Los Principios Laborales en la Jurisprudencia Constitucional Jestis Cordova Schaefer (Coordinador) César Abanto Revilla Jorge Orlando Agreda Aliaga Mariela Belleza Salazar Martin Candela Rosas Ediciones Caballero BustamanteLOS PRINCIPIOS LABORALES EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL © Ediciones Caballero Bustamante S.A.C Afo 2010 Derechos reservados D.Leg. N° 822 (22.04.96) web: www.raejurisprudencia.com.pe icordova@caballerobustamante.com.pe © Jestis Cordova Schaefer (Coordinador) © César Abanto Revilla © Jorge Orlando Agreda Aliaga © Mariela Belleza Salazar © Martin Candela Rosas Ao 2010 Derechos reservados D.Leg. N° 822 (22.04.96) Prohibida la reproduccidn total o parcial sin la autorizacién expresa del editor. Depésito Legal - Ley N’ 26905 (20.12.97) Hecho el Depdsito Legal en la Biblioteca Nacional del Perit N° 2010-09509 Editor: Ediciones Caballero Bustamante $.A.C Domicilio: Av. San Borja Sur N° 1170 Of. 201-202 - San Borja, Lima - Peri Aflo 2010 - 900 ejemplares Registro del Proyecto Editorial: 1150130100647 Revista de Analisis Especializado de Jurisprudencia es una marca de Ediciones Caballero Bustamante S.A.C Primera edicion - Afio 2010 Artistas Graficos: - Rosaura Bancayén, Patricia Cruzado, José Lizano, Milagros Motta, Nora Villaverde impresién y encuadernacion: Editorial Tinco S.A. Av. San Borja Sur N° 1170, Of. 101 San Borja - Lima - Pera istro ISBN: 978-612-4048-29-6 Este libro se terminé de imprimir en Julio 2010 en lox Talleres Graficos de Editorial Tinco S.A. Ay. San Borja Sur N° 1170 - Of. 101 San Borja - Lima - Peri ‘Teléfono: 710-7101PRESENTACION FI Derecho Laboral es el conjunto de principios y normas juridicas que regulan las relaciones entre el empleador y sus trabajadores, las aso- ciaciones sindicales y el Estado. El Derecho Laboral se encarga de normar. la actividad humana, licita, prestada por un trabajador en relacion de de- pendencia a un empleador (persona fisica 0 juridica) a cambio de una con- traprestacién pecumiaria. La importancia de estudiar los principios en los que se funda el Derecho del Trabajo deriva de un particular modelo de desarrollo y sobre todo de una concepcién especifica del Estado, de su papel en la sociedad, y sobre todo de su participacion en la regulacion de las relaciones labo- rales. Estos principios son un conjunto de “normas generales” que subyacen informan todo el ordenamiento juridico y que cuentan en muchos casos también con un origen derivado de las normas de rango constitucional. En el Derecho Laboral el Estado se involucra en relaciones privadas protegiendo a la parte mas débil de esa relacion, precisamente en atencién a tal tutela, la ley ordinaria recoge y establece una serie de manifestaciones concretas, elevadas a la categoria de principios generales por la doctrina, que se encuentran entrelazados entre sf por una genérica funcion tutelardel trabajador’, Hoy pareciera apropiado sefalar que esa tutela que se reconoce a los principios generales del derecho laboral, obedece también al apuntalamiento de un modelo de desarrollo que propugna por relaciones laborales definidas y controladas en contenido y ejecucion por el Estado. Los principios pueden ser enunciados tanto en la legislaci6n positiva como en la jurisprudencia, sin embargo poscen sustantividad propia en raz6n de su intrinseca generalidad. Todos ellos obedecen a Ia inspiracién de la justicia social de la que se nutria desde sus inicios la legislacién del trabajo, de ahi que la idea central de ellos es en favor del trabajador. Estos principios son de orden publico e irrenunciables para el trabajador; se otorgan como una base minima en una relacién laboral. Ameri 0 Pla Rodriguez® sefalaba que los principios del derecho constitucional son: “Lineas directrices que informan algunas normas e ins- piran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobacion de nuevas normas, orientar Ja interpretacion de las existentes y resolver los casos no previstos.” La finalidad de este Libro es establecer a través de los diversos articu- los sobre los principios del derecho laboral, entendiendo que dicha moder- nizacin resulta “imprescindible” para conseguir una mayor adaptabilidad de los trabajadores y las empresas. Asimismo, se compendia las principales sentencias que ha emitido el Tribunal Constitucional sobre cada uno de los principios laborales. (1) PLA RODRIGUEZ. Los Principios de! Derecho del Trabajo, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1978, Pag. 9 (2) Ibidem.EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y SU INCIDENCIA DE GENERO EN EL DERECHO LABORAL Mariela Belleza Salazar I, INTRODUCCION Al tener el derecho laboral un rol tuitivo en el ordenamiento y la sociedad, debido a que nace para proteger a la parte mas débil de una re- lacion contractual, en el que se prevé que las partes no son iguales. Siendo que, tal desigualdad se funda, de acuerdo a NEVES MUJICA™, en que una parte tiene poder econdmico —el empleador- y la otra no ~ el trabajador-, por lo tanto a este ultimo le falta libertad. Ante este escenario, el principio de igualdad, entendido en su con- cepcién amplia que incluye al mandato de no discriminacién, adquiere una importancia transcendental para el libre ejercicio del derecho al trabajo, toda vez que no es casualidad que ambos derechos sean reconocidos cons- titucionalmente. Frente a lo cual, podemos sostener preliminarmente que el derecho al trabajo requiere del principio de igualdad para existir, por lo (*) — Realizé sus estudios de derecho en la Pontificia Universidad Catélica del Pert. Ase- sora laboral del Estudio Caballero Bustamante y miembro del comité de redaccién de las revistas Asesoria Laboral, Gestion Publica, Informativo Caballero Bustamante y RAE Jurisprudencia. (1) NEVES MUJICA, Javier. Introducei6n al Derecho Laboral. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catélica del Pert, 2007. 1p (2) Debemos indicar que, la falta de libertad a la cual nos referimos, no es juridica sino material; juridicamente, todos somos iguales ante Ja ley, aunque dicha igualdad for- mal no tenga, muchas veces, su correlato material.Mariela Belleza Salazar menos bajo los parametros de un Estado democratico de derecho, asi como de la regulacién nacional e internacional vigente. Por otro lado, si, ademas, agregamos la variable género a la relacién laboral, que presenta de por si una desigualdad material, nos encontrare- mos ante un elemento diferenciador que coloca a la parte débil de la rela- cion de trabajo, en una particular situacién de desventaja. Es asi que, podemos percibir en la sociedad diferencias estructurales s en construcciones culturales, que afectan el mercado laboral y las re- laciones existentes en él. Estas diferencias, se manifiestan en aspectos como la diferente remuneracién entre grupos ocupacionales —las cuales no son origina- das por elementos objetivos-, el encasillamiento de determinadas actividades basada y/o profesiones para grupos determinados en Ja sociedad -nuevamente sin ningun elemento objetivo diferenciador- la diferenciacion odiosa, en el ambito laboral, de grupos reconocidos de la sociedad, entre otras. En virtud de ello, la afectacion al principio de igualdad y al mandato de no discriminacién en el derecho laboral, toma un particular sentido en el caso de las mujeres; tal afirmacion se puede sustentar, por ejemplo, en que la discriminacién en el trabajo que tiene por motivo el embarazo —condi- cion que solo afectara a las mujeres- es un motivo histéricamente prohibido y reconocido a nivel universal en la legislacién laboral. IL. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y MANDATO DE NO DISCRIMINA- CION: DOS CARAS DE UNA MISMA MONEDA. La Constitucién Politica del Pera, en su articulo 2°, reconoce el dere- cho de toda persona a “la igualdad ante la ley”, de la misma forma estipula lapidariamente que “nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religion, opinion, condicién econémica o de cualquier otra indoles”. No obstante ello, el articulo 26° del mismo cuerpo normative, regula como uno de los principios de toda relacién laboral la “igualdad de oportunidades sin discriminacion”. De esta forma, el principio de igualdad, asi como el mandato de no discriminacién, se consideran derechos de caracter constitucional y gene- ral aplicables a toda persona; ademas, de introducirse en el ambito de las 46 e CaSollero BustamantePrincipios Laborales en la Jurisprudencia Constitucional e relaciones laborales como parte de los principios constitucionales que rigen el derecho del trabajo. Frente al origen constitucional del principio de igualdad, asi como su reconocimiento en el Ambito laboral, éste debe ser entendido en sus dos concepciones: la igualdad y el mandato de no discriminacién; ante a fo cual, es necesario, para el presente anilisis, plantear la diferencia entre los conceptos de igualdad de trato y el mandato de no discriminacion los cuales, sin duda, parten del derecho fundamental a la igualdad. 2.1. Principio de igualdad En este punto debemos mencionar que el derecho fundamental a la igualdad no es autnomo, es decir que se configura en tanto se vincule con otro derecho; siendo que nace en principio para proteger al ciudadano del Estado, ampliando su espectro hasta las relaciones entre particulares. De esta manera el ‘Tribunal Constitucional sefiala que el derecho a la igualdad implica “+--a) la abstencién de toda legislacion o jurisdiccional tendiente a Ja diferencia arbitraria, injustificable y no razonable, y bjla existencia de un derecho subjetivo destinado a obtener un trato igual, en funcién de hechos, situaciones y relaciones homologas™* Siendo que al hablar del derecho a la igualdad, debemos enfocarnos en sus dos concepciones: igualdad formal o ante la ley e igualdad material 0 de condiciones. Se define a la igualdad formal como aquella que tiene dos manifestaciones, la igualdad ante la ley como tal y la igualdad en la aplicacién de la ley; con lo que se limita el trato diferenciado sin que medie justificacién razonable y proporcionada, en la norma. Por otro lado, la igualdad material al ser entendida como “la buis- queda de Ja superacion de las desigualdades reales, socio-econémicas y culturales que existen en la sociedad”, es recogida en el Estado democ tico social y de derecho, en donde se desliza la y igualdad como, igualdad de condiciones y oportunidades. De este modo el Tribunal Canstitucional (3) STC del 26 de marzo de 2003, expediente 0261-2003-AA/TC (4) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos Fundamentales de la Persona y Re- Jacién de Trabajo. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catolica del Perit, 2007. 144-146p RAE juRisPRUDENCIA ° 47@ Mariela Belleza Salazar sostiene que “la igualdad de oportunidades -en estricto, igualdad de trato- obliga a que la conducta, ya sea de! Estado o los particulares, en relacién a las actividades laborales, no genera una diferenciaciacién no razonable y, por ende, arbitraria”® Por lo que ambas concepciones, implican no sélo una vinculacién negativa, es decir la proteccion y accién del Estado contra toda norma que imponga un trato diferente entre iguales, sin que medie justificacion 0 que ésta sea razonable, proporcional y adecuada. Sino una vinculacion positiva, en el sentido de la promocién del Estado democratico social de derecho, con respecto a la remocion de desigualdades reales basadas en causales socio-economicas, culturales, politicas, etc. Formalmente y de acuerdo a la maxima norma nacional, todos somos iguales ante la ley; el problema subyace cuando se da la aplicaci6n en la realidad. Sin el referente material de la aplicacion del derecho fundamental a la igualdad, tenemos una sociedad que sobre el papel tiene ciudadanos iguales, pero en la realidad presenta condiciones diferenciadas, fundadas en motivos subjetivos, para los miembros de la sociedad. Ahora bien, se hace necesario plantear el concepto del principio de igualdad, el cual debe ser entendido como la protecci6n a toda diferencia- cion que, no tenga por objeto una causa objetiva; de este modo, podemos sostener que el principio de igualdad manda a tratar igual a los iguales y diferente a los diferentes, frente a dos situaciones comparables. Con lo cual este principio, rector en todo Estado de derecho, no se convierte en un agente homogenizador. El problema al aplicar el principio de igualdad, 0 un tratamiento juridico igual, esta en determinar cuando dos situaciones pueden ser equi- paradas, a fin de tratar igual a los iguales, en donde sus similitudes deben primar sobre sus diferencias; y cuando éstas son diferentes y por tanto no equiparables. Con lo cual, la propia idea de igualdad parece subjetiva, salvo que realicemos un catalogo de posibles situaciones y contingencias, hecho que podria ser interminable. (5) STC del 12 de agosto de 2005, expediente 008-2005-PI/TC (6) RODRIGUEZ PINERO, Miguel y FERNANDEZ LOPEZ, Maria. Igualdad y Discrimina- cién, Madrid: Tecnos 1986, 46-48 ps. Ediciones 48 0 Caballero BustamantePrincipios Laborales en la Jurisprudencia Constitucional @ Por otro lado, todo trato desigual, sin justificacién razonable, necesa- ria y proporcional, genera una afectacién al principio de igualdad; mas no al mandato de no discriminacién. El mandato de no discriminacién, esta sustentado no sdlo en la existencia del trato desigual e injustificado sino también, en que se base, en la existencia de un motivo historicamente pro- hibido que busque menoscabar el disfrute de un derecho de la persona”. 2.2. Mandato de no discriminacion Frente a lo mencionado, la discriminacion denotaria la proteccién. a grupos protegidos, que histéricamente han sufrido menoscabo y los han colocado en una posicién desventajosa, frente al disfrute de sus derechos. Esto implica que el mandato de no discriminacion, no esta referido a cualquier trato desigual, sino a aquel que esté basado en un motivo prohibido, a efectos de evitar un trato peyorativa de grupos de- terminados. A tales efectos, el Tribunal Constitucional indica que “...la discri- minaci6n laboral se produce cada vez que se escoge o rechaza a una trabajador por raz6n de su origen, sexo, raza, color, orientacién sexual, religion, opinién, condicién econémica, social, idioma o de cualquier otra indole. En buena cuenta, Ja discriminacién en el entorno laboral supone dispensar un trato distinto a las personas atendiendo a ciertas caracteristicas, como pueden ser la raza, el color o el sexo, lo cual entra- fia un menoscabo de derecho a la igualdad de oportunidades y de trato y ala libertad de trabajo..." De este modo, la diferencia entre el mandato de no discriminacién y el principio de igualdad, no estaria solo fundamentada en que la prime- ra sancione conductas basadas en motivos concretos, sino también en la biisqueda de la correccién de situaciones desiguales por razones subjetivas, fundadas en caracteristicas de las personas, que afectan la dignidad de las mismas”, (7) La discriminaci6n en el Pera: problematica, normatividad y tareas pendientes. Do. cumento Defensorial N° 2. Lima: Defensoria del Pueblo 2007. p 33. (8) STC publicada el 6 de mayo de 2008 sobre el Expediente N° 05652-2007-AA/TC (9) RODRIGUEZ PINERO, Miguel y FERNANDEZ LOPEZ, Maria. Op Cit. p 82 RAE SURISPRUDENGIA e 49Mariela Belleza Salazar Con lo cual no toda conducta diferenciada, sin justificacion, gene- ra una afectacion al mandato de no discriminacion; sin embargo ello, no obstaria a que dicha conducta no sea sancionada como ilegal, al violar el principio de igualdad. Lo contrario seria sostener la perdida de contenido de uno en el otro. En conclusién, podemos decir que toda afectacién al principio de igualdad no denota, necesariamente, la existencia de violacion al mandato de no discriminacién; pero si toda conculcacion al mandato de no discriminacién, genera violacién del principio de igualdad. Porque ambos conceptos son parte del derecho a la igualdad, pero a la-vez di- ferentes entre sf. Discriminacién directa: listado historico de los motivos pro- hibidos La discriminacidn directa puede ser definida como el tratamiento desigual y desfavorable a una persona por razén de origen, raza, color, idioma, religion, opinion politica 0 de otra indole, sexo 0 condicién so- cial; y que tenga como objetivo o resultado menoscabar el goce de otros derechos". En la configuracion de la discriminacién, la intencién, como elemen- to necesario para el resultado, no es relevante debido a que por ejemplo, en la discriminaci6n indirecta la intencionalidad no es necesariamente vin- culante con el efecto producido en determinado colectivo, como si lo puede ser en la discriminacién directa. Es necesario recordar que los motivos prohibides sobre los que repo- sa la discriminacién, son reconocidos historicamente porque se busca ree- quilibrar la situacién desfavorable de ciertos grupos minoritarios”, por lo que el trato desigual no seria suficiente sino que, ademas, es necesario ba- (10) Siendo que la discriminacién no proscribe el trato diferenciado, per se, sino sélo aquel que esta hasado en conductas que enuarien motives o razones prohibidas y que tengan como resultado anular 0 menoscabar el goce, ejercicio y reconocimiento de derechos (11) SABZ)LARA, Carmen. Mujeres y Mercado de Trabajo. Madrid: Consejo Econémico y Social. 1994. p57 50° Gp itizconennePrincipios Laborales en la Jurisprudencia Constitucional @ sarse en un motivo prohibido y que tenga como resultado la vulneracion o libre desarrollo de otro derecho, como es el caso del derecho al trabajo". Asi, de acuerdo al supremo interprete de la Constitucion “la discrimi- nacién en materia laboral, se acredita (...) Por accién directa: la conducta del empleador forja una distincién basada en una razén inconstitucional. En esta hipotesis, la intervenci6n y el efecto perseguibles se fundamentan en un juicio y una decision carente de razonabilidad y proporcionalidad”® Para estos efectos, se dispone que la lista de motivos prohibidos sea cerrada, en tanto se busca impulsar a un grupo determinado de la sociedad que por motivos sociales ha visto menoscabados el goce, ejercicio y recono- cimiento de sus derechos; por lo cual podemos sostener, que la legislacion antidiscriminatoria tiene como objetivo desvanecer las limitaciones socia- les, que causan la limitaciones a determinados grupos. De este modo, los motives prohibidos podrian estar basados en"; = Las caracteristicas de las personas, inherentes a ellas, tal como: la raza, el origen, sexo, identidad étnica o cultural; las mencionadas son recogidas tradicionalmente, sin embargo el listado se amplia con- forme la sociedad va imponiendo limitaciones al goce de derechos, asi por ejemplo podemos decir que son motivos prohibidos basados en caracteristicas inherentes de las personas, también los siguientes: discapacidad, edad, enfermedad y apariencia fisica. Ante lo cual, qué duda cabe que la diseapacidad, en materia laboral, le significa al trabajador limitaciones, como por ejemplo la falta de disposicion de medios de acceso 0 de desplazamiento para el cum- (12) Lo ancedstico es que en el caso de las mujeres, como grupo discriminado, no cons- tituimos minoria poblacional en Lima, sino que, por el contrario somos mayoria, de acuerdo al censo poblacional del ano 2005. Por lo que, el reconocimiento de la proteccion de la mujer, como grupo, se generaria no por cuestiones de minoria cuantitativa sino cualitativa; entendiendo esta afirmacion, como producto de cons: trucciones culturales de la sociedad, alrededor de mujeres y hombres (13) STC publicada el 17 de setiembre de 2005 recaida sobre el Expediente N’ 008-2005: PyTC (14) La discriminacion en el Pe cit pag. 31 RAE SURISPRUDENCIA e Ol roblematica, normatividad y tareas pendientes*-Op.@ Mariela Belleza Salazar plimiento de actividades ~rampas, por ejemplo, o servicios higiénicos que atiendan sus necesidades-; con lo que Ja insercién al mercado laboral es mas dificil, por no decir muchas veces imposible. Por otro lado la edad del trabajador, en nuestro actual ambito labo- ral, se ha convertido en una limitacion, que ha sido atendida en di- versos pronunciamientos jurisprudenciales en nuestro ordenamiento, pues el derecho al trabajo se ve limitado sin justificacion objetiva. Sin duda el VIH, es una de las enfermedades paradigm: en la in- clusién de la enfermedad como motivo prohibido de discriminacion; un punto importante a mencionar, lo constituyen los examenes médi- cos obligatorios en centros laborales, donde la prestacion del servicio brindada por el trabajador no lo amerite, en este caso se buscaria detectar enfermedades que pueden considerarse “peligrosas” para el desempeno laboral. . Las posiciones asumidas voluntariamente por la persona, en ejercici del libre desarrollo de su personalidad, tales como: religion, opinion, filiacion politica y sindical. Como ya lo hemos mencionado, consideramos que aunque los motivos prohibidos sean cliusulas cerradas, éstos no implicarian la exclusion de nue- vos motivos que constituyan limitaciones sociales al goce, reconocimiento y ejercicio de derechos, en funcién de como se ordene la sociedad. Por ejemplo, la edad que antes no era considerada dentro de los motivos prohibidos, ahora significa una limitacién para el reconocimiento, goce y ejercicio del derecho al trabajo, y esto basado en consideraciones de indole social, que demandan fuerza de trabajo joven e incluso orientan legislaciones, como por ejemplo el articulo 21° del 'T.U.O del Decreto Legis- lativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. En el Ambito laboral, el sexo como motivo prohibido inherente a la persona, implica, en nuestra opinion, una limitacién en el entendimiento y (15) Articulo 21°: ...la jubilacién es obligatoria y automatica en caso que el trabajador cumpla setenta aos de edad, salvo pacto en contrario. ; Ediciones 52 @ Caballero BustamantePrincipios Laborales en la Jurisprudencia Constitucional e espectro de lo que se plantea abordar. Sin duda la inclusién del sexo como causa de discriminacin, tiene como inspiracion el eliminar toda barrera de acceso al mercado laboral de las mujeres, debido a que éstas, historicamen- te, constituyen un grupo sensible y con derechos limitados. Sin embargo, el sexo como categoria abarca solo lo determinado bio- légicamente, es decir nacer mujer u hombre, por lo que, al referimos a la no discriminacion por sexo estariamos sosteniendo aquella diferenciacion. basada en la biologia de las personas; en cuyo caso nos circunscribiriamos, s6lo, a las diferencias generadas por un hecho biolégico que afecta exclusi- vamente a las mujeres, el embarazo. Por lo que es necesario hacer una acotacién mas, el género como construccién cultural determina pautas de comportamiento, opciones, ac- titudes y aptitudes de personas de acuerdo al sexo que éstas tengan. Es decir, que las mujeres, por ejemplo, no nacerian teniendo predileccién por el color rosado, o por el juego dentro de la casa, o por la preferencia hacia juguetes que evoquen las actividades propias del ama de casa, o las profe- siones y/o ocupaciones mas sosegadas y que repitan actitudes de cuidado de otros -ejemplo: enfermera, profesoras, empleadas del hogar, etc.-; sino que estas actividades tendrian su correlato en la cultura a la cual pertene- cen y se desarrollan hombres y mujeres. La discriminacién de la mujer en materia laboral, no esté basada necesariamente en el sexo de ellas sino en su género, como forma de vi- sualizarla, o mejor dicho, de invisibilizarla para determinadas actividades © para que las desarrollen en paridad de oportunidades y de trato. Debido a ello, sostenemos que las diferencias entre hombres y muje- res superan el aspecto biolégico, para ahondar en terrenos culturales, que no pueden ser invisibilizados por el derecho; raz6n por la cual, estariamos frente a un factor de género, en contraposicion al factor sexo, como ele- mento sobre el que se basan los actos de discriminacién. De lo contrario estariamos negando las diferencias entre hombres y mujeres, para efectos del mercado laboral, y englobando a todos los trabajadores bajo un mismo. pardmetro; el problema, bajo esta vision, seria determinar qué parametro “neutro” usar y si éste alcanzaria, efectivarhente, a proteger a todos los trabajadores, RAE JURISPRUDENCIA e 53@ Mariela Belleza Salazar Ks claro que la feminizacion 0 masculinizacion de determinadas pro- fesiones y sus consecuencias, nada tiene que ver con el hecho biolégico determinante y diferenciador entre hombres y mujeres, sino con un hecho cultural, por lo que es necesario recoger al género como motivo prohibido: de discriminacion, en tanto se hace necesaria una evaluacién mas amplia de la discriminacion hacia la mujer. Por otro lado nos preguntamos si cabria referirnos a la discrimi- nacion directa bilateral, o aplicada a las relaciones laborales tanto a hombres y mujeres. Sin lugar a dudas el derecho rector, en politicas antidiscriminatorias, es el derecho a la igualdad; sin embargo referirnos a discriminaci6n por razon de sexo, en el caso de los hombres, cuando por ejemplo se aplica una accién afirmativa a favor de la mujer, 0 se aplican la leyes de proteccion a favor de la mujer trabajadora gestante, seria perder el sentido de la defensa contra los actos discriminatorias hacia las mujeres, la cual busca eliminar las dificultades para el empleo que éstas enfrentan en la sociedad. De acuerdo a lo mencionado, planteamos que la discriminacién por sexo en el ambito laboral se debe referir, en realidad, a la discri- minacién por género; debido a que se busca reequilibrar la situacion entre hombre y mujeres, siendo que gran parte de éste desequilibrio © actos desiguales, se originan basicamente por construcciones cul- turales, b. — Discriminacién indirecta 0 impacto inverso El Impacto Adverso o discriminacién indirecta nace, justamente, para dar solucin a tipos de discriminacién que podriamos llamar “atfpica"”; e] impacto adverso para BALTA VARILLAS, resulta caracterizado por: ...“la utilizacion de los criterios de seleccién legalmente validos que, no obstante aplicarse por igual a todas las personas involucradas, afectan adversamente (16) Nos permitimos este término amplio, para poder dar una mejor exp! n sobre el tema, al constituir el impacto adverso una discriminacién indirecta que fue aborda- da por tribunales recién a partir de los afios 60°s y que busca tener un tratamiento especial en funcidn de sus particularidades que escapan a la propia definicién de discriminacion, . Ediciones 54 Caballero Bustamanterudencia Constitucional Principios Laborales en la Juris a un grupo protegido mucho més que a otro y no se encuentran justificados por las necesidades del negocio"? Ante este fendmeno o aspecto de la discriminaci6n, el Tribunal Cons- titucional se ha pronunciado reconociéndolo y definiéndolo como: “la dis: criminacién es indirecta cuando ciertas normas juridicas, politicas y actos del empleador de caracter aparentemente imparcial 0 neutro tienen efectos desproporcionadamente perjudiciales en gran ntimero de integrantes de un colectivo determinado, sin justificacion alguna e independientemente de que éstos cumplan o no los requisitos exigidos para ocupar el puesto de tra- bajo de que se trate, pues la aplicacién de una misma condicién, un mismo trato 0 una misma exigencia no se le exige a todos por igual.” De lo cual podemos concluir que al hablar de Impacto Adverso, esta- mos hablando de aquella discriminacién que se refiere a: ‘ El resultado y no a la intencion: No interesa en el analisis de la situacién, si hubo o no intencién por parte del empleador de discriminar, sino que basta que en la aplica- cion de dicha condicion, que puede ser legal, se esté discriminando a un grupo identificado y protegido. Sin embargo se admite justificacion objetiva y razonable, lo que implica “la necesidad de negocio” y el poder de direccion u organi- zacion del empleador, en tanto se pueda probar, que el impacto no es discriminatorio porque la medida usada es necesaria, para el tipo de trabajo a desempenar; es decir que, se evaluara la actividad de la compaiia que aplica la condicién laboral motivo del impacto y las caracteristicas del puesto en concreto, para determinar si lo reque: rido se ajusta a las particularidades de la actividad y del puesto de trabajo a desarrollar. En conclusion, para determinar si el requisito debe ser necesario para el desempeiio del cargo: debemos tomar en cuenta las condiciones reales de la poblacion y_ los rasgos del puesto de trabajo a la que va (17) BALTA VARRILLAS, José, “El Impacto adverso”, en Thémis, N° 4 (18) STC publicada el 6 de mayo de 2008 recaida AA/TC , Lima, 1996, p. 124 bre el Expediente N° 05652-2007-Mariela Belleza Salazar dirigido dicho requisito. Asi por ejemplo no puede exigirse un nivel de educacién superior para desempefiar trabajos que no necesiten dicha formaci6n, en una poblacion en donde las mujeres tengan menos posi- bilidades de acceder a niveles educativos 0 tener como requisite para personal de direccidn el no ser mujer casada en edad reproductiva. . La que examina si el criterio usado por el empleador afecta a ma- yor cantidad de personas de un grupo discriminado frente aquel no discriminado: Implica necesariamente un anilisis cuantitativo de la situacién y no solo cualitativo, puesto que se debe saber a ciencia cierta si el grupo’ protegido es afectado en mayor cantidad que otro grupo; para ello se har proporciones estadisticas de acuerdo al numero de la poblacién. Aparentemente las conductas aplicadas por e] empleador son neutrales pero tienen un efecto negativo en un colectivo protegido, siendo que es una discriminacion que se manifiesta con maneras sutiles mediante tratamientos que no parecen discriminatorios en la formalidad, pero al no considerar las diferencias reales en la sociedad en donde cohabitan grupos discriminados y no discriminados, generan consecuencias per- judiciales con impacto adverso entre colectivos protegidos.@” Un ejemplo, de lo que puede constituir discriminacién indirecta en materia laboral en nuestra sociedad y que, ademas, es producto de una ley, lo constituye el articulo 293° del Cédigo Civil de 1984, el cual a la letra dice: “Cada conyugue puede ejercer en cualquier pro- fesion e industria permitidos por la ley, asi como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar, con el asentimiento expreso o tacito de otro. Si éste lo negare, el juez puede autorizarlo, su lo justifica el interés de la familia” (subrayado nuestro). Este es un ejemplo de una norma neutra, que al ser aplicada en una sociedad en donde, principalmente, es la mujer la que se encarga del cuidado de la familia, puede limitar la libertad de trabajo de ella (19) NEVES, Javier. “Igualdad y discriminaci6n: conceptos y caos", en Sobre Género, Derecho y Discriminacién, 1999, p. 124. (20) GARCES, Carolina. “La discriminacion indirecta 0 impacto adverso como forma de vulneracién del principio de no discriminacion”, en Catedra N° 10, 2003 p. 179. as DeenPrincipios Laborales en la Jurisprudencia Constitucional por su conyugue si éste esgrimiese el interés superior de la familia y su cuidado a cargo de la mujer. Y lo que es peor, seria un juez quien definiria si la mujer madre de familia y esposa, puede o no ejercer su derecho constitucional al trabajo. Es importante mencionar que la discriminacién indirecta o impacto ad- verso se asocia con la igualdad de oportunidades, puesto que se busca climinar cualquier tipo de obstaculos a los grupos discriminados para que puedan acceder al trabajo; es asi que la igualdad de oportunidades se vuelve connatural al propio derecho humano al trabajo digno. * Caracter Soc Es necesario hacer mencién al cardcter social de la discriminacién indirecta o impacto adverso, en tanto el andlisis se hace sobre la sociedad en la que se desenvuelve el individuo que es victima de dis- criminacién y no sélo sobre el propio individuo y las caracteristicas que lo levarian a ser victima. Con la discriminacidn indirecta se logra un impacto adverso creado por una condicién, que al ser aplicada a una sociedad determinada _ resulta siendo diseriminadora con respecto a un grupo protegido de la poblacién. El cardcter social, que sobrepasa al propio individuo o individuos que se encuentran frente a una situacién discriminadora, implica la necesidad de un anillisis sobre la base del supuesto planteado, como condicién discriminadora; teniendo en cuenta el ntmero de la poblacion protegida y afectada, frente al ndmero de la poblacién no discriminada. Si el ntimero de la poblacién protegida frente a la situacién mencio- nada es mayor que la poblacion no discriminada, entonces estare- mos frente al impacto adverso. Por lo cual, es necesario observar la aplicacién de una condicién que puede nacer como neutra, en cada sociedad en particular, para comprobar el impacto final. RAE JURISPRUDENCIA ° 57EL PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD A PROPOSITO DE UNA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Jorge Orlando Agreda Aliaga'” L IDEAS PRELIMINARES El Derecho Laboral es una disciplina nacida para reducir o soslayar la desigualdad inmanente que existe entre un empleador y un trabajador. Asi, el fundamento de muestra disciplina es el Hamado principio protector”. En virtud de lo sefialado, el Derecho Laboral otorga una serie de bee neficios al trabajador (tales como remuneraciones minimas, jornadas ma mas de trabajo, acceso a la seguridad social, descansos remunerados, es bilidad en el empleo, derechos colectivos, complementos salariales, entre otros), precisamente con el objetivo de que el sometimiento al poder de su empleador no le suponga una vulneracién de su condicién como persona humana. a Ahora, la determinacion de una relacién laboral, y por tanto la apli on del Derecho Laboral, no siempre es tarea sencilla, ya que en mu- (*) Abogado. Adjunto de Docencia de Derecho Laboral en la Pontificia Universidad Catélica del Peri. Asociado del Estudio Pizarro, Botto & Escobar. (1) PLA RODRIGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo, Buenos Aires: Ediciones Depalma. 1998. p. 61. RAE JURIsPRUDERCIA ° 59@ Jorge Orlando Agreda Aliaga chas oportunidades la existencia de la misma no siempre aparece clara, ya sea por factores naturales que pueden difuminar 0 controvertir el caracter laboral de la misma o por intenciones fraudulentas para evadir las cargas propias de esta relacién. En virtud de ello es que aparece el principio de primacia de la realidad, que es el que permite determinar si una relacion entres dos partes debe ser considerada como laboral y, por tanto, le es de aplicacion nuestra disciplina. Il, | ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL PRINCIPIO DE PRI- MACIA DE LA REALIDAD 2.1. Concepto e implicancias del principio de primacia de la realidad Fl principio de primacia de la realidad supone que ante cualquier si tuacién en que se produzca una discordancia entre lo que los sujetos dicen que ocurre y lo que efectivamente sucede, el Derecho prefiere la realidad antes que lo que las partes puedan manifestar ®. Como lo hemos mencionado previamente, la aplicacién del princi- pio de primacia de Ja realidad tiene un correlato importante, toda vez que después de reconocerse la existencia de una relacién laboral, es de aplica- cion el principio protector, que es el fundamento del Derecho Laboral. Asi, lo sefalado ha sido reconocido a distintos niveles, ya sea desde el punto de vista legal (por ejemplo, a través del articulo 4° del Decreto Supremo N° 003-97-TR 0 a través de la Ley General de Inspecci6n del Trabajo) como a nivel jurisprudencial (a través de reiterada y permanente jurisprudencia a lodos los niveles e, inclusive, a través del Pleno Jurisdiccional Laboral del afto 2000). Ahora, a efectos de aplicar el principio de primacia de la realidad, es necesario verificar si en la préctica una relacién puede ser considerada como laboral. Para ello, resulta indispensable analizar la concurrencia de los elementos esenciales de la relaci6n laboral. (2) NEVES MUJICA, Javier. Introduccion al Derecho Laboral. Segunda Edicion. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catélica del Perii. 2004. p.36 y PLA RODRIGUEZ, Américo. Ob. Cit. p. 313. Ediciones ° Caballero SustamantePrincipios Laborales en Ja Jurisprudencia Constitucional @ 2.2. Los elementos esenciales de la relacién laboral Los tres elementos esenciales de una relacién laboral son la presta- cion personal, la retribucién econémica y la subordinacion. Se entiende que nos encontramos frente a una prestacién personal cuando, en términos breves, es una persona natural la que presta el servicio y ésta lo hace de modo infungible, es decir, no puede ser reemplazada por otra dentro de la misma relacion juridica. La retribucién economica, que parte del cardcter sinalagmatico del contrato, supone que por los servicios prestados el contratado debera per- cibir una contraprestacién economica por estos. Por ultimo, la subordinacién supone que el contratado pone su fuerza de trabajo a disposicién del contratante, quien dentro de los limites de la lega- lidad, podra disponer de los mismos para la obtencién de determinados fines propuestos, dirigiendo, fiscalizando o eventualmente sancionando su actividad. Pues bien, cuando concurren los tres elementos antes menciona- dos, nos encontraremos indefectiblemente ante una relacion laboral, sin importar lo que las partes pudiesen haber pactado. Asi, en aplicacién de este principio, se dara preferencia a lo comprobado en la ejecucién efectiva del contrato, incluso por encima de lo que las partes hayan formalmente pactado en éste, relativizandose inclusive el principio de buena fe contrac- tual o Ja teorfa de los hechos propios. Cabe mencionar que siendo el elemento de subordinacién es el que diferencia las relaciones laborales de las de otra naturaleza, es preci- samente el que se suele disfrazar con intenciones evasivas, 0 el que se ve difuminado por circunstancias especiales en la ejecucién de los servicios. Para su identificacion se utilizan una serie de mecanismos, siendo estos los lamados indicios de laboralidad. 2.3. Los indicios de laboralidad A fin de acreditar la existencia del elemento de subordinacion, la doctrina y la jurisprudencia han creado lo que se conoce como los indicios RAE JURISPRUDENCIA e 61@ Jorge Orlando Agreda Aliaga de laboralidad, que son aquellos que nos permitirian presumir la existencia de subordinacion (y, por tanto, de una relacién laboral). a) b) ce) d) e) 8) 3) 62 Dichos indicios, entre otros, son los siguientes : La incorporacion del contratado a la estructura organizativa del con- tratante: la actividad de la persona contratada se incorpora en un engranaje preestablecido, perteneciente al que contrata, quien es el que tiene la potestad de organizar y coordinar las actividades de las personas pertenecientes a dicha organizacion. Lugar de trabajo: el contratado presta los servicios en el lugar 0 luga- res establecidos por el contratante. Generalmente, se entiende que el indicio opera con mayor precisién cuando el lugar fijado es el centro de operaciones principal del contratante. Horario y jornada de trabajo: el contratante fija el tiempo en el cual el contratado prestara sus servicios, ya sea desde la cantidad de ho- ras que durard su prestacin 0 los momentos en el dia en el que éste ejecutara sus obligaciones. Exclusividad: supone que el contratado no podra (por obligacién contractual o por imposibilidad material) prestar servicios a personas distintas del contratante. Provision de herramientas de trabajo: el contratante provee las he- rramientas para la ejecucién del servicio. Asi, si se tratase de una prestacion autonoma, deberia ser en principio el contratado quien realice sus actividades con sus propios instrumentos. Retribucién fija y periodica: Se refiere a que el contratado percibe una contraprestacion por sus servicios de modo preestablecido, y no en funcién de alguna particular circunstancia concreta (comisiones, por ejemplo, o por cada servicio prestado). Igualmente, se refiere a que esta contraprestacién se percibe cada cierto tiempo predeterminado, y no en funcién de cada oportunidad de ejecucion del servicio. Asi, con este indicio queda demostrado que el grado de sujecion es tal que la relacion es de tracto sucesivo y no en funcion de determinadas coyunturas. Imposibilidad de rechazar encargos: Este indicio se refiere a que el Cfr., para un desarrollo detallado de algunos de los indicios, SANGUINETI RAY- MOND, Wilfredo, EI contrato de locacién de servicios frente al Derecho Civil y al Derecho del Trabajo. Lima: Cultural Cuzco S.A, 1988. pp. 181-186.Principios Laborales en la Jurisprudencia Constitucional ¢ contratado no puede considerarse auténomo cuando la asignacién de encargos es de naturaleza tal que su prestacion de servicios no puede ser negada ante un requerimiento del contratante. Asi, si se verifica que el contratado necesariamente tiene que acatar los encargos de su contratante, el grado de autonomia se vera reducido. Pero claro, los indicios seitalados previamente nos son de utilidad en la ejecucién de servicios en donde la subordinacion aparece como un elemento difuso, en donde las actividades por parte del contratado puedan hallarse en una zona gris, entre la laboralidad y la autonomia. Sin perjuicio de lo antes sefialado, existen cargos que por su propia naturaleza son de caracter subordinado, toda vez que la ejecucidn de los servi- cios depende claramente de la direccién técnica del empleador. Asi, resultaria sumamente complicado cuestionar la subordinacion de una enfermera en una clinica, de una secretaria en una empresa, de un obrero en una construccion, de un mozo en un restaurante, entre otros casos igual de significativos, La razon de ello es porque se presentan actividades que existen tinica y exclusivamente para encuadrarse dentro de la estructura organizativa, jerarquica y funcional del empleador, razon por la cual no podrian ser prestadas de modo auténomo, sino que por principio ya contienen inherentemente los tres elementos esenciales de la relacion laboral (prestacin personal, remuneracion y subordinacién). De acuerdo con todo lo expuesto, como consecuencia, en tanto con- curran los tres elementos sefialados, ya sea porque es evidente la referida concurrencia 0 porque después de un anilisis y la verificacién de los indi- cios de laboralidad, se puede acreditar dicha situacién, se consideraré que nos encontramos ante una relacion laboral. En dichas circunstancias, seré de aplicacion el principio protector, y finalmente el trabajador sera titular de todos los derechos laborales correspondientes, y en el caso puntual de rabajo, estard protegido contra los despidos prohibidos. I. EL DESPIDO EN NUESTRA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y SU RELACION CON EL PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD 3.1. Consecuencias de un despido en caso de fraude laboral Si se verifica que una relacién entre dos personas tiene naturaleza RAE PRUDENGA © 63@ Jorge Orlando Agreda Aliaga laboral, automaticamente, se le proveeran los derechos laborales corres- pondientes. Entre los derechos que se reconoceran, evidentemente, se en- cuentra la proteccion contra el despido arbitrario. Asi, si un contratado bajo locacién de servicios (pero que en la practica es trabajador) es despedido sin causa justa, éste podra (sin perjui- cio de reclamar los beneficios sociales devengados) interponer las acciones correspondientes para reparar el dafio sufrido por ese despido indebido. Para ello, tendra habilitada la via ordinaria para exigir el pago de la indemnizacion por despido arbitrario correspondiente (regulada en los articulos 34° y 38 del Decreto Supremo N° 003-97-TR). Sin embargo, si el despido efectuado se encuadra en uno de los supuestos previstos por nuestro Tribunal Constitucional, el trabajador ten- dra expedita la posibilidad de acudir a la via constitucional, para obtener la reposici6n en su puesto de trabajo “. 3.2. Procedencia del amparo de los despidos en supuestos de fraudes laborales En el caso puntual de los fraudes laborales, evidentemente, si al- guien es contratado bajo locacion de servicios, las posibilidades de que la (4) El Tribunal Constitucional, a través de la STC Expediente N° 0206-2005-PA/TC, ha establecido las reglas aplicables para la procedencia de las demandas contra despi- dos indebidos. Asi, ha quedado establecido lo siguiente: a) No proceden las demandas constitucionales cuando existan vias procedimentales especificas, igualmente satisfactorias, para la proteccién del derecho constitucional amenazado, En tal sentido, s6lo cuando las vias ordinarias no son idéneas, 0 por la necesidad de tutela urgente, sera posible acudir a la via constitucional. b) El proceso de amparo procede contra el despido incausado (sin expresidn de cau- sa alguna), despido fraudulento (cuando se alega una causa evidentemente inexis- tente 0 fabricada o no prevista por ley) 0 despido nulo (cuando se afectan derechos fundamentales). Ciertamente, siempre quedaré la prevision de que, de requerirse la actuacin de medios probatorios adicionales a los que se pueden actuar en sede constitucional, las demandas serin declaradas improcedentes. c) No serdn procedentes en sede constitucional las pretensiones referidas a la im- pugnacién de despido sin reposicidn, el cese de actos de hostilidad, el incumpli- miento de normas laborales cualquiera sea la materia y el pago de remuneraciones y beneficios sociales.Principios Laborales en la Jurisprudencia Constitucional ¢ extincién del vinculo se realice siguiendo los procedimientos adecuados son practicamente nulas. Asi, en estos casos, generalmente, se dan los des- pidos incausados, a través de la figura de una resolucién contractual civil. Ahora, ges en la practica posible que un trabajador contratado bajo locacion de servicios que ha sido despedido pueda solicitar su reposicién a través de un proceso de amparo? A nuestro entender, consideramos que si. Asi, a efectos de superar la valla de la procedencia de la demanda, éste tendria que presentar los medios probatorios suficientes para acreditar la existencia del vinculo laboral. 4C6émo hacerlo? Primero, seria necesario determinar la naturaleza de los servicios que ha venido prestando a favor de su empleador. Por ejemplo, como ya lo mencionamos previamente, si los servicios que se han venido prestando son per se subordinados, consideramos que no seria necesario presentar mayores medios probatorios que aquellos que acrediten el vinculo entre las partes, tales como el contrato de locacion de servicios 0 los recibos por honorarios correspondientes. En otras palabras, somos de la opinién de que en estos casos no seria necesario hacer un ana- lisis pormenorizado de los indicios de laboralidad sefialados previamente. Asi, si nos referimos a una secretaria 0 a una recepcionista, somos de la opinién de que el juez constitucional no tendria que verificar 0 exi- girle a la demandante que acredite que se encontraba sujeta a un horario y jornada de trabajo, o que las herramientas de trabajo eran proporcionadas por el empleador, entre otras. Unicamente sera necesario probar que era secretaria 0 recepcionista y que prestaba servicios para cl empleador. Cual- quier exigencia probatoria adicional seria irrazonable. Ahora, ciertamente, si las labores realizadas por sf solas no suponen © permiten presumir la existencia de un vinculo laboral, el trabajador de- berd aportar las pruebas necesarias para acreditar la existencia del vinculo. En tales casos, si sera necesario hacer un andlisis de dichos indicios, a efectos de verificar la existencia del vinculo laboral. Sin perjuicio de lo antes mencionado, toda vez que reconocemos que existen relaciones que caminan sobre zonas grises, en ciertas circuns- RAE SURISPRUDENCIA ° 65@ Jorge Orlando Agreda Aliaga tancias seré necesaria una actividad probatoria importante, que legalmente no puede ser realizada en sede constitucional. En dichos casos, las deman- das deberdn ser declaradas improcedentes. En virtud de lo expuesto anteriormente, somos de la opinién de que un despido contra un trabajador no reconocido como tal por el empleador, en mérito de la aplicacién del principio de primacia de la realidad, y si se encuentra dentro de los supuestos de procedencia del amparo, la demanda debera ser admitida. Evidentemente, cualquier supuesto contrario, supon- dra la improcedencia de la demanda. IV. ANALISIS DE LA STC EXPEDIENTE N° 015-2008-PA/TC Con fecha 29 de febrero de 2009 se expidid la STC Expediente N° 015-2008-PA/TC, en la que se resuelve la controversia de una persona con- tratada por la Municipalidad Provincial de Tarma a través de un contrato de locacién de servicios. 4.1. Contenido de la Sentencia De acuerdo con lo sefalado en la sentencia, los hechos que generan la controversia son los siguiente - El contratado ingresé a prestar servicios a la Municipalidad Provin- cial de Tarma, a través de un contrato de locacidn de servicios, desde el 15 de enero de 2003. ~ Los servicios para los que fue contratado fueron los de guardian y chofer, los mismos que se prestaron desde el 15 de enero de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2006. ~ Se encuentra acreditado a través de un Acta de Inspeccion y de un propio Certificado de Trabajo emitido por la demandada que el contratado presto servicios como chofer y guardian a través de un contrato de locacion de servicios. Igualmente, obran memorandos ¢ informes de los servicios que realizaba el demandante a favor de la emplazada. FL 30 de diciembre de 2006, la Municipalidad decidié extinguir la relacion que lo vinculaba con el prestador de servicios, sin alegt causa alguna. 66 @ QD sii. nnnePrincipios Laborales en la Jurisprudencia Constitucional e Tomando en consideracién los aspectos antes mencionados, el Tri- bunal Constitucional arriba a las siguientes conclusiones: “7. En el presente caso, de fojas 3 a 6, 8 y de 12 a 29, obra el Acta de Inspeccién de la Direccién Regional de Trabajo y Promocién del Empleo de Junin y la Constancia de Trabajo que sefiala que el de- mandante laboré en la modalidad de locacién de servicios, en cali- dad de chofer y guardian, en los periodos comprendidos del 15 de enero al 31 de marzo de 2003 y del 1 de febrero al 30 de junio de 2004; asimismo, obran los memorandbos e informes de los servicios que realizaba el recurrente a favor de Ja emplazada. 8. No obstante, (...) se puede observar que estos documentos, por si solos, no acreditan que haya existido una relacién laboral entre el demandante y la demandada, debido a que el certificado expe- dido por la emplazada no indica el tiempo de las labores realiza- das. (...). 9. En consecuencia, no habiéndose acreditado que el recurrente rea- liz6 labores en forma subordinada, permanente y continua, no es de aplicacién el principio de primacia de la realidad; razén por la que no se puede invocar la existencia de un despido arbitrario al no ha- berse podido acreditar una relacion laboral entre las partes.” Como el lector podra deducir, las conclusiones a las que arriba el ‘Tribunal Constitucional son desconcertantes. Por tales motivos procedere- mos a analizar las implicancias de las mismas. 4.2. Naturaleza de las labores del demandante Como lo hemos mencionado en el punto 2.3. del presente trabajo, existen prestaciones de servicios que por su propia naturaleza deben ser consideradas automaticamente como laborales. Ello debido a que la direc- cin técnica y la pertenencia a una estructura preestablecida por el emplea- dor asi lo determinan. En tal sentido, si se acredita la existencia de una prestacin de servicios de tal naturaleza, resulta poco razonable solicitarle al trabajador que acredite la existencia de los elementos que determinen la subordinacién, ya que a nues- tro entender ésta resulta implicita en la ejecucién de los servicios. RAE JURISPRUDENGIA e 67@ Jorge Orlando Agreda Aliaga En el caso concreto, podemos apreciar que el demandante fue con- tratado por la Municipalidad para prestar servicios de chofer y de guardian. Nos preguntamos, es posible brindar esos servicios de manera autonoma’? cExiste algtin margen de actuacién independiente en el caso de estos servi- cios? gNo es que por naturaleza los servicios de un chofer y de un guardian para una Municipalidad dependen claramente de la direccién técnica que ésta establezca? En virtud de lo antes mencionado, consideramos que si el Tribunal Constitucional ha podido verificar que se acredité que el demandante pres- 16 servicios en las funciones senaladas, debio considerar que la relacién laboral estaba suficientemente probada. En consecuencia, somos de la opinién de que el Tribunal falla cla- morosamente en este extremo, lo que a la larga le ha generado un grave perjuicio al demandante. 4.3. Valoracién indebida de los medios de prueba por parte del Juzga- dor Sin menoscabo de lo expresado en el acapite anterior, si nos quisié- ramos poner en el supuesto de que, mas alla de la naturaleza de las funcio- nes para los cuales una persona ha sido contratada, es necesario hacer un anilisis de los medios probatorios para acreditar la existencia de la relaci6n laboral, pues nuevamente el Tribunal incurre en errores groseros. Primero, el propio Tribunal reconoce que existe un certificado de trabajo, pero que no considera valido porque éste “no indica el tiempo de labores realizadas”. Ciertamente, este argumento resulta escandaloso, toda -vez que dicho certificado si acredita, y de modo indubitable, la existencia de un vinculo laboral. La duracién del mismo es un aspecto completamente secundario, y por tal motivo no puede ni debe soslayar el valor probatorio de un instrumento que acredita fehacientemente la existencia de un vinculo laboral. En segundo término, nuevamente el propio Tribunal reconoce que existen informes y memorandos de los servicios que realizaba el demandan- te a favor de la demandada. En este extremo, el Tribunal Constitucional no 68 @Principios Laborales en la Jurisprudencia Constitucional e hace valoraci6n alguna respecto de estos medios probatorios, simplemente los ignora de manera supina, lo cual abre serias dudas de la imparcialidad de este colegiado. Como se puede apreciar, el Tribunal ignora o desprecia, de un modo a todas luces cuestionable, precisamente aquellos medios probatorios que acreditan la existencia del vinculo laboral aducido por el demandante. Ciertamente, la decision del Tribunal, abiertamente injusta, ha causado un grave perjuicio en el demandante, que lamentablemente no podra ser reparado. 4.4, Los caracteres de permanencia y continuidad de la relacién labo- ral no es relevante Por tltimo, agregando un punto de cuestionamiento adicional, el Tri- bunal sostiene que los medios probatorios antes desarrollados no acreditan que el demandante realiz6 labores en forma “subordinada, permanente y continua”, raz6n por la cual declara infundada la demanda. De lo dicho en este extremo por el Tribunal, pareciese que éste, de modo antitécnico, sefalase que los elementos de permanencia y continui- dad fueran esenciales para la configuracion de una relacion laboral. Como ya esta establecido, los elementos esenciales de una relacion laboral son la prestacion personal, la remuneracién y la subordinacion. Aspectos tales como la permanencia o la continuidad de ésta carecen de absoluta relevancia al momento de determinar la existencia de un vinculo laboral, razon por la cual no podemos comprender la referencia ut por el Colegiado para arribar a su decision. Asi, s6lo este extremo nos demuestra que el Colegiado no conoce 0 utiliza indebidamente las categorias propias de nuestra disciplina (0 lo que seria peor, las ignora conscientemente), lo que por lo menos en este caso ha generado un perjuicio gravisimo en contra de aquel que ha sufrido una injusticia por parte del que a todas luces era su empleador. De Io antes mencionado, nuestra posicién frente a esta STC es de total rechazo, ya que ha resuelto de un modo abiertamente injusto. No exis- e 69Jorge Orlando Agreda Aliaga te pues un adecuado conocimiento de las categorias propias del Derecho Laboral, no hubo una valoracién correcta de las pruebas (todo lo contrario, hubo un grosero soslayo del valor de las mismas) y se ha causado un per- juicio al trabajador. COMENTARIOS FINALES Resulta perturbador que ante un caso de tan clara resoluci6n, el orga- no que en muchas oportunidades protegié a los trabajadores ahora resuelva de un modo tan equivocado, Resulta desconcertante que se desconozca 0 se ignore las categorias laborales y procesales al momento de resolver. Sin dejar de reconocer el perjuicio del trabajador que se ha visto perjudicado con esta STC (con quien nos solidarizamos), esperamos que la resoluci6n bajo comentario no sea el inicio de una tendencia nociva, en donde el principio de primacia de la realidad se convierta en una pieza de museo. Esperamos pues que en préximas oportunidades, volvamos a leer resoluciones en donde los derechos laborales se vean reconocides y prote- gidos, a través de la utilizacion de los instrumentos que la ley ha previsto. a Ediciones 70° [Caballero BustamanteEL PRINCIPIO DE CONDICION MAS BENEFICIOSA Y LA TEORIA DE LOS HECHOS CUMPLIDOS Martin Candela Rosas ‘? & INTRODUCCION Desde principios del siglo XX existe el Derecho del Trabajo como rama juridica auténoma que, ademas de los principios generales del Dere- cho, se inspira en sus propios principios informadores que tienen como fun- damento ultimo el Principio Protector 0 Tuitivo a favor del trabajador como parte débil de la relacién juridica de trabajo. Asi, uno de estos principios laborales, y qui emblematico de ellos, es el denominado principio de condicién mas beneficiosa para el trabajador, el cual, a grandes rasgos, supone el “congelamiento” de condiciones otorgadas por el empleador, ex- presa o tcitamente, en favor del trabajador que son més ventajosas a. las reguladas en las normas juridicas (Leyes, Convenio Colectivo, etc.) Como veremos més adelante, la doctrina mayoritaria sefala que, una incorporadas al nexo contractual, las condiciones mas beneficiosas no pueden ser suprimidas 0 modificadas por la voluntad unilateral del em- pleador o por las normas juridicas que durante la ejecucién de la relacion laboral puedan entrar en vigencia. Dentro de nuestro ordenamiento juri- dico, este criterio de inalteracion de las condiciones mas beneficiosas se encuentra reforzado por el articulo 62" de la Constitucién de 1993, el cual ve (*) Abogado por la Pontificia Universidad Catolica del Pert, Ha pertenecido al Comité Editorial de la Revista Asesoria Laboral y se ha desemperiado como asesor laboral en Deloitte & Touche y en el Estudio Rubio, Leguia y Normand. RAE SURISPRUBENCIA e 71@ Martin Candela Rosas sefiala que los términos contractuales no pueden ser modificados por dis- posiciones normativas de ningun tipo. Por ello, el principio de condicién mas beneficiosa dentro de nuestro ordenamiento supondria la vigencia de la teoria de los derechos adquiridos en lo que respecta a los beneficios incorporados a la relacion de trabajo por medio de actos y hechos no normativos. Sin embargo, no debemos perder de vista que el articulo 2° de la Ley N° 28389, Ley de Reforma de los Articulos 11°, 103° y la Primera Dispo- sicién Final y Transitoria de la Constitucion de 1993, modificé el articulo 103° del texto constitucional, estableciendo que la Ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencia de las relaciones y situaciones ju- ridicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos. De esta manera, por expresa disposicién constitucional, dentro de nuestro ordenamiento juridico se encuentra vigente la teoria de los hechos cumplidos, la cual segin NEVES MUJICA", significa que la nueva norma pasa a regir inme- diatamente los hechos no cumplidos de las relaciones existentes, a partir de la oportunidad en que aquella entra en vigenc Por ello, consideramos que la aplicacion del principio de condi- cién mas beneficiosa sobre las posteriores disposiciones normativas que pueden eliminar y modificar dicha condicién debe ser analizada como. bastante cuidado, pues, por un lado, para respaldar la aplicacién de este principio se puede argumentar el articulo 62° de la Constitucion (inafec- tacion de las condiciones contractuales), pero, por otro lado, se puede argumentar que este principio debe ser entendido a la luz de la teoria de los hechos cumplidos (regulacién de las situaciones y relaciones juridicas por las nuevas normas juridicas). Este anilisis sera el objeto de estudio del presente articulo, para lo cual analizaremos el principio de condicion mas beneficiosa, su Ambito de aplicacion, los requisitos para su aplicacién y sus efectos. Luego, revisaremos el criterio de la doctrina nacional mas calificada sobre este principio y nuestra posicion sobre el ambito de apli- cacion del articulo 62° de la Constituci6n, para finalizar indicado como debe entenderse el principio de condicion mas beneficiosa a la luz de las normas constitucionales. (1) NEVES MUJICA, Javier, Introduccién al Derecho Laboral, Segunda Edicion, Lima: Pontificia Universidad Catélica del Peri, 2003, p. 92. ne QD ssi.Laborales en la Jurisprudencia Constitucional I. EL PRINCIPIO DE CONDICION MAS BENEFICIOSA DEFINICION Respecto a este principio, MARTIN VALVERDE® sefiala que el su- puesto planteado en este caso es el del trabajador que individualmente goza de determinadas condiciones de trabajo- con origen en pacto individual con el empresario 0 en concesion unilateral de este tiltimo- que con poste- rioridad son reguladas con caracter general de forma menos favorable. La aplicacién del mencionado principio conlleva el mantenimiento de las condiciones anteriores como derecho adquirido por el trabajador e¢ incorporado a su relacién de trabajo; condiciones que quedan inmunes frente al establecimiento de una normativa general sobrevenida. En relacion con ello, TOLOSO TRIVINO® define la condicién mas beneficiosa como aquel derecho nacido del acuerdo expreso 0 tacito de las partes del contrato de trabajo que, manifestando su voluntad en tal sentido, introducen condiciones laborales 0 regimenes juridicos mas beneficiosos para el trabajador que los fijados en orden normativo 0 convencional de referencia, los cuales deberan ser respetados en sus propios términos hasta su modificacion o supresién mediante los procedimientos oportunos. Por su parte, BLASO PELLICER sefiala que el principio de respeto © conservacién de las condiciones mas beneficiosas es aquél que obliga al empleador a respetar y al trabajador a exigir el mantenimiento de aque- las condiciones de trabajo que, constituyendo mejoras sobre las minimas aplicables, hayan sido incorporadas al nexo contractual cuando se pro- duzca una modificacion normativa convencional. Por ello, ESCRIBANO GUTIERREZ® sefiala que este principio implica el mantenimiento de un determinado régimen juridico respecto de una condicién de trabajo, aun- (@) MARTIN VALVERDE, Derecho del Trabajo, Derecho del Trabajo, Quinta Edicion, Madrid: Tecnos, 1996, p. 483. (3) 'TOLOSO TRIVINO, César, La Aplicacion Practica del Principio de Condicién mas Beneficiosa, En: Los Principios del Derecho del Trabajo, Madrid: Centro de Estu- dios Financieros, 2003, p.p. 189-209. (4) BLASO PELLICER, Angel, La Individualizacién de las Relaciones Laborales, Ma- drid: Consejo Econémico y Social, 1995, p.p. 272-273 (6) _ ESCRIBANO GUTIERREZ, Juan, Relaciones entre Autonomia Individual y Autono- mia Colectiva, Madrid: Consejo Econémico y Social, 2000, p. 165. RAE SURISPRUDENCIA ° 73Martin Candela Rosas que con posterioridad sea regulada por una norma menos favorable . De lo sefalado hasta el momento, el principio de condicién mas beneficiosa es aquél que permite al trabajador seguir disfrutando de condiciones de trabajo que resultan mas beneficiosas en comparacion con las reguladas en los actos y hechos normativos (Constitucién, Ley, convenio colectivo, reglamento interno de trabajo y costumbre), pues, han sido incorporadas al nexo contractual por un acuerdo expreso © tacito entre el trabajador y el empleador. AMBITO Respecto de la determinacion de fuentes del ordenamiento juridico laboral que pueden ser origen de condiciones mas beneficiosas, MARTIN VALVERDE® sefiala que como manifestacién de la autonomia individual en el contrato de trabajo, y cualquiera que sea su origen, la condicién mas beneficiosa no puede contrariar los preceptos de derecho necesario absoluto. En similar sentido, GARC[A ORTEGA® sefala que el acuerdo entre las partes, expreso o tacito, puede modificar derecho dispositivo 0 puede mejorar los minimos legales, pero no puede empeorarlos ni contener clau- sulas contrarias al derecho necesario absoluto; por lo cual solo puede esta- blecer condiciones mds beneficiosas de origen contractual y que mejoren los minimos legales, reglamentarios 0 convencionales™. De esta manera, queda claro que para los autores citados s6lo consti- tuyen condiciones mas beneficiosas los derechos o beneficios de! trabajador (6) En similar sentido, PODETT! sefiala que este principio: “(--) supone el respeto a un derecho adquitido, a las concretas situaciones configuradas en el tiempo a través de la duracién de la relacién de trabajo, que comparten beneficios posteriores al inicio de aquélla, que se adquieren con aleance permanente e intuito persona (-+)", En: PODETT!, “Los Principios del Derecho del Trabajo", En: Derecho Labo ral, Buenos Aires, 1996, Tomo 1996-A, p. 1181. (2) MARTIN VALVERDE, Tratado Prictico de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Segunda Edicién, Pamplona: Arazandi, 2005, p. 521. (8) GARCIA ORTEGA, Jesiis y otros, Curso de Derecho del Trabajo, Quinta Edicién, Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 81. (9) En ilar sentido, MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, Undécima Edicién, Madrid: Teenos, 1990, p. 220. 74 @ Caballero BustamantePrincipios Laborales en la Jurisprudencia Constitucional que han sido instituidos por acuerdos entre las partes durante el transcurso de la relacién laboral; es decir no caben las condiciones mas beneficiosas de origen normativo. En nuestro ordenamiento, esto debe cumplirse, pues, como ya hemos visto, el articulo 2° de la Ley N° 28389, Ley de Reforma de los Articulos 11°, 103° y la Primera Disposicién Final y Transitoria de la Constitucion de 1993, modificé el articulo 103° del texto constitucional estableciendo que la Ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencia de las relaciones y situaciones juridicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos. Por ello, los actos y hechos normativos ante- riores son derogados por actos y hechos normativos posteriores, por lo cual no cabe que el trabajador pueda reclamar una condicion mas beneficiosa originada en la Constitucion, la Ley, el Convenio Colectivo, Reglamento de Interno de Trabajo y la costumbre. Sin embargo, esto no significa que la condicién mas beneficiosa s6lo puede ser establecida por la voluntad de ambas partes (el contrato de trabajo o convenios celebrados por las partes durante la relacion de tra- bajo), sino, de acuerdo con lo sefalado por BEJARANO HERNANDEZ, también debe incluirse el acto decisorio expreso adoptado unilateralmen- te por el empresario, o bien los actos concluyentes expresivos de su tacita voluntad de establecer o aceptar tal mejora. En similar sentido, ESCRIBANO GUTIERREZ") sefiala que la condici6n mas beneficiosa puede tener su origen en la concesién uni- lateral por parte del empresario, presuponiendo claro esta el consen- timiento tacito del trabajador. De esta manera, los actos y hechos no normativos, expresos 0 tacitos, son Jas fuentes de las condiciones mas beneficiosas “*), (10) BEJARANO HERNANDEZ, Andrés, Principio de Condicién mas Beneficios y Re- glas de Absorcién, Compensacion y Supresién de la misma, Barcelona: José Maria Bosch, 2001, p. 37 (11) ESCRIBANO GUTIERREZ, Op. Cit., 166. (12) En similar sentido, PALOMEQUE LOPEZ seftala que: “La incorporacién al contrato de la condicién mas beneficiosa, no tiene porque venir de un acuerdo expreso de voluntades, puede serlo tacito y luego plasmado en la realidad (---) 0 puede tener su origen en el a yoluntad unilateral del empresario, configurandose entonces la condicién mas beneficiosa en raz6n a la directa aplicacién de la doctrina del respeto a los propios actos (-+)", En: PALOMEQUE LOPEZ, Manuel y ALVAREZ LA ROSA, Manuel, Derecho del Trabajo, Cuarta EURA, 1996, p. 396. RAE JURISPRUDENGIA oe 75CO _ __ @ Martin Candela Rosas REQUISITOS A partir de lo sefalado en los numerales anteriores, podemos sefalar junto con TOLOSO TRIVINO" que los requisitos para la existencia de la condicién mas beneficiosa son los siguientes: - Que se trate de una ventaja o beneficio social, esto es, que estemos ante una verdadera mejora para el trabajador. Que dicha condici6n supere la regulacion establecida en las fuen- tes legales 0 convencionales de regulacién de la relacion de tra- bajo. - Que nazca de la voluntad de las partes, expresa 0 tacita. - Que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contrac- tual en virtud de un acto de voluntad constitutive de una concesion © reconocimiento de un derecho. Respecto de los requisitos sefalados, consideramos que no existe dificultad en entender los dos primeros, pero respecto al tercero con- sideramos necesario realizar una precision. En este sentido, debemos recordar que la condicién mas beneficiosa se puede instituir a partir de los actos 0 conductas unilaterales del empleador, expresas 0 ticitas, que sean aceptadas por el trabajador. A partir de esto cabe preguntar- nos: gcudndo estos actos 0 conductas son verdaderas condiciones mas beneficiosas y se incorporan al nexo contractual y no son una simple tolerancia del empleador? Al respecto, BESARANO HERNANDEZ senala que la incorpo- racion al nexo contractual de la condicién mas beneficiosa derivada de una concesién unilateral del empresario viene producida generalmente por la habitualidad, regularidad y persistencia de su disfrute en el tiem- po, aunque también se precisa que no es la mera persistencia en el tiem- po la que crea la condicién mas beneficiosa, sino que esta persistencia tiene que ser indicativa de la voluntad de la empresa de conceder un beneficio que sobrepase las exigencias de las normas legales 0 colecti- vas. De esta manera, debe existir la intencién 0 voluntad de la empresa (13) TOLOSO TRIVINO, Op. Cit.. p.p. 200-201 (14) BEJARANO HERNANDEZ, Op. Cit., p.p. 29-30. a ‘. Oxx..Principios Laborales en la Jurisprudencia Constitucional de mejorar y conceder un beneficio que incremente lo dispuesto en las normas laborales (9), Debido a ello, TOLOSA TRIVINO"® senala que no basta con la mera tolerancia del disfrute de un beneficio adicional por parte del trabajador, sino que el empresario debe asumir y manifestar su clara voluntad de obli- garse y mantener la actuacin en el tiempo. En este sentido, SERRANO ARGUESO” senala que la condicién mas beneficiosa, que ingresa al pa- trimonio juridico del trabajador, no puede confundirse con los actos em- presariales de mera tolerancia o concesién graciosa, de los que siguen si- tuaciones de hecho libremente revocables por el empleador en cualquier momento. Por tales motivos, GARCIA ORTEGA sefiala que aun demos- trada la actuacion continuada de la empresa, si consta la falta de intencion de obligarse, no se entendera concedida la mejora por la ausencia del ele- mento obligatorio". De esta manera, la voluntad del empleador en el otorgamiento de la condicién mas beneficiosa es indispensable para que ésta se incorpore al (15) En similar sentido, BLASO PELLICER sefala que: “(....no cabe admitir la existencia de actuaciones reiteradas intrascendentes desde el punto de vista contractual, por Jo que cualquier conducta reiterada en el desarrollo del contrato generar, en prin- cipio, una condicién mas beneficiosa, siempre que resulte acreditada la voluntad de la empresa no solo en cuanto a su concesién, lo que comportaré la existencia actual de la condici6n, sino también en cuento a la voluntad de conservacion en el futuro, dado que no es la mera persistencia en el tiempo lo que crea la condicién mis beneficiosa, sino que esa persistencia tiene que ser indicativa de la voluntad de la empresa de conceder un beneficio que sobrepase las exigencias de las normas le- gales 0 colectivas aplicables, integrando asf la reiteracién de una declaracién tacita de voluntad en ese sentido”, En: BLASO PELLICER, Op. Cit., p. 273. (16) TOLOSA TRIVINO, Op. Cit., p. 195. (17) SERRANO ARGUESO, Las ‘Teorfas de las Fuentes en el Derecho Individual del Trabajo, Madrid: Dykinson, 2000, p. 278. EGA, Op. Cit., p. 82. lo, PALOMEQUE LOPEZ seflala que: la decision unilateral no se perfecciona sélo por el mero transcurso del tiempo; la tolerancia o la con- descendencia no dan origen a una condicién mas beneficiosa (...) no es la mera en el tiempo lo que crea Ja condicion mas beneficiosa, sino que esa persistencia debe ser indicativa de la voluntad de la empresa de conceder un be- neficio que sobrepase las exigencias de las normas legales o colectivas aplicables, integrando asi a la reiteracion una declaracion tacita de voluntad en ese sentido (...)", En: PALOMQUE LOPEZ, Derecho del ..., p. 396. RAE JURISPRUDENCIA, e777 (18) (19)Martin Candela Rosas nexo contractual. Este requisite nos trae un nuevo problema, pues como sehala ALONSO OLEA® las fronteras entre la condicién mas beneficiosa y una situacién tolerada 0 consentida son difusas y dificiles de establecer. Al respecto, MARTIN VALVERDE®® sefala que la continuidad en el otorgamiento del beneficio sera un indicio cuya destruccién corresponde a quién la tolera, maxime cuando su conducta no haya sido meramente pasiva, sino activa. En este sentido, GARCIA ORTEGA®® sefala que una actuacion en positive, concediendo algo, se entenderé normalmente como una mejora, mientras que una actuacion meramente pasiva, no exigiendo al trabajador el cumplimiento de una obligacion, sera calificada por lo general de tolerancia o situacién consentida no vinculante. Asi, asumimos que este criterio sera de suma relevancia para determinar cuando existe una condi- cién mas beneficiosa. EFECTOS, La doctrina es unanime al sehalar que una vez incorporada la condicién mas beneficiosa al nexo contractual ésta no puede eliminada por la voluntad unilateral del empleador. En este sentido, BEJARANO HERNANDEZ" senala que las condiciones mas beneficiosas se convierten en clausulas del contrato de trabajo y no pueden ser revocadas posterior- mente por decision unilateral del empresario, sino que, al igual que sucede con las genuinas condiciones contractuales, se exigira el acuerdo entre las partes para proceder a su supresion. En similar sentido BLASO PELLICER®" senala que la condicién mas beneficiosa tiene fuerza de obligar al estar incluida en el dmbito propio de la autonomia privada de los contratantes individualmente considerados, de forma tal que su modificacin no es posible por decision unilateral del empr perviviendo y no quedando afectada por posibles regulaciones generales pos- teriores mas restrictivas, de forma que s6lo se aplicara la norma posterior en la ALONSO OLBA, Manuel 1 y CASAS BAAMONDE, Maria Emilia, Derecho del Traba- ‘ivitas, 2001, p. 855. p. 522, ) ) GARCIA ORTEGA, Op. Cit., p. 83. (23) BEJARANO HERNANDEZ, Op. Cit., p. 16. ) BLASO PELLICER, Op. Cit., p. 274 18 @ © Gosia BustamanePrincipios Laborales en la Jurisprudencia Constitucional e medida en que las condiciones establecidas en ella sean mas favorables para el trabajador que las disfrutadaspor incorporacion al pacto contractual. A partir de lo serialado, en la doctrina la condicién mas beneficiosa no puede ser modi- ficada o suprimida por la voluntad unilateral del empleador o normas juridicas posteriores, pues la misma ha sido constituida en forma bilateral por parte de éste y el trabajador y en consecuencia, forma parte del contrato de trabajo. I. EL PRINCIPIO DE CONDICION MAS BENEFICIOSA EN EL ORDE- NAMIENTO JURIDICO PERUANO, Como hemos visto en el numeral anterior, para la doctrina, las con- diciones de trabajo pactadas 0 incorporadas al contrato de trabajo no pue- den ser afectadas por normas juridicas posteriores. Esto significaria que las posteriores normas imperativas no podrian regular las relaciones juridicas vigentes ni modificar las condiciones de trabajo de Ambito contractual. Asi- mismo, dentro de nuestro ordenamiento juridico, este criterio se corrobora- ria a partir de lo dispuesto por el articulo 62° de la Constitucién de 1993, el cual sefala los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier caso”. ‘A partir de ello, NEVES MUJICA®® sefiala que en nuestro ordena- miento, dado el articulo 62° de Ja Constitucién, el contrato es intangible frente a la ley posterior, por lo que, ante una norma que pretende modificar Jo establecido o incorporado en el contrato de trabajo, prevalece el interés individual, es decir, lo pactado en el contrato. Al respecto, consideremos que este criterio de intangibilidad del con- trato de trabajo frente a las normas juridicas no puede ser asumido en nuestro ordenamiento juridico por dos razones constitucionales. (25) Articulo 62°. La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vali- damente segtin las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposicio- nes de cualquier clase ( (26) Fste criterio es compartido por: RUBIO CORREA, Marcial, Estudio de la Constitu- cidn Politica de 1998, Tomo IIL, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catdlica del Pert, 1,999, p.p. 286-289 y DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, zPorqué se Contrata?, En; Revista Juridica det Instituto Peruano de Estudios Fo- renses, Lima, 1996, p.p. 7-17. (27) NEVES MUJICA, Op. Cit., p. 138. RAE GURISPRUDENCIA e 79@ Martin Candela Rosas La primera de ellas, es la consagracion constitucional de la teoria de los hechos cumplidos, la cual, tal como hemos visto lineas arriba, significa que la norma juridica pasa a regular las situaciones y relaciones juridicas en curso desde su entrada en vigencia. Debido a ello, las relaciones juridicas deben adecuarse a lo dispuesto por las normas juridicas que establecen derecho necesario absoluto o dere- cho necesario relativo (maximos y minimos), siendo ésta la regla general. La segunda razon que fundamental nuestra posicién, es el alcance del ar- ticulo 62° de la Constitucion. En este sentido, CARDENAS QUIROS @) propone una interpretaci6n restrictiva de dicha norma constitucional sefialando que deben diferenciarse las normas imperativas de orden ptiblico de las normas supletorias, por lo que, al referirse el articulo 62° a las “leyes o disposiciones de cualquier clase” deben considerarse comprendidas en sus alcances s6lo las nuevas normas supletorias de la voluntad y no las imperativas o las de orden publico y, por consi: guiente éstas son aplicables a las relaciones juridicas en curso de ejecucién @°. El citado autor sustenta su posicion en lo siguientes argumentos: (i) El le- gislador no puede renunciar al dictado de normas imperativas 0 de orden publi- co que afecten las relaciones obligatorias en curso de ejecucién, (ii) En nuestro ordenamiento predominan las normas imperativas o de orden puiblico, las que, por su naturaleza, excluyen todo pacto en contrario o en sentido distinto, (iii) Admitir que ninguna norma juridica, aun cuando tenga cardcter imperativo o de orden publico, puede afectar una relacién obligatoria en curso de ejecucién, significara que las normas vigentes al momento de su celebracion seguiran ri- giendo para esa relacién ultractivamente, sin que su suspension,modificacion © derogacién resulten eficaces respecto de la relaciénjuridica patrimonial es- pecifica, pues ni siquiera un eventual régimen posterior mas favorable resultaré aplicable al contrato vigente, y, (iv) Aceptar que una relacion obligatoria en curso de ejecucién no puede verse afectada por las normas de caracter impe- rativo o de orden publico que se dicten con posterioridad a su establecimiento, implicaria que, a nivel de sus efectos, no existiria una diferencia sustancial (28) CARDENAS QUIROS, Carlos, La Supuesta Santidad de los Contratos y el Articulo 62 de la Constitucién Politica del Peri, En: Contratacién Contempordnea: Teoria General y Principios, 2,000, pp. 259-260. (29) Esta posicién es asumida por: GUTIERREZ CAMACHO, Walter, Economia de Mer- cado y Contratacién, En: Gaceta Juridica, Tomo 48, Lima, Noviembre, 1997, pp. 27- 40, y, del mismo autor, Compendio de Legislacion Comercial, 1998, p. 27 is Qe.ios Laborales en la Jurisprudencia Constitucional « entre los contratos-ley que vinculan al particular con el Estado y los contratos celebrados entre particulares, pues todos los contratos gozarén de las ventajas que ofrecen los contratos-ley, incluso de manera mas amplia. Por tales motivos y realizando un estudio sistematico de la Constitucién de 1993, consideramos que la teoria de los hechos cumplidos debe aplicarse a las condiciones de trabajo pactadas 0 incorporadas al contrato de trabajo y la regia del articulo 62° de la Constitucién solo debe aplicarse a los contratos-ley regulados por dicha norma constitucional. Asimismo, a nivel legal, la Tercera Disposicion Complementaria, Transitoria Derogatoria y Final de la LPCL se- fala que a efectos de lo dispuesto por el articulo 62° de la Constitucion debe entenderse que la Ley laboral sustituye a la anterior, salvo que haya sido incor- porada al contrato de trabajo por pacto expreso. En este sentido, aun antes de la reforma constitucional que consagré la teoriade los hechos cumplidos para la aplicacién de normas en el tiempo, existia una disposicion legal que cons graba dicha teoria dentro de nuestro ordenamiento laboral, salvo que la norma anterior hubiera sido incorporada en forma expresa en el contrato. IV. CONCLUSIONES De acuerdo con lo sefalado en el presente articulo consideramos que el principio de condicién mas beneficiosa no puede significar que las condiciones mas ventajosas para el trabajador son intangibles frente a las normas juridicas imperativas posteriores que pueden eliminar 0 modificar las mismas, pues ello significaria que simples actos y hechos concretos y particulares se impondrian frente a verdaderos actos y hechos normativos, desconociendo 1a potestad normativa del Estado 0 la fuerza vinculante del convenio colectivo reconocida constitucionalmente. Esta lectura del principio de condicién mas beneficiosa nace de una revision concordada de los articulos 62° y 103° de la Constitucién Politica de 1993, pues, consideramos que la inmodificabilidad de las condiciones contractuales (teoria de los derechos adquiridos) s6lo rige para los deno- minados contratos-ley, pues la norma general consiste en la aplicacién de la teoria de los hechos cumplidos. Por ello, consideramos que el principio de condicién mas beneficiosa solo limita los actos de disposicion unilateral de las condiciones mas beneficiosas por parte del empleador, lo cual tiene resulta ldgico, pues, una condicién acordada, expresa 0 tacitamente, por las partes no puede ser dejada sin efecto por la voluntad de una sola de ellas. RAE JURISPRUDENCIA e 8