regras
de Beijing) e até mesmo Varas especializadas em direito da criança e do adolescente
não são realidades em todas as comarcas, demonstrando descaso por parte das auto-
ridades executivas e judiciárias.
Decretações de internações provisórias praticamente automáticas, pois carentes
de fundamentação concreta (art. 108, p. único, ECA), ausência de audiência de custó-
dia (art. 7.5, CADH), interrogatório como primeiro ato da instrução (art. 186 do ECA;
art. 400 do CPP), ausência de relatórios técnicos e de consideração de seu teor nos atos
decisórios (art. 186, §4º, ECA) e o incompreensível tratamento como res conferido aos
adolescentes que pretendem recorrer das decisões - ao se aplicar o CPC e a execução
1 MENDEZ, Emílio Garcia. A defesa legal e a legitimidade dos sistemas de administração da justiça
para a infância e juventude. Trad. Giancarlo Silkunas Vay e Gustavo Roberto Costa. In. Boletim de
Direitos da Criança e do Adolescente, n. 8, set/out 2020, IBDCRIA: São Paulo, p. 6-10. Visualizado
em: <https://www.academia.edu/44408810/BOLETIM_DE_DIREITOS_DA_CRIAN%C3%87A_E_DO_
ADOLESCENTE_n_8_ESPECIAL_30_ANOS_ECA>. Acesso em 18/01/2022.
REVISTA DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO | São Paulo, v. 3, n. 2, p. 9-12, jul./dez. 2021
APRESENTAÇÃO 9
antecipada das medidas, e não a regra de tratamento de presunção da inocência - são
apenas alguns exemplos de uma evidente crise de interpretação que vige no processo
penal juvenil, ainda, por muitos, chamado apenas de “processo de apuração de ato
infracional”, negando-se o aspecto eminentemente penal das medidas socioeduca-
tivas. Aliás, não raras vezes invocada a “especialidade”, a “autonomia” do processo
infracional a evitar aproximações com o Código Penal e o Código de Processo Penal,
sendo que, como já afirmou Luigi Ferrajoli, o pai do garantismo, a única coisa que se
pretende com esse discurso – e que realmente se opera – é tornar o processo penal
juvenil autônomo das garantias constitucionais2.
Defender a aproximação do processo penal de adolescentes com o processo penal
de adultos, longe de implicar glorificar o sistema penal dos adultos ou em querer
rasgar o ECA e lhes aplicar pura e simplesmente o CP ou o CPP, é medida que se impõe
a conferir, no mínimo, as mesmas garantias processuais e materiais penais que são
conferidas aos adultos também aos adolescentes, acrescidas daquelas próprias à sua
condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Portanto, em verdadeira discrimi-
nação positiva, nunca se poderá conferir um tratamento mais gravoso ao adolescente
do que o conferido ao adulto, nem mesmo igualitário, mas sempre menos restritivo,
com as mesmas garantias acrescidas de tantas outras.
Conforme editorial do Instituto Brasileiro de Direito da Criança e do Adolescente
(IBDCRIA):
“Certamente a ideia não é trazer o adolescente para o sistema penal de adultos,

em apoio a propostas de redução da maioridade penal – atenção à PEC 32/2019!
– , ou desconsiderar o modelo diferenciado de execução das MSEs, ou ainda de
anular os espaços discricionários que venham, concretamente, a limitar o poder
interventivo do Estado, mas uma perspectiva em que se propicie um mínimo com
os mesmos níveis de garantias processuais e materiais conferidas aos adultos – o
art. 228 da CF impõe uma discriminação positiva aos adolescentes (KONZEN), que
reduza os níveis de arbitrariedade – ainda que possíveis para minorar a violência
estatal (FRASSETO), que não caia no “canto da sereia” de acreditar que a pena é um
bem para o adolescente (ROSA), mas que chame as coisas pelos nomes, deixando
os eufemismos que apenas invisibilizam, para a população, a lógica coercitiva que
efetivamente se opera com a aplicação das medidas, e que permitem ao Judiciário,
2 FERRAJOLI, Luigi. Prefácio à obra “Infância, lei e democracia na américa latina: análise crítica do
panorama legislativo no marco da convenção internacional sobre os direitos da criança (1990-1998)”
de organização de Emilio Gárcia Méndez e Mary Beloff. Blumenau: Edifurb, 2001.
10 APRESENTAÇÃO
na lógica tutelar, vender proteção enquanto efetivamente entregam controle
social”3.
É nessa perspectiva que nós, enquanto Defensores/as, enquanto Escola, temos um

papel fundamental a trilhar, de trincheira democrática, de espaço de resistência e
de elaboração de material acadêmico contra as interpretações irracionais decorren-
tes de juízos pré-concebidos que, antes, atendem a interesses de puro controle social
para, depois, buscarem as razões que as possam fundamentar4.
Com esta edição, esperamos contribuir e munir os/as colegas de novos subsídios
teóricos a enfrentar dada crise de interpretação, possibilitando, se assim nos for pos-
sível, caminhar um passo a mais nessa jornada infindável para conferir as garantias
processuais e materiais penais que todo adolescente passou a titularizar há mais de
3 décadas, quando reconhecidos pela primeira vez em nosso ordenamento jurídico
como sujeitos de direitos.

Defensor Público
Editor-assistente
Leila Rocha Sponton

Defensora Pública Assistente da EDEPE
3 IBDCRIA. Editorial. Boletim de Direitos da Criança e do Adolescente, n. 14, set/out 2021, IBDCRIA:
São Paulo, p. 01. Visualizado em: <academia.edu/60600384/BOLETIM_DE_DIREITOS_DA_CRIAN-
ÇA_E_DO_ADOLESCENTE_n_14_ESPECIAL_PROCESSO_PENAL_JUVENIL>. Acesso em 18/01/2022.
4 Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, citando Cordeiro, trata do “quadro mental paranóico”, em
que se abre ao juiz a “possibilidade de decidir antes e, depois, sair em busca do material probató-
rio suficiente para confirmar a ‘sua’ versão, isto é, o sistema legitima a possibilidade da crença no
imaginário, ao qual toma como verdadeiro”. In Introdução aos princípios gerais do Processo Penal
Brasileiro. Visualizado em: <https://revistas.ufpr.br/direito/article/viewFile/1892/1587>. Acesso
em 18/01/2022.
APRESENTAÇÃO 11
Revista da Defensoria Pública
do Estado de São Paulo:
balanço de 2019 a 2021
A Revista da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, pautada pela promoção

dos direitos humanos enquanto missão constitucional da instituição, tem por objetivo
a publicação de artigos inéditos no campo do Direito e das Ciências Sociais e Humanas
que contribuam para a inovação teórica, metodológica e/ou análise empírica.
O nível de excelência almejado pela Revista se reflete pela qualidade dos artigos
até então publicados, todos eles previamente submetidos e avaliados pelo processo
duplo-cego, bem como pelos princípios por ela adotados, os quais se baseiam
nos Códigos de Ética do Committee on Publication Ethics (COPE) (http://www.
publicationethics.org/), do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e
Tecnológico (http://www.cnpq.br/web/guest/diretrizes) e da Fundação de Amparo à
Pesquisa do Estado de São Paulo (http://www.fapesp.br/boaspraticas/), a culminar em
sua posterior e oportuna avaliação pelo Qualis Periódicos criado pela Coordenação
de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (CAPES).
Com periodicidade semestral e com sua primeira edição publicada em setembro
de 2019, já é possível fazer um balanço inicial levando-se em conta o período com-
preendido do segundo semestre de 2019 ao primeiro semestre de 2021.
Durante o referido lapso temporal que totaliza quatro semestres, a Revista da
Defensoria Pública de São Paulo contou com, em média:
a. 18,5 submissões de artigos por semestre;

b. 56% dos artigos submetidos devidamente aprovados por semestre;
c. 41,5 avaliações por pareceristas por semestre;
d. 60,5 dias de tempo médio de conclusão do processo de avaliação por semestre;
Os dossiês temáticos semestrais abordados nesse ínterim foram: Acesso à justiça e

o papel da Defensoria Pública - v. 1 n. 1 (2019); Diretos das Mulheres - v. 2, n. 1 (2020); Pan-
demia e Direitos Fundamentais - v. 2, n. 2 (2020) e Conflitos fundiários, direito à cidade
e à moradia: reflexões a partir dos 20 anos do Estatuto da Cidade - v. 3, n. 1 (2021).
Os relevantes números e a complexidade dos temas acima indicados bem demons-
tram a produtividade e exigência desse periódico, já amplamente aceito e referendado
pela comunidade jurídica e profissionais das diferentes áreas das Ciências Sociais e
Humanas, de forma a se consolidar como veículo científico de grande repercussão.
REVISTA DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO: BALANÇO DE  A  13
Feito tais registros, aproveito para agradecer, em nome da Escola da Defensoria
Pública de São Paulo (EDEPE), todos aqueles que contribuíram e ainda contribuem, de
forma direta ou indireta, para a produção, avaliação e veiculação da Revista da Defen-
soria Pública de São Paulo, com a firme convicção de que seja um elemento propulsor
para a reflexão e engajamento da sociedade na proteção dos direitos humanos em
prol, especialmente, daquela parcela da população vulnerável atendida diariamente
pela instituição.

Defensor Público
Editor-chefe

Defensor Público
Editor-associado
REVISTA DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO | São Paulo, v. 3, n. 2, p.13-14, jul./dez. 2021
14 REVISTA DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO: BALANÇO DE  A 
UMA CRÍTICA À SÚMULA
605 DO STJ E AO MODELO DE
PRECEDENTES BRASILEIRO
SEGUNDO DWORKIN* **
A CRITICISM OF STJ’S STATEMENT N. 605 AND THE BRAZILIAN
MODEL OF PRECEDENTS ACCORDING TO DWORKIN
Giancarlo Silkunas Vay***

Fernando Augusto Pinto da Silva****
Resumo No presente estudo pretendeu-se realizar uma crítica ao enunciado da súmula n.
605 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que trata sobre a possibilidade de aplicação de
medidas socioeducativas a jovens adultos entre 18 e 21 anos de idade, estendendo a regra
expressa para a medida de internação para outras, como a semiliberdade e a liberdade
assistida. A análise tem como base a obra de Ronald Myles Dworkin diante da impossibi-
lidade de se verificar, prima facie, situação de mera subsunção do caso à norma, ao que
se concluiu, com preocupação, pelo potencial de reprodução de injustiças em grande es-
cala, já que o teor da Súmula seria contra-legem e encontraria seu fundamento não em
princípios, leis ou valores, mas apenas em decisões passadas, de forma autorreferente,
legitimadas pela “tradição”.
PalavRas-chave Precedentes; Processo penal juvenil; Ronald Dworkin.

abstRact In the present study, it was intended to criticize the statement of the precedent
n. 605 of the Superior Court of Justice (STJ), which deals with the possibility of applying
* O processo de avaliação foi conduzido pelo editor-chefe, em razão de um dos autores ser editor-
-assistente deste periódico, garantindo-se o anonimato necessário à avaliação duplo-cega.
** O presente artigo parte de estudo e trabalho desenvolvidos pelo primeiro autor perante a matéria
de Teoria Geral do Direito no curso de pós-graduação stricto sensu (mestrado) na Universidade
Presbiteriana Mackenzie (UPM), ministrada pelos professores Orlando Villas Boas Filho e Silvio
Luiz de Almeida.
*** Defensor Público do Estado de São Paulo. Pós-graduado em Direito Penal e Criminologia (ICPC),
em Direito da Criança e do Adolescente (FMP) e em Direitos Humanos (CEI). Mestrando em Direito
Político e Econômico (UPM). Membro da diretoria do IBDCRIA-ABMP e do grupo de pesquisa CNPq
“CriaDirMack: o direito à vez e à voz de crianças e adolescentes” (UPM). giancarlovay@gmail.com
**** Advogado. Bacharel pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo/SP, Pós-graduando em
Processo Civil, ex-estagiário da Defensoria Pública do Estado de São Paulo com atuação na área
da infância e juventude. fernandoaugusto_ml@hotmail.com
UMA CRÍTICA À SÚMULA  DO STJ E AO MODELO DE PRECEDENTES BRASILEIRO SEGUNDO DWORKIN 15
socio-educational measures to young adults between 18 and 21 years of age, extending the
Express rule for the measure of restriction of freedom to others, such as semi-restriction
of freedom and assisted freedom. The analysis will be based on the work of Ronald
Myles Dworkin in view of the impossibility of verifying, prima facie, a situation of mere
subsumption of the case to the norm, to which it was concluded, with concern, for the
potential of reproduction of injustices on a large scale, since the content of the Precedent
would be contra-legem and would find its bases not in principles, laws or values, but only
in past decisions, in a self-referential way, legitimized by “tradition”.
KeywoRds Precedents; Juvenile criminal process; Ronald Dworkin.
ObjetO de estudO
O presente trabalho tem como escopo analisar de forma crítica o teor da Súmula de n.
605 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e sua ostensiva aplicação em casos judiciais,
tomando como base a filosofia jurídica pós-positivista de Ronald Myles Dworkin, a
partir das prescrições que o autor faz acerca da teoria do Direito como integridade e
da interpretação criativa.
PressuPOstOs teóricOs
Parte-se da premissa da superação, ao menos teórica, do tutelarismo menorista que

marcou boa parte do século XX (MÉNDEZ & COSTA, 1994); da existência de um sis-
tema de responsabilização juvenil que em virtude da retribuição, do exercício do
poder punitivo, e das garantias existentes, configura um verdadeiro Direito Penal
Juvenil (FERRAJOLI, 2001; BELOFF, 2001); e da necessidade de conferir tratamento
penal diferenciado a crianças e adolescentes, não em virtude de uma suposta inca-
pacidade ou imaturidade, mas sim, considerando seu peculiar estado de pessoa em
desenvolvimento, por Política Criminal (COSTA, 2015).
Também parte-se da ideia de poder punitivo de Eugenio Raul Zaffaroni (2011),
como um poder real e por ora inevitável, exercido por todos e principalmente pelo
Estado, que necessita ser contido – funcionalismo redutor; da criminologia crítica de
Juarez Cirino dos Santos (2018), da concepção capitalista do Direito Penal, com distri-
buição de penas de forma inversamente proporcional à distribuição de riquezas; dos
estudos sociológicos de Erving Goffman (2017) sobre os malefícios do cárcere, como
instituição total, para a formação da identidade social real dos indivíduos; e da ideia
de processo como necessidade, bem desenvolvida no Brasil por Aury Lopes Jr. (2020),
16 UMA CRÍTICA À SÚMULA  DO STJ E AO MODELO DE PRECEDENTES BRASILEIRO SEGUNDO DWORKIN
em que o processo não é um meio de efetivação de um suposto jus puniendi, mas um
freio ao poder punitivo, sendo um caminho necessário para se aplicar a pena.
Parte-se, na análise do nosso objeto de pesquisa, das leituras de Ronald Myles
Dworkin em “Levando os direitos a sério” (2002) e “O Império do Direito” (1999), con-
siderando tanto a crítica feita ao pensamento de Hebert L. A. Hart, quanto o desenvol-
vimento de uma teoria interpretativista do Direito feita pelo autor.
estadO da arte
Apresentaremos aqui três facetas relevantes a nosso estudo: o entendimento juris-

prudencial, o legal e o doutrinário.
A Súmula n. 605 do STJ, que se pretende analisar, possui o seguinte enunciado:
A superveniência da maioridade penal não interfere na apuração de ato infracio-

nal nem na aplicabilidade de medida socioeducativa em curso, inclusive na liber-
dade assistida, enquanto não atingida a idade de 21 anos. (Súmula 605, TERCEIRA
SEÇÃO, julgado em 14/03/2018, DJe 19/03/2018)
O próprio STJ também divulga em seu site os precedentes originários do enunciado

e, dentre eles1, se apresentam como argumentos principais (ratio decidendi) a ideia
de que a aplicação das medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criança e
do Adolescente (ECA) leva em consideração a idade do sujeito à data do fato, com a
possibilidade de se estender a medida até os 21 anos de idade, sendo irrelevante a
implementação da maioridade civil ou penal no decorrer de seu cumprimento2; que
a maioridade penal apenas torna o adolescente (agora jovem adulto) imputável, não
tendo o condão de descontinuar a aplicação da medida socioeducativa imposta; que o
art. 121, § 5º, do ECA admite a possibilidade de extensão do cumprimento, até os 21 anos
de idade, de qualquer medida socioeducativa aplicada; que a aplicação de medida
socioeducativa tem por objetivo a ressocialização do sujeito3.
No âmbito legal (sentido lato), a Constituição Brasileira traz em seu art. 228 que
“são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da
legislação especial” e o art. 227, dentre outras prescrições, impõe que “o direito a pro-
teção especial abrangerá os seguintes aspectos:” (§3º), “obediência aos princípios de
brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvol-
vimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade” (inciso V).
A Convenção Internacional dos Direitos da Criança, internalizada no ordena-
mento pátrio pelo Decreto Legislativo n° 28, de 14 de setembro de 1990 e pelo Decreto
presidencial n° 99.710 de 21 de novembro de 1990, determina que “The arrest, detention
or imprisonment of a child shall be in conformity with the Law and shall be used only
as a measure of last resort and for the shortest appropriate period of time4” (art. 37.b,
parte final).
Outras normativas internacionais, não convencionais, reforçam os ideais de preven-
ção e não estigmatização de crianças e adolescentes envolvidos em conflitos penais. Pode-
mos mencionar os arts. 6º5 e 566das Diretrizes de Riad7, bem como o art. 118 das Regras de
Beijing9.
O ECA, por sua vez, dispõe em seu art. 104, parágrafo único, que “são penalmente
inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei”
(caput) e “para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data
do fato” (parágrafo único). Traz também, em seu art. 2º, que “considera-se criança,
para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente
aquela entre doze e dezoito anos de idade” (caput) e “nos casos expressos em lei, apli-
ca-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de
idade” (parágrafo único). Também consta do ECA, expressamente, um princípio
muito caro ao Direito Penal, da intervenção mínima, em que “a intervenção deve ser
exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensá-
vel à efetiva promoção dos direitos e à proteção da criança e do adolescente” (art. 100,
parágrafo único, VII).
Do que se pode verificar do Estatuto, existem quatro situações em que o termo
“vinte e um” pode ser encontrado, sendo apenas uma relevante10 para fins do art. 2º,
parágrafo único do ECA, aquela prevista no art. 121, §5º, do ECA. Eis o teor, na íntegra,
do art. 121 do ECA11:
Art. 121. A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princí-
pios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em
desenvolvimento.
§ 1º Será permitida a realização de atividades externas, a critério da equipe técnica
da entidade, salvo expressa determinação judicial em contrário.
§ 2º A medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser
reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses.
§ 3º Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos.
§ 4º Atingido o limite estabelecido no parágrafo anterior, o adolescente deverá ser
liberado, colocado em regime de semi-liberdade ou de liberdade assistida.
§ 5º A liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade.
§ 6º Em qualquer hipótese a desinternação será precedida de autorização judicial,
ouvido o Ministério Público.
§ 7º A determinação judicial mencionada no § 1 o poderá ser revista a qualquer
tempo pela autoridade judiciária. (Incluído pela Lei nº 12.594, de 2012)
A título de constatação, há uma outra previsão no ECA para o público maior de 18 e
menor de 21 anos, qual seja a do seu art. 40: “o adotando deve contar com, no máximo,
dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotan-
tes”, a permitir o processamento dessa adoção também perante a Vara Especializada
da Infância e Juventude (art. 148, III). De toda sorte, como essa previsão não guarda
pertinência com nosso objeto de estudo, podemos constatar que apenas o art. 121, §5º,
do ECA nos interessará.
Nessa senda, a súmula ora analisada pretende iluminar uma área nebulosa
deixada entre a maioridade atingida pelo suposto infrator e a (im)possibilidade na
manutenção da medida socioeducativa a ele aplicada.
Quanto à doutrina, é relevante recordarmos o recorte epistemológico que a Con-
venção Internacional dos Direitos da Criança (CIDC) trouxe no cenário mundial e
nacional, superando o tutelarismo menorista que se fundava na doutrina da situação
irregular e que norteou os Códigos de Menores brasileiros de 1927 e 1979, passando-se
a reconhecer crianças e adolescentes como sujeitos de direitos e garantias, inclusive
penais e processuais penais, resultando naquilo que se passou a compreender por
“etapa garantista”, fundada na doutrina da proteção integral (MENDEZ & COSTA,
1994). Se o menorismo encontrou seu marco inicial no Congresso de Menores de
Paris, em 1911, que conferiu poderes quase ilimitados ao Estado-juiz na missão de
proteger a “infância em perigo” em se converter em “infância perigosa” (RIZZINI,
2013), ainda que se aplicando toda sorte de medidas, inclusive coercitivas, a menores
carentes e delinquentes, sem muitas distinções, conforme o “prudente arbítrio” do
“bom pai”, do “médico social” ou do “julgador amoroso”, em vistas a “fazer o bem” para
o menor; na etapa seguinte se apresentam os direitos como limites éticos contra as
“más” e também contra as “boas” intervenções12, incorporando-se ao público infanto
juvenil as garantias processuais penais gerais e especiais como anteparos ao arbítrio
estatal na esfera de liberdade do indivíduo.
dOs juízOs interPretativOs
A súmula 605 do STJ, como se analisa, sedimentou entendimento de que adolescentes

que teriam cometido ato infracional antes dos 18 anos de idade poderiam ser pro-
cessados e responsabilizados com medidas socioeducativas entre os 18 e 21 anos de
idade, inclusive para a medida de liberdade assistida – o que deve incluir, por ser de
maior gravidade, a semiliberdade, restando dúvidas sobre as demais medidas socioe-
ducativas mais brandas: prestação de serviços à comunidade, obrigação de reparar
o dano e advertência. Tudo com base, supostamente, nos arts. 104, parágrafo único,
e 121, §5º, do ECA.
Passemos a analisar sua fundamentação, de vital importância em uma democra-
cia para justificar o porquê o Estado-juiz adota uma ou outra ação que impacte na
esfera de direitos do indivíduo, com base na legislação e na doutrina.
Um juízo de simples subsunção se revela insuficiente para compreendermos a
decisão apresentada, não havendo uma regra para a aplicação das medidas socioe-
ducativas após os 18 anos de idade, exceto a de internação em estabelecimento edu-
cacional13. É possível destacar, também, que não há margem para uma interpretação
extensiva do art. 121, § 5º, do ECA, eis que se extrapolou os dizeres literais da mencio-
nada regra.
Em verdade, distintamente da possibilidade de que seja pacificada controvérsia
quanto à aplicação de uma lei possivelmente passível de interpretações múltiplas, o
que se faz é criar verdadeira regra nova, criada fora do devido processo legislativo.
De primeiro momento, a justificativa mais acatada para a elaboração de uma
Súmula seria a de que nos defrontamos com um dos casos que H. L. A. Hart com-
preende como hardcases – casos difíceis –, em que caberia ao juiz, de modo discri-
cionário, não só decidir, mas criar o direito adequado ao caso em espécie (SHAPIRO,
2007). Os hardcases compreendem o que Hart chama de textura aberta do direito
(HART, 2001) qualificando-se, em suma, pela ausência de direito a ser aplicado(á-
vel) no caso concreto, consubstanciando o que se pode considerar uma verdadeira
anomia. O juiz, diante de tais casos que causam o esgarçamento do “tecido” legal, dei-
xando clara a impossibilidade de que por meio de uma regra prévia se regule todas as
situações possíveis, deverá verdadeiramente criar o direito, já que inexistem ditames
legais que permitam a simples subsunção da norma ao caso concreto14.
Entretanto, não se verifica a possibilidade de que o caso em questão se amolde à
hipótese supratecida. De início, o mais imediato obstáculo a tal conclusão repousa no
fato de que não tratamos de um caso concreto, mas sim de prescrição genérica, que
opera quase de maneira vinculante, no Judiciário, como um todo. Trata-se da impe-
rativa prescrição do legislador no art. 927, inciso IV, do Código de Processo Civil,
que obriga o juiz a observar as uniformizações realizadas através de súmulas pelos
tribunais superiores.
Outrossim, a somar às incongruências internas já acima declinadas, Hart não
deixa claro, mas é perceptível que seu modelo de textura aberta do Direito (open tex-
ture) refere-se ao que Dworkin chama de fatos sociais, ainda que não especificamente
com relação ao Direito. Haveria uma crença positivista de que os juristas discordam
dos fatos sociais ou concretos que envolvem o caso (ou o paradigma), mas não haveria
dúvida com relação ao Direito15.
Na realidade, dúvidas como aquelas que desaguaram na elaboração de tal súmula
seriam impensáveis na teoria hartiana, ou ao menos não previstas. A conclusão a que
se chega neste momento pode ser inferida através de leitura mais detida em ocasiões
como:
Em contraste com as indeterminações dos exemplos, a comunicação dos padrões

gerais por formas gerias explicitas de linguagem (< Todos os homens devem tirar
o chapéu ao entrar numa igreja>) parece clara, segura e certa.
(...)
Mesmo quando são usadas regras gerais formuladas verbalmente, podem, em
casos particulares concretos, surgir incertezas quanto à forma de comportamento
exigido por elas (HART, 2001, p.138-139)
Note-se que o autor sequer cogita a possibilidade de haver divergência acerca da

própria regra. Dworkin atiladamente batiza essa “contaminação” do ponto de vista
positivista de aguilhão semântico:
Os filósofos do direito em cuja opinião devem existir regras comuns tentam su-
bestimar a divergência teórica por meio de explicações. Dizem que os advogados e
juízes apenas fingem, ou que só divergem porque o caso que têm em mãos se situa
numa zona cinzenta ou periférica das regras comuns. Em ambos os casos (dizem
eles), o melhor a fazer é ignorar os termos usados pelos juízes e tratá-los como se
divergissem quanto à fidelidade ou reforma do direito, e não quanto ao direito.
Aí está o aguilhão: estamos marcados como seu alvo por uma imagem demasiado
tosca do que deve ser a divergência. (DWORKIN, 1999)
Para além da evidente dificuldade em considerarmos a utilização da teoria de Hart

pelo já exposto, sobra observar, como faz Dworkin, que a criação de um direito poste-
rior aos fatos por agentes não dotados de representatividade (juízes) seria evidente-
mente uma afronta ao modelo democrático16.
Sobra o método de Dworkin, ou o conjunto de métodos que resultam em decisões
que referido autor considera como sendo corretas. A correição do ponto de vista dou-
trinário dworkiniano constitui um significado peculiar e que deve ser desde logo
esclarecido. Segundo o autor, correta é a interpretação jurídica que conceda a melhor
interpretação àquela hipótese/lei a ser a analisada, conjugando os princípios mais
adequados ao caso em análise.
Correta, portanto, não significa “única”. Não há uma única solução possível à
maioria dos suportes fáticos a serem analisadas pelo aplicador da lei; há, porém, a
solução correta a cada caso, significando que por mais coesas e coerentes possam
ser outras “correntes”, uma única deve prevalecer a bem do estado democrático de
direito.
Cai por terra o famoso “depende”, largamente utilizado por estudantes e profis-
sionais do Direito. Não pode haver diversas linhas interpretativas certas, mas apenas
uma: a correta.
Inicialmente, esclarece Dworkin, cumpre observar que a interpretação a ser feita
não pode ser a que ele conceitua como conversacional, em que nos preocupamos em
interpretar a partir da intenção de quem se comunica17, ou científica, a partir de um
processo empírico de coleta e dados e posterior análise, mas sim “artística”. Interpre-
tação artística nada mais é que a necessidade de se analisar a obra em si, dissociada da
vontade de seu autor (ou legislador). Sobre a interpretação artística, esclarece Meyer:
(...) os críticos interpretam obras de arte com vistas a justificar algum ponto de
vista sobre seu significado, tema ou propósito. Dworkin irá defender que a in-
terpretação das práticas sociais se assemelha por demais com a interpretação
artística, uma vez que ambas interpretam algo criado pelas pessoas como uma
entidade distinta; elas são formas de uma interpretação criativa. A interpretação
criativa deve ser construtiva. A interpretação de obras de arte preocupa-se com
o propósito, não com a causa: esse propósito é o do intérprete, não o do autor. (in
DWORKIN, 2007, p.11)
Em continuidade ao que pode ser chamada de teoria prescritiva do Direito, Dworkin

mune os aplicadores do Direito do que se pode considerar vários parâmetros e balizas
a serem utilizadas na busca da melhor interpretação. Na conferência de Mccorckle
de 1984, o filósofo estabelece duas dimensões a serem observadas na interpretação
(DWORKIN, 2007, p.20): 1) ela (a dimensão) deve se adequar ao material, ou seja, que
a interpretação não vá de encontro com o “nenhuma parte importante ou fundamen-
tal do direito positivo” – já buscando pelo que chamaria de teoria de integridade do
Direito; 2) A decisão deve ser justificável, de modo que, havendo mais de uma inter-
pretação a ser levantada em primeiro momento, a que se perseverará será a dotada
de maior moralidade política, objetivo a ser perseguido por juízes em todas as suas
decisões.
A utilização de precedentes, no entender de Dworkin, não afastaria a necessidade
de justificação argumentativa, sobretudo porque apenas assim se pode garantir uma
decisão democrática e atenta às particularidades do caso em concreto. Melhores, na
visão do autor, são aquelas decisões que geram pacificação, conformidade, justamente
pela lógica a ser empregada na sua justificação. Neste sentido, o autor identifica dois
vieses distintos relacionados à utilização de precedentes:
Distintamente do que se assume, precedentes e súmulas (não vinculantes) são
responsáveis por reforçarem uma determinada linha de raciocínio delimitada pela
norma. A sua aplicação enquanto suporte abstrato constituir-se-ia, de tal forma, uma
distorção no próprio modelo de tripartição de poderes proposto por Montesquieu.
A título de ilustração, surge juiz Hércules, um “juiz filósofo”, dotado de “capaci-
dade, sabedoria, paciência e sagacidade sobre-humanas”, uma figura fictícia utilizada
por Dworkin (1999), alguém para demonstrar como deveria e não se deveria operar
o raciocínio jurídico em cada cenário, como seria o do precedente. O que justifica a
força do precedente? Dworkin começa explicando o que não justifica:
A força gravitacional do precedente não pode ser apreendida por nenhuma teoria
que considere que a plena força do precedente está em sua força de promulgação,
enquanto uma peça de legislação (DWORKIN, 1999, p.165)
Em linhas gerais, não se poderia imaginar que um precedente funcional como tal
por ter alguma força imanente que assim o faça. A utilização do precedente em casos
posteriores deve-se dar, sobretudo, porque se considera que a argumentação capaz
de desaguar naquele tipo de decisão judicial específico é a mais correta e, portanto,
deve ser aplicada em casos posteriores da mesma maneira, garantindo o tratamento
igualitário de sujeitos que se encontrem na mesma situação.
Aqui repousa grande falta de compreensão na jurisprudência sobre o próprio
instituto do precedente, que vem cada vez mais sendo de vital importância para o
operador do Direito. A incessante busca na padronização de decisões pode desaguar
em uma possível e desastrosa reprodução da injustiça em larga escala, sobretudo
porque, como dito, os precedentes cada vez mais passam a ser vistos como lei (sentido
amplo) ou, como identifica Dworkin, algo ainda muito mais abrangente, dotado da
chamada força gravitacional, capaz de influenciar, inclusive, decisões em casos com
distinções daqueles que ensejaram a decisão do precedente.
Em continuidade à explicação da força gravitacional dos precedentes, explica:
A força gravitacional de um precedente pode ser explicada por apelo, não à sabe-
doria da implementação de leis promulgadas, mas à equidade que está em tratar
casos semelhantes do mesmo modo.
Ou seja, uma vez que se decida em tal sentido, o pêndulo passa a pesar para o mesmo
sentido, sobretudo para que se garanta a verdadeira equidade que, no entender de
Dworkin, tende a ligar-se diretamente à dignidade humana, funcionando como pilar
essencial de um estado democrático. Assim, para avaliar a aplicação ou não de um
princípio, avalia o autor, caberá ao juiz Hércules avaliar “os argumentos de princípio
que justificam esse precedente” (DWORKIN, 1999, p.179).
A distorção produzida pela teratológica aplicação indistinta de precedentes,
aliás, encontra eco no solo brasileiro, como se verifica pela apurada análise de Fredie
Didier, que critica até mesmo a possivelmente equivocada utilização do instituto das
súmulas vinculantes, dotadas de procedimento mais rígido que o das súmulas con-
vencionais, senão vejamos:
A “súmula vinculante”, cuja existência se justifica para dar segurança/ previ-

sibilidade à solução de “determinadas situações típicas”, neste caso terá pouca
serventia. (...) A minha preocupação é com a má-técnica do STF na formulação do
precedente, que é vinculante. (...) Se é certo que o papel da jurisprudência é cada
vez mais importante, também é certo que é preciso um estudo mais rigoroso da teo-
ria do precedente e um aprimoramento na utilização das técnicas desenvolvidas a
partir desse conjunto teórico. E uma das técnicas mais importantes é, justamente,
a técnica de “redação do preceito normativo jurisprudencial”, a ratio decidendi,
a “norma jurídica geral” construída a partir de casos concretos”. (DIDIER apud
STRECK, 2008)
Conclui-se que não basta pura e simplesmente verificar o precedente se amolda ao

caso concreto ou se esse possui uma causa distintiva que o afaste (distinguishing),
mas sim se os argumentos utilizados no caso anterior, responsáveis pela decisão,
também são aplicáveis para a devida justificação do caso naquela ocasião julgado.
Para além, conclui-se que a equidade não pode ser, isoladamente, utilizada para uma
“replicação” da jurisprudência, sendo de sobremaneira perigosa que se confunda
o instituto dos precedentes da lei, haja vista a natureza evidentemente distinta de
ambos os institutos.
Nesse sentido, a doutrina constitucional vem também demonstrando a tendên-
cia chamada de transcendência dos motivos determinantes, atribuindo, quando for
o caso, eficácia vinculante não apenas ao decisium, mas aos motivos argumentativos
que culminaram nesta decisão18.
Mas por qual motivo repousamos a análise em um elemento necessário aos prece-
dentes, mas não em seu conteúdo? A resposta se evidencia ao analisarmos os prece-
dentes listados pelo STJ par a sua súmula 605. Para tanto, peguemos os três primeiros
precedentes que o STJ lista, colocando seus excertos abaixo, da mesma maneira cons-
tante no site desse Tribunal:
[...] É pacífico o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de

que as medidas socioeducativas aplicadas ao menor infrator com base no ECA,
incluída a liberdade assistida, podem ser estendidas até que ele complete 21 (vinte
e um) anos, sendo irrelevante a implementação da maioridade civil ou penal no
decorrer de seu cumprimento19
[...] As medidas socioeducativas aplicadas ao menor infrator com base no ECA po-
dem ser estendidas até que ele complete 21 (vinte e um) anos, sendo irrelevante a
implementação da maioridade civil ou penal no decorrer de seu cumprimento20.
[...] É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que as

medidas socioeducativas aplicadas ao menor infrator com base no ECA, incluída a
liberdade assistida, podem ser estendidas até que ele complete 21 (vinte e um) anos,
sendo irrelevante a implementação da maioridade civil ou penal no decorrer de
seu cumprimento21
Duas certezas são tiradas desses excertos: (1) que é pacífico o entendimento do STJ no
sentido da súmula; (2) que a conclusão de estender os efeitos do art.122, §5°, do ECA,
às demais medidas seria “óbvia”.
As certezas, contudo, parecem ser ofuscadas pelas dúvidas, que não são retiradas
nem mesmo por uma leitura mais detida dos acórdãos na íntegra.
A mais evidente dúvida sem resposta é: por que o entendimento supramencio-
nado é pacífico? Como perguntaria Dworkin: (1) quais são os princípios aplicados ao
precedente? (2) e por que devem ser eles aplicados aos posteriores?
A aplicação indevida e sem fundamentação de precedentes acaba por confundir
seu papel, tratando-os como verdadeiras normas, com características ainda mais
abrangentes.
Assim, se fôssemos o juiz Hércules, balizado pelos ensinamentos de Dworkin, a
aplicação desses precedentes deveria ser desprezada, não necessariamente pela sua
conclusão (que será abordada nos tópicos seguintes), mas sim pela evidente fragili-
dade ou inexistência de construção argumentativa – típica do Direito – para que haja
o consenso necessário à melhor interpretação possível. Seria forçoso, portanto, que
se afastem os precedentes ainda que se conclua no mesmo sentido, sobretudo pelo
fato de que eles não podem sustentar a si próprios, mas sim serem sustentados pelos
princípios que deveriam ser suscitados em sua construção.
O erro maior ao partirmos de uma jurisprudência estática e autorreferenciada é
desconsiderar a sua qualidade construtiva. É o que Dworkin chama de “romance em
cadeia”22, nas palavras de Meyer:
[...] Essa mudança ocorre porque a prática interpretativa é ela mesma um processo:
uma nova forma sugerida de demonstrar deferência aos nobres ou uma tal atitude
surge a partir de uma interpretação anterior fundamental, contudo, modificando-
-a, em um verdadeiro romance em cadeia. (DWORKIN, 2007, p.11)
Aliás, conforme Dworkin, a ideia de integridade do Direito e o direito enquanto cons-

trução assemelhada a um romance definindo as decisões judiciais da seguinte forma:
[...] são opiniões interpretativas que, por esse motivo, combinam elementos que se
voltam tanto para o passado quanto para o futuro; interpretam a prática jurídica
contemporânea como um processo de desenvolvimento. (DWORKIN, 1999, p.271)
Em continuidade, ainda considerando que há de fato uma melhor interpretação a ser

feita e a impossibilidade de se considerar correta uma decisão apenas por ter sido
emanada de um órgão oficial, chancelado pelo que Hart chamaria de norma de julga-
mento (rule of adjudication), Dworkin traz o conceito de decisão jurídica verdadeira,
que se oporia, portanto, à noção de uma decisão jurídica falsa, como se segue:
Segundo o direito como integridade, as proposições jurídicas são verdadeiras se

constam, ou se derivam, dos princípios de justiça, eqüidade e devido processo legal
que oferecem a melhor interpretação construtiva da prática jurídica da comuni-
dade. (DWORKIN, 1999, p. 272)
Partindo das balizas colocadas por Dworkin, seria temerário considerar legítima
qualquer decisão que se ampare em nada além de outras decisões judiciais em sentido
análogo, sobretudo pela falta de justificação adequada, ainda que tal decisão chegue
à conclusão que deveria chegar.
Há, sem dúvidas, uma verdadeira confusão no modelo brasileiro ao importar a
lógica de precedentes do Common Law para nosso ordenamento pátrio, de modo que
o caso em questão seria apenas um dos vários exemplos observáveis nas súmulas e
precedentes de Cortes Superiores que agem além de suas atribuições fixando e vincu-
lando os juízes de instâncias inferiores como faria qualquer lei aprovada pelo poder
legislativo, que se pauta pelas chamadas decisões políticas. O que torna todo cenário
mais deletério, contudo, é a ausência de legitimidade (ao menos para tanto) observada
na figura dos ministros que acabam por considerar cada vez mais típica a sua função
legislativa.
Por fim, ainda que considerássemos apenas a crítica do autor por meio do que é
chamada de Tese do Pedigree23, repudiando a ideia de que uma regra de reconheci-
mento pudesse se basear tão somente em um fato social, dissociado da moral, não há
outra conclusão senão a de que decisões judiciais totalmente alheias à moral e equi-
dade enquanto princípios também seriam igualmente repudiáveis.
Mas como agiria o juiz Hércules perante o caso? Passa-se, a partir daqui, a cons-
truir o necessário raciocínio devidamente fundamentado em princípios e harmo-
nioso com o resto do sistema para que cheguemos, de fato, à melhor solução.
da súmula 605 dO stj
Inexistindo previsão explícita sobre a possibilidade de aplicação da regra de exten-

são na aplicação do Estatuto a pessoas com mais de 18 anos de idade (art. 2º, parágrafo
único, do ECA) àqueles que terão contra si aplicadas (potencialmente ou efetiva-
mente) as medidas socioeducativas de liberdade assistida e/ou semiliberdade, seria
possível concluir pela possível aplicabilidade, nesses casos, das disposições relativas
à internação, contidas no art. 121, §5º, do ECA?
Temos uma questão preliminar a ser verificada: inicialmente, existe uma situa-
ção em que o mero juízo de subsunção não dá conta de resolver? Aparentemente a
resposta é negativa, pois existente uma norma de interpretação expressa no art. 2º,
parágrafo único, do Estatuto que dispõe que “nos casos expressos em lei, aplica-se
excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade”.
Dessa forma, em não existindo previsão legal que “expressamente” indique a neces-
sidade de aplicação do Estatuto àqueles com mais de 18 anos de idade indistintamente
– por exemplo: “o alcance da responsabilização do adolescente se dá até os 21 anos de
idade” –, ou ainda, especificamente, para casos de liberdade assistida ou semiliber-
dade, não haveria margem para a restrição de direitos tida como “óbvia” pelo STJ.
Muito pelo contrário, o Estatuto – conformado pela Constituição Federal – é bas-
tante limitador ao trazer, apenas em seu art. 121, §5º, que “a liberação será compulsória
aos vinte e um anos de idade”, referindo-se à medida socioeducativa de internação,
única expressamente aplicável, como já vimos, após os 18 anos de idade. Dessa forma,
ao que parece, o enunciado debatido não se adequa ao material, indo de encontro às
regras positivadas, ainda que politicamente questionáveis.
Mas considerando a existência da súmula 605 do STJ como real e causadora de
efeitos reais na sociedade, passemos à segunda análise, a de possibilidade da sua jus-
tificabilidade. Em havendo mais de uma interpretação possível, seria a escolhida a
que mais se adequa aos princípios norteadores e que, portanto, resta dotada de maior
moralidade política?
O ponto mais polêmico, a nosso sentir, é o da (im)possibilidade de extensão das
regras de execução, após a maioridade civil e penal, da internação à semiliberdade,
eis que o dispositivo que disciplina essa medida comporta um parágrafo que disci-
plina que “a medida não comporta prazo determinado aplicando-se, no que couber,
as disposições relativas à internação” (art. 120, §2º, do ECA). Para a liberdade assistida
a ausência de texto que permita essa extensão é francamente impeditiva de se seguir
para o segundo estágio de conformidade.
Nesse ponto, para a semiliberdade, cumpre indagar se a expressão “no que
couber” autoriza a transposição das regras temporais de execução de medida socioe-
ducativa de internação também para a semiliberdade.
Como já apresentado previamente, a Constituição Federal traz os princípios da
brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvol-
vimento quando da aplicação de qualquer medida privativa de liberdade; a Conven-
ção Internacional dos Direitos da Criança reforça esses argumentos em seu art. 37.b,
parte final; as Diretrizes de Riad e as Regras de Beijing, aplicáveis em nosso ordena-
mento pátrio em virtude de serem normas produzidas pela ONU e que configuram
costumes internacionais, bem como pela Resolução CONANDA 113/0624, trazem prin-
cípios de prevenção, desestigmatização e desjudicialização; o Estatuto da Criança e
do Adolescente traz o princípio da intervenção mínima, além de reiterar em diversos
momentos os princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição pecu-
liar de pessoa em desenvolvimento quando da aplicação de alguma medida restritiva
de liberdade25.
Seria possível, diante de todo esse arcabouço, compreender a expressão “no que
couber” constante no art. 120, §2º, do ECA, como possibilitadora de ampliar a inter-
venção estatal na esfera de direitos do adolescente, mesmo diante da regra do art. 2º,
parágrafo único, do ECA? Entendemos que não.
Ao que parece, melhor atende à necessidade de conformação ética a interpretação
de que a expressão “no que couber” guarda relação com o procedimento, o instru-
mento, a forma, e não com a restrição de direitos que a norma implica, com alcance
material, abrangendo uma regra de exceção por extensão, seja porque o art. 2º, pará-
grafo único, do ECA exige que haja menção expressa, na lei, para aplicar-se, excepcio-
nalmente, o Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade, seja porque o
conjunto principiológico mencionado implica na menor rigorosidade penal para com
o adolescente em virtude de sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.
E mesmo quando o Estatuto trata da medida socioeducativa de internação, o
faz em referência à brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de
pessoa em desenvolvimento, tornando, portanto, ilegal a aplicação e a execução dessa
medida quando feita de modo desnecessário, dentro do espectro de discricionarie-
dade que o Estatuto, infelizmente a nosso sentir, possibilita. A previsão excepcional
da internação para pessoas entre 18 e 21 anos, aliás, ocorre exatamente em virtude do
caráter excepcional da medida de internação atribuído pelo ECA, constatada prin-
cipalmente pela inteligência do parágrafo 2º do art. 122. Tal excepcionalidade não
foi atribuída à medida de semiliberdade, ainda que seja uma medida restritiva de
liberdade, justamente em razão de sua aplicação ocorrer tão somente até que o ado-
lescente complete 18 anos de idade, nos termos do art. 2º, parágrafo único, do ECA.
Alessandro Baratta (in CURY et. al., 2002, p. 395) ao comentar o art. 120 do ECA
assevera o seguinte: “na dúvida, não se estenderão disposições desfavoráveis aos inte-
resses e aos direitos do adolescente que possam ser consideradas peculiares da inter-
nação, considerada sua maior gravidade.” Conclui-se que a interpretação no tocante
à referida expressão (“no que couber”) deve sempre ser restrita, nunca extensiva,
de modo a respeitar e preservar os direitos do adolescente, especialmente no que se
refere ao seu direito de liberdade. Sendo certo que tal interpretação não se coaduna
com a aplicação extensiva do art. 121, §5º, à hipótese de semiliberdade.
Daí temos que, não apenas na forma, mas também no conteúdo, deparamo-nos
com uma súmula contra-legem, que deveria ser rechaçada através de qualquer conca-
tenação da lei com os princípios que a permeiam e a sociedade como um todo.
cOnclusãO
A importação do sistema de costumes e precedentes da Common Law tem grande

importância na tentativa de se conseguir um ordenamento jurídico coeso, garan-
tindo que partes em situações jurídicas semelhantes sejam tratadas de maneira
semelhante, conferindo segurança jurídica. Não por outro motivo o artigo 926, do
CPC, afirma que deverão os tribunais trabalhar na uniformização da jurisprudência,
mantendo-as estáveis, íntegras e coerentes.
A ressalva que se faz ao sistema de precedentes judiciais vigente no Brasil é jus-
tamente a potencial reprodução de injustiças e de interpretações evidentemente con-
tra-legem, pela ausência de cautela ao aplicá-los de maneira indiscriminada. Dworkin,
enquanto um jusfilosofo, preocupado com as mazelas que advêm do poder exagerado
conferido ao judiciário, busca justamente internalizar o ideal da democracia dentro
do processo judicial, conferindo a maior higidez possível.
Ideias como as do romance em cadeia, da justificação de decisões judiciais através
de princípios e da própria interpretação da lei buscam justamente um conteúdo paci-
ficador, afastando potencial autorreferência de decisões judiciais, que não buscam
mais lastro em princípios, leis ou valores, mas apenas em decisões passadas, legiti-
madas pela “tradição”. A conclusão não é outra se não a de que impende ao Judiciá-
rio compreender de maneira mais clara a que se deve o fenômeno dos precedentes e
como esse deve ser utilizado para garantir um Direito minimamente correto, justo
e democrático.
Recebido: 22 de outubro de 2021.

Aprovado: 07 de janeiro de 2022.
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nOtas de fim
1 AgRg no AREsp 1.022.549; AgInt no REsp 1.573.110; AgInt no REsp 1.618.713; AgInt no
REsp 1.619.769; HC 174.689; HC 229.476; HC 243.524; HC 316.693; HC 318.980; HC 344.160;
HC 345.311; HC 352.662; HC 354.952; HC 371.512; MC 20.401; REsp 1.340.450.
2 HC 243.524.
3 HC 318.980.
4 Tradução constante do apenso ao Decreto n. 99.710/90: “nenhuma criança seja pri-
vada de sua liberdade de forma ilegal ou arbitrária. A detenção, a reclusão ou a
prisão de uma criança será efetuada em conformidade com a lei e apenas como último
recurso, e durante o mais breve período de tempo que for apropriado”.
5 “Community-based services and programmes should be developed for the preven-
tion of juvenile delinquency, particularly where no agencies have yet been establi-
shed. Formal agencies of social control should only be utilized as a means of last
resort”. Tradução livre dos autores: “Serviços e programas com base na comunidade
devem ser desenvolvidos para a prevenção da delinquência juvenil, particularmente
onde ainda não foram estabelecidas agências formais de controle social. As agências
formais de controle social devem ser utilizadas apenas como último recurso”.
6 “In order to prevent further stigmatization, victimization and criminalization of
young persons, legislation should be enacted to ensure that any conduct not conside-
red an offence or not penalized if committed by an adult is not considered an offence
and not penalized if committed by a young person”. Tradução livre dos autores: “Em
vistas a prevenir a continuidade da estigmatização, vitimização e criminalização de
pessoas jovens, deverá ser promulgada legislação que garanta que qualquer con-
duta que não seja considerada um delito ou que não seja punida se cometida por um
adulto, também não seja considerada um delito e não seja punida se cometida por
uma pessoa jovem”.
7 United Nations Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency (The Riyadh
Guidelines).
8 “11.1 Consideration shall be given, wherever appropriate, to dealing with juvenile
offenders without resorting to formal trial by the competent authority, referred to
in rule 14.1 below. 11.2 The police, the prosecution or other agencies dealing with
juvenile cases shall be empowered to dispose of such cases, at their discretion,
without recourse to formal hearings, in accordance with the criteria laid down for
that purpose in the respective legal system and also in accordance with the princi-
ples contained in these Rules. [...]”. Tradução livre dos autores: “Deve-se considerar,
sempre que apropriado, lidar com adolescentes acusados da prática de delitos sem
recorrer ao julgamento formal pela autoridade competente, referida na regra 14.1.
11.2 A polícia, o Ministério Público ou outras agências e controle formal que tratem de
processos juvenis devem estar habilitados a dispor desses casos, à sua análise, sem
recorrer a audiências formais, de acordo com os critérios estabelecidos para tanto
no respectivo ordenamento jurídico e também de acordo com os princípios contidos
nestas Regras.”.
9 United Nations Standard Minimum Rules for the Administration of Juvenile Justice
(“The Beijing Rules”).
10 As demais são: 1) a própria previsão do art. 2º, parágrafo único; 2) a que menciona o
requisito etário para ser candidato a conselheiro tutelar; 3) a disposição do art. 142,
caput, de necessidade de assistência dos maiores de dezesseis e menores de vinte e
um anos de idade, dispositivo esse que, conforme a doutrina (ROSSATO; LÉPORE;
CUNHA, 2019), se encontra derrogado no que tange à idade superior a 18 e inferior a
21 anos de idade com a entrada em vigor no Código Civil de 2002 que trouxe a maio-
ridade civil aos 18 anos de idade.
11 Grifos ausentes no original.
12 Emilio García Méndez (2006) elaborou coerente crítica ao aduzir que as maiores
atrocidades contra a infância foram cometidas muito mais em nome do amor e da
compaixão do que em nome da própria repressão. Isso porque em nome do amor não
há limites, mas para a Justiça sim. Por isso, nada contra o amor quando se apresenta
como um complemento à Justiça, mas pelo contrário, tudo contra o “amor” enquanto
um substituto cínico ou ingênuo da Justiça.
13 Art. 112, VI, do ECA.
14 Em definição sintética, Dworkin define o conceito das teorias normativistas/posi-
tivistas (mais especificamente a de Hart) como: O conjunto dessas regras jurídicas
é coextensivo com “o direito”, de modo que se o caso de alguma pessoa não estiver
claramente coberto por uma regra dessas (porque não existe nenhuma que pareça
apropriada ou porque as que parecem apropriadas são vagas ou por alguma outra
razão), então esse caso não pode ser decidido mediante “a aplicação do direito”. Ele
deve ser decidido por alguma autoridade pública, exercendo seu “discernimento
pessoal”. (DWORKIN, 2002, p.28)
15 Sobre isso, PEDRON, 2008, p.765
16 Sobre isso: “o dever do juiz é interpretar a história jurídica que encontra, não é inven-
tar uma história melhor; é seu dever atender a alguma concepção de integridade e
coerência do direito como instituição, e essa concepção irá limitar sua teoria opera-
cional de ajuste, é dizer, suas convicções sobre em que medida uma interpretação
deve ajustar-se ao direito anterior” MOTTA apud PEDRON, p. 142.
17 Tercio Sampaio Ferraz Junior (2015, p. 223) chega a dizer que “levado a um extremo,
podemos dizer que o subjetivismo [análise da vontade do legislador] favorece certo
autoritarismo personalista, a o privilegiar a figura do legislador, pondo sua von-
tade em relevo. Por exemplo, a exigência, na época do nazismo, de que as normas
fossem interpretadas, em última análise, de acordo com a vontade do ‘Fuhrer’ (era o
‘Fuhrersprinzip’) é bastante significativa”.
18 Neste sentido, Teoria da transcendência dos motivos determinantes, LENZA, 2018,
p.354.
19 AgInt no REsp 1573110 RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
06/06/2017, DJe 13/06/2017.
20 AgRg no AREsp 1022549 ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 31/05/2017.
21 AgInt no REsp 1618713 RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
julgado em 20/09/2016, DJe 06/10/2016.
22 Sobre isso, o autor exemplifica: “Em tal projeto, um grupo de romancistas escreve
um romance em série; cada romancista da cadeia interpreta os capítulos que recebeu
para escrever um novo capítulo, que é então acrescentado ao que recebe o roman-
cista seguinte, e assim por diante. Cada um deve escrever seu capítulo de modo a
criar da melhor maneira possível o romance em elaboração, e a complexidade dessa
tarefa reproduz a complexidade de decidir um caso difícil de direito como integri-
dade.” DWORKIN, 1999, p.276.
23 SHAPIRO, 2007, p. 7: “The latter part places an important restriction on this rule:
the criteria of legality set out by the master rule may refer only to social facts – in
particular, to whether the rule has the appropriate social ‘pedigree’ or source. Such
a rule may, for example, require that the norms related to certain subject matter be
enacted solely by the legislature by majority vote, or it may recognize the actions of
other bodies, such as courts or administrative agencies, in these regards.”. Tradução
livre dos autores: “A última parte impõe uma restrição importante a esta regra: os
critérios de legalidade estabelecidos pela regra mestra podem referir-se apenas a
fatos sociais – em particular, se a regra tem o apropriado “pedigree” social ou fonte.
Tal norma pode, por exemplo, exigir que as normas relativas a determinado assunto
sejam editadas exclusivamente pelo Legislativo, por maioria de votos, ou pode reco-
nhecer a atuação de outros órgãos, como tribunais ou órgãos administrativos, a
respeito”.
24 Art. 4º Consideram-se instrumentos normativos de promoção, defesa e controle da
efetivação dos direitos humanos da criança e do adolescente, para os efeitos desta
Resolução: [...] III - Normas internacionais não-convencionais, aprovadas como Reso-
luções da Assembleia Geral das Nações Unidas, a respeito da matéria.
25 Assim nos arts. 121, caput, e 122, § 2º, por exemplo.
SELETIVIDADE, CONTROLE E
PUNIÇÃO A ADOLESCENTES
EM CUMPRIMENTO DE
MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS
SELECTIVITY, CONTROL AND PUNISHMENT FOR ADOLESCENTS
IN COMPLIANCE WITH SOCIO-EDUCATIONAL MEASURES
Daniela Cristina Augusto Campos*

Resumo Este artigo é resultado das reflexões realizadas durante a pesquisa de Disserta-
ção de Mestrado do Programa de Pós Graduação em Políticas Sociais e Serviço Social da
Universidade Federal de São Paulo – UNIFESP, a partir da análise do descumprimento das
medidas socioeducativas – aplicadas pelo chamado Sistema de Justiça Juvenil, que sob o
discurso de “proteção integral”, exercem a punição e o controle sociopenal de adolescentes
racialmente selecionados e oriundos da classe trabalhadora empobrecida, corroborando,
assim, com o discurso punitivista da sociedade. A pesquisa partiu dos prontuários selecio-
nados do Centro de Atendimento Multidisciplinar da Defensoria Pública do Estado de São
Paulo, dos(as) adolescentes em (des)cumprimento de medidas socioeducativas, ou que já
passaram pelo chamado processo “ressocializador”, objetivando desmistificar o discurso
da proteção propagado pelos operadores do direito e demonstrar que o Estado reproduz
as opressões, violações e o racismo estrutural, utilizando-se, por vezes, do discurso ga-
rantista e, assim, efetiva o controle sociopenal por meio da punição de corpos e mentes
de adolescentes e jovens acusados(as) da prática de ato infracional.
PalavRas-chave: Medidas socioeducativas; adolescentes; controle sociopenal
abstRact This article is the result of reflections carried out during the research of the
Master’s Dissertation of the Postgraduate Program in Social Policies and Social Work
at the Federal University of São Paulo - UNIFESP, from the analysis of non-compliance
with socio-educational measures - applied by the so-called Justice System Juveniles, who
under the discourse of “full protection”, exercise punishment and socio-penal control of
racially selected adolescents from the impoverished working class, thus corroborating
society’s punitive discourse. The research was based on selected records from the Multi-
disciplinary Service Center of the São Paulo State Public Defender’s Office, of adolescents
in (non)compliance with socio-educational measures, or who have already gone through
* Mestre em Serviço Social pelo Programa de Pós-graduação em Serviço Social e Políticas Sociais
(PPGSSPS) da Universidade Federal de São Paulo. Agente de Defensoria Assistente Social.
daniela_augusto@hotmail.com
SELETIVIDADE, CONTROLE E PUNIÇÃO A ADOLESCENTES EM CUMPRIMENTO DE MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS 37
the so-called “resocializing” process, aiming to demystify the discourse of protection
propagated by legal practitioners and demonstrate that the State reproduces oppressions,
violations and structural racism, sometimes using the guaranteeist discourse and, thus,
effective socio-criminal control by punishing the bodies and minds of adolescents and
young people accused of committing an infraction.
KeywoRds: Socio-educational measures; teenagers; sociopenal control
Introdução
O primeiro Código de Menores brasileiro denominado Código Mello Mattosos

(Decreto nº 17.943-a de 12/10/1927), reformado em 1979, trazia uma proposta de “tra-
tamento” ao abandono e delinquência sob o viés de classe social. Após intensa mobi-
lização dos movimentos sociais de defesa de crianças e adolescentes, a garantia da
primazia da proteção social foi garantida na Constituição Federal de 1988 e, na década
de 90, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e pela adoção da Doutrina da
Proteção Integral, reconhecendo-os enquanto cidadãos. O ECA também traz a dife-
renciação entre medidas protetivas e socioeducativas, sendo esta última, regulamen-
tada no Sistema Nacional Socioeducativo – SINASE, que orienta a execução das medi-
das socioeducativas destinadas a adolescentes acusados da prática de ato infracional.
No que se refere à aplicação das medidas socioeducativas o Estado, sob a égide de
proteção, reproduz o controle sociopenal de adolescentes e suas famílias, seguindo
a lógica conservadora neoliberal, que anseia por adequar os sujeitos aos padrões
impostos pelo modo de produção capitalista.
Não obstante os sujeitos aos quais nos referimos são selecionados para este con-
trole, de acordo com a autora Vera Malaguti Batista (2015), no neoliberalismo, é o
Estado penal que vai dar conta da conflitividade social juvenil. No Brasil, a popula-
ção envolvida em conflitos, presa ou assassinada, vai se constituir, basicamente, de
pessoas pobres e negras, com idades entre 14 e 24 anos; um exemplo desta seletivi-
dade é possível observar pelos corredores do Fórum das Varas Especiais da Infância
e Juventude de São Paulo, localizado no bairro do Brás da capital paulista, onde é
evidente o perfil de gênero, raça e classe dos(as) selecionados(das).
Os processos de criminalização das infâncias e juventudes negra na história do
Brasil remete-se ao período colonial, seja por serem considerados(as) mercadorias
pelo senhor de engenho ou, objetos da ação e omissão do Estado; com o advento do
ECA, adolescentes acusados(as) da prática de ato infracional são submetidos(as) ao
devido processo legal e, de acordo com o artigo 112 do ECA, são impostas Medidas
38 SELETIVIDADE, CONTROLE E PUNIÇÃO A ADOLESCENTES EM CUMPRIMENTO DE MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS
Socioeducativas como: “advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de ser-
viços à comunidade, liberdade assistida, semiliberdade e internação”.
O Estado, por meio do Poder Judiciário, que é provocado pelo Ministério Público,
seguindo a lógica da seletividade do sistema de justiça, exerce a função de apli-
car as medidas socioeducativas, sob a justificativa da responsabilização de um
público que, desde a primeira infância, segue sem a perspectiva do atendimento
pelas políticas sociais básicas que garantam a reprodução social de forma digna.
(CAMPOS, 2019, p.17)
Na capital paulista, a Regional Infância e Juventude da Defensoria Pública do Estado

de São Paulo, localizada no bairro do Brás, atua na tutela jurídica integral e gratuita1
dos(as) adolescentes acusados(as) da prática de ato infracional. Além dos(as) defenso-
res públicos, compõe o atendimento a este público a equipe multidisciplinar, por meio
do Centro de Atendimento Multidisciplinar (CAM), previsto na Lei Complementar
988/2006, composto por profissionais de Psicologia e Serviço Social.
É muito comum no cotidiano de trabalho identificarmos situações onde a arti-
culação com os atores do Sistema de Garantia de Direitos, sobretudo nas áreas de
assistência social, saúde, educação, cultura, esporte e lazer, em especial nas regiões
periféricas são quase nulas, deficitárias e/ou insuficientes, ocasionando consequen-
temente a inserção de grande parte de crianças e adolescentes a situações de risco e à
entrada precoce no meio delitivo, fator que por vezes é ignorado pelas instituições do
Sistema de Justiça como o Poder Judiciário e Ministério Público, focalizando sua ação
apenas e tão somente na responsabilização individual de adolescentes e suas famílias.
Na seara desta responsabilização, o acesso aos direitos sociais torna-se uma
obrigatoriedade, sobretudo aqueles(as) que apresentam demandas complexas como:
transtornos mentais, uso de substancias psicoativas, violência intrafamiliar e de
gênero, situação de rua, entre outros, ocasionando, quando não correspondem as
expectativas do poder controlador do Estado, a manutenção das medidas socioedu-
cativas por longos períodos, contrariando o artigo 122 da Lei 8.069/1990 (ECA) e artigo
35, inciso V, da Lei 12.594/2012 (Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo -
Sinase), ou até mesmo a aplicação, àqueles(as) que estão em “descumprimento”, de
internações-sanção que podem ser revertidas em internações definitivas2.
Na realidade da capital paulista é possível identificar as contradições existentes
no universo da Justiça Juvenil - proteção versus punição, visibilidade versus invisibi-
lidade, impunidade versus responsabilização -, neste sentido este artigo traz contri-
buições para ampliar o olhar sobre o uso das medidas socioeducativas como instru-
mento de controle e punição de adolescentes
A partir do acesso aos prontuários do CAM e das entrevistas realizadas junto
aos Agentes de Defensoria que atuam neste espaço socio ocupacional, foi possível
desmistificar o discurso da proteção e responsabilização difundido pelos operadores
do Sistema Penal Juvenil da capital e demonstrar que, por vezes identificamos resquí-
cios da “doutrina da situação irregular”. Rodrigues (2017) aponta que, sob o signo do
perigosismo, a Justiça Juvenil brasileira - alinhada com as teorias de pena, fundamen-
tadas a partir da lógica da “prevenção especial” - engendrou um arsenal de sanções,
que tinham “corpo de medida de segurança” e “alma de pena” e ofereciam diversas
possibilidades para a atuação do poder punitivo para além do crime (BATISTA, N.,
1996b, p. 302), prática que se perpetua nos dias de hoje.
1. O (des) cumprimento da medida socioeducativa

e as demandas do CAM Brás
Os Centros de Atendimento Multidisciplinar - CAM destinam-se a garantir um atendi-

mento integral aos cidadãos(ãs) que procuram a Defensoria Pública, os profissionais
que compõem os CAMs prestam suporte técnico aos Defensores Públicos em suas
áreas de conhecimento. Na Regional Infância e Juventude é composto a partir de 2014
por 04 Agentes de Defensoria com formação em Serviço Social (02) e Psicologia (02).
Os casos são encaminhados para atuação do CAM através dos(as) defensores(as)
públicos(as) e estagiários(as) de direito a partir das demandas concentradas nas
bancas, o que simbolicamente nomeamos de retorno de banca; além disso temos as
situações que nos chegam através do atendimento ao público, realizado de 2ª a 6ª feira
onde, além de defensores(as), estagiários(as), também recebemos a demanda encami-
nhada pela rede de serviços das políticas públicas e profissionais que atuam no sis-
tema socioeducativo. Para melhor identificação da porta de entrada dos casos, foram
organizadas internamente duas planilhas distintas denominadas: Planilha Retorno
de banca e Planilha Atendimento ao Público.
As principais demandas encaminhadas para atendimento do CAM envolvem
situações em que a atuação apenas no âmbito jurídico/judicial não alcançam o melhor
encaminhamento, estão relacionadas a questões como conflitos familiares, uso de
drogas, falta de acesso ou negligência a direitos sociais e políticas públicas, violência
e negligência doméstica e/ou institucional, adolescentes com dificuldades no cum-
primento da medida socioeducativa, adolescentes com risco de morte e expostos a
torturas, sobretudo decorrente de violência policial. Neste sentido a principal frente
de trabalho consiste na mobilização da rede de políticas públicas, promovendo o diá-
logo entre os atores sociais, a defesa de um olhar garantista e visando a obter algum
resultado exitoso nos processos dos(as) adolescentes.
A partir da identificação destas demandas é organizado o cotidiano do trabalho e
o diálogo com defensores públicos e profissionais da rede de políticas públicas, não
obstante identificamos nas situações encaminhadas a manifestação da postura e ação
punitiva imposta pelo Poder Judiciário aos adolescentes que apresentam “dificulda-
des” no “enquadramento” idealizado, geralmente pautada no tripé: Escolarização,
Profissionalização e Trabalho; a partir desta observação partimos então para cons-
trução de uma pesquisa que pudesse desmistificar o discurso da proteção social e res-
ponsabilização propagado pelos operadores do direito e demonstrar que, em relação
a esse público, o Estado, por meio das instituições do Sistema de Justiça e Segurança
Pública, fazem o controle sociopenal e reproduzem o racismo estrutural.
A partir dos conceitos da pesquisa social crítica, iniciamos os estudos dos pron-
tuários3 do CAM referentes ao ano de 2017, com o recorte da demanda “descumpri-
mento de medida socioeducativa”; além desta análise documental, que é uma fonte
de informações, uma vez que reúne o registro dos acontecimentos mais relevantes,
também realizamos entrevistas com os agentes de Defensoria que atuam na Regional.
No período delimitado foram encaminhados 409 casos, para atuação do CAM, com as
seguintes demandas especificadas no Gráfico 1.
Gráfico 1 – Demandas identificadas no CAM em 2017
Violência/Negligência 29
Crianças e adolescentes
Uso de drogas 68
Acolhimento institucional 21
Ameaça de morte 64
Situação de rua 11
Conflito familiar 41
Transtorno mental 28
Assitência social 25
Violência/Negligência - Mulher 3
Quebra de medida
19
socioeducativa
Guarda 3
Outros 26
Sem demanda CAM 16
Suporte psicológico/emocional 9
Denúncia de agressão institucional 4

Negativa de atendimento
2
políticas públicas
Saúde 23
Negligência institucional 2
Pessoa com deficiência 1
Educação 6
Habitação 2
Sem informação 6
0 10 20 30 40 50 60 70 80
Fonte: Levantamento interno (CAM, 2017).
Dentre os casos encaminhados exclusivamente pelos(as) defensores(as) públicos(as)

e estagiários(as) de Direito (o total de 185 casos), identificamos as demandas relacio-
nadas no Gráfico 2.
Gráfico 2 – Demandas identificadas na planilha retorno de banca em 2017
Violência/Negligência 18
Crianças e adolescentes
Uso de drogas 28
Acolhimento institucional 16
Ameaça de morte 25
Situação de rua 6
Conflito familiar 12
Transtorno mental 18
Assitência social 6
Violência/Negligência - Mulher 2
Quebra de medida
13
socioeducativa
Guarda 1
Outros 10
Sem demanda CAM 3
Suporte psicológico/emocional 3
Denúncia de agressão institucional 2

Negativa de atendimento
1
políticas públicas
Saúde 10
Negligência institucional 1
Pessoa com deficiência 1
Educação 2
Habitação 1
Sem informação 6
0 5 10 15 20 25 30
Fonte: Levantamento interno (CAM, 2017).
A partir dos dados do Gráfico 2, observa-se que as principais demandas encaminha-

das para atuação do CAM foram: uso de drogas, ameaça de morte, transtorno mental/
violência-negligência, acolhimento institucional e descumprimento de medida
socioeducativa.
Partimos então a questionar o que significa descumprir a medida socioeduca-
tiva? É possível afirmarmos que um(a) adolescente em situação de violação de direi-
tos, risco social ou até mesmo com demandas graves de saúde mental está (des)cum-
prindo a medida socioeducativa apenas por não estar correspondendo o ideário de
enquadramento aos padrões esperados pelas instituições que compõem o Sistema de
Justiça, especialmente Poder Judiciário e Ministério Público? Estes foram alguns dos
elementos norteadores do estudo ora apresentado.
2. O Sistema Penal Juvenil na Capital Paulista e o lugar dos(as)

adolescentes a quem se atribui a autoria de ato infracional
O Sistema de Justiça Juvenil da capital paulista é composto pelo Poder Judiciário das
Varas Especiais da Infância e Juventude; o Ministério Público da Infância e Juven-
tude; a Regional Infância e Juventude da Defensoria Pública; e operando a seletivi-
dade, os agentes de Segurança Pública, todo um aparato estatal é organizado de modo
a garantir o funcionamento das agências de criminalização secundária.
Conforme Flauzina (2006), dentro da dinâmica seletiva do sistema, a forma de cri-

minalização das condutas é peça fundamental. Refere-se a autora, como crimina-
lização primária, ao ato levado a cabo pelo Legislativo e Executivo, que instituem
determinada conduta como penalmente punível. Já a chamada criminalização
secundária, age por meio das demais agências formais de controle (Polícia, Mi-
nistério Público, Justiça). (CAMPOS, 2019, p.45)
A porta de entrada da seletividade é a Polícia, primeira instituição de controle, neste

caso a Segurança Pública opera na seleção do público sob a égide da preservação da
ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio4. Resta-nos refletir a
partir do olhar mais apurado qual a perspectiva de “combate” aos inimigos internos
enfrentados pela Segurança Pública, uma vez que se constata a partir do Levanta-
mento Anual SINASE 2017 que 40% dos adolescentes e jovens incluídos no sistema
socioeducativo foram considerados de cor parda/preta, 23% de cor branca, 0,8% de cor
amarela e 0,2% da raça indígena e 36% dos adolescentes e jovens não tiveram registro
quanto à sua cor ou raça, sendo classificados na categoria “não especificado”, o que
nos faz refletir se de fato são esses adolescentes, a maior parte dos considerados infra-
tores, selecionados para assim ser estigmatizados.
Adolescentes apreendidos pela autoridade policial5, após elaboração do Boletim
de Ocorrência (BO) e notificação dos pais e/ou responsáveis, são encaminhados aos
seus responsáveis, ou para uma entidade responsável, neste caso, a Fundação Casa,
sendo que na capital paulista, foram organizados em Centros de Atendimento Ini-
cial - CAI Gaivota para adolescentes do sexo masculino e CAI Ruth Pistori destinado
ao sexo feminino-, ambos realizam a recepção e encaminhamento para oitiva pelo
Ministério Público, responsável por dar andamento ao devido processo legal.
Na capital paulista, os promotores de justiça que compõem o Ministério Público
no Fórum das Varas Especiais da Infância e Juventude são divididos nas Varas de
Apuração de Ato Infracional e no Departamento de Execução das Medidas Socioe-
ducativas, realizam após o recebimento do Boletim de Ocorrência a oitiva informal
do(a) adolescente, que consiste em confirmar sua convicção sobre a conveniência de
promover o arquivamento dos autos, conceder a remissão ou representar o(a) adoles-
cente. Além disso, cabe ao Ministério Público a fiscalização dos serviços prestados
pelas instituições executoras das medidas socioeducativas em meio aberto e meio
fechado.
Conforme aponta Terra (2016, p. 45), o Fórum das Varas Especiais da Infância e
Juventude foi criado para abrigar as três Varas Especiais que haviam sido instala-
das para atender aos menores considerados em situação irregular, autores de infra-
ção penal, conforme previa a legislação da época (Código de Menor, Lei 6.697, de 10
de outubro de 1979, Art. 2o, inciso VI). Na atualidade está organizado em 06 Varas
Especiais de Apuração de Ato Infracional-VEIJ e pelo Departamento de Execuções
da Infância e Juventude-DEIJ, são responsáveis pela condução de todos os processos
da área infracional na capital paulista. Importa ressaltar que na capital a existência
de um Fórum específico para a matéria nos faz refletir sobre a hipótese de que essa
especialização traz, de forma mais contundente, uma aproximação do olhar dos ope-
radores do direito com mais ênfase no ato infracional, secundarizando por vezes as
violações de direitos pelas quais estes(as) adolescentes estão submetidos desde tenra
infância.
A Regional Infância e Juventude, segue uma divisão de atuação similar ao Minis-
tério Público e ao Poder Judiciário, os(as) defensores(as) públicos(as) se dividem entre
atuação nas Veijs e no acompanhamento da execução das medidas socioeducativas
vinculada ao Deij. Destaca-se que na realização das oitivas informais (momento
anterior à representação e início do processo) a atuação se dá por meio de convênio
com organização social, no entanto, a partir da representação ofertada pelo Minis-
tério Público, a Defensoria Pública não realiza nomeação de advogados dativos para
atuação nos processos. Cabe apontar ainda a atuação com menor ênfase nas ações de
Tutela Coletiva em Direitos Humanos, por inúmeras razões, dentre elas a necessidade
de priorizar investimentos por parte da administração da instituição.
Em meio a esta complexa organização das instituições do Sistema de Justiça Juvenil
da capital paulista que nos indagamos sobre o lugar dos(as) adolescentes crimi-
nalizados(as) e selecionados(as) a partir do momento em que ameaçam a “ordem
social”, mas que comumente são invisibilizados no tocante à ausência de seus di-
reitos fundamentais.
Assim, as medidas socioeducativas se revestem dos disfarces assistenciais e

protetivos do Código de Menores e dos disfarces educativos e punitivos do
Código Penal para encobrir sua própria face que é a operação do controle
sociopenal do adolescente. (SILVA, 2011, p. 162).
O mesmo Estado que em conjunto com a sociedade é responsável pela garantia da
proteção integral de crianças e adolescentes, opera sobre parcela determinada deste
público, a partir do ideário de manutenção da ordem social estabelecida e de proteção
aos interesses do capital, sua função repressora e punitiva se utiliza do “poder da
força” para corrigir comportamentos desviantes que, em tempos de avanço do con-
servadorismo e retrocessos na garantia de direitos sociais, são amplamente legiti-
mados pela sociedade.
A imagem construída da adolescência e juventude “perigosa”, nos remete ao
período pós abolição da escravatura, no contexto em que, o Estado Brasileiro por meio
de políticas eugenistas, investe intencionalmente em políticas imigratórias visando
o “embranquecimento” da população brasileira, destinando aos negros(as) escravi-
zados(as) e recém libertos(as) a total ausência de políticas públicas compensatórias e
as inúmeras violências aos quais foram submetidos(as), bem como seus ancestrais,
durante o período escravocrata. Em face desta ideologia, a população negra deixada a
sua própria sorte passa a ser monitorada e controlada através de um arcabouço legal6
direcionado à criminalização das formas de vida e manifestação social da população
negra e indígena.
Rodrigues (2017, p.132) ressalta que, no período pós-abolição da escravatura surge

o conceito de “classe perigosa” como fundamento teórico necessário para legitimar
os debates em torno do controle social no pós-abolição. (CAMPOS, 2019, p.50)
O Código de Menores exerceu função fundamental para controle da presença de

crianças e adolescentes sobretudo nas grandes cidades, reproduzindo a ideologia de
controle de seus corpos “delinquentes”, comportamentos equiparados à desordem,
vadiagem e embriaguez, por exemplo, que eram motivadores de ações higienistas
como a institucionalização para reabilitação, muitas vezes através do trabalho.
Para Ribeiro e Benelli (2017, p.14), a pobreza, entendida como resultado da explo-
ração da mão de obra da população negra escravizada, coexistiu com a produção
discursiva sobre as raças, que inventou e associou a delinquência à imagem do
jovem negro perigoso. Entretanto, a condição social e o lugar periférico ocupado
por jovens e adultos negros são comumente analisados a partir da perspectiva eco-
nômica, a qual se tem mostrado insuficiente para a compreensão da complexidade
das práticas sociais e discursivas atuais. (CAMPOS, 2019, p.51)
Observa-se na atualidade que o “olhar” para as infâncias e juventudes perpassa a

partir do recorte de classe social, sexo e raça/cor, pois o tratamento dado a adoles-
centes que compõem diferentes classes sociais é distinto, além de criminalizados, são
estigmatizados como perigosos, tendenciosos à marginalidade e delinquência.
Não obstante, são esses adolescentes que, majoritariamente, compõem o universo

de processos judiciais existentes nas Varas da Infância e Juventude, onde, a partir
da seleção de seus corpos, em razão de seus comportamentos, já estigmatizados,
recebem, por determinação judicial, a imposição de uma medida socioeducativa
sob o discurso aparente de proteção de direitos, mas que, na prática, tem resul-
tado em mecanismos de controle da classe trabalhadora por agentes do Estado,
seja no meio aberto, por meio da LA, ou PSC, ou seja, na privação, ou restrição, de
liberdade, executada nas medidas de Semiliberdade e Internação durante o tempo
necessário à sua ressocialização.(CAMPOS, 2019, p.54)
Partindo destas reflexões é possível apontar que o Sistema de Justiça Juvenil na capi-
tal paulista opera de forma seletiva, vocacionado a atingir setores socialmente vul-
neráveis, lidando com a conflitividade social juvenil a partir da criminalização das
condutas de alguns grupos. Como nos aponta Flauzina (2006), a seletividade é marca
estrutural dessa complexidade da rede que consubstancia o direito penal.
3. O que há por trás do (des)cumprimento

das Medidas Socioeducativas
A partir do estudo dos prontuários selecionados foi possível materializar as trajetó-

rias de adolescentes, supostamente em descumprimento de medida socioeducativa,
e refletir sobre a dupla punição presente no Sistema Socioeducativo na realidade
da capital paulista. Conforme apontado anteriormente, considerando a necessidade
de recorte do objeto de pesquisa dos 409 casos no ano de 2017, foram selecionados 13
prontuários de casos encaminhados por defensores/as públicos/as e/ou estagiários/
as de Direito para atuação do CAM Brás e que apresentavam a demanda inicial: “des-
cumprimento de medida socioeducativa”.
Destacamos que no universo dos(as) adolescentes aos(às) quais se atribui a prática

de ato infracional e por inúmeras justificativas descumprem a medida socioeduca-
tiva imposta, cabe ao Poder Judiciário, com base no artigo 122, inciso III, a aplicação
de sanções e a principal delas é a internação-sanção7, que, em alguns casos, poderá
gerar o que comumente se denomina regressão8 da medida socioeducativa, mas,
na verdade, conforme prevê o ECA (Art. 99) e Sinase (Art.43) trata-se de substitui-
ção da medida9. Nesse universo, encontram-se ainda os(as) adolescentes em des-
cumprimento de medida socioeducativa que, em avaliação técnica, não possuem
condições para o seu cumprimento e nem das metas do seu PIA, contudo, seus pro-
cessos judiciais são mantidos na perspectiva jurídica de que se deve intensificar
as intervenções. (CAMPOS, 2019, p.129)
De forma suscinta, os resultados da caracterização dos casos analisados individual-

mente são: predominância do sexo masculino com 69,2%, enquanto o público do sexo
feminino representa 30,8%. No tocante à faixa etária predomina a faixa de 16 a 18 anos,
equivalente a 69%, seguido por 15% com 15 anos e 8% com 14 e 20 anos. Em relação à
raça/cor observa-se o padrão seletivo pois pretos(as) e pardos(as), somados, perfazem
77% dos prontuários analisados e brancos(as) apenas 23,1%.
Considerando as peculiaridades socioterritoriais da capital paulista, optamos
também por identificar a região de moradia destes meninos e meninas, onde pude-
mos observar a predominância de casos da zona leste (5) de São Paulo, seguidos por
zona Sul (3), zona norte (1), zona oeste (1) e casos sem informação (02).
Sobre a medida socioeducativa imputada no momento do encaminhamento para
o CAM, observamos que 84% estavam em Liberdade Assistida - LA e/ou com medida
cumulada: LA e Prestação de Serviços à Comunidade, seguido igualmente de semili-
berdade (8%) e um em internação (8%).
Dadas as caracterizações iniciais, o resultado da análise mais pormenorizada das
demandas identificadas, chegamos às seguintes constatações:
Gráfico 3 – Demandas identificadas em 2017 nos prontuários selecionados
Não adesão ao tratamento 1
Saúde mental 2
Medida socioeducativa 1
Fragilidade da saúde 2
Sem informação 2
Conflito familiar 4
Paradeiro ignorado 2
Situação de rua 1
Ausência de respaldo 2
Não alfabetizado 1
Uso de drogas 4
Ameaça de morte 1
Vulnerabilidade social 3
0 1 2 3 4
Fonte: Levantamento Interno CAM 2017
As principais demandas foram as questões relacionadas a conflito familiar e uso de

drogas, o que nos leva a refletir sobre as situações que ensejam o suposto (des)cum-
primento da medida socioeducativa apresentarem características mais complexas,
desconsideradas nas análises realizadas pelos operadores do direito no Sistema de
Justiça Juvenil.
Diante deste cenário faz-se necessária a discussão sobre o dito processo ressocia-
lizador ao qual se fundamenta a aplicação das medidas socioeducativas, mas afinal,
frente a demandas estruturais presentes na trajetória de vida e sociabilização des-
tes(as) adolescentes, é possível afirmar que a medida socioeducativa por si só, atin-
girá de tal modo essas violações que viabilizará um processo de responsabilização
isento de punições?
Emprega-se no Sistema Socioeducativo, sobretudo nas decisões judiciais, a tônica
do prazo necessário à ressocialização. Conde (2005) aponta os cuidados necessários
com esse conceito, comumente utilizado de forma acrítica pois, ao não se considerar
que estes(as) meninos(as) são produtos desta sociedade que teoricamente garante
direitos e na prática os negligência, não se trata de ressocializá-los, mas sim de análise
de qual modelo de sociedade estamos forçando o seu enquadramento.
Certamente que do ponto de vista do ordenamento jurídico brasileiro, tivemos
significativos avanços, haja vista o próprio ECA, considerado legislação alinhada com
a perspectiva dos direitos humanos, mas como nos aponta Trindade (2013), direitos
humanos e capitalismo, nascidos como irmãos siameses, terminaram pondo-se em
confronto. Não se cumpriram, assim, as tais “promessas emancipadoras” suscitadas
pela modernidade.
Após realizada a caracterização inicial a análise dos casos, passaremos a desvelar
quais as situações vivenciadas por estes(as) adolescentes que ensejaram, por parte
das equipes técnicas que acompanham a medida socioeducativa, Ministério Público
e Poder Judiciário, a compreensão de que as metas, no contexto da capital paulista
limitadas aos eixos escolarização, profissionalização e trabalho não estavam sendo
atingidas.
Dentre os resultados deste estudo, destacaremos trechos dos registros dos pro-
fissionais do CAM Brás, que apontam vulnerabilidades importantes presentes na
trajetória dos(as) adolescentes.Iniciamos pelos casos de uso de drogas e não adesão
ao tratamento em Centros de Atenção Psicossocial Infantojuvenil (Caps-IJ). O uso de
drogas, além de ser uma das principais demandas recebidas no CAM Brás, tem se
mostrado na expressão do uso problemático, uma das mais prejudiciais violações de
direitos que acomete crianças e adolescentes.
Ela informou que (tarjado) compareceu duas vezes nos atendimentos, sempre apre-
sentando discurso de estar no Caps por ter sido mandado pela juíza. (Prontuário 11).
Questionei o envio do descumprimento, pois trata-se de jovem de 20 anos, com de-

manda de saúde mental e drogadição e a medida já atingiu 02 anos. (Prontuário 6).
Ficou alinhado na nossa reunião que seria sugerida a suspensão da medida para que
fosse feito o cuidado de saúde pelo Caps IJ Sé. Na audiência foi colocado pelos técnicos
as sugestões, mas o juiz João não entendeu que (conteúdo tarjado) só cumpriria as
idas ao Caps IJ para cuidado de saúde estando internado na Fundação. Desta forma,
determinou a busca e apreensão do jovem. (Prontuário 1).
Os conflitos familiares e a violência doméstica se apresentaram de forma significa-

tiva nos prontuários analisados, importante refletir que este é também um impor-
tante motivador para o afastamento de seus lares e consequentemente a presença
e permanência desses(as) crianças e adolescentes nas ruas, submetidos(as) a situa-
ções de risco social, seja pela exposição à violência urbana, exploração sexual ou
aliciamentos diversos; mas também pelo trabalho infantil, prática da mendicância
e, alguma atividade ilícita que podem trazer consequências irreparáveis ao pleno
desenvolvimento, inclusive com o risco a própria vida.
[...] houve uma situação de conflito entre (tarjado) e um tio que agrediu a irmã, o que
fragilizou ainda mais os vínculos. Após este episódio as meninas saíram de casa sem
dizer para onde iriam e não retornaram. (Prontuário 7).
[...] Realizaram VD à casa do avô (conforme relatório anexo). Ela informou que a
situação da casa é precária e que Sr. (tarjado) não possui qualquer estrutura para
respaldar (tarjado) e seu primo (tarjado), que também tem MSE. (Prontuário 4).
Após internação de (tarjado), o pai se distanciou. Não quer contatar o pai. (tarjado)
recebe vale alimentação do pai, e segundo técnica, não sabe administrar esse valor.
(tarjado) mora com irmãos biológicos, que não desejam a presença de (tarjado) na
casa. (Prontuário 9).
No último relatório, a técnica informou que não há possibilidade de (tarjado) cum-

prir a medida sem respaldo familiar. (Prontuário 9).
As questões relacionadas à saúde mental, não relacionadas apenas ao uso de subs-

tâncias, é um fator presente nos casos analisados. A “criticidade em relação ao ato
infracional” ensejada sem parâmetros objetivos pelo Poder Judiciário pode ser um
grande desafio, especialmente para identificar se o(a) adolescente reúne condições
ou não para atingir a expectativa do Sistema de Justiça juvenil, considerando a bre-
vidade da medida socioeducativa.
Em audiência os técnicos se manifestaram pela extinção, MP e DPE também, mas a

juíza manteve a LA, que já perdura há anos. Tem algum déficit cognitivo e por isso
tem dificuldades de cumprir a LA e PSC. Apesar disso, vai aos atendimentos e já
cumpriu quase 50% das horas de PSC. (Prontuário 5).
Foi possível observar uma face do controle dos corpos e mentes no Sistema Socioe-
ducativo, onde a adjetivação dos comportamentos, tais como “adere” e “não adere”,
“afetivo” e “agressivo”, estão presentes nos relatos dos(as) técnicos(as), bem como nos
processos de execução da medida socioeducativa:
Ela informou que no início da MSE (tarjado) tinha bom comportamento, partici-
pava de cursos e ia à escola, porém, após certo período iniciou uso de substâncias e
começou a fraudar bilhete único junto com outros adolescentes, fato que gerou novo
BO. (Prontuário 11).
Neste momento refletimos sobre a postura de (tarjado) ser (agressiva) em ambientes

coletivos, onde geralmente era hostilizada (por outros adolescentes) e da mudança
nos atendimentos individualizados. Além disso, soma-se a sua postura tranquila no
Serviço de Medidas Socioeducativas, onde é acolhida e convidada a socializar com os
demais adolescentes, neste momento apresenta-se inclusive bastante colaborativa,
dispondo-se a ajudar nas atividades e oficinas. (Prontuário 12).
Como mencionado anteriormente neste artigo, há considerável expectativa pela esco-

larização compulsória destes(as) adolescentes, obviamente é incontestável a impor-
tância da Educação; no entanto é necessária a avaliação crítica sobre a acolhida no
que se refere ao acesso e permanência ofertada pelas unidades de ensino, bem como,
o momento do(a) adolescente para este retorno escolar.
A escola alega muitas dificuldades com a adolescente, relatam insistentemente sua

agressividade, e dificuldades de sua permanência, alegam ter esgotado as possi-
bilidades de intervenção. Ressaltam que burocraticamente terão que registrar a
desistência da vaga e a família terá de fazer nova solicitação de vaga. O sistema di-
recionará a adolescente para a Escola de origem onde ela também teve inúmeros
conflitos. (Prontuário 12).
A morte e o luto, eventos presentes nas trajetórias pesquisadas, quando no âmbito

familiar afetam de diversas formas as expectativas de vida, autoestima e até mesmo
na resistência à construção de novos vínculos afetivos. São perdas precoces e
inesperadas e um processo de luto dificilmente elaborado.
Genitora suicidou-se, não conheceu o genitor, não tem bons vínculos com irmã e
tia, que não querem se responsabilizar, pelo fato de ter “ dado muito trabalho”.
(Prontuário 3).
Após a morte da mãe biológica (suicídio), o pai pediu ajuda para a Igreja Evangélica.
Entrega cada filho para uma família diferente. (Prontuário 9).
O pai era envolvido com o tráfico e foi assassinado, ou pela polícia ou pelos trafican-
tes, segundo relato do jovem. (Prontuário 10).
A construção de vínculos é um aspecto desafiador no âmbito do trabalho com ado-
lescentes, considerando trajetórias com vivências de rupturas, perdas, descontinui-
dades de cuidados, abandonos, que muitas vezes não se vincular é uma estratégia de
autoproteção e defesa.
Sugerimos uma reunião de rede para entender melhor o caso do adolescente e pen-
sarmos estratégias de intervenções para que haja um acompanhamento de (tarjado).
A técnica do SMSE não foi muito disponível a essa sugestão, como se de alguma for-
ma já tivesse desistido do adolescente, pois citou que ele decidiu não se vincular aos
serviços- como se isso não pudesse mudar. (Prontuário 10).
Ela disse que o adolescente não possui vinculação com o MSE e nem com nenhum
outro serviço do território. Ele está evadido da escola desde 2014. Em 2010 foi
referenciado na UBS da região, porém, não deu continuidade nos atendimentos.
(Prontuário 10).
Ressaltamos que talvez o aspecto mais emblemático, mas ainda presente no Sistema
de Justiça Juvenil e consequentemente identificado na análise dos casos, seja a vio-
lência, em suas diversas faces, especialmente a reproduzida pelo Estado que expõe
e revitimiza.
Foi apreendida por ser conhecida pelos policiais, não está cumprindo a PSC pois tem
dificuldades de compreensão dos objetivos da Prestação de Serviços à comunidade.
Não é alfabetizada, não está frequentando a Escola, mesmo com as tentativas de
flexibilizar a permanência de (tarjado) no ambiente escolar. (Prontuário 12).
A equipe observa que (tarjado) passa a não querer retornar ao Hospital por ter sido
levada, na ocasião da internação provisória, de algemas para o atendimento médico.
(Prontuário 12).
ConsIderações
Considerando os elementos identificados e descritos com os trechos dos prontuários,

retomamos nossas indagações: afinal, o que é “descumprir a medida?” e “o que está
por trás do descumprimento de uma medida socioeducativa?”.
O debate acerca do Descumprimento de Medida Socioeducativa é controverso, o
Plano Individual de Atendimento10 é um elemento central para que profissionais que
compõem o Sistema Socioeducativo avaliem as metas que, construídas em conjunto
com os(as) adolescentes e suas famílias, são possíveis de atingir, sendo possível sua
reavaliação a qualquer tempo.
No entanto, comprovado o descumprimento “injustificado”, uma série de medidas
podem ser adotadas pelo Poder Judiciário, dentre elas a internação-sanção, onde pas-
sará por nova avaliação da equipe de referência do Centro de Internação Provisória
(Sanção); neste ínterim a medida originalmente imposta poderá ser “reavaliada” e
“substituída” por medida socioeducativa mais ou menos gravosa. Resta-nos refle-
tir a partir das situações anteriormente identificadas, se a aplicação, por exemplo,
da internação-sanção possui caráter punitivo ou socioeducativo? Silva (2011) nos
aponta que esse movimento de progressão, de regressão ou de cumulação das medi-
das muitas vezes parece ser arbitrário, já que não existem critérios objetivos para
tal movimento.
Outrossim, o que se observa na lógica das progressões e regressões de medidas é
a desconsideração muitas vezes da necessidade de aplicação das medidas protetivas
em detrimento da socioeducativa, reproduzindo a insuficiente ação estatal, na pers-
pectiva de proteção social. Nesta perspectiva as medidas socioeducativas são disfar-
çadas pelo caráter protetivo, mas no cotidiano de sua execução trazem elementos do
controle sociopenal.
Cabe especialmente aos profissionais que compõem o Sistema de Justiça Juvenil,
diante da barbárie cotidiana, o compromisso em discutir, na perspectiva dos direi-
tos humanos, o que se entende por direitos e garantias à adolescência e juventude,
sobretudo em tempos de avanço do pensamento conservador, em que vislumbramos
de forma atônita retrocessos de direitos sociais e sobretudo, de recrudescimento do
Estado Penal em detrimento da proteção social.
As reflexões ora apresentadas têm a intenção de destacar aspectos controversos
em relação ao tema descumprimento de medida socioeducativa, do ponto de vista
do Serviço Social, não sendo objetivo deste artigo apontar os aspectos jurídicos que
envolvem a temática.
Nosso papel enquanto agentes de transformação social e na defesa de outra socia-
bilidade está em meio às lutas contra os retrocessos aos direitos conquistados, na
resistência frente a políticas sociais conservadoras, criando formas de resistência
que reforcem o compromisso ético-político na perspectiva da emancipação política.
Recebido: 25 de outubro de 2021.

Aprovado: 30 de novembro de 2021.
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notas de fIm
1 Lei Complementar 988, de 9 de janeiro de 2006 (Art. 2o): “A Defensoria Pública do

Estado é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, e tem
por finalidade a tutela jurídica integral e gratuita, individual e coletiva, judicial e
extrajudicial, dos necessitados, assim considerados na forma da lei”.
2 Aos adolescentes que “descumprem” a medida socioeducativa imposta pelo juiz, os
procedimentos aplicados pelo Deij são: a) Oficiar o Serviço de Medidas Socioeduca-
tivas para que intensifique as intervenções; b) Intimar pessoalmente o adolescente
para comparecimento no SMSE; c) Expedição de Mandado de Busca e Apreensão pela
polícia. Nos casos em que a apreensão é concretizada, o adolescente apresenta ao
juízo sua justificativa para o descumprimento e cabe ao juiz aplicar a recondução à
medida ou a internação-sanção como advertência ao descumprimento. Após o enca-
minhamento do(a) adolescente para uma Unidade de Internação Provisória, é feita
nova avaliação multidisciplinar, pela equipe técnica da Fundação Casa, que poderá
ou não sugerir a regressão da medida.
3 A nomenclatura “prontuários” não existe formalmente na estrutura institucional,
pois a Instituição utiliza o sistema informatizado Defensoria On-Line (DOL), onde
todos aqueles que atenderam determinado assistido inserem o registro digital (pron-
tuário on-line). O registro físico das intervenções do CAM Brás foi iniciado em 2014,
em instrumental específico, construído pela equipe, com vistas a garantir a conti-
nuidade do acompanhamento dos casos por quaisquer dos agentes de defensoria,
considerando que a regional ainda não conta com o sistema informatizado.
4 Constituição da República Federativa do Brasil (1988).
5 O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90 (Art. 173): Em caso de flagrante
de ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça a pessoa, a autori-
dade policial, sem prejuízo do disposto nos arts. 106, parágrafo único, e 107, deverá:
I - lavrar auto de apreensão, ouvidos as testemunhas e o adolescente; II - apreender o
produto e os instrumentos da infração; III - requisitar os exames ou perícias neces-
sárias à comprovação da materialidade e autoria da infração. Parágrafo único. Nas
demais hipóteses de flagrante, a lavratura do auto poderá ser substituída por bole-
tim de ocorrência circunstanciada.
6 Decreto n.145 de 11 de junho de 1893 – determinava a prisão correcional de mendi-
gos válidos, vagabundos ou vadios, capoeiras e desordeiros. Decreto n.3475 de 04 de
novembro de 1899 – negava direito a fiança aos réus vagabundos e sem domicílio. Lei
n.4242 de 05 de janeiro de 1921n- fixou a inimputabilidade penal aos 14 anos e criação
do serviço assistencial as crianças abandonadas e delinquentes, entre outros
7 A Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, (Art. 122, § 1o ) aponta: “O prazo de internação na
hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior a 3 (três) meses, devendo
ser decretada judicialmente após o devido processo legal.
8 Em que pese não ter sido observado, nas legislações sociais da área, o termo “regres-
são de medida” é comumente utilizado pelos operadores do direito e profissionais do
sistema socioeducativo, o que o aproxima ainda mais do Sistema Penal dos Adultos.
9 Lei 12.594, de 18 de Janeiro de 2012, (Art. 43) aponta: “A reavaliação da manutenção,
da substituição ou da suspensão das medidas de meio aberto ou de privação da liber-
dade e do respectivo plano individual pode ser solicitada a qualquer tempo, a pedido
da direção do programa de atendimento, do defensor, do Ministério Público, do ado-
lescente, de seus pais ou responsável. § 1º Justifica o pedido de reavaliação, entre
outros motivos: I - o desempenho adequado do adolescente com base no seu plano de
atendimento individual, antes do prazo da reavaliação obrigatória; II - a inadaptação
do adolescente ao programa e o reiterado descumprimento das atividades do plano
individual; e III - a necessidade de modificação das atividades do plano individual
que importem em maior restrição da liberdade do adolescente.
§ 2o A autoridade judiciária poderá indeferir o pedido, de pronto, se entender insufi-
ciente a motivação. § 3o Admitido o processamento do pedido, a autoridade judiciária,
se necessário, designará audiência, observando o princípio do § 1o do art. 42 desta Lei.
§ 4o A substituição por medida mais gravosa somente ocorrerá em situações excep-
cionais, após o devido processo legal, inclusive na hipótese do inciso III do art. 122 da
Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), e deve ser:
I - fundamentada em parecer técnico; II - precedida de prévia audiência, e nos termos
do § 1o do art. 42 desta Lei.
10 Conforme aponta a Lei 12.594/12 (Capítulo IV), que trata do Plano Individual de Aten-
dimento (PIA): Art. 52. O cumprimento das medidas socioeducativas, em regime de
prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, semiliberdade ou inter-
nação, dependerá de Plano Individual de Atendimento (PIA), instrumento de pre-
visão, registro e gestão das atividades a serem desenvolvidas com o adolescente.
Parágrafo único. O PIA deverá contemplar a participação dos pais ou responsáveis,
os quais têm o dever de contribuir com o processo ressocializador do adolescente,
sendo esses passíveis de responsabilização administrativa, nos termos do art. 249
da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), civil e
criminal. Art. 53. O PIA será elaborado sob a responsabilidade da equipe técnica do
respectivo programa de atendimento, com a participação efetiva do adolescente e de
sua família, representada por seus pais ou responsável. Art. 54. Constarão do plano
individual, no mínimo: I - os resultados da avaliação interdisciplinar; II - os objetivos
declarados pelo adolescente; III - a previsão de suas atividades de integração social e/
ou capacitação profissional; IV - atividades de integração e apoio à família; V - formas
de participação da família para efetivo cumprimento do plano individual; e VI - as
medidas específicas de atenção à sua saúde.
O TRABALHO INFANTIL
E O ATO INFRACIONAL
ANÁLOGO AO TRÁFICO DE
DROGAS: UMA ANÁLISE
DO APARENTE CONFLITO
ENTRE A CONVENÇÃO
Nº 182 DA ORGANIZAÇÃO
INTERNACIONAL
DO TRABALHO E O
ESTATUTO DA CRIANÇA
E DO ADOLESCENTE
CHILD LABOR AND THE INFRACTIONAL ACT ANALOGUES
TO DRUG TRAFFICKING: AN ANALYSIS OF THE
APPARENT CONFLICT BETWEEN CONVENTION N° 182
OF THE INTERNATIONAL LABOR ORGANIZATION AND
THE STATUS OF CHILDREN AND ADOLESCENTS
Mayara Fernanda Perim Santos*

RESUMO O presente artigo visa verificar se há conflito aparente entre a Convenção n°
182 da OTI e o Estatuto da Criança e do Adolescente. Para tanto, realiza um levantamento
bibliográfico qualitativo. No curso do ensaio, pondera-se que a prática de atos infracionais
análogos ao tráfico de drogas acaba por abranger um grupo de caracterizações sociais
específicas, a partir do qual a traficância é enxergada, por vezes, como meio de promoção
de subsistência. Diante deste contexto, o artigo questiona se a aplicação de medida socioe-
ducativa de internação do artigo 121 do ECA, que ocorre na maioria dos casos para atos
infracionais desta natureza, é a medida mais cabível diante das disposições da Convenção
* Pós-graduada em direito constitucional e tributário pela Faculdade Metropolitana; Assessora

Jurídica da Infância e Juventude da Defensoria Pública de Rondônia, núcleo de Ariquemes/RO.
fernandaperimsantos@gmail.com
O TRABALHO INFANTIL E O ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO DE DROGAS: UMA ANÁLISE DO APARENTE CONFLITO ENTRE A 63
CONVENÇÃO Nº  DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO E O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
em análise. Ao fim, chega à conclusão de que a aplicação de medida socioeducativa se
reveste de um inegável caráter sancionador, o que afasta a razoabilidade de sua aplica-
ção para jovens que podem ser considerados vítimas de trabalho infantil, o que exige,
assim, a aplicação de um juízo de convencionalidade à luz do regramento internacional,
considerando-se a medida proteção do artigo 98 e seguintes do ECA como meio adequado
a concretizar as intenções do artigo 227 da Constituição Federal de 1988.
PalavRaS-ChavE: ato infracional – tráfico de drogas – exploração do trabalho infantil
aBSTRaCT
Through a qualitative bibliographic survey, aiming to verify if, in the end, there is an
apparent conflict between Convention No. 182 of the OTI and the Statute of Children and
Adolescents, this essay considers that the practice of infractions analogous to drug traf-
ficking it ends up encompassing a group of specific social characterizations, from which
trafficking is sometimes seen as a means of promoting livelihoods. In this context, it is
developed by questioning whether the application of a socio-educational measure of de-
tention under Article 121 of the ECA, which occurs in most cases for such infractions, is the
most appropriate measure in light of the provisions of the Convention under analysis. In
the end, he concludes that the application of a socio-educational measure has an undenia-
ble sanctioning character, which removes the reasonableness of its application to young
people who may be considered victims of child labor, which thus requires the application
of a judgment of conventionality in the light of international regulation, considering the
protection measure of article 98 et seq. of the ECA as an adequate means to materialize
the intentions of article 227 of the Federal Constitution of 1988.
KEywORdS infraction – drug trafficking – child labor
INTRODUÇÃO
Os desdobramentos da prática de uma conduta típica é um tema que se reveste de

singular complexidade quando inserido no contexto que envolve crianças e adoles-
centes. É dizer: se, em certa medida, a responsabilização de imputáveis pela prática
de ações marginalizadas pela Lei é uma questão que exige ponderações filosóficas,
sociais, estruturais, políticas, e legais, com maior razão esse enredo merece mais
atenção quando envolve inimputáveis, menores de 18 (dezoito) anos, especialmente
diante da doutrina de proteção integral inspirada pelos artigos 227 da Constituição
Federal de 1988.
Já não bastasse a singularidade decorrente da simples condição de pessoa em
desenvolvimento, bem como das garantias que lhes concedem a Lei, ainda existem
ponderações singulares que exigem atenção na ocasião em que o Poder Judiciário se
depara com uma criança ou adolescente que praticaram atos infracionais.
64 O TRABALHO INFANTIL E O ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO TRÁFICO DE DROGAS: UMA ANÁLISE DO APARENTE CONFLITO ENTRE A
Sustenta-se desta forma pois, consoante o presente ensaio visa elucidar mais a
frente, é inegável que há um recorte social dos adolescentes inseridos na prática de
atos infracionais, ainda mais quando se trata do que é análogo ao tráfico de drogas, o
qual, atualmente, ocupa uma relevante porcentagem de ocupação dos centros socioe-
ducativos do Brasil, consoante se demonstrará no deslinde do presente artigo.
É que, por força de características específicas desses grupos, que envolvem deses-
truturação familiar, falta de acesso à educação e à possibilidade de acesso ao trabalho
formal, o tráfico de drogas acaba por surgir como um meio de desenvolvimento de
renda.
A partir daí, é possível que exista um aparente conflito entre o que dispõe o Esta-
tuto da Criança e do Adolescente e regramentos internacionais.
Nos dias atuais, o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê que, quando o Poder
Judiciário depara-se com um adolescente envolvido em atos infracionais, deve lançar
mão dos artigos 112 do diploma normativo, o qual, por sua vez, aduz que, verificada a
prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as
medidas de advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comu-
nidade, liberdade assistida, inserção em regime de semiliberdade, e internação em
estabelecimento educacional.
De toda sorte, na hipótese de o ato infracional análogo ao tráfico de drogas, diante
das circunstâncias sociais dos adolescentes inseridos neste contexto, caso haja com-
preensão de que ele está inserido no âmbito da traficância em regime análogo ao de
trabalhador informal, sendo utilizado como mão de obra do narcotráfico, é necessá-
rio que se traga à baila da análise judicial a redação da Convenção nº 182 da OIT, que
foi ratificada e adotada pelo Brasil em 2000, por meio do Decreto 6.481/2008, e, hoje,
encontra regulamentação no Decreto n° 10.088/2019, proibindo o emprego de crianças
e adolescentes para exercer qualquer função na Lista das Piores Formas de Trabalho
Infantil (Lista TIP), dentre os quais está inserido o tráfico de drogas.
Pode-se, por consequência da comparação de ambos os diplomas normativos (o
ECA e a Convenção), observar-se um aparente conflito quando da aplicação da medida
socioeducativa em face de adolescente, que, em verdade, pode, em tese, ser vítima de
trabalho infantil.
É o eventual empasse descrito acima que o presente ensaio visa abraçar ao lançar
a seguinte problemática: diante de contextos de marginalização, os adolescentes inse-
ridos em atos infracionais análogos ao tráfico de drogas podem ser considerados víti-
mas de trabalho infantil, exigindo um juízo de convencionalidade entre a Convenção
nº 182 da OIT e o ECA?
Para tanto, o artigo aponta como objetivos específicos: a) identificar qual é o con-
texto social em que os adolescentes que praticam atos infracionais análogos ao tráfico
de drogas estão inseridos; b) verificar se, diante de certos contextos, o adolescente
inserido em atos infracionais análogos ao tráfico de drogas podem ser considerados
vítimas de trabalho infantil; c) analisar se há ambiguidade normativa entre a Conven-
ção nº 182 da OIT e o ECA; d) na hipótese de haver conflito, abordar sobre a capacidade
de realização de um juízo de convencionalidade, o que possibilitaria, em tese, a apli-
cação de medida de proteção, ao invés de medida socioeducativa.
Para dedicar-se aos objetivos apontados acima, o artigo divide-se em três capítu-
los, sendo que, ao fim, busca conceder um deslinde à problemática proposta.
1. A inserção do menor de 18 (dezoito) anos na prática de

aos infracionais análogos ao tráfico de drogas, e o perfil
do trabalhador infantil explorado pelo narcotráfico
A lida no acompanhamento de processos de conhecimento que versam sobre a fixa-

ção de medidas socioeducativas decorrentes de práticas de atos infracionais por
menores de 18 (dezoito) anos elucida uma verdade quase que absoluta: há abundância
de autos de apreensão em flagrante de tráfico de drogas praticados por jovens negros
e periféricos no Brasil.
Essa máxima, todavia, sequer precisa da observação do locutor no trato no dia a
dia com processos desta natureza, pois pode ser confirmada a partir de dados concre-
tos colacionados por meio de pesquisas revestidas de melhor precisão e tecnicidade.
O Levantamento Anual do SINASE de 2017 (2019, p. 44), por exemplo, mostra que o
ato infracional vinculado ao tráfico de drogas foi o fator condicionador de expressi-
vas 3.045 apreensões no ano de 2017, ficando atrás, tão somente, dos atos infracionais
vinculados ao crime contra o patrimônio.
À época, chegou-se à conclusão de que 26,5% dos atos infracionais cometidos no
Brasil eram análogos ao tráfico de drogas, o que demonstra uma relevante incidência
de jovens inseridos no contexto de atos infracionais, às práticas desta natureza.
A partir do levantamento anual do SINASE, portanto, conclui-se que o tráfico
de drogas é uma das vias mais comuns quando da prática de atos infracionais. Para
endossar esta assertiva, apontam-se ponderações realizadas pelo Conselho Nacional
do Ministério Público em 2019, a partir das quais se compreende que a traficância é
um dos atos infracionais que mais condicionam à internação:
Nesse sentido, a infração de maior vulto seria o roubo (34,16%), seguida do tráfico
de drogas (31,50%). Em menor medida, mas ainda com distribuição relativamente
significativa, os adolescentes tiveram trânsito em julgado por infrações análogas
ao furto (9,88%), ao porte e uso de armas (5,63%), bem como ao homicídio (5,28%) e à
receptação (4,68%). Se somados aos números dos atos análogos ao tráfico e à posse
de drogas para uso pessoal, constituem a maior parte das condutas praticadas
pelos adolescentes, chegando a quase 50% do universo em análise (CNMP, 2019,
pg. 31).
Consoante o estudo citado, diante do vultuoso número apontado, “a chance de um

adolescente reentrar no socioeducativo ao ter praticado ato análogo ao tráfico é 51%
maior em relação a um adolescente que não traficou” (CNMP, 2019, pg. 38).
Nesse passo, Martins (2019, p. 116) é capaz de afirmar que, em âmbito nacional, “o
comércio varejista de drogas vem se mostrando cada vez mais estruturado sobre o
trabalho de crianças e adolescentes”. Segundo Coscioni e Koller (2019, s/p), “as redes
de operação do narcotráfico com domínio territorial sobre as favelas são reconheci-
das pelo aliciamento de crianças e adolescentes”.
Tanto é assim, que, em 2016, no seu site na internet, o Conselho Nacional de Justiça
não titubeou ao lançar uma matéria informativa na qual o título já anunciava o seu
fim: “Tráfico de drogas é o ato infracional mais cometido por menores infratores”. Na
exposição, concluiu o subscritor (2016, s/p):
No último ano dobrou o número de adolescentes cumprindo medida socioeduca-

tiva no país – em novembro do ano passado havia 96 mil menores nessa condição
e neste ano já são 192 mil. O tráfico de drogas é o crime mais frequente entre os
jovens; há quase 60 mil guias ativas expedidas pelas Varas de Infância e Juventude
do país por este ato infracional. Os dados foram extraídos do Cadastro Nacional de
Adolescentes em Conflito com a Lei (CNACL) do Conselho Nacional de Justiça (CNJ),
que contém informações dos adolescentes que cumprem medida socioeducativa
desde março de 2014.
Nesta toada, com base no contexto narrado alhures, não se pode olvidar que o envol-
vimento dos adolescentes com o tráfico de drogas tem se tornado, há muito, um tema
que necessita ultrapassar o âmbito jurídico e alcançar os núcleos sociais, políticos,
psicológicos, e, claro, um local de destaque na ciência jurídica.
Por isso, o exercício do questionamento sobre o perfil sociocultural do adoles-
cente infrator que comete ato infracional análogo ao tráfico de drogas é indispensá-
vel quando se percebe a relevante expressão da traficância na vida dos jovens bra-
sileiros, principalmente porque, no embalo do que explica Mondini (2011, s/p), “em
realidades marcadas por privação de direitos e escassez de recursos que garantam
o desenvolvimento das estruturas mentais, o psiquismo pode não se desenvolver em
sua máxima potência”, o que expõe, por consequência, os grupos privados de direi-
tos a indicadores de riscos, os quais não aparecem de forma voluntária na vida dos
adolescentes, mas, em verdade, “são expressões de um modelo de organização social
marcado por profundas injustiças sociais e privação dos direitos fundamentais”
(GOMES & COLAÇO, 2016, p. 159).
O tema é tão relevante que motiva diversos autores a se destinarem a pesquisar os
motivos da expressividade da traficância nos dados de registro de atos infracionais.
Contudo, é de se atribuir especial atenção aos pesquisadores Galdeano e Almeida
(2018), os quais, em conjunto com o Centro Brasileiro de Análise e Planejamento,
desenvolveram conclusões de extrema relevância ao ponto.
Do referido estudo, já de partida, é de fácil percepção que há conclusão pela vin-
culação dos adolescentes que cometem atos infracionais análogos ao tráfico de drogas
com um contexto sociocultural que envolve pouca oportunidade de desenvolvimento
socioeconômico em atividades lícitas, veja-se:
Ao olharmos para as suas trajetórias, é possível acompanhar seus trânsitos pelo

ilegal e pelo informal. Já o trabalho formal aparece em raríssimos casos e se mostra
inacessível na experiência da maioria deles. Dado o perfil de baixa escolarização,
esses adolescentes e seus familiares se colocam de maneira muito específica no
mercado de trabalho. Em geral, em atividades autônomas que exigem baixa escola-
ridade e baixa especialização, as quais, por sua vez, oferecem baixa remuneração
(GALDEANO e ALMEIDA, 2018, p. 37).
Ou seja, a baixa escolarização e a falta de oportunidade de desenvolvimento em traba-

lhos formais são um ponto relevante à questão, pois, diante da escassez de possibilida-
des, o núcleo familiar no qual o adolescente está envolvido acaba por ter naturalidade
no desenvolvimento de trabalhos informais, dos quais o tráfico de drogas pode ser
considerado uma vertente.
Souza e Silva (2018, p. 47), mostram, por sua vez, que quase 80% dos jovens que
exercem atividades no tráfico de drogas estão fora da escola, e que em torno de 50%
ingressam nesse mercado com idades entre 13 a 15 anos, sendo a ajuda na manutenção
da família a principal motivação para o ingresso nessa rede financeira.
Esses adolescentes e seus familiares movem-se às margens da sociedade salarial,
ocupam posições precárias no mundo do trabalho, compartilham um cenário de
pobreza intensa como ponto de partida e uma elevada instabilidade nos rendimentos.
A partir desse contexto, o trágico tráfico de drogas passa a ser uma possibilidade de
renda, consoante aduzem Galdeano e Almeida (2018, p. 37):
O tráfico de drogas compõe, juntamente com alguns serviços específicos (tais como
de limpeza, de carga e descarga de mercadorias, de construção, de lava-rápido, de
coleta de material reciclável) o escopo de possibilidades de fontes de renda no qual
essa parcela da mão de obra da população está inserida.
No mesmo sentido caminham Pessoa e Coimbra (2020, p. 121):
A partir do reconhecimento da realidade de privação de direitos e da desigualdade

de oportunidades, os profissionais da psicologia devem avaliar quais as variáveis
que podem se constituir como fatores de risco que expõem os adolescentes ao trá-
fico de drogas. A hipótese central, como já apresentado, é que o recrutamento de
adolescentes no comércio de substâncias psicoativas não é natural, despregado
da realidade objetiva e material. Compreende-se que o contexto de precariedade
e privação de diretos de famílias, especialmente àquelas desfavorecidas socioeco-
nomicamente, coloca adolescentes em situação de vulnerabilidade e aumenta os
riscos de engajamento em atividades ilícitas, como o tráfico de drogas.
Ou seja, do ponto de vista das condições de trabalho, o comércio de drogas oferece

posições e remunerações similares ou, muitas vezes, mais vantajosas do que as pro-
fissões normalmente ocupadas por esses adolescentes e seus familiares, notadamente
porque, “nesses núcleos familiares, as partes trabalhadoras exercem profissões espe-
cíficas e subvalorizadas no mercado de trabalho, às margens do mundo do salário e
da estabilidade” (GALDEANO E ALMEIDA, 2018, p. 40).
Não bastasse isso, é de se ponderar, ainda, que o envolvimento de adolescentes
com o tráfico se desenvolve de forma paralela ao rompimento ou fragilização de vín-
culos familiares ou institucionais, em uma inserção escolar que é prejudicada, visto
que os adolescentes não conseguem enxergar que aquele ambiente pode proporcio-
nar-lhes alguma expectativa de futuro, veja-se:
Os dados compilados e apresentados na Tabela 3 permitiram compreender que o

envolvimento dos adolescentes no tráfico é decorrente ou acontece paralelamente
ao rompimento ou fragilização de vínculos familiares e institucionais. Os resulta-
dos apontaram problemas nos relacionamentos interpessoais estabelecidos com a
família, sobretudo a figura paterna e, também, rompimentos bruscos com deter-
minadas instituições, em especial a escola e a polícia. Os participantes mostraram
que se sentiam desconfortáveis no contexto escolar e, de certa forma, inadaptados
às rotinas propostas. Por isso, a escola foi indicada como uma instituição positiva
para o futuro, mas com poucos referenciais positivos relacionados ao presente,
capazes de gerar o sentimento de pertencimento à instituição (PESSOA; COIMBRA,
2020, p. 121).
Frente à conjuntura de escassez de oportunidades e apoio, está o tráfico de drogas

“permitindo o acúmulo de capital financeiro de forma rápida (CAIRUS; CONCEI-
ÇÃO, 2010, p. 275). Conforme informa a Organização das Nações Unidas (ONU), o
narcotráfico, imbricado com o tráfico de armas, constitui-se em uma das indústrias
mais lucrativas do mundo, “movimentando cerca de R$320 bilhões de dólares por
ano” (MORELL, 2014, online).
A partir daí a conjuntura está orquestrada: ao passo em que os adolescentes, per-
tencentes a um grupo social específico, acabam por se desiludirem da tentativa de
angariar um meio formal de sustento de vida, a traficância aparece como uma das
vertentes possíveis dentre os vínculos informais que lhes restam como oportunidade
de vida.
Esses adolescentes estão envolvidos em um processo que Michel Misse (2010, p. 15)
chama reprodução social da sujeição criminal, isto é, quando se identificam certas
características, perfis, e locais, como focos de suspeição. Nas palavras da autora:
A sujeição criminal é um processo que supõe que a transgressão não é um atributo

de acusação, mas um atributo do indivíduo transgressor, ou seja, o que o estaria em
jogo, socialmente, não é punir o crime ou o ato infracional, mas punir o indivíduo
concebido moralmente como incorrigível, “mau-caráter”, portador de uma essên-
cia criminosa e má, potencialmente irrecuperável e, no limite, que pode ser morto.
Nesse contexto, com a ampliação do mercado de varejo de drogas, esse processo

passou a marcar os adolescentes pretos, pobres e favelados, vistos como potenciais
traficantes, enquanto as favelas passaram a ser identificadas como os territórios pri-
vilegiados desse processo (GALDEANO E ALMEIDA, 2018, p. 18).
Chama a atenção, no ponto, as informações apontadas pelo site Criança Livre de
Trabalho Infantil, apoiado pelo Ministério Público do Trabalho, pelo Fórum Nacional
de Prevenção do Trabalho Infantil, e pela Prefeitura de São Paulo. Nele, Pyl (2018, s/p)
noticia que, em São Paulo, muitos dos adolescentes envolvidos no tráfico de drogas
possuem uma carga horária de trabalho extremamente abusiva, veja-se:
Turnos de 8 a 15 horas de trabalho, incluindo em horário noturno. Salários com-

postos por comissão em relação às mercadorias vendidas. Exposição à violência
policial e ao crime. Essas são algumas das características do trabalho no tráfico a
que estão expostos de adolescentes em São Paulo.
A publicação apurou que os adolescentes revezam o trabalho no mercado varejista

de drogas com outros serviços informais, com baixa remuneração e sem nenhuma
garantia de direitos. Muitos dos trabalhos realizados pelo grupo, inclusive, cons-
tam na lista TIP, como comércio ambulante, lavagem de carros, construção civil e
carga e descarga manual de pesos.
A maior parte dos adolescentes autuados por tráfico de drogas em medida socioe-
ducativa são olheiros ou vendedores, segundo Ana Paula Galdeano, coordenadora
da pesquisa do Cebrap. Os olheiros (a quem cabe monitorar a chegada da polícia no
local de vendas) trabalham de 8 a 12 horas por dia, inclusive em período noturno,
recebendo de R$ 50 a R$ 60 diariamente. Já o vendedor recebe uma comissão que
varia de 10 a 12% e também cumpre turnos de 8 a 15 horas de trabalho. (PYL, 2018,
s/p)
Registra-se que esses dados surgem de pesquisa desenvolvida pelo Centro Brasileiro
de Análise e Planejamento (CEBRAP), em parceria com o Fundo Municipal da Criança
e do Adolescente (FUMCAD) e a Secretaria de Direitos Humanos e Cidadania, com
resultado registrado por Galdeano e Ronaldo (2018).
Com a sorte lançada e forçada pelas circunstâncias da vida, esses adolescentes
acabam por ser apreendidos quando da prática do ato infracional análogo ao tráfico
de drogas, e, por consequência, sofrem a aplicação de medida socioeducativa diante
do teor do artigo 112 do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Lá, no Centro Socioeducativo, os adolescentes seguem por anos a fio, participando
de processos pedagógicos que tentam refrescar, em pouquíssimo tempo, a percepção
do adolescente sobre si e sobre o mundo, desconstituindo todas as estruturas sociais
que o circundaram até o momento, lançando-o ao contexto da marginalização.
Não há como ignorar que, frente ao desafio desta construção, ainda há repto
maior: a linha entre o caráter pedagógico e sancionatório da medida socioeducativa é
tênue, pois, apesar das boas intenções do ECA, tanto no discurso, quanto na execução,
acaba-se por, no caso de internação, manter-se os adolescentes em celas, em situações
análogas ao sistema prisional.
Veja-se, por exemplo, a situação caótica do Centro Socioeducativo do Ceará, a
qual foi lançada para conhecimento midiático por intermédio do Informe 2017/2018
da Anistia Internacional. No documento, a Anistia Internacional, vinculada a ONU,
relata que:
As unidades do sistema socioeducativo continuaram superlotadas e os internos

eram submetidos a condições desumanas e degradantes. No Ceará, a tortura era
praticada de forma rotineira por funcionários do Estado nessas instituições. No
decorrer do ano, aconteceram pelo menos 20 rebeliões e 37 fugas das unidades
do estado. De 200 denúncias formais de tortura de adolescentes nas unidades do
sistema socioeducativo do Ceará entre 2016 e setembro de 2017, somente duas re-
sultaram na abertura de inquérito formal pelo estado, para mais investigações. As
denúncias sobre a situação caótica do sistema socioeducativo do Ceará motivaram
uma visita formal do Conselho Nacional de Direitos Humanos em setembro.
Trata-se, nas palavras de Nicodemus (2006, p. 66), de um sistema de responsabi-
lização punitivo, pois o legislador fez uma opção clara pela norma, pelo processo e
por uma sanção. “A medida socioeducativa, ainda que tenha conteúdo pedagógico,
reveste-se de coerção e sanção”. Sobre esse ponto, diz o autor:
Na maioria das ações de atendimento dos adolescentes autores de atos infracio-

nais, o confinamento sem projetos políticos e pedagógicos dá o tom dessas políticas
sociais. Isso ocorre muito em razão do entendimento da sociedade de que, antes
de qualquer proposta de reeducação, é preciso expiar a culpa dos adolescentes
autores de ato infracional (NICODEMUS, 2006, p.67).
Revestindo-se de um inegável caráter punitivo, principalmente diante das circuns-

tâncias de sua execução no Brasil, a medida socioeducativa de internação acaba por
esbarrar-se em um busílis intrigante: se, diante do contexto socioeconômico dos ado-
lescentes inseridos no tráfico de drogas, vislumbra-se uma inclinação à percepção da
traficância como um instrumento de trabalho e sobrevivência, é possível que exista,
em alguma medida, uma ambiguidade entre ações protetivas contra o trabalho infan-
til em face aos termos da sentença que acolhe a representação interposta pelo Minis-
tério Público, aplicando ao adolescente medida socioeducativa.
Em outras palavras, é dizer que, tendo-se em mente o sistema normativo interna-
cional, bem como os valores elencados na Constituição Federal de 1988, compreenden-
do-se que o tráfico de drogas praticado por crianças e adolescentes pode ser uma via
de trabalho infantil, a aplicação de medida socioeducativa, em razão do seu inegável
caráter sancionador, acaba por poder, em tese, desvirtuar as próprias intenções do
combate ao trabalho infantil, transformando em algozes as vítimas de uma estrutura
social previamente articulada.
Acerca desta ambiguidade aparente, a próxima seção passa a versar.
2. A ambiguidade jurídica-normativa: o combate ao

trabalho infantil em contraponto à responsabilização
jurídica do trabalhador infantil no ECA
A partir da premissa lançada no tópico primeiro, conclui-se que há a possibilidade de

que as medidas socioeducativas se revistam de um cunho sancionador em seu âmago,
especialmente quando se verificam as condições de sua execução em cenário contem-
porâneo brasileiro.
Há, a partir deste raciocínio, para além da intenção socioeducadora, um viés que
busca atribuir ao adolescente a responsabilização pela prática de atos infracionais.
Tanto é assim, que o próprio artigo 112 do ECA, ao atribuir ao Juízo o leque de escolha
de medidas socioeducativas que mais se adequem às condições psicossociais do ado-
lescente em análise, concede ao julgador a faculdade de aplicar advertência e obriga-
ção de reparar o dano, medidas estas que podem ser interpretadas sob o enfoque da
responsabilização social do ato cometido, veja-se:
Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá

aplicar ao adolescente as seguintes medidas:
I - advertência;
II - obrigação de reparar o dano;
III - prestação de serviços à comunidade;
IV - liberdade assistida;
V - inserção em regime de semi-liberdade;
VI - internação em estabelecimento educacional;
VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI. (BRASIL, 1990)
Quanto a esse ponto, melhor explanação acerca da forma com a qual um processo se
desencadeia a partir da prática de um ato infracional torna-se cabível para melhor
compreensão da missiva.
A dinâmica pode ser exposta de forma breve, apesar de compor uma estrutura
complexa.
Na hipótese de uma pessoa imputável cometer uma das condutas tipificadas na
Lei de Drogas (11.343/2006), acabará sofrendo um processo penal, a partir do qual,
comprovados os pressupostos analíticos do crime, cumprirá uma pena.
O ECA, todavia, compreende que crianças e adolescentes não podem ser inseridos
nessa forma de acompanhamento jurídico, especialmente diante da condição especial
da pessoa em desenvolvimento desse grupo específico.
Essa é a disposição do artigo 103 do ECA:
Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contra-
venção penal.
Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às
medidas previstas nesta Lei. Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser
considerada a idade do adolescente à data do fato.
Art. 105. Ao ato infracional praticado por criança corresponderão as medidas pre-
vistas no art. 101. (BRASIL, 1990)
À criança e ao adolescente que incidem na prática do tráfico de drogas não se aplicam

os regramentos da Lei 11.343/2006, mas sim o ECA, o qual dispõe que o que era crime
passa a ser compreendido como ato infracional, e enseja a aplicação de medida de
proteção, na hipótese de cometido por crianças, ou de medidas socioeducativas, na
hipótese de cometido por adolescentes.
As medidas socioeducativas são as acostadas no artigo 112, consoante já apontado
alhures.
Ocorre que, se por um lado o Estatuto da Criança e do Adolescente formaliza em
Lei que, em caso de cometimento de atos infracionais, a imposição de medidas socioe-
ducativas é ação cabível, por outro, há de se reconhecer maior complexidade quando
a medida imposta -que normalmente é de internação no caso de ato infracional aná-
logo ao tráfico de drogas- atinge jovens que, em maioria, fazem parte do contexto
social aqui esboçado, revestido de processos marginalizadores.
Diante da fragilidade social em que se encontram, os adolescentes acabam por
ser via de instrumentalização de tráfico de drogas, por vislumbrar na ação uma pos-
sibilidade informal de renda a partir do seu contexto social. Apesar disso, quando
apreendidos, são responsabilizados com medida socioeducativa, normalmente de
internação, por exercerem o que pode ser compreendido como trabalho infantil, por
força das circunstâncias.
Neste embalo, é de se ponderar que, em tese, o adolescente que pratica ato infracio-
nal análogo ao tráfico de drogas mediante certas circunstâncias sociais, em verdade,
deveria ser beneficiado por certas medidas de proteção- ao invés de sofrer interpo-
sição de medida socioeducativa-, especialmente quando se considera que o trabalho
infantil é prática veementemente combatida em diversos dispositivos legais, sejam
nacionais, sejam internacionais. Sobre esse ponto, alerta Pyl (2018, online):
Os adolescentes que trabalham no mercado varejista de drogas são considerados

pela Justiça jovens em conflito com a lei e agentes de ato infracional, análogo ao
crime de tráfico de drogas. Eles são sentenciados a cumprir medidas socioeduca-
tivas, em muitos casos de internação, e não recebem medidas protetivas, como é o
caso de crianças e adolescentes em situação de trabalho infantil. Do total de 8.689
adolescentes cumprindo medidas socioeducativas de internação na Fundação
CASA, 45,7% respondem por tráfico de drogas, de acordo com dados divulgados
pela instituição em junho de 2018.
O que a autora sustenta, portanto, é a aplicação de medidas de proteção diante do caso

concreto. Para subsidiar sua compreensão, aduz que a medida de proteção é, segundo
a Lei, a atuação necessária quando se analisa adolescentes que sofrem a violação do
trabalho infantil.
Sobre esses pontos, de uma análise detida da legislação, observa-se a Conven-
ção nº 182 da OIT foi ratificada e adotada pelo Brasil em 2000, por meio do Decreto
6.481/2008, e, hoje, encontra regulamentação no Decreto n° 10.088/2019, proibindo o
emprego de crianças e adolescentes para exercer qualquer função na Lista das Piores
Formas de Trabalho Infantil (Lista TIP).
Nesse sentido, é de se conceder especial relevância ao artigo 4°, inciso III, do
Decreto 6.481/2008, o qual é taxativo em considerar a utilização de crianças e ado-
lescentes como meio de tráfico de drogas é uma das piores formas de promoção de
trabalho infantil, veja-se:
Art. 4o Para fins de aplicação das alíneas “a”, “b” e “c” do artigo 3o da Convenção
no 182, da OIT, integram as piores formas de trabalho infantil:
I - todas as formas de escravidão ou práticas análogas, tais como venda ou tráfico,
cativeiro ou sujeição por dívida, servidão, trabalho forçado ou obrigatório;
II - a utilização, demanda, oferta, tráfico ou aliciamento para fins de exploração
sexual comercial, produção de pornografia ou atuações pornográficas;
III - a utilização, recrutamento e oferta de adolescente para outras atividades
ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de drogas; e
IV - o recrutamento forçado ou compulsório de adolescente para ser utilizado em
conflitos armados (grifo nosso).
Observa-se, portanto, uma inegável dicotomia. Ora, se, de um lado, a legislação bra-
sileira reconhece que o recrutamento de jovens e adolescentes para a realização de
tráfico de drogas é uma das piores formas de trabalho infantil existentes no mundo,
de outro, em diploma legislativo diverso, concede ao juiz a possibilidade de impor
medida socioeducativa a partir da prática de ato infracional análogo ao tráfico de
drogas.
Sobre a ambiguidade relatada, pondera PYL (2018, s/p):
Se por um lado o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) considera a atividade

como ato infracional passível de aplicação de medida socioeducativa, incluindo
a internação, o Decreto 3.597/2000, que regulamenta a Convenção 182 da Organi-
zação Internacional do Trabalho (OIT), da qual o Brasil é signatário, enquadra o
tráfico de drogas como trabalho infantil e determina ações imediatas para a sua
eliminação. Essa ambiguidade jurídico-normativa acaba colocando os adolescentes
sempre na chave do “crime”. Ao invés de trabalhadores expostos a situações degra-
dantes de trabalho, tornam-se autores de ato infracional. Em termos práticos, são
socialmente considerados “bandidos”, embora não o sejam perante a lei.
Martins (2020), por sua vez, registra que, em que pese o Brasil tenha se comprometido
a combater práticas de trabalho infantil, por vezes, o compromisso de combate acaba
por confundir suas intenções, na medida em que o Poder Judiciário, ao deparar-se
com o ato infracional de tráfico de drogas, acaba por fixar medida socioeducativa de
internação, o que, nas condições em que se encontram os Centros Socioeducativos do
Brasil, acabam por caracterizar-se de um inegável viés punitivo:
O Brasil é país signatário de legislações e convenções internacionais de erradi-

cação das piores formas de trabalho infantil. Isso significa que ratificamos um
compromisso internacional de erradicarmos o trabalho infantil, principalmente
em suas piores formas. No entanto, são pouco ou quase nada conhecidas, mesmo
na rede de proteção aos direitos dessa população, as informações, as discussões e
as legislações que dizem que a atividade de crianças e adolescentes no tráfico va-
rejista de drogas é uma das piores formas de trabalho infantil. O sistema de justiça
juvenil brasileiro não tem contribuído para esse compromisso, haja vista o alto
número de apreensões e criminalizações de adolescentes por tráfico de drogas.
(MARTINS, 2020, p.114)
Essa conclusão não se reveste de novidade. É que, lá em 2012, Vieira (2012, p. 150) afir-
mava que existia “uma incoerência entre as leis de proteção e as leis penais – uma
lei define o adolescente que trabalha no tráfico de drogas como vítima, outra, como
infrator”. A mesma lógica é apontada por Galdeano e Almeida (2018, p. 18):
Se o Estatuto da Criança for aplicado ao adolescente pego pela polícia por produzir
ou vender drogas, a sanção será uma medida socioeducativa (internação, Presta-
ção de Serviço à Comunidade, Liberdade Assistida e outras formas punitivas-e-
ducativas). Se os Tratados Internacionais e o Decreto brasileiro sobre as piores
formas de trabalho infantil forem levados em conta, teremos que considerar que
o mesmo adolescente está exposto a uma modalidade específica de trabalho. Na
primeira perspectiva, a categoria “ato infracional”, análoga ao crime, é enfatizada,
enquanto na segunda a perspectiva, o “trabalho infantil” ocupa papel central.
Sob a ótica dos autores, existe, portanto, uma contradição em movimento, o que coloca
em conflito aparente Convenção Internacional ratificada pelo Brasil em face do Esta-
tuto da Criança e do Adolescente. Não é outro o entendimento de Crus e Scherer (2019,
p. 6):
Quando desempenhado por crianças e adolescentes, o tráfico de drogas é conside-

rado uma atividade ilícita que está incluída na Lista das Piores Formas de Trabalho
Infantil, porém ainda há uma lacuna do ponto de vista da geração de dados, pois
é pouco investigado e percebido como trabalho infantil. Paralelamente, demons-
trando uma ambiguidade jurídico-normativa, por ser uma atividade análoga a um
crime tipificado no código penal, o Estatuto da Criança e do Adolescente a conside-
ra um ato infracional e o adolescente um sujeito em conflito com a lei.
Competi (2020, p. 14) endossa o discurso:
É essencial para o combate às piores formas de trabalho infantil, que, em primeiro

lugar, elas sejam vistas como tais. Isso porque, em que pese estejam listadas como
piores formas de trabalho infantil do Decreto n° 6.481/008, a atuação de crianças
e adolescentes no tráfico de drogas ainda não é entendida pela população como
trabalho infantil. No tocante ao tráfico de drogas, as crianças e adolescentes en-
volvidas nessas atividades são consideradas jovens em conflito com a lei, autores
de ato infracional análogo ao tráfico de drogas. Logo, são sentenciados ao cum-
primento de medidas socioeducativas, não sendo tratados como vítima, mas sim,
como criminosos.
Forçoso concluir, portanto, que considerar o adolescente que pratica ato infracional
análogo ao tráfico de drogas como vítima de trabalho infantil é um caminho a ser con-
siderado. A partir daí, o raciocínio acerca da ação a ser tomada por parte do Estado
reveste-se de um caráter de ainda maior complexidade, notadamente porque deve
brindar, para além do ECA, as orientações normativas direcionadas por intermédio
da Constituição Federal de 1988, bem como de diplomas internacionais.
Abarcando esta questão, bem como apresentando um possível deslinde ao busílis,
segue a próxima seção.
3. Do controle de convencionalidade quando da

aplicação de medida socioeducativa em razão da prática
do ato infracional análogo ao tráfico de drogas
De princípio, é imprescindível que se rememore que, no Brasil, a proteção à infân-

cia compõe o rol dos direitos sociais dispostos no artigo 6° da Constituição Federal
de 1988, tendo como base a atenção ao desenvolvimento de vida das crianças e ado-
lescentes, as normas jurídicas internacionais e ordenamento jurídico interno. Uma
das formas de garantia da proteção à infância é a proteção ao trabalho precoce pelo
Estado, consolidada, no artigo 227, pela efetivação do acesso à educação, saúde, mora-
dia, ao lazer, à segurança no contexto de suas realidades, o que possibilita a preven-
ção às violações de direitos humanos, como o trabalho infantil (ARAÚJO, 2016, pg. 69).
O artigo 227 da Constituição, por sua vez, é ratificado e ampliado pelo artigo 4° do
ECA, que responsabiliza a família, a sociedade e o Estado pela proteção integral da
criança e do adolescente, institucionalizando a prioridade absoluta para este público,
em uma verdadeira rede de proteção.
Neste embalo, a Convenção nº 182 da OIT, ratificada e adotada pelo Brasil em
2000, por meio do Decreto 6.481/2008 - hoje encontra regulamentação no Decreto n°
10.088/2019-, sustenta que a vinculação de crianças e adolescentes na concretização
do tráfico de drogas é uma das piores formas de trabalho infantil, a ser combatida e
extirpada, nos termos da Constituição Federal de 1988.
É de se considerar, ainda, que ao assinar a Agenda 2030, aprovada pelas Nações
Unidas em 2015, o Brasil comprometeu-se a erradicar todas as formas de trabalho
infantil até 2025. Contudo, na ausência de políticas públicas que caminhem nesse sen-
tido, a juventude empobrecida segue sendo duplamente penalizada.
Dentro desta perspectiva, bem como asseverado no tópico acostado alhures,
quando um adolescente que praticou ato infracional análogo ao tráfico de drogas bate
às portas do Poder Judiciário, existe uma inegável complexidade na aplicação da Lei.
Sustenta-se desta forma porque, diante das circunstâncias sociais desses jovens,
bem como da forma em que as medidas socioeducativas são aplicadas no Brasil, a
concretização dos valores constitucionalmente assegurados ganham singular difi-
culdade, na medida em que, em verdade, a aplicação da medida socioeducativa de
internação acaba por revestir-se de um inegável viés punitivo.
Essa realidade demonstra que, cada vez mais, a situação do adolescente inserido
na prática de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, exige, em verdade, uma
interpretação da Lei em consonância com o que estabelece a Convenção nº 182 da OIT.
Inclusive, a interpretação do artigo 121 do ECA à luz da Constituição Federal de
1988 e da Convenção nº 182 da OIT é medida necessária diante do atual momento jurí-
dico-social neoconstitucionalista, em que, em razão da força normativa da Constitui-
ção Federal, suas normas devem irradiar-se por todo o sistema normativo, consoante
ensina Barroso (2013, s/p):
Quanto ao papel da norma, verificou-se que a solução dos problemas jurídicos nem
sempre se encontra no relato abstrato do texto normativo. Muitas vezes só é possí-
vel produzir a resposta constitucionalmente adequada à luz do problema, dos fatos
relevantes, analisando topicamente. Quanto ao papel do juiz, já não lhe caberá
apenas uma função de conhecimento técnico, voltado para revelar a solução con-
tida no enunciado normativo. O intérprete torna-se coparticipante do processo de
criação do Direito, complementando o trabalho do legislador, ao fazer valorações
de sentido para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre possíveis soluções.
A partir dessa premissa, bem como do contexto até aqui narrado, em que há uma dico-
tomia aparente entre a aplicação da medida socioeducativa de internação em razão
da prática de ato infracional análogo ao tráfico de drogas e a proteção garantida pela
Convenção nº 182 da OIT, é que se começa a pensar em um possível controle de con-
vencionalidade que possibilitará a concretização dos valores constitucionalmente
protegidos.
Antes de avançar nesse tema, é preciso ponderar que alguns tratados interna-
cionais de direitos humanos ingressam no ordenamento aprovados por decreto
legislativo em procedimento ordinário de votação, ou seja, por maioria simples (CF,
artigo 47). Nesta hipótese, por força do artigo 5º, §2º, da CF, ficarão em posição inter-
mediária, abaixo da Constituição, já que não possuem força de emenda constitucio-
nal, mas acima das leis e atos normativos.
A partir daí, quando da aplicação da Lei, o intérprete precisa atentar-se a duas
espécies de controle: constitucionalidade e convencionalidade, o qual, nas pala-
vras de Martins (2019, p. 449), diferencia-se do controle de constitucionalidade na
medida em que controle de verificação da compatibilidade das leis com a Constitui-
ção “é o já conhecido controle de constitucionalidade. O controle de verificação da
compatibilidade das leis com os tratados e convenções supralegais é o controle de
convencionalidade”.
Esse controle guarda um caráter duplo, notadamente porque há um controle de
convencionalidade externo, realizado de forma concentrada nos Tribunais encarre-
gados da observância e interpretação da norma internacional, e um controle interno,
que, aplicado ao Brasil, poderá ocorrer de modo difuso, pelos juízes e tribunais da
justiça ordinária, e concentrado, no Supremo Tribunal Federal (LEAL; ALVES, 2017,
p. 11).
É possível dizer, portanto, que a ideia de controle de convencionalidade passa pela
interpretação de que, quando da aplicação de uma Lei, a observância de regimentos
internacionais é devida. Essa é a conclusão de Leal e Alves (2017, pg.14):
Ele nasce da necessidade de observância das normas internacionais (pactos, tra-

tados, convenções, acordos, dentre outros) de que o Estado seja parte (pacta sunt
servanda), constituindo-se como um meio de dar-lhes efetividade diante da ma-
nifestação de vontade (liberum consensus) e seu natural comprimento (bonam
fidem) por parte do signatário. Estes princípios, universalmente reconhecidos,
são as bases preambulares da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados.
Frente a isso, entendemos que o Estado está diante de um novo paradigma verti-
cal de conformação de suas normas. Significa dizer que, além da conformidade
à norma constitucional, os atos legislativos, administrativos e judiciais devem
conformar-se também às normas convencionais, as quais, tratando-se de direitos
e garantias, ou possuem status de normas materialmente constitucionais (Art. 5º,
§ 2º, da Constituição) ou formalmente equivalentes às emendas constitucionais
(Art. 5º, § 3º, da Constituição).
Mazuolli (2009, p. 114), em seu livro Teoria geral do controle de convencionalidade no

direito brasileiro, descreve o que chama de “teoria da dupla compatibilidade vertical
material”, a partir da qual compreende que os tratados internacionais “comuns”, em
que a Convenção nº 182 da OIT está incluída, também merecem ser apreciados quando
da aplicação do direito, especialmente porque eles também têm status superior ao
das leis internas.
O autor pondera dessa forma porque rememora que os tratados de direitos huma-
nos aprovados nos termos do artigo 5°, §2°, da Constituição Federal de 1988 são equiva-
lentes às emendas constitucionais, concluindo, portanto, ser natural que sejam apre-
ciados quando da interpretação da norma infraconstitucional à luz da Constituição
Brasileira.
De toda sorte, aduz que os tratados internacionais que não integram esse chamado
bloco de constitucionalidade também devem ser apreciados na aplicação da Lei, pois
há necessidade da realização de um controle de convencionalidade além do controle
de constitucionalidade.
Melhor dizendo, a compatibilidade da lei com o texto constitucional não mais lhe
garante validade no plano do direito interno. Para tal, deve a lei ser compatível com
a Constituição e com os tratados internacionais (de direitos humanos e comuns) rati-
ficados pelo governo, veja-se:
Caso a norma esteja de acordo com a Constituição, mas não com eventual tratado
já ratificado e em vigor no plano interno, poderá ela ser até considerada vigente
(pois, repita-se, está de acordo com o texto constitucional e não poderia ser de outra
forma) – e ainda continuará perambulando nos compêndios legislativos publica-
dos –, mas não poderá ser tida como válida, por não ter passado imune a um dos
limites verticais materiais agora existentes: os tratados internacionais em vigor
no plano interno. Ou seja, a incompatibilidade da produção normativa doméstica
com os tratados internacional em vigor no plano interno (ainda que tudo seja com-
patível com a Constituição) torna inválidas as normas jurídicas de direito interno.
(MAZUOLLI, 2009, p. 96)
Identificada a invalidade jurídica de um diploma normativo em razão de não estar

em consonância com os regimentos internacionais, a dúvida que segue é como o apli-
cador do direito deve proceder. Em outras palavras, o que se questiona é quais são os
meios de se realizar o controle de convencionalidade nos termos explicados acima.
Mazuolli (2009, p. 129) explica essa dinâmica:
Nesse sentido, entende-se que o controle de convencionalidade deve ser exercido
pelos órgãos da justiça nacional relativamente aos tratados aos quais o país se
encontra vinculado. Para realizar o controle de convencionalidade ou de legalida-
de das normas infraconstitucionais, os tribunais locais não requerem qualquer
autorização internacional. Tal controle passa, doravante, a ter também caráter
difuso, a exemplo do controle difuso de constitucionalidade, pelo qual qualquer
juiz ou tribunal pode-se manifestar a respeito. À medida que os tratados forem
sendo incorporados ao direito pátrio, os tribunais locais – estando tais tratados em
vigor no plano internacional – podem, desde já e independentemente de qualquer
condição ulterior, compatibilizar as leis domésticas com o conteúdo dos tratados
(de direitos humanos ou comuns) vigentes no país.
Mas, também, pode ainda existir o controle de convencionalidade concentrado no

Supremo Tribunal Federal, como abaixo se dirá, na hipótese dos tratados de direi-
tos humanos (e somente destes) aprovados pelo rito do art. 5o, § 3o, da Constituição
(MENDES, 2005, p. 239) (uma vez ratificados pelo Presidente, após esta aprovação
qualificada). Tal demonstra que, de agora em diante, os parâmetros de controle
concentrado (de constitucionalidade/convencionalidade) no Brasil são a Consti-
tuição e os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo governo
e em vigor no país. Assim, é bom deixar claro que o controle de convencionalidade
difuso existe entre nós desde a promulgação da Constituição, em 5 de outubro de
1988, e desde a entrada em vigor dos tratados de direitos humanos ratificados pelo
Brasil após esse período, não obstante jamais qualquer doutrina no Brasil ter feito
referência a esta terminologia. Já o controle de convencionalidade concentrado,
este sim, nascera apenas em 8 de dezembro de 2004, com a promulgação da Emenda
Constitucional no 45.
O controle de convencionalidade, portanto, pode ocorrer em controle difuso

(mediante qualquer juiz ou tribunal), quando há análise do caso concreto e, diante
dos regramentos constitucionais e internacionais, o Juízo aplica o direito de acordo
com a interpretação realizada à luz desses dispositivos hierarquicamente superiores.
Frisa-se que a declaração da inconstitucionalidade (caso o parâmetro seja a constitui-
ção) ou falta de convencionalidade (caso o parâmetro seja um acordo internacional)
não é o objetivo nesse tipo de demanda, mas sim é um dos fundamentos da aplicação
do direito ao caso concreto, visando a solução do litígio.
De toda sorte, quando a análise de convencionalidade vai para o controle concen-
trado há maior complexidade. É que, consoante aduz Mazuolli (2009), ele só pode ser
realizado caso o tratado internacional que é o parâmetro de interpretação tenha sido
ingressado no Brasil sob a condição de emenda constitucional.
Sobre o controle de convencionalidade realizado no âmbito da justiça da criança
e do adolescente, no HC 143.988/ES o Supremo Tribunal Federal endossou a neces-
sidade de, em casos de socioeducação, serem respeitados os dispositivos legais per-
tinentes, garantindo a preservação dos direitos e a dignidade dos socioeducandos.
Na ocasião, o STF elencou os tratamentos internacionais sobre o tema da juven-
tude encarcerada, bem como reforçou o entendimento acerca da necessidade de res-
peito do status supralegal dos tratados internacionais.
A justiça da criança e do adolescente é uma área especial com um Juiz que con-
centra a análise dessa matéria. Em grandes comarcas, existem juízes específicos
que lidam com todas as questões relacionadas à criança e ao adolescente (guarda,
alimentos, medidas socioeducativas, perda de poder familiar). Em comarcas meno-
res, muitas vezes os juízes concentram essas funções com outras matérias de direito.
De toda forma, quando da aplicação da Lei na análise da aplicação da medida
socioeducativa, é possível que o juízo realize um controle difuso de convenciona-
lidade, analisando o teor da Lei brasileira (no caso o ECA) frente aos regramentos
internacionais que circundem o tema.
É possível, assim, que diante de um critério que promova o controle de convencio-
nalidade junto à Convenção nº 182 da OIT, o Poder Judiciário, identificando a autoria
e a materialidade do ato infracional análogo ao tráfico de drogas, convença-se de que
o adolescente infrator, é, na verdade, vítima de uma arquitetura socialmente organi-
zada que promove o abuso da mão de obra infantil de jovens inseridos em contextos
de marginalização.
Ao compreender dessa forma, é possível que, ao contrário de lançar mão das medi-
das socioeducativas elencadas no artigo 112 do ECA, o Poder Judiciário, fazendo-se
valer das garantias constitucionalmente asseguradas às crianças e aos adolescentes,
aplique as medidas de proteção elencadas a partir do artigo 98 do ECA, quais sejam:
Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre

que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados:
I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;
II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável;
III - em razão de sua conduta.
Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade com-
petente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:
I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;
II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III - mat rícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino
fundamental;
IV - inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio
e promoção da família, da criança e do adolescente;
V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hos-
pitalar ou ambulatorial;
VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e trata-
mento a alcoólatras e toxicômanos;
VII - acolhimento institucional;
VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar;
IX - colocação em família substituta (BRASIL, 1990)
Nesse sentido caminha Pyl (2018, s/p):
Os artigos 98 e 101 do ECA se referem às medidas de proteção que poderiam ser

aplicadas para os adolescentes que atuam no mercado varejista da droga, mas são
desconsiderados para os adolescentes envolvidos com atos infracionais, inclusive
pelos Conselhos Tutelares, Promotorias e Varas da Infância e Juventude. O próprio
ECA traz elementos para tratar o adolescente que está em situação de trabalho
infantil. O juiz e o promotor podem aplicar medida protetiva, não é necessário o
adolescente ser internado pela prática do tráfico de drogas.
Em relação à sanção (no caso brasileiro, a “medida socioeducativa”), verifica-se sua

referência em torno à responsabilização do adolescente e sua integração social (art.
1º, §2º, Lei do SINASE); a observância aos postulados de brevidade, excepcionalidade
e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento pelas medidas de pri-
vação de liberdade (art. 227, §3º, V, CRFB e art. 121, caput, ECA); a imprescindibilidade
de sua individualização (art. 35, VI, Lei do SINASE) e intervenção mínima (art. 35, VII,
Lei do SINASE). Estas orientações, dentre outras, consolidam-se em um rol amplo,
variado, e taxativo de medidas socioeducativas, previsto no art. 112 do ECA, cuja
medida de aplicação mais excepcional e restrita é a medida de internação.
Ocorre que, do contrário, longe de qualquer perspectiva que se atente ao juízo de
convencionalidade, e, porque não, de constitucionalidade, em terrae brasilis promo-
ve-se uma cultura de encarceramento, na qual a internação parece ser a única medida
cabível para adolescentes inseridos no contexto do tráfico de drogas.
Essa assertiva pode ser demonstrada a partir da pesquisa da Secretaria Nacional
de Assistência Social – SNAS (BRASIL, 2018), cujos dados mostram o crescimento da
aplicação de medida socioeducativa de internação. De acordo com o Levantamento
Anual SINASE (BRASIL, 2016), os números mostram um total de 26.450 adolescentes
em cumprimento de medidas de meio fechado em 2016.
Segundo levantamento do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo
(BRASIL, 2016), dentre os mais de 26 mil adolescentes cumprindo medidas socioedu-
cativas em unidades de restrição e privação de liberdade, roubo e tráfico de drogas
são as principais causas de internação. Os adolescentes encarcerados em unidades de
internação teriam praticado 27.428 atos infracionais em 2015, sendo que desses, 46%
(12.724) seriam tipificados como análogo ao roubo e 24% (6.666) foram classificados
como análogo ao tráfico de drogas.
De toda sorte, o presente ensaio demonstrou que a internação, muitas vezes con-
siderada a primeira mão por diversos aplicadores de direito, por considerarem o ato
infracional análogo ao tráfico de drogas revestido de violência, deve ocupar a posição
de última via, utilizada tão somente no vértice das necessidades.
E não é só. Há, consoante o que está exposto, uma necessária envergadura da
compreensão dos adolescentes infratores como sujeitos de direito, vítimas da utili-
zação de mão de obra barata em atividade laborativa não regulamentada, revestida
de abusos, incongruências e ilegalidades.
Sob esse prisma, a aplicação de medidas socioeducativas, enquanto forem revesti-
das de um caráter penalizador, precisa ser ponderada não só frente ao ECA, mas espe-
cialmente em atenção integral aos valores constitucionalmente consagrados, e, mais,
a compreensão da OIT de que a prática de tráfico de drogas por menores de 18 (dezoito)
anos, para além de um ato infracional, é, em seu âmago, um mecanismo de violência.
CONCLUSÃO
Após o desenvolvimento da pesquisa, conclui-se que, de fato, os adolescentes inse-

ridos em atos infracionais análogos ao tráfico de drogas acabam por surgir de uma
estrutura social marginalizada, na qual a falta de oportunidade estrutural faz com
que trabalhos informais sejam fontes de subsistência de suas famílias por diversas
gerações.
Nesse contexto, o tráfico de drogas, para muitos adolescentes desprovidos de
estrutura e esperança em desenvolver-se por meio do estudo, apresenta-se como um
meio de sustento de vida, notadamente porque há interesse do narcotráfico na mão
de obra deste grupo, especialmente diante das consequências da Lei serem diferentes
para imputáveis e inimputáveis.
A mão de obra desses adolescentes acaba, portanto, a ser explorada de forma
significativa. Sustenta-se desta forma pois o artigo foi capaz de demonstrar que, dos
adolescentes que atualmente cumprem medida socioeducativa de internação, uma
relevante porcentagem é pela prática de ato infracional análogo ao tráfico de drogas.
Quando os adolescentes que praticam ato infracional análogo ao tráfico de drogas
são apreendidos, o Poder Judiciário, em posse das disposições do ECA, aplica em face
do menor infrator uma das medidas socioeducativas do artigo 112, sendo que, em atos
infracionais desta natureza, o artigo mostra que a aplicação da medida socioeduca-
tiva de internação é a mais contumaz.
Ocorre que, durante o ensaio, pôde-se observar que diversos autores assumem o
caráter penalizador da medida socioeducativa, ainda mais quando aplicada no Brasil,
local no qual o cumprimento da internação, por vezes, reveste-se por característica
similar ao do sistema prisional.
Para muitos autores, ao fixar a medida socioeducativa o Poder Judiciário inverte
a lógica das garantias constitucionalmente consagradas aos menores de 18 (dezoito)
anos, na medida em que, tratando-se do tráfico de drogas, muitas vezes, uma via de
exploração do trabalho infantil, haveria a necessidade de que outros dispositivos
legais fossem atraídos para aplicação no caso em concreto, a exemplo das medidas
protetivas do artigo 98 do ECA.
Essa ação seria a concretização do que se denomina “juízo de convencionalidade”
em referência à Convenção nº 182 da OIT foi ratificada e adotada pelo Brasil em 2000,
por meio do Decreto 6.481/2008, e, hoje, encontra regulamentação no Decreto n°
10.088/2019, a partir da qual o Brasil comprometeu-se a combater todas as práticas de
exploração do trabalho infantil, dentre as quais o tráfico de drogas foi considerada
como uma das piores formas.
Recebido: 05 de outubro de 2021

Aprovado: 08 de novembro de 2021
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DIREITO PENAL JUVENIL:
UMA ANÁLISE ACERCA
DA JUSTIÇA PENAL
JUVENIL BRASILEIRA
JUVENILE CRIMINAL LAW: AN ANALYSIS OF
BRAZILIAN JUVENILE CRIMINAL JUSTICE
Naara Maria Silva de Sousa*

RESUMO O presente estudo tem como propósito analisar aspectos da justiça penal juvenil
brasileira. De início, introduz o tema por meio de uma perquirição da evolução histórica
do Direito Penal juvenil, de suas etapas e finalidades. Nesse contexto, o trabalho aponta
a compreensão doutrinária a respeito das fases da responsabilização juvenil frente ao
cometimento de condutas delitivas. Posteriormente, explana aspectos conceituais acerca
das medidas de proteção e medidas socioeducativas. Por fim, apresenta a compreensão
doutrinária predominante a respeito de ato infracional e responsabilização penal juvenil,
avaliando também os dispositivos legais relacionados. Enfim, esclarece-se que a pesquisa
ora elaborada se ocupou do método dedutivo, sobretudo por meio de consultas e revisão
bibliográfica de obras que tratam da temática.
PalavRaS-chavE: Direito Penal Juvenil, Justiça Juvenil, ato infracional.
aBSTRacT This study aims to analyze aspects of Brazilian juvenile criminal justice.
Initially, it introduces the theme through a survey of the historical evolution of juvenile
criminal law, its stages and purposes. In this context, the work points to the doctrinal
understanding regarding the phases of juvenile accountability in the face of criminal
conduct. Later, it explains conceptual aspects about protection measures and socio-
educational measures. Finally, it presents the predominant doctrinal understanding
regarding the infraction and juvenile criminal liability, also evaluating the related
legal provisions. Finally, it is clarified that the research now elaborated dealt with the
deductive method, especially through consultations and bibliographic review of works
dealing with the theme.
KEywORdS: Juvenile Criminal Law, Juvenile Justice, infraction.
* Graduanda em Direito na Universidade do Vale do Paraíba – UNIVAP.

Email: naarasilva_msn@hotmail.com
DIREITO PENAL JUVENIL: UMA ANÁLISE ACERCA DA JUSTIÇA PENAL JUVENIL BRASILEIRA 89
INTRODUÇÃO
Historicamente, o tratamento jurídico conferido a crianças e adolescente esteve rela-

cionado a aspectos de responsabilização diante do cometimento de condutas delitivas,
perpassando-se por etapas específicas, especialmente na área jurídico-social, nas
quais houve um amadurecimento gradual rodeado de conflitos acerca da compreen-
são da criança e do adolescente como sujeitos de direitos e deveres, culminando, por
fim, no desenvolvimento das bases de um sistema de proteção e efetivação dos direi-
tos e garantias fundamentais dos menores de idade.
Nessa seara, o Direito Penal juvenil preocupa-se preponderantemente com o tra-
tamento dispensado às crianças e aos adolescentes no âmbito da responsabilização
quando do cometimento de atos previstos como crimes ou contravenções penais.
Funda-se especialmente no interesse da aplicação de todas as garantias próprias do
Direito Penal e na limitação do poder punitivo estatal frente a um Estado Democrático.
A doutrina que trata a respeito do tema não é uníssona, pois, há doutrinadores que
rechaçam a ideia da existência de um Direito Penal juvenil pelo fato de desassociarem
as medidas socioeducativas das penas constantes da esfera penal.
Por outro lado, há doutrinadores que manifestam entendimento no sentido de
que, considerando o arcabouço do sistema jurídico brasileiro, não há como enxergar
que a lógica por trás das medidas socioeducativas se distancia da lógica que rege as
sanções penais, pois ambas possuem conotação retributiva, muito embora nas medi-
das socioeducativas o caráter educativo seja predominante.
Corroborando com a ideia de autonomia do Direito Penal juvenil, na obra Derecho
Penal – Parte General, Claus Roxin (2003, p. 847) acentua que, inobstante o âmbito
das normas tratadas e os preceitos extraídos do Direito processual e material, essa
matéria se configura como um campo próprio do Direito, tendo em vista que há uma
classe específica e especial no que diz respeito à autoria, que são os menores de idade.
Higuera Guimerá (2003, p. 31) aponta que o Direito Penal juvenil é integrante do
Direito penal, dotado de um aspecto educativo que orienta para a prevenção especial
positiva. O autor explica que a ciência do Direito Penal juvenil compõe uma catego-
ria especializada da dogmática penal, por meio de um mecanismo de direito positivo
juvenil que objetiva a interpretação dos preceitos penais, sendo assim uma ciência
dogmática-jurídica (2000, p.75).
Com efeito, o Direito Penal juvenil é amplamente compreendido como uma maté-
ria especial dotada de uma estrutura dogmática com raízes em princípios penais e
processuais penais que permitem uma aplicação coerente e proporcional do Direito
na esfera da Justiça Juvenil.
Nesse compasso, a elaboração e inauguração do Estatuto da Criança e do Adoles-
cente, Lei nº 8.069/90, foi um marco central, pois, foi por meio do referido Estatuto
90 DIREITO PENAL JUVENIL: UMA ANÁLISE ACERCA DA JUSTIÇA PENAL JUVENIL BRASILEIRA
que, no âmbito da legislação brasileira, se consolidou uma proteção especial e espe-
cífica, bem como se reafirmou os princípios constitucionais aplicáveis às crianças e
aos adolescentes.
Ademais, através da referida lei se estabeleceu um subsistema de Direito Penal
juvenil, que acentuou a confluência entre os seus próprios dispositivos e o Direito
Penal, de forma que o Estatuto da Criança e do Adolescente se tornou, sem dúvidas, a
principal ferramenta na busca pela proteção dos direitos e das garantias fundamen-
tais da criança e do adolescente.
1. Evolução da justiça penal juvenil
Antes de discorrer acerca dos principais aspectos relacionados à justiça penal juvenil
brasileira, é essencial engendrar algumas considerações a respeito da evolução do
Direito Penal juvenil para fins de contextualização.
A doutrina apresenta uma perspectiva histórica acerca da evolução do Direito
Penal juvenil, na qual a tutela penal juvenil é explicada em três fases distintas: Etapa
Penal Indiferenciada, Etapa Tutelar e a Etapa Garantista.
A Etapa Penal Indiferenciada, também denominada Modelo Punitivo, teve início
no século XIX, com os códigos penais liberais da época, até as legislações do século
XX, época na qual “o direito buscava responder de forma proporcional à ofensa come-
tida, e não reformar ou reeducar o delinquente” (SPOSATO, 2013, p.76).
Nessa etapa, no que diz respeito à responsabilização penal, os menores de idade
eram tratados da mesma forma que os adultos, sendo submetidos às mesmas regras,
diferenciando-se apenas pelo fato de que poderia haver redução de pena. Sérgio Salo-
mão Shecaira aponta que essa fase histórica “caracteriza-se por considerar os meno-
res de idade praticamente da mesma forma que os adultos, fixando penas atenuadas e
misturando nos cárceres adultos e menores na mais absoluta promiscuidade” (2008,
p. 28.).
No mesmo sentido, Karyna Batista Sposato explica que a Etapa Penal Indiferen-
ciada teve por característica o tratamento jurídico conferido às infrações cometi-
das por menores de idade no âmbito das mesmas legislações e diplomas legais que
tratavam da responsabilidade penal dos adultos, a imposição das mesmas sanções
jurídico-penais cominadas aos adultos, e a execução das penas nos mesmos estabe-
lecimentos determinados para o cumprimento de sanções pelos adultos (2013, p. 21).
Esse período perdurou até a promulgação da Constituição de 1824, que inovou
apresentando a previsão da criação de um Código Criminal que fosse pautado na
equidade e justiça, excluindo as penas cruéis e determinando ausência da possibili-
dade de que uma pena passasse da pessoa condenada para outros. O art. 179, incisos
XIX e XX, apresentavam a seguinte redação:
Desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as
mais penas cruéis. Nenhuma pena passará da pessoa do delinquente. Por tanto não
haverá em caso algum confiscação de bens, nem a infamia do Réo se transmittirá
aos parentes em qualquer gráo, que seja (BRASIL, 1824).
Essa visão inovadora da seara criminal, influenciou o Código Criminal de 1830 que,
além de substituir as penas corporais por penas de prisão, determinou, em seu artigo
10, que os menores de quatorze anos não seriam julgados criminosos, desde que não
se observasse neles o discernimento para a prática do delito (BRASIL, 1830). Dessa
forma, o inimputável em que se verificasse discernimento sofreria a privação de
sua liberdade pelo tempo que o magistrado determinasse, não podendo apenas o
condenado permanecer nessa situação de recolhimento após ultrapassar a idade de
dezessete anos. Adotou-se, portanto, um critério biopsicológico para determinação
ou não de aplicação de punição ao menor, consubstanciado na presença ou ausência
de discernimento.
Com a edição do Código Penal de 1890, foi estabelecido a inimputabilidade plena
aos nove anos de idade. Essa realidade estava estabelecida no artigo 27, § 2º, que dis-
punha: “art. 27. Não são criminosos: § 1º Os menores de 9 annos completos; § 2º Os
maiores de 9 e menores de 14, que obrarem sem discernimento” (BRASIL, 1890).
Assim, não mais havia possibilidade de uma criança com menos de nove anos
sofrer condenação alguma na esfera penal, sendo certo que entre a idade de nove e
quatorze anos aplicava-se o já mencionado critério do discernimento. A avaliação do
referido critério era realizada pelo magistrado que, se entendesse que o menor em
questão compreendia a ilicitude do ato, poderia imputar-lhe a aplicação de punição.
A superação dessa etapa se deu após o surgimento de legislações específicas que
resultaram na autonomia de tratamento em casos de condutas originalmente tratadas
pelo código penal, quando cometidas por crianças ou adolescentes.
Iniciou-se a Etapa Tutelar, ou Modelo de Proteção, precisamente com o advento da
Lei Federal nº 4.242/1921, cuja redação constante do artigo 3º autorizava o governo a
“organizar o serviço de assistência e proteção à infância abandonada e delinquente”
(BRASIL, 1921).
Emílio Garcia Mendez (2006, p. 9) explica que essa fase teve sua origem nos Esta-
dos Unidos no final do século XIX, e foi uma reação de profunda indignação moral
com as condições precárias em que viviam os jovens infratores nas prisões e muito
particularmente contra a promiscuidade do alojamento de adultos e menores nas
mesmas instituições.
A partir daí, foram adotadas medidas especializadas em relação aos menores de
idade envolvidos com condutas tipificadas como crimes. Além de as penas serem dife-
renciadas, os menores de idade passaram a ser mantidos em locais distintos de onde
os adultos ficavam. A pena passou a ter um caráter educativo, porém, mantendo-se
a rigidez.
Criou-se a ideia de que os jovens tidos por delinquentes necessitavam de algo além
de correção, de uma figura que espelhasse a perspectiva de paternidade. Assim, o
juiz deveria ser investido de um poder familiar, de forma que se legitimou certa dis-
cricionariedade na atuação do magistrado, no sentido de que este passou a ser visto
como um “autêntico médico penal que exerce a cura das almas, e para tanto não estará
condicionado às exigências legais do contraditório para desempenhar seu papel dis-
cricionário” (2011, p. 66).
Nesse cenário, em 20 de dezembro de 1923, foi aprovado o Regulamento de Assis-
tência e Proteção aos Menores Abandonados e Delinquentes e criado o Juízo de Meno-
res do Distrito Federal, o que gerou alteração em relação à inimputabilidade plena.
Até então, como mencionado alhures, a inimputabilidade plena era até os nove
anos de idade, nessa fase, porém, foi estendida aos quatorze anos, de forma que, con-
forme o artigo 68 do mencionado regulamento, crianças ou pré-adolescentes com
idade inferior não poderiam ser submetidos a nenhuma espécie de processo criminal.
Aqueles que tivessem entre quatorze e dezoito anos seriam submetidos a um pro-
cesso penal dotado de um caráter especial, de acordo com o artigo 1º cuja disposi-
ção apresentava que “o menor, de qualquer sexo, abandonado ou delinquente, será
submettido pela autoridade competente ás medidas de assistencia e protecção insti-
tuidas neste regulamento” (BRASIL, 1923). A esse respeito, Sérgio Salomão Shecaira
pondera que para aplicação das medidas constantes do artigo 1º, não havia distinção
entre o menor abandonado e o delinquente, de forma que “ambos estavam sujeitos,
por exemplo, a ser internado em asilo ou orfanato” (2008, p. 37).
Em 12 de outubro 1927, foi criada a primeira legislação específica abordando o
atendimento de menores no Brasil, conhecida como Código de Menores. A referida
legislação, em seu artigo 1º, fixou a responsabilidade penal plena dos adultos em 18
(dezoito) anos.
Com o advento do Código Penal, em 1940, o legislador adotou o critério estrita-
mente etário, de forma que “em lugar de se permitir a verificação da maturidade, caso
a caso, optou-se pelo critério cronológico, isto é, ter mais de 18 anos” (NUCCI, 2013, p.
315). Julio Fabbrini Mirabete (2001) explica que a adoção de um critério puramente
cronológico não considera o desenvolvimento mental do autor, de forma que este não
está sujeito à sanção penal ainda que entenda plenamente a ilicitude do fato praticado.
Em suas palavras:
Trata-se de uma presunção absoluta de inimputabilidade que faz com que o menor
seja considerado como tendo desenvolvimento mental incompleto em decorrência
de um critério de política criminal. Implicitamente, a lei estabelece que o menor
de 18 anos não é capaz de entender as normas da vida social e agir conforme esse
entendimento (2001, p. 216).
Em 1979 foi promulgado o segundo Código de Menores – Lei n° 6.697/79, que sustentou
de forma plena a Doutrina da Situação Irregular. Em seu artigo 2º, o referido disposi-
tivo considerava em situação irregular o menor que estivesse vivenciando situação
de privação de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória;
fosse vítima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsá-
vel; estivesse privado de representação ou assistência legal, pela falta eventual dos
pais ou responsável; demonstrasse desvio de conduta, em virtude de grave inadapta-
ção familiar ou comunitária; ou, por fim, fosse autor de infração penal.
Com efeito, a partir desse novo Código de Menores, o ordenamento jurídico bra-
sileiro e as políticas direcionadas ao atendimento de adolescentes autores de atos
infracionais sofreram um forte impacto, considerando que “a informalidade dos
mecanismos de controle sociopenal dos adolescentes foi a marca decisiva da Etapa
Tutelar do Direito Penal Juvenil, que contou finalmente com a Doutrina da Situação
Irregular para legitimar seu exercício” (SPOSATO, 2013, p.33).
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, teve início a Etapa Garan-
tista, ou Modelo de Responsabilidade. A principal característica do referido modelo
foi o nascimento da percepção do menor de idade como sujeito de direitos com capa-
cidade de exercê-los, bem como a combinação entre o aspecto educativo e o aspecto
judicial na esfera da tutela penal juvenil.
Nessa etapa, ganhou destaque o princípio da proteção integral, originário de
documentos internacionais, especialmente da Convenção das Nações Unidas de
Direito da Criança, que consagraram os direitos da criança e do adolescente, e das
Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça de Menores –
Regras de Beijing (1985), entre outros.
Posteriormente, como resultado de significativas mobilizações realizadas pelos
movimentos sociais e sociedade civil que lutavam pela garantia dos direitos das crian-
ças e dos adolescentes e defendiam a ideia de estes serem também sujeitos de direitos
merecedores do acesso à cidadania e proteção, entrou em vigor a Lei 8.069/1990, deno-
minada Estatuto da Criança e do Adolescente, reafirmando os princípios constantes
da Constituição federal de 1988, refletindo fundamentos da Convenção Internacional
das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, e elencando medidas socioeducativas
aplicáveis aos adolescentes infratores.
Sequencialmente, foi editada a Lei nº 12.594/2012, instituindo o Sistema Nacional
de Atendimento Socioeducativo - Sinase, com o objetivo de regulamentar a execução
das medidas socioeducativas constantes do Estatuto da Criança e do Adolescente.
2. Medidas de proteção e medidas socioeducativas
As medidas socioeducativas configuram a resposta estatal aos adolescentes que

cometem atos infracionais, assegurado às crianças autoras de ato infracional a apli-
cação tão somente de medidas de proteção. Sobre sua natureza jurídica, existem com-
preensões distintas: por um lado há doutrinadores que compreendem que as medidas
socioeducativas não possuem um caráter sancionatório; por outro, há doutrinadores
que entendem pela existência de um caráter sancionatório em tais medidas.
Sobre o entendimento do primeiro grupo, Saraiva menciona que
A conduta dos que negam a existência de um Direito Penal Juvenil, a par de contri-
buir na construção do mito da impunidade, implica necessariamente no abandono
dos conceitos introduzidos pelas normas do próprio Estatuto da Criança e do Ado-
lescente (especialmente no que respeita à responsabilidade com sancionamento de
medida socioeducativa e de condição de sujeito de direitos ostentada pelo adoles-
cente). Não consideram o conjunto da Normativa Internacional e, especialmente,
a Ordem Constitucional estabelecida, que contamina o sistema como única forma
de lhe emprestar legitimação e que afirma a condição cidadã do adolescente, não
se construindo cidadania sem responsabilidade. A não admissão de um sistema
penal juvenil, de natureza sancionatória, significa o apego aos antigos dogmas do
menorismo (assim identificada a corrente dos defensores da doutrina tutelar, da
situação irregular, que norteava o antigo Código de Menores) que não reconhecia
no “menor” a condição de sujeito1.
Sérgio Salomão Shecaira, na obra denominada Sistema de garantias e o direito penal

juvenil (2015), argumenta que quando o Estatuto da Criança e do Adolescente surgiu,
não se admitia o caráter sancionatório;, até mesmo medidas restritivas de liberdade
visavam o bem do adolescente, não sendo dotadas de caráter punitivo, mesmo em
situações nas quais envolviam medidas privativas de liberdade.
Conforme explica o autor, as medidas socioeducativas decorriam do desvalor
social proveniente da conduta infracional, pressupondo, conforme suas palavras, “o
reconhecimento do erro e a declaração de reprovabilidade da conduta, ultrapassando
a prevenção geral e especial e alcançando a pessoa em desenvolvimento, interferindo
na produção de valores” (2015, p. 188).
Na lição do professor Antônio Fernando do Amaral e Silva (2006), as medidas
socioeducativas, sob o pretexto da busca pelo melhor interesse do adolescente, resul-
tavam na supressão de garantias do processo penal, de forma que o sistema protetor
e de caráter, em tese, pedagógico, acabava por culminar em ausência de princípios
como o da proporcionalidade e legalidade. Conforme explica, “a natureza retributiva,
com finalidade pedagógica, contida na Medida Socioeducativa, decorre da própria
sistemática adotada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente com fundamento na
Doutrina da Proteção Integral de Direitos da Criança” (SILVA, 2006, p. 70).
Nessa linha, considera-se a existência de caráter sancionatório na medida socioe-
ducativa, mesmo que possua em sua essência um viés pedagógico. Esses autores
defendem também o Direito Penal juvenil. Por este ângulo, temos a compreensão
de que a natureza da medida socioeducativa, assim como a sanção penal, configura
um mecanismo de defesa social, se distinguindo, no entanto, quanto à pena, pois, a
medida socioeducativa possui carga pedagógica em detrimento da função punitiva,
porém, ambas com caráter retributivo (SARAIVA, 2010, p. 112).
Antônio Fernando do Amaral Silva aduz que “a expressão pena pertence ao
gênero das respostas sancionatórias e que as penas se dividem em disciplinares,
administrativas, tributárias, civis, inclusive socioeducativas”2. Assim, são classifica-
das como criminais quando equivalem a delitos praticados por pessoa de dezoito anos
ou mais, imputável frente ao Direito Penal tradicional. Embora possua um caráter
predominantemente pedagógico, as medidas socioeducativas, pertencendo ao gênero
das penas, não passam de sanções determinadas aos jovens.
Resta claro, portanto, que o entendimento predominante a respeito da natureza
jurídica das medidas socioeducativas é de que existe caráter sancionatório, porém,
condicionado à finalidade pedagógica. Assim, a função pedagógica deve sobressair
sobre a perspectiva retributiva, justamente para o fim de efetivação das garantias
fundamentais e alcance de humanização da resposta estatal frente aos adolescentes
autores de ato infracional.
Conforme mencionado alhures, para adolescentes entre 12 e 18 anos que cometam
ato infracional é aplicável medida socioeducativa, de outra maneira, se uma criança
abaixo de 12 (doze) anos praticar ato infracional, será cabível medida de proteção. A
diferença entre uma medida e outra tem um relevante significado.
A medidas de proteção estão reguladas pelo artigo 98 do Estatuto da Criança e
do Adolescente. O referido dispositivo prevê que as medidas de proteção à criança e
ao adolescente são aplicáveis sempre que houver ameaça ou violação dos direitos da
criança, reconhecidos pelo Estatuto, por meio por ação, ou omissão, da sociedade ou
do Estado, por falta, omissão, ou abuso, dos pais ou responsável, ou ainda em razão
de sua conduta (BRASIL, 1990).
A relação de medidas protetivas aplicáveis às crianças estão previstas nos arti-
gos 105 e 101 e envolvem: encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo
de responsabilidade; orientação; apoio e acompanhamento temporários; matrícula
e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; inclu-
são em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adoles-
cente; inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio
e promoção da família, da criança e do adolescente; requisição de tratamento médico,
psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; inclusão em pro-
grama oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxi-
cômanos; abrigo em entidade; acolhimento institucional; inclusão em programa de
acolhimento familiar; colocação em família substituta.
Quanto aos adolescentes autores de ato infracional, o Estatuto da Criança e do
Adolescente impõe sanções aptas a interferir na liberdade dos jovens, razão pela qual
devem ser aplicadas respeitando todos os parâmetros de um devido processo legal,
“sob princípios que são extraídos do direito penal, do garantismo jurídico, e, especial-
mente, da ordem constitucional que assegura os direitos de cidadania” (SARAIVA,
2006, p. 93.)
As medidas socioeducativas constantes do artigo 112, são: advertência; obrigação
de reparar o dano; prestação de serviços à comunidade; liberdade assistida; inserção
em regime de semiliberdade; internação em estabelecimento educacional; qualquer
uma das previstas no art. 101, I a VI do Estatuto.
O § 1 do referido artigo determina que a medida aplicada ao adolescente deve levar
em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração.
O § 2º esclarece que, em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a pres-
tação de trabalho forçado. Por fim, o § 3º apresenta a previsão de que os adolescentes
portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e espe-
cializado, em local adequado às suas condições.
Podemos aferir que o propósito das referidas medidas socioeducativas é a
chamada ressocialização para reintegração do jovem à sociedade, diferentemente das
medidas protetivas que visam proteger crianças autoras de atos infracionais, consi-
derando que estas se encontram em situação de vulnerabilidade acentuada. Assim,
temos que a medida socioeducativa diz respeito à aplicação de sanções voltadas para a
educação e as medidas de proteção serão aplicadas unicamente em casos envolvendo
crianças, tendo em vista que não possuem idade suficiente para que lhes sejam apli-
cadas as medidas socioeducativas.
A Lei nº 12.594/12 instituiu o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo
- Sinase, que regulamenta a execução das medidas socioeducativas destinadas a ado-
lescente que pratique ato infracional (BRASIL, 2012). Em seu artigo 2º, a referida lei
estabelece que o Sinase será coordenado pela União e integrado pelos sistemas esta-
duais, distrital e municipais, responsáveis pela implementação dos seus respectivos
programas de atendimento a adolescente ao qual seja aplicada medida socioeduca-
tiva, com liberdade de organização e funcionamento. Os poderes Executivo, Legisla-
tivo e Judiciário, em conjunto com a sociedade civil de modo geral, devem contribuir
e promover as ações relacionadas aos princípios e normas que regem a política de
atenção a crianças e adolescentes promovidas pelo Poder Público.
A respeito das medidas socioeducativas, o Sinase determina que se tratando de
medida de advertência, reparação de dano, prestação de serviços à comunidade e
liberdade assistida, a execução ocorrerá em meio aberto e com acompanhamento
por equipe multidisciplinar, inclusive mediante a elaboração de um Plano Individual
de Atendimento do adolescente nos dois últimos casos.
As medidas de inserção em regime de semiliberdade e internação em estabeleci-
mento educacional, por serem consideradas privativas de liberdade, só podem ser
aplicadas mediante determinação de autoridade judiciária com decisão devidamente
fundamentada. Para estas medidas, também há necessidade de elaboração de Planos
Individuais de Atendimento (BRASIL, 1990).
O referido dispositivo acrescenta que ao aplicar a medida ao adolescente, deve-se
considerar sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração,
sendo vedada a prestação de serviço forçado, e, por fim, estabelece que haja trata-
mento individual e especializado aos adolescentes portadores de doença ou deficiên-
cia mental.
3. Ato infracional e responsabilização no Direito Penal Juvenil
Ato infracional é toda e qualquer conduta antijurídica e reprovável prefigurada na

violação de uma norma definidora de crime ou contravenção penal, quando come-
tida por crianças ou adolescentes, diante da qual o Estado está autorizado à aplicação
de medidas socioeducativas. A conceituação precisa consta do artigo 103 da Lei nº
8069/90, cuja redação apresenta que ato infracional é toda “conduta descrita como
crime ou contravenção penal” (BRASIL, 1990). Com efeito, Karyna Batista Sposato
assinala que o ato infracional “é a condição material necessária para o acionamento
do sistema de responsabilidade de adolescentes e à aplicação das medidas socioedu-
cativas” (2006, p. 131).
Nesse quadro, é possível compreender que para a caracterização do ato infra-
cional e aplicação de medida socioeducativa é necessária a existência de tipicidade,
antijuridicidade e culpabilidade, no que diz respeito à reprovabilidade da conduta
praticada, sendo essencial que o autor do ato não tenha agido sob o pálio de excluden-
tes de antijuridicidade, considerando-se ainda os elementos da culpabilidade. Sobre
o tema, João Batista Costa Saraiva pontua
Só há ato infracional se houver figura típica penal que o preveja. E este conceito,
para submeter-se o adolescente a uma medida socioeducativa, manifestação de
Poder do Estado em face de sua conduta infratora, esta ação há de ser antijurídica
e culpável. O garantismo penal impregna a normativa relativa ao adolescente in-
frator como forma de proteção deste em face da ação do Estado. A ação do Estado,
autorizando-se a sancionar o adolescente e infligir-lhe uma medida socioeduca-
tiva, fica condicionado à apuração, dentro do devido processo legal, que este agir
típico se faz antijurídico e reprovável – daí culpável (2006, p. 76).
Luís Fernando Camargo de Barros Vidal (1997, p. 88), explica que a lei opera com o
fenômeno da criminalidade na visão parcial do Direito Penal ao definir o ato infracio-
nal como conduta criminosa ou contravencional, pois “se vale justamente da noção de
mínimo ético que o define”. O autor prossegue mencionando que “consequentemente,
derivam do direito penal as regras de interpretação do ECA quanto ao ato infracional.
O estabelecimento de garantias processuais, de hipóteses absolutórias, etc., previstas
no ECA, comprova o raciocínio” (VIDAL, 1997, p. 88).
Isto posto, cumpre salientar que além de todas as cautelas imprescindíveis na ins-
trução de processos criminais instaurados em face de adultos imputáveis, em relação
aos procedimentos específicos para apuração do ato infracional deve-se observar a
medida mais adequada, visando a proteção integral do adolescente, nos termos do
disposto nos artigos 1º a 6º, da Lei nº 8.069/90, com o respeito efetivo aos direitos fun-
damentais inerentes à pessoa humana.
Estabelecida a conceituação de ato infracional, cabe destacar os principais aspec-
tos que permeiam as normas reguladoras da responsabilidade dos menores de idade
que comentem atos infracionais.
De antemão, salienta-se que legislação relacionada à responsabilização penal
juvenil, frente a um ordenamento jurídico de um Estado Democrático, deve primar
pelas garantias individuais e limite do exercício punitivo por parte das autoridades
judiciais e das agências administrativas.
Conforme estabelece o item 4.1 das Regras Mínimas das Nações Unidas para a
Administração da Justiça da Infância e Juventude, ou Regras de Beijing,
Nos sistemas jurídicos que reconheçam o conceito de responsabilidade penal para

jovens, seu começo não deverá fixar-se numa idade demasiado precoce, levando-se
em conta as circunstâncias que acompanham a maturidade emocional, mental e
intelectual3.
Nesse sentido, Shecaira (2008) menciona que a responsabilização constante do Esta-

tuto da Criança e do Adolescente pressupõe, para o acionamento do sistema, a existên-
cia de crime ou contravenção e ainda de condições subjetivas (dolo e culpa). O autor
explana:
Do ponto de vista objetivo, estabeleceu-se um sistema que não pode prescindir dos
atos aos quais correspondem condutas descritas como crimes ou contravenções.
Porém é variável a intensidade da responsabilização, porquanto há uma relativiza-
ção do princípio da proporcionalidade em função do superior interesse da criança.
Mas, reafirma-se, a dualidade da identificação entre ato infracional e crime ou
contravenção não passa de um eufemismo, que na essência permite ainda mais
compreender o estudo do tema como de um ramo do Direito Penal (SHECAIRA,
2008, p. 169).
Estabeleceu-se que o menor de dezoito anos seria plenamente isento de responsa-

bilidade criminal, sendo-lhe aplicável uma responsabilidade penal especial prevista
na legislação específica. Amaral e Silva explica:
Embora inimputáveis frente ao Direito Penal comum, os adolescentes são impu-

táveis diante das normas da Lei especial, o Estatuto da Criança e do Adolescente.
Assim respondem penalmente, face o nítido caráter retributivo e socioeducativo
das respectivas medidas, o que se apresenta altamente pedagógico sob o ângulo
dos direitos humanos de vítimas e vitimizadores. O que não se admite no Direito
Penal Juvenil são respostas mais severas e duradouras do que as que, em idênti-
cas situações, seriam impostas aos adultos. Os princípios da legalidade estrita, da
retributividade (temperada pela possibilidade de remissão), do caráter predomi-
nantemente pedagógico e excepcional das medidas socioeducativas constituem
garantias de natureza penal (...) que não podem ser negadas aos infratores (...)
Como visto, os jovens em conflito com a lei (o Estatuto) – decorrência de condutas
penalmente reprovadas, têm responsabilidade que pode ser definida como penal
especial (2006, p. 57).
Por consequência, cabe afirmar que para caracterização da responsabilização no

Direito Penal juvenil, é necessária a existência de determinados fundamentos, quais
sejam: uma responsabilidade especial, que, conforme o ordenamento jurídico bra-
sileiro e modelo adotado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, é determinada
pela idade fixada a partir dos doze anos, e a incorporação das garantias limitadoras
do poder punitivo do Estado, que promovam a observação dos direitos da criança e
adolescente, bem como sua integração social.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante do exposto, seguem as seguintes considerações finais:
1. O Direito Penal juvenil diz respeito precipuamente ao conjunto de normas que

regem a responsabilidade penal dos menores de idade. Dessa forma, é razoável
que seja compreendido como um Direito Penal especial orientador de uma pre-
venção positiva em seu caráter educativo, que se importa especialmente com o
tratamento dispensado às crianças e adolescentes frente a questões relacionadas
à responsabilização diante do cometimento de atos infracionais, bem como com
a efetiva valorização dos direitos e garantias fundamentais no âmbito juvenil.
2. O rompimento da cultura punitiva que não enxergava crianças e adolescentes
como sujeitos de direitos foi rompida ao longo dos anos, o que pode ser percebido
através da observação do desenvolvimento da justiça penal juvenil por meio das
etapas indiferenciada, tutelar e garantista, que demonstram o amadurecimento
da compreensão dos adolescentes como sujeitos de direitos e deveres, com ca-
pacidade de seu exercício. Verifica-se ainda, por meio destas distintas fases, o
desenvolvimento e harmonização entre o aspecto educativo e aspecto judicial
na esfera da responsabilização no Direito Penal juvenil.
3. O Estatuto da Criança e do Adolescente, desde seu nascedouro reafirma garan-
tias e direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, tratando especifica-
mente de sua aplicação para os adolescentes e crianças que incorram no come-
timento de atos infracionais. Ao atribuir ao processo socioeducativo garantias
provenientes no processo penal, o Estatuto da Criança a do Adolescente firmou
a ideia de um Direito Penal juvenil. Desse modo, reconhece-se a natureza san-
cionatória das medidas socioeducativas estabelecidas no Estatuto, bem como
seu caráter retributivo, porém, prevalece a finalidade educativa com cunho de
ressocializar o jovem autor de ato infracional.
4. Por fim, a partir da análise histórica do Direito Penal juvenil exposta no presen-
te trabalho, é possível assentar a compreensão de que foi através de uma longa
trajetória que os conceitos hoje sustentados em relação à proteção da criança e do
adolescente, ao tratamento dos autores de atos infracionais, e, inclusive, ao for-
mato das medidas de proteção e medidas socioeducativas, foram estabelecidos,
e que estes estão ligados essencialmente ao reconhecimento de uma cidadania
plena voltada aos adolescentes e às crianças, bem como à garantia de direitos
humanos universais, especialmente relacionados à justiça social, liberdade, e
dignidade humana.
Recebido: 15 de setembro de 2021.
Aprovado: 05 de outubro de 2021.
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DIREITOS HUMANOS
E EMPRESAS:
PARADIGMAS ATUAIS
BUSINESS AND HUMAN RIGHTS: CURRENT PARADIGMS
Maicon Melito de Souza*

RESUMO Partindo da hipótese de pesquisa de que os Parâmetros Proteger, Respeitar e
Reparar das Nações Unidas e, consequentemente, seus Princípios Orientadores sobre
Empresas e Direitos Humanos são muito provavelmente os principais marcos da temática
direitos humanos e empresas, esses parâmetros serão utilizados neste artigo como refe-
renciais para a sistematização de elementos jurídicos dos temas padrões — paradigmas
— dessa temática. Neste artigo, o problema de pesquisa é a demonstração de elementos
jurídicos dos temas paradigmas da temática direitos humanos e empresas. O objetivo
geral é a descrição desses elementos, os objetivos específicos são as demonstrações de
diferentes proposições doutrinárias e normativas sobre os temas. De forma qualitativa,
ao investigar fundamentos teóricos, esta revisão bibliográfica utiliza a técnica de análise
bibliográfica e documental de marcos teóricos e normativos dos temas. Sinteticamente,
os resultados são os cumprimentos dos objetivos geral e específicos. A conclusão é a de
que existem vários esforços relevantes para aperfeiçoamento da efetividade dos direitos
humanos em intersecções com as atividades empresariais.
PALAVRAS-CHAVE Direitos Humanos. Empresas. UNGPs.
ABSTRACT The research problem of this paper is the demonstration of legal elements of
the paradigm themes of the business and human rights discipline. The hypothesis of the
article is that The UN “Protect, Respect and Remedy” Framework for Business and Human
Rights and the UN Guiding Principles on Business and Human Rights are currently the
main references for the discipline of business and human rights. Therefore, the para-
meters Protect, Respect and Remedy will be used as references in the systematization
of the legal elements of the analyzed themes. In this paper, the general objective is the
description of these elements, the specific objectives are the demonstrations of different
propositions of legal doctrines and norms on the subjects. This paper is a bibliographical
review that discusses ideas and laws. This research is qualitative, in the investigation of
the theoretical foundations the technique of bibliographic and documentary analysis
of the theoretical and normative references on the themes was used. The results are the
achievements of the general and specific objectives. The conclusion is that there are se-
* Advogado. Bacharel em direito pela Faculdade de Direito de Franca — FDF.

ORCID: https://orcid.org/0000-0003-2663-7387. E-mail: maiconmelito@adv.oabsp.org.br
DIREITOS HUMANOS E EMPRESAS: PARADIGMAS ATUAIS 105
veral relevant efforts to improve the effectiveness of human rights at the intersections
with business activities.
KEYWORDS Business. Human Rights. UNGPs.
INTRODUÇÃO
Empresas contribuem positivamente para a realização dos direitos humanos de

diversas formas, como por exemplo oferecendo oportunidades de emprego e habi-
lidades de desenvolvimento para o pleno exercício do direito ao trabalho, ou com
o recolhimento dos tributos, os quais servirão na promoção dos direitos à saúde, à
educação, à segurança, entre outros; mas as empresas também podem impactar nega-
tivamente nos direitos humanos, por exemplo, utilizando-se de trabalho forçado e do
tráfico ilegal, discriminando trabalhadores por motivos ilegais, interferindo na pri-
vacidade de quem usa seus serviços ou quando suas atividades degradam os aspectos
ambientais, entre outros (O’BRIEN, 2018, p. 11). Todos esses impactos podem ocorrer
no contexto direto ou indireto das atividades da própria empresa, podendo extrapo-
lar as fronteiras nacionais.
Em 2011, o então Representante Especial do Secretário-Geral sobre a questão dos
direitos humanos e corporações transnacionais e outras empresas, John G. Ruggie,
apresentou ao Conselho de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas,
(ONU)o trabalho orientador: Guiding Principles on Business and Human Rights:
Implementing the United Nations ‘Protect, Respect and Remedy’ Framework (UNITED
NATIONS, 2011a). Conselho que endossou os princípios em sua resolução A/HRC/
RES/17/4, de 16 de junho de 2011 (UNITED NATIONS, 2011b).
As proposições dos Guiding Principles são resultantes da estrutura The UN “Pro-
tect, Respect and Remedy” Framework for Business and Human Rights, apresentada em
2008 ao Conselho pelo Representante Especial (UNITED NATIONS, 2011c) e que visava
mitigar ou compensar as chamadas “lacunas de governança empresarial”, notabili-
zadas a partir da globalização.
A Estrutura se baseia em responsabilidades diferentes, mas complementares.
Ela compreende três parâmetros: o dever do Estado de Proteger os direitos humanos
contra abusos de terceiros, incluindo os cometidos por empresas; a responsabilidade
das empresas de Respeitar os direitos humanos; e a necessidade de acesso mais eficaz
aos remédios contra violações aos direitos humanos, ou seja, Remediar/Reparar. Cada
parâmetro é um componente essencial da estrutura: dever do Estado de proteger,
porque está no cerne do regime internacional de direitos humanos; responsabilidade
das empresas de respeitarem, porque é a expectativa básica que a sociedade tem dos
106 DIREITOS HUMANOS E EMPRESAS: PARADIGMAS ATUAIS
negócios; acesso aos remédios, porque mesmo os esforços mais concentrados não
podem impedir todas as violações (RUGGIE, 2008, p. 190-191).
Esses Princípios Orientadores se aplicam a todos os Estados e a todas as empresas,
devendo ser entendidos como um todo coerente. Devem ser interpretados, individual
e conjuntamente, de acordo com seus objetivos de aprimorar normas e práticas na
relação entre direitos humanos e empresas, sem criar novas obrigações de direito
internacional, nem limitar ou reduzir quaisquer obrigações legais das quais o Estado
esteja sujeito em matéria de direitos humanos (UNITED NATIONS, 2011b, p. 1).
O Guia contém trinta e um princípios orientadores sobre empresas e direitos
humanos, organizados nos três parâmetros de sua estrutura e em princípios fun-
damentais e operacionais, com comentários apresentando seus respectivos signi-
ficados e possíveis desdobramentos. Almejam englobar todos os direitos humanos
reconhecidos internacionalmente e se aplicam a todos os Estados e a todas as empre-
sas. Embora não criem novas obrigações jurídicas, suas pretensas forças normativas
derivam dos seus endossos pelos Estados e do apoio de outras partes interessadas,
incluindo empresas.
Os princípios — costumeiramente chamados de UNGPs ou POs — buscam pres-
crever o que e como deve ser feito pelos governos e pelas empresas para gerenciar
melhor os riscos aos direitos humanos motivados por elas. Possuem estreita relação
com os chamados ODS — Objetivos de Desenvolvimento Sustentável estabelecidos
pela ONU —, até porque também buscam servir de base para o fortalecimento das
ações de conduta empresarial responsável, ou das ações da considerada antiga noção
de responsabilidade social empresarial (BRASIL, s.d.).
Outra consequência relevante do mandato de seis anos do Representante Especial
do Secretário Geral — comumente chamado de RESG — é o fato de que seu trabalho
manteve o debate sobre o tema direitos humanos e empresas tanto nas Nações Unidas
como no campo acadêmico. Porém, pesquisadoras têm argumentado que ainda há
necessidade de criação de parâmetros mais robustos e de mecanismos efetivos para
assegurar a responsabilização das condutas empresariais (FENNEY, 2009, p. 186).
Como é perceptível, pessoas vivem e atuam em um mundo de instituições, e con-
siderável parte de suas oportunidades e perspectivas dependem crucialmente das
instituições que existem e do modo como elas funcionam (SEM, 2000, p. 188). Empre-
sas não só podem contribuir para a efetivação dos direitos humanos como também
suas funções podem ser avaliadas levando em conta suas contribuições positivas e
negativas.
Atualmente, os Parâmetros Proteger, Respeitar e Reparar das Nações Unidas e,
consequentemente, seus Princípios Orientadores sobre Empresas e Direitos Huma-
nos são muito provavelmente os principais marcos da temática direitos humanos
e empresas. Um fortíssimo indício dessa afirmativa é demonstrável por meio de
pesquisa de revisão de literatura sobre a temática (MARTIAN; MEDEIROS, 2020), a
partir da qual será possível constatar a quase absoluta referenciação dessa categoria
de literatura àqueles marcos.
Partindo da plausível hipótese de pesquisa de que os Parâmetros são o marco da
matéria mais difundido atualmente, eles serão utilizados neste artigo como referen-
ciais para a sistematização de elementos jurídicos dos temas padrões — paradigmas
— da temática direitos humanos e empresas.
Neste artigo, o problema de pesquisa é a demonstração de elementos jurídicos
dos temas paradigmas da temática direitos humanos e empresas. O objetivo geral é
a descrição desses elementos, os objetivos específicos são as demonstrações de dife-
rentes proposições doutrinárias e normativas sobre os temas. De forma qualitativa,
ao investigar fundamentos teóricos, esta revisão bibliográfica utiliza a técnica de
análise bibliográfica e documental de marcos teóricos e normativos dos temas.
Para evitar confusões quanto às análises sobre a temática, que não costumam
considerar as seguintes distinções como variantes de seus escopos, este artigo não
distinguirá acepções ou extensões de direitos humanos (LEWANDOWSKI, 1984) e
de direitos fundamentais (SOUZA, 2014).
1. O dever do Estado de proteger os Direitos Humanos
Hodiernamente, na temática dos direitos humanos e empresas duas perspectivas vêm

se contrapondo: a que defende a necessidade de regulação vinculante das empresas
transnacionais, por meio de tratado internacional que imponha a elas mecanismos de
responsabilização por suas violações, e outra já muito bem consagrada, baseada tanto
na conduta empresarial responsável quanto na responsabilidade social empresarial,
focadas em instrumentos de regulação voluntária. Essa temática tem sido desdobrada
prevalentemente nos seguintes âmbitos: trabalhadores; cadeia produtiva; ao entorno
das atividades empresariais; nos deveres estatais; e na responsabilidade extraterri-
torial (OLIVEIRA; VIEIRA; MONTEZUMA; RIBEIRO, 2018, p. 14).
Porém, a prática tem demonstrado a difusão de discursos vagos e principiológi-
cos, adaptáveis à lógica empresarial, esta quase sempre não condicionada aos direitos
humanos. Por isso, em 2013, junto com outras nações, o Equador liderou a proposição
de uma declaração que afirma a importância de um instrumento internacional vin-
culante que supere as insuficiências dos UNGPs, ensejando, em 2014, a Resolução A/
HRC/RES/26/9 — do Conselho de Direitos Humanos da ONU —, intitulada “Elaboração
de um Instrumento Internacional juridicamente vinculante sobre as empresas trans-
nacionais e outras empresas com respeito aos Direitos Humanos” (HOMA — CENTRO
DE DIREITOS HUMANOS E EMPRESAS, 2016, p. 9–10). Tal Resolução decidiu pela
implementação do Grupo Intergovernamental de Trabalho para a elaboração de um
instrumento internacional vinculante para regular as atividades das transna-
cionais e de outras empresas à observância aos direitos humanos (ROLAND et al.,
2018, p. 402–403).
Enquanto isso, diversos indivíduos da academia, do setor público, da sociedade
civil e de empresas, do sul e do norte global, já discutem como deveria ser a legislação
de devida diligência obrigatória e de responsabilidade empresarial da União Euro-
peia. (BUSINESS & HUMAN RIGHTS RESOURCE CENTRE, 2020). No ano de 2017, a
França introduziu em sua legislação a obrigação de plano e meios de devida diligência
para grandes empresas (FRANCE, 2017); e neste ano de 2021, a Alemanha aprovou pro-
jeto de lei federal sobre devida diligência corporativa em cadeias de valor (DEUTS-
CHER BUNDESTAG, s.d.).
A criação de uma estrutura jurídica que possa criar essa pretensa referência
internacional é tida como uma possível ferramenta fundamental para a expansão
do cumprimento dos direitos humanos no mundo (BÉRRON, 2014, p. 133). Serviria
inclusive como importante fundamento do diálogo exegético entre regras comerciais
e ambientais, que é teleologicamente orientado pela pessoa humana como valor-fonte
supremo na complementariedade de normas e regras (AMARAL JÚNIOR, 2015, p. 31).
Mas aparentemente não se deve concentrar os maiores esforços na elaboração de
um possível tratado somente em aspectos sociais e jurídicos, seria preciso entender
o comportamento de Estados e de empresas na política e no processo de negociação
de obrigações. Pesquisadores têm buscado demonstrar que empresas e Estados resis-
tem consistentemente a padrões que são fortes e amplos, como o estabelecimento de
mecanismos de reclamação independentes e fortes para amplas gamas de direitos,
por exemplo (KIRKEBØ; LANGFORD, 2018, p. 159–160).
De qualquer forma, é prevalente o entendimento de que o direito internacional
deve e pode prever tais obrigações, e de que essas obrigações devem ser determina-
das na medida das características das atividades empresariais. Assim, seria mais evi-
dente que empresas têm obrigações legais, conforme suas autorias ou participações
em violações aos direitos humanos (RATNER, 2001, p. 449).
No âmbito nacional brasileiro, o dever da República Federativa do Brasil quanto
à proteção dos direitos humanos é explícito em diferentes tipos normativos. De todo
modo, os seguintes dispositivos da Constituição brasileira são provas máximas e sufi-
cientes desse dever, estão previstos nos artigos: 1º; 3º, I, III, IV; 4º, II; 5º, caput, §1º, §2º
(BRASIL, 1988).
O terceiro Programa Nacional de Direitos Humanos — PNDH-3 — também esta-
belece o interesse público de propor medidas que possam condicionar empresas a
cumprirem os direitos humanos. Especialmente na exposição do Eixo Orientador II,
ao considerar fundamental a fiscalização do respeito aos direitos humanos nos pro-
jetos implementados pelas empresas transnacionais e em seus impactos; na Diretriz
5, no objetivo estratégico I, ao abordar a participação sindical nos processos de licen-
ciamento ambiental de empresas, e no objetivo estratégico II, ao propor a instituição
de código de conduta em direitos humanos para ser considerado no âmbito do poder
público como critério para a contratação e financiamento de empresas; e no objetivo
estratégico IV da Diretriz 8, ao abordar a responsabilidade das empresas em suas
organizações e cadeias produtivas quanto a ações de enfrentamento da exploração
sexual e de combate ao trabalho infantil (BRASIL, 2009).
Mas a mencionada proposição do objetivo estratégico II da Diretriz 5 do PNDH-3
é a menos disciplinada no país. A criação de código de conduta proposto pelo Plano
poderá suprir a atual ausência de normatização desse tema ao regulamentar a obser-
vância dos direitos humanos pelos particulares nas relações econômicas com a admi-
nistração pública.
O então Ministério de Direitos Humanos brasileiro criou por meio de portaria de
2018 seu Código de Conduta e de Respeito aos Direitos Humanos para Fornecedores de
Bens e de Serviços do Ministério dos Direitos Humanos. O Código diz ser obrigatória
a adoção dos seus princípios, diretrizes e responsabilidades por ocasião da publica-
ção de editais, e a inclusão de cláusulas nos contratos, convênios e instrumentos con-
gêneres, a fim de orientar empresas e entidades no cumprimento das exigências nele
previstas, inclusive aquelas que eventualmente prestem serviços e forneçam bens
às empresas contratadas e parceiros institucionais do Ministério (BRASIL, 2018c).
Entretanto, o “Segundo Relatório de Acompanhamento das Recomendações ao
Brasil do Grupo de Trabalho da ONU sobre Empresas e Direitos Humanos”, da orga-
nização não-governamental Conectas Direitos Humanos, aponta que o Código não
regrou medidas específicas para ampliar a transparência e a responsabilidade,
como: consideração da lista suja do trabalho escravo na seleção de empresas subcon-
tratadas ou na aquisição de bens e serviços; garantia de controle social e de transpa-
rência no enfrentamento do trabalho escravo, comprometendo-se em manter lista de
fornecedores diretos, atualizada periodicamente e disponível publicamente online;
estabelecer padrões mínimos a serem cumpridos em devida diligência em direitos
humanos (CONECTAS DIREITOS HUMANOS, 2019, p. 24).
Também em 2018, o mesmo Ministério de Direitos Humanos criou por meio de
portaria procedimentos para a assinatura de termo de compromisso com sociedades
empresariais no âmbito do Programa de Proteção aos Defensores de Direitos Huma-
nos do Ministério dos Direitos Humanos. A Portaria permite que o Ministério con-
tate diretamente e estabeleça tratativas com as sociedades empresariais mencionadas
como possíveis violadoras de direitos humanos no âmbito do Programa de Proteção
aos Defensores de Direitos Humanos(PPDDH)do Ministério (BRASIL, 2018a).
Parcela da sociedade civil tem indicado que a minuta dessa portaria não foi sub-
metida à consulta pública, o que reduziu a capacidade de participação da sociedade
civil na necessária formação plural dos procedimentos para o termo de compromisso.
Essa parcela indica ainda que o rito extrajudicial regrado na portaria, fundamentado
no entendimento direto entre o Ministério e empresa potencialmente violadora de
direitos humanos, não prevê a participação dos afetados pela atividade empresarial
lesiva, impossibilitando a influência desses afetados nos aspectos a serem pactuados
no termo de compromisso (CONECTAS DIREITOS HUMANOS, 2019, p. 25).
Ainda em 2018, foi publicado o decreto federal que estabelece as Diretrizes
Nacionais sobre Empresas e Direitos Humanos, que orienta em eixos de obrigação
do Estado, de responsabilidade das empresas, de acesso a mecanismos de remediação,
e monitoramento e avaliação das suas diretrizes (BRASIL, 2018d). Pesquisadoras, pes-
quisadores e o terceiro setor mencionam que embora o decreto traga alguns avanços,
ele tem fragilidades graves que muito comprometem sua capacidade de contribuir
para regular a atividade empresarial em conformidade aos direitos humanos. A
seguir, alguns aspectos destacados nessas pesquisas.
O decreto estabelece que as responsabilidades das empresas regradas nas diretri-
zes são de implementação voluntária, pouco adequado às forças normativas pétreas
dos direitos fundamentais e da necessária supremacia dos direitos humanos. Outro
tema controverso é a criação de um selo “Empresa e Direitos Humanos” destinado às
empresas que facultativamente implementarem as diretrizes, premiando empresas
que cumpram normas essenciais e cogentes de observância aos direitos humanos,
sem regrar a possibilidade de revogação do selo em caso de retrocesso na implemen-
tação das diretrizes ou das demais normas consoantes ao seu escopo.
A equipe da Conectas Direitos Humanos aponta a ausência de disponibilização da
versão preliminar do texto do decreto, mencionando que não foi aberto prazo para
que contribuições ao conteúdo dele fossem apresentadas pela sociedade civil, redu-
zindo a possibilidade de pessoas e comunidades afetadas ou potencialmente atingidas
pelas atividades empresariais participarem do processo de construção da matéria
legislada (CONECTAS DIREITOS HUMANOS, 2019, p. 25–26).
Em 2020, o Conselho Nacional dos Direitos Humanos, por meio de resolução,
resolveu instituir diretrizes nacionais para uma política pública sobre direitos
humanos e empresas (BRASIL, 2020). Entre outros motivos, o Conselho considerou
ser necessário complementar e aprimorar as Diretrizes Nacionais sobre Empresas e
Direitos Humanos estabelecidas por meio do decreto supramencionado.
De fato, a Resolução institui de forma mais incisiva aspectos costumeiramente
relativizados pelo voluntarismo das atuais legislações específicas sobre o tema, como
ao consagrar a supremacia dos direitos humanos frente aos negócios. No geral, ela
demonstra tentar ser uma fonte formal mais compatível com a ordem jurídica brasi-
leira, na qual nenhum direito está acima dos direitos humanos e fundamentais.
Nesse sentido, são muito relevantes os progressos dos esforços para aperfei-
çoamento da efetividade dos direitos humanos em intersecções com as atividades
empresariais. Como também é o caso da Nota Técnica sobre Proteção e Reparação de
Direitos Humanos em Relação a Atividades Empresariais (BRASIL, 2018b), proposta
em 2018 pela Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão, do Ministério Público
Federal.
Em síntese, são desejados debates substanciais, com participação consistente da
sociedade civil, especialmente das pessoas atingidas por violações de direitos huma-
nos, que considerem os conhecimentos já obtidos, tudo para a elaboração das alme-
jadas normas legítimas sobre direitos humanos e empresas (HOMA – CENTRO DE
DIREITOS HUMANOS E EMPRESAS, 2018, p. 17).
2. A responsabilidade das empresas de

respeitar os Direitos Humanos
Desde as primeiras traduções dos POs no Brasil (CONECTAS DIREITOS HUMANOS,

2012), o debate sobre a responsabilização das empresas em relação a violações de
direitos humanos parece ter alcançado púbicos cada vez maiores, oportunizando
maiores reflexões sobre o voluntarismo da responsabilidade social empresarial, a
qual é monitorada predominantemente por interesses e mecanismos de mercado e
não necessariamente por cumprimento ao direito cogente (BARROS, 2018, p. 92).
Porém, as práticas de responsabilidade social empresarial ou de conduta empre-
sarial responsável já vinham sendo baseadas em outros instrumentos de caráter
voluntário muito relevantes no cenário global.
O Pacto Global da ONU é um desses instrumentos, mesmo que não seja instru-
mento regulatório, código de conduta obrigatório ou algo para fiscalizar políticas
e práticas gerenciais. Ele é uma iniciativa voluntária que fornece diretrizes para
vários tipos de instituições, que normalmente são empresariais, as quais se compro-
metem a conformar suas atividades aos princípios do Pacto.
Em 2018, a Assembleia Geral da ONU renovou por meio de resolução o mandato do
Escritório do Pacto Global e do escritório da ONU que apoia a iniciativa. Aliás, a reso-
lução enfatiza a promoção de perspectiva de gênero em parcerias globais, inclusive
solicitando que as redes locais do Pacto Global promovam amplamente os Princípios
de Empoderamento das Mulheres (UNITED NATIONS, 2018).
Esse documento estabelece dez princípios universais, segundo o próprio Pacto,
derivados da Declaração Universal de Direitos Humanos, da Declaração da Organiza-
ção Internacional do Trabalho sobre Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho
e seu Seguimento, da Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento e
da Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção. Sinteticamente, os princípios
objetivam: que seus aderentes apoiem e respeitem os direitos humanos reconhecidos
internacionalmente e que assegurem não participar de violações desses direitos; que
seus aderentes cumpram seus deveres de apoiar a liberdade de associação, o reconhe-
cimento efetivo do direito à negociação coletiva, a eliminação de todas as formas de
trabalho forçado ou compulsório, a abolição efetiva do trabalho infantil, a eliminação
das discriminações no trabalho; que seus aderentes cumpram os deveres de apoiar
abordagens preventivas sobre degradações ambientais, de desenvolver iniciativas
de responsabilidade ambiental, de incentivar tecnologias ambientalmente amigá-
veis; que seus aderentes cumpram o dever de combater a corrupção em todas as suas
formas (PACTO GLOBAL, s.d.).
Outro daqueles instrumentos é a Agenda 2030, um plano de ação de 2015 a 2030,
para todos e destinado ao desenvolvimento sustentável aliado aos direitos humanos.
Em 2015, os 193 países-membros da ONU aprovaram, por consenso, a Agenda 2030
(UNITED NATIONS, 2015b). Ao adotarem o documento Transforming our world: the
2030 Agenda for Sustainable Development (UNITED NATIONS, 2015a), as nações se
comprometeram a tomar medidas para promoção da Agenda até 2030.
O plano indica 17 ODS — os Objetivos de Desenvolvimento Sustentável — e 169
metas derivadas deles. Diferentemente dos seus antecessores — os Objetivos de
Desenvolvimento do Milênio, ODMs, projetados para a ação global entre os anos
2000 e 2015 —, os ODS convocam explicitamente todas as empresas a utilizarem suas
criatividades e inovações para contribuírem na resolução dos desafios de desenvol-
vimento sustentável aliada aos direitos humanos (GLOBAL REPORTING INITIATIVE;
UN GLOBAL COMPACT; WORLD BUSINESS COUNCIL FOR SUSTAINABLE DEVELO-
PMENT, s.d., p. 6–9).
Porém, são voluntários e adotados conforme as prioridades dos aderentes. Mesmo
assim, é um plano para todas as instituições e pessoas, e de certo modo, é para todo
o planeta. Aliás, quem integra o Pacto Global também assume a responsabilidade de
contribuir para o alcance dos ODS e das metas derivadas destes.
A Declaração sobre Investimento Internacional e Empresas Multinacionais, da
Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico — OCDE —, é mais um
daqueles instrumentos muito relevantes. Pois as famosas diretrizes da OCDE para
empresas multinacionais fazem parte dessa Declaração aprovada em 1976, diretri-
zes dirigidas pela Organização e países aderentes às empresas multinacionais que
operam dentro ou a partir desses países, fornecendo princípios e padrões voluntá-
rios para condutas empresariais responsáveis.
As diretrizes são compostas por onze capítulos, que fornecem princípios e
padrões voluntários sobre: conceitos e princípios; políticas gerais; divulgação; direi-
tos humanos; relações trabalhistas e industriais; ambiente; combate ao suborno,
solicitação de suborno e extorsão; interesses dos consumidores; ciência e tecnologia;
concorrência; e tributação (ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND
DEVELOPMENT, 2021).
Segundo as diretrizes, as empresas devem estar e se mostrar compromissadas em
respeitar os direitos humanos internacionalmente reconhecidos, buscando evitar ou
mitigar impactos adversos com os quais possam estar envolvidas direta ou indireta-
mente; já os países aderentes à Declaração assumem o compromisso vinculante de
implementá-las em conformidade com a decisão do Conselho da OCDE sobre as Dire-
trizes da OCDE para as Empresas Multinacionais (ORGANISATION FOR ECONOMIC
CO-OPERATION AND DEVELOPMENT, 2021).
A Declaração Tripartida de Princípios sobre Empresas Multinacionais e Política
Social da Organização Internacional do Trabalho (OIT) , originalmente adotada em
1977, é mais um daqueles instrumentos relevantes, pois seus princípios oferecem
orientações que se baseiam nos princípios contidos em convenções e recomendações
internacionais sobre trabalho.
A consagrada Declaração da OIT sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no
Trabalho e seu Seguimento, adotada em 1998, também baseia as orientações propos-
tas na Declaração sobre as empresas multinacionais, considerando que esta passou
por algumas alterações. Inclusive, em seu Anexo I é apresentada uma lista de con-
venções e recomendações internacionais do trabalho relevantes para ela, e em seu
Anexo II são referenciados instrumentos operacionais adotados pelo Conselho de
Administração do Bureau Internacional do Trabalho.
As partes interessadas têm a oportunidade de seguir os princípios da Declara-
ção Tripartida como orientações e diretrizes para aperfeiçoar os efeitos nos planos
sociais e laborais das atividades e dos mecanismos de governança das empresas mul-
tinacionais, buscando alcançar o trabalho digno para todas e todos, objetivo univer-
sal consagrado na Agenda 2030 (ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO,
2017).
Mas no cotidiano as obrigações ou responsabilidades de instituições por suas
observâncias aos direitos humanos são consideradas em razão de seus impactos
adversos potenciais ou reais. Esses impactos podem se estender desde instalações
até ao entorno de operações e ao longo de cadeias, podem variar conforme tipos e
setores de empreendimentos e até conforme peculiaridades de negócios. Por isso,
devem considerar seriamente os riscos decorrentes de atuações e vulnerabilidades
existentes, objetivando estabelecer medidas de prevenção e remediação adequadas
e efetivamente capazes de reduzir os riscos aos direitos humanos e aos negócios
(CENTRO DE DIREITOS HUMANOS E EMPRESAS DA FGV, 2017, p. 29).
Com efeito, a devida diligência em direitos humanos — sinteticamente, o processo
pelo qual se identifica, previne, mitiga e esclarece os impactos adversos aos direitos
humanos com os quais a empresa ou instituição está envolvida — tem sido objeto de
maiores análises pelas partes interessadas. O conceito de devida diligência tem sido
bastante difundido entre empresários, advogados, governos, acadêmicos e parte da
sociedade civil. No entanto, devida diligência é normalmente entendida de forma
diversa por advogados de direitos humanos e por empresários.
Pesquisadores têm argumentado que advogados de direitos humanos entendem
devida diligência como um padrão de conduta necessário para cumprir determina-
das obrigações, enquanto os empresários normalmente entendem devida diligência
como um processo para gerenciar riscos de negócios. Para esses pesquisadores, os
UNGPs invocam ambos os entendimentos em diferentes pontos sem reconhecer a
existência de dois conceitos bastante diferentes e sem aparentemente explicar como
os dois conceitos se relacionam entre si no contexto de negócios e direitos humanos
(BONNITCHA; McCORQUODALE, 2017, p. 900–901).
Outros pesquisadores alegam que em razão da função que os UNGPs desempe-
nham, é especialmente importante que as interpretações dos principais estudiosos
reflitam totalmente a letra e o sentido dos POs, principalmente quando se trata do
conceito de devida diligência em direitos humanos em setores corporativos. Segundo
essas alegações, nesse caso é devido interpretar conceitos e contextos jurídicos com
base nos procedimentos do setor privado para assimilar elementos essenciais na
lógica e nas disposições dos POs, evitando inconsistências com o escopo dos Princí-
pios e desconsiderações de como estes estão sendo implementados atualmente pelas
principais partes interessadas (RUGGIE; SHERMAN III, 2017, p. 922).
Em várias partes do mundo estudos têm investigado a devida diligência em direi-
tos humanos — no idioma inglês: human rights due diligence, HRDD —, em muitos
casos buscando mostrar como e quantas empresas estão tentando conduzir HRDDs
que sejam consistentes com os UNGPs. Inclusive há estudo apontando que HRDDs com
finalidades específicas possuem muito mais probabilidade de identificar impactos
adversos aos direitos humanos do que HRDDs com finalidades mais generalizadas
(McCORQUODALE; SMIT; NEELY; BROOKS, 2017, p. 221).
De 2013 a 2017, estudos de dados de companhias listadas no segmento do Novo
Mercado da BM&F BOVESPA concluíram que as empresas, apesar de saberem dos
benefícios que gestões aliadas à proteção aos direitos humanos poderiam trazer, não
atribuíam grandes esforços no estabelecimento de mecanismos de implementação
efetiva de políticas de proteção aos direitos humanos em seus formulários de refe-
rência. As companhias analisadas mostraram comportamentos voláteis e políticas
de direitos humanos fluidas, que mudavam conforme o cenário social, econômico e
político que vivenciavam (GOUVÊA; GÄRNER; GUERRA, 2019, p. 153–155).
Programas de compliance — programas institucionais internos de conformidade
às normas em vigência e de gerenciamento de riscos (SOUZA, 2019, p. 236–237) —
também estão sendo propostos como mecanismos de proteção de direitos humanos
em empresas. O princípio orientador de número 17 costuma ser o fundamento dessas
proposições, ao orientar no sentido de que as empresas devem ter processo(s) contí-
nuo(s) de devida diligência em direitos humanos, entre outras características gerais
e específicas de HRDD (SILVA; MOREIRA, 2020, p. 6).
No tocante a instrumentos mais específicos, a avaliação de impacto em direitos
humanos — human rights impact assessment, HRIA — no campo dos negócios e direi-
tos humanos — business and human rights — tem recebido muita atenção, em parte
devido aos UNGPs, pois estes orientam as empresas a usarem processos de devida
diligência em direitos humanos, embora não especifiquem precisamente como os
processos devem ser.
A fim de preencher essas e outras lacunas, há estudo que propõe cinco critérios
que devem embasar as metodologias usadas para avaliar impactos de atividades
empresariais em direitos humanos, são eles: aplicação de padrões internacionais de
direitos humanos; consideração da extensão completa dos impactos; adoção de pro-
cessos baseados em direitos humanos; garantia de responsabilidade; e abordagem
dos impactos em direitos humanos de acordo com a gravidade (GÖTZMANN, 2017).
Critérios que podem fornecer parâmetros úteis para desenvolvimento, implementa-
ção e avaliação de metodologias e práticas de HRIAs.
Outros trabalhos, atentos aos fatos de que HRIAs são avaliações cada vez mais
utilizadas por empresas, governos e comunidades, propõem uma espécie de HRIA
em colaboração. Esta avaliação é um processo conjunto realizado pela empresa e por
representantes ou pelas pessoas afetadas pelo projeto ou atividades, com a possibi-
lidade de envolvimento do governo anfitrião e de outras partes interessadas, para
investigar, medir e responder a impactos em direitos humanos. Para efetivar tudo
isso, projetam processos formais para viabilizar a tomada de decisão coletiva entre
as partes interessadas participantes, que em conjunto concebem e conduzem o pro-
cesso de HRIA (COLUMBIA CENTER ON SUSTAINABLE INVESTMENT; DANISH
INSTITUTE FOR HUMAN RIGHTS; SCIENCES PO LAW SCHOOL CLINIC, 2017, p. 7).
De todo modo, também estão sendo estudadas as responsabilizações de corpo-
rações e de outros tipos de empreendimentos por violações aos direitos humanos,
assim como dos controladores e prepostos, com especial atenção para a causalidade,
o conhecimento e a proximidade. Nesses termos e sinteticamente, a responsabiliza-
ção deverá comprovar: a contribuição deles para a violação de direitos humanos; o
conhecimento e as condições para que eles soubessem ou se eles assumiram o risco de
contribuir com as violações; e o grau de influência que eles tinham sobre as práticas
ilícitas (WEICHERT, 2008, p. 185–187).
3. Acesso a mecanismos de reparação
Por muitos anos a discussão internacional sobre a temática business and human
rights tem sido dominada pela análise dos obstáculos à responsabilização de empre-
sas e às garantias do direito de reparação às vítimas; no entanto, pouco foi alcançado
em termos de mudanças legais, políticas e práticas efetivas (AMNESTY INTERNA-
TIONAL, 2014, p. 11).
O parâmetro de acesso a mecanismos de remediação/reparação, embora essen-
cial, não tem recebido muita atenção quando comparado aos outros parâmetros da
estrutura (CENTRO DE DIREITOS HUMANOS E EMPRESAS DA FGV, 2017, p. 45).
Mesmo assim, em diversos países estão ocorrendo pesquisas que objetivam apontar
possíveis instrumentos de remediação/reparação de casos de violações aos direitos
humanos que envolvem empresas.
Quanto ao Brasil, análises tanto da doutrina quanto da legislação brasileira estão
sendo feitas com o intuito de identificar instrumentos de reparação aptos a serem
utilizados para responsabilizar empresas por violações de direitos humanos, como
instrumentos: judiciais civis e penais; quasi judiciais, como inquérito civil, termo de
ajustamento de conduta, comissão parlamentar de inquérito; administrativos, como
multa, interdição de estabelecimento e atuação das agências reguladoras; e políticos,
como consultas e audiências públicas (COMISSÃO INTERNACIONAL DE JURISTAS,
2011, p. 2).
Além do acesso a mecanismos de reparação estatais judiciais e extrajudiciais, tor-
naram-se inclusos nas análises os chamados mecanismos não-estatais de denúncia,
sob o crescente entendimento de que o acesso a mecanismos de reparação também é
responsabilidade das empresas, sendo devido que empresas, por si só ou juntamente
com partes interessadas, ofereçam mecanismos de monitoramento e de solução de
controvérsias de impactos e de violações em estabelecimentos e decorrentes das ati-
vidades ou operações em cadeia e ao entorno (CENTRO DE DIREITOS HUMANOS E
EMPRESAS DA FGV, 2017, p. 45).
A responsabilização civil de empresas é um dos temas há muito destacado, seja
pela possibilidade de inexistência de distinções substanciais entre pessoas naturais
e jurídicas; por conta das hipóteses de responsabilidade civil contratual e extracon-
tratual e subjetiva e objetiva; pela responsabilidade do empregador por seus empre-
gados ou prepostos; pela responsabilidade civil do Estado; ou até pelas responsabili-
dades civis por ato ilícito e lícito. Nesse sentido, as modalidades de desconsideração
da personalidade jurídica têm recebido maiores observações.
Em matéria ambiental, as discussões sobre responsabilização pela degradação
ambiental, além de se aterem à responsabilidade objetiva, têm-se concentrado na
teoria do risco integral, abordando atividades potencialmente lesivas e os riscos
criados. Concentram-se igualmente no tratamento das responsabilizações penais e
administrativas em relação às infrações e aos delitos ambientais, com destaque para
a única possibilidade do direito brasileiro em que pessoa jurídica pode ser respon-
sabilizada penalmente, por delito ambiental.
No que se refere à responsabilização administrativa em geral, as principais
discussões se concentram nas espécies de sanções administrativas — advertência,
multa, cassação de licença, declaração de inidoneidade para licitar —, nos termos
de ajustamento de conduta e nos termos de compromisso de cessação (COMISSÃO
INTERNACIONAL DE JURISTAS, 2011, p. 10).
Análises têm incidido até mesmo sobre o direito consumerista, ao abordarem a
responsabilização do fornecedor — nos âmbitos civil, penal e administrativo — pelo
dano causado ao consumidor, a responsabilidade solidária pela reparação dos danos
previstos nas normas de consumo e a extensão da defesa dos direitos dos consumido-
res (COMISSÃO INTERNACIONAL DE JURISTAS, 2011, p. 15).
Questões propriamente processuais se tornaram mais exploradas, estudos pas-
saram a investigar desde o significado do acesso à justiça; delimitações de interesses
transindividuais, difusos, coletivos e individuais; usos de instrumentos processuais;
interesse de agir; prova do dano; inversão do ônus da prova; extraterritorialidade;
litígio estratégico; assistência jurídica; até aspectos deontológicos de sujeitos do
processo.
No geral, pesquisadoras destacam a necessidade de mais pesquisas que possam
tratar das responsabilidades das empresas ao longo de suas cadeias; de possíveis ins-
trumentos de prevenção e de controle de riscos de violações a direitos no entorno de
operações; de desafios e oportunidades de acesso de vítimas à justiça; e de análises
de violações de direitos humanos de forma interseccional, ou seja, baseadas nos dife-
rentes marcadores identitários das pessoas afetadas (BARBIERI; SCABIN; PASQUA;
IZIDORO, 2018, p. 288).
Por fim, ao se observar sistemas econômicos e o mercado global, torna-se dedutí-
vel que os atuais interesses de parcelas cada vez mais expressivas de agentes econô-
micos almejam condutas empresariais responsáveis ou de responsabilidade social
empresarial que vão além do mero cumprimento do dever legal. São provas ou fortes
indícios dessa afirmativa os marcos normativos mencionados neste artigo.
Já não basta mais que agentes apenas cumpram seus deveres de observância dos
direitos humanos, parcelas muito relevantes de agentes econômicos passaram a con-
dicionar seus consumos, investimentos e incentivos à promoção e ao apoio do aper-
feiçoamento constante da eficácia desses direitos.
CONCLUSÃO
Conforme foi observado neste estudo, é possível concluir que existem vários esforços
relevantes para aperfeiçoamento da efetividade dos direitos humanos em intersec-
ções com as atividades empresariais.
Essencialmente, esses esforços podem e costumam ser condensados no dever
do Estado de proteger os direitos humanos contra abusos de terceiros, incluindo os
cometidos por empresas; na responsabilidade das empresas de respeitar os direitos
humanos; e na necessidade de acesso mais eficaz aos remédios contra violações aos
direitos humanos, ou seja, remediar/reparar.
Por isso que diante do atual estágio das discussões na área comumente denomi-
nada como business and human rights, os Parâmetros Proteger, Respeitar e Reparar
das Nações Unidas podem ser utilizados como referenciais para a sistematização
de elementos jurídicos dos temas paradigmas — os temas que se tornaram padrões
nas atuais discussões, estudos e normatizações — da temática direitos humanos e
empresas.
Assim, as descrições desses elementos jurídicos ocorrem conforme a aderência
dos temas aos Parâmetros, que neste artigo foram organizados em capítulos, a saber:
O Dever do Estado de Proteger os Direitos Humanos, A Responsabilidade das Empre-
sas de Respeitar os Direitos Humanos, Acesso a Mecanismos de Reparação.
Recebido: 24/06/2021
Aprovado: 21/07/2021
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OS DESAFIOS DO
DIREITO À EDUCAÇÃO
NO BRASIL DURANTE A
PANDEMIA DE COVID-19
E O PAPEL DA INTERNET
COMO FERRAMENTA
NECESSÁRIA DE ACESSO
The challenges of The righT To educaTion in
Brazil during The covid-19 pandemic and The role
of inTerneT as a necessary Tool of access
Beatriz Neves De Almeida*

Ingridy Maria Barreto Dantas**
Monique Souza Oliveira De Jesus***
Resumo O direito à educação no Brasil é um direito fundamental, cuja efetivação atra-
vessa diversos obstáculos. O presente artigo tratará das dificuldades sofridas para a efe-
tivação deste direito durante a pandemia de COVID-19 no Brasil entre os anos de 2020
e 2021, fazendo um comparativo com o cenário pré-pandêmico. Serão demonstrados os
impactos na educação básica, a atuação estatal diante da pandemia e o papel da internet
como ferramenta garantidora do ensino remoto. Nesse sentido, será analisada a lacuna
entre a edição de normas que dispõem sobre a disponibilidade de ferramentas digitais e a
eficácia delas no plano prático. Conclui-se pelo impacto deste cenário no aprofundamento
das desigualdades educacionais, bem como pela necessidade do debate acerca do direito
de acesso à internet como direito fundamental em sentido material, seguindo a cláusula
de abertura material.
PalavRas-chave Direito à Educação; Ensino Remoto; Pandemia; Desigualdades Digitais.
abstRact The right to education in Brazil is a fundamental right whose realization cros-
* Graduanda em Direito pela Universidade Federal da Bahia. E-mail: nevesbeatr@gmail.com

** Graduanda no Bacharelado Interdisciplinar de Humanidades pela Universidade Federal da Bahia.
E-mail: ingridymaria18@gmail.com
*** Graduanda no Bacharelado Interdisciplinar de Humanidades pela Universidade Federal da
Bahia. E-mail: moniqueso119@gmail.com
OS DESAFIOS DO DIREITO À EDUCAÇÃO NO BRASIL DURANTE A PANDEMIA DE COVID-19 127
E O PAPEL DA INTERNET COMO FERRAMENTA NECESSÁRIA DE ACESSO
ses several barriers. This paper aims to address the difficulties towards the realization of
the fundamental right to education during the COVID-19 pandemic in Brazil between the
years 2020 and 2021, making a comparison with the pre-pandemic scenario. The impacts
on basic education, State’s measures during the pandemic and the role of the internet as
a guarantee tool for securing remote education will be analyzed. In this sense, the gap
between the creation of laws that provide for the availability of digital tools and their
practical effectiveness will be considered. It is concluded by the impact of this scenario
on the deepening of educational inequalities, as well as by the need for the debate concer-
ning the right to internet access as a fundamental right in material sense, following the
material opening clause.
KeywoRds Right to education; Remote learning; Pandemic; Digital Inequalities.
INTRODUÇÃO
A pandemia provocada pela COVID-19 vem transformando a vida social, econômica,

cultural e política dos países de todo o globo, principalmente a partir de março de
2020. Os direitos fundamentais, como produtos de um processo histórico, acompa-
nham essas mudanças bruscas. Nesse sentido, a interdependência dos direitos fun-
damentais torna-se evidente diante da necessidade de proteção mútua de direitos e
deveres, tais quais o direito à saúde e à vida.
Segundo dados da UNESCO (2021), até o mês de abril de 2020, mais de quarenta
e quatro milhões de crianças do ensino básico (compreendendo educação infantil,
ensino fundamental e ensino médio), em todo o mundo, foram afetadas pelo fecha-
mento de escolas. O Brasil é um dos primeiros no ranking de maior duração do fecha-
mento, compreendendo mais de 40 semanas até 7 de abril de 2021, quando escolas
públicas e privadas ainda não haviam voltado às aulas presenciais . Ao mesmo tempo,
no país, os professores são o terceiro grupo prioritário na fila da vacinação (UNESCO,
2021), a qual se iniciou, em diversos estados, em meados de abril de 2021 (ISTO É, 2021).
O fechamento de escolas não indica somente um enorme déficit no aprendizado
em sentido estrito, ou seja, no conjunto de aprendizagens essenciais estabelecido
pela Base Nacional Comum Curricular. As escolas são espaços essenciais de socia-
lização, onde as crianças aprendem a lidar com situações de conflito e desenvolvem
uma melhor compreensão da vida em sociedade. Para além do aspecto psicossocial, a
escola é, para muitas famílias em situações de vulnerabilidade, o espaço e a oportuni-
dade que a criança possui de se alimentar, bem como um caminho de transformação
econômico-social. Dessa forma, há a necessidade de análise do aprofundamento das
desigualdades sociais diante da atual crise no sistema de educação.
128 OS DESAFIOS DO DIREITO À EDUCAÇÃO NO BRASIL DURANTE A PANDEMIA DE COVID-19
Diante das restrições e das limitações impostas ao direito à educação nos últi-
mos meses, o acesso à internet se tornou imprescindível para a garantia do acesso à
educação remota. Dessa forma, além de analisarmos o panorama geral do direito à
educação no Brasil, será estudada também a interdependência do direito de acesso à
internet e à educação: como, em tempos de pandemia, a proteção de um é fundamen-
tal para a garantia do outro. Em suma, buscaremos compreender o impacto da atual
crise sanitária no direito à educação básica no Brasil, as medidas estatais tomadas
e as normas editadas, bem como a necessidade de garantir o acesso à internet como
ferramenta fundamental para a educação remota, tendo em vista as peculiaridades
e as desigualdades sociais impostas.
1. A proteção do direito fundamental à educação
O direito à educação – direito público e subjetivo – é previsto no art. 205 da carta

magna (BRASIL, 1988), assim como no art. 13 do Pacto Internacional dos Direitos Eco-
nômicos, Sociais e Culturais1, de dezembro de 1966 (BRASIL, 1992). É definido, segundo
MARMELSTEIN (2009, apud TOLEDO e PALUMBO, 2017, p. 77), como um direito
social, vinculando o Estado de forma a oferecer seu acesso a todos os interessados.
No sentido formal, o direito à educação se encontra positivado na Constituição
e, no sentido material, seus valores se ligam umbilicalmente ao princípio da digni-
dade humana. Nessa esteira, o direito à educação encontra-se dentro do conjunto de
condições que devem ser minimamente ofertadas para garantir ao indivíduo uma
vida digna, contemplando também um mínimo de existência cultural, de forma que
os indivíduos possam participar efetivamente da vida cultural (LOPES, 2008, p. 27) e
do processo público deliberativo (ZAMBAM, 2017, p. 175).
Seguindo essa mesma linha intelectiva, Sarmento (2016, p. 188) salienta que, apesar
do reconhecimento normativo do direito à educação, o que torna possível extrair da
própria Constituição a garantia do mínimo existencial como direito fundamental,
não são todas as parcelas da população contempladas com o mínimo existencial.
Ao mesmo tempo, o direito à educação submete-se à cláusula da reserva do pos-
sível (SARMENTO, 2016, p. 1644-1689), uma vez que demanda do Estado articulação,
gasto e construção de estruturas para sua proteção. Em tempos “normais”, tal cláu-
sula, de caráter fático, relacionada à realidade econômica do Estado, é utilizada para
justificar, por exemplo, a ausência de suporte financeiro para a construção de esco-
las. Em tempos de pandemia, a cláusula pode ser invocada de forma a justificar a
não distribuição de computadores e tablets para estudantes, bem como a ausência de
licitação para compra de plataformas digitais de ensino.
Vale destacar, contudo, que o Supremo Tribunal Federal, seguindo a doutrina
pátria, vem se manifestando no sentido de desvencilhar o mínimo existencial da
reserva do possível. A título exemplificativo, temos o agravo regimental da 2ª turma
do Supremo, em 2011, estabelecendo que a cláusula da reserva do possível não pode
ser invocada pelo Poder Público com o propósito de fraudar, frustrar e inviabilizar
a implementação de políticas públicas, já definidas pela Constituição (BRASIL, 2011).
Afinal, encontra limitação na garantia do mínimo existencial, que representa, no
ordenamento positivo, uma emanação direta do postulado da dignidade da pessoa
humana.
Sarmento (2016, p. 226), que discorda de tal tese (pelo fato de ver na escassez um
fato concreto, de forma a inexistir intervenção jurídica que consiga reverter tal
quadro), reconhece que o mínimo existencial deve ser tratado como forte priori-
dade em relação às demais despesas estatais. A Constituição cuidou de tratar a esse
respeito no seu art. 212, determinando que uma parcela da receita proveniente de
impostos (18% da União e 25% dos demais entes federativos) seja destinada ao desenvol-
vimento do ensino. Assim, vale destacar que é dever do Estado atuar positivamente
na efetivação deste direito, existindo, portanto, a judicialização do direito, por meio
da responsabilização de autoridades diante de suas omissões da obrigação de fazer.
1.1 A regulamentação do ensino a distância,

o ensino remoto e seus desafios
O ensino a distância (EaD) da educação básica no Brasil é regulado pela Lei n° 9.394/96
(BRASIL, 1996), que oferece diretrizes e bases gerais da educação, e pelo Decreto n°
9.057/2017 (BRASIL, 2017), que regula especificamente disposições quanto à educação
a distância. O art. 32, §4 da Lei n° 9.394/96, estabelece que o ensino fundamental deve
necessariamente ser atendido presencialmente, salvo em situações emergenciais,
como a atual pandemia, nas quais o ensino a distância poderá ser complementado.
Quanto ao ensino médio, o art. 36, §11, estipula a possibilidade de convênio com insti-
tuições a distância com notório reconhecimento, mediante comprovações estabele-
cidas nos incisos do art. 4, §11.
Quanto à carga horária, a Resolução n° 3 de 21 de novembro de 2018 (BRASIL, 2018)
estabelece o limite máximo de 30% da carga horária total para EaD em cursos notur-
nos e 20% em cursos diurnos. Quanto aos cursos superiores, o ensino a distância é
limitado a 40% da carga horária total, independente do turno, de acordo com a Porta-
ria n° 2.117/2019 (BRASIL, 2019).Diante da sua regulamentação estrita, percebe-se que,
ao passo que o método EaD era pouco utilizado pelas instituições de ensino básico,
havia ganhado espaço no ensino superior. Dessa forma, a mudança drástica ocasio-
nada pela pandemia obrigou o ensino básico a se transformar substancialmente,
dando protagonismo às ferramentas digitais que se tornaram essenciais para a con-
tinuidade do ensino.
Enquanto o ensino a distância possui um formato próprio de ensino-aprendi-
zagem e é considerado uma modalidade do ensino, as aulas remotas não possuem a
mesma qualificação. O ensino remoto é uma adaptação do modelo presencial e tradi-
cional de ensino ao formato virtual, em que as aulas são, muitas vezes, ministradas ao
vivo e não contam com uma plataforma específica em que os cursos são estruturados,
diferentemente do ensino EaD.
Diante da eminente pandemia, viu-se no ensino remoto uma alternativa de mini-
mizar os impactos do fechamento de escolas e garantir a continuação do aprendizado,
de forma a resguardar o direito à educação. Nesse sentido, segundo Patrícia Verônica
de Souza e Ricardo Maurício Soares (2020, p. 460-461), o aprendizado online deve ser
utilizado como ferramenta redutora do impacto imediato da perda do tempo normal
da escola. Para tanto, as escolas devem garantir os direitos e a privacidade da criança
diante do uso de tecnologias.
Vale ressaltar que as dificuldades encontradas pelos alunos para o acesso às aulas
e aos materiais tornam-se um empecilho: resta prejudicado o aprendizado, o qual
deveria ser desenvolvido, em boa parte, durante o período escolar, de forma a concre-
tizar o exercício da cidadania, como versa o artigo 205 da Constituição. Nesse sentido,
o papel da educação de qualidade é também fonte eficaz de garantia da cidadania na
formação dos direitos políticos dos estudantes, como bem destaca Mendes (2020, p.
962).
Outrossim, há ainda a problemática em razão da desigualdade social (assunto este
que, por sua importância, será tratado em um tópico único), motivada pela falta de
infraestrutura digital, que, antes mesmo da pandemia, já era deficitária. Segundo
pesquisa realizada pela TIC Educação em 2019 (CETIC, 2019), 39% dos alunos de escolas
urbanas matriculados na rede pública de ensino não dispunham de computador ou
tablet, e apenas 14% dessas instituições possuíam uma plataforma de ensino virtual
específica. À vista da pandemia, a diferença entre os que detêm recursos tecnológicos
e os que não os detêm torna-se ainda mais grave, uma vez que a educação digital se
tornou um meio essencial de acesso à educação.
Outro ponto importante diz respeito aos efeitos psicológicos gerados pela falta de
contato social com outras crianças e o excessivo uso das telas. Há, nesse sentido, um
forte fator de dispersão e cansaço (VC S/A, 2020), que prejudica o aprendizado das
crianças que possuem condições mínimas de acompanhar as aulas remotas, abrindo
um questionamento quanto à real efetividade do ensino remoto na educação básica.
1.2 Atuação estatal diante da pandemia
A Lei n° 9.394/96, analisada anteriormente, ao tratar dos rumos da educação no

Brasil, versa, em seu art. 4°, sobre o dever do Estado com a educação escolar pública
e a garantia da efetivação com base em padrões considerados indispensáveis ao
desenvolvimento do ensino e da aprendizagem. O dever de oferecer educação acessí-
vel para toda a comunidade também se encontra na esfera constitucional (DUARTE,
2007, p. 691-713) e internacional (BRASIL, 1992) do Estado. Como bem assinala o pro-
fessor Tavares (2020, p. 962), o Estado possui a obrigação de atuar positivamente, por
meio da criação normativa que se adeque ao exercício deste direito, ou por meio das
garantias institucionais: a criação de estruturas, instituições e recursos humanos.2
No Brasil, de acordo com o art. 211 da carta magna, tal dever se encontra dividido
entre os entes federativos: aos municípios, cabe a gestão dos programas pré-escolares
e do ensino fundamental I; aos governos estaduais, do ensino médio; aos municípios
e aos estados, em conjunto, do ensino fundamental II. À união, cabe o gerenciamento
financeiro e logístico do sistema de ensino.
Devido à calamidade social causada pela propagação da COVID-19, e à necessidade
de isolamento social como forma de conter os índices de propagação e fatalidade, foi
publicada, no dia 6 de fevereiro, a Lei nº 13.979/2020, que dispunha acerca da possi-
bilidade por parte das autoridades de estabelecer medidas restritivas à circulação
de pessoas, e de limitações aos serviços públicos e a atividades essenciais. Quanto ao
fechamento de escolas, coube aos entes subnacionais a decisão de fechamento ou não,
em conformidade com a ADI 6.341 julgada pelo STF em 15 de abril de 2020 (BRASIL,
2020), conferindo competência aos entes federativos na tomada de decisões do com-
bate à COVID-19.
Uma das primeiras normas vinculadas ao combate da pandemia data de 17 de
março de 2020: o Ministério da Educação editou a Portaria nº 343, substituindo o
ensino presencial pelo ensino remoto, estabelecendo o tempo de duração da autori-
zação de acordo com as orientações do Ministério da Saúde e dos órgãos de saúde dos
entes federativos.
Vale destacar que a mera edição de normas não é suficiente para colocar em prá-
tica uma política efetiva de combate ao vírus e preservação da vida da população.
De acordo com dados publicados pelo CEPEDISA e CONECTAS (2020), durante todo
o ano de 2020, foram editadas 3.049 normas relacionadas à COVID-19 no âmbito fede-
rativo. Contudo, o alto número de normas e o conteúdo que elas abarcam acabaram
por enfraquecer a adesão da população e criar resistência por parte dos demais entes
federativos. Segundo os editores da pesquisa, as 3.049 normas coletadas na pesquisa
concernentes à COVID-19 corroboram a ideia de que onde há normas excessivas, há
escassez de direito. Assim, o direito brasileiro e suas decisões judiciais, durante a
crise sanitária, serviram tanto para a proteção dos direitos humanos, como para o
ataque (CEPEDISA; CONECTAS, 2021).
De acordo com estudo realizado pela FGV que traçou e avaliou os programas de
educação pública remota no Brasil durante a pandemia da COVID-19 (BARBERIA;
CANTARELLI; SCHMALZ, 2021), a má implementação de um sistema efetivo de edu-
cação, em grande parte ocasionado pela falta de coordenação do Governo Federal,
se liga a 1) atrasos significativos na introdução de programas de educação; 2) planos
desenhados com importantes deficiências; 3) tipos de programas introduzidos que
escancaram desigualdades educacionais preexistentes. Embora a educação remota
demande recursos adicionais para desenvolvimento de plataformas, capacitação de
professores e disponibilização de meios de acesso, o Ministério da Educação teve, em
2020, o menor orçamento para a educação básica dos últimos anos (FOLHA DE SÃO
PAULO, 2021).
Com o resultado da má gestão de um sistema EaD durante a pandemia em todas as
esferas nacionais, o estudo (BARBERIA; CANTARELLI; SHCMALZ, 2021) ranqueou,
partindo de uma classificação de 0 a 6, em 2,38 a média estadual dos planos de EaD. Já
nas capitais, a média do EaD foi inferior: 1,6.
1.3 O papel da família
A educação surge, segundo a Lei nº 9.394 (BRASIL, 1996), como dever da família e do
Estado. Portanto, da mesma forma que cabe ao Estado instituir e efetivar medidas
públicas que possibilitem o acesso amplo à educação, cabe também às famílias parti-
ciparem ativamente desse processo. No mesmo sentido, de acordo com Melo, Barros e
Melo (2020, p. 44) a Constituição, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional e o
Estatuto da Criança e do Adolescente conferem obrigação às famílias, de forma a obte-
rem ciência do processo pedagógico e participarem das propostas educacionais das
suas crianças. Desta forma, a obrigatoriedade não se vincula somente no plano estatal
e social, mas também no plano familiar, sendo este o núcleo de formação do cidadão.
Diante da pandemia, as falhas na efetivação do ensino remoto se aprofundam,
ligando-se a questões que envolvem infraestrutura, acompanhamento familiar,
ambiente propício para realização de atividades e organização. Todos esses pontos
se interligam intrinsecamente a uma estrutura familiar saudável e se evidenciam
diante das dificuldades encontradas por pais e tutores no acompanhamento dos
filhos. A sobrecarga mental e física durante a pandemia, gerada por jornadas duplas
ou triplas de trabalho, ou pelo iminente desemprego e a perda de renda, bem como
a administração do lar, conjugada a trabalho e cuidados, que muitas vezes se mistu-
ram durante o isolamento social, ampliam os efeitos negativos da ausência do núcleo
familiar no acompanhamento do aprendizado das suas crianças.
Vale destacar que muitas famílias em situação de vulnerabilidade social são
classificadas como analfabetas funcionais. De acordo com dados baseados em testes
cognitivos aplicados em 2.002 pessoas residentes em áreas urbanas e rurais de todo
o país, 29% delas podem ser consideradas analfabetas funcionais, não superando o
nível básico de proficiência. Apenas 12% da população é considerada “proficiente”
(AGÊNCIA BRASIL, 2019). Dessa forma, esta relevante parcela apresenta dificuldades
de compreender textos e realizar operações matemáticas, por mais que reconheça
números e letras.
Somado a isso, o analfabetismo funcional acaba, em muitos casos, se aliando
ao analfabetismo digital, tornando-se uma missão complexa o incentivo por parte
dessas famílias na educação remota dos seus filhos. Em muitos desses casos, a escola
é uma saída para a melhoria das condições de vida, por meio da entrada do educando,
futuramente, no mercado de trabalho ou no ensino superior.
Deparamo-nos, portanto, com uma via de mão dupla: de um lado, profissionais
que tentam suprir as necessidades das escolas e dos alunos, apesar de dificuldades
logísticas e técnicas; do outro, famílias sem condições e estrutura para auxiliar as
crianças no processo de implementação dessa nova forma de ensino.
2. O reflexo da falta de acesso à educação nas desigualdades sociais
Os efeitos dos obstáculos diante das aulas remotas se traduzem em números: segundo
estudo da Pnad Contínua (CNN BRASIL, 2021), a quantidade de alunos do ensino fun-
damental e médio que abandonou as instituições de ensino foi de 1,38 milhão, o que
representa 3,8% do total de estudantes. Essa taxa superou a média nacional de 2% em
2019. Somado a isso, 4,12 milhões de estudantes (11,2%) não receberam quaisquer ati-
vidades escolares durante o período de aulas.
Este panorama, somado à desigualdade digital, impede muitos estudantes de aces-
sarem efetivamente meios de ensino, por falta de recursos tecnológicos. Há aqui um
ferimento ao princípio constitucional da igualdade (GOMES, 2001, p. 86-123): enquanto
estudantes de redes privadas de ensino detêm meios de acesso aos estudos e a uma
rede de apoio da instituição de ensino, o ano letivo de alunos de escolas públicas resta
prejudicado. A ausência de um sistema que garanta a inclusão de alunos de diversas
camadas sociais faz com que muitos estudantes sejam obrigados a abandonar a escola
(QUEIROZ, 2006, p. 38-69), o que corrobora para a constatação de que as dificuldades
reverberaram de maneiras distintas no ensino público e privado.
Um reflexo dessa desigualdade, somado ao temor do contato presencial, em vir-
tude da pandemia, se reverbera no acúmulo de recordes de abstenção do ENEM 2020:
no primeiro e no segundo dia de aplicação da prova, respectivamente, os índices de
abstenção chegaram a 72,2% e 72,6%. Quanto ao ENEM Digital, aplicado pela primeira
vez no mesmo ano, a abstenção alcançou um patamar de 68,1% e 71,3% no primeiro e
no segundo dia, respectivamente. É possível visualizar um aumento substancial em
comparação ao ano anterior, em que os índices alcançaram a marca de 52,5% e 55,3%
(GUIA DO ESTUDANTE, 2021).
Finalmente, no início de 2021, tornou-se possível vislumbrar um cenário melhor,
diante da aplicação de vacinas, mesmo que a passos lentos. Nesse panorama, muitas
cidades no Brasil retornaram às aulas híbridas – com capacidade reduzida, por meio
de rodízio de dias a serem frequentados – no primeiro trimestre de 2021. Houve forte
pressão por parte de escolas particulares para a volta às aulas. Vale destacar grande
ativismo por parte da Federação Nacional das Escolas Particulares (FENEP), que ela-
borou um plano de retomada das atividades educacionais do segmento educacional
privado.
Contudo, a volta às aulas não foi isenta de críticas. Mesmo diante do início da vaci-
nação de estudantes no segundo semestre de 2021, persiste ainda o risco da rápida
contaminação pelo vírus nas escolas, bem como a dificuldade de cumprimento de
protocolos sanitários por escolas da rede pública. A título de exemplo, em nível esta-
dual, a Secretaria de Estado de Minas disponibilizou, em março de 2021, R$32 milhões
(o que representa a primeira e a segunda parcelas do repasse de manutenção e cus-
teio do ano escolar) para mais de 3.600 escolas da rede pública estadual de ensino, de
forma a custear a compra dos itens do checklist necessários para cumprimento do
protocolo sanitário (SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO DE MINAS GERAIS,
2021).
No âmbito da edição de normas visando a reabertura de escolas, vale destacar o PL
5595/20, aprovado pela Câmara dos Deputados e em fase de tramitação no Senado. O
projeto inclui a educação presencial do ensino básico e do ensino superior como ser-
viço essencial, de forma a proporcionar o retorno às aulas presenciais. Entretanto,
é visível, ao se analisar o projeto na íntegra, a ausência de comprometimento por
políticas que visem o investimento na adaptação da infraestrutura educacional. A
justificativa do projeto, de autoria das deputadas Paula Belmonte (CIDADANIA/DF)
e Adriana Ventura (NOVO/SP), baseia-se, de maneira generalista, na necessidade de
garantia de educação a todos, assim como realiza um comparativo com outros setores
de economia abertos, como o comércio, alegando a necessidade prioritária de aber-
tura das escolas.
De tal forma, as autoras do projeto alegam que devemos ter a educação como um
serviço e, portanto, atividade essencial, visto que esta não pode ser negada com base
nos problemas transitórios enfrentados pela sociedade. As deputadas alegam estar-
mos diante de um absurdo, ao presenciarmos a atual gestão de governadores e pre-
feitos, que definem diversas atividades como essenciais e deixam de lado a educação.
Concluem evidenciando que o descaso com a educação deve ser combatido no sentido
de a tratarmos como essencial e prioritária (BRASIL, 2020).
Um retorno presencial que não visa garantir condições mínimas sanitárias, bem
como reconhecer as diferentes necessidades do ensino público e privado, revela-
-se irresponsável e imprudente. A comparação com demais setores da sociedade é
imprecisa: o que deve ser levado de fato em consideração são as condições estruturais
e logísticas das escolas, para que assim suas portas sejam reabertas. Segundo dados
de agosto de 2020 levantados em relatório conjunto da OMS e da UNICEF (2021), no
Brasil, 39% das escolas não dispõem de estruturas básicas para lavagem de mãos. Já
estudos dos Dados do Censo Escolar de 2018 (BRASIL, 2019) apontam para a falta de
abastecimento público de água em 26% das escolas e quase metade (49%) não possui
saneamento básico. Projetos baseados em tais dados, que traçam estratégias efetivas
de disponibilização de estrutura e equipamentos, são essenciais no debate de volta
às aulas presenciais. Somente assim será possível um retorno seguro e responsável.
Resta-nos evidente, portanto, que as dificuldades impostas pela pandemia impac-
tam a crescente desigualdade na educação brasileira. Em curto prazo, essas conse-
quências agravam, por exemplo, a evasão escolar. Por conseguinte, a longo prazo,
será perpetuador das disparidades sociais e raciais históricas do país.
2.1 A garantia de acesso à internet para proteção

de direitos e os impactos da pandemia
O acesso à internet vem se tornando, principalmente a partir do século XXI, um meca-

nismo fundamental para a efetivação de diversos direitos emergentes (SILVIA, 2014,
p. 228-253). Dentre eles, destacam-se o direito à participação digital e à privacidade
digital, ao anonimato, à proteção de dados pessoais e o direito à assembleia virtual,
já reconhecido pela ONU no informe intitulado Joint report of the Special Rapporteur
on the Rights to Freedom of Peaceful Assembly (KIAI; HEYNS, 2016). O rol é extenso.
Segundo Mazuolli (2020, p. 365), o direito à educação engloba os direitos comunica-
tivos à medida que se relaciona com a liberdade de ensinar e ser ensinado. Ainda
segundo o autor, dentro da era da comunicação digital, pode-se falar na existência de
“direitos comunicativos fundamentais” (Kommunikationsgrundrechte), decorrendo,
dentro outros, do acesso livre à internet.
Importante para o tema é a Lei n° 12.965 de 23 de abril de 2014 (BRASIL, 2014), que
regulamentou o “marco civil da internet”, disciplinando princípios, garantias, direi-
tos e deveres para o uso de internet no país, além de gerir a hipótese de violação por
parte do Estado, em caso de omissão do seu dever de regulação. No seu art. 4, a lei
disciplina o uso da internet como objetivo à promoção do direito de acesso a todos. No
seu art. 7, relaciona a disciplina do acesso à internet como essencial ao exercício da
cidadania. Logo, é visível a intrínseca relação da internet com a garantia de diversos
direitos.
Contudo, à época da elaboração da lei, em 2014, impensável era a possibilidade de,
em poucos anos, diante de uma pandemia, a internet transformar-se em um aliado
essencial à prevenção do contágio pela COVID-19, seja pela realização de uma consulta
online, seja pela facilidade de serviços de entrega a domicílio. É nessa seara que se
torna imprescindível a análise da relação da necessidade do acesso à internet, com a
garantia do direito à educação.
Levantamento realizado pelo Centro Regional de Estudos para Desenvolvimento
da Sociedade da Informação (CETIC, 2019), em 2019 (um ano antes da pandemia de
COVID-19), demonstrou que 46 milhões de brasileiros não possuíam acesso à internet.
Desse total, 45% relataram que a causa se encontrava no preço alto do serviço e para
37%, a causa era a falta de um aparelho para acessá-la. Quando se trata de espaços
geográficos (CETIC, 2019), 75% da zona urbana é usuária de internet, em contraste com
pouco mais da metade da zona rural (51%). Há, nesse cenário, portanto, uma evidente
falta de acessibilidade de internet conforme a região em que se vive.
Nas regiões mais afastadas das grandes capitais, a falta deste acesso está relacio-
nada a valores absurdos cobrados por servidores que chegam até as localidades, tor-
nando, para muitos, a compra desse serviço impraticável. Em muitas regiões, o acesso
se dá via rádio, o que gera uma maior instabilidade em comparação à internet a cabo.
A fibra óptica, uma das melhores opções do mercado atualmente, é um serviço muito
caro para uso tanto nas grandes cidades, quanto nos interiores. É a falta de internet,
assim como sua precariedade, que impedem que muitos estudantes, nesse momento
de isolamento social, consigam acesso ao ensino remoto.
À vista da efetivação do acesso à internet para todos, torna-se imprescindível a
criação de políticas públicas que ofereçam um serviço de internet acessível. Assim,
constrói-se uma via que garanta minimamente a aprendizagem nesse momento
delicado.
3. O acesso à internet: um direito fundamental?
No decorrer da análise, restou clara a relação do acesso à internet como efetivador

de diversos outros direitos, seja no campo da educação, principal direito analisado,
seja no campo da cidadania, da democracia e da igualdade. Da mesma forma, diante
da veloz evolução tecnológica e de seus impactos nas relações sociais, nas políticas
econômicas e culturais, a internet se tornou um meio não somente prático, mas essen-
cial, para realização de atividades básicas. Diante do fortalecimento do tema, demons-
trado em tratados internacionais e leis nacionais, faz-se imperiosa uma análise da
necessidade de acolher e reconhecer o direito de acesso à internet como um direito
fundamental.
O reconhecimento de tal direito não se faz necessário no plano da positivação
jurídica, uma vez que o art. 5°, §2° da Constituição prevê, com clareza, que os direitos
e as garantias nela expressos “não excluem outros decorrentes do regime e dos princí-
pios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do
Brasil seja parte”. Existe a possibilidade, desse modo, do reconhecimento de direitos
fundamentais implícitos, ou seja, no sentido material, dado o seu valor e a sua essen-
cialidade para a manutenção de estruturas básicas da sociedade e do Estado, sempre
partindo da perspectiva do respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana
(MENDES; BRANCO, 2008, p. 962).
No que concerne à possibilidade de reconhecimento de direitos fundamentais no
sentido material, leciona Sarlet (2009, p. 84) que, ao garantir direitos “decorrentes do
regime e dos princípios”, a Constituição deu um passo além, no sentido de garantir
direitos fundamentais não-escritos, por meio da interpretação.
Nesse ponto, a historicidade – uma das principais características dos direitos fun-
damentais – torna-se evidente, haja vista o reconhecimento, por parte da cláusula de
abertura material, da mutabilidade dos direitos fundamentais de acordo com o con-
texto histórico vivido. À época dos trabalhos da Assembleia Constituinte, entre 1987
e 1988, seria difícil prever o desenvolvimento extraordinário da internet nas décadas
seguintes, assim como sua incorporação cotidiana nas sociedades.
Atualmente, a internet é parte da organização social e do desenvolvimento
humano em países do mundo inteiro: tornou-se instrumento de pesquisas, intera-
ção social, comunicação, acesso à cultura, transações financeiras e trabalho, assim
como de transparência, em que o cidadão se torna sujeito ativo da informação
pública. Nesse sentido, o cidadão transforma-se em protagonista na fiscalização dos
seus representantes políticos. No que se refere à educação, a internet tem se tornado,
em passos largos, um meio fixo de ensino e aprendizado. Cabe destacar também os
diversos serviços disponibilizados online, como bibliotecas digitais, inscrição para
vestibulares e demais concursos públicos, emissão de certidões, internet banking,
agendamento no SAC (Serviço de Atendimento ao Cidadão) e diversas modalidades
de atendimento em órgãos públicos.
Durante a pandemia, a necessidade do uso da internet demonstrou-se evidenciada
no Decreto n° 10.282, de 20 de março de 2020, estabelecendo, entre demais assuntos,
que a telecomunicação e a internet são consideradas serviços de natureza essencial
durante a crise sanitária de COVID-19. Houve uma grande transição do Poder Judi-
ciário aos meios virtuais, o que já havia ocorrido gradativamente durante os últimos
anos, como demonstrado na Lei 11.491/2006, que regulou o processo eletrônico na
esfera trabalhista, penal e civil. Durante a pandemia, a Defensoria Pública disponi-
bilizou meios de comunicação via WhatsApp3, e diversos canais digitais de delegacia
foram abertos4.
Para Symonides (2003, p. 52), é possível vislumbrar a internet como um dos pro-
tagonistas do acesso à educação de uma maneira positiva: a educação a distância e o
aprendizado interativo se tornam, assim, ferramentas que fortalecerão o direito à
educação, permitindo o acesso a uma educação de qualidade para pessoas em locali-
dades isoladas, criando oportunidade de aprendizado permanente para todos.
Todavia, vale apontar que, visando a efetivação do acesso universal à internet,
é preciso atravessar os desafios da desigualdade e da exclusão digital, que se ligam
a fatores micro e macrossociais, e que distanciam cada vez mais as classes sociais
da igualdade de oportunidades. Como visto, diante da pandemia, esse contraste se
agrava.
É, nesse sentido, que se torna essencial o tratamento do direito de acesso à internet
como um direito fundamental em sentido material, uma vez que este se liga estrei-
tamente à proteção da dignidade humana. Afinal, o direito de acesso à internet se
tornou, principalmente nas últimas décadas, essencial à efetivação do direito à igual-
dade (OLIVEIRA, 2012), bem como a outros direitos basilares para o pleno desenvolvi-
mento humano, como a educação, a cultura e a cidadania. Há, aqui, a necessidade de
levarmos em consideração que a internet se tornou um fenômeno social transforma-
dor, criando um novo espaço social que necessita, portanto, de regulação e proteção
legal.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Mesmo antes da pandemia de COVID-19, a efetivação do direito fundamental à edu-

cação no Brasil já sofria diversas adversidades. Com a crise sanitária, esse quadro se
agravou, o que tornou ainda mais importante o debate de políticas efetivas de garan-
tia desses direitos. O grande número de normas editadas voltadas ao combate da
pandemia não foi suficiente para amenizar a grande crise que impactou a educação
básica. Dentre as normas, a Portaria nº 343, de 17 de março de 2020, instituiu o ensino
remoto, de forma a dirimir os impactos causados pelo fechamento das escolas. Nesse
processo, os papéis do Estado e da família se converteram em essenciais para a garan-
tia do acesso do estudante às plataformas de estudo. Todavia, observaram-se tanto as
problemáticas relacionadas à atuação do Estado quanto às dificuldades enfrentadas
no ambiente familiar.
Ao passo que o aprofundamento das desigualdades sociais se refletiu na exclusão
digital, as tecnologias se consolidaram como ferramentas essenciais para a efetiva-
ção do direito à educação e de diversas outras garantias. Nesse cenário, discutimos a
necessidade do debate acerca do direito de acesso à internet como direito fundamental
em sentido material, seguindo a cláusula de abertura material. Afinal, a garantia da
cidadania, da igualdade e da democracia perpassa, na era digital, o acesso à internet.
No decorrer da análise, traçamos os caminhos enfrentados pela educação básica
durante a pandemia até o ponto atual em que nos encontramos, no segundo semestre
de 2021. Analisamos os possíveis impactos – tanto positivos quanto negativos – gera-
dos pela volta às aulas. Os impactos da pandemia e o mal gerenciamento da crise,
apesar de já agravarem atualmente os índices de evasão escolar e abstenção no
ENEM, tendem a se aprofundar em um momento futuro, refletindo no mercado de
trabalho e no ingresso ao ensino superior. Apesar desse cenário negativo, faz-se cru-
cial a luta pela consolidação do acesso amplo à educação, o que já há tanto se encontra
garantido pela Constituição.
Recebido: 14 de julho de 2021.

Aprovado: 24 de agosto de 2021.
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CRACIA E DIREITO DAS CULTURAS. Revista Paradigma, v. 26, n. 2, 2017.
NOTAS DE FIm
1 Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal (RECURSO EXTRAOR-

DINÁRIO 466.343-1 - SP), por ter sido um tratado incorporado no Brasil antes da
emenda 45/2004, possui status supralegal, sendo, contudo, infraconstitucional.
Inteiro teor disponível em: <https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.
jsp?docTP=AC&docID=595444>.
2 A Lei federal n. 9394/96 estabelece as diretrizes e bases da educação, sendo que suas
normas gerais compõem um parâmetro para a uniformização mínima da educação.
3 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA. Atendimento virtual a advogados permite a
continuidade da prestação jurisdicional durante a pandemia. Julho de 2017. Dispo-
nível em: <www5.tjba.jus.br/portal/atendimento-virtual-a-advogados-permite-a-
continuidade-da-prestacao-jurisdicional-durante-a-pandemia/> Acesso em: 12 mai.
2021
4 A título exemplificativo: CONJUR. SP aumenta rol de crimes que podem ser registra-
dos em boletim de ocorrência online. Disponível em: <conjur.com.br/2020-mar-26/
sp-aumenta-rol-crimes-podem-registrados-bo-online>. Acesso em: 12 mai. 2021.
Teses Institucionais
Aprovadas no Encontro
Estadual dos Defensores
Públicos do Estado de 2021
Cível
Súmula: Em contratos de financiamento bancário com taxa de juros abusiva,

pagamentos feitos a maior, quando comparados à taxa média de juros do mercado
para a mesma linha de crédito utilizada ao tempo da contratação, devem ser tidos
como amortização do débito principal e, após a quitação, os pagamentos subsequentes
deverão ser restituídos em dobro aos consumidores, com correção monetária e juros
legais.
Autores/as: Núcleo Especializado de Defesa do Consumidor
Assunto
Contrato de crédito. Taxa de juros abusiva. Revisão contratual. Refinanciamento.
Item específico das atribuições instucionais da Defensoria Pública
Constitui atribuição institucional da Defensoria Pública promover a defesa tanto indi-

vidual quanto coletiva dos direitos do consumidor (Lei Complementar nº 988/2006):
Artigo 5º - São atribuições institucionais da Defensoria Pública do Estado, dentre

outras:
VI- promover:
d) a tutela individual e coletiva dos interesses e direitos do consumidor necessitado;
TESES INSTITUCIONAIS APROVADAS NO ENCONTRO ESTADUAL DOS DEFENSORES PÚBLICOS DO ESTADO DE  147
Fundamentação jurídica
1. Da aplicação do código de defesa do consumidor
Inicialmente, necessário reafirmar que a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, o

Código de Defesa do Consumidor (CDC), é norma de ordem pública e interesse social.
Importante ressaltar que essa previsão não é doutrinária, mas legal e necessária de
ser observada pelo Estado brasileiro.
Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de

ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso
V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.
Ora, não poderia ser diferente, uma vez que o CDC tem como finalidade dentro do
ordenamento jurídico dar concretude infraconstitucional a mandamentos constitu-
cionais. Com efeito, estabelece o texto da Carta Magna:
Art. 5º, XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

(...)
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
V – a defesa do consumidor;
Assim sendo, sua observância é cogente não apenas aos particulares, mas também
aos agentes estatais.
Não há que se afastar a aplicação do CDC aos contratos de crédito, visto serem as
instituições financeiras também fornecedoras. Com efeito, a lei é clara ao afirmar em
seu art. 3º, em especial seu §2º, que:
Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de
produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exporta-
ção, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
(...)
148 TESES INSTITUCIONAIS APROVADAS NO ENCONTRO ESTADUAL DOS DEFENSORES PÚBLICOS DO ESTADO DE 
§2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante re-
muneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária,
salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADIn 2591/DF, reconheceu a

constitucionalidade do art. 3º, §2º, do CDC.
2. Da análise dos contratos em cadeia
Uma prática corrente no mercado de crédito é a realização de renegociações suces-

sivas dos contratos de crédito. Não é desconhecida a oferta agressiva de crédito por
parte de alguns agentes econômicos, que inclusive remuneram seus prepostos por
novos contratos celebrados. Ou seja, há incentivo para que o crédito seja ofertado a
despeito das reais necessidades do consumidor.
É importante que a análise das cláusulas contratuais deve ser feita em toda a
cadeia contratual, uma vez que a alteração da taxa de juros no primeiro contrato trará
consequências para a análise dos contratos posteriores, visto serem decorrentes de
renegociação dos anteriores.
O Poder Judiciário não pode virar o rosto para uma prática comercial real, igno-
rando as práticas concretas do mercado.
Por sinal, o próprio Código Civil em vigor ressalta a necessidade de se considerar
as práticas reais, não a partir de meras abstrações.
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos
do lugar de sua celebração.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato,
como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
Entender que a renegociação seria um reconhecimento por parte do consumidor

da validade e legalidade das cláusulas contratuais do contrato original significaria
fazer tábula rasa das disposições legais constantes no CDC e no próprio Código Civil.
De outra forma, acabaria estimulando que os fornecedores agissem sem observar a
boa-fé objetiva e premiaria comportamentos ilícitos. Ora, bastaria que o fornecedor
celebrasse um segundo (ou terceiro, quarto etc.) contrato renegociando o anterior
para blindar eventuais cláusulas abusivas (e ilegais) do contrato original.
O Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de revisão dos contratos
já renegociados. A Súmula 286 do STJ estabelece que:
A renegociação de contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possi-
bilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores.
Importante esclarecer que essa revisão em cadeia é necessária para que seja possível
entender exatamente as consequências do pagamento a maior realizado pelo/a con-
sumidor/a em razão das cláusulas abusivas que fixaram taxa de juros anual muito
superior à média praticada pelo mercado no mesmo período.
A importância da análise em cadeia dos contratos fica evidente quando se percebe
que a redução à média de mercado da taxa de juros praticada irá representar anteci-
pação do pagamento do principal.
3. Da abusividade da cláusula que fixou a taxa de juros em cada contrato
Deve-se discutir a abusividade da taxa de juros fixada nas cláusulas contratuais de

cada um dos contratos e o consequente impacto que essa cláusula tem na fixação do
valor da prestação mensal e na amortização da dívida.
Apesar de soar tautológico, os juros remuneratórios são fixados para remunerar
o capital emprestado. Ou seja, remuneram o credor pela indisponibilidade do capital
ao longo do financiamento, representando a parte onerosa da obrigação do devedor.
É a cláusula contratual que fixa a taxa de juros que irá definir o valor da prestação
mensal a ser paga, considerando-se o prazo para a quitação integral do principal e o
sistema de financiamento (PRICE ou SAC). Ou seja, em tese, deveria corresponder ao
Custo Efetivo Total do contrato1.
Eventualmente, a taxa de juros praticada no contrato pode ser excessivamente
onerosa, demandando a revisão pelo Poder Judiciário.
O CDC parte de uma constatação da realidade, ou seja, de que há efetiva assime-
tria entre consumidores e fornecedores no mercado de consumo, sendo os primeiros
vulneráveis nessas relações comerciais e jurídicas.
A assimetria possui algumas facetas, as quais não são excludentes e podem existir
em sobreposição. A assimetria pode ser econômico-financeira, informacional, jurí-
dica ou organizacional.
Além disso, o CDC também reconhece que a assimetria é a condição básica entre
consumidores e fornecedores, sendo que há alguns fatores que contribuem para
aumentar ainda mais essa assimetria. Nesses casos, há uma hipervulnerabilidade
de alguns grupos de pessoas (crianças, idosos, analfabetos etc.), os quais demandam
ainda mais proteção.
Visando tornar efetiva a proteção prevista na Constituição Federal, o CDC estabe-
lece como direitos básicos do consumidor:
Art. 6º. São Direitos básicos do consumidor:
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus
da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil
a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências;
V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações despro-
porcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que tornem excessi-
vamente onerosas;
É importante reconhecer a existência de cláusulas abusivas, considerando-se as con-

dições do negócio jurídico celebrado e a onerosidade excessiva ao consumidor.
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas
ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...)
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o con-
sumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a
eqüidade;
Assim, é possível a discussão no âmbito do Poder Judiciário da taxa de juros dos con-
tratos de crédito, evitando-se que o consumidor assuma uma contraprestação exces-
sivamente onerosa. Necessário ressaltar que a onerosidade excessiva da taxa de juros
não é analisada pela capacidade de pagamento do devedor, mas por sua discrepância
ante a prática do mercado no momento da celebração do contrato.
O Superior Tribunal de Justiça entende que a fixação da taxa de juros acima da
média do mercado configura a existência de onerosidade para o consumidor. Nesse
sentido, pode-se citar os seguintes julgados:
AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. CIVIL E BANCÁRIO. CONTRATO BAN-

CÁRIO. CARTÃO DE CREDITO. JUROS REMUNERATÓRIOS. ABUSIVIDADE. CRI-
TÉRIOS DE AVALIAÇÃO. TAXA MEDIA DO MERCADO. SÚMULA 7/STJ.
1. A taxa média de juros do mercado pode ser considerada para fins de apuração
da abusividade da taxa de juros remuneratórios cobrada do consumidor, devendo
ser considerado, que a tal perquirição não é estanque, o que impossibilita a adoção
de critérios genéricos e universais.
2. A revisão dos fundamentos do acórdão estadual no tocante à inexistência de
abusividade na taxa de juros pactuada, exigiria a alteração das premissas fático-
-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas
carreadas aos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos do
enunciado da Súmula 7 do STJ.
3. Agravo interno não provido.
(STJ – AgInt no Recurso Especial nº 1.846.548/RS – Quarta Turma – Rel. Min. Luis
Felipe Salomão – Data do Julgamento: 04/05/2020)
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REVISÃO
DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO.
OMISSÃO INEXISTENTE.
1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de
Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
2. Na hipótese, não subsiste a alegada ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, pois o tri-
bunal de origem enfrentou as questões postas, não havendo no aresto recorrido
omissão, contradição ou obscuridade.
3. As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios
que foi estipulada pela Lei de Usura (Decreto nº 22.626/1933), em consonância com a
Súmula nº 596/STF, sendo também inaplicável o disposto no art. 591, c/c art. 406, do
Código Civil para esse fim, salvo nas hipóteses previstas em legislação específica.
A redução dos juros dependerá de comprovação da onerosidade excessiva - capaz
de colocar o consumidor em desvantagem exagerada - em cada caso concreto, ten-
do como parâmetro a taxa média de mercado para as operações equivalentes, de
modo que a simples estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% (doze
por cento) ao ano, por si só, não indica abusividade, nos termos da Súmula nº 382/
STJ. Precedente.
4. Agravo interno não provido.
(STJ – AgInt no Agravo em Recurso Especial nº 1;015.505/BA – Terceira Turma –
Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – Data do Julgamento: 18/02/2019)
Dessa forma, necessária a revisão da taxa de juros contratada, adequando-a à média

do mercado, com a consequente revisão do valor inicialmente devido em cada pres-
tação mensal a ser paga.
4. Do pagamento a maior e da amortização antecipada de cada contrato
É importante reconhecer que o pagamento a maior de uma determinada parcela,

ainda mais quando decorrente de estipulação contratual ilegal da parte contrária,
representa a antecipação da amortização da dívida.
Ora, os juros remuneratórios são pagos como remuneração do capital indisponí-
vel ao credor, sendo essa a única justificativa legal para essa prática. A cobrança de
juros remuneratórios por parte do credor por um capital que ainda lhe é disponível
representaria enriquecimento sem causa (quiçá ilícito, a depender do caso).
Se há a redução da taxa de juros contratual para a média de mercado sem que
ocorra alteração no prazo para a quitação do financiamento (manutenção do número
de parcelas originalmente contratado), verifica-se que os pagamentos feitos são foram
em valores muito superiores àqueles que seriam necessários para remunerar corre-
tamente o capital emprestado.
Dessa forma, haverá pagamento a maior toda vez que o valor pago for superior ao
valor da parcela equivalente à média da taxa de juros do mercado. Esse pagamento
a maior, decorrente da boa-fé do/a devedor/a e realizado em razão de estipulação de
cláusula abusiva por parte da instituição financeira, deve ser interpretado como
pagamento antecipado da dívida, ou seja, abatido do valor do principal.
Por sinal, quando da imputação ao pagamento, o Código Civil estabelece que:
Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros
vencidos, e depois no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar
a quitação por conta do capital.
Estamos discutindo o pagamento do excesso, ou seja, do valor que ultrapassou o valor

dos juros remuneratórios legalmente aceitáveis e do valor do principal vencido na
data do pagamento. Ou seja, não há juros vencidos no momento do pagamento a maior,
restando apenas o pagamento do principal de forma antecipada.
O Código de Defesa do Consumidor também é expresso nesse sentido:
Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolva outorga de crédito

ou concessão de financiamento ao consumidor, o fornecedor deverá, entre outros
requisitos, informá-lo prévia e adequadamente sobre:
§ 2º É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou par-
cialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.
A boa-fé objetiva exige que as partes pautem seu comportamento não só no momento
de celebração do contrato, mas durante sua execução e, em alguns casos, após cum-
pridas as obrigações contratuais.
“Os deveres de conduta são conduzidos pela boa-fé ao negócio jurídico, destinan-
do-se a resguardar o fiel processamento da relação obrigacional em que a presta-
ção integra-se. Eles incidem tanto sobre o devedor como sobre o credor, a partir
de uma ordem de cooperação, proteção e informação, em via de facilitação do
adimplemento, tutelando-se a dignidade do devedor, o crédito do titular ativo e a
solidariedade entre ambos.” (sem destaque no original)2
Ou seja, o comportamento da instituição financeira, para evitar a ofensa às categorias

da boa-fé objetiva conhecidas como tu quoque e do venire contra factum proprium,
demanda que o adimplemento do valor principal de cada contrato seja considerado
feito no momento do pagamento dos valores acima daqueles que seriam legitima-
mente esperados. Segundo Flávio Tartuce:
“Seguindo no estudo das categorias relativas à boa-fé objetiva, o termo tu quoque

significa que um contratante que violou uma norma jurídica não poderá, sem a
caracterização do abuso de direito, aproveitar-se dessa situação anteriormente
criada pelo desrespeito.”3
“Pela máxima venire contra factum proprium non potest, determinada pessoa não
pode exercer um direito próprio contrariando um comportamento anterior, de-
vendo ser mantida a confiança e o dever de lealdade decorrentes da boa-fé objetiva,
depositada quando da formação do contrato.”4
Se o fornecedor tinha a justa expectativa de receber o valor do principal e os juros

remuneratórios durante o período que não tinha disposição do valor principal em
sua integralidade, não possui interesse ou expectativa legítima de receber juros por
valores já pagos pelo/a devedor/a, em especial se o pagamento se deu a despeito de
sua vontade e confiando nas ações do credor.
Se o valor for abatido do principal no momento que foi descontado a maior, o/a
devedor/a deixará de pagar os juros mensais referentes a essa quantia descontada,
cumprindo a lógica econômica do contrato de empréstimo.
Se o valor a maior for devolvido apenas ao final com correção monetária (os juros
legais só são devidos após a citação), a instituição financeira irá lucrar com o dinheiro
alheio correspondente à diferença entre a correção monetária e a taxa de juros
mensal. Ou seja, mesmo tendo descontado valores a maior, de forma ilegal, isso seria
economicamente vantajoso, pois lucraria com a diferença entre a correção monetária
mensal e a taxa de juros remuneratórios praticada. Por óbvio, essa interpretação não
pode ser aceita, pois significaria um enriquecimento sem causa (quiçá ilícito).
Com relação ao enriquecimento sem causa, disciplina o Código Civil:
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obri-
gado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores mone-
tários.
(...)
Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justi-
fique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.
Art. 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado
outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido.
Apresentados os fundamentos jurídicos, necessário demonstrar como ocorreu o

pagamento antecipado.
Ao celebrar o contrato de financiamento com parcelas fixas, o valor de cada par-
cela mensal foi calculado para pagar os juros contratuais do mês (valor decrescente
em cada parcela) e o valor do principal a ser amortizado (valor crescente em cada
parcela). Assim, conforme fosse sendo pago o valor do principal, o valor correspon-
dente aos juros remuneratórios da parcela seguinte seria menor, permitindo que, ao
se manter o valor da parcela fixo, fosse abatido um valor maior do principal.
Se o/a consumidor/a optasse por pagar valor maior àquele pactuado para a
parcela mensal, haveria um abatimento direto do valor principal ainda em aberto,
levando a uma redução ainda maior do montante que na parcela seguinte seria des-
tinado ao pagamento do principal. Essa imputação do pagamento é a mais vantajosa
para o/a consumidor/a, que, ressalte-se, foi vítima de prática abusiva por parte da
instituição financeira.
Dessa forma, todas as parcelas pagas referentes ao primeiro contrato devem ser
consideradas como: a) pagamento do valor dos juros de cada parcela (considerando a
média da taxa de juros praticada pelo mercado); b) a amortização da parcela do prin-
cipal referente àquela prestação; e c) para a diferença entre o que foi pago e o valor
efetivamente devido reconhecido judicialmente, uma amortização antecipada do
principal.
A consequência da amortização antecipada é: a) antecipar a quitação da dívida; b)
recalcular o valor dos juros devidos nas parcelas seguintes.
Assim, é necessário que o valor pago a maior seja considerado dentro da rela-
ção contratual, ou seja, como uma antecipação de pagamento de valores futuros com
reflexos sobre os juros a serem pagos nas parcelas futuras.
Como os contratos decorrentes de renegociação consideravam que foi disponibi-
lizado ao/à consumidor/a o valor do principal do contrato anterior ainda não amorti-
zado, a antecipação da amortização irá gerar reflexos no valor principal de cada um
dos contratos subsequentes.
Importante que, após a identificação correta do valor principal em aberto no
momento da renegociação, a lógica de pagamento das parcelas ao longo do contrato
renegociado deve ser a mesma do contrato original, ou seja: todas as parcelas pagas
devem ser consideradas como: a) pagamento do valor dos juros de cada parcela
(considerando a média da taxa de juros praticada pelo mercado); b) a amortização
da parcela do principal referente àquela prestação; e c) para a diferença entre o que
foi pago e o valor efetivamente devido reconhecido judicialmente, uma amortização
antecipada do principal.
Essa mesma lógica deve ser aplicada em cada renegociação posterior.
5. Da devolução em dobro dos valores pagos a maior
Uma vez operada a revisão dos juros contratados (flagrantemente abusivos) para se
aplicar os juros praticados pelo mercado ao tempo da contratação para a linha de
crédito, verifica-se que os valores pagos a maior pelo/a consumidor/a serviram, em
um primeiro momento, para amortizar e quitar a dívida.
Desta feita, após a quitação total do valor devido, os valores subsequentes, indevi-
damente cobrados pela instituição financeira, e efetivamente pagos, devem ser res-
tituídos em dobro, com correção monetária e juros legais, por força da expressa
previsão contida no parágrafo único do art. 42 do CDC.
Referida norma, que estabelece o dever de restituição em dobro dos valores pagos
a mais (após a total quitação da dívida principal), frise-se, é devidamente acolhida
pelo mais atualizado entendimento do STJ, consoante abaixo demonstrado.
Cumpre aqui registrar, no que se refere à devolução EM DOBRO dos valores inde-
vidamente cobrados, que o STJ em recente decisão dada em embargos de divergên-
cia em agravo em recurso especial nº 664.888/RS (2015/0035507-2) assentou entendi-
mento que que a devolução – tal como prevista em lei – deva ser em dobro. O julgado
fora assim ementado:
EMENTA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. HERMENÊUTI-

CA DAS NORMAS DE TUTELA DE SUJEITOS VULNERÁVEIS E DE BENS, DI-
REITOS OU INTERESSES COLETIVOS OU DIFUSOS. EMBARGOS DE DIVER-
GÊNCIA. REPETIÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC.
REQUISITO SUBJETIVO. DOLO OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. ENGANO JUS-
TIFICÁVEL. ELEMENTO DE CAUSALIDADE E NÃO DE CULPABILIDADE. APU-
RAÇÃO À LUZ DO PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR E
DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DE
EFEITOS. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015.
(...)
RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido
fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em
indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que
está dissonante da compreensão aqui fixada. Impõe-se a devolução em dobro do
indébito.
(...)
CONCLUSÃO. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência
para, no mérito, fixar-se a seguinte tese:
A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42
DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR
CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER IN-
DEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. Embargos
de Divergência providos
Há também de se registrar que o Tribunal de Justiça de São Paulo, em virtude do

entendimento atual do STJ, de que é desnecessária a perquirição do ato volitivo,
sendo, portanto, despicienda a prova da má-fe para a devolução em dobro, em recente
Acordão também assentou o mesmo posicionamento do Tribunal Superior. Veja-se o
decidido de forma unânime5:
JUROS REMUNERATÓRIOS REsp 1.061.530/RS - existência de provas de que a

taxa de juros utilizada no contrato é abusiva visto que supera uma vez e meia,
duas ou três vezes a média de mercado restituição que é medida de rigor - pre-
cedentes - sentença mantida recurso não provido.
RECURSO DA AUTORA: DEVOLUÇÃO EM DOBRO exegese do art. 42, § único

do CDC análise do caso concreto - desnecessidade de discussão da natureza do
ato volitivo do réu - ausência de comprovação de erro justificável pelo fornece-
dor de serviços cobrança abusiva de juros remuneratórios que ofende a boa-fé
objetiva - precedentes do STJ - recurso provido.
Dessa forma, em consonância ao entendimento do STJ e pelo expresso mandamento

legal de ordem pública (art. 42, parágrafo único do CDC), deve a instituição finan-
ceira ser condenado ao pagamento em dobro do valor cobrado indevidamente (a
maior) do/a consumidor/a, com correção monetária e juros legais.
Fundamentação fática
É recorrente a procura da Defensoria Pública por parte de consumidores/as que

tomaram empréstimo em instituições financeiras com taxa de juros abusiva. A maio-
ria desses empréstimos são aqueles tido como pessoais, ou seja, sem que haja uma
garantia (como ocorre no consignado).
Em muitos desses casos, ocorre a chamada “troca com troco”, ou seja, o/a usuá-
rio/a ainda possui parcelas a pagar e é procurado/a pela instituição financeira que
oferece não somente a renegociação dessa dívida como também um novo valor a ser
emprestado.
Os/as consumidores/as, com frequência, entendem que esse novo negócio é van-
tajoso simplesmente porque passam a ter mais tempo para quitar a sua dívida. No
entanto, em análise aprofundada, verifica-se que a taxa de juros do contrato finan-
ciado é igualmente abusiva, como já acontecia no primeiro contrato, e o/a consumi-
dor/a acaba sendo mais lesado.
Ao fazer a revisão da cláusula contratual que institui a taxa de juros, o judiciário
recorrentemente aplica a taxa média de juros do mercado e calcula a diferença entre
a prestação efetivamente paga (com taxa de juros abusiva) e a prestação que deveria
ter sido paga (com taxa de juros da média do mercado), somando ao fim a diferença
de todas as parcelas e condenando a instituição financeira a devolver esse montante.
No entanto, entendemos que que a forma correta de analisar esse tipo de prática
é considerar que todo valor pago a maior em cada uma das parcelas deve ser conside-
rado uma antecipação do pagamento da dívida, ocorrendo, por consequência, a sua
amortização, até que, ao fim, haja a quitação.
Havendo a quitação, todo valor pago em momento posterior a ela deve ser devol-
vido em dobro ao/à consumidor/a, com correção monetária e juros legais, como
dispõe o art. 42, parágrafo único, do CDC.
Diante da divergência exposta, faz-se importante a utilização de tese institucional
nos termos aqui propostos para que todos os órgãos e instâncias julgadoras unifor-
mizem o seu entendimento no sentido de considerar todo pagamento a maior como
amortização da dívida, e de condenar a instituição a devolução em dobro, com corre-
ção e juros legais, de todo valor pago após a quitação.
Sugestão de operacionalização
Ao se deparar com um caso que envolva contrato de crédito no qual há a suspeita

de taxa de juros abusiva, sugere-se que o primeiro passo a ser dado é verificar se
de fato existe essa abusividade, utilizando-se da calculadora disponível no portal do
Nudecon.
O STJ considera que a taxa de juros é abusiva quando ela está acima da média
praticada pelo mercado, considerando-se modalidades de crédito iguais e mesmo
período de início da vigência do contrato. Há julgados que entendem que essa taxa
pode ser ao menos uma vez e meia maior do que a média, por exemplo.
Com a resposta, é então possível elaborar a peça, com base no modelo já disponi-
bilizado pelo Nudecon, e, caso necessário, pode-se previamente oficiar a instituição
financeira solicitando cópia dos contratos.
Caso os cálculos sejam complexos, na ausência de agente de contabilidade na
Unidade da Defensoria Pública, sugere-se pedir ao juízo a remessa dos autos ao/à
contador/a do juízo, a fim de constatar o saldo credor em favor da Parte Requerente
(pagamento a maior), cabendo à instituição financeira a devolução de tal quantia em
dobro, com correção monetária e juros legais.
Notas de fim
1 Por óbvio, isso não significa que o valor nominal da taxa de juros constante na cláu-
sula contratual é aquela efetivamente praticada. Há situações em que o Custo Efetivo
Total do contrato não representa a taxa de juros indicada no contrato, o que também
pode configurar uma cláusula abusiva por si só.
2 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: obriga-
ções. 12ª ed. Versão ampliada e atualizada. Salvador: JusPodivm, 2018, p. 145.
3 TARTUCE, Flávio. Direito civil, v.3: teoria geral dos contratos e contratos em espécie.
13ª ed., versão atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 114.
4 TARTUCE, Flávio. Idem, p. 116.
5 Decisão proferida nos autos do Processo nº 1007603-60.2020.8.26.0664 – disponi-
bilizada no dia 06/06/2021.
Cível
Súmula: É ilegal o deferimento e o cumprimento de ordem de remoção forçada

se ausente protocolo de reintegração de posse, nos termos da Resolução nº 10/2018
CNDH, com especial atenção aos direitos da criança e do adolescente.
Autores/as: Instituto Alana
Assunto
Civil - Infância e Juventude
Indicação do item específico das atribuições

institucionais da Defensoria Pública
Item específico das atribuições institucionais da Defensoria Pública na Lei Comple-

mentar estadual n.º 988 de 09 de janeiro de 2006:
“Art. 5.º – São atribuições institucionais da Defensoria Pública do Estado, dentre
outras:
I – prestar aos necessitados orientação permanente sobre seus direitos e garantias;
(...)
III – representar em juízo os necessitados, na tutela de seus interesses individuais
ou coletivos, no âmbito civil ou criminal, perante os órgãos jurisdicionais do Estado
e em todas as instâncias, inclusive os Tribunais Superiores;
VI – promover:
(...)
c) a tutela individual e coletiva dos interesses e direitos da criança e do adoles-
cente, do idoso, das pessoas com necessidades especiais e das minorias submetidas a
tratamento discriminatório;
A Constituição Federal estabelece em seu artigo 6º que “São direitos sociais a edu-
cação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segu-
rança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos
desamparados, na forma desta Constituição’’. Os direitos fundamentais são indivisí-
veis e interdependentes; dessa forma, evidencia-se que o direito à moradia está inti-
mamente relacionado à garantia de outros direitos, como a saúde e a educação. Além
disso, a Constituição prevê, em seu artigo 227, que é dever do Estado, da família e da
sociedade garantir os direitos das crianças, com absoluta prioridade.
A situação de déficit habitacional [1] e extrema vulnerabilidade socioeconômica
de parcela significativa da população brasileira deve ser considerada no contexto das
políticas públicas e das relações jurídicas. Esse é o entendimento enfatizado, também,
pelo Estatuto da Criança e do Adolescente: Art. 4º É dever da família, da comunidade,
da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efe-
tivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte,
ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à con-
vivência familiar e comunitária.
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;(...)
Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negli-
gência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma
da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.
Assim, caso haja crianças ou adolescentes residentes em imóveis ameaçados
de despejo ou remoção, configura-se desproporcional e inconstitucional qualquer
medida precipitada em favor do despejo ou remoção, uma vez que, sem um teto e sem
alternativa habitacional, crianças e adolescentes não têm seus direitos e sua digni-
dade respeitados.
Nesse sentido, em 2019 foi publicada a Resolução nº 130, do CMDCA, a qual dispõe
sobre “parâmetros e diretrizes para os procedimentos de atenção a crianças e adoles-
centes durante remoções, envolvendo situações de risco, despejos, reintegrações de
posse e conflitos fundiários realizados na cidade de São Paulo.”. O documento indica
que:
“Art. 9º. A Administração Pública deve produzir protocolo de prevenção, mitiga-
ção de riscos e intervenção em casos de remoções de famílias com crianças e adoles-
centes, no período de 02 (dois) anos, a partir da vigência da presente resolução, por
meio de discussões intersetoriais e participativas’’.
Esta disposição, somada à regra constitucional da prioridade absoluta, torna
obrigatória a criação e implementação de um protocolo específico de atenção aos
direitos de crianças e adolescentes em casos de possibilidade de despejo ou remoção
de imóveis, visando a máxima mitigação da violência e a preservação prioritária de
seus direitos. Ainda, faz valer a Resolução nº 10, de 17 de outubro de 2018, do Conselho
Nacional dos Direitos Humanos, que destaca:
“Art. 14 [...]
§2º Não deverão ser realizadas remoções que afetem as atividades escolares de
crianças e adolescentes, o acesso à educação e a assistência [...]
Art. 16 O plano de remoção, de responsabilidade do/a juiz/a da causa, deverá
necessariamente observar as seguintes diretrizes:
IV - Verificada a presença de grupos com necessidade de cuidado (como por exem-
plo, crianças, mulheres, idosos, pessoas com deficiência, população LGBTI e imigran-
tes), devem ser tomadas medidas de proteção e acompanhamento específico;
VII - Durante a remoção devem estar presentes representantes dos órgãos locais
de assistência social (CRAS e CREAS), de proteção à criança e ao adolescente (Conse-
lho Tutelar), de controle de zoonoses e demais órgãos responsáveis justificados pelas
peculiaridades da população atingida (...)’.’
O papel da Defensoria Pública na exigência do não deferimento de remoções ou
despejos sem protocolo de proteção dos direitos de crianças e adolescentes é essen-
cial, e evidencia-se em razão da Lei Complementar nº 80/94, que prevê como funções
institucionais da Defensoria Pública o exercício da defesa dos interesses individuais
e coletivos da criança e do adolescente, bem como da Lei Complementar 988/2006 do
Estado de São Paulo, incisos III e VI, alínea ‘c’ do artigo 5º, que atribui à Defensoria
Pública do Estado: “representar em juízo os necessitados, na tutela de seus interesses
individuais ou coletivos, no âmbito civil ou criminal, perante os órgãos jurisdicionais
do Estado e em todas as instâncias, inclusive os Tribunais Superiores”, e “promover
a tutela individual e coletiva dos interesses e direitos da criança e do adolescente”.
Fundamentação fática e importância da proposta
Segundo o Observatório de Remoções, somente em 2020, ao menos 2.726 famílias

foram removidas de suas residências em assentamentos populares da Região Metro-
politana de São Paulo [2]. Destas, centenas de forma arbitrária, por meio de remoções
administrativas, sem contraditório e muito menos protocolo de proteção de direitos
de populações vulneráveis. Contudo, mesmo as remoções judiciais, praticamente não
mencionam atenção especial a crianças e adolescentes quando do cumprimento das
ordens de remoção. Os despejos, então, referentes à desocupação de imóveis locados,
dada a sua fragmentação e publicização mínima, tendem a receber tanto quanto ou
ainda menos zelo em relação aos direitos das crianças e adolescentes.
Segundo a pesquisa “Conflitos Fundiários Coletivos Urbanos e Rurais: uma visão
das ações possessórias de acordo com o impacto do novo Código de Processo Civil’’,
realizada pelo Insper e Instituto Pólis, apoiada pelo Conselho Nacional de Justiça e
publicada em 2021: “É possível perceber um padrão de baixíssima mobilização dos
termos relativos a idosos e crianças em todos os tribunais, estaduais e federais. O
Tribunal de Justiça da Bahia é o único que tem algo em torno de 10% de menções a
idosos e crianças entre as ações possessórias coletivas de bens imóveis. Esse é mais
um indicativo da baixa permeabilidade do conflito de fundo nas decisões judiciais
bem como da indeterminação das partes coletivas nas ações possessórias.” (INSPER,
Instituto Pólis, 2021, p. 96) [3]
Ainda, a pesquisa destaca que “mesmo nos casos em que foram detectadas men-
ções a crianças e idosos não há necessariamente relação direta com a garantia de
seus direitos.” (Ibidem, p. 108). Por fim, o referido documento constata e avalia o forte
potencial de agravamento de vulnerabilidades que a maneira predominante como
ocorrem as remoções e despejos causa:
“Na medida em que as famílias ocupam o imóvel e quanto maior o tempo de per-
manência, a tendência é de vinculação a políticas públicas ou serviços no próprio
território, como matrícula de crianças e adolescentes em escolas próximas à ocupa-
ção, atendimento nas unidades básicas de saúde, vinculação ao programa de saúde
da família na região, atendimento pelo sistema de assistência social, entre outros. A
determinação judicial da reintegração na posse e a consequente retirada das famílias
do imóvel tem, portanto, um forte potencial de ruptura do atendimento e de agrava-
mento da situação de vulnerabilidade dessas coletividades.” [...] e “Crianças e idosos,
eventualmente mencionados para que haja mais cautela, são citados sem que sejam
mobilizados direitos referentes a códigos ou estatutos específicos desses grupos. Não
raramente, a providência de um cadastramento habitacional e/ou de algum tipo de
solução provisória, bem como o acompanhamento de representantes da Prefeitura
durante a reintegração, são aspectos apontados nas publicações lidas”. (Ibidem, p. 107
e 185)
A realidade, portanto, da operacionalização de despejos e remoções no Brasil é
absolutamente violadora de direitos humanos e das normativas mencionadas ante-
riormente, em especial da regra constitucional da prioridade absoluta e das resolu-
ções que dispõem sobre diretrizes nesse tema. O risco de perda súbita da moradia
com o qual milhares de pessoas de baixa renda convivem transcende a esfera da casa
e, no caso de crianças e adolescentes, têm o potencial de afetar drasticamente várias
dimensões da sua vida, como a educação, a saúde e sua integridade física e mental,
impactando sobremaneira seu desenvolvimento integral.
Considerando a violência que a perda da moradia tende a representar na vida de

crianças e adolescentes, bem como as normativas de proteção dos seus direitos e de
mitigação de danos em despejos e remoções, sugere-se a defesa em juízo e no debate
público da tese de que não pode ser deferida ordem de remoção ou despejo se ausente
protocolo de proteção de direitos da criança e do adolescente. Adicionalmente, suge-
re-se a exigência e participação ampla na construção de protocolo com este objetivo.
RefeRêNCias
1. O Plano Estadual de Habitação de São Paulo 2011-2023, p. 131, constatou o déficit

habitacional de 1,16 milhão de moradias no Estado. Disponível em: http://www.
habitacao.sp.gov.br/detalhe.aspx?Id=6. Acesso em 17/06/2021.
2. ht t p:// w w w.lab cid ade.fau.usp.br/ mesmo - com-pa ndemia-remo coes-
continuaram-com-forca-em-sao paulo-em-2020/. Acesso em 17/06/2021.
3. Conflitos fundiários coletivos urbanos e rurais: uma visão das ações posses-
sórias de acordo com o impacto do Novo Código de Processo Civil / Instituto
de Ensino e Pesquisa (INSPER); Instituto Pólis – Brasília: CNJ, 2021. Disponível
em: https://www.cnj.jus.br/pesquisas-judiciarias/justica pesquisa/publicacoes-
justica-pesquisa/. Acesso em 17/06/2021.
CRimiNal
Súmula: Os requisitos do art. 41 da Lei de Drogas devem ser interpretados de forma

alternativa, em conformidade com o instituto da colaboração premiada previsto
na Lei de Organização Criminosa, aplicando- se a minorante nos casos de efetiva
contribuição para localização das drogas ou identificação de coautores ou partícipes.
Autores/as: Bruna Gonçalves da Silva Loureiro, Daniel Mobley Grillo, Leila Rocha
Sponton e Vanessa Alves Vieira
Assunto
Art. 41 da Lei de Drogas – alternatividade dos requisitos – interpretação sistêmica –

Lei de Organização Criminosa
Item específico dasatribuições institucionais da Defensoria Pública
Constitui atribuição institucional da Defensoria Pública zelar pela plenitude de

defesa e garantir que o(a) acusado(a) possa exercer os direitos fundamentais à ampla
defesa e ao contraditório.
Art. 5º, III e IX, da Lei Complementar 988/06 e art. 4º, I e V, da Lei Complementar
80/94,
Art. 5º São atribuições institucionais da Defensoria Pública do Estado, dentre outras:
(...)
III - representar em juízo os necessitados, na tutela de seus interesses individuais ou
coletivos, no âmbito civil ou criminal, perante os órgãos jurisdicionais do Estado e em
todas as instâncias, inclusive os Tribunais Superiores;
IX - assegurar aos necessitados, em processo judicial ou administrativo, o contradi-
tório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:
I – prestar orientação jurídica e exercer a defesa dos necessitados, em todos os graus;
(...)
V – exercer, mediante o recebimento dos autos com vista, a ampla defesa e o con-
traditório em favor de pessoas naturais e jurídicas, em processos administrativos e
judiciais, perante todos os órgãos e em todas as instâncias, ordinárias ou extraordi-
nárias, utilizando todas as medidas capazes de propiciar a adequada e efetiva defesa
de seus interesses;
Assim, a presente tese tem por espoco garantir ao(à) acusado(a) pelo delito de tráfico
de drogas o direito ao benefício da colaboração premiada nos casos em que tenha
contribuído voluntariamente para a localização das drogas, ainda que não tenha
delatado supostos coautores ou partícipes, adotando-se uma interpretação sistêmica
do instituto previsto no art. 41 Lei de Drogas, à luz da Lei de Organização Criminosa.
O art. 41, da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, conhecida como Lei de Drogas,
estabelece que o(a) indiciado(a) ou acusado(a) que colaborar voluntariamente com a
investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou
partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de
condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.
Analisando o texto legal é possível observar a existência de três requisitos: i)
a voluntariedade da colaboração; ii) a recuperação total ou parcial do produto do
crime; e iii) a identificação dos coautores ou partícipes do crime.
Inicialmente, cabe pontuar que a voluntariedade não se confunde com a espon-
taneidade, pois enquanto esta última exige que a atitude colaborativa tenha partido
do íntimo do autor, de sua própria consciência, sem que ele tenha sofrido qualquer
influência externa, a voluntariedade pode ocorrer mesmo que a colaboração do
agente tenha sido motivada por fatores externos.
No que tange aos requisitos relacionados ao resultado da colaboração, consisten-
tes na identificação dos coautores ou partícipes do crime e na recuperação do produto
do crime, faz-se necessário por primeiro delimitar o conceito da expressão “produto
do crime” trazida pelo referido dispositivo legal.
Embora a Lei nº 11.343/2006 não defina o que é “produto do crime”, ela o diferencia
da ideia de “proveito” previsto no art. 60 desse diploma normativo.
Guilherme de Souza Nucci estabelece, especificamente no contexto do art. 41 da
Lei de Drogas, que “produto do crime” é a droga e não o lucro ou vantagem que a sua
inserção no mercado acarretaria: “Menciona a norma do art. 41 o produto do delito e
não o proveito. Logo, é a substância entorpecente, que necessita ser recuperada, total ou
parcialmente [...]” (NUCCI, 2017, p. 979).
No mesmo sentido, Heráclito Antônio Mossin e Júlio César Mossin salientam que
para melhor efeito de ordem analítica, a lei aqui examinada cravou, no conteúdo da
norma incriminadora do art. 33, o termo “droga” a título de elemento normativo do
tipo. Concluem, tendo isso em mente: “A ‘droga’ é exatamente o que o legislador quer
dizer como sendo ‘produto do crime’; ou seja, a substância entorpecente que é vendida
pelo traficante.” (MOSSIN, H.; MOSSIN, J., 2018, p. 77).
Não se nega a existência de certa divergência sobre o conceito de “produto do
crime” na Lei de Drogas, havendo autores como Andrey Borges de Mendonça e Paulo
Roberto Galvão de Carvalho que consideram que a droga não seria o produto de todos
os delitos previstos na referida Lei, mas apenas daquelas condutas que envolvem
prepará-la, produzi-la e fabricá-la. No caso do tráfico, portanto, o entorpecente seria
objeto material do crime (coisa sobre a qual incide a conduta delitiva) e o dinheiro
recebido em contraprestação, seu produto (MENDONÇA; CARVALHO, 2012, p.
190-191).
Contudo, mesmo sob este olhar, tais autores sustentam que a interpretação do
requisito “produto do crime” deve ser ampliativa, abarcando também as substâncias
qualificadas como ilícitas: “[...] deve-se ampliar a expressão utilizada pela nova Lei
para abarcar não apenas o “produto” do crime, mas também a droga.” Assim, apesar
do termo empregado pelo legislador, deve-se entender que é aplicável a causa de redu-
ção de pena tanto quando o agente auxilia na localização da droga quanto quando
entrega o dinheiro oriundo da venda da droga (MENDONÇA; CARVALHO, 2012, p.
191).
Uma vez compreendido que a expressão “produto do crime”, contida no art. 41 da
Lei nº 11.343/06, se refere à substância entorpecente propriamente dita, quer a con-
duta praticada consista em fabricar, preparar, armazenar, quer se referia aos atos de
comércio, tem-se que o(a) acusado(a) que voluntariamente colaborar para a recupe-
ração total ou parcial da droga fará jus ao redutor de pena.
A grande controvérsia do dispositivo recai sobre a cumulatividade ou alternati-
vidade do requisito relacionado à identificação dos coautores ou partícipes do crime.
Sabe-se que alguns autores entendem que os requisitos para a aplicação da mino-
rante prevista no art. 41 da Lei de Drogas seriam cumulativos. Todavia, mesmo para
os doutrinadores que efetivamente sustentam a cumulatividade dos requisitos, a
própria situação fática deve efetivamente descrever uma possibilidade de incidência
simultânea de tais requisitos.
A impossibilidade de incidência simultânea dos requisitos se verifica, por exem-
plo, quando o delito de tráfico é praticado tão somente por um indivíduo, não havendo
qualquer menção a eventual concurso de agentes ou a pessoas não localizadas que
teriam praticado o crime juntamente com o primeiro. Nessa hipótese, por impossibi-
lidade lógica, afasta-se o requisito consistente na delação de coautores ou partícipes,
sem prejuízo da validade do voluntário e efetivo auxílio dado pelo(a) acusado(a) para
que a autoridade policial possa localizar e apreender entorpecentes.
Em termos diretos, a cumulatividade dos requisitos a um só tempo (i) feriria o
princípio da proporcionalidade ao não valorar o efetivo auxílio prestado pelo acu-
sado à autoridade policial; (ii) retiraria a efetividade da norma legal quando o trá-
fico não fosse praticado em concurso de pessoas; (iii) colidiria com os objetivos do
legislador ao prever a colaboração como meio de produção de provas e (iv) repre-
sentaria indevida confusão entre os institutos da delação premiada e da colaboração
premiada, na medida em que aquele é espécie deste último, que tem incidência mesmo
que não se delate qualquer comparsa.
Assim, de forma a conferir racionalidade e proporcionalidade à norma contida no
art. 41 da Lei de Drogas, faz-se necessário uma interpretação sistêmica e teleológica
do instituto da colaboração premiada, analisando-o a luz da normativa prevista na
Lei de Organizações Criminosas.
Com efeito a Lei nº 11.343, de 2006, foi uma das primeiras legislações a instituir o
benefício da colaboração premiada, ainda de maneira embrionária. Posteriormente,
outros diplomas legais passaram a prever benefícios semelhantes, tendo sido a Lei
nº 12.850, de 02 de agosto de 2013, que, em seu art. 4º, regulamentou de forma mais
abrangente o instituto, trazendo a alternatividade dos requisitos legais para a sua
aplicação, com o evidente escopo de ampliar suas hipóteses de incidência e facilitar
a obtenção provas.
O artigo 4º da Lei nº 12.850/13 prevê cinco formas alternativas – segundo o caput
do artigo − por meio das quais o acusado poderá colaborar com a investigação e com o
processo: (i) identificar os demais coautores e partícipes da organização criminosa e
as infrações penais por eles praticadas; (ii) revelar a estrutura hierárquica e a divisão
de tarefas da organização criminosa; (iii) prevenir as infrações penais decorrentes
das atividades da organização criminosa; (iv) recuperar total ou parcialmente o pro-
duto ou o proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa e (v)
localizar o paradeiro de eventual vítima com sua integridade física
De acordo com o regime jurídico da Lei de Organizações Criminosas, é suficiente,
portanto, que apenas uma dessas situações esteja preenchida para que o(a) acusado(a)
faça jus ao perdão judicial, à redução ou à substituição da pena, sendo evidente que
aquele que colaborar em maior medida será beneficiado com maiores benefícios.
Com o advento de tal lei, restou pacificado que a delação premiada é apenas uma
das espécies do gênero colaboração premiada. Na primeira, o(a) acusado(a) colabora
com os agentes “delatando” os coautores ou partícipes. Todavia, a colaboração pre-
miada também poderá ocorrer em outras hipóteses em que não haja a identificação
de coautores ou partícipes, como na situação em que o agente não delata ninguém,
mas fornece, por exemplo, todas as informações necessárias para que as autoridades
recuperem o dinheiro desviado com o esquema criminoso.
Cleber Masson e Vinicius Marçal argumentam ser conveniente a aplicação da sis-
temática de diálogo das fontes inaugurada pela Lei nº 12.850/2013, nos seus artigos 4º a
7º, já que este seria o único diploma normativo a ter definido um procedimento para
corporificar o acordo de colaboração premiada, constituindo, segundo eles, uma
espécie de lei geral procedimental. Seriam, pois, “perfeitamente aplicáveis” na esfera
da Lei de Drogas diversos regramentos da Lei nº 12.850/2013 (MASSON; MARÇAL, p.
165).
Para Claudia Lima Marques, entre a Lei de Drogas e a Lei de Organizações Cri-
minosas há um diálogo de influências recíprocas sistemáticas, existente quando os
conceitos estruturais de uma lei são influenciados por outra. “É a influência do sis-
tema especial no geral e do geral no especial, um diálogo de doublé sens (diálogo de
coordenação e adaptação sistemática)” (MARQUES, 2007, p. 91).
Destarte, adotando-se uma interpretação sistêmica e teleológica do art. 41
da Lei de Drogas, em consonância com a normativa geral posteriormente trazida
pela Lei de Organizações Criminosas, faz-se imprescindível admitir a alternati-
vidade dos requisitos da colaboração premiada, aplicando-se o redutor de pena
quando o auxílio d(a) acusado(a) resultar na recuperação total ou parcial da droga,
independentemente da delação de outros agentes.
Essa tese vem encontrando supedâneo nos Tribunais de Justiça Estaduais e no
Superior Tribunal de Justiça, que inclusive já reconheceu a possibilidade de incidên-
cia cumulativa das minorantes previstas pelos artigos 33, § 4º, e 41, ambos da Lei
de Drogas, conforme se verifica do julgado abaixo colacionado:
Todavia, verifico que o mesmo fundamento – quantidade e diversidade de entor-

pecentes apreendidos (e-STJ, fls. 152 e 161) – foi utilizado para afastar a incidên-
cia da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, em evidente bis in idem, de modo que constato o patente constran-
gimento ilegal apontado pela impetrante. Desse modo, à míngua de outros ar-
gumentos que façam presumir ser o paciente dedicado a atividades criminosas
ou integrante de organização criminosa, é de rigor o reconhecimento do tráfico
privilegiado, com a aplicação da referida causa de diminuição, na fração máxima
legal de 2/3.
Ilustrativamente: (...).
Desse modo, passo ao novo cálculo da dosimetria das penas do paciente. Na pri-
meira fase, mantenho a exasperação em 1/3, ficando as sanções estabelecidas em 6
anos e 8 meses de reclusão, e 666 dias-multa. Na segunda etapa, ausentes circuns-
tâncias agravantes e atenuantes, as penas permanecem inalteradas. Na terceira
fase, reconhecida a incidência da causa especial de diminuição de pena, prevista
no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, reduzo as sanções em 2/3, fixando-as em 2
anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, além de 222 dias-multa e, incidente também, a
redutora prevista no art. 41, da LAD, mantenho a fração de redução de 1/3, ficando
as reprimendas definitivamente estabilizadas em 1 ano, 5 meses e 23 dias de reclu-
são, e 148 dias-multa. (HC 596.930 – STJ; Leonardo Pires Ferreira)
Nesse mesmo sentido, em decisão do TJ-DF, foi considerada a colaboração premiada

conforme o art. 41 da Lei de Drogas e o art. 14 da Lei 9.807/99, diminuindo a pena em
⅓ (um terço). Isso se deu em razão da pessoa acusada ter colaborado no momento do
cumprimento do mandado de busca e apreensão, dizendo que guardava drogas há
alguns meses e que elas estavam em cima de um armário (BRASIL, 2017, p. 156-162).
Em apelação criminal julgada pelo TJ-SC, o réu voluntariamente indicou aos
policiais a localização do entorpecente, enterrado em uma trilha próximo à praia,
e foi beneficiado com a causa de diminuição de pena mediante a aplicação da fração
mínima de ⅓ (esse julgado também reconheceu a figura do tráfico privilegiado pre-
vista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, apesar de acabar optando por uma só diminui-
ção). (BRASIL, 2020c).
Já em decisão do TJ-MS, a colaboração consistiu somente em delação do corréu.
Como esta permitiu o oferecimento da denúncia, por um lado, mas por outro ele não
foi encontrado, o Tribunal reduziu a pena na fração média de ⅖ (BRASIL, 2018).
É comum o(a) Defensor(a) Público(a) que atua na área criminal se deparar com casos
de tráfico de drogas em que o(a) próprio(a) acusado(a) indica o local onde estavam
escondidos os entorpecentes. Embora algumas vezes o(a) réu(ré) negue a colaboração
e até mesmo a autoria delitiva, é certo que há diversas situações em que ele(a) não
apenas admite a prática do tráfico, como também confirma ter indicado a localização
das drogas.
Não se deve confundir essa situação com aquela em que os entorpecentes são
encontrados no interior da residência do(a) acusado(a) após os policiais terem inva-
dido sua casa ilegalmente, isto é, sem autorização, judicial ou do morador, e sem a
existência de fundada suspeita de crime. Aqui estamos diante de evidente caso de
violação de domicilio, o qual acarreta a ilicitude da prova
No entanto, a alegação de ofensa à inviolabilidade do domicílio não obsta a aplica-
ção da tese ora defendida, a qual pode ser pleiteada de forma subsidiária na hipótese
de o juiz entender que a entrada dos policiais na residência foi franqueada e que fora
o(a) acusado(a) quem indicou aos policiais o local onde estavam as drogas.
A minorante também se mostra cabível em situações outras, tais como aquelas em
que as drogas estão ocultas na via pública, armazenadas em cima do telhado de uma
edificação, em um terreno baldio, no matagal, dentro de bueiro, bastando que tenha
havido o necessário auxílio para a localização dos entorpecentes.
Nesses casos, ainda que o(a) acusado(a) não tenha delatado a participação de
outros agentes no tráfico, a despeito de existirem indícios da traficância em coauto-
ria, deverá ser aplicada a minorante prevista no art. 41 da Lei de Drogas, porquanto
foi a sua colaboração que possibilitou a apreensão dos entorpecentes (produto do
crime) e a obtenção da prova da materialidade do crime, tendo sido, portanto, atin-
gido o objetivo do legislador ao editar a norma em questão.
De fato, não seria proporcional e razoável desprezar o auxílio daquele que, volun-
tariamente e de forma cooperativa, aponta o local exato de armazenamento dos entor-
pecentes, se autoincriminando ou, eventualmente, deslocando sua conduta do crime
de porte de entorpecentes para consumo pessoal (quando abordado inicialmente
com pequena quantidade de entorpecentes, opta por mostrar o restante das drogas
ao agente de segurança pública) para o delito de tráfico de drogas.
Ante o acima exposto, vê-se que a causa de diminuição de pena do art. 41 da Lei de
Drogas deve ser interpretada em conjunto com as demais normas que versam sobre
a colaboração premiada, em especial tomando-se por base o regramento instituído
pela Lei de Organização Criminosa que prevê a alternatividade dos requisitos da
colaboração.
A tese descrita tem por finalidade estabelecer um critério racional para a aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no art. 41 da Lei de Drogas, interpretando-se os
requisitos legais do referido dispositivo de forma alternativa, a fim de que o(a) acusa-
do(a) que voluntariamente colaborar para a recuperação total ou parcial das drogas
descritas na denúncia venha a fazer jus ao redutor de pena, mesmo nos casos em que
não haja identificação de outros agentes por não haver coautoria ou participação.
Sugere-se que a tese seja alegada em sede de alegações finais, até mesmo de forma
cumulativa com a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº
11.343/06, porquanto as referidas causas de diminuição não se mostram excludentes,
conforme precedente acima transcrito do STJ.
Eventualmente, não sendo a tese acolhida em primeira instância, sugere-se que
seja arguida em razões de apelação, e até mesmo em sede de recurso especial por
negativa de vigência ao art. 41, da Lei nº 11.343/06.
Também não se descarta a impetração de Habeas Corpus, porquanto a não
aplicação do redutor gera patente ilegalidade na fixação da pena, que, caso venha
a ser redimensionada, poderia permitir uma série de benefícios tanto no processo
de conhecimento quanto no de execução criminal, a exemplo da (i) readequação
do regime inicial de cumprimento de pena, (ii) a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, (iii) a detração penal, (iv) a elaboração de novos
cálculos de progressão do regime inicial de cumprimento de pena e (v) o livramento
condicional.
RefeRêNCias
BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Brasília, DF: Presidência da República, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.
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br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm Acesso em 23 out. 2020.
____________________. Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013. Disponível em http://www.planalto.gov.
br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12850.htm Acesso em 23 out. 2020.
____________________. Apelação 20160110300800 DF 0007412-54.2016.8.07.0000, TJ-DF. Relator: Carlos
Pires Soares Neto, Data de Julgamento: 19 out. 2017, 1ª Turma Criminal, Data de Publi-
cação no DJe: 13 nov. 2017.
____________________. Processo APR 0000738-20.2016.8.12.0033. TJ-MS. Órgão Julgador: 1ª Câmara
Criminal. Relator Des. Geraldo de Almeida Santiago. Data de Julgamento: 13 mar. 2018.
Data de Publicação: 16 mar. 2018.
____________________. Apelação Criminal nº: 1502993-73.2019.8.26.0228. 11a Câmara de Direito
Criminal do TJ-SP. Relator: Desembargador Paiva Coutinho. Julgado em 6 mai. 2020a.
____________________.. APR: 00059051020198240023 Capital 0005905-10.2019.8.24.0023, TJ-SC. Rela-
tor: Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva, 1a Câmara Criminal, Julgado em 03 set. 2020c.
GRILLO, Daniel Mobley; LEVY, Olivia Haddad. A incidência da sistemática da Lei de Or-
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NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 10ª ed (Apple
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CRimiNal
Súmula: A violência policial no momento da abordagem macula a prisão e todas

as evidências eventualmente coletadas sob o contexto de agressão, implicando na
ausência de justa causa para a ação penal. Durante a instrução processual, ausentes
outros meios probatórios absolutamente independentes da fonte contaminada, há
rompimento do standard probatório, o que implica na improcedência da ação penal.
Autores/as: Mariela Moni Marins Tozetto e Vitor Ortiz Amando de Barros
Assunto
Prisão e prova baseada tão somente em testemunho policial. Ocorrência de violência

na abordagem. Ausência de meios probatórios absolutamente independentes. Inad-
missibilidade de provas ilícitas e delas derivadas. Rompimento do standard probató-
rio e presunção de inocência.
Item específico das atribuições instucionais da defensoria pública
É atribuição institucional da Defensoria Pública do Estado zelar pela plenitude de

defesa e assegurar a observância do devido processo legal.
LC 80/94. Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:
I – prestar orientação jurídica e exercer a defesa dos necessitados, em todos os graus;
V – exercer, mediante o recebimento dos autos com vista, a ampla defesa e o con-
traditório em favor de pessoas naturais e jurídicas, em processos administrativos e
judiciais, perante todos os órgãos e em todas as instâncias, ordinárias ou extraordi-
nárias, utilizando todas as medidas capazes de propiciar a adequada e efetiva defesa
de seus interesses;
LCE 988/06. Art. 5º São atribuições institucionais da Defensoria Pública do Estado,

dentre outras:
III - representar em juízo os necessitados, na tutela de seus interesses individuais ou
coletivos, no âmbito civil ou criminal, perante os órgãos jurisdicionais do Estado e
em todas as instâncias, inclusive os Tribunais Superiores;
IX - assegurar aos necessitados, em processo judicial ou administrativo, o contradi-

tório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
A audiência de custódia, decorrência do imperativo emanado no artigo 7.5 da Conven-

ção Americana de Direitos Humanos, é o mais importante mecanismo de verificação
da legalidade das prisões em flagrante, tendo como objetivo, para além da verificação
dos requisitos previstos no art. 302 e 310 do Código de Processo Penal, analisar todas
as circunstâncias que perpassam à prisão efetuada, inclusive a averiguação de prá-
ticas de violência policial, tortura e maus tratos no momento da prisão.
Nesse norte, a observância das garantias processuais da pessoa submetida à
prisão é dever funcional do Poder Judiciário, a quem incumbe a salvaguarda de todo
o ordenamento jurídico, de modo que a fiscalização das garantias constitucionais do
artigo 5º, sobretudo a do inciso XLIX, são temas centrais de controle judicial, além da
regularidade formal do flagrante.
Para tanto, a Resolução 213 do Conselho Nacional de Justiça, que regulamentou as
audiências de custódia no Brasil, determina que a autoridade judicial deve, ao entre-
vistar pessoalmente a pessoa presa, indagar sobre as circunstâncias de sua prisão,
sobre o tratamento recebido em todos os locais por onde passou, devendo ainda ques-
tionar expressamente sobre a ocorrência de tortura ou de maus tratos (art. 8, V e VI)
e que “havendo declaração da pessoa presa em flagrante delito de que foi vítima de
tortura e maus tratos (...) será determinado o registro das informações, adotadas as
providências cabíveis para a investigação da denúncia e preservação da segurança e
psicológica da vítima que será encaminhada para atendimento médico e psicossocial
especializado” (art. 11).
Por sua vez, o Protocolo II da Resolução 213 de 2015 determina que em casos de
relatos de tortura e maus tratos deve ser : i) assegurada a indicação de testemunhas
ou outras fontes de informação que possam corroborar a veracidade do relato de
tortura ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes, com garantia de sigilo;
ii) realizado registro fotográfico e/ou audiovisual sempre que a pessoa custodiada
apresentar relatos ou sinais de tortura ou tratamentos cruéis, desumanos ou degra-
dantes, considerando se tratar de prova, muitas vezes, irrepetível; iii) realizado de
exame corpo de delito quando os registros se mostrarem insuficientes.
O próprio Manual do CNJ sobre atuação nas Audiências de Custódia – diga-se de
passagem destinado a orientar a prática de magistrados e magistradas do país- impõe
que as audiências de custódia sejam um momento “de controle da legalidade das pri-
sões, que demanda apreciação sobre violência/tortura contra a pessoa custodiada
(...) Sendo possível constatar indícios dos elementos essenciais para caracterização
da tortura ou maus-tratos por meio das informações do auto de prisão em flagrante,
do exame de corpo de delito cautelar, das condições de apresentação da pessoa custo-
diada e, principalmente, do relato na audiência de custódia, os deveres que derivam
da proibição absoluta da tortura devem se fazer presentes”
Tal imposição deriva de uma série de tratados de direitos humanos e dispositivos
constitucionais que vedam absolutamente a prática de tortura e maus tratos.
A Constituição Federal proíbe a tortura no art. 5º, inciso III. No mesmo sentido,
vedação à tortura é reconhecida como uma norma de jus cogens, a partir da interpre-
tação do art. 5º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e art. 1º da Conven-
ção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, art. 7º do Pacto Internacional
de Direitos Civis e Políticos, art. 2º Convenção das Nações Unidas Contra à Tortura,
entre outros tratados de direitos humanos sobre a matéria.
A Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura define a tortura
como: todo ato pelo qual são infligidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofri-
mentos físicos ou mentais, com fins de investigação criminal, como meio de intimi-
dação, como castigo pessoal, como medida preventiva, como pena ou com qualquer
outro fim. Entender-se-á também como tortura a aplicação sobre uma pessoa, de
métodos tendentes a anular a personalidade da vítima, ou a diminuir sua capacidade
física ou mental, embora não causem dor física ou angústia psíquica”(art. 2).
Da mesma forma, a lei brasileira tipifica como crime a tortura no art. 1º da Lei
9.455/1997, constituindo crime de tortura, dentre outras condutas, “submeter alguém,
sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a
intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida
de caráter preventivo” (art. 1º, inciso II).
Assim, tanto as normas internacionais quanto as normas nacionais de direitos
humanos deixam claro que a atuação judicial é vinculada e deve observar as obriga-
ções internacionais assumida pelo Estado brasileiro perante os sistemas regional e
global de proteção de direitos.
Além das medidas que devem ser adotadas pelos órgãos judiciais em casos de indí-
cios de tortura e/ou mais tratos, previstas na já citada Resolução 213 do CNJ, é possível
afirmar que a ocorrência de violência policial macula a prisão e todas as evidências
eventualmente coletadas com ela, que venham a servir para subsidiar a justa causa
da ação penal (prova da materialidade e indícios de autoria).
Com efeito, a violência policial na prisão prejudica o controle epistêmico das
evidências, na medida em que sendo ela própria uma violação a uma regra consti-
tucional (art. 5º, XLIX), a construção da tese acusatória é abalroada pela ilicitude das
circunstâncias de coleta da evidência, ensejando o não preenchimento do standard
de validade da prova.
A violência policial na abordagem é inequívoca alteração na fonte da prova e con-
tamina a credibilidade do elemento submetido na qualidade de prova ou de legitima-
ção da constrição da liberdade.
Por hipótese, imagine-se um auto de prisão em flagrante por tráfico de drogas em
que na audiência de custódia é constatada a violência policial e, posteriormente, em
audiência de instrução, a única prova apresentada acerca da materialidade e autoria
é a oitiva dos agressores.
Neste caso, parece evidente que a fonte da prova foi contaminada pela violação de
regra constitucional que veda o emprego de violência, maculando todos os elementos
e evidências que deste contexto exsurgem.
Ainda nesse norte, essas evidências contaminadas não podem ser utilizadas pelo
órgão acusatório para subsidiar a justa causa da ação penal, visto que não passam
pelo standard de validade da prova.
Com efeito, standard probatório é um pressuposto fundamental para adoção de
uma teoria racionalista da prova (KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e
tributário. Forense, 2007, p. 37).
O padrão de conduta dos agentes de segurança pública nos procedimentos de
abordagem e prisão de cidadãos é um standard de validade para preservação da fonte
de prova que decorre das referidas prisões em flagrante.
E nesse contexto, tem-se que a própria Polícia Militar está atenta ao padrão de
conduta que condiciona a validade da atividade, já que possui Procedimentos Opera-
cionais Padrão (POP), visando justamente assegurar escorreita observância aos seus
deveres institucionais e ao exercício da atividade de policiamento ostensivo dentro
de um Estado que se diz Democrático de Direito.
Nesse sentido, havendo violência policial na abordagem, não bastasse a violação
à regra constitucional, o próprio padrão de conduta definido pelo aparato estatal é
violado, mais uma demonstração da irregularidade que recai sobre a fonte da prova,
que contamina a justa causa da ação penal.
Nesse sentido, já se pronunciou o E. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em acór-
dão assim ementado:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PACIENTE PRESO EM FLAGRANTE PELA PRÁ-
TICA EM TESE DO CRIME DE ROUBO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM
PRISÃO PREVENTIVA. AGRESSÃO POR PARTE DOS POLICIAIS. LAUDO DE EXAME
DE CORPO DE DELITO ATESTANDO AGRESSÕES FÍSICAS EM DESFAVOR DO
PACIENTE. DECISÃO DESFUNDAMENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CON-
FIGURADO. Consoante se infere dos elementos trazidos aos autos, especialmente
das fotografias carreadas aos autos pelo zeloso Defensor Público, observo que há,
de fato, fortes indícios de existência da apontada ilegalidade na constrição da liber-
dade do paciente. Com efeito, o paciente apresentava lesão em um dos olhos, o que,
como bem pontuado pelo impetrante, é absolutamente incompatível com o relato dos
milicianos no sentido de que custodiado teria se lesionado durante a fuga. Todavia,
foi proferida decisão pelo juízo da Central de Audiências de Custódia, indeferindo
o pleito libertário, transferindo ao paciente o ônus de uma prova que lhe é impossí-
vel de fazer: demonstrar que as lesões sofridas não decorreram de uso legítimo da
força. Com a devida vênia, constatada a ocorrência de lesões no momento da prisão, o
ônus de provar o uso legítimo da força é do Estado, e tal fundamento não se encontra
na decisão atacada que, assim, é desfundamentada. Assim, diante da existência de
indícios da atuação irregular dos militares que realizaram a prisão do paciente, me
parece prudente relaxar a questionada prisão em flagrante, em face da existência de
dúvida quanto ao estado de flagrância, máxime considerando a evidente falta de fun-
damentação a contaminar em especial a decisão que indeferiu a liberdade provisória,
o que torna ilegal o constrangimento. ORDEM CONCEDIDA. (TJRJ – HC n. 0066877-
53.2019.8.19.0000 – 7ª Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Joaquim Domingos de
Almeida Neto)”
Conforme destaca-se do voto do i. Desembargador Relator do precedente acima
mencionado, “quando há suspeitas de que tal violência policial foi empregada, colo-
ca-se em dúvida o contexto em que ocorreu tal prisão”. (fls. 05 do voto)
É oportuno ser destacado que a vinculação da violência policial ao rompimento
do standard de validade probatório em razão da alteração da fonte da prova não se
trata perquirir, parafraseando Agostinho Ramalho Marques Neto (apud Aury Lopes
Jr, 2019), a bondade dos bons ou a maldade dos maus.
Antes, funda-se a discussão em controles epistêmicos e, por consequência, de viés
racional, buscando justamente extirpar-se do processo penal discussões subjetivis-
tas, que invariavelmente escoam nos espaços impróprios do decisionismo, ecoado há
muito por Lenio Streck.
Como explica Aury Lopes Jr:1 “O cuidado é necessário e justificado: quer-se
impedir a manipulação indevida da prova com o propósito de incriminar (ou isen-
tar) alguém de responsabilidade, com vistas a obter a melhor qualidade da decisão
judicial e impedir uma decisão injusta. Mas o fundamento vai além: não se limita a
perquirir a boa ou má-fé dos agentes policiais/estatais que manusearam a prova. Não
se trata nem de presumir a boa-fé, nem a má-fé, mas sim de objetivamente definir um
procedimento que garanta e acredite a prova independente da problemática em torno
do elemento subjetivo do agente.”
Aliado a todo o exposto, tem-se que recentemente a Corte Interamericana de Direi-
tos Humanos, ao julgar o caso Fernandez Prieto y Tumbeiro vs. Argentina, definiu
que a detenção deve obedecer a fundamentos legais e que, quando é realizada à ausên-
cia de elementos objetivos, a atividade passa a ser desenvolvida pelas agências de
controle estatal de forma discriminatória e arbitrária, orientada por estereótipos e
preconceitos que transbordam à truculência, dando vazão ao sistema penal subter-
râneo, categorizado por Eugenio Raúl Zaffaroni.
Com efeito, na medida em que a atuação policial é vinculada à observância de um
padrão de conduta balizado pelas garantias convencionais, constitucionais e legais do
cidadão em face à força estatal, constituindo-se em standard de validade probatória,
o descumprimento deste, através do exercício irregular do poder punitivo estatal,
rompe a cadeia de custódia probatória e, com ela, a tão aclamada presunção de legiti-
midade da atuação, seja para justificar a prisão, a própria justa causa da ação penal
ou a prova de materialidade e autoria delitiva para fins de condenação.
Desta forma, tem-se que ocorrência de violência policial, por desviar-se da legali-
dade, inflige ao menos um estado de dúvida sobre a dinâmica dos fatos.
A partir disso, ausentes outros meios probatórios totalmente independentes da
fonte contaminada – Fruit of the poisonous tree doctrine - toma-se forma a preponde-
rância do estado de dúvida favor rei, não se podendo considerar como preenchidos
os parâmetros racionais de valoração probatória, o que conduz à nulidade da prisão,
à ausência de justa causa para a ação penal e à insuficiência probatória para fins de
condenação criminal.
Cabe mencionar que tal tese foi recentemente acolhida pela 5ª Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em atuação da Defensoria
Pública, com fundamentação nos seguintes termos:
“Como se vê, há relevante dissonância entre as versões fornecidas pelo réu e pelos
milicianos no que concerne à origem dos graves ferimentos: o acusado sustentou vio-
lência policial; os servidores afiançaram que as contusões se deram em virtude de
autolesão e de choque com “palanques” que estavam em meio à mata.
É de se reconhecer, todavia, que os funcionários fardados não elucidaram a con-
tento o infortúnio acometido ao réu - sequer explicaram a altura, composição mate-
rial e disposição dos “palanques”, o preciso modo como teria ocorrido o abalroamento
e em que teriam consistido as autoagressões.
Assim, diante da extensão do prejuízo físico suportado pelo sentenciado - lesões
na testa, no lábio superior, em região supralabial, no tórax, no abdome, na coxa, e
fratura de dente incisivo - e da insatisfatória explanação trazida pelos servidores,
não há como rechaçar peremptoriamente a hipótese trazida por [nome do réu] de
que houve excesso na conduta dos policiais, o que, inexoravelmente, suscita dúvida
quanto à eficácia probatória dos depoimentos por eles prestados.
Destarte, limitando-se a prova de autoria às declarações dos milicianos, há
inconteste precariedade probante, pelo que o grau de certeza, absolutamente
imprescindível para que se proclame condenação criminal, não se alcança neste
processo.
Em decorrência, meu voto dá provimento ao apelo de [nome do réu] a fim de
absolvê-lo da incursão no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei
nº 11.343/06, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.”
(TJ-SP - APR: 15003046020208260571 SP 1500304-60.2020.8.26.0571, Relator:
Geraldo Wohlers, Data de Julgamento: 12/04/2021, 5ª Câmara de Direito Criminal,
Data de Publicação: 12/04/2021)”
Nessas circunstâncias, conclui-se que a violência policial no momento da aborda-
gem macula a prisão, ensejando o seu relaxamento nos moldes do art. 310, I, do CPP.
As evidências eventualmente coletadas sob o contexto de agressão constituem prova
ilícita, implicando na ausência de justa causa para a ação penal (art. 395, III, CPP). Por
fim, durante a instrução processual, ausentes outros meios probatórios absoluta-
mente independentes da fonte contaminada há rompimento do standard probatório,
o que implica na improcedência da ação penal (art. 386, VII, CPP).
São recorrentes as prisões realizadas com o uso da violência policial, o que fica evi-
dente durante a realização das audiências de custódia, seja pelo relato do preso ou
pela sua própria aparência, já que, comumente, as lesões são visíveis.
Não obstante, o Judiciário e o Ministério Público validam e corroboram as pri-
sões, tendo-as como legais, o que, ao fim, acaba por legitimar a violência estatal, já que
tem prevalecido o entendimento de que a violência não gera prejuízos à persecução
penal (tampouco, cabe dizer, reais consequências aos agentes envolvidos, facilmente
acobertados pela tese da legítima defesa).
Tendo em vista esse quadro, cabe à Defensoria Pública chamar tais órgãos à res-
ponsabilidade, para que o controle judicial da legalidade das prisões seja feito de
forma efetiva, e não apenas formal e burocrática, para que as ações ilegais e violentas
do aparato policial ostensivo tenham consequências, reconhecendo-se a ilegalidade
da prisão e das provas que dela decorrerem.
A tese de ilegalidade da prisão e, consequentemente, das provas dela decorrentes,

pode ser arguida em diferentes momentos do processo, com consequências distintas
em cada um deles.
De início, na audiência de custódia, a ilegalidade da prisão em razão da violência
policial pode ser arguida como fundamento para o relaxamento da prisão, com fun-
damento no art. 310, I, do CPP.
A matéria também pode ser abordada na resposta à acusação, requerendo-se o
trancamento da ação penal por ausência de justa causa (art. 395, III, CPP).
Após a finalização da instrução processual, seja em sede de alegações finais ou
apelação, o contexto de violência policial por ocasião da prisão pode ser arguido como
fundamento para a ilegalidade das provas que decorreram da ação, bem como para
questionar a validade dos depoimentos dos agentes que a tenham praticado. Assim,
pode ser fundamento para o pedido de absolvição por falta de provas (art. 386, VII,
CPP).
Cabível, ainda, tratar da matéria em recurso especial, diante da violação ao art.
157 do Código de Processo Penal, bem como em recurso extraordinário, em razão da
afronta ao art. 5º, incisos III, LVI e LXV, da Constituição Federal.
Notas de fim
1 Direito processual penal / Aury Lopes Jr. – 16. ed. – São Paulo : Saraiva Educação,
2019. Pág. 502.
CRimiNal
Súmula: O reconhecimento de pessoas deve ser acompanhado de elementos

externos de corroboração e, por si só, não é suficiente para a condenação criminal.
Autores/as: Instituto de Defesa do Direito de Defesa – IDDD (Hugo Leonardo)
Assunto
Reconhecimento de pessoas (área criminal).
Item específico das atribuições institucionais


mentar estadual n.o 988 de
09 de janeiro de 2006:
“Art. 5.o – São atribuições institucionais da Defensoria Pública do Estado, dentre
outras:
(...)
III - representar em juízo os necessitados, na tutela de seus interesses individuais
(...)
VII - atuar nos estabelecimentos policiais, penais e de internação, inclusive de
adolescentes, visando a assegurar à pessoa, sob quaisquer circunstâncias, o exercício
dos direitos e garantias individuais;
Em todo sistema jurídico, é necessário determinar questões de fato, embora cada sis-
tema jurídico tenha diferentes formas de cumprir essa tarefa (HAACK, 2013: 66). His-
toricamente, mesmo em períodos regidos por distintas racionalidades, os sistemas
jurídicos precisaram estabelecer os “fatos” em disputa de algum modo (GARRAUD,
1913; TARUFFO, 2016: 19 e ss.). Muito possivelmente em razão de estarmos inseridos em
uma cultura atravessada pela racionalidade empírica, existe relativo consenso, nos
sistemas de justiça ocidentais, acerca da ideia de que em processos judiciais deve-se
estabelecer se fatos aconteceram ou não e que as provas servem precisamente para
resolver esse problema (TARUFFO, 2011: 21).
Superados os sistemas da prova legal e da íntima convicção, estabeleceu-se o sis-
tema do livre convencimento (GOMES FILHO, 1997: 17-40). Não significa, contudo uma
valoração livre e incontrolável das provas pelos juízes (GASCÓN ABELLÁN, 2010:
142; NOBILI, 2001), mas uma garantia epistemológica: isto é, livre de vínculos formais,
mas baseada na lógica da probabilidade e inspirada em critérios científicos e do senso
comum, flexível e adaptável às exigências da verdade empírica (TARUFFO, 2011: 387-
403). Como bem adverte Gustavo Badaró, o livre convencimento deve ser entendido,
atualmente, como garantia inerente ao devido processo legal, embora seu conteúdo
deva ser complementado pela necessária adoção de uma racional e motivada valora-
ção das provas legitimamente produzidas (BADARÓ, 2019: 76).
Nesse contexto, surgiu, nos últimos anos, uma profícua discussão acerca dos stan-
dards de prova em diversos países, de diferentes tradições jurídicas. A formulação
e aplicação de standards de prova em processos judiciais levanta uma quantidade
razoável de divergências teóricas e práticas, dentre as quais pode-se destacar o grau
de objetividade (LAUDAN, 2011-b), a perspectiva (se interna ou externa – HO, 2008),
a variabilidade/flexibilidade (TRENTO, 2015) e a multiplicidade (FERRER BELTRÁN,
2020) dos standards. A despeito das divergências e dificuldades teóricas que perpas-
sam o tema dos standards de prova, há uma ideia comum que está presente, no âmbito
da doutrina e da jurisprudência, em diversos países, de distintas tradições jurídicas:
o nível de suficiência probatória para condenação em processos criminais é o mais
alto possível (NIEVA FENOLL, 2013: 68; CARLIZZI, 2018: 88-99; TARUFFO, 2016: 253;
SOUSA, 2017: 175-180; BOHLANDER, 2012: 209; CHOO, 2018: 44-47; CLERMONT, 2013:
14; MAIER, 2016: 463). A doutrina brasileira compartilha dessa visão (TAVARES;
CASARA, 2020; LOPES JR., 2016: 369- 373; BADARÓ, 2003).
Seguindo essa linha, em um dos principais trabalhos sobre a prova no processo
penal brasileiro, Gustavo Badaró sugere para condenação em processos criminais, a
utilização de um standard de prova que exija o preenchimento dos seguintes requisi-
tos: (i) há elementos de prova que confirmam, com elevadíssima probabilidade, todas
as proposições fáticas que integram a imputação formulada pela acusação; (ii) não há
elementos de prova que tornem viável ter ocorrido fato concreto diverso de qualquer
proposição fática que integre a imputação (2019: 259). Por sua vez, no mais completo
trabalho sobre standards de prova publicado no país, Ravi Peixoto adere à formu-
lação anterior e propõe uma formulação resumida: elevadíssima probabilidade da
hipótese fática acusatória e inexistência de suporte probatório para a hipótese de
inocência do réu (2021: 227).
Ainda que o reconhecimento de pessoas seja realizado por procedimentos ade-
quados (alinhamento justo) e com o uso de instruções corretas, a fim de diminuir o
risco de um falso reconhecimento, erros ainda são possíveis (CLARK, 2012; CLARK;
GODFREY, 2009). Mesmo que todas as recomendações corroboradas por evidências
científicas sejam seguidas, não há procedimento que possa ser considerado, a priori,
totalmente confiável (NATIONAL RESEARCH COUNCIL, 2014; WELLS et al., 2020;
CECCONELLO; STEIN, 2020). Diante desse cenário, estudiosos do tema sugerem uma
avaliação que não presuma a veracidade das provas dependentes da memória (FER-
NANDES, 2020; MASSENA, 2019) e um abandono da confiança do sistema de justiça
criminal na percepção e na memória humana (BENFORADO, 2016: 259-264). Em tese
dedicada ao tema, Vitor de Paula Ramos, considerando o baixo grau de confiabili-
dade que possui a prova dependente da memória humana, defende uma versão não
presuntivista da prova testemunhal e impossibilidade de que ela, por si só, supere
o standard de prova necessário para condenação em casos criminais (2018: 134-137).
Em trabalho específico sobre o reconhecimento de pessoas, Manuel Miranda
Estrampes destaca que, diante das altas porcentagens de erros, não se pode conside-
rar superado o standard de prova para condenação em processos criminais quando
o reconhecimento de pessoas constitua a única prova de acusação ou a prova mais
relevante. Por esse motivo, destaca o autor, se faz necessário estabelecer uma regra
de corroboração que responda a um modelo de verificação objetiva e extrínseca, no
qual os dados ou elementos de corroboração se obtenham de outras fontes proba-
tórias distintas do próprio reconhecimento de pessoas (MIRANDA ESTRAMPES,
2014: 144). Portanto, ainda que realizado conforme as melhores práticas sugeridas
pelos estudiosos da psicologia do testemunho, levando-se em conta a fragilidade da
memória humana e os diversos fatores que podem contribuir para um falso reco-
nhecimento, não se pode dizer que o reconhecimento de pessoas seja capaz de, iso-
ladamente, alcançar uma confirmação com elevadíssima probabilidade da hipótese
fática acusatória.
O reconhecimento de pessoas é um procedimento realizado rotineiramente por

atores do sistema de justiça criminal brasileiro, no qual uma vítima ou testemunha
indica se um determinado suspeito corresponde ao autor do crime. Entretanto, o
reconhecimento de pessoas não é um procedimento confiável isoladamente.
Em análise de mais de 300 casos de condenações injustas revertidas pelo Inno-
cence Project, verificou se que o suspeito inocente havia sido reconhecido como
autor do crime por uma vítima ou testemunha em 71% dos casos (WEST; METERKO,
2015). De forma semelhante, o Registro Nacional de Exonerações dos Estados Unidos
da América verificou que entre 1989 e 2020 o reconhecimento de suspeitos foi uma
prova presente em 767 condenações de inocentes, resultando em 9.385 horas de prisão
injusta para os envolvidos (THE NATIONAL REGISTRY OF EXONERATIONS). Se con-
sideradas apenas as 143 revisões criminais contabilizadas no ano de 2019 nos Esta-
dos Unidos da América, 33% delas tiveram como causa falhas em reconhecimentos de
pessoas (THE NATIONAL REGISTRY OF EXONERATIONS, 2020). No Chile, 30% dos
66 casos de revisão criminal realizada pelo Proyecto Inocentes, criado em 2013 pela
Defensoria Penal Pública, decorreram de identificações pessoais equivocadas (PRO-
YECTO INOCENTES). Já no Brasil, os dados são ainda incipientes. O Innocence Project
Brasil surgiu em 2017 e, apesar dos casos noticiados e dos muitos requerimentos de
ajuda (MARTINS, 2019), até o momento não apresenta dados relativos ao êxito das
revisões criminais e às causas das condenações errôneas. Não obstante, como destaca
Vieira (2019), breve consulta aos jornais é mais do que suficiente para perceber que o
problema dos erros judiciais em decorrência do mau uso de provas dependentes da
memória não é alheio à realidade brasileira.
Dados como esses têm levado a que se classifique o reconhecimento de pessoas
como o procedimento mais comumente atrelado a erros judiciários. Pesquisadores
ao redor do mundo se dedicam a entender e a evitar a ocorrência do falso reconhe-
cimento (WELLS et al., 1998, 2020). Atualmente é sabido que algumas variáveis que
aumentam o risco do falso reconhecimento são dependentes do funcionamento da
memória (e.g., esquecimento) ou de características do crime (e.g., o crime ocorreu em
um local pouco iluminado).
Contudo, outras variáveis que aumentam o risco de falso reconhecimento depen-
dem exclusivamente do sistema de justiça, como a maneira que o suspeito é apresen-
tado para o reconhecimento e as instruções dadas à testemunha para o procedimento
(CECCONELLO; STEIN, 2020; WELLS, 1978).
O trabalho conjunto de pesquisadores e atores do sistema de justiça tem possibi-
litado a reforma dos procedimentos de reconhecimento, buscando obter uma prova
mais confiável a partir da memória da testemunha. Nos Estados Unidos e no Reino
Unido, por exemplo, foram atualizadas legislações que regem o reconhecimento de
suspeitos, a fim de abarcar as recomendações da Psicologia do Testemunho (NATIO-
NAL INSTITUTE OF JUSTICE TECHNICAL WORKING GROUP FOR EYEWITNESS
EVIDENCE, 1999; POLICE EXECUTION RESEARCH FORUM, 2013; VALENTINE;
HUGHES; MUNRO, 2009). Já no Brasil, o procedimento de reconhecimento de pes-
soas segue o artigo 226 do Código de Processo Penal, com redação originária de 1941.
Os procedimentos previstos no art. 226 encontram-se desatualizados em relação às
recomendações científicas, além de não serem seguidos com rigor por atores do sis-
tema de justiça. Diversos casos criminais são julgados sem que sejam observados os
procedimentos previstos no Código de Processo Penal (STEIN; ÁVILA, 2015; MATIDA
et al., 2020). Em 2015, a Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça
publicou importante relatório acerca dos procedimentos para coleta de testemunho
e reconhecimento de pessoas nas cinco regiões do país. A pesquisa, desenvolvida por
Lilian Milnitsky Stein e Gustavo Noronha de Ávila, foi realizada com juízes e apon-
tou que, para a maioria dos participantes, o reconhecimento era muito relevante no
conjunto probatório; e 77% dos participantes indicaram que o reconhecimento de pes-
soas muitas vezes basta para que haja condenação (STEIN; ÁVILA, 2015). O relatório
também aponta que policiais militares costumam realizar procedimentos informais,
com pouco rigor acerca de como apresentar o suspeito ou instruir a testemunha,
sendo tais reconhecimentos posteriormente chancelados pela polícia civil. O rela-
tório também aponta que policiais civis muitas vezes se valem da apresentação de
métodos inadequados para o reconhecimento, como o álbum de suspeitos, no qual são
apresentadas várias pessoas suspeitas ao mesmo tempo para a testemunha. Por fim,
o relatório também constata que mesmo em um cenário em que o reconhecimento é
coletado por meios inadequados, a maioria dos juízes considera o reconhecimento
uma prova importante para a tomada de decisão judicial. Nesse cenário, é possível
afirmar com alguma segurança que o reconhecimento de pessoas no Brasil encon-
tra-se como um obstáculo para uma decisão justa, pois ao mesmo tempo em que é
coletado com pouco rigor, é frequentemente utilizado como fundamento principal
em sentenças condenatórias, o que leva a um alto risco de condenações de inocentes.
A despeito dessas considerações, é possível afirmar que, apesar de ser atrelado
a condenações injustas quando realizado por meio de procedimentos inadequados,
o reconhecimento de pessoas não constitui uma prova absolutamente frágil e envie-
sada (CECCONELLO; STEIN, 2020; WELLS et al., 2020; WIXTED; WELLS, 2017). Até
o momento, em nenhum país o procedimento de reconhecimento foi abolido como
prova. Ao revés, foram investidos esforços para que o reconhecimento seja reali-
zado de forma adequada, a fim de torná-lo um meio de prova justo e confiável. No
limite, pode-se afirmar que o reconhecimento é tão confiável quanto os métodos rea-
lizados para obtê-lo. Portanto, é importante observar movimentos feitos em outros
países com o objetivo de assegurar o direito das pessoas envolvidas em um processo
criminal.
O defensor público deverá recorrer, até esgotarem os remédios jurídicos, contra

todas as decisões condenatórias baseadas exclusivamente no reconhecimento.
eXeCUÇÃo CRimiNal
Súmula: O bom comportamento carcerário deve ser atestado exclusivamente com

base no prazo estabelecido pelo artigo 112, § 7º da LEP, incluído pela lei 13964/19.
Autores/as: Alandeson de Jesus Vidal
Assunto
O cenário de aferição das condutas faltosas em âmbito disciplinar na Execução Crimi-

nal, em uma perspectiva de inafastabilidade de apreciação jurisdicional prevista na
Constituição de 1988, apresenta a inexistência de um Código Penitenciário Nacional
ou nos Estados-membros e Distrito Federal com a inconstitucional e ilegal aplicação
de atos administrativos como se lei fossem.
Tudo isso tem criado distorções na apuração e aplicação das faltas disciplinares
com, via de regra, a identificação de patentes exageros, o que se identifica, no caso
em questão na resolução SAP/SP 144/2010, a qual prevê a possibilidade de um prazo
anual de reabilitação do “bom” comportamento e a nefasta possibilidade de somatória
dos prazos de reabilitação para o caso de cometimento de faltas disciplinares dentro
do período reabilitação da primeira falta, independentemente da quantidade de pena
que resta a ser cumprida.
A Lei nº 13.964/19, intitulada como “Pacote Anticrime” estabeleceu a normativa
do período de reabilitação das faltas disciplinares, dentro do devido processo legis-
lativo previsto na Constituição Federal. Mesmo para o entendimento de que os Atos
Administrativos (Decretos, Resoluções, Regulamentos etc.), como o caso da Resolução
SAP/SP 144/2010, devem ser considerados como “Lei”; a nova Lei deve ser aplicada
imediatamente e retroagir, por ser mais benéfica, nos termos estabelecidos pela
Constituição Federal (artigo 5º, XL) e Código Penal (artigo 2º, parágrafo único do CP).
Item específico das atribuições instucionais da Defensoria Pública
LEI COMPLEMENTAR Nº 988/2006 DO ESTADO DE SÃO PAULO:

Artigo 5º - São atribuições institucionais da Defensoria Pública do Estado, dentre
outras:
III - representar em juízo os necessitados, na tutela de seus interesses individuais
VII - atuar nos estabelecimentos policiais, penais e de internação, inclusive de
adolescentes, visando a assegurar à pessoa, sob quaisquer circunstâncias, o exercício
dos direitos e garantias individuais;
Fundamentação jurídica (citação dos dispositivos

mais importantes para a tese proposta)
Código Penal Brasileiro

Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena priva-
tiva de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:
[...]
III - comprovado:
a) bom comportamento durante a execução da pena;
b) não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses;
Lei de Execuções Penais
Art. 112 [...]
§ 7º O bom comportamento é readquirido após 1 (um) ano da ocorrência do fato, ou
antes, após o cumprimento do requisito temporal exigível para a obtenção do direito.
Constituição Federal
Art. 5º [...]
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
Fundamentação fática/jurídica
A inconstitucional e ilegal resolução SAP/SP 144/2010 estabelece o prazo anual para

reabilitação do “bom” comportamento carcerário; requisito essencial para a obtenção
dos direitos em execução criminal.
A citada resolução estabelece em seu artigo 89 o prazo de reabilitação do “bom”
comportamento carcerário e em seu artigo 90 estabelece a possibilidade de se somar
os períodos de reabilitação no caso de cometimento de nova infração disciplinar
durante o período depuratório.
Artigo 89 - o preso em regime fechado ou em regime semiaberto tem, no âmbito ad-
ministrativo, os seguintes prazos para reabilitação do comportamento, contados a
partir do cumprimento da sanção imposta:
I- 03 (três) meses para as faltas de natureza leve;
II- 06 (seis) meses para as faltas de natureza média;
III- 12 (doze) meses para as faltas de natureza grave.
Artigo 90 - o cometimento de falta disciplinar de qualquer natureza, durante o perío-
do de reabilitação, acarreta a imediata interrupção do tempo até então cumprido.
Parágrafo único - com a prática de nova falta disciplinar, exige-se novo tempo para
reabilitação que deve ser somado ao tempo estabelecido para a falta anterior, sendo
detraído do total o período já cumprido.
É importante deixar claro que a regra estabelecida não possui qualquer exceção;
pouco importando se a pessoa executada possui 1 (um) ou 100 (anos) a cumprir.
O que acontecia, em muitos casos, é que a pessoa executada criminalmente, por
conta dessa somatória de faltas disciplinares cumpria a pena sem a possibilidade
apresentar qualquer pedido perante a Autoridade Judiciária pela falta do requisito
subjetivo mínimo previsto em lei, o que fere os princípios da proporcionalidade e até
o mesmo o direito de petição previsto no artigo 5º, XXXIV da Constituição Federal.
Como se sabe, até por reconhecimento do estado inconstitucional de coisas na
ADPF 347, a situação dos estabelecimentos prisionais do país é extremamente degra-
dante. Pessoas são empilhadas e submetidas a um tratamento cruel com a superlota-
ção e toda degradação dela decorrente.
Exige-se da pessoa encarcerada uma série de obrigações quando, na verdade, não
se lhe garante os direitos previstos na mesma Lei de execuções penais.
Não apenas as pessoas presas estão expostas a essas condições degradantes; os (as)
Servidores (as) Agentes Prisionais também estão e possuem como única “proteção”
a “caneta”; criando-se o caldo perfeito para os mais diversos exageros na imposição
das punições disciplinares.
Assim, muitas pessoas presas acabam cometendo, muitas vezes, 2 (duas), 3 (três),
4 (quatro), 5 (cinco), 6 (seis), 10 (dez) ou mais infrações em curto período (as vezes no
mesmo mês), o que ocasiona um período totalmente desproporcional no prazo de rea-
bilitação da “boa” conduta carcerária. Imagine-se a situação da pessoa que cometeu 5
(cinco) faltas disciplinares graves no mesmo mês; nesse caso, descontada a pequena
detração ente uma falta e outra, teria de esperar 5 (cinco) anos para ter o seu compor-
tamento reabilitado por causa de uma semana ruim de sua vida.
Pois bem, sempre houve uma luta incessante para que os dispositivos acima cita-
dos da resolução SAP/SP 144/2010 tivessem sua inconstitucionalidade declarada,
todavia, salvo raríssimas exceções, como o julgado abaixo citado, o entendimento,
via de regra, é por sua legalidade e constitucionalidade:
O Regimento Interno padrão da secretária da Administração Penitenciaria de São

Paulo estipula prazos para reabilitação do preso que comete faltas disciplinares
de natureza grave, média ou leve, em patamares distintos, conforme o regime pri-
sional em que cumpre pena (art. 72e 73).
A falta de disposição em lei específica, tem-se adotados prazos ali estipulados, mas
apenas como parâmetro. Em tema de reabilitação, no quadro que se apresenta, há
que se levar também em consideração também as particularidades de cada caso
concreto, sem jamais olvidar o princípio da razoabilidade. [...]
Trata-se, o que se conclui já a primeira vista, de norma precária, carente de re-

gulamentação adequada e por demais genérica. Assim, maculada, não pode ser
aplicada sem ofensa a direitos e princípios básico, mesmo de índole constitucional.
A título ilustrativo, toma-se o exemplo do condenado a um ato de reclusão em regi-

me fechado que cometa, já na primeira semana de cumprimento de pena, em dias
sucessivos, duas faltas disciplinares de natureza grave.
A aplicação irrestrita do dispositivo em comento, inviabilizaria, no exemplo dado,

a formulação de qualquer pedido de benefício por um ano, justamente o tempo da
condenação, em clara ofensa ao direito de petição, ao princípio da inafastabilidade
da jurisdição e aos princípios e regras que norteiam a ressocialização do preso.
Afasta-se assim a aplicação do suposto no artigo 74, caput e parágrafo 1º do Regi-

mento Interno Padrão da secretária da administração Penitenciaria de São Paulo
(Tribunal de Justiça de São Paulo. Agravo em Execução Penal 549.021/SP. Agravan-
te: Dario Pereira da Silva. Agravado: Ministério Público. Des. Eduardo Pereira.
Data de Julgamento: 27 abr. 2011. São Paulo, SP, 2011. Disponível em: https://esaj.tjsp.
jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=5112859&cdForo=0. Acesso em: 23 mar. 2021).
A Lei 13.964/19, mais conhecida como “Pacote Anticrime” foi sancionada em 24 de

dezembro de 2019 e passou a vigorar a partir de 23 de janeiro de 2020. A nova legis-
lação ocasionou a revogação e a alteração de diversos dispositivos do Código Penal,
do Código de Processo Penal, da Lei de Execução Penal, dentre outras, bem como,
acrescentou novos itens ao ordenamento jurídico brasileiro.
A criação deste novo dispositivo legal teve por finalidade o aumento do combate
ao crime organizado, aos crimes cometidos mediante uso de violência e à corrupção.
Como a nova Lei o Código Penal sofreu algumas modificações a partir deste novo
texto legal e entre essas alterações, traz-se a de interesse nodal para esta proposição
de tese Institucional, a saber a modificação introduzida no art. 83 do Decreto-lei nº
2.848/40 (com grifo):
Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena pri-
vativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:
[...]
III - comprovado:
a) bom comportamento durante a execução da pena;
b) não cometimento de falta grave nos últimos 12 (doze) meses;
A nova lei estabeleceu expressamente, como demonstra a alínea “b” do dispositivo

citado, a delimitação do período referente à reabilitação das faltas disciplinares para
o restabelecimento da boa conduta carcerária, sendo este lapso temporal de doze
meses, não deixando margem para interpretações diversas sobre a contagem deste
prazo.
O bom comportamento, para a concessão do livramento condicional, configura-
-se, então, quando nos doze meses que antecedem o pleito o reeducando não tenha
cometido nenhuma falta disciplinar. Ainda, conforme interpretação do dispositivo, o
requisito subjetivo será preenchido automaticamente após os doze meses posteriores
à conduta faltosa.
Houve o reconhecimento Judicial da citada Lei como sendo mais benéfica à pessoa
executada criminalmente:
AgRg no HABEAS CORPUS Nº 549.649 - SC (2019/0362227-8) RELATOR: MINISTRO

NEFI CORDEIRO AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL AGRAVADO:
ARVELINO PEREIRA (PRESO) ADVOGADOS: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO
DE SANTA CATARINA RENATO MORENO DOS SANTOS - PR050060 INTERES: MI-
NISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA IMPETRADO: TRIBUNAL
DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA INTERES: MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SANTA CATARINA EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HA-
BEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITO
SUBJETIVO. FALTA GRAVE OCORRIDA HÁ MAIS DE 12 MESES. INTERPRETAÇÃO
SISTEMÁTICA E TELEOLÓGICA. ART. 4º, I E IV, DO DECRETO PRESIDENCIAL
9.246/2017. LEI 13.964/2019. PACOTE ANTICRIME. NOVA REDAÇÃO DO ART. 83,
III, DO CÓDIGO PENAL. REABILITAÇÃO DO APENADO. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Não há falar em
desconsideração total do histórico carcerário do preso, mas sim em sua análise em
consonância com os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e individuali-
zação da pena, que regem não só a condenação, como a execução criminal. 2. Se para
o indeferimento da comutação pela prática de falta grave é necessário que a referida
infração disciplinar seja verificada nos 12 meses anteriores à publicação do Decre-
to concessivo, não há razão para que, no caso de descumprimento das condições
impostas ao livramento condicional, tal lapso temporal não seja igualmente obser-
vado. 3. Com a publicação da Lei 13.964/2019 – Pacote Anticrime –, o art. 83, III, b, do
Código Penal passou a exigir o não cometimento de falta grave nos últimos 12 meses
para a concessão do livramento condicional. 4. In casu, considerando-se a data da
última falta praticada, no ano de 2016, imperioso notar que há decurso considerável
de tempo a se concluir pela reabilitação do apenado, dada a natureza progressiva
do cumprimento da pena. 5. Agravo regimental improvido. (Superior Tribunal de
Justiça (6. Turma). Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 549.649/SC. Agra-
vante: Ministério Público Federal. Agravado: Arvelino Pereira. Relator: Ministro
Nefi Cordeiro. Data de Julgamento: 2 jun. 2020. Data de Publicação: 8 jun. 2020.
Brasília, DF: Superior Tribunal de Justiça, 2020a. Disponível em: https://processo.
stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1
948694&num_registro=201903622278&data=20200608&peticao_numero=20200017
8384&formato=PDF. Acesso em: 23 mar. 2021).
Mesmo com a nova disposição legal inserida no artigo 83 do Código Penal, muitos
Juízos de Primeira Instância, com o respaldo dos Tribunais, mormente o Egrégio Tri-
bunal de Justiça do Estado de São Paulo entenderam por não aplicar o entendimento
de reabilitação anual sem a possibilidade de somatória das faltas disciplinares.
Pois bem, a questão restou resolvida no dia 19 de abril de 2021 quando o Congresso
Nacional promoveu a derrubada diversos vetos de dispositivos da Lei 13.964/19 e,
entre estes vetos, o que se destaca para que se propõe foi o dispositivo que introduzia
o parágrafo 7º no artigo 112 da Lei de Execuções Penais (Lei Nacional 7.210/84):
Art. 112 [...]

§ 7º O bom comportamento é readquirido após 1 (um) ano da ocorrência do fato, ou
antes, após o cumprimento do requisito temporal exigível para a obtenção do direito.
Ao contrário da alteração do artigo 83, III, “b” do Código Penal que, como dito, ainda
suscita questionamentos jurisprudenciais, o dispositivo do § 7º do artigo 112 da Lei
de Execuções Penais, de maneira categórica, estabelece um prazo anual para reabili-
tação das faltas disciplinares para progressão de regime, como regra; com a possibi-
lidade de reabilitação mesmo antes deste período, desde que preenchido o requisito
objetivo.
A inovação legislativa trazida pelo §7º do artigo 112 da Lei de Execuções Penais
além de pacificar a questão do prazo anual para reabilitação e impedir a somató-
ria nefasta desses períodos de reabilitação, trouxe a possibilidade de reabilitação
mesmo antes desse prazo anual. Isso ocorre há o preenchimento do requisito objetivo
antes do período de 1 (um) ano, tendo como data-base o dia do cometimento da falta
disciplinar grave, nos termos do §6º do artigo 112 da Lei de Execuções Penais, também
introduzido pela Lei 13.964/2019.
Diante dessa breve e suscinta explanação fático/jurídica, a qual é sustentada
por artigo escrito e aceito para submissão pela Revista da Defensoria Pública do Rio
Grande do Sul (documento anexo), propõe-se a presente tese Institucional.
Bauru, 13 de maio de 2021

ALANDESON DE JESUS VIDAL
9º DEFENSOR PÚBLICO DE BAURU
Entende-se que de maneira simultânea e não sucessiva devem ser tomadas as seguin-
tes medidas:
I. Entende-se que deve haver uma comunicação a todos os Membros da Carreira
sobre a questão; sobretudo aos que lidam com temática de execução criminal.
II. Entende-se que deve haver uma comunicação ao Núcleo de Situação Carcerária
e à Assessoria Criminal da DPG para que concentre esforços para atuação em
âmbito administrativo junto ao Governo do Estado, através sua Secretaria de
Administração Penitenciária, a fim de que:
a. Os Boletins Informativos e atestados de conduta já sejam encaminhados pe-
los Estabelecimentos Prisionais ao Judicário observando a nova legislação.
b. Seja formulado pedido para que a SAP encaminhe relação de todas as pes-
soas com “mau” comportamento carcerário por conta da somatória indevi-
da dos prazos de reabilitação ou pessoas presas com o requisito objetivo já
preenchido mesmo sem o prazo anual de reabilitação.
III. Entende-se que deve haver uma comunicação à Assessoria de Convênios da DPG
para que informe a FUNAP, principal conveniada na atuação na área de execu-
ção criminal (dentro dos presídios) sobre a tese Institucional para que sejam
feitos pedidos pelos (as) Advogado (as) daquela Fundação com base na referida
tese, mesmo que não haja o atestado de “boa” conduta carcerária, a fim de que
a questão seja discutida em âmbito judicial para que seja garantido o direito da
pessoa presa.
eXeCUÇÃo CRimiNal
Súmula: A data da conclusão do exame criminológico favorável não deve ser

considerada para fins do cálculo da data-base para futuras progressões de regime.
Autores/as: Comissão Justiça e Paz (Luciano Santoro)
Assunto
Execução penal – progressão de regime – requisito subjetivo


outras:
(...)
VI – promover:
(...)
l) a tutela das pessoas necessitadas, vítimas de discriminação em razão de
origem, raça, etnia, sexo, orientação sexual, identidade de gênero, cor, idade, estado
civil, condição econômica, filosofia ou convicção política, religião, deficiência física,
imunológica, sensorial ou mental, cumprimento de pena, ou em razão de qualquer
outra particularidade ou condição;
Ainda, a Deliberação CSDP, n.143, de 26 de novembro de 2009, dispõe:
Art. 6º. São atribuições funcionais da área de execução criminal:
I) atuar em processos de execução criminal, promovendo integralmente os
direitos dos sentenciados hipossuficientes, em todas as fases e atos do processo;
Desde 2003, a Lei 10.792 retirou a obrigatoriedade de realização do exame crimino-

lógico. Nesse sentido, segundo o art. 112 da Lei de Execuções Penais (LEP), a pena
privativa de liberdade será executada quando cumprido “o lapso temporal fixado
em lei, a depender de o crime ter sido praticado antes ou depois da entrada em vigor
do Pacote Anticrime – Lei n° 13.964/2019 (requisito objetivo)1 e “ostentar boa conduta
carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento”2 (requisito subjetivo).
Depreende-se que o exame criminológico não consta como requisito legal para
fins de execução da pena privativa de liberdade, sendo suficiente a avaliação do dire-
tor do estabelecimento prisional para que o requisito subjetivo seja preenchido.
Caso assim não o fosse, o(a) reeducando(a) estaria exposto a grave risco de cons-
trangimento ilegal, eis que, em razão dos trâmites burocráticos, acaba por ficar
mais tempo do que o previsto em regime mais gravoso ao que legalmente lhe cabia,
como apontado pelo acórdão do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº
2103746- 20.2018.8.26.0000 de relatoria do Desembargador Péricles Piza.
Conforme firmado pelo referido IRDR, a progressão do regime de cumprimento
de pena possui natureza declaratória e não constitutiva. Assim, o marco inicial a ser
considerado do implemento dos requisitos do art.112 da LEP é a data em que o(a) ree-
ducando(a) efetivamente preencheu os requisitos e não a data em que foi colocado no
regime a que cumpre pena.
No mesmo sentido, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no HC
638.702/SP, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, reafirmou em março de 2021 que,
além de não ser requisito legal para concessão de benefício, o exame criminológico
apenas atesta (como uma segunda opinião) a condição do sujeito.
Por esse motivo, fixou-se na decisão que o exame criminológico não deve ser
considerado para fins do cálculo da data-base para futuras progressões de regime:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DATA-BASE

PARA FUTURAS PROGRESSÕES. DATA NA HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE
LIMINAR 23 QUAL EFETIVAMENTE IMPLEMENTADOS OS REQUISITOS OBJE-
TIVO E SUBJETIVO DO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. OCORRÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
1. Desde a edição da Lei 10.792/03, a realização de exame criminológico deixou de

constar do rol dos requisitos legais para a progressão de regime, não podendo a
data-base para a concessão do benefício ficar atrelada à emissão de laudo pericial
favorável ao reeducando, sob pena de se criar uma exigência não prevista em lei,
em manifesta afronta ao princípio da reserva legal.
2. Possuindo o reeducando bom comportamento carcerário, deve-se considerar

como data-base para a progressão de regime o dia em que efetivamente preen-
chido o requisito objetivo e não a data de conclusão do exame criminológico
favorável ao apenado, uma vez que antes mesmo da elaboração do laudo técnico,
o requisito subjetivo, ou seja, o bom comportamento, já havia se implementado.
3. Habeas corpus concedido para determinar que o Juízo das Execuções Criminais
estabeleça, como data-base para futura progressão de regime, o dia em que o pa-
ciente efetivamente preencheu os requisitos objetivo e subjetivo, e não a data de
apresentação do exame criminológico favorável ao apenado. (HC 638.702/SP, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)
Na prática, a exigência de elaboração de um exame criminológico posterga a concre-

tização do direito subjetivo do(a) reeducando(a). Além da apresentação de atestado
de bom comportamento já ser suficiente, o tempo de conclusão do exame pode se
estender por meses. Assim, a pessoa privada de liberdade que tem a efetivação de
seu direito vinculada à realização do exame criminológico é submetida a regime mais
gravoso pela mora e ineficiência do Estado em realizá-lo em tempo oportuno.
Desse modo, muito embora a atual orientação dos Tribunais Superiores seja no
sentido de ser facultado ao juízo da execução criminal determinar a realização do
exame criminológico, desde que o faça em decisão motivada no caso concreto (art. 93,
XI, CRFB), a sua realização não pode prejudicar o direito público subjetivo da pessoa
presa e ser motivo para tratamento desigual entre aqueles que cumprem pena.
Isto quer dizer que o reeducando que é submetido ao exame criminológico já terá
que aguardar todo o seu trâmite para enfim progredir, o que pode levar meses, dada
a falta de estrutura do Estado para a sua elaboração e isso não pode ser motivo de gra-
vame para a progressão futura, que considera como data-base a data em que satisfez
os requisitos legais.
A um sentenciado em que não se exigiu o exame criminológico, considerar-se-á
preenchido o requisito subjetivo com o atestado de bom comportamento carcerário,
enquanto a outro, que por qualquer razão se entendeu necessário o exame criminoló-
gico, somente o será quando o Estado finalizar o estudo? Mas é o exame criminológico
o requisito previsto em Lei, ou ele apenas comprova que o requisito subjetivo já estava
presente quando do pedido? Obviamente, que o requisito subjetivo não é preenchido
com o exame, até porque desde 2003 a Lei 10.792 retirou a sua obrigatoriedade.
Portanto, não é o exame criminológico o ato jurídico que leva à satisfação do
requisito subjetivo, sendo apenas uma segunda comprovação do mérito do reedu-
cando, que por Lei é essencialmente comprovado ao “ostentar boa conduta carcerá-
rio” (artigo 112, §1°, LEP).
Entretanto, o tema se torna absolutamente relevante, porque as Varas de Execu-
ções Criminais do Estado de São Paulo passaram entender que a data de realização
do exame criminológico é a ser considerada para constatação do preenchimento
do requisito subjetivo, seguindo orientação fixada quando do julgamento dos
Embargos de Declaração no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº
2103746- 20.2018.8.26.0000
“A decisão que defere a progressão de regime tem natureza declaratória, e não cons-
titutiva. O termo inicial para a progressão de regime deverá ser a data em que preen-
chidos os requisitos objetivo e subjetivo descritos no art. 112 da Lei de Execução Penal,
e não a data em que efetivamente foi deferida a progressão. Importante ressaltar que
referida data deverá ser definida de forma casuística, fixando-se como termo inicial
o momento em que preenchido o último requisito pendente, seja ele o objetivo ou o
subjetivo. Vale dizer, se por último for preenchido o requisito subjetivo, independen-
temente da anterior implementação do requisito objetivo, será aquele o marco para
fixação da data-base para efeito de nova progressão de regime”.
Em consequência, aos reeducandos que foram submetidos ao exame criminológico o

requisito subjetivo seria satisfeito, nesse equivocado entendimento, quando da sua
conclusão e não da expedição do atestado de conduta carcerária.
Acresça-se, ainda, que a Defensoria Pública opôs novos Embargos de Declaração,
tendo sobrevindo recente decisão de 11 de junho de 2021, esclarecendo:
“Consigne-se, em acréscimo, que ao contrário do que parece entender a Defensoria,

a tese final em nenhum momento estabeleceu que se considera atendido o requisito
subjetivo na data de elaboração do exame criminológico. Ela deixa claro que “deverá
ser definida de forma casuística”.”
Por sua vez, tão pouco a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça resolve, em
definitivo, essa violação de dignidade e equidade entre os presos, já que as Quinta3
e Sexta4 Turmas apresentam entendimentos opostos, o que novamente leva a uma
loteria do judiciário: caso o reeducando esteja sob a jurisdição de um juízo de execu-
ção criminal que não tenha por entendimento requerer o exame criminológico, ele
ganhou, caso contrário, perdeu; caso seu processo seja julgado na Sexta Turma, ele
ganhou, caso seja a Quinta Turma, ele perdeu. Não há, assim, segurança jurídica.
Portanto, a tese proposta objetiva uma atuação estratégica para que o Tribunal
de Justiça de São Paulo e os juízos das Varas de Execução Criminal do Estado de São
Paulo acolham o entendimento da súmula ora proposta.
O Brasil figura no ranking dos cinco países do mundo com a maior população do sis-
tema prisional. Em 2020, segundo a plataforma “Monitor da Violência”, o número de
pessoas presas correspondia a 682,1 mil. Este número expressivo considera as pes-
soas em prisão provisória e nos regimes semiaberto e fechado. Mesmo sem conside-
rar o regime aberto e os que estão em carceragens de delegacias, essa população já
ultrapassa a capacidade de vagas do sistema, resultando em um déficit de 241,6 mil
vagas.
O próprio Supremo Tribunal Federal já reconheceu o contexto de violações sis-
temáticas de direitos humanos ao qual são submetidas as pessoas privadas de liber-
dade, declarando o estado de coisas inconstitucional sobre o sistema carcerário bra-
sileiro na ADPF 347.
A superlotação, as péssimas condições estruturais, a falta de acesso à higiene e à
saúde foram recentemente agravadas pela pandemia da covid-19. O Conselho Nacio-
nal de Justiça (CNJ) tem monitorado os impactos da doença sobre pessoas privadas de
liberdade e agentes penitenciários publicando quinzenalmente boletins com registro
de contágios e óbitos. A despeito dos indícios de subnotificação, vale ressaltar que em
junho de 2021 o número de casos confirmados totalizou 81.214 pessoas contaminadas.
Diante desse cenário de risco à vida e à saúde das pessoas sob custódia do Estado,
faz-se necessário combater imposições que obstaculizem direitos subjetivos, como a
progressão de regime e outros benefícios da execução penal.
O poder Judiciário, caso não observe a legalidade, pode contribuir para a super-
lotação e encarceramento em massa. Em concreto, o entendimento de alguns magis-
trados de que a data-base para a futura progressão de regime seria aquela constante
no laudo do exame criminológico, prolonga de forma ilegal e excessiva a estadia da
pessoa em privação de liberdade nestes estabelecimentos precários e em condições
inaceitáveis.
Toda a problemática aqui enfrentada poderia ser sanada com o simples cumpri-
mento dos ditames circunscritos na lei, a qual limita a execução progressiva da pena
a dois requisitos obrigatórios: lapso temporal e boa conduta carcerária, atestada pelo
diretor da unidade prisional.
Sugere-se que os defensores públicos nos casos em que se constatarem divergências

a respeito do cálculo da data-base para progressão de regime adotem a tese ora pro-
posta. Isto é, a de que a data de apresentação de exame criminológico não compõe
o lapso temporal para fins de progressão futura de regime.
Por isso, recomenda-se a realização de requerimentos nas VECs e via impetração
de habeas corpus ou agravo de execução no Tribunal de Justiça e recursos e ações
constitucionais nos Tribunais Superiores para que os cálculos sejam realizados a
partir da data em que efetivamente tiverem sido cumpridos os requisitos objetivo e
subjetivo previstos na LEP.
Notadamente, adotar o lapso temporal do exame criminológico resulta na perpe-
tuação da estadia do(a) reeducando(a) no presídio e ofende os princípios da dignidade
da pessoa humana e da humanidade (art.1°, III, e art. 5°, XLVII, CRFB). Assim, recomen-
da-se o acionamento de Tribunais Superiores, com viável possibilidade de produção
de súmula de entendimento dominante em apoio a tese proposta.
RefeRêNCias
IRDR nº 2103746- 20.2018.8.26.0000, Rel. Desembargador Péricles Piza, julgado em

28/03/2019; HC 638.702/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado
em 09/03/2021; HC 644.574/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES, SEXTA TURMA, ju-
gado em 18/05/2021, AgRg no HC 623.502/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021.
LOPES JUNIOR, Aury. “A (im)prestabilidade jurídica dos laudos técnicos na execução
penal”, Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 11, nº 123, pp. 11-13, fev. 2003. Disponível em:
https://arquivo.ibccrim.org.br/boletim_editorial/143-123-Fevereiro-2003. Acesso em
16 jun 2021
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Boletim Covid-19 e Sistema Prisional. Brasil, 02 de
junho de 2021. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2021/06/
Monitoramento-Casos-e-%C3%93bitos-Covid-19-2.6.21-Info.pdf . Aceso em: 16 jun 2021
DA SILVA, Camila Rodrigues, et al. Monitor da violência: população carcerária diminui,
mas Brasil ainda registra superlotação em presídios. G1, São Paulo, 17 de maio de
2021. Disponível em: https://g1.globo.com/monitor-da-violencia/noticia/2021/05/17/
populacao-carceraria-diminui-mas-brasil-ainda-registra-superlotacao-nos-presidios-
em-meio-a-pandemia.ghtml. Acesso em: 16 jun 2021
VIAPIANA, Tábata. Progressão de regime não está condicionada a exame criminológico,
diz TJ-SP. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-abr-20/progressao-regime-
nao-condicionada-exame-criminologico?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook.
Acesso em: 16 jun 2021
Notas de fim
1 Para crimes praticados antes de 23 de janeiro de 2020:

Art. 112, LEP. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com
a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom
comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas
as normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003)
Art. 2° § 2º, Lei 8.072/90. A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes
previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o
apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. (Redação dada pela Lei nº
11.464, de 2007)
A partir de 23 de janeiro de 2020:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso
tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido
cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
(Vigência)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem
violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido
cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
(Vigência)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com
violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de
crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
(Vigência)
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de
2019) (Vigência)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se
for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
(Vigência)
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa
estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019) (Vigência)
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela
Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo
ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela
Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
2 A Lei n° 13.964/2019 manteve o mesmo requisito subjetivo ao dar nova redação ao §
1° do artigo 112, da LEP, mantendo a essência do caput da redação anterior (“ostentar
bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento”).
3 AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPUGNAÇÃO DEFENSIVA. OFENSA
AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. PREVISÃO DE JULGA-
MENTO EM DECISÃO MONOCRÁTICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO. PROGRES-
SÃO DE REGIME.
DECISÃO DE NATUREZA DECLARATÓRIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBU-
NAL FEDERAL. ORIENTAÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR. DATA-BASE PARA FUTU-
RAS PROGRESSÕES. DATA NA QUAL IMPLEMENTADOS OS REQUISITOS OBJETIVO
E SUBJETIVO DO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. ANÁLISE CASUÍSTICA
PARA DEFINIR O MOMENTO EM QUE PREENCHIDO O ÚLTIMO REQUISITO PEN-
DENTE. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Segundo reiterada manifestação desta Corte, não viola o princípio da colegialidade
a decisão monocrática do Relator calcada em jurisprudência dominante do Superior
Tribunal de Justiça, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame
do Órgão Colegiado, mediante a interposição de agravo regimental. [..] (AgRg no HC
650.370/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe
29/04/2021)
2. V- A data-base para verificação da implementação dos requisitos objetivo e subjetivo,
previstos no art. 112 da Lei n. 7.210/1984, deverá ser definida de forma casuística, fixan-
do-se como termo inicial o momento em que preenchido o último requisito pendente,
seja ele o objetivo ou o subjetivo. VI - In casu, ante a determinação de realização de
exame criminológico, o requisito subjetivo somente restou implementado no momento
da realização do exame favorável ao paciente, razão pela qual deve ser considerado
como data-base para nova progressão, mesmo estando o requisito objetivo preenchido
em momento anterior. Habeas corpus não conhecido. (HC 414.156/SP, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe 29/11/2017).
3. Na hipótese vertente, o decisum agravado, em consonância com tal diretriz juris-
prudencial, considerou como data-base para a nova progressão de regime prisional o
dia em que foi realizado o exame criminológico, e se implementou, em consequência, o
último requisito (subjetivo)
4. Agravo improvido.
(AgRg no HC 662.160/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021)
4 “HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DATA-BASE
PARA FUTURAS PROGRESSÕES. DATA NA QUAL EFETIVAMENTE IMPLEMEN-
TADOS OS REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO DO ART. 112 DA LEI DE EXECU-
ÇÃO PENAL. OCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS
CONCEDIDO.
1. Desde a edição da Lei 10.792/03, a realização de exame criminológico deixou de cons-
tar do rol dos requisitos legais para a progressão de regime, não podendo a data-base
para a concessão do benefício ficar atrelada à emissão de laudo pericial favorável ao
reeducando, sob pena de se criar uma exigência não prevista em lei, em manifesta
afronta ao princípio da reserva legal.
2. Possuindo o reeducando bom comportamento carcerário, deve-se considerar
como data-base para a progressão de regime o dia em que efetivamente preenchido
o requisito objetivo e não a data de conclusão do exame criminológico favorável ao
apenado, uma vez que antes mesmo da elaboração do laudo técnico, o requisito sub-
jetivo, ou seja, o bom comportamento, já havia se implementado.
3. Habeas corpus concedido para para determinar que o Juízo das Execuções Crimi-
nais estabeleça, como data-base para futura progressão de regime, o dia em que o
paciente efetivamente preencheu os requisitos objetivo e subjetivo, e não a data de
apresentação do exame criminológico favorável ao apenado.
(HC 638.702/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
09/03/2021, DJe 15/03/2021)”
iNfÂNCia e JUveNtUde
Súmula: É inimputável para o processo de responsabilização penal juvenil o/a

adolescente com deficiência intelectual e/ou psicossocial, devendo o artigo 112, §3º, do
ECA ser interpretado à luz da Lei Federal nº 10.216/2001, da Lei Federal nº 13.146/2015
e da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, assegurando-lhes/
as tratamento adequado às suas condições na rede pública de proteção social e/ou
de atenção psicossocial, na forma de medida protetiva, respeitados seus direitos e
garantias fundamentais.
Autores/as: Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM (Mariana Chies-

Santos, Ana Paula Freitas, Flora Sartorelli, Hamilton Ferraz)
Assunto
Justiça Juvenil Infracional e Saúde Mental


outras:
(...)
VI – promover:
(...)
c) a tutela individual e coletiva dos interesses e direitos da criança e do adoles-
cente, do idoso, das pessoas com necessidades especiais e das minorias submetidas a
tratamento discriminatório;
De modo algum a inimputabilidade penal etária aos dezoito anos é óbice para que se
reconheça, também no Justiça Juvenil, situações de inimputabilidade por sofrimento
psíquico (ou deficiência psicossocial), quando o adolescente for pessoa nesta condi-
ção, no que seria enquadrável, segundo a legislação vigente, no art. 26, CP.
A despeito de não haver, até o momento, uma regulamentação normativa espe-
cífica para o tratamento deste tipo de situação, encontram-se reflexões relevantes
na doutrina especializada no sentido de, no caso de adolescente selecionado/a pela
Justiça Juvenil com deficiência psicossocial, dever ser extinta a medida socioeduca-
tiva aplicada, sobretudo por ser este adolescente titular de mais direitos e garantias
em função de sua maior vulnerabilidade [1]. Neste norte, é evidente a necessidade
de cumprimento rigoroso da Lei Antimanicomial e de toda a legislação protetiva de
pessoas com deficiência (o que já se defende para o sistema penal comum) também no
âmbito juvenil, respeitando-se todas as garantias que essa condição atravessada por
múltiplos estigmas e opressões demanda [2].
Além disso, é importante trazer recente julgado do STJ que enfrentou exatamente
este tipo de situação. No HC nº 564.183/MS, julgado em 2020 pela 5ª Turma, Relatoria
do Min. Felix Fischer, em função do quadro de deficiência psicossocial verificado em
adolescente em cumprimento de internação, converteu-se a medida em liberdade
assistida, justificando-se que o paciente, tendo em vista sua condição, não poderia
cumprir a medida socioeducativa imposta, já que lhe faltava o “discernimento neces-
sário” para a compreensão do objeto tanto do ato ilícito como da sanção aplicada.
Por fim, importante ressaltar que se trata de imperativo de proporcionalidade:
por exemplo, não apenas deve-se atentar que uma mesma deficiência psicossocial
pode acometer adultos e adolescentes de forma diferenciada, como podem ocorrer
consequências peculiares em adolescentes em razão de condições de desenvolvi-
mento e amadurecimento próprias desse período da vida. Nesta situação individual
e social extremamente sensível, não há outra alternativa, condizente ao sistema legal
e constitucional brasileiro, que não a de primar pela mínima intervenção e pelas
demais garantias de que é titular o/a adolescente, sob pena de retrocesso a ideias
menoristas preconstitucionais e, pior do que isso, causar danos gravíssimos à per-
sonalidade e ao desenvolvimento do/a adolescente.
A manutenção da Unidade Experimental de Saúde no Estado de São Paulo, local para

onde costumam ser remetidos adolescentes com deficiência psicossocial a quem se
atribui prática de ato infracional [3] no estado de São Paulo, é uma afronta tanto à
Constituição e ao ECA, quanto à legislação antimanicomial e protetiva dos direitos
das pessoas com deficiência, consistindo em pura neutralização com consequências
nefastas e irreversíveis na vida destes adolescentes. Este quadro empírico subja-
cente de total violação à dignidade da pessoa humana enseja ação contundente da
Defensoria Pública enquanto instituição vocacionada à defesa dos direitos dos mais
vulneráveis.
Em termos de litigância estratégica, sugere-se a impetração via Habeas Corpus até

o STJ, ancorando-se no precedente da própria corte, além da tese doutrinária acima
veiculada nos casos em andamento nas varas do conhecimento e da execução.
RefeRêNCias
1. Enfrentando amplamente o assunto e destacando a impossibilidade de aplica-

ção simultânea de medida socioeducativa e medida de proteção de tratamento
médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial, SA-
RAIVA, João Batista Costa. Compêndio de Direito Penal Juvenil. Adolescente
e ato infracional. 4ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 197-200;
mais recentemente, BARROS, Ana Carolina Albuquerque de. Culpabilidade no
Direito Penal Juvenil. Universidade de São Paulo. Programa de Pós-Graduação
em Direito. Dissertação de Mestrado, 2019, p. 153; FERRAZ, Hamilton Gonçalves.
A culpabilidade no direito penal juvenil. 2ª ed. rev., atual. e ampl. Belo Hori-
zonte: D’Plácido, 2021, p. 207-209; ______. Inimputáveis: menoridade e sofrimento
psíquico no Direito Penal Brasileiro. Belo Horizonte: D’Plácido, 2021, p. 381-416.
2. A respeito do impacto da reforma psiquiátrica no Direito Penal e ressaltando a
congruência existente entre medidas de segurança e medidas socioeducativas,
CARVALHO, Salo; WEIGERT, Mariana de Assis Brasil e. A Punição do Sofrimen-
to Psíquico no Brasil: Reflexões sobre os Impactos da Reforma Psiquiátrica no
Sistema de Responsabilização Penal. Revista de Estudos Criminais, v. 48, p. 66,
2013.
3. Sobre estas Unidades, por todas e todos, MATSUDA, Fernanda Emy. A medida
da maldade: periculosidade e controle social no Brasil. Dissertação de Mestrado.
Universidade de São Paulo, Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas,
Programa de Pós-Graduação em Sociologia, 2009.

Revista Da Defensoria Pública Do Estado de São Paulo: V.3 N.2 JUL/DEZ 2021

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Revista Da Defensoria Pública Do Estado de São Paulo: V.3 N.2 JUL/DEZ 2021

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VOLUME

REVISTA DA DEFENSORIA PÚBLICA

REVISTA DA DEFENSORIA PÚBLICA

1. Direito – Periódico. I. Escola da Defensoria Pública do Estado de São Paulo.

Elaborado por Giliardi Pereira Delli Paoli – CRB-8/10114

Escola da Defensoria Pública do Estado de São Paulo – EDEPE

DEFENSOR PÚBLICO DIRETOR DA EDEPE

13 revistA dA defensoriA públicA do estAdo

dossiê temático: processo penAl juvenil

15 Uma crítica à súmUla 605 do stJ e ao modelo de

37 seletividade, controle e pUnição a adolescentes

63 o trabalho infantil e o ato infracional

89 direito penal JUvenil: Uma análise acerca

105 direitos hUmanos e empresas: paradigmas atUais

127 os desafios do direito à edUcação no brasil dUrante

147 teses institUcionais aprovadas no encontro estadUal

Em 2022, a Lei do SINASE completa 10 anos. O Estatuto da Criança e do Adoles-

“Certamente a ideia não é trazer o adolescente para o sistema penal de adultos,

É nessa perspectiva que nós, enquanto Defensores/as, enquanto Escola, temos um

Giancarlo Silkunas Vay

Leila Rocha Sponton

A Revista da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, pautada pela promoção

a. 18,5 submissões de artigos por semestre;

Os dossiês temáticos semestrais abordados nesse ínterim foram: Acesso à justiça e

Guilherme Krahenbuhl Silveira Fontes Piccina

Peter Gabriel Molinari Schweikert

Giancarlo Silkunas Vay***

PalavRas-chave Precedentes; Processo penal juvenil; Ronald Dworkin.

Parte-se da premissa da superação, ao menos teórica, do tutelarismo menorista que

Apresentaremos aqui três facetas relevantes a nosso estudo: o entendimento juris-

A superveniência da maioridade penal não interfere na apuração de ato infracio-

O próprio STJ também divulga em seu site os precedentes originários do enunciado

dOs juízOs interPretativOs

A súmula 605 do STJ, como se analisa, sedimentou entendimento de que adolescentes

Em contraste com as indeterminações dos exemplos, a comunicação dos padrões

Note-se que o autor sequer cogita a possibilidade de haver divergência acerca da

Para além da evidente dificuldade em considerarmos a utilização da teoria de Hart

Em continuidade ao que pode ser chamada de teoria prescritiva do Direito, Dworkin

A “súmula vinculante”, cuja existência se justifica para dar segurança/ previ-

Conclui-se que não basta pura e simplesmente verificar o precedente se amolda ao

[...] É pacífico o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de

[...] É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que as

Aliás, conforme Dworkin, a ideia de integridade do Direito e o direito enquanto cons-

Em continuidade, ainda considerando que há de fato uma melhor interpretação a ser

Segundo o direito como integridade, as proposições jurídicas são verdadeiras se

da súmula 605 dO stj

Inexistindo previsão explícita sobre a possibilidade de aplicação da regra de exten-

A importação do sistema de costumes e precedentes da Common Law tem grande

Recebido: 22 de outubro de 2021.

BELOFF, M. Os sistemas de responsabilidade penal juvenil na América Latina. In BELOFF,

Daniela Cristina Augusto Campos*

KeywoRds: Socio-educational measures; teenagers; sociopenal control

O primeiro Código de Menores brasileiro denominado Código Mello Mattosos

Na capital paulista, a Regional Infância e Juventude da Defensoria Pública do Estado

1. O (des) cumprimento da medida socioeducativa

Os Centros de Atendimento Multidisciplinar - CAM destinam-se a garantir um atendi-

Sem demanda CAM 16

Denúncia de agressão institucional 4

Pessoa com deficiência 1

Fonte: Levantamento interno (CAM, 2017).

Dentre os casos encaminhados exclusivamente pelos(as) defensores(as) públicos(as)

Sem demanda CAM 3

Denúncia de agressão institucional 2