COMPETENCIA PARA LEGISLAR

SOBRE RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO EN LA ARGENTINA

por HORACIO ROSATTI

SUMARIO: I. Origen de la aplicación del Código Civil al tema de la responsabilidad

del Estado en la Argentina. 2. El mito del Código Civil como única garantía de
regulación justa. 3. La temida laguna normativa derivada de la no aplicación del
omnipresente Código Civil en la formulación de categorías sobre responsabilidad.
La supuesta inutilidad de la jurisprudencia acumulada. A. Ubicación del Códi-
go Civil en el sistema jurídico argentino. B. La omnipresencia del Código Civil.
C. La supuesta inutilidad de la jurisprudencia acumulada sobre la base de criterios
civilistas. Definición de este tema en un sistema democrático. 4. Las consecuencias
del desplazamiento del Código Civil en la ley 26.944. A. Los peligros que deben
ser evitados a futuro. B. Federalismo (pluralidad) e igualdad (unicidad). 5. Con-
clusiones.

1. Origen de la aplicación del Código Civil al tema

de la responsabilidad del Estado en la Argentina
En el contexto histórico del surgimiento de los Estados nacionales,
en el que se asumía que el poder descendía desde Dios al monarca,
confundiéndose el patrimonio público con el privado en la persona
del rey, la idea de responsabilizar jurídicamente al Estado por los
daños a terceros resultaba contradictoria con la noción de soberanía'.
Con el advenimiento del Estado de Derecho contemporáneo aquella
concepción de la irresponsabilidad, tan vinculada a la infalibilidad,
fue percibiéndose cada vez como más injusta2; en especial, cuando
I SARMIENTO, Ezequiel, Responsabilidad de la Municipalidad de la Ciudad
de•Buenos Aires por actos lícitos, en L. L. 1989-A.
2 CASSAGNE, Juan C., Derecho Adnzinistrativo, LexisNexis Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2002, t. I, ps. 477 y ss.

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podía demostrarse —particularmente en el ámbito de las convenciones—
que el Estado había incumplido con lo que había firmado.
La responsabilidad estatal en materia contractual (en particular
cuando el Estado se desenvolvía en el contexto de los negocios típi-
camente privados, comprando, vendiendo o alquilando) fue el primer
escaño. La asignación de responsabilidad al Estado en el ámbito ex-
tracontractual (es decir, cuando no hubiera un contrato cuyo incum-
plimiento lo dejara en evidencia) y dentro de la llamada esfera de
actuación pública vino después, reconociéndose como primer prece-
dente en la Argentina un fallo de la Corte Suprema de Justicia del
año 1933, dictado a raíz de la judicialización de las consecuencias de
un incendio de un campo locado por una empresa privada que había
sido provocado por la dispersión de las chispas de un brasero utilizado
por empleados del Telégrafo Nacional. El hecho (empleados estatales
negligentes generan un daño "evitable" a una empresa privada) cons-
tituye la antítesis del deber ser alberdiano (un Estado eficaz al servicio
de la actividad económica privada) y encuentra a un Derecho Público
infraconstitucional carente de desarrollo (símbolo del Estado mínimo)
frente a un Derecho Privado desarrollado (símbolo de una sociedad
civil que estaba construyendo un nuevo país)3.
3 En 1853/60 se ejercita en la Argentina el llamado poder constituyente originario,
vertebrando las bases del Estado nacional. El inspirador del modelo es Juan Bautista
Alberdi, que:
En el diseño institucional propugna:
Un Estado no intervencionista afirmado en un Derecho Público garantista (sobre
la base del "principio de regla y excepción": la regla es la libertad; la excepción es
la autoridad, conforme a la cláusula divisoria del art. 19) (ALBERDI, Juan Bautista,
La omnipotencia del Estado es la negación de la libertad individual [1880], inclui-
do en Escritos de Juan Bautista Alberdi, Universidad Nacional de Quilmes, 1996,
ps. 299 y ss.), y
un federalismo mitigado (sistema "mixto" según Alberdi) y dual (sobre la base
del '"principio de regla y excepción": la regla es lo provincial; la excepción es lo
nacional, conforme a la cláusula divisoria que se ha mantenido incólume y responde
al actual art. 121).
Respecto del perfil socioeconómico, el modelo alberdiano:
a) Apuesta al aumento y reemplazo de la población nativa con inmigración europea,
reconociendo al extranjero los mismos derechos civiles que al nacional (ALBERDI,
Juan Bautista, Bases y puntos de partida para la organización política de la República
Argentina, en especial Caps. XIV, XV, XXXI y XXXII), y
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COMPETENCIA PARA LEGISLAR SOBRE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
El más alto tribunal de la Nación —puesto en la disyuntiva de fundar
en derecho su fallo— podía optar por los siguientes tres caminos:
O declaraba —sobre bases juspositivistas específicas— la irres-
ponsabilidad del Estado por no existir una norma concreta (ley)
que estableciera, desde el Derecho Público, el principio de res-
ponsabilidad'.
b) garantiza la más amplia libertad de comercio e industria, propiciada a través
de franquicias, subsidios y estímulos de toda clase para los capitales que quieran'
radicarse en el país.
Estas características, sumadas al sistema de elección indirecta de presidente y
vice con voto facultativo (y en la práctica "cantado"), coronan un modelo en el que
lo "público" y lo "privado" aparecen desbalanceados. La apuesta alberdiana se dirige
al dinamismo de la sociedad civil y a la capacidad transformadora de las actividades
económicas de los particulares. Él piensa que el modelo debe ser "impuesto", sacri-
ficándose la participación política y la búsqueda de consensos en función del progreso
económico. Los historiadores hablan por ello de una "república grande" (o "república
abierta") en materia de derechos civiles y económicos, y una "república chica" (o
"república restrictiva") en materia de derechos políticos (BOTANA, Natalia, El orden
conservador, Hyspamérica, Buenos Aires, 1985, ps. 40 y ss.).
Lo paradójico es que al momento de sancionarse la Constitución fundacional, el
Derecho Público tiene una larga tradición en estas tierras; es el producto de documentos
principistas y garantistas, pactos interprovinciales de carácter económico y defensivo,
proyectos constitucionales nacionales rechazados y Constituciones provinciales vigen-
tes. En cambio, en materia de Derecho Privado está todo por hacerse: la sanción de
los Códigos Civil, de Comercio y de Minería, únicos para todo el país, considerados
como palancas jurídicas del progreso futuro, es encargada al Congreso de la Nación.
Dicho de otro modo, la rama del Derecho que estaba más desarrollada debía replegarse
para que la otra rama pudiera señalar el camino.
Con algunas modificaciones, el plan alberdiano se cumple en los años siguientes
a la sanción de la Constitución de 1853/60: la explosión inmigratoria (aunque pre-
ponderantemente no sajona) y la política aperturista del Estado permiten la radicación
de capitales, la construcción de obras de infraestructura y la ampliación cuantitativa
de las actividades económicas. Progresivamente, el Derecho Privado va encuadrando
el desarrollo de una sociedad civil en expansión. Hacia el Centenario el programa al-
berdiano alcanza su apogeo y en el balance del siglo de vida libre, el período pos-
constitucional es considerado —en la época— como el más auspicioso (GONZÁLEZ,
Joaquín V., El juicio del siglo, Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1979,
Segunda parte, Cap. 17, ps. 162 y ss.).
4 Ésta será la posición de Bielsa al criticar el fallo. BIELSA, Rafael, Derecho
Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 1966, t. V, ps. 48 y as.
Véase asimismo el comentario sobre las opiniones de Bielsa en: RISOLÍA, Marco
15
HORACIO ROSATTI
O declaraba —sobre bases juspositivistas genéricas— la respon-
sabilidad del Estado pero aplicando normas ajenas al Derecho
Público, tales como diversos artículos del Código Civil.
— O declaraba —ahora sobre la base de principios específicos (e in-
terpretación de normas positivas) de Derecho Público— la res-
ponsabilidad del Estado en el caso.
En la primera hipótesis el "positivismo específico" podría prohijar
una injusticia; en el segundo caso el "positivismo genérico" podría
consagrar una arbitrariedad; en el tercer caso el "principismo especí-
fico" podría conducir a la inseguridad jurídica.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación elige la segunda alter-
nativa (positivismo genérico). Al fundar la responsabilidad como lo
hace en el caso "Devoto"8 ("El incendio como acto reprobado por la
ley, impone al que lo ocasiona por culpa o negligencia, la obligación
de reparar los daños ocasionados a terceros, extendiéndose esa res-
ponsabilidad al Estado bajo cuya dependencia se encontraba el autor
del daño o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado")
inicia una línea de jurisprudencia que permitirá condenar al Estado,
por cuestiones propias de su actuación pública, sobre la base de normas
del Código Civil&
Hay que ubicarse en el contexto histórico argentino de la época:
en la década de los '30 el Derecho Civil vigente tenía más de seis
décadas de vigencia. Y el Código Civil tenía un prestigio indiscutible
y una aplicación pacífica. Si desde una perspectiva económica el Có-
digo Civil, sumado a los de Comercio y de Minería, era considerado
una palanca del progreso —según la concepción alberdiana del progreso—
Aurelio, Un peligroso avance de la responsabilidad objetiva, en Revista de la Uni-
versidad de Buenos Aires (publicación dispuesta en homenaje a Rafael Bielsa), Buenos
Aires, 1980, t. 4, pl. 325 y as.
5 CSJN, 22-9-33, in re "SA Tomás Devoto y Cía. e/Gobiemo nacional", Fa-
llos: 169:111.
6 Hemos desarrollado este tema anteriormente en: ROSATT1, Horacio, La res-
ponsabilidad extracontractual del Estado en base a normas del Código Civil. Una
crítica, en Revista de Derecho de Daños, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, N° 9,
pa. 73 y ss.; Responsabilidad del Estado por omisión. Reflexiones desde el Derecho
Público, en Revista de Derecho de Daños, Rubínzal-Culzoni, Santa Fe, N° 2007-2,
ps. 67 y ss.
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COMPETENCIA PARA LEGISLAR SOBRE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
desde una perspectiva política el Código Civil operaba como una he-
rramienta de consolidación de la unidad naciona17.
En comparación con la evolución de las normas codificadas del
Derecho Privado, el Derecho Público lucía insignificante. Al predo-
minio de la visión liberal que preconizaba un Estado no intervencio-
nista (o cuando menos no intervencionista en materia de igualdad so-
cial, pues sí podía —y debía— intervenir en la construcción de obras
de infraestructura para facilitar la inversión extranjera) se suma, como
factor inhibitorio de cualquier desarrollo juspublicista, la irrupción de
los gobiernos de facto y su efecto devastador sobre el federalismo.
Por ello, la adopción de la fuente normativa de responsabilidad
estatal del caso "Devoto" por parte de la Corte Suprema de Justicia
no debe verse como una decisión jurídico-principista que asumía al
Código Civil como la única opción constitucional posible dentro del
sistema de reparto de competencias del Estado federal, sino como la
apelación a una norma que gozaba de prestigio y desarrollo en la
materia (aunque aplicada normalmente a las relaciones entre privados)
en el contexto del paradigma de un Estado abstencionista, cuyo fede-
ralismo estaba suspendido por un gobierno de facto que había sido
"legitimado" por la propia Corte Suprema de Justicia mediante la
Acordada del 10 de setiembre de 19308.
El camino iniciado por la Corte en "Devoto" prosigue en el caso
"Ferrocarril Oeste" del año 19388 y en "Laplacette" del año 194310,
7 Esta función política del Código no sólo es destacada en Argentina. Para Thibaut
—según Borda— "el Código Civil era un modo de obtener la unidad de la Nación
alemana [...] lo cual podía lograrse cuando todos los gobiernos alemanes trataran de
poner en vigor, uniendo sus fuerzas, un código unitario". BORDA, Guillermo A.,
Tratado de Derecho Civil. Parte general, Perrot, Buenos Aires, 1976, p. 197.
"La responsabilidad del Estado es una institución típicamente iuspublicística y
ninguna duda cabe respecto de que la actividad realizada por los distintos órganos
estatales, cuando se despliega en el ámbito del Derecho Público, debe regirse por sus
normas y principios". HUTCHINSON, Tomás, Lineamientos generales de la respon-
sabilidad administrativa del Estado, en Revista de Derecho de Daños, Rubinzal-Cul-
zoni, Santa Fe, N° 2010-3, p. 108.
9 CS1N, "Ferrocarril Oeste c/Provincia de Buenos Aires", Fallos: 182:5.
10 CS1N, 26-2-43, "Juan Laplacette (su sucesión) y otros c/Provincia de Buenos
Aires", Fallos: 195:66.
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HORACIO ROSATTI
dificultándose a cada paso el retorno (tal vez debiera 'decirse el "in-
greso") al Derecho Público".
Esto no ocurre sólo en la Argentina. En 1939 Maurice Hauriou
describe a la comunidad jurídica argentina la misma disyuntiva ocurrida
en Francia, aclarando que los tribunales franceses han resuelto recorrer
el camino inverso, es decir, el trayecto normativo desde el Derecho
Civil hacia el Derecho Administrativo. Resulta interesante señalar que
para el insigne juspublicista francés una de las razones que explican
el trasvasamiento en su país radica en que "el Derecho Administrativo
no se ha elaborado sino tardíamente, en un medio jurídico en el que
predominan las tendencias y las tradiciones civilistas, gracias a la acción
de administradores, jueces, miembros del Parlamento o autores que se
formaron en la escuela del Derecho Civil y del Derecho Romano"12.
2. El mito del Código Civil como única
garantía de regulación justa
Que el tema de la responsabilidad del Estado sea asumido aplicando
normas del Código Civil, ¿garantiza igualdad de trato y tutela efectiva
de justicia? En principio, lo que garantiza es igualitarismo de trato.
Y tutela efectiva de justicia conmutativa.
Exigir que se trate al Estado de la misma forma en que se trata a
otras personas jurídicas por considerar que en materia de capacidad
debe regirse por el principio de especialidad ("Las personas jurídicas
pueden, para los fines de su institución, adquirir los de'rechos que este
Código establece, y ejercer los actos que no les sean prohibidos, por
el ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les hubiesen
constituido" dice el art. 35 del Cód. Civ.), siendo la regla la incapacidad
y la excepción la capacidad, ¿es actuar con realismo? ¿Puede decirse
de una institución que regula o controla todos los servicios públicos
y asume las funciones de las que nadie se hace cargo que resultan
II HUTCHINSON, Lineamientos.., cit., ps. 92 y SS.
12HAURIOU, Maurice, La utilización por el Derecho Administrativo de las nor-
mas y principios del Derecho Privado, La Ley, Buenos Aires, 1936, t. 4, ps. 1 y ss.
(sec. doct.). Vuelto a publicar en Páginas de ayer, La Ley, Buenos Aires, octubre
de 2000, año 1, N°5, p. 21.
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COMPETENCIA PARA LEGISLAR SOBRE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
poco o nada rentables (tales como la asistencia social o la defensa
civil, para citar sólo dos) que su regla es la incapacidad o —dicho en
términos juspublicistas— la incompetencia?'3
En cuanto a la tutela judicial, la utilización de un criterio conmu-
tativo que —frente a la ocurrencia de un evento dañoso— circunscriba
la relación entre "el particular X como dañado específico" vs. "el
Estado dañador de X" y se desentienda de la relación entre "el par-
ticular X como incumpliente con el Estado" vs. "el propio Estado"
(cuando esta última situación existe), ¿no genera una visión distorsio-
nada de la justicia, entendida como el "dar a cada uno lo suyo"?14
Pues "lo suyo" del damnificado-incumpliente no es sólo un crédito
sino también un débito.
Dicho de otro modo: la maximización de la responsabilidad del
Estado frente a los particulares (entendida como la perspectiva que se
cierra en el interés del particular dañado, desentendiéndose de cualquier
incidencia del particular dañoso con el Estado) genera un enriqueci-
13 La jurisprudencia nacional ha sostenido que el principio de especialidad tiene
carácter vinculante para las personas jurídicas públicas, ya que el "postulado de la
permisión" del artículo 19 de la Constitución Nacional que establece que está permitido
lo que 110 está prohibido juega en relación a los habitantes y no respecto del Estado
y sus órganos, sobre los cuales la propia norma fundamental regula la competencia
que les atribuye. CFed.CAdm., sala IV, 13-6-85, in re "Peso, Agustín C. c/Banco
Central", E. D. 114-231.
14 "A diferencia del Derecho Privado donde rigen criterios de justicia conmutativa
en el Derecho Público se aplican, en principio, criterios de justicia distributiva (conf.
Miguel S. Marienhoff, El lucro cesante en las indemnizaciones a cargo del Estado,
en E. D. 114-949).
"La diferencia básica entre la regulación privatista y la publicista estriba en la
relación jurídica diversa que ambas implican: mientras la primera regula relaciones
entre particulares fundamentadas sobre la base de la conmutatividad, la segunda regula
las relaciones entre el todo (la comunidad presentada por la autoridad) y la parte (los
ciudadanos, ya sea individualmente o agrupados en asociaciones o cuerpos intermedios)
según criterios de distribución (conf. Eduardo Sotto Kloss, La contratación adminis-
trativa, un retomo a las frentes clásicas del contrato, en Revista de Administración
Pública, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, N° 86, mayo-agosto de 1978,
ps. 576 y ss.; ver también Ulpiano, Dig. I, 1, 1, 2. Vus publicwn ese quod ad statum
rei romance spectat. hts privation quod ad singulonim utilitatem spectatT. CSTN,
28-7-2005, in re "El Jacarandá SA cfEstado Nacional s/Juicio de conocimiento", Fa-
llos: 328:2654 (voto de la jueza Highton de Nolasco, considerando 11).
19
 HORACIO ROSATTI
miento injusto para el particular y un empobrecimiento injusto para
el Estado que, se supone, nos representa a todos.
Cuando la sociedad define ideológicamente un modelo de Estado
("mínimo" o "intervencionista") y lo plasma en la Constitución Na-
cional, como lo ha hecho la Argentina a partir de las reformas de
1949 (luego derogada) y posteriormente de 1957 y 1994 (actualmente
vigentes) la consecuencia jurídica inmediata es que las distintas ramas
del Derecho deben ordenarse (o no contradecir) esa definición, pues
de "lo que debe hacer" el Estado (competencia) se deduce "hasta
dónde puedo reclamarle" (responsabilidad).
Una definición abstencionista o intervencionista en torno al rol del
Estado es siempre respetable y defendible; lo que no es respetable —y
menos aún defendible— es pretender que el Estado sea liberal, absten-
cionista o mínimo cuando el reclamo es ajeno y que sea intervencionista
cuando el reclamo es propio. Dicho de otro modo: no es razonable ni
licito posicionarse frente al Estado pidiéndole como un socialista y
defendiéndose de él como un libera115.
La exigencia de justicia impone una mirada más alta y más amplia
sobre el comportamiento de los particulares en las diferentes hipótesis
de responsabilidad estatal. Prescindir de la responsabilidad que los
particulares pudieron haber tenido para la ocurrencia del evento dañoso
(en ocasiones las cosas suceden —o se contribuye a que sucedan— por
un pequeño incumplimiento individual o por la falta de un esfuerzo
mínimo que podría haberlas evitado) o para afrontar su reparación
(caso del particular que no ha pagado sus impuestos, pudiendo hacerlo),
conlleva que el Estado vea dificultada la posibilidad de cumplir sus
obligaciones con los más necesitados, aquellas obligaciones que todos
le asignan y de las que nadie (o muy pocos) se hacen cargo.
15 Así como desde la perspectiva del damnificado puede pedirse más responsa-
bilidad al Estado, desde el Estado puede pedirse más compromiso (actitudinal y fiscal)
a los particulares. La ficción de que el Estado es "el otro", un "otro" que se opone
a un difuso "nosotros" puede funcionar como todas las ficciones jurídicas, por una
necesidad que las justifica. La ficción es necesaria (y útil) a condición de que no la
elevemos al rango de una verdad.
Dicho de otro modo: el Estado está formado por "nosotros" aunque en alguna
circunstancia nos convenga presentarlo como "el otro".
20
COMPETENCIA PARA LEGISLAR SOBRE RESPONSABILIDAD DEL EST
¿Es consciente el particular que el cartel que destruye genera al
Estado un gasto para su reposición o un gasto —mayor aun— para in-
demnizar el daño sobre el que deberá responder, quitándole recursos
—en cualquiera de los dos casos— para hacerse cargo de sus otras obli-
gaciones? ¿Se ha hecho en nuestro país una contabilidad —aunque más
no sea acotada temporal (un mes, un año) o geográficamente (una
ciudad, una provincia)— de estos gastos que termina pagando quien no
debe hacerloV6
Es menester hacerse cargo de las consecuencias sociales de la su-
matoria de nuestros actos de egoísmo, de la repercusión a gran escala
de nuestros pequeños incumplimientos, para tomar conciencia de cuán-
tas cosas podrían ser mejores con un esfuerzo individual mínimo.
En el extremo, ¿estamos dispuestos a que el Estado se concurse,
entre en quiebra y —eventualmente— desaparezca, tal como puede ocurrir
con una concesionaria de autos? Porque si es cierto que el Estado no
es asimilable a una persona física y que su existencia se justifica sólo
en función de las personas físicas y no al revés'', también lo es que
se trata —a diferencia de una sociedad anónima— de una persona jurídica
inexorable, a la que cada día la hacemos más necesaria, pidiéndole
que se haga cargo de nuevos cometidos.
16 ¿Qué son las "emergencias" sino las respuestas reiteradas del Estado frente a
la imposibilidad de atender todo cuanto se le reclama en un marco donde no todos
cumplen? Respuestas frustrantes por cierto, pues en las "emergencias" también se
consagran asimetrías y se cometen injusticias y cuya reiteración altera el curso natural
de las cosas, convirtiendo a la normalidad en un interregno entre dos excepciones
que dejan vencedores y vencidos. Así, mientras desde la sociedad la "emergencia"
es percibida como un engaño para los particulares y un salvoconducto de impunidad
para el Estado, desde el poder público es asumida como una herramienta (la única
en ocasiones) que permite mantener el carácter redistribuidor del Estado frente a la
falta de altruismo del Mercado.
11 Conviene recordar la diferencia entre el hombre y la abeja según la metáfora
de Maritain: tanto uno como otra emprenden tareas de construcción común con sus
congéneres; en el primer caso la obra es el Estado, en el segundo es la colmena. A
las abejas les interesa la perfección de la colmena, a los hombres la seguridad, el
progreso y el bienestar; para aquéllas la colmena es un fin en sí mismo y ellas son
el Medio para construirla, para el hombre el Estado debe ser el Medio para lograr el
bien común. MARITAIN, Jacques, La persona y el bien común, trad. de Leandro
Sesma, Club de Lectores, Buenos Aires, 1981, p. 55.
21
HORACIO ROSATTI
No es necesario adherir a una teoría biorganicista rii enrolarse en
la ideología totalitaria para defender la existencia necesaria del Estado;
sólo basta leer la Constitución Nacional. Pues más allá incluso de lo
que estemos dispuestos a permitir, conforme a nuestra orientación ideo-
lógica, lo cierto es que hay normas con jerarquía superior al Código
Civil que impiden que el Estado (nacional, provincial o municipal)
desaparezca. ¿No son las provincias originarias las fundadoras de nues-
tro Estado federal? ¿No se exige a las provincias "asegurar" el régimen
municipal (art. 5° de la CN)? Si se debe asegurar el régimen municipal
es porque el régimen municipal (y por ende el municipio) deben existir
inexorablemente; y si se afirma que quien debe asegurar el régimen
municipal es la provincia, se supone que también ésta debe existir.
Porque, ¿cómo puede asegurar algo alguien que no existe?
Entonces, afirmar que el Estado tiene que ser tratado como una
persona jurídica más en materia de responsabilidad porque así surgiría
del Código Civil, cuando la propia Constitución a la que el Código
debe respetar ha adoptado un modelo intervencionista no es ni con-
ceptual ni jurídicamente sustentable.
3. La temida laguna normativa derivada de la no
aplicación del omnipresente Código Civil en la
formulación de categorías sobre responsabilidad.
La supuesta inutilidad de la jurisprudencia acumulada
A. Ubicación del Código Civil en el sistema jurídico argentino
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado, en más
de una ocasión, el carácter sistémico del derecho al propugnar una in-
terpretación armónica y no confrontativa de sus componentes (Fa-
llos: 167:121; 171:349; 181:343; 199:483; 236:103; 240:311; 242:353;
246:345; 277:213; 281:179, y 312:496, entre otros tantos).
La disposición estructural (considerando la forma en que los ele-
mentos se colocan) y las relaciones funcionales (considerando las inter-
acciones que entre ellos se producen) permiten distinguir a un sistema,
orientado a una finalidad específica, de un mero agregado de elementos,
dominado por la casualidad y carente de finalidad y funcionalidad propias.
22
COMPETENCIA PARA LEGISLAR SOBRE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
La disposición estructural del conjunto y las relaciones funcionales que
dentro de un sistema se generan revelan la importancia de sus compo-
nentes, al punto que la alteración sustancial de alguno de ellos habrá de
repercutir en el conjunto. Son características de todo sistema su autonomía
y la regularidad de sus criterios de funcionamiento.
Que el Derecho sea asumido e interpretado como un sistema (es de-
cir, como la interacción de un conjunto de elementos o componentes
heterogéneos que permite dar funcionamiento a un fenómeno complejo,
sea este fenómeno natural —un ecosistema—, artificial —un automóvil—
cultural —el idioma—, tenga escala macroscópica —el sistema solar—,
microscópica —el tejido de un ser vivo— o sea apreciable por el ojo
humano sin necesidad de prótesis —el sistema eléctrico de un motor—,
revista entidad material —el cuerpo humano— o sea una creación inte-
lectual —el sistema métrico-decimal—) no significa que todos sus com-
ponentes tengan la misma jerarquía. La norma jerárquicamente superior
(Constitución Nacional) es la que establece la jerarquía de todos los
componentes del sistema.
En el caso argentino, la disposición constitucional respectiva es la
del artículo 31: "Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su
consecuencia se dicten por el Congreso de la Nación y los tratados
con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las
autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas,
no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes
constituciones provinciales..."
La cláusula transcripta debe ser interpretada en relación al artícu-
lo 75, inciso 22, incorporado por la reforma constitucional de 1994,
que vino a resolver un problema interpretativo recurrente desde la
sanción misma del artículo 31: el del status jurídico de los tratados
internacionales. La reforma determinó la jerarquía supralegal de todos
los tratados internacionales y los tipificó sobre la base de la materia
objeto de regulación. El disímil contenido (derechos humanos, tratados
de paz y comercio, concordatos, etc.) prohíja una jerarquización que
se expresa en su articulación con la Constitución y la ley y en la
facultad/dificultad con que pueden ingresar, progresar o egresar (ma-
yorías comunes o agravadas, una o doble votación) al sistema jurídico
nacional.
23
HORACIO ROSATTI
Ahora los componentes del sistema jurídico argentino pueden or-
denarse del siguiente modo:
a) Bloque constitucional:
Rígido, en el sentido que sólo es modificable por el poder cons-
tituyente: el texto de la Constitución.
Seminígido, en el sentido de que es modificable por el poder
constituido: documentos internacionales con jerarquía constitu-
cional.
b) Bloque infraconstitucional:
Con jerarquía mayor a la ley: tratados internacionales que carecen
de jerarquía constitucional.
Con jerarquía de ley.
Con jerarquía infralegal.
El Código Civil argentino integra el bloque infraconstitucional con
jerarquía de ley común u ordinaria, aplicable por las autoridades locales
(tanto en sede administrativa como judicial) si las cosas o las personas
caen bajo esa jurisdicción, a diferencia de las leyes federales o espe-
ciales destacadas principalmente en el artículo 75, inciso 12, segunda
parte, y, en lo pertinente, en el artículo 126 de la Constitución Nacional
(v. gr.: leyes sobre naturalización y nacionalidad, bancarrotas, falsifi-
cación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, juicio
por jurados), aplicables —con prescindencia del lugar en el que los
hechos ocurran— por las autoridades federales (tanto en sede adminis-
trativa como judicial).
El hecho de tratarse de un Código, es decir, de un corpus de miles
de artículos que compila y ordena las instituciones civiles básicas (que
desde el punto de vista académico ha sido considerado como un "mo-
numento jurídico" por su magnificencia) I8 no le da un plus de jerarquía
con relación a las normas de su clase (las leyes comunes dictadas por
el Congreso)I9. Por el sólo hecho de ser sancionada con posterioridad,
una ley común puede modificarlo.
18 BOFE! BOGGERO, Luis María, Reflexiones en torno al centenario de un acon-
tecimiento histórico: la sanción del Código Civil argentino, en L. L. B. A. 135-1259,
sec. doct.
19 Para decirlo con una metáfora: el Código no es una semiautopista que (por su
24
COMPETENCIA PARA LEGISLAR SOBRE RESPONSABILiDAD DEL ESTADO
En función de su ubicación dentro del sistema jurídico argentino,
las cláusulas del Código Civil (y las de las Ilatnadás leyes civiles
complementarias) no deben contradecir a la Constitución ni a los tra-
tados, como tampoco invadir el ámbito competencial de las provincias.
B. La omnipresencia del Código Civil
La aplicación del Código Civil a la responsabilidad del Estado
puede ser explicada; tal como se lo hizo ut supra, en función de la
falta de desarrollo del Derecho Público al momento de tener que re-
solver judicialmente un planteo específico.
La relevancia del Código excedió tempranamente al ámbito civil
en varios aspectos. La doctrina civilista y, en gran medida, la juris-
prudencia de nuestros tribunales entendieron a lo civil como el tronco
común del Derecho. "El Derecho Civil suele ser llamado también De-
recho común porque es el derecho común a todos los seres humanos
sin distinción de nacionalidad, sexo, profesión u otras circunstancias
análogas..." decía Salvatw; "el Derecho Civil constituye una rama de
extraordinaria importancia en todo ordenamiento jurídico. Incluso pue-
de sostenerse que sus normas llegan en auxilio del jurista ante la au-
sencia de soluciones concretas en Derecho Público [...] Este principio
lo hemos sostenido invariablemente en la cátedra y en la Corte Suprema
de Justicia de la Nación" decía Boffi Boggero2I. Y por ello, institutos
tales como la entrada en vigencia de las leyes (las leyes civiles y las
no civiles, las nacionales y las provinciales), las formas de computar
los plazos en el Derecho (en todo el Derecho y no sólo en el Civil),
para citar tan solo dos ejemplos, fueron encuadrados en las disposi-
cionés del Código Civil.
Desde el punto de vista histórico puede admitirse que —cuando
menos dentro del Derecho Privado— lo civil haya sido el tronco común
del Derecho Privado del que se desprendieron luego algunas ramas;
importancia y caudal de tránsito) pueda generar prioridad de paso sobre una calle
común que la atraviesa a nivel.
20 SALVAT, Raymundo M.,
Tratado de Derecho Civil argentino (Parte general),
Buenos Aires, 1928, p. 41.
21 BOFFI BOGGERO, Reflexiones en torno al centenario de un acontecimiento
histórico: la sanción del Código Civil argentino cit., p. 1259.
25
HORACIO ROSATTI
de ahí su carácter "fundante" (en tanto informador de principios hacia
esas otras ramas del Derecho Privado) y también general (en términos
de contenidos temáticos). Pero desde el punto de vista conceptual es
francamente cuestionable que se pretenda que ejerza la misma in-
fluencia sobre el Derecho Público, en base a la supuesta universalidad
de aquél con relación al carácter nacional de éste22, o en base a
cualquier otro flindamento23.
Compartimos el criterio de De la Fuente que, sin desconocer el
hecho de la paternidad del Derecho Civil sobre otras ramas del Derecho
Privado como una realidad histórica, no deduce de ello una vocación
paternalista sine die basada en un supuesto status diferente del Derecho
Civil sobre las otras especialidades: "En realidad el Derecho Civil no
es derecho general, como se dice, sino una de las tantas ramas en que
se divide el Derecho, constituyendo así una parte especial de la ciencia
jurídica, tal como sucede con los restantes sectores que estudian di-
ferentes áreas del fenómeno jurídico (penal, laboral, administrativa,
etc.). Lo que ocurre es que los conceptos fundamentales del Derecho,
con vigencia en todo el ámbito jurídico, por razones históricas han
sido receptados por el Derecho Civil, que por ser el primero en formarse
necesitó desarrollar aquéllos para poder elaborar después las institu-
22 "El Derecho Civil tiene un sentido de universalidad que falta al Derecho Público,
porque mientras el primero arranca, si no de la naturaleza del hombre, de un fondo
de cultura común a toda la humanidad civilizada, tiene el último un carácter nacional
como expresión de un medio histórico y geográfico de características y rango im-
puestos por factores locales". Actas del Segundo Congreso Nacional de Derecho Ci-
vil 1, Universidad Nacional de Córdoba, Instituto de Derecho Civil, Córdoba, 1939,
p. 15.
23 La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha abonado este criterio,
cuando ha afirmado que "No obsta a tal conclusión la circunstancia de que para
resolver el sub lite in invoquen eventualmente disposiciones contenidas en el Código
Civil, pues todos los principios jurídicos -entre los que se encuentra el de la respon-
sabilidad y el resarcimiento por daños ocasionados- aunque contenidos en aquel cuerpo
legal no son patrimonio exclusivo de ninguna disciplina jurídica y Menos aun del
Derecho Privado, pues constituyen principios generales del Derecho aplicables a cual-
quiera de ellas, aunque interpretándolos teniendo en cuenta el origen y naturaleza de
la relación jurídica de que se trate..." CSTN, 21-3-2006, in re "Barreto, Alberto Damián
y otra c/Provincia de Buenos Aires y otro s/Datios y perjuicios", Fallos: 329:759,
considerando 12.
26
COMPETENCIA PARA LEGISLAR SOBRE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
clones civiles específicas [...] Y resulta muy importante precisar que
el Derecho Civil no es derecho general —aunque de hecho y Proviso-
riamente funcione como tal— porque debe quedar bien en claro que
los conceptos fundamentales receptados por la ley civil han sido ela-
borados en base a los principios, técnicas y necesidades del derecho
especial (Derecho Civil) y no a una teoría general aplicable a todo el
Derecho"m.
La omnipresencia del Código Civil en el Derecho nacional fue
reforzada asimismo por el predominio absoluto del estudio del Derecho
Privado en las universidades argentinas. Ello puede tal vez ayudar a
entender que hoy se sustente que "sin el Código Civil" no es posible
estructurar un sistema de responsabilidad, porque aunque se decida
expresamente no aplicar el Código, lo civil emergerá fatalmente por
todos los poros de la responsabilidad, de sus presupuestos, de deter-
minación y de sus consecuencias: "Es absolutamente contradictorio
que el proyecto pretenda excluir la aplicación del Código Civil, pero
incluya conceptos propios de ese Código como 'caso fortuito', 'fuerza
mayor', 'daño', 'relación de causalidad', 'prescripción', 'acción de re-
petición', etcétera. Si no se aplica el Código Civil, será imposible
darles contenido a estos conceptos, circunstancia que demuestra cuán
vana es la pretensión que el proyecto de ley contiene. Porque existe
un sinnúmero de reglas que hacen al Derecho de las Obligaciones,
que sólo están reguladas en el Código Civil, y que son de aplicación
imprescindible en el campo de la responsabilidad estatal. Por ejemplo,
¿cuáles serán las reglas que rigen institutos tales como la 'mora', la
'culpa', el 'dolo', etcétera? El proyecto nada dice al respecto. ¿Habrá
que completar este proyecto con normas especiales en cada jurisdic-
ción? ¿O deberán los jueces ignorar este artículo 1° y remitirse, for-
zosamente, al Código Civil?" (Cámara de Diputados de la Nación, Or-
den del Día N° 2704, dictamen de la diputada Laura Alonso, p. 8)25.
Se trata de una verdad a medias: la noción de propiedad en materia
24 DE LA FUENTE, Horacio H., Posibilidad de modificar el Derecho Civil para
adaptarlo a los derechos especiales, en L. L. 1994-B-983.
25 En sentido similar: PUNTE, Roberto Antonio, La responsabilidad del Estado
y los funcionarios corresponde al Derecho común y es inconstitucional toda norma
que disponga lo contrario, ponencia presentada al XXI Encuentro de Profesores de
Derecho Constitucional, Santa Pe, 19 al 21-8-2014.
27

HORACIO ROSATTI
constitucional difiere de la civil; la prioridad en materia de reparación
del daño se ha modificado cuando se trata del daño ambiental conforme
a un precepto constitucional (obligación de recomponer); el instituto
de la prescripción ha sido reivindicado por las jurisdicciones cuando
se trata de un tema fiscal; las pautas • de equidad fueron reconocidas
por el Derecho Público antes que por el Código Civil (que las introdujo
en la reforma de 1968 para la interpretación de contratos, fijación de
indemnizaciones o ponderación del ejercicio de los derechos)26 ; nociones
tales como "falta de servicio", "emergencia", "principio precautorio",
todas con directa incidencia en el tema de la responsabilidad, tienen
carta de ciudadanía en el Derecho Públicon. Y así podríamos seguir...
C. La supuesta inutilidad de la jurisprudencia acumulada
sobre la base de criterios civilistas. Definición de este
tema en un sistema democrático
Se ha afirmado que la ley en comentario, al declarar inaplicable
al Código Civil, desoye la jurisprudencia acumulada a lo largo de
26
Así, el artículo 954 permite demandar "la nulidad o la modificación de los
actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexpe-
riencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación"; el 1069 autoriza a los jueces, al fijar las in-
demnizaciones por daños, a "considerar la situación patrimonial del deudor, atenuán-
dola si fuere equitativo", y el 1071 invalida el ejercicio abusivo de los derechos,
entendiendo por tal a aquel que contraríe los fines que la ley "tuvo en mira al reco-
nocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres".
27
"Queda con esto dicho que no son de aplicación los criterios y principios
elaborados por el Derecho Civil, ya que el Derecho Público, en particular la juris-
prudencia, ha debido elaborar una serie de principios específicos para regular la res-
ponsabilidad del Estado, Se la llama todavía, aveces, responsabilidad 'civil' del Estado,
pero ello es un eufemismo, porque ni se trata de la clásica 'responsabilidad' del
Derecho Privado, ni es tampoco 'civil' en el sentido de regirse por las normas de
dicho Código (estas normas son invocadas, pero con una constante modificación en
atención a los principios del Derecho Público, lo que hace ya inexacto que podamos
hablar en rigor de 'responsabilidad civil'). A lo sumo podría llamársela así para señalar
que es un tipo de responsabilidad que se traduce en una reparación pecuniaria, esto
'- es, en una indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la acción estatal".
t. 8, Teoría
GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas,
Fundación de Derecho Administrativo, Buenos
general del Derecho Administrativo,
Aires, 2013, Cap. XVI, p. 539.
28
COMPETENCIA PARA LEGISLAR SOBRE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
varias décadas, sobre este tema. Sin perjuicio de valorar los criterios
judiciales que deban ser valorados28, lo" que en realidad deberíamos
preguntarnos es quién es el sujeto jurídico que, en un sistema demo-
crático, debe regular este tema.
Hasta ahora lo han hecho predominantemente los jueces, quienes
a fuerza de cumplir con su deber y fallar casos concretos y ante el
silencio y la inacción del legislador, se han convertido en este tema
en legisladores inductivos, forjando criterios que se reafirmaron con
. sucesivos pronunciamientos. No sin ~chas y contramarchas la ju-
dicatura ha cubierto una necesidad y suplido inicialmente un vacío
normativo, aunque luego se ha encargado de descalificar —llevado
por la inercia de su actividad cuasilegisferante— a regulaciones cons-
titucionales y/o legislativas locales (tal el caso de las disposiciones
provinciales que restringían la posibilidad de embargar las rentas
locales).
Pero no debemos olvidar que el juez no debe ser legislador, salvo
que desvirtuemós la función judicial o, peor aún, que admitamos que
el poder menos representativo (cuando menos por su origen) sea el
responsable de establecer criterios generales que habrán de regir a
toda la comunidad. En cualquier otro caso, la vía judicial parece
excesiva para la judicatura y elitista para la comunidad.
Que el legislador quiera legislar, en momentos en que esa atribución
suele ser asumida (por necesidad, por urgencia, por inexistencia de
norma y por otros motivos) por el Ejecutivo y aun por el Judicial no
debe verse como algo nocivo, sino como algo beneficioso. Que el
legislador se aparte, total o parcialmente, de la jurisprudencia sobre
un tema no es antijurídico; a lo sumo podrá ser imprudente.
Reivindicamos el carácter legislable del tema y el rol del parlamento
para asumirlo y regularlo. Estimamos que el sistema democrático se
fortalece cuando puede demostrar no solamente su valor instrumental
(construcción de una "arena" y delimitación de reglas de debate abiertas
e igualitarias) sino también su valor epistemológico, como formador
28 Un interesante relevamiento comentado en: CAPUTI, Claudia, La responsabi-
lidad del Estado. Jurispnidencia reciente, tendencias y perspectivas futuras, en Revista
de Derecho Público, N° 2013-1, Diez años de Derecho Público en la Argentina — /,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.
29

HORACIO ROSATTI
de ciudadanía29. Lo que hubiera sido deseable es un debate más amplio
en el Congreso, porque de lo contrario volvemos al reducto recoleto
(nada más que cambiamos a un puñado de jueces por un puñado de
legisladores)30.
4. Las consecuencias del desplazamiento
del Código Civil en la ley 26.944
A. Los peligros que deben ser evitados a futuro
Se afirma con contundencia en un dictamen alternativo al oficialista
que, al apartarse del Código Civil, "esta ley dejaría que cada provincia
regule sus situaciones, con lo que se va a establecer la impunidad"31.
No comparto este criterio.
Del hecho de que sean las provincias, las que deban regular ahora
un tema otrora regulado por los jueces, en función de normas del
Código Civil interpretadas extensivamente, no se sigue que vaya a
consagrase la impunidad".
¿De dónde proviene esta subestimación? ¿O es que la impunidad
es sólo provincial (se omite a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
en el comentario prejuicios°, tal vez por considerar que desde allí no
NINO,
La paradoja de la irrelevancia moral del gobierno y el valor episte-
29
En torno a la democracia, Rubinzal-Culzoni,
nzológico de la democracia, en VV. AA.,
Santa Fe, 1990, ps. 97 y ss.
30 "Llevamos casi 100 años responsabilizando al Estado y a sus funcionarios
utilizando como herramienta el Código Civil. Es positivo que se regule de manera
independiente, pero décadas de evolución y desarrollo en la materia exigen un trabajo
a conciencia y bien elaborado por parte de esta Cámara" (Cámara de Diputados de
la Nación, Orden del Día N° 2704, intervención del diputado Jorge Yoma, p. 31).
Del dictamerí deja diputada Liliana Parada, Cámara de Diputados de la Nación,
.31
Orden del Día N° 2704, p. 30.
Dentro del marco constitucionalmente establecido, pues, las provincias pueden
32
dictar normas tendientes a establecer su propio régimen al cual estará sometido el
deber estatal de reparar (166), y, al hacerlo, deberán adecuar sus prescripciones a los
principios y normas superiores que consagran directivas especificas en tal sentido
(167). Por ello, no sería admisible el dictado de normas locales que establecieran la
absoluta irresponsabilidad del estatal, ya que transgredirían abiertamente lo dispuesto
0 Lineamientos... cit.,
por los artículos 10, 5 , 14 a 20, 28, 33 y 116, CN. HUTCHINSON,
p. 108.
30
COMPETENCIA PARA LEGISLAR SOBRE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
podría establecerse la impunidad)? ¿La impunidad no ha provenido
en ocasiones de decisiones judiciales, a las que se considera en este
tema como garantía de eficacia? ¿El solo hecho de que un tema esté
regulado en un Código, que es una ley del Congreso, opera como
garantía de imparcialidad? Pero un Código, ¿no es una ley del Con-
greso? Resulta contradictorio afirmar que si la norma proviene del
Congreso es justa pero que en este caso es injusta. ¿O es que si la
norma tiene forma de Código, entonces es justa, pero si tiene forma
de ley separada del Código entonces es injusta?
Está claro que la justicia o injusticia de una norma no proviene
inexorablemente de su redactor, con más razón si es el redactor ha-
bilitado (que, recordemos, en este caso serán las provincias y la CABA
y no los jueces), sino de su contenido. El contenido de una ley del
Congreso puede ser injusto y consagrar la impunidad, el contenido de
una sentencia también puede serio y el contenido de una norma pro-
vincial y de la CABA lo mismo.
Que el tema sea regulado por las provincias y la CABA no asegura
impunidad sino que asegura heterogeneidad.
Esta circunstancia es señalada con preocupación en otro dictamen
alternativo al oficialista, que cita a un especialista en el tema: "...sacar
del Código Civil los daños causados por el Estado, para que queden
regidos de manera exclusiva y excluyente por 'normas de Derecho
Administrativo o local', derivaría en este escenario: cada provincia e
incluso cada municipalidad podría (y debería) regular su propia res-
ponsabilidad. Las derivaciones negativas de esta arquitectura saltan a
la vista. De arranque: inflación legislativa, con las consiguientes re-
dundancias e incoherencias (atomización legislativa como una 'torre
de Babel'). Pero el más peligroso, claro está, es la desigualdad de
trato y que se fijen restricciones contrarias al alterum non leedere..."33
La heterogeneidad normativa (que en este caso se circunscribe a
las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a tenor de
los artículos 121 y 129 de la CN, pues los municipios no tienen atri-
33 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Rodolfo, ¿La
responsabilidad del Estado esta-
rá Pera del nuevo Código Civil?, en Semanario Jurídico de Córdoba, Córdoba,
N° 1866, julio de 2012, p. 89, citado en el dictamen deja diputada Graciela Caainafio,
Cámara de Diputados, Orden del Día N' 2704, p. 25.
31
HORACIO ROSATTI
buciones originarias en el tema, aunque las podrían tener de modo
derivado sólo y en la medida en que las provincias los facultaran,
según se desprende del art. 123 de la CN) es propia del sistema federal
y por tanto no debe verse como una patología. El problema que puede
surgir en función de la heterogeneidad normativa es el de la vulne-
ración del principio de igualdad, sobre lo que advierte el texto trans-
cripto precedentemente. Y sobre ello habrá que estar atento.
B. Federalismo (pluralidad) e igualdad (unicidad)
La Constitución Nacional ofrece diversas modalidades de comple-
mentación federal al momento de regular competencias. Tales moda-
lidades pueden resumirse del siguiente modo:
Unidad consensuada: cada escala de decisión (Estado central y
Estados miembros) tiene una dosis de poder de regulación sobre
un tema, quedando supeditado su ejercicio a un acuerdo del que
participa pero que la trasciende, estableciéndose una comple-
mentación plural forzosa.
Un ejemplo constitucional de unidad consensuada es el régimen
de coparticipación impositiva, que debe concretarse mediante una
ley convenio a la que se debe arribar "sobre la base de acuerdos
entre la Nación y las provincias" (art. 75, inc. 2° de la CN).
Pluralidad no jerárquica de carácter sustantivo: cada escala de
decisión (Estado central o Estados miembros) tiene competencia
para regular y controlar el tema o actividad concernido en pa-
ridad jerárquica, estableciéndose mecanismos de homogeneiza-
ción y/o compatibilización para evitar duplicaciones y/o contra-
dicciones.
Un ejemplo constitucional de pluralidad no jerárquica es el de
las políticas de progreso (art. 75, inc. 18), desarrollo (art. 75,
inc. 19) y fomento (art. 14 bis en lo referente a la protección in-
tegral de la familia o el acceso a la vivienda digna) que pueden ser
concretadas indistintamente por los distintos niveles del Estado.
— Pluralidad no jerárquica con complementación sustantivo-ad-
jetiva: cada escala de decisión (Estado central o Estados miem-
bros) tiene competencia para regular y controlar íntegramente
32
COMPETENCIA PARA LEGISLAR SOBRE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
un aspecto del tema o actividad concernido, estableciéndose una
complementación forzosa entre ambos.
Un ejemplo 'constitucional de este tipo de colaboración es el que
surge del reparto jurídico entre normas de fondo y normas de
procedimiento (art. 75, inc. 12 de la CN) cada una de las cuales
se asigna exclusivamente a una escala de decisión específica (Es-
tado central y Estados miembros, respectivamente), con la par-
ticularidad de que si uno de los niveles no actúa el otro tampoco
puede actuar (v. gr.: un código de fondo sin normas de proce-
dimiento carece de operatividad- un código de procedimientos
sin norma de fondo carece de encarnadura jurídica).
Pluralidad jerárquica con complementación sustantiva: cada es-
cala de decisión (Estado central o Estados miembros) tiene com-
petencia para regular y controlar un sector o tramo específico
del tema o actividad concernido, estableciéndose una jerarquía
entre los sectores o tramos aludidos. Este tipo de colaboración
se encamina a diferenciar normativamente un nivel básico ("mí-
nimo común denominador jurídico" aplicable en todo el país),
que se asigna en competencia al Estado central, y otro nivel
complementario (que excede al "mínimo común denominador
jurídico"), asignado en competencia a los Estados miembros. El
nivel complementario puede ser diferente entre los distintos Es-
tados miembros, quienes tienen como única limitación respetar
el nivel básico, uniforme para todos ellos.
Un ejemplo constitucional de pluralidad jerárquica de comple-
mentación sustantiva es el que surge del reparto de competencias
entre la Nación y las provincias en materia ambiental (art. 41
de la CN).
A partir del listado precedente retomamos la preocupación acerca
de la modalidad de complementación normativa más adecuada en ma-
teria de responsabilidad del Estado. ¿Cuál de ellas aseguraría al mismo
tiempo los requerimientos constitucionales del federalismo y los del
principio de igualdad?
Evidentemente la unidad consensuada o la pluralidad jerárquica
con complementación sustantiva son las modalidades más adecuadas
para regular el tema satisfaciendo los extremos constitucionales seña-
33
HORACIO ROSATTI
lados. La pluralidad no jerárquica de carácter sustantivo (que la Na-
ción, cada provincia y CABA regulen por separado el tema) expresaría
un federalismo no concertado y podría conllevar el caos (por contra-
dicción) normativo; la pluralidad no jerárquica de complementación
sustantivo-adjetiva no es pertinente al caso, pues de algún modo es
el sistema que se quiere dejar atrás declarando no aplicable el Código
Civil (que sería la norma de fondo uniformadora para todo el país,
aunque —paradójicamente— ahora la nueva ley operaría como nueva
norma unificadora)".
Una adhesión local unánime (provincias y CABA) a la ley en co-
mentario generaría un efecto similar a la unidad consensuada, aunque
es evidente que el consenso debió haberse buscado antes para generar
una especie de ley-convenio al estilo del previsto (hasta ahora nunca
logrado) para el régimen de coparticipación fiscal.
En cuanto a la pluralidad jerárquica.con complementación sustan-
tiva, su concreción en el tema requeriría que la ley en comentario
pudiera ser entendida por las provincias y CABA —al momento de
adherir a ella— como una ley de presupuestos básicos y/o mínimos
sobre responsabilidad estatal, tal como ocurre actualmente en materia
de tránsito y seguridad vial, pudiendo las instancias locales contener
mayores exigencias, requisitos o posibilidades (v. gr.: responsabilidad
34 En opinión de Ger' esta modalidad de complementación sustantivo-adjetiva
podría darse en este tema: "Sin duda, en la cuestión, el Derecho Público local debe
de regir el procedimiento administrativo y el judicial. Pero no existe impedimento
alguno en que las normas sustantivas —desde la perspectiva de la reparación del daño
a la persona, con las singularidades que se considere pertinente incluir— emanen de
una legislación uniforme para todo el país porque no dejan de constituir un capítulo,
específico, sí, del Derecho de Daños. La especificidad puede regularse en una ley
general que garantice, para todos los habitantes del país, los mismos derechos sus-
tantivos pues, ésto¿, derivan del contenido de los códigos materiales.
"A más de ello, la ley nacional facilitaría la resolución de uno de los proble-
mas que se le presentan a los Estados federales en materia de responsabilidad regio-
nal o internacional, por violación de los derechos humanos. En efecto, en caso de
que alguna provincia estableciera una protección en la materia que no cumpla con
los criterios mínimos de no dañar —o no estableciera ninguna— la responsabilidad
recaería en el Estado nacional". GELL1 María Angélica, Lectura constitucional de la
Ley de Responsabilidad del Estado, en L. L. Constitucional, agosto de 2014, N° 5,
Buenos Aires.
34
COMPETENCIA PARA LEGISLAR SOBRE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
concurrente, por error judicial, en materia legislativa, etc.) que la ley
nacional. Pero ocurre que algunas de las cláusulas de la ley —al pro-
ponerse como un "todo o nada"— impide en ciertos temas la construc-
ción de presupuestos complementarios. Ello ocurre, por ejemplo, con
los artículos 10 ("Las disposiciones del Código Civil no son aplicables
a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria [...]
La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus
agentes y funcionarios"), 5° in fine ("Los daños causados por la acti-
vidad judicial legítima del Estado no generan derecho a indemniza-
ción") o 6° ("El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria,
por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de
los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un
cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función
encomendada"), en los que la norma no deja margen a cierta "com-
plementariedad", la que quedaría habilitada, para seguir con los ejem-
plos precedentes, si nada se dijera de la aplicación subsidiaria de las
disposiciones del Código Civil, o de la sanción pecuniaria disuasiva
(art. 1°), o si no se abordara —en la forma en que se lo hace— el tema
de la actividad judicial legítima (art. 5°) o el de los perjuicios causados
por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos (art. 6°).
Si la unidad consensuada (Nación-provincias-CABA) no ha sido
intentada antes, si la pluralidad no jerárquica de carácter sustantivo
(cada uno regula por su cuenta) podría generar el caos normativo es-
tableciendo desigualdades inconcebibles, si la pluralidad no jerárquica
de complementación sustantivo-adjetiva (la Nación dicta la norma de
fondo y las provincias y CABA las de procedimiento) afecta al fede-
ralismo y si la pluralidad jerárquica con complementación sustantiva
(presupuestos mínimos-presupuestos complementarios) encuentra re-
paros en el texto de la propia ley en comentario, ¿qué hacer?
En nuestro criterio, la ley 26.944 vale más por lo que posibilita
(alejarse del Derecho común, habilitando el cauce del Derecho Público
provincial) que por lo que propone (un sistema nacional unificado que
ofrece varios puntos de resistencia). Por ello, es muy probable que las
jurisdicciones locales (provincias y CABA) utilicen el camino de la
adhesión parcial (en lo referente a la no aplicación del Código Civil)
y construyan un sistema de responsabilidad estatal propio. En esa cons-
35

HORACIO ROSATTI
trucción, sería importantísimo uhificar criterios para evitar la dispersión
normativa y respetar el principio constitucional de igualdad. Esta uni-
ficación implicaría el triunfo del federalismo de concertación y tendría
la legitimidad de todas las unificaciones que parten de lo local y no
son impuestas por el poder central.
Si se siguiera este camino la ley 26.944 no sería un buen punto
de llegada, pero sí sería un buen punto de partida.
5. Conclusiones
En definitiva sostenemos:
— Que la determinación de los límites de la responsabilidad del
Estado es una cuestión de Derecho Público vinculada a la exis-
tencia estatal (diferenciada de las personas jurídicas privadas y
—consecuentemente— necesitada de un estatuto distinto del Có-
digo Civil), a la competencia (no delegada expresamente por la
Constitución en el Congreso nacional, pues la referencia del
actual art. 75, inc. 12, no puede ser interpretada actualmente
con la amplitud pretendida) y a la subsistencia (necesaria) de
los Estados nacional, provincial y municipal.
Que si bien la omnipresencia del Código Civil en el tema dé
la responsabilidad estatal ha impedido el surgimiento de un es-
tatuto de Derecho Público sobre el tema (descalificando judi-
cialmente las regulaciones provinciales), existen sólidos funda-
mentos constitucionales para asumir y regular la materia35.
Que listando las normas de la Constitución Nacional es posible
encontrar las siguientes disposiciones que operan como funda-
mento de la responsabilidad estatal en sus distintos niveles:
El deben de "afianzar la justicia" en el Preámbulo;
la adopción de la forma republicana de gobierno (arts. 1°, 29,
33 y concs.), que debe ser asumida igualmente por las provin-
cias (arts. 5° y 6°);
35
El principio que funda la responsabilidad del Estado es, en nuestra opinión,
como sostiene Marienhoff, la remisión genérica a las normas del sistema constitucional
y del ordenamiento jurídico. Es, pues, un régimen que debe ser legislado por cada
provincia (art. 121, CN). HUTCHNSON, Lineamientos... cit., p. 108.
36
COMPETENCIA PARA LEGISLAR SOBRE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
el principio de "igualdad ante la ley" y su proyección, la
"igualdad ante las cargas públicas" (art. 16);
el "derecho de propiedad" y su carácter inviolable (art. 17);
la defensa en juicio como requisito inexorable previo a la
aplicación de una pena (art. 18);
la intervención de los magistrados en caso de perjuicio a terce-
ros (art. 19 a contrario sensu);
la concepción del Derecho positivo como un sistema jerárquico
con vértice en la Constitución (arts. 28, 31 y concs.), cuyo im-
perio se mantiene aun ene! caso de golpe institucional (art. 36);
la "ética pública" como principio rector de la función pública
(art. 36);
la participación ciudadana en los organismos de control de los
servicios públicos (art. 42);
la reparación judicial sumaria ante actos u omisiones de autori-
dades públicas que lesionen, restrinjan, alteren o amenacen
derechos y garantías reconocidos en la Constitución, un tratado
o una ley (art. 43);
el principio de justicia social (art. 75, inc. 19);
la incorporación de los tratados internacionales que hablan
sobre el tema (art. 75, inc. 22)36;
la igualdad real de oportunidades (art. 75, inc. 23);
el control de la administración pública (art. 86);
la demandabilidad judicial del Estado (art. 116);
la judiciabilidad para la protección del principio de legalidad y
de los intereses generales de la sociedad (art. 120).
Que las normas constitucionales precedentemente listadas ope-
ran como una referencia inexorable para el ejercicio del poder
constituyente, legislativo y reglamentario de las provincias y de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la materia, erigiéndo-
se asimismo como un dique de contención para la consagración
de la irresponsabilidad y/o impunidad en sede local.
36 SALOMONI, Jorge Luis,
La responsabilidad del Estado por omisión en la
República Argentina, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Inves-
tigaciones Jurídicas, Biblioteca Virtual, www.juridicas.unanunx.
37
 II

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