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Direito Administrativo
Direito Administrativo
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A exigência de um procedimento licitatório (como regra, uma vez que há
exceções) busca contornar os riscos de escolhas impróprias, desvirtuadas do
interesse coletivo, por ser um procedimento que antecede o próprio contrato,
por meio do qual várias pessoas podem concorrer em igualdade de condições
e a Administração Pública pode escolher a proposta mais vantajosa.
Objetivos ( art. 3°, L. 8666/93): A licitação destina-se a garantir a observância
do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais
vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional
sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os
princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao
instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são
correlatos.
Art. 37, XXI, CF: A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: ressalvados os casos
especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade
de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos
termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação
técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações.
Art. 175, CF: Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou
sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a
prestação de serviços públicos.
Quem deve licitar: em resumo, todas as entidades que recebam
dinheiro público. Dita art. 1°, p.ú. L. 8666/93 “Subordinam-se ao regime
desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais
(equívoco legislativo posto que fundo não é sujeito e sim objeto de direito.
Representam mera destinação de verbas públicas), as autarquias, as
fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia
mista1
(Adm. Indireta) e demais entidades controladas direta ou indiretamente
pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (qaue recebem dinheiro
público para manutenção e custeio. Ex.: Organização Social (entidade do
terceiro setor), ressalvada as hipóteses de dispensa de licitação).”2
2. CONCEITO DE LICITAÇÃO
Para Marçal Justen Filho, “a licitação é um procedimento administrativo
disciplinado por lei e por ato administrativo prévio, que determina critérios
objetivos de seleção de proposta da contratação mais vantajosa, com
observância do princípio da Isonomia, conduzido por um órgão dotado de
competência específica.”
3. PRINCÍPIOS NORTEADORES
Quanto aos princípios, todos aqueles aplicáveis à atuação do Estado – o
chamado Regime Jurídico Administrativo –, devem ser observados na
realização de licitações públicas (legalidade quanto às normas aplicáveis
ao procedimento; impessoalidade quanto à ausência de favoritismos; a
moralidade posto que deve ocorrer com respeitos aos padrões éticos e
morais e; eficiência, inerente à toda atuação do Poder Público). Além
deles, os que lhe são específicos, que serão trabalhados a seguir.
a) Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório
Instrumento de convocação: em regra, é o edital (na modalidade
convite a lei prevê a convocação mediante carta-convite, que é um
instrumeçnto convocatório simplificado.
Apesar de não se tratar de lei, o edital funciona como “lei” interna da
licitação, posto que a Administração se vincula àquilo que foi publicado
A elaboração do edital pela Administração é livre e discricionária, na
busca pela satisfação dos interesses da coletividade, no entanto, após a
1
Quanto a empresa pública e sociedade de economia mista exploradoras de atividades
econômicas (ex.: Petrobrás), o art. 173, §1°, III, CF dispõe que é possível a criação de uma lei
específica para reger a licitação dessas empresas. (regime próprio com regras mais simples).
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Convênios? Entende-se que a celebração de convênios não exige licitação uma vez que,
diferente dos casos de contrato, os interesses são convergentes entre o particular e a
Administração Pública.
publicação do mesmo, o seu cumprimento é imperativo tanto pela
Administração quanto pelos licitantes.
b) Princípio do
Julgamento Objetivo
Exige que o edital estabeleça, de forma precisa e clara, qual critério
será usado na seleção da proposta vencedora. Além disso, que o ato
convocatório contenha critérios objetivos de julgamento, oiu seja, que
não se subsumem às escolhas dos julgadores.
O art. 45 da L. 8666/93 define os critérios a serem estipulados no edital
(menor preço; menor lance; melhor técnica ou os critérios de técnica e
preço conjulgados), não se admitindo a utilização de outros ou mesmo a
não utilização de critérios objetivos. Ressalte-se ainda que nenhum
outro fator de análise não definido expressamente no instrumento
convocatório poderá ser utilizado.
c) Princípio do Sigilo das Propostas
Apesar da licitação ser pública, assim como os atos praticados em seu
procedimento, as propostas apresentadas pelos licitantes são
sigilosas até a data da abertura dos envelopes, a ser feita em
conjunto por todos os concorrentes (em sessão pública).
A violação do sigilo das propostas representa Improbidade
Administrativa e crime definido na própria L. 8666/93.
d) Princípio do Procedimento Formal
O processo licitatório deve atender a todas as formalidades previstas em
lei (fases da licitação) e a legislação estipula que o administrador não
pode criar uma nova modalidade licitatória ou combinar duas ou mais
modalidades existente.
e) Princípio da Eficácia Administrativa
Exige-se a adoção da solução mais eficiente e conveniente para a
gestão dos recursos públicos.
Análise da relação custo x benefício
f) Princípio da Isonomia
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A consulta, que é modalidade licitatória específica de determinadas agências reguladoras, por
não ter procedimento previsto na L. 8666/93 não será analisada a fundo nesta disciplina.
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Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão
determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
I - para obras e serviços de engenharia: a convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil
reais); b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); c)
concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); II - para compras e
serviços não referidos no inciso anterior: a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais);
c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). § 1o As obras,
serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas
se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao
As modalidades em que a competição é mais ampla são mais rigorosas
em seu procedimento, enquanto as que restringem a participação de
procedimento mais simplificado (quanto mais simples a modalidade,
mais restrita a competição e também os valores de contratações).
A lei autoriza sempre que a modalidade mais simples seja substituída
pela mais rigorosa, mas proíbe o inverso.
Fracionamento da licitação para utilização de modalidade mais
simples: ilegal e, quando dolosa, constitui crime. A lei veda a utilização
da modalidade convite para aquisição de parcelas de uma mesma obra
ou serviço que possam ser realizadas conjuntamente, sempre que o
somatório de seus valores caracterizem o uso da tomada de preço ou
concorrência. Por outro lado, é possível que, por questões
orçamentárias, optar-se pelo realização de várias licitações em relação
ao mesmo objeto, sendo necessário a utilização da modalidade mais
rigorosa em cada um dos procedimentos. EXCEÇÃO: possibilidade de
parcelamento e utilização de modalidade mais simples quando se tratar
de parcela de natureza específica que devam ser executadas por
7.2 Concorrência
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Se o imóvel a ser alienado tiver sido adquirido em dação em pagamento ou decisão judicial
pode-se celebrar este contrato de alienação na modalidade concorrência OU leilão (art. 19).
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EXCEÇÃO: será possível utilizar leilão quando o serviço estiver previsto no Programa
Nacional de Desestatização estipulado no art. 29, L. 9.074/95. Frise-se que a L. 11.079/2004
regulamenta duas novas espécies de concessão, denominadas de parceria público-privadas.
Na lei há a previsão de celebração de contratos de concessão patrocinada e de concessão
administrativa e, em ambos os casos, a exigência de utilização da modalidade concorrência.
licitações internacionais7 (nas quais se admite a participação de
empresas estrangeiras sem sede no país).
Intervalo mínimo da concorrência: em casos do tipo melhor técnica ou
técnica e preço e também para contratos de empreitada integral, o
intervalo mínimo é de 45 dias entre a publicação do edital e o início do
procedimento. Já os casos do tipo menor preço ou maior lance, é de 30
dias.
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EXCEÇÕES: possibilidade de utilização da modalidade Tomada de Preços quando a
administração possuir cadastro internacional de licitantes e da modalidade convite quando não
houver fornecedor do bem ou serviço no Brasil, desde que, em ambos os casos, a contratação
não ultrapasse os limites de valor das modalidades.
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A administração deve fazer a convocação para renovação e para os novos interessados.
9
Art. 109, I, “d”, L.8666/93.
contrato. Será utilizado para qualquer modalidade licitatória, sendo nesta
e na modalidade convite (quando o interessado não é o convidado), em
regra, obrigatório. É uma garantia de idoneidade ao particular (emite-se
um Certificado de Registro Geral) e uma forma de conferir celeridade à
Administração Pública. É público.
Intervalo mínimo: em caso de tomada de preços do tipo melhor técnica
ou técnica e preço, é de 30 dias entre a publicação do edital e o início do
procedimento. Já no caso do tipo menor preço ou maior lance, de 15
dias.
4.3 Convite
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Art. 22, §7°: Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados,
for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo, essas
circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do
convite.
obviamente, desde que o interessado manifeste também o interesse
em até 24h antes da entrega das propostas.
Não há edital. O instrumento convocatório é simplificado e se chama
carta-convite. Este não é publicado em Diário Oficial, mas respeita-se
o princípio da publicidade por meio da fixação de da carta-convite no
átrio da repartição.
Prazo de intervalo mínimo: 5 dias úteis do recebimento da carta-
convite pelos convidados ou da afixação dela na repartição (o que
ocorrer por último).
Comissão de licitação: a princípio segue a regra geral. Se ficar
comprovada a escassez de pessoa, em pequenos órgãos, a
comissão pode ser dispensada e realizada por um único servidor,
desde que efetivo.
Art. 22, §6°: Na hipótese do § 3o deste artigo11, existindo na praça
mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite,
realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o
convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem
cadastrados não convidados nas últimas licitações (enquanto não se
esgotar a lista de cadastrados não convidados, a cada novo convite
dependerá do encaminhamento da carta-convite a mais um licitante
cadastrado e não convidado).
4.4 Concurso
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Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto,
cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade
administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o
estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu
interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
especializados12, dessa forma, não se confunde com o preenchimento
de cargos ou contratação de empregados.
Exemplos: concurso para escolha do melhor projeto arquitetônico para
a revitalização do centro de uma cidade, ou de monografia em
determinada área.
É sempre definido em regulamento próprio, não havendo disposições
sobre ele na Lei de 8666, inclusive, sequer podem ser utilizados os
critérios de escolha do vencedor da Lei. Devem estar estipulados no
regulamento a qualificação dos participantes, as diretrizes, a forma de
apresentação dos trabalhos, bem como o valor do prêmio.
Intervalo mínimo: entre a publicação do edital e o início do procedimento
é de 45 dias.
Comissão licitante: diferenciada e denominada comissão especial de
concurso. Neste caso, a comissão também é composta por três
membros, no entanto, a lei dispõe que não precisam ser servidores
públicos, mas que sejam pessoas idôneas e tenha conhecimento na
área (art. 51, § 5°).
4.5 Leilão
Serve para alienação de bens pelo poder público àquele que oferecer
o maior preço, seja ele igual ou superior ao valor da avaliação.
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Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados
os trabalhos relativos a: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e
auditorias financeiras ou tributárias; IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou
serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e
aperfeiçoamento de pessoal; VII – restauração de obras de arte e bens de valor histórico. § 1o
Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços
técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a
realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração. § 2o Aos serviços
técnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o disposto no art. 111 desta Lei. § 3o A
empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de
integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação
de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos
integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato.
Tem seu diferencial no fato de haver possibilidade de multiplicação de
propostas por parte de um mesmo interessado. É um procedimento
apropriado para alienação de bens pelo maior preço, por isso, se torna
desnecessária uma fase anterior de habilitação destinada à investigação
de peculiaridades do interessado.
Pode ser feito para:
a) Alienar bens imóveis que tenham sido adquiridos por decisão judicial
ou dação em pagamento (todos os outros deverão ser alienados or
concorrência obrigatoriamente)
b) Alienar bens móveis inservíveis,13 apreendidos14 e penhorados15 pelo
poder público.
c) Venda de bens móveis componentes do acervo da Administração,
previamente desafetados, desde que, analisados de forma individual
ou global, não ultrapassem o montante de 1.430.000,00 (teria que
utilizar concorrência).
Intervalo mínimo: de 15 dias entre a publicação o edital e a realização do
procedimento.
É realizado por leiloeiro, que pode ser oficial ou servidor designado para
cumprir essa função, portanto, não possui comissão de licitação.
Tipo de licitação: sempre maior lance que, por sua vez, deve ser igual u
superior a avaliação.
Como o concurso, não tem procedimento disposto na L. 8666. Deve
seguir os princípios e regras da referida Lei, mas o procedimento está
disposto no Direito Comercial.
4.6 Pregão
13
Bens sem serventia pública. Bens desafetados, sem destinação pública que, por isso, devem
ser retirados do patrimônio público.
14
Confiscados pelo poder público por se revestirem de ilicitude.
15
O legislador quis se referir a penhor. Essa modalidade licitatória não se confunde com o leilão
judicial, onde os bens são alienados mediante hasta pública de acordo com o CPC. Tra-se de
utilização da modalidade licitatória para alienação de bens empenhados pelo particular ao ente
público (ex.: jóia empenhada na caixa econômica).
Foi instituído como modalidade específica das agências reguladoras e
depois ampliadas as hipóteses de utilização, com o objetivo de gerar
uma maior competitividade e de ampliar a oportunidade de participação
das licitações, contribuindo para desburocratizar os procedimentos para
habilitação e demais etapas. Em suma, para garantir a agilidade e
redução dos gastos.
Definida para aquisição de bens (por isso também chamada de leilão
reverso) e serviços comuns16 cujos padrões mínimos de qualidade
estão previamente estipulados no instrumento convocatório.
Objetivo: melhor contratação por menor preço.
Tem sido cada vez mais aceito. A doutrina costuma apontar a
impossibilidade de utilização apenas para alienação de bens (quando
não utilizado o leilão), para execução de obras públicas e para
celebração de contrato de locação de imóveis.
Para a doutrina, quaisquer bens e serviços vêm sendo considerados
comuns, não havendo limitação de valor para realização do pregão.
Dessa forma, há a possibilidade de utilização inclusive para aquisição de
bens em valor superior a 1.430.000,00 reais.
Intervalo mínimo: oito dias úteis entre a publicação do edital e a
relização do procedimento.
Não há designação de comissão, como no leilão, uma vez que o
responsável pela realização do pregão é o pregoeiro, servidor efetivo
designado para essa função.17
Tipo: sempre menor preço.
É vedada a exigência de aquisição do edital. (art. 5°, II).
16
Bens e serviços comuns, conforme a L. 10.520/02, são os que podem ser designados no
edital com expressão usual no mercado.
17
A L. 10.520/02 prevê a designação de uma comissão de apoio ao pregoeiro que, por sua vez,
continua a responder pela licitação.
Diferenças em relação ao pregão comum:
a) Não existe comparecimento físico do interessado à repartição que
promove a licitação nem o encaminhamento de documentos, pois
tudo se passa virtualmente.
b) A participação do interessado depende de credenciamento, exigindo
apenas o cadastramento perante algum órgão público (no âmbito
federal existe o SICAF) que, por sua vez, remeterá eletronicamente,
sua proposta e a documentação só deverá ser entregue após o
interessado ser vencedor do pregão.
5. PROCEDIMENTO DA LICITAÇÃO
5.1 Concorrência
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Art. 6°, § IX: Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão
adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação,
elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade
técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a
avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os
seguintes elementos: a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra
e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza; b) soluções técnicas globais e
localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de
variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;
c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem
como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar
o caráter competitivo para a sua execução; d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de
métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o
caráter competitivo para a sua execução; e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da
obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e
outros dados necessários em cada caso; f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado
em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados.
licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os
fornecimentos de bens e serviços a estes necessários. § 4o O disposto no
parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação.”
Outras vedações (art. 7°, §§3° ao 5°): “§ 3o É vedado incluir no objeto da
licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execução, qualquer
que seja a sua origem, exceto nos casos de empreendimentos executados e
explorados sob o regime de concessão, nos termos da legislação específica.
§ 4o É vedada, ainda, a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de
materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não
correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo. § 5o É vedada
a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade
ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em
que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais
materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada,
previsto e discriminado no ato convocatório. § 6o A infringência do disposto
neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a
responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.
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Hipóteses de execução indireta: empreitada por preço global (preço certo e total),
empreitada por preço unitário (preço certo de unidades separadas), empreitada por tarefa
(pequenos trabalhos com preço certo com ou sem materiais) e empreitada integral (contratação
de empreendimento em sua integralidade, nesse caso, tem que se adotar a concorrência).
Audiência Pública: necessária em contratos de valores muito altos, tem o
objetivo de dar ainda mais publicidade. 22 A sua não realização gera a nulidade
do procedimento.
Encaminhamento para órgão de consultoria para emissão de parecer: o
art. 38, VI prevê como obrigatório o parecer, apesar de não ser vinculante.
22
Art. 39: Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações
simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I,
alínea "c" desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência
pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias
úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de
10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da
licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar
todos os interessados. Parágrafo único. Para os fins deste artigo, consideram-se licitações
simultâneas aquelas com objetos similares e com realização prevista para intervalos não
superiores a trinta dias e licitações sucessivas aquelas em que, também com objetos similares,
o edital subsequente tenha uma data anterior a cento e vinte dias após o término do contrato
resultante da licitação antecedente.