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VISTO en sesión del 5 de diciembre de 2022 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones
del Estado, el Expediente N° 7923/2022.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto por
el postor SIMED PERÚ S.A.C., en el marco de la Licitación Pública N° 02-2022-HRHD, para
la contratación de suministro de bienes: “Adquisición de reactivos para dosaje de
gasometría arterial y electrolitos con equipo en cesión en uso”, convocada por el HOSPITAL
III REGIONAL HONORIO DELGADO ESPINOZA DEL GOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA;
oído el informe oral y, atendiendo a lo siguiente:
I. ANTECEDENTES
Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo del Texto
Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto
Supremo N°082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el
Decreto Supremo N°344-2018-EF y sus modificatorias, en adelante el Reglamento.
ETAPAS
POSTOR EVALUACIÓN BUENA
ADMISIÓN OFERTA PUNTAJE CALIFICACIÓN PRO
OP.
ECONÓMICA S/ TOTAL
DIAGNÓSTICA
ADMITIDO 411,000.00 100 1 CALIFICA SI
PERUANA S.A.C.
ROCHEM BIOCARE
ADMITIDO 414,600.00 99.26 2 CALIFICA NO
DEL PERU S.A.C.
W.P. BIOMED
NO ADMITIDO
SOCIEDAD ANONIMA
Indica que, las bases integradas establecen que los bienes se entregarán en el
plazo de cinco (05) días calendario, y que se realizarán cuatro (04) entregas: una
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Por otro lado, indica que la oferta del Adjudicatario es incongruente respecto al
plazo de entrega ofertado en el Anexo N° 4, en la medida que señala lo
siguiente:
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ante las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del
COVID-19.
Para dichos efectos, se otorgó a la Entidad el plazo máximo de tres (3) días
hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver el procedimiento con la
documentación obrante en el expediente.
Señala que, existe una clara diferencia entre el plazo de entrega y el cronograma
de entregas. En el plazo de entrega, se indica el plazo en días, en los cuales se
entregarán los bienes, el mismo que fue modificado en las bases integradas, por
un total de siete (7) días calendario a partir del día siguiente de notificada la
orden de compra. Mientras que, en el cronograma de entregas, se indica que la
ejecución se realizará en cuatro (4) entregas, y que para el año 2023, éstas serán
cada 120 días, pudiendo variar las cantidades según la necesidad del área
usuaria previa coordinación con el proveedor.
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Por otro lado, sostiene que el Impugnante ha empleado una marca comercial
para su “REACTIVO RAPIDPOINT500 MEASUREMENT CARTRIDGE”, sin estar
autorizado según su registro sanitario aprobado por DIGEMID.
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dicho reactivo no cuenta con marca comercial, según el Registro Sanitario DM-
DIV2705, aprobado por la DIGEMID el 22 de junio de 2019.
9. Con Decreto del 21 de noviembre de 2022, se programó audiencia pública virtual para
el 29 de noviembre de 2022.
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15. Con Decreto del 29 de noviembre de 2022, se declaró el expediente listo para
resolver.
II. FUNDAMENTACIÓN:
1. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y
los participantes o postores en un procedimiento de selección, solo pueden dar lugar
a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden
impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del
perfeccionamiento del contrato, conforme establezca el Reglamento.
2. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede
administrativa están sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial,
los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un
recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de
determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada
a través del recurso, es decir, en la procedencia se inicia el análisis sustancial puesto
que se hace una confrontación entre determinados aspectos de la pretensión
invocada y los supuestos establecidos en la normativa para que dicha pretensión sea
evaluada por el órgano resolutor.
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Bajo tal premisa normativa, dado que en el presente caso el recurso de apelación ha
sido interpuesto en el marco de una licitación pública, cuyo valor estimado asciende
a S/ 420,000.00 (cuatrocientos veinte mil con 00/100 soles), resulta que dicho monto
es superior a 50 UIT, por lo que este Tribunal es competente para conocerlo.
b) Haya sido interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables.
4. El artículo 118 del Reglamento, ha establecido taxativamente los actos que no son
impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de
las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante,
destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los
documentos del procedimiento de selección y/o su integración, iv) las actuaciones
materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas.
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De otro lado, la apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento
de la buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de
desierto del procedimiento, de conformidad con lo contemplado en dicho artículo,
debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado
conocimiento del acto que se desea impugnar y, en el caso de Adjudicaciones
Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el
plazo es de cinco (5) días hábiles.
En concordancia con ello, el artículo 58 del Reglamento establece que todos los actos
que se realicen a través del SEACE durante los procedimientos de selección, incluidos
los realizados por el OSCE en el ejercicio de sus funciones, se entienden notificados el
mismo día de su publicación; asimismo, dicha norma precisa que la notificación en el
SEACE prevalece sobre cualquier medio que haya sido utilizado adicionalmente,
siendo responsabilidad de quienes intervienen en el procedimiento el permanente
seguimiento de éste a través del SEACE.
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9. El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley
del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo
N° 004-2019-JUS, y modificado por Ley Nº 31465, establece la facultad de
contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que
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B. PRETENSIONES:
Cabe señalar que lo antes citado, tiene como premisa que, al momento de analizar el
recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes,
de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción
respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues lo contrario, es decir acoger
cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el escrito
de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la
cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería
conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa.
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14. Así, debe tenerse en cuenta que los demás intervinientes del presente procedimiento
de selección, fueron notificados de forma electrónica con el recurso de apelación el 9
de noviembre de 2022, según se aprecia de la información obtenida del SEACE2, razón
por la cual contaban con tres (3) días hábiles para absolver el traslado del citado
recurso, esto es, hasta el 14 de noviembre del mismo año.
En dicho escrito, el Adjudicatario formuló una serie de argumentos para rebatir los
alegatos propuestos por el Impugnante en su recurso de apelación, para revocar la no
admisión de su oferta. Asimismo, cuestionó la oferta del Impugnante, señalando que
la misma contiene información incongruente respecto a la marca del producto
ofertado.
16. En el marco de lo indicado, este Colegiado considera que los puntos controvertidos a
dilucidar son los siguientes:
2 De acuerdo al literal a) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento.
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17. Con el propósito de dilucidar esta controversia, es relevante destacar que el análisis
que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa
de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y
obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que
garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida
transparencia en el uso de los recursos públicos.
En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este
Colegiado se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el
presente procedimiento de impugnación.
19. En este punto, el Impugnante manifiesta que el comité de selección decidió no admitir
su oferta, por solo haber indicado en el Anexo N° 4 el plazo para la primera entrega
(del año 2022), más no para las otras tres entregas (del año 2023).
Menciona que, en las bases integradas se establecieron que los bienes se entregarán
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en el plazo de cinco (5) días calendario, y que se realizarán cuatro (4) entregas, una
en 2022, y tres en 2023. Además, se indicó que las entregas serán aproximadamente
cada 120 días, las cuales podrían variar de acuerdo con las necesidades del área
usuaria. Y que, el plazo de la ejecución será de doce meses.
Manifiesta que, presentó su Anexo N° 4 utilizando el formato tal cual está previsto en
las bases integradas del procedimiento de selección; es decir, el plazo de entrega para
la primera entrega (año 2022) y para el año 2023, la entrega cada 120 días.
20. A su turno, el Adjudicatario señala que, respecto al plazo de entrega, no solo existe la
absolución a la Consulta N° 3, sino también la absolución a la Consulta N° 14, por la
cual se amplió el plazo de entrega a siete (7) días calendario contabilizados a partir
del día siguiente de la notificación de la orden de compra.
Sostiene que, por cada entregable se emitirá una orden de compra, donde se indicará
la cantidad exacta a ser atendida, con el fin que el contratista entregue la misma
dentro del plazo siete (7) días calendario siguientes de la notificación.
21. Por su parte, la Entidad señaló que existe diferencia entre el plazo de entrega y el
cronograma de entregas. En el plazo de entrega, se indica el plazo (en días) en el cual
se entregarán los bienes, el mismo que fue modificado en las bases integradas a un
total de siete (7) días calendario a partir del día siguiente de notificada la orden de
compra. Mientras que, en el cronograma de entregas, se indica que la ejecución se
realizará en cuatro (4) entregas, y que para el año 2023, las entregas serán cada 120
días, pudiendo variar las cantidades según la necesidad del área usuaria, previa
coordinación con el proveedor.
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22. En este punto, corresponde traer a colación que, de acuerdo al “Acta de evaluación
de las ofertas y calificación: bienes” del 18 de octubre de 2022, el comité de selección
decidió no admitir la oferta del Impugnante, por las siguientes razones:
23. Así pues, a fin de esclarecer la controversia planteada por el Impugnante, cabe traer
a colación lo señalado en las bases integradas del procedimiento de selección, pues
estas constituyen las reglas definitivas a las cuales se debieron someter los
participantes y postores, así como el comité de selección al momento de evaluar las
ofertas y conducir el procedimiento.
“(…)
2.1.1.1. Documentos para la admisión de la oferta
(…)
h) Declaración jurada de plazo de entrega. (Anexo Nº 4).
(…)”.
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Bajo dicho contexto, se incluyó en las bases integradas el formato del Anexo N° 4,
cuyo contenido se muestra a continuación:
24. Sobre el particular, en el numeral 1.9 del Capítulo I de la sección específica de las
bases integradas, se estableció el siguiente plazo de entrega:
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Nótese que, en el apartado mostrado se indicó que el plazo para la entrega de los
bienes será de cinco (5) días calendario, en concordancia con lo establecido en el
expediente de contratación.
Asimismo, se adjuntó el cronograma de entrega, donde con una nota al pie, se indica
que la ejecución se realizará en cuatro (4) entregas; precisándose que, para el año
2023, las entregas serán aproximadamente cada 120 días, pudiendo variar las
cantidades según las necesidades el área usuaria, previa coordinación con el
proveedor.
25. Sin embargo, en el apartado 5.11.2 del sub numeral 5 del numeral 3.1 del Capítulo III
(Requerimiento) de las bases integradas, se estableció el siguiente plazo:
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(…)
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27. En este punto, corresponde mencionar que en el numeral 72.6 del artículo 72 del
Reglamento, se estableció que, cuando exista divergencia entre lo indicado en el
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30. Es así que, en las bases integradas, en concordancia con el Pliego de absolución de
consultas y observaciones del presente procedimiento de selección, se estableció que
la ejecución contractual se efectuará en cuatro (4) entregas, una (1) en el año 2022,
y las otras tres (3) en el año 2023, estás últimas cada 120 días; asimismo, se previó
que el plazo de entrega de los bienes objeto de convocatoria, es de siete (7) días
calendario contados a partir de la notificación de la orden de compra.
31. Ahora bien, al revisar la oferta del Impugnante se aprecia que incluyó su Anexo N° 4
ofertando el siguiente plazo de entrega:
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- Para el año 2023, las entregas serán cada 120 días, pudiendo variar las
cantidades según las necesidades del área usuaria, previa coordinación con una
anticipación de 10 días calendario con el proveedor, conforme al cronograma
de entregas establecido en las bases integradas.
Nótese que, en dicho anexo el Impugnante también graficó el cuadro del cronograma
de entregas previsto en las bases integradas.
32. De esta manera, se aprecia que el Impugnante ofertó un plazo solamente para la
“primera entrega”, a efectuarse en el año 2022; sin embargo, omitió declarar el plazo
en el que se compromete a entregar los bienes para la segunda, tercera y cuarta
entrega, previstos para el año 2023; es así que, el propio contenido del Anexo N° 4
presentado por el Impugnante, se limita al “plazo de entrega” que oferta para la
primera entrega, y no consigna cuál es el plazo en el que se compromete a entregar a
la Entidad los bienes para la segunda, tercera y cuarta entrega del año 2023.
Cabe señalar que, si bien en su Anexo N° 4 el Adjudicatario declaró que las entregas
para el año 2023, se efectuarán cada 120 días, lo cual se encuentra acorde a las bases
integradas y al Pliego de absolución de consultas y observaciones; lo cierto es que, no
ofertó el plazo en el que se compromete a entregar los bienes que corresponderán a
la segunda, tercera y cuarta entrega previstas para el año 2023.
Situación que, impide conocer el real alcance de la oferta del Impugnante; y es que,
específicamente, aquel postor omitió consignar el plazo ofertado para la segunda,
tercera y cuarta entrega para los años 2023, y solo se limitó a ofertar un plazo para la
primera entrega prevista para el año 2022.
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33. Cabe señalar que, en su recurso de apelación, el Impugnante alegó que presentó su
Anexo N° 4, conforme al formato previsto en las bases integradas, “es decir, el plazo
de entrega para la 1ra entrega (año 2022) y para el año 2023, la entrega cada 120
días”. Asimismo, en audiencia pública su representante, alegó que en todo caso la
absolución de las consultas y observaciones no fueron lo suficientemente claras.
No obstante, como se ha podido advertir del contenido de las bases integradas y del
Pliego de absolución de consultas y observaciones, en ningún momento se especificó
un “plazo de entrega” solo para la “primera entrega”, pues lo que se previó en dichos
documentos, es que el plazo de entrega será de siete (7) días calendario, que se
computarán desde notificada la orden de compra, y que las entregas (2, 3 y 4) del año
2023 serán cada 120 días.
Tal es así, que en el requerimiento se indicó que, “para el año 2022, la ejecución se
realizará en un (1) entrega y para el año 2023 se realizará en tres (3) entregas. Las
entregas serán aproximadamente cada 120 días, (…)”; lo cual, luego de la absolución
a las consultas y observaciones, fue precisado, y se indicó que “para el año 2023 las
entregas serán cada 120 días, (…)”, retirándose el término aproximadamente.
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Por otro lado, corresponde mencionar que, de acuerdo al análisis realizado por este
Colegiado (véase los fundamentos 26 al 30), no se ha identificado que la absolución
efectuada por el comité de selección, en concordancia con el área usuaria, respecto a
las consultas sobre el plazo de entrega, no hayan sido lo suficientemente claras, como
ha sostenido el Impugnante.
34. En este punto, es trascedente señalar que toda información contenida en la oferta
debe ser objetiva, clara y precisa, y debe encontrarse conforme a lo requerido en las
bases integradas, a fin que el comité de selección pueda apreciar el real alcance de la
misma y su idoneidad para satisfacer el requerimiento de la Entidad. Lo contrario, por
los riesgos que genera, determinará que deba ser desestimada, más aun
considerando que no es función del comité de selección interpretar el alcance de una
oferta, esclarecer ambigüedades, precisar contradicciones o imprecisiones, sino
aplicar las bases integradas y evaluar las ofertas en virtud a ellas, realizando un análisis
integral que permita generar convicción de lo realmente ofertado, en función a las
condiciones expresamente detalladas, sin posibilidad de inferir o interpretar
información alguna.
35. Adicionalmente, es oportuno mencionar que, de acuerdo al literal a) del numeral 60.2
del artículo 60 del Reglamento, solo resulta subsanable la omisión de determinada
información en formatos y declaraciones juradas, distintas al plazo parcial o total
ofertado u oferta económica, por tanto, en el presente caso, la omisión en el Anexo
N° 4 en la que ha incurrido el Impugnante no resulta subsanable.
36. De ese modo, corresponde confirmar la decisión del comité de selección de tener
por no admitida la oferta del Impugnante, al haber presentado su Anexo N° 4 de
manera incompleta, en la medida que solo ofertó un “plazo de entrega” para la
primera entrega del año 2022, omitiendo asignar un plazo para el cumplimiento de la
segunda, tercera y cuarta entrega del año 2023.
38. Así pues, atendiendo al análisis efectuado en el presente punto controvertido, carece
de objeto abordar el análisis del cuestionamiento formulado por el Adjudicatario
contra la oferta del Impugnante (respecto a la presunta incongruencia en la oferta),
el cual se efectuaría en el Segundo Punto Controvertido; en la medida que, la
condición del Impugnante de no admitido, no se modificará.
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LA SALA RESUELVE:
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ss.
Cabrera Gil.
Chocano Davis.
Pérez Gutiérrez.
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