Magistrado Ponente: John Freddy Saza Pineda

Número de Radicación: 13001-31-03-006-2009-00096-02 (2014-216-01)

Tipo de decisión: Sentencia.
Fecha de la decisión: 11 de noviembre de 2015.
Clase y/o subclase de proceso: Ordinario de cumplimiento de contrato.
Demantante/s: María Inmaculada Barrios Paz y Rebeca Helen Barrios Arrieta.
Demandados/as: Constructora Perfil Urbano S.A.
A quo: Juzgado Civil del Circuito de Descongestión de Cartagena.

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA DE BIEN

INMUEBLE-En la promesa se debe indicar, de manera cierta y concreta, la forma como se pagará el
precio del bien prometido en venta y los linderos del inmueble, so pena de nulidad absoluta.

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA-Da lugar a las

restituciones mutuas, en caso de que los contratantas hayan anticipado obligaciones del contrato al
que se refería la promesa

RESTITUCIÓN POR EQUIVALENCIA-Tendrá lugar cuando, en razón a la nulidad, se deban

realizar restituciones mutuas y sea imposible volver las cosas a su estado anterior; y consiste no en la
devolución del predio, sino de la suma de dinero que equivale a su valor.
 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA
SALA CIVIL, FAMILIA

Cartagena de Indias, D. T. y C., once de noviembre de dos mil quince

(Discutido y aprobado en Sala de la fecha, según consta en d Acta No. 260 de 2015)

Ref: Exp. No. 13001~ 31 ~03~006- 2009-00096-02

Rad. Tribunal No. 2014-216-01

Se decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la

sentencia de 11 de abril de 2014, dictada por el Juzgado Civil del Circuito de
Descongestión Cartagena, dentro del proceso adelantado por MARÍA
INMACULADA BARRIOS PAZ y REBECA HELEN BARRIOS ARRIETA
contra la sociedad CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A. , actuación
dentro del cu al se formuló demanda de reconvención.

l. ANTECEDENTES

l. En su den1anda, radicada el 9 de febrero de 2009, las demandantes

pusieron de presente los siguientes hechos:

i) Ell3 de agosto de 1998 Aida Fernández de Barrios (q.e.p.d.) celebró una

promesa de compraventa con la sociedad "Promotora Cielo Mar Ltda.", en la
cual se comprometía a comprar el apartamento No. 302 y su
correspondiente garaje, con un área de 83 y 12 metros cuadrados,
respectivamente, que hacian parte del proyecto inmobiliario "Bello
Horizonte".

ü) A cambio, Aida Fernández de Barrios (q.e.p.d.) haría la "tradición" de la

"casa 3C ubicada en el conjunto residencial Villas del Viento ... lugar donde se llevaría a
cabo el proyecto".

ili) Como el anterior proyecto inmobiliario fracasó, el 23 de septiembre de

2003 la sociedad "Promotora Cielo Mar Ltda.", vendió el lote de terreno
donde se llevaría a cabo la construcción del edificio "Bello Horizonte" a la
sociedad demandada Constructora Perfil Urbano S.A, "contrato que se
realiza con una condición suspensiva hoy plenamente cumplida".

iv) Posteriormente, Aida Fernánclez ele Barrios (q.e.p.d.) cedió sus derechos
sobre el proyecto "Bello horizome" a través del "acuerdo precontractual" de 9
de diciembre de 2003, a la sociedad demandada y ésta se obligó a
venderle "un apartamento con una dimensión de 83 metros cuadrados en el piso
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escogido inicialmente..., e igualmente... a dar por recibido el dinero entregado en la

promesa realizada con la Promotora Cielo Mar Ltda" y que además "estos dineros
serán abonados a la compraventa del nuevo inmueble".

v) Hasta este punto Aida Fernández de Barrios (q.e.p.d.) "entregó sus derechos
sobre una casa donde hoy se levantó el proyecto y corno contraprestación la promotora
le entregaría dos apartamentos, quedando a pazy saldo las partes en este negocio".

vi) Posteriormente, Aida Fernández de Barrios (q.e.p.d.) cedió a las

demandantes los derechos emanados del acuerdo precontractual suscrito
con la sociedad "Constructora Perfil Urbano S.A", mediante escrito de 9 de
diciembre de 2008.

víi) La promitente vendedora ~aquí demandada~ "ha cambiado de forma unilateral

las reglas contractttales obstaculizando la realización del contrato de compraventa del
inmueble apartamento 213unidad privada... de 91.57 metros cuadrados... el cual hace
parte del lote de gran extensión que está integrado por los folios Nos. 060~ 21484, 060~
69992 y 060-134652".

vüi) A través de diferentes escritos se le exigió a la demandada el

cumplimiento de lo prometido y, en vista de no lograrse ningún acuerdo,
el 9 de septiembre de 2008 "se llevó a cabo audiencia de conciliación ante la
Cama de Comercio de Cartagena, en la wa1 no existió acuerdo conciliatorio,
quedando agotado el requisito de procedibilidad exigido por la Ley 640 de 2001".

ix) El incumplimiento de la sociedad demandada les ha causado graves

perjuicios ''debido a que a 1a fecha, es para que la entrega se hubiese efectttado", lo
que ha impedido "la explotación económica del respectivo inmueble".

x) La formulación de la presente demanda generó gastos de $l'338.l66.oo.

Con fundamento en los hechos así expuestos, las demandantes solicitaron:

a) declarar que la demandada incumplió el contrato de promesa de compraventa
celebrado ell3 de agosto de 1998; b) ordenar el cumplimiento de las obligaciones
derivadas del "precontrato de contrato de compraventa y cesi.ón que se Jü~mó ei día 9 de
diciembre de 2003"; e) condenar a la demandada al pago del lucro cesante.

Subsidiariamente pidieron que en caso de no ser posible la entrega del

bien inmueble prometido en venta, se condenara a la demandada al pago de "la
suma de $350'000.000.oo, como subrogado pecuniario", con su respectiva indexación.

2. El Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cartagena admitió la

demanda por auto de 23 de febrero de 2009, providencia en la cual ordenó la
conformación del contradictorio.

3. En su oportunidad, la convocada a juicio admitió la existencia del

contrato de promesa, la existencia del acuerdo de 23 de septiembre de 2013, así
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como la existencia de la cesión de Aida Fernández de Barrios (q.e.p.d.) a las

demandantes. Los demás hechos de la demanda fueron negados parcialmente

Además de la "genérica", también propuso las excepciones de fondo que

denominó:

i) 'falta de legitimación" de las demandantes, porque la acción resolutoria

sólo puede ser ejercida por el contratante cumplido o que se allanó a cumplir y,
corno en este caso aún no se ha pagado el precio de la cosa, son aquéllas quienes
han incumplido el contrato;

ií) "existencia de condición resolutoria expresa dentro del contrato de promesa de

compraventa", porque el contrato de promesa tiene una condición resolutoria
expresa, por manera que en caso de incumplimiento, quedaba resuelto de pleno
derecho, sin necesidad de declaración judicial, lo cual desvirtúa la posibilidad de
"pretender declaraciones que no Ie son propias";

ii) y "buena fe", porque ha obrado conforme a derecho.

4. La sociedad CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A.,

presentó, asimismo, demanda de reconvención contra MARÍA INMACULADA
BARRIOS PAZ y REBECA HELEN BARRIOS ARRIET A, con fundamento en
los siguientes hechos:

í) La sociedad "Promotora Cielo Mar Ltda" suscribió, en concurso con Aida

Fernández de Barrios (q.e.p.d.) y la CONSTRUCTORA PERFIL
URBANO S.A., un contrato de cesión de derechos el 9 de diciembre de
2003.

ü) El anterior contrato fue cedido por Aída Fernández de Barrios (q.e.p.d.) a

MARÍA INMACULADA BARRIOS PAZ y REBECA HELEN
BARRIOS ARRIETA.

íii) El contrato de cesión "no fue honrado por las demandadas en reconvención al no
cumplir con su principal obligación de pagar el precio del inmueble, pues como salta a
la vista el contrato establece que al precio se abonaría el valor establecido en la
promesa de compraventa".

iv) Por el incumplimiento, el contrato se resolvió de pleno derecho,

haciéndose efectivas las arras.

Por lo anterior, solicitó: a) ratificar la resolución del contrato de promesa

de compraventa; b) condenar a la demandada en reconvención al pago de: í)
arras indemnizatorias; íí) lucro cesante; íil) daño emergente; y ív) costas
procesales.
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5. Una vez admitida la demanda de reconvención a través de auto de

24 de julio de 2008 y tras la notificación de ese proveído, MARÍA
INMACULADA BARRIOS PAZ y REBECA HELEN BARRIOS ARRIETA,
contestaron la demanda y formularon las excepciones de mérito de "contrato no
cumplido" e "inexistencia de la obligaciones", con fundamento en que el acuerdo
precontractual de 9 de diciembre de 2003 no ha sido cumplido por el
demandante en reconvención y "por d contrario se realizó un nuevo acuerdo" el 27 de
julio de 2005 que "... no quisieron firmar por ser modificatorio del acuerdo inicial", de
suerte que se trata de un acto inexistente.

6. Las demandantes MARÍA INMACULADA BARRIOS PAZ y

REBECA HELEN BARRIOS ARRIETA reformaron la demanda principal y
agregaron a los hechos expuestos inicialmente, que el 27 de julio de 2005 se
realizó un documento que contenía una cesión de derechos entre ellas y Aida
Fernández de Barrios (q.e.p.d.); y un contrato de promesa de compraventa entre
esta última y la demandada CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A., pero
corno en este acto se pretendían "cambiar las reglas realizadas en fecha 9 de diciembre de
2003", el mismo no fue suscrito.

7. CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A. ripostó que "al

observar el documento calendado d día 9 de diciembre de 2008, suscrito entre las demandantes
y su cesionaria, presenta con extrañeza fecha muy posterior a la solicitud de conciliación que se
anexa con la demanda", lo que deja ver que esa conciliación "fue hecha por quien no
debía ... con falencia del requisito de procedibiiidad no agota los contenidos del artículo 77 del C.
de P. C.", y deberá rechazarse.

8. En virtud de lo establecido en el Acuerdo PSAAB/9962 del Consejo

Superior de la Judicatura y el Acuerdo No 0095 de ll de junio de 2014 del Consejo
Secciona! de la Judicatura de Bolívar, el asunto fue remitido al Juzgado Civil del
Circuito de Descongestión de Cartagena, quien por auto de S de febrero de 2014
avocó su conocimiento.

9. Surtido el trámite procesal correspondiente, el Juzgado Civil del

Circuito de Descongestión de Cartagena dictó la sentencia de 11 de abril de 2014,
en la cual: a) declaró probadas las excepciones de "contrato no cumplido" e
"inexistencia de la obligación" propuestas por MARÍA INMACULADA BARRIOS
PAZ y REBECA HELEN BARRIOS ARRIETA contra la demanda de
reconvención; b) declaró no probadas las excepciones propuestas por la
CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A. contra la demanda principal; e)
declaró que la sociedad CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A. incumplió
el contrato de promesa de 9 de diciembre de 2003; d) no accedió a las demás
pretensiones de la demanda principal; y e) condenó en costas a la demandada
principal y demandante en reinvención.
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En sustento de lo anterior, señaló que la prestación principal en un

contrato de promesa de compraventa es la celebración del contrato prometido y
no el pago del precio, a menos que éste sea señalado como una condición para su
cumplimiento, por lo tanto "no se puede insinuar que la principal obligación sea d pago
como lo dijo la demandada, porque ello no sería de la esencia de la promesa de contrato".

Asimismo, indicó que "tampoco se logró probar por parte del demandado, que las
partes no hayan cancelado e1 valor fijado como precio de1 apartamento, como justificación. o
excusa a su incumplimiento", especialmente si se tiene en cuenta que la cesión de
contratos de 27 de julio de 2005, a la que se refiere el demandado, "adolece de las
firmas de las demandantes, es decir de él no se puede inferir ninguna obligación a cargo de las
demandantes".

Sostuvo, además, que las pretensiones del demandante en reconvención,

son improcedentes toda vez que dentro del expediente "no viene demostrado que
aquellas ~las demandantes~ hayan incumplido el pacto establecido, antes por el contrario sí
aparece que el demandado y demandante en reconvención, se encuentra en mora de honrar su
compromiso de suscribir el contrato de compraventa en los términos establecidos".

Sin embargo, en lo referente al pago de arras indemnizatorias, manifestó

que solo son procedentes "bajo el supuesto de retractación por las partes... aspecto que no
viene demostrado en el curso del proceso".

Por ultnnó y en lo relativo a las pretensiones de la demanda, afirmó que la

naturaleza del proceso ordinario "no permite emitir orden alguna de cumplimiento, o
mejor dicho emitir mandamiento ejecutivo, en este caso por obligaciones de hacer, dado que la
vía procesal adecuada para dio es el proceso ejecutivo singular".

Agregó que en el curso del proceso, no se encontraron probados los

perjuicios que alegan las demandantes principales, así como tampoco se
"demostró la imposibilidad por parte de la demanda principal en hacer la entrega el inmueble"
que haga viable que se condene a la de1nanda al pago de los $350'000.000.oo
solicitados como subrogado pecuniario.

10. Ambas partes apelaron la anterior decisión.

10.1. Las demandantes MARÍA INMACULADA BARRIOS PAZ y

REBECA HELEN BARRIOS ARRIETA criticaron la sentencia de primer grado
por no ordenar el cumplimiento de la promesa, dejando inconcluso el objeto de la
litis "pues determina que efectivamente existe un incumplimiento pero no resuelve el conflicto",
violando así la Constitución Nacional.

Además, insistieron en que debió condenarse a la parte demandada, toda

vez que está probada la existencia del daño "sin embargo, lo que posiblemente no se
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probó fue la cuantificación del mimo, pero, con relación a la cuantificación podría el juez en
virtud de lo indicado en el artículo 307 y subsiguientes del C. de P. C., emitir una condena en
abstracto con la finalidad de que mediante incidente se estableciera y liquidaran los perjuicios".

Por último, afirmaron que en el interrogatorio de parte realizado al

representante legal de la demandada Gabriel Fernández Guevara, "existe una
confesión frente al hecho de que los señores Perfil Urbano S.A.S, dieron en venta el apartamento
213", de lo cual se deduce la "imposibilidad de cumplir e1 contrato de promesa de
compraventa", lo cual daría lugar al subrogado pecuniario, el cual fue tasado a
través de juramento estimatorio.

10.2. Por otro lado, la sociedad CONSTRUCTORA PERFIL URBANO

S.A. sostuvo que se desconocieron los argumentos expuestos en las excepciones
de fondo a la reforma de la demanda, en los cuales se resalta "la extrai1.eza del nuevo
documento allegado de cesión (9 de diciembre de 2008), confirmándose la excepción de falta de
legitimación para solicitar la acción resolutoria, pues las demandantes solo hasta el día 9 de
diciembre de 2008, se encontraban realmente legitimadas... para realiza cualquier
reclamación''.

Añadió que el contrato de cesión de 27 de julio de 2005, suscrito por Aida

Fernández de Barrios (q.e.p.d.), "era utilizado por las demandantes para abrogarse
facultades discrecionales de ca-contratantes".

Finalmente anotó que la sentencia de primera instancia ordena dar

cumplimiento al acuerdo precontractual de fecha 9 de diciembre de 2003,
"desconociendo la vinculación jurídica de este acuerdo negocial con la promesa de contrato de
fecha 13 de agosto de 1998".

11. Durante el trámite de la segunda instancia, se ordenó practicar

dictamen pericial para "determinar el valor comercial del bien inmueble objeto del presente
debate judicial". El respectivo dictamen fue puesto a conocimiento de las partes,
sin que frente al mismo mostraran inconformidad alguna.

Asimismo, se practicó un oficioso al representante legal de

CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A.

II. CONSIDERACIONES

l. Hay que decir, de entrada, que no se advierte la existencia de

nulidades, ni de otras circunstancias que impidan desatar la alzada.

2. Suficientemente decantado está que el contrato de promesa que no

satisface las exigencias del artículo 1611 del Código Civil, adolece de nulidad
absoluta, "por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el
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valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos", tal y como se

desprende del artículo 1741 del Código Civil.

Precisamente, dentro de las exigencias que trae el artículo 1611 del Código
Civil para la validez de ese tipo de negocios, se hallan las siguientes:

"a.) ~ue la promesa conste por escrito.

2a.) ~ue el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos

que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece
el artículo 1511,1502 del Código Civil.

3a.) ~ue la promesa contenga un plazo o condición que fije la época

en que ha de celebrarse el contrato.

4a.) ~ue se determine de tal suerte el contrato, que para

perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales".

3. De cara al presente asunto, se observa que la promesa cuya

resolución solicitó la parte demandante, se encuentra viciada de nulidad
absoluta, en la medida en que no se precisó de manera cierta y concreta la forma
en la cual se pagaría el precio del bien prometido en venta. En efecto, según reza
la cláusula "SEGUNDA" de ese contrato, "el precio total del (de los) inmueble (s)
prometidos en Compraventa es de: CIENTO TREINTA Y TRES MILLONES DE PESOS
MCTE. ($133.000.000.oo) suma que EL PROMITENTE COMPRADOR pagará así: 2.1. Este
apartamento será cancelado en su totalidad con el producto de la venta de la casa 3C del
Conjunto Residencial Villas del Viento".

4. Como se observa, la forma de realizar el pago de la suma anterior no

quedó cabalmente determinara por las partes, en la medida en que no se precisó
en qué fecha se produciría "la venta de la casa 3C del Conjunto Residenci.al Villas del
Viento", ni quién la realizaría, ni bajo qué condiciones.

De hecho, a la luz de las pruebas que militan en el proceso, estima el

Tribunal que en verdad lo querido por las partes fue realizar una promesa de
permuta, en virtud de la cual Aida Fernández de Barrios (q.e.p.d.) entregaría "la
casa 3C del Conjunto Residencial Villas del Viento" a la "Promotora Cielo Mar Ltda." a
cambio del Apartamento 302 del Proyecto que se iba a construir, junto con su
respectivo garaje.

Precisamente, debe tenerse en cuenta que al contestar la demanda iniciaP,

la parte demandante reconoció como "CIERTO" el hecho primero de la demanda,
cuyo texto es el siguiente: "la señora AIDA FERNÁNDEZ DE BARRIOS realizó el 13 de

1 Fl. 153, CD. l.

7
agosto de 1998, una promesa de compraventa con la promotora Cielo Mar Ltda. representada
legalmente por el señor ROY JOSÉ FERNÁNDEZ CORSI; dicho acto jurídico consistía en 1a
venta de w1 apartamento con su respectivo garaje en el edificio BELLO HORIZONTE
PROPIEDAD HORIZONTAL, apartamento que se identificaba con el No. 302 y tenía un área
de 83 metros Cttadrados y un garaje de 12 metros cuadrados, éstos tenían un valor de
$133.000.000.oo, por los 95 metros cuadrados, cada metro Cttadrado tenía un valor de
$1.400.000.oo, este valor se cancelaría con la tradición de una casa 3C ubicada en el Conjunto
Residenci.al Villas del Viento, bien sobre el cual mis clientes tenían unos derechos herenciales,.
Se trata, pues, de manifestaciones realizadas a través de apoderado judicial que
son susceptibles de ser valoradas como confesión a la luz del artículo 197 del C.
de P.C.

Au nado a ello, al rendir el interrogatorio en esta instancia, el representante

legal de CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A., al ser preguntado acerca
de lo que entregaría Aida Fernández de Barrios (q.e.p.d.) a cambio del citado
apartamento, contestó: "creo que ella entregaría es un lote", a lo cual añadió: "creo que el
inmueble fue transferido a Cielo Mar y ésta hace el englobe de todo y transfiere a PERFIL
URBANO S.A."2.

Y si ello es así, la nulidad también sería predicable por no indicar de

manera expresa los linderos del inmueble que entregaría a cambio del
apartamento prometido. Es que, para el Tribunal, si se estaba pactando el
intercambio futuro de 2 inmuebles, a través del contrato de promesa, han debido
indicarse claramente los linderos de uno y otro, esto es, de "la casa 3C del Conjunto
Residencial Villas del Viento" y del "apartamento No. 302 del Edificio BELLO HORIZONTE
PROPIEDAD HORIZONTAL", pues no de otro modo podían tenerse como
plenamente identificados los predios materia de negociación.

Precisamente, la Corte recordó en reciente oportunidad cómo "en sentencia

del6 de noviembre de 1968, cuando regía entre nosotros un sistema registral mixto integrado
por las normas del Código Civil y la Ley 40 de 1932, reiteró la corporación, tomando pie en una
ya establecida doctrina jurisprudencial suya:

«La razón de ser de esta severidad acerca de 1a determinación del contrato futuro
en el acto de su prometimiento, es obvia: porque si la obligación de los prometientes
de un contrato futuro es, como ya se diío. obligación de hacer o sea la de celebrarlo,
y si, por lo mismo, el objeto de la promesa no es otro que la celebración del contrato
prometido, resulta que para que la promesa de contrato pudiera lograr su finalidad
en ei comercio jurídico, sin quedar expuesta q incertidumbres y desvíos que la
hicieran peligrosa y ocasionada a controversias, tenía el autor de la ley que exigir
como requisito sine qua non de su eficacia, ei que se determinase el contrato
prometido en todos sus elementos estru.cwrales hasta el punto de que para ser
celebrado posteriormente, mediante el empleo de esos cabales elementos, sólo

2 Fl. 67, Cd. Tribunal.

 restase en orden a su perfeccionamiento la tradición de la cosa, cuando el contrato
fuese real, o las formalidades legales, cuando éstas fuesen requeridas por el derecho,
como en los contratos solemnes.

Ahora bien: No podría hacerse en la convención promisoria la determinación del

contrato prometido, en la forma exhaustiva reclamada por la ley, sin la
especificación de las cosas objeto de este último. Así que, en tratándose de la
promesa de compraventa de un bien inmueble. !a singularización de éste en el acto
mismo de la promesa, por su ubicación y linderos, se impone como uno de los
factores indispensables para la determinación del contrato prometido. Por la
naturaleza de las cosas, la identidad de los predios depende de su situación y sus
linderos, datos éstos cuya expresión precisamente exigen los artículos 2594, 2658 y
2663 del Código Civil y 15 de la Ley 40 de 1932, para todos los instrumentos
notariales y diligencias de registro que versen sobre bienes raíces, preceptiva en que
se traduce el sistema de nuestra ley civil en la materia. Y si en la promesa ha de
determinarse el contrato prometido de suerte que en la cabalidad de sus elementos
constitutivos pueda pasar a integrar el acto de su perfeccionamiento, no queda así
lugar a duda alguna de que en la convención promisoria de compraventa de
inmuebles. tienen éstos que ser individualizados de modo identi{icante, esto es por
su situación y linderos (CSJ SC 6 nov. 1968, G.J. CXXIV, págs. 359 y 260. Esta
providencia se apoya además, en sentencias de la Corte del lO de mar. de 1896, XI,
259; 2 de abr. de 1897, XII, 315; 12 de ago. de 1925, XXXI, 305; 24 de mayo de 1934,
XLI, 136)».

Ya adoptado el estatuto de notariado contenido en el decreto 960 de 1970, reiteró su doctrina

de antiguo cuño, explicando que:

«Háse dicho igualmente que el contrato de promesa tiene una finalidad económica
peculiar, cual es la de asegurar la celebración en el futuro de otro contrato (contrato
preparado), cuando los interesados actualmente no quieren o no pueden realizarlo. No
es la promesa de celebrar un contrato, asevera con razón la doctrina universal, un fin
en sí misma considerada, sino un medio o un instrumento que conduce a efectuar otro
negocio distinto.

Expresa al punto Santos Briz que 'El fin del contrato preliminar es una mayor
seguridad del contrato futuro, en cuanto las partes, aplazando para un tiempo más
remoto y quizá más oportuno 'gradu tardiori et premiditando' la conclusión del
contrato definitivo, disminuyen la posibilidad de fraudes y engaños' ('Contratación
Privada', página 106) ...

Obvia consecuencia de la finalidad de la promesa, que es, se repite, la de asegurar la

celebración de otro contrato posterior cuando los interesados no quieren o no pueden
realizarlo de presente, es la de que la convención futura quede plenamente definida de
antemano, pues sólo con tal definición las partes saben a qué se comprometen y se
posibilita, por lo mismo, determinar o delimitar los derechos y las obligaciones que
para ellas surgen de la promesa celebrada. De ahí que, según lo preceptúa el artículo
89 de la Ley 153 de 1887 en su regla 4a, la validez o eficacia de una promesa de contrato
se subordine, entre otros requisitos, a que en ella ·se determine de tal suerte el contrato
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/{<t.! 1,,¡!JJII<il \ ' ') 1 'f.,¡

(prometido), que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa o las

formalidades legales'. Lo cual significa que, en el documento en el cual se plasma la
promesa, deben quedar determinados, o por lo menos determinables, los elementos que
son esenciales al contrato cuya celebración se promete...

En ft·ente a lo preceptuado por la regla 4ª del artículo 89 de la Ley 153, citada, Ia

doctrina y la jurisprudencia han interpretado siempre t:sa disposición legal t:n el
st:ntido de que, cuando la promesa vt:rse sobre contrato de enajenación de un inmueble,
como cuerpo cierto, éste st: debe determinar o especificar en ella por los linderos que los
distinguen de cualquiera otro, y cuando se refiera a una cuota o porción de otro de
mayor extensión, debe también individua/izarse éste en la misma forma, es decir, por
sus alindaciones especiales. La razón de esta doctrina, que otrora se hacía estribar en
el contenido del artículo 2594 del Código Civil, se encut:ntra hoy en las ordenaciones
del Decreto 960 de 1970»

Doctrina que ha venido reiterando en providencias posteriores (por ej. CSJ SC 2 ag

1985, G.J. CLXXX, pág. 226) en las que el énfasis del requerimiento acerca de la determinación
del inmueble que ha de enajenarse en virtud del contrato prometido, se pone en el alindamiento y
ubicación del inmueble como forma cabal de identificarlo, sin que ello signifique, agrega ahora
la Corte, que no existan hoy por hoy otros medios que, quedando expresados en el texto mismo
de la promesa, logren la misma finalidad <identificante>, con lo cual se cumple el propósito de
que e1 bien raíz sobre que versará la compraventa no pueda ser confundido con otro.. .''3.

Por lo demás, la consecuencia de esa deficiencia contractual, se insiste, por

no precisar los linderos del bien que se daría a cambio del "apartamento No. 302 del
Edificio BELLO HORIZONTE PROPIEDAD HORIZONTAL, conlleva la nulidad
absoluta del contrato de promesa, en tanto que "para que el contrato de promesa de
compraventa tenga validez jurídica debe satisfacer plenamente las exigencias legales, respecto
de las cuales la que tiene que ver con e1 cargo que se analiza hace relación al ordinal 4° del
artíwlo 89 de la Ley 153 de 1887, la cual sólo se cumple satisfactoriamente, tratándose de
compraventa de bienes inmuebles o de derechos que recaen sobre estos, una vez se haya
efectuado en ella la determinación de los sujetos y de los elementos esenciales del aludido
contrato, esto es, la cosa vendida y el precio; por consiguiente, todos los requisitos legales de la
promesa deben concurrir en el mismo acto constitutivo de la misma para que ésta sea válida, sin
que quepa cumplirlos posteriormente por la vía de acudir a averiguaciones adicionales, las
cuales, justamente por no haber quedado perfecta y expresamente previstas dentro del contrato
preparatorio, impiden concluir que el contrato prometido fue determinado de tal suerte que sólo
faltaría para perfeccionarlo la formalidad de la escritura pública".

5. Ahora bien, a la luz del artículo 1746 del Código Civil, "la nulidad
pronunciada en sentencia que tiene Ia fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser
restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin
perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita".

3 Corte Supremo de Justicia, Solo de Casación Civil y Agrario, Sentencio de 14 de enero de 2015, Exp. No. 25843-31 -
03-001-2006-00256-01.
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En torno al punto se ha dicho que "la nulidad del contrato de promesa de

compraventa, ciertamente impide cumplir la prestación de celebrar el contrato prometido,
porque esa declaración apareja su aniquilación y la disolución de sus efectos finales. Pero si los
contratantes anticiparon obligaciones del contrato a que se refería la promesa, verbi gratia, el
pago del precio o la entrega del bien, las cosas, por regla general, deben volver al 'mismo estado
en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo', según se declara en el artículo
1746 del Código Civi1'14.

De cara al caso se ahora, el Tribunal encuentra que la inicial promitente

compradora, Aida Fernández de Barrios (q.e.p.d.), cumplió anticipadamente la
prestación de transferir el bien sobre el cual se realizaría el proyecto inmobiliario
de marras. Justamente, de la contestación de la demanda y del interrogatorio
rendido por el representante legal de la de1nandada en esta instancia, se
desprende que la "Promotora Cielo Mar Ltda." recibió el inmueble que aquélla
prometió, o sea, "la casa 3C del Conjunto Residencial Vílias del Viento", mismo que, más
adelante, fue englobado junto con otros y transferido a la sociedad
CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A., quien finalmente adelantó el
proyecto inmobiliario que estaba en ciernes.

De aquí que a juicio del Tribunal, la promitente compradora, Aicla

Fernánclez de Barrios (q.e.p.d.), satisfizo anticipadamente el precio pactado, esto
es, la suma de $l33'000.000.oo.

Sobre este aspecto, el Tribunal encuentra que la sociedad

CONSTRUCTORA PERFIL URBANO S.A ha afirmado que el precio
entregado por Aida Fernández ele Barrios (q.e.p.d.) sería de $62'000.000.oo; sin
embargo, tal afirmación se basa en un contrato de "CESIÓN DE DERECHOS"5 de
fecha 27 de julio de 2005 que a la postre no fue fumado por las demandantes, por
lo que no les resulta oponible. Amén ele ello, se trata ele una manifestación que
riñe con el contenido del contrato ele promesa celebrado ell3 ele agosto ele 1998,
el cual, ha de recalcarse, fue reconocido por la demandada al admitir el hecho
primero de la demanda inicial.

Ahora bien, a estas alturas, luego de transferida la propiedad del inmueble

que Aida Fernández de Barrios (q.e.p.d.) ofreció y, además, habiéndose alterado
su naturaleza e identidad, por englobarse con otros para construir las unidades
de vivienda de una propiedad horizontal que ya fueron enajenadas a favor de
terceros, no sería posible devolver las cosas al estado anterior. Dicho de otro
modo, a la hora de ahora no es ni física, ni jurídicamente posible restituir a la
promitente compradora el bien que por cuenta suya se entregó a la "Promotora
Cielo Mar Ltda.".

4
Corte Supremo de Justicia, Solo de Casación Civil y Agrario. Sentencio de 13 de agosto de 2003. Exp. No. 7010.
5 f ls. 175y 176,Cd. l.
11
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Ante ello, se abre la posibilidad de una restitución por equivalencia, para

ordenar la devolución no del predio en mención, sino de la suma de dinero que
equivale a su valor, la cual, atendiendo el estimativo de las mismas partes,
asciende a $133'000.000.oo., valor que se resulta atendible para la Sala, más aún
si fue fijado por los titulares de los derechos negociados.

En torno a este preciso punto, es decir, a la restitución por equivalencia,

no puede perderse de vista que si bien la nulidad supone volver las cosas al
estado anterior, ordenando a favor de las partes la restitución de los bienes que
hayan entregado con ocasión del contrato, "en algunos casos dicha restitución se hace
imposible o difícil, y para tal hipótesis el legislador consagró en el artículo 955 del C. C. una
especie de «acción reivindicatoria figurada»', ficta, presunta o por equivalencia; ficción que ha
reconocido la Corte se puede aplicar de manera analógica, en los casos en que no sea posible
ordenar la restitución del bien, por motivos de interés o de utilidad pública'>6. Desde luego
que esa regla, prevista para la reivindicación, se aplica también a la hora de
verificar las restituciones mutuas de la nulidad, en tanto que constituye una
regla general que es de recibo en estos eventos, conforme al artículo 1746 del
Código Civil.

6. De otro lado, observa el Tribunal que las partes originales del

contrato de promesa anulado, fueron Aida Fernández de Barrios y la "Promotora
Cielo Mar Ltda."; no obstante, la primera cedió sus derechos a las aquí
demandantes mediante escrito de 9 de diciembre de 20087, mientras que la
segunda también cedió su posición contractual a la CON STRUCTORA
PERFIL URBANO S.A. mediante escrito de 27 de julio de 2005 8. Los escritos
contentivos de dichos contratos se aportaron oportunamente al proceso y,
además de que no fueron controvertidos o tachados de falsedad, fueron
reconocidos por las partes en la demanda inicial y en su respectiva contestación,
lo que les otorga pleno valor probatorio.

Por ende, atendiendo los efectos de esas cesiones y el cambio de las

posiciones contractuales en los dos extremos de la relación sustancial, cabe
concluir que la nulidad absoluta en mención puede ser declarada respecto de los
dos contendientes procesales aquí presentes y, además, frente a ellos son
oponibles las restituciones mutuas que se derivan de esa declaración.

7. Por consiguiente, se dispondrán las restituciones mutuas por

equivalencia, conforme manda el artículo 1746 del Código Civil, por lo que se
ordenará a la demandada devolver al demandante el valor dado al predio que

6 Corte Supremo de Justicia, Solo d e Casación Civil y Agrario, Sentencio de 25 de junio de 1996, Exp. No. 4546.
7 Fl. 177, Cd. l.
s Fls. 17 o 20, CD. l.
12
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recibió, debidamente indexado, pues para tales efectos he de tenerse en cuenta la

depreciación que sufre la moneda con el paso del tiempo.

Entonces, se indexarán esos valores, teniendo en cuenta las variaciones del

IPC desde el momento en que se celebró el contrato, así:

Fecho del Valor IPC Vigente o IPC actual Valor indexado

contrato lo fecho del disponible
contrato (Oct/2015)
13-08-1998 $133'000.000.00 51.59 124,62 $321'272. 727,27

Como la cedente de la constructora demandada nada entregó, no hay lugar

a prestaciones mutuas a su favor.

8. Así las cosas, se revocará el fallo dictado en primera instancia, para

decretar la nulidad absoluta del contrato de promesa aducido en la demanda, con
las consecuencias de rigor.

Como quiera que no prosperaron ni las pretensiones, ni las excepciones

del demandado, no se dispondrá condena en costas en ninguna de las instancias.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Civil~Familia del Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Cartagena, Administrando Justicia en nombre de la
República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1°. REVOCAR, por las razones aquí expuestas, la sentencia de 11 de

abril de 2014, dictada por el Juzgado Civil del Circuito de Descongestión
Cartagena en el presente asunto.

2°. En su lugar, se DECRETA la NULIDAD ABSOLUTA del contrato

de promesa de compraventa celebrado el 13 de agosto de 1998 entre Aida
Fernández de Barrios (q.e.p.d.) y la "Promotora Cielo Mar Ltda.", respecto del
apartamento No. 302 y su correspondiente garaje, con un área de 83 y 12 metros
cuadrados, respectivamente, que hacían parte del proyecto inmobiliario "Bello
horizonte".

En consecuencia, se CONDENA a la CONSTRUCTORA PERFIL

URBANO S.A. ~en calidad de cesionaria de "Promotora Cielo Mar Ltda."~ a pagar a
MARÍA INMACULADA BARRIOS PAZ y REBECA HELEN BARRIOS
13
ARRIETA --en calidad de cesionarias de Aida Fernández de Barrios (q.e.p.d.)--, la
suma de $321'272.727,27. Sobre dicho valor se causarán intereses del 6% anual
desde la ejecutoria de esta providencia y hasta que se verifique el pago total.

32 . Sin costas en ambas instancias.

4º. Previas las anotaciones del caso, regrese la actuación al Juzgado de

origen.

Notifíquese.

MARCOS ROMÁN G
Magistrado

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