Memoria Sentencias TDLC VF

UNIVERSIDAD DE CHILE
Facultad de Derecho
Departamento de Derecho Económico
ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE DEFENSA

DE LA LIBRE COMPETENCIA. SENTENCIAS Nº 1-98
Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y

Sociales
AUTORES:
Diego Morales López – Tomás Ignacio Kreft Carreño
Profesor Guía:
Francisco Agüero Vargas
Santiago, Chile,
2013
A nuestras familias
i
Agradecimientos
En primer lugar, agradecemos al Departamento de Derecho Económico

de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile por la confianza
depositada en nosotros al autorizarnos a efectuar una memoria conjunta.
En segundo lugar, manifestamos nuestro respeto y gratitud al Centro de

Regulación y Competencia de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile por permitirnos complementar el trabajo desarrollado por su
Observatorio de Jurisprudencia. Hacemos extensivo este agradecimiento a
todos aquellos que colaboraron de una u otra manera en el diseño,
implementación y desarrollo de dicho Observatorio.
En tercer lugar, agradecemos a todos los funcionarios del Tribunal de

Defensa de la Libre Competencia que nos permitieron consultar
expeditamente los expedientes de las sentencias analizadas.
Finalmente, agradecemos especialmente al Profesor Francisco Agüero

Vargas por confiar en este proyecto y por las críticas, comentarios y
sugerencias efectuadas con envidiable prolijidad a lo largo de más de un año
de trabajo en conjunto.
ii
ÍNDICE DE CONTENIDOS
INTRODUCCIÓN………………………..………………………………………….1
PRIMERA PARTE: Aspectos Conceptuales y Técnicos…..……………….3
I. Problema de Investigación………………………………………………...……3
I.1. Objetivos Generales……………………..….……...…………….…………..3
I.2. Objetivos Específicos……………………….……..……………......………...3
II. Metodología y Alcance de la Investigación……….……………….…….……3
II.1. Técnica: Fichaje…………….…………..……………...…..………....………3
II.1.a. Generalidades……………………….……..…………………..…………...3
II.1.a.i. El Fichaje como Técnica………………………..…..…………………….3
II.1.a.ii. Antecedentes en Materia de Libre Competencia en Chile..………….5
II.1.b. Ficha Utilizada………………………..……………….……..……………...8
II.1.b.i. Antecedente………………….…….……………………...…………….....8
II.1.b.ii. Modificaciones…………………..……………………..………..............10
II.1.b.iii. Explicación Ficha Modificada……………………………..…………...12
II.2. Alcance……….……..……..…..………..………..………..………………...21
II.3. Proyecciones……..……..………..………..………..………..………..…….21
SEGUNDA PARTE: Fichas………..………..………..………..………..…..…22

1. Ficha de la Sentencia Nº 1, de 25.05.2004, del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia………………. ………………………………………………23
Libre Competencia…………………………………………..……………………27
Libre Competencia………………………………………………………..………30
Libre Competencia……………………………………………………………..…33
Libre Competencia…………………………………………………………..……36
Libre Competencia………………………………………………………..………39
iii
Libre Competencia…………………………………………………………..……41
Libre Competencia………………………………………………………………..53
Libre Competencia……………………………………………………………..…57
10. Ficha de la Sentencia Nº 10, de 24.11.2004, del Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia…………………………………………………….............65
la Libre Competencia…………………………………………………….............72
la Libre Competencia…………………………………………………………......77
la Libre Competencia……………………………………………………..………81
la Libre Competencia………………………………………………………..……86
la Libre Competencia…………………………………………………………..…92
la Libre Competencia…………………………………………………………..…97
la Libre Competencia……………………………………………………..……..104
la Libre Competencia………………………………………………………..…..110
iv
la Libre Competencia……………………………………….……………….…..163
la Libre Competencia…………………………..………………………………..218
v
la Libre Competencia……………………………………………………………239
la Libre Competencia…………………………………………………..………..246
la Libre Competencia…………………………………………………………....258
la Libre Competencia………………………………………..…………………..286
la Libre Competencia……………………………………………..……………..300
la Libre Competencia………………………………………………..…………..308
la Libre Competencia………………………………………………….….……..361
vi
la Libre Competencia…………………………………………………….……...364
la Libre Competencia………………………………………………..…………..493
la Libre Competencia…………………………………………….………….…..504
vii
la Libre Competencia…………………………………………………….….…..513
la Libre Competencia……………………………………………….…….……..579
la Libre Competencia……………………………………………….…………..585
la Libre Competencia……………………………………………….…………..592
la Libre Competencia…………………………………………….………….…..603
la Libre Competencia……………………………………………….…….……..625
la Libre Competencia……………………………………………………….…...637
viii
la Libre Competencia…………………………………………………………...739
la Libre Competencia……………………………………………………………766
CONCLUSIONES ………………………………………………………...…… 793
BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………….794
ÍNDICES…...………….………………………………………………………….799
I. Índice de Partes…………………………………………………………….…799
II. Índice de Actividad Económica…………….………………………………..811
III. Índice de Descriptores………………………………………....……………814
ix
INTRODUCCIÓN
2816. Dos mil ochocientas dieciséis son la cantidad de páginas que

suman las primeras 98 sentencias del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. Esta cifra por sí sola limita fuertemente el número de personas
que pueden efectuar un análisis de las mismas y vuelve problemático el
manejo de las sentencias para quienes lograron sortear la barrera referida.
Por consiguiente, se vuelve urgente el tratamiento de dicha información para
permitir mayor liviandad y movilidad a la misma.
Estimamos que la liviandad y movilidad referidas vienen exigidas por dos

órdenes de ideas relacionadas. En primer lugar, todo sistema de
documentación requiere de técnicas de tratamiento que permitan su
organización. En este contexto, resulta esencial tener presente la técnica del
fichaje, en tanto se ha señalado que su invención constituyó el paso más
importante de la documentación1. En segundo lugar, la primera idea se
vuelve un imperativo en cuanto a la jurisprudencia en materia de libre
competencia. Esta afirmación se explica por dos notas. La primera
corresponde a la gran importancia relativa de la jurisprudencia en materia de
libre competencia, ya que en esta sede la sentencia judicial, a lo menos,
clarifica el contenido de la regulación (tipo infraccional abierto). Incluso, se
ha señalado que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no se
limitaría a clarificar el contenido del tipo, si no que se erigiría como un
verdadero ente regulador del comercio 2. La segunda nota, vinculada a la
anterior, corresponde a la relevancia del derecho de la competencia. Es
posible graficar dicha importancia de forma conceptual en las palabras de
WHISH, quien señala que el derecho de la competencia consiste en
1
CORRAL, Hernán. Cómo Hacer una Tesis en Derecho. Curso de Metodología de la
Investigación Jurídica. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2010 (reimpresión), pp. 117-
118.
2
MONTT, Santiago. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia como ente regulador
del comercio: una mirada desde las políticas públicas. RegCom. Documento de trabajo Nº 1.
[en línea] <http://www.regcom.uchile.cl/assets/files/Informes%20y%20Papers/Documento
%20de% 20trabajo%201.pdf> [consulta: 31 de marzo de 2013].
1
reglas que tienen por objeto proteger el proceso competitivo con el fin
de maximizar el bienestar de los consumidores 3. De forma anecdótica, es
pertinente recordar la serie de reacciones sociales, políticas, económicas y
jurídicas generadas por el acuerdo de conciliación celebrado entre la Fiscalía
Nacional Económica y Farmacias Ahumada S.A. en el marco del caso
farmacias. Lo anterior, es reflejo de la existencia de una mayor conciencia
acerca de la relevancia que tiene la protección de la libre competencia en los
mercados.
En atención a lo antes señalado, el presente trabajo consiste en el fichaje

de las primeras 98 sentencias del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. Esta tarea corresponde a la continuidad de diferentes trabajos
de tratamiento de las decisiones en materia de libre competencia,
desarrollados con especial interés por el Departamento de Derecho
Económico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
Paralelamente, corresponde a una complementación de las labores
desarrolladas por el Centro de Regulación y Competencia de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, el cual ha fichado las sentencias del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia desde la Nº 99 en adelante.
En cuanto a la estructura del presente trabajo, en la primera parte se

tratan aspectos conceptuales y metodológicos, planteando el problema de
investigación y la metodología, alcance y proyección de la misma. En la
segunda parte se presentan las fichas de análisis y revisión de la
jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Luego, se
muestran tres índices: (i) Índice de Partes; (ii) Índice de Actividad
Económica; e (iii) Índice de Descriptores. Finalmente, se desarrollan las
conclusiones del presente trabajo.
3
WHISH, Richard. Competition Law. Sexta Edición, Oxford, UK. Oxford University Press,
2009, p.1.
2
PRIMERA PARTE: Aspectos Conceptuales y Técnicos
I. Problema de Investigación
I.1. Objetivo General
Analizar las sentencias del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

mediante el formato de fichas desarrollado por el Centro de Regulación y
Competencia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile
(RegCom), con algunas modificaciones introducidas por los autores.
I.2. Objetivos Específicos
(i) Analizar en forma comprensiva la jurisprudencia contenciosa del

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, como primera etapa de
estudio del Derecho de la Competencia;
(ii) Proveer a los operadores jurídicos un material de consulta de las

sentencias del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; y
(iii) Complementar el trabajo desarrollado por RegCom en el fichaje de las

sentencias del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
II. Técnica, Alcance y Proyecciones de la Investigación
II.1. Técnica: Fichaje
II.1.a. Generalidades
II.1.a.i. El Fichaje como Técnica
A continuación, se presenta una breve referencia al fichaje como técnica,

indicándose el concepto, los objetivos y la utilidad de la misma.
(i) Concepto
El fichaje ha sido conceptualizado como una “técnica que permite

acumular datos, recoger ideas y organizarlo todo en un fichero. Es una
constante fuente de información, creciente y flexible” 4. En un sentido similar,
se ha señalado que corresponde a un “conjunto de procedimientos
4
HOCHMAN, Elena y MONTERO, Maritza. Técnica de investigación documental 4ta.
Reimp. México. Edit. Trillas, 1982, p. 14.
3
metodológicos para la recolección de manera organizada, de los materiales
necesarios para el desarrollo del tema, que nos hemos planteado. Estos
procedimientos están basados en la toma de notas a través de las fichas de
investigación.”5
(ii) Objetivos
El empleo de fichas, siguiendo a VAN STEENBERGHEN, “se impone en

la búsqueda científica. Recogida sobre fichas, la documentación conserva
liviandad y movilidad perfectas”6.
Se ha señalado que “[d]os objetivos o propósitos fundamentales y

diversos pueden mover al investigador en sus apuntaciones; a saber: a. La
retención textual (transcripción) o en traducción (literal o libre), en versión o
extracto de obras o documentos extensos; o su fijación material (recortes); y
B. El asiento para fines nemotécnicos o de referencia: a) de datos que nos
son proporcionados por las fuentes y, b) de observaciones y sugerencias
que, con ocasión de ellas, elaboramos por nuestra cuenta.” 7
(iii) Utilidad
Siguiendo a ÁLVAREZ, a quien nos permitimos citar in extenso, los

elementos que explican la utilidad de las fichas son los siguientes:
“1. Constituye un factor de claridad, porque permiten que se recojan con

autonomía los diferentes aspectos que se quieren estudiar.
2. Permite estructurar ordenada y lógicamente las ideas.
5
CABELLO T., Jorge. Manual de Metodología para la Investigación Sociojurídica.
Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Santiago, 2004, p.
87.
6
VAN STEENBERGHEN, Fernand. Directives pour les dissertations doctorales. Editions de
l’Institut de Philosophie; Louvain; 1940, P. 47. Citado en: BASCUÑÁN V., Aníbal. Manual de
Técnica de la Investigación Jurídica. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1971. 4ª Ed, p. 70.
7
BASCUÑÁN V., Aníbal. Manual de Técnica de la Investigación Jurídica. Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1971. 4ª Ed, pp. 70-71.
4
3. Permite cotejar fácilmente las citas de los autores consultados.
4. Ahorra tiempo, al permitir su utilización y consulta rápida.
5. Permite tener control sobre el avance en el dominio de un tema o asunto
de estudio.
6. En una etapa ulterior, permite independizarse de la posesión de las
fuentes o libros consultados, lo cual redunda en una ventaja de tipo
económico.
7. Facilita el proceso de elaboración y revisión.
8. Prepara la elaboración ordenada del índice bibliográfico.” 8
II.1.a.ii. Antecedentes en Materia de Libre Competencia en Chile
El fichaje de las decisiones en materia de libre competencia en Chile

tiene una cierta continuidad entre los años 1974 y 2000. Posteriormente, se
desarrollaron trabajos acotados en cuanto a la materia o al espacio temporal.
A continuación, se presentan los antecedentes del presente trabajo.
En 1965, el profesor Óscar Illanes realizó su memoria para optar al grado

de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales en la Facultad de Derecho de
la Universidad de Chile en “La Comisión Antimonopolios y su
jurisprudencia”9. La base de dicho trabajo se encuentra contenida en una
edición de la Revista de Derecho Económico de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Chile10. Dichos trabajos no contienen fichas de análisis de
jurisprudencia, pero corresponde al primer análisis de jurisprudencia en la
materia.
8
ÁLVAREZ U., Gabriel. Curso de Investigación Jurídica. 3ª Ed. Editorial Legal Publishing,
Santiago, 2009, p. 147.
9
ILLANES E., Óscar. La Comisión Antimonopolios y su jurisprudencia. Tesis (Licenciado en
Ciencias Jurídicas y Sociales). Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Santiago, 1965.
10
ILLANES E., Óscar. Jurisprudencia de la Comisión Antimonopolios. En: Revista de
Derecho Económico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, números 8-9,
julio a diciembre de 1964, pp. 27-53.
5
El ex Fiscal Nacional Waldo Ortúzar Latapiat coordinó una recopilación
de las resoluciones de la Comisión Resolutiva dictadas durante los años
1974-197711 y 1978-198012. Dichos trabajos corresponden a una
transcripción de las resoluciones antecedidas por una referencia a la
doctrina contenida en la sentencia.
El profesor Luís Montt Dubournais dirigió una serie de memorias para

optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Chile en las cuales se recopilan e indexan
las resoluciones de la Comisión Resolutiva, los dictámenes de las
Comisiones Preventivas y las sentencias de la Corte Suprema desde 1981 a
200013. Las recopilaciones fueron agrupadas en un trabajo bajo la
coordinación del mismo profesor14.
11
ORTÚZAR L., Waldo (coord.). Ley antimonopolios: Decreto Ley Nº 211, de 1973 :
jurisprudencia de la Comisión Resolutiva, 1974-1977, con el texto de la ley, del reglamento y
del auto acordado de la Excelentísima Corte Suprema. Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1978.
12
ORTÚZAR L., Waldo (coord.). Ley antimonopolios: jurisprudencia de la Comisión
Resolutiva 1978-1980. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1985.
13
FUCHSLOCHER, María Paz. Ley antimonopolios: jurisprudencia de la Comisión
Resolutiva 1981-1983. Tesis (Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales). Universidad de
Chile, Facultad de Derecho, Santiago, Santiago, 1993.
MUÑOZ, Rodrigo. Ley antimonopolios: jurisprudencia de la Comisión Resolutiva 1984-1985.
Tesis (Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales). Universidad de Chile, Facultad de
Derecho, Santiago, Santiago, 1993.
GOMILA, Fernanda. Ley antimonopolios: jurisprudencia de la Comisión Resolutiva 1986-
1987. Tesis (Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales). Universidad de Chile, Facultad de
GIGOGNE, Lorraine. Ley antimonopolios: doctrina y jurisprudencia de la Comisión
Resolutiva: años 1988-1990. Tesis (Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales).
Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Santiago, Santiago, 1993.
IRARRÁZABAL, Felipe. Jurisprudencia de la Comisión Resolutiva entre los años 1991 y
1992 (D.L.No 211). Tesis (Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales). Universidad de
Chile, Facultad de Derecho, Santiago, Santiago, 1993.
KOLBACH, Johanna. Ley antimonopolios: jurisprudencia de la Comisión Resolutiva 1993-
1994. Tesis (Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales). Universidad de Chile, Facultad de
STITCHKIN, Nicolás. Ley antimonopolios: jurisprudencia de la Comisión Resolutiva de los
años 1995, 1996 y 1997. Tesis (Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales). Universidad
de Chile, Facultad de Derecho, Santiago, Santiago, 1999.
HUERTA, José Miguel y MONTT, Paulo. Ley antimonopolios: jurisprudencia de la Comisión
Resolutiva de los años 1998, 1999 y 2000. Tesis (Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales). Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Santiago, 2002.
14
MONTT D., Luís (coord.). Ley antimonopolios. Editorial Jurídica Cono Sur, Santiago, 1995.
6
La Universidad Adolfo Ibáñez y el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia elaboraron una recopilación de los fallos de este último entre
los años 2004-200515, incluyendo comentarios académicos de las
sentencias.
RegCom ha sintetizado las sentencias del Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia desde la sentencia Nº 99 en adelante, mediante una ficha
elaborada por dicho centro. Las fichas han sido publicadas en boletines
mensuales y en un libro recopilatorio del derecho público económico durante
el año 201016.
La profesora María Virginia Rivas realizó su memoria para optar al grado

de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales en la Facultad de Derecho de
la Universidad de Chile en “Los ilícitos de responsabilidad civil por
competencia desleal en la jurisprudencia sobre libre competencia” 17,
conteniendo en su anexo fichas de jurisprudencia. La base de dicho trabajo
fue editado posteriormente como libro18.
La Fiscalía Nacional Económica encargó un estudio denominado

“Asociaciones Gremiales y Empresariales ante el Derecho de la
Competencia Chileno”. Parte del mismo corresponden a fichas de
jurisprudencia de las sentencias del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia relativas a asociaciones gremiales elaboradas por RegCom 19.
15
UAI y TDLC. Decisiones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia Años 2004-
2005 y Comentarios a la Jurisprudencia e Índices Analíticos. Legis, Santiago, 2008.
16
CORDERO, Luís (Director). Centro de Regulación y Competencia, Facultad de Derecho,
Universidad de Chile. Derecho Público Económico: Tratado de Jurisprudencia y Doctrina.
Thomson Reuters Puntolex, Santiago, 2011.
17
RIVAS S., María Virginia. Los ilícitos de responsabilidad civil por competencia desleal en
la jurisprudencia sobre libre competencia. Tesis (Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales). Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Santiago, 2010.
18
RIVAS S., María Virginia. Los ilícitos de competencia desleal en la jurisprudencia chilena.
Legal Publishing, Santiago, 2012.
19
FISCALÍA Nacional Económica. Asociaciones Gremiales y Empresariales ante el Derecho
de la Competencia Chileno. Fichas de Jurisprudencia de las Sentencias del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia. [en línea]
<http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2011/05/Fichas_
Jurisprudencia_TDLC.pdf> [consulta: 02 de octubre de 2012].
7
Es preciso señalar que dichas fichas fueron elaboradas con un formato
diferente al utilizado habitualmente por dicho Centro.
II.1.b. Ficha Utilizada
La ficha utilizada en el presente trabajo corresponde a una versión

modificada de la ficha desarrollada por RegCom para el análisis de la
jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Con el
objeto de explicar cabalmente la ficha utilizada, a continuación se presenta la
ficha desarrollada por RegCom, las modificaciones efectuadas y una
explicación de cada casillero de la ficha modificada.
II.1.b.i. Antecedente
En el año 2010, RegCom desarrolló una estructura general de ficha de

análisis de jurisprudencia para investigar las decisiones de la Corte
Suprema, la Contraloría General de la República, el Consejo para la
Transparencia y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Dadas las
particularidades de las distintas decisiones, se elaboraron fichas particulares
para cada órgano competente.
A continuación, se presenta la ficha desarrollada por RegCom para el

análisis de las sentencias del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Materia Tribunal Competente
Tipo de Acción Rol Sentencia Fecha
Resultado
Ministros mayoría
8
Ministros minoría
Partes
Actividad económica
Descriptores
Legislación Aplicable
Pregunta Legal
Descripción de los hechos
Alegaciones
Aplicación a los hechos (resumen de la decisión)
Impugnada
Conclusión (respuesta a pregunta legal)
II.1.b.ii. Modificaciones
9
Con el objeto de verificar en mayor medida los objetivos de la presente
memoria y en atención a la experiencia adquirida de la utilización de la ficha
desarrollada por RegCom, se efectuaron ciertas modificaciones.
A continuación, se presentan los cambios, su fundamentación y el nuevo

casillero o su modificación, según corresponda.
(i) Incorporación de Sub-Casillero Sanciones y remedios
La incorporación de un sub-casillero relativo a las sanciones y remedios

adoptados por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en la
sentencia se funda en la pretensión de reflejar de mejor manera el resultado
de la acción. Esto se fundamenta en que el casillero resultado de la acción
tiene valores acotados a “Acogida” o “Rechazada”, los cuales no reflejan la
variedad de sanciones y/o remedios que puede adoptar el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia.
Resultado acción Sanciones y remedios
(ii) Incorporación de mercado relevante determinado en Casillero Actividad

económica
La incorporación del mercado relevante determinado en el casillero

actividad económica se funda en la pretensión de identificar el marco
analítico del caso. Asimismo, la presente modificación busca otorgar mayor
precisión respecto al sector económico involucrado en cada caso.
Actividad económica y mercado relevante determinado
(iii) Modificación del Nombre del Casillero Legislación aplicable por

Normativa aplicable
10
La modificación del nombre del casillero legislación aplicable por
normativa aplicable busca representar de manera más fidedigna el contenido
del casillero, el cual comprende distintas fuentes normativas.
Normativa Aplicable
(iv) Incorporación de Sub-Casilleros Resultado impugnación y Sanciones y

remedios en Casillero Impugnada
La incorporación de los sub-casilleros resultado de la impugnación y

sanciones y remedios en el casillero impugnada busca mostrar las
consecuencias de la impugnación.
Impugnada Resultado Sanciones y remedios

impugnación
(v) Incorporación del Casillero Informes en derecho, económicos o técnicos
La incorporación del casillero Informes en derecho, económicos o

técnicos pretende identificar las diversas opiniones expertas presentadas al
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en el curso del procedimiento.
Además, los títulos de los informes reflejan en forma parcial ámbitos de
controversia entre las partes.
Informes en derecho, económicos o técnicos
(vi) Incorporación del Casillero Artículos académicos relacionados
11
La incorporación del casillero artículos académicos relacionados busca
identificar aquellos escritos académicos o técnicos referidos por el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia en la sentencia o aquellos artículos
razonablemente vinculados a la misma.
Artículos académicos relacionados
(vii) Incorporación del Casillero Decisiones vinculadas
La incorporación del casillero decisiones vinculadas pretende identificar

los fallos citados por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en la
sentencia respectiva o razonablemente relacionados a la misma.
Decisiones vinculadas
II.1.b.iii. Explicación Ficha Modificada
A continuación se explica la ficha modificada, indicando el contenido de

cada casillero y mostrando el casillero correspondiente.
(i) Materia
En términos generales, corresponde a una o dos palabras que señalan el

asunto que aborda la decisión. En términos particulares, la materia de las
fichas contenidas en la presente memoria corresponde a “Libre
Competencia". La decisión de mantener este casillero, pese a la uniformidad
del mismo, radica en permitir la incorporación de las fichas contenidas en la
presente memoria en bases de datos de fichas jurisprudenciales que
aborden materias diversas.
12
(ii) Tribunal Competente
En términos generales, corresponde al órgano decisor. En términos

particulares, el tribunal competente en las fichas contenidas en la presente
memoria corresponde al “Tribunal de Defensa de la Libre Competencia". La
decisión de mantener este casillero, pese a la uniformidad del mismo, radica
en permitir la incorporación de las fichas contenidas en la presente memoria
en bases de datos de fichas jurisprudenciales que aborden decisiones
pronunciadas por diversos órganos.
(iii) Tipo de Acción
En términos particulares, el tipo de acción en las fichas contenidas en la

presente memoria corresponde a “Demanda”, “Demanda Reconvencional”
y/o “Requerimiento”, dependiendo del titular de la acción y/o del momento
procesal de su ejercicio.
(iv) Rol
En términos particulares, el Rol corresponde al número de ingreso de una

acción al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Por regla general,
dada la naturaleza de las decisiones analizadas, el presente casillero tiene la
siguiente estructura: C Nº xxx-xx. La letra “C” indica la naturaleza
contenciosa del asunto, la letra “Nº” indica la numeración y “xxx-xx” indica el
número correlativo de ingreso y el año del mismo. Excepcionalmente,
13
determinadas fichas tienen la siguiente estructura de Rol: NC Nº xxx-xx. Las
letras “NC” indican la naturaleza no contenciosa del asunto. Su inclusión en
la presente memoria radica en que fueron catalogadas como “sentencias”
por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
(v) Sentencia
En términos particulares, la sentencia corresponde al Nº de la Sentencia

respectiva. En la especie, dada la extensión de la presente memoria, el
rango corresponde a 1-98.
(vi) Fecha
La fecha corresponde al día en que se dictó la sentencia, referido con la

siguiente estructura: dd.mm.aaaa.
(vii) Resultado Acción
Por regla general, el resultado de la acción corresponde a si esta fue

“Acogida”, “Acogida Parcialmente” o “Rechazada”. Excepcionalmente, este
casillero sintetiza decisiones del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia que no corresponden al acogimiento o rechazo de una acción,
tales como la aprobación de una conciliación o la complementación de la
misma.
14
(viii) Sanciones y remedios
En primer lugar, sanciones y remedios se refiere a si el Tribunal de

Defensa de la Libre Competencia ejerció sus potestades sancionatorias,
preventivas o correctivas. De esta forma, en caso afirmativo se indicará “Sí”
y en caso negativo “No”.
En segundo lugar, en caso afirmativo, se detallarán las sanciones y
remedios impuestos.
(ix) Ministros mayoría
El casillero Ministros mayoría corresponde a aquellos jueces del Tribunal

de Defensa de la Libre Competencia que concurrieron al voto de mayoría.
Se incorpora el primer nombre (a menos que sea compuesto) y los dos
apellidos de cada ministro. En el evento de que uno o más de dichos
ministros hubiere efectuado una prevención, se indica dicha circunstancia
con el signo (*) al lado del nombre del o los jueces respectivos.
Ministros mayoría
(x) Ministros Minoría
El casillero Ministros minoría corresponde a aquellos jueces del Tribunal

de Defensa de la Libre Competencia que concurrieron al voto de minoría. Se
incorpora el primer nombre (a menos que sea compuesto) y los dos apellidos
15
de cada ministro. En el evento de no existir voto de minoría, no se presenta
este casillero y el anterior pasa a denominarse, simplemente, Ministros.
Ministros minoría
(xi) Partes
En términos particulares, las partes corresponden al o los demandantes,

al requirente y al o los demandados o requeridos, según corresponda.
Partes
(xii) Actividad económica y mercado relevante determinado
En primer lugar, actividad económica corresponde a lo que el Tribunal de

Defensa de la Libre Competencia denomina “Mercado” en las fichas de
resumen de las sentencias disponibles en la página web www.tdlc.cl.
En segundo lugar, mercado relevante determinado corresponde a aquel

establecido por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en la
sentencia respectiva. Por regla general, se cita textualmente la
determinación efectuada. Excepcionalmente, se efectúa una síntesis dada
la falta de definición precisa del mercado relevante.
(xiii) Descriptores
Los descriptores corresponden a las palabras que identifican los aspectos

centrales del caso.
16
Descriptores
(xiv) Normativa Aplicable
La normativa aplicable corresponde a todas las fuentes jurídicas

aplicadas en la decisión o razonablemente vinculadas. Por regla general, se
ordenan según jerarquía.
Normativa Aplicable
(xv) Pregunta(s) Legal(es)
Las preguntas legales corresponden a interrogantes que buscan

identificar temas relevantes discutido por la partes y resueltos por el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia. Excepcionalmente, se refieren a
declaraciones o conductas efectuadas por dicho tribunal sin vinculación a lo
discutido por las partes. Se busca, a partir de las preguntas legales,
abstraer de la sentencia una regla o principio aplicable en casos similares,
que es lo que debe tratarse en la conclusión de la ficha. La idea es que las
interrogantes guíen la lectura de la sentencia.
Pregunta(s) Legal(es)
(xvi) Alegaciones
En forma particular, las alegaciones corresponden una versión resumida

de las imputaciones y argumentos del demandante, del demandante
reconvencional y/o del requirente, según corresponda.
Alegaciones
17
(xvii) Descripción de los hechos
La descripción de los hechos corresponde a un resumen de los

antecedentes fácticos que dieron lugar a la controversia, de manera de
facilitar la comprensión de la decisión del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. Se presentan aquellos hechos que se dieron por acreditados y
aquellos hechos procesales relevantes.
(xviii) Aplicación a los hechos (resumen de la decisión)
La aplicación a los hechos corresponde a un resumen de la decisión del

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, principalmente, de aquello
vinculado a la pregunta legal identificada. Al final de cada párrafo se indica el
considerando a partir del cual se efectuó el resumen, utilizando las
siguientes estructura según el número de considerandos utilizados: (C. X),
(C. X y Z) o (C. X-Z).
(xix) Conclusión (respuesta a pregunta legal)
La conclusión corresponde a la respuesta a la pregunta legal. Es en esta

parte donde se abstrae la regla o principio que supone la sentencia.
18
(xx) Impugnada
En primer lugar, el casillero impugnada indica si la sentencia fue recurrida

o no. De esta forma, en caso afirmativo se indicará “Sí” y en caso negativo
“No”.
En segundo lugar, en caso afirmativo, se detallará la sentencia de la

Corte Suprema que falló el o los recursos de reclamación respectivos o,
excepcionalmente, la sentencia que aprobó una conciliación.
En caso negativo se omiten los casilleros “Resultado impugnación” y

“Sanciones y remedios”.

impugnación
(xxi) Resultado impugnación
El resultado de la impugnación corresponde a si esta fue “Acogida”,

“Acogida Parcialmente” o “Rechazada”. En el primer caso se detalla las
consecuencias de dicho resultado.

impugnación
(xxii) Sanciones y remedios
En primer lugar, sanciones y remedios se refiere a si la Corte Suprema

ejerció sus potestades sancionatorias, preventivas o correctivas. De esta
forma, en caso afirmativo se indicará “Sí” y en caso negativo “No”.
19
En segundo lugar, en caso afirmativo, se detallarán las sanciones y
remedios impuestos.

impugnación
(xxiii) Informes en derecho, económicos o técnicos
El casillero informes en derecho, económicos o técnicos contiene

aquellas opiniones expertas presentadas ante el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia.
(xiv) Artículos académicos relacionados
El casillero artículos académicos relacionados contiene aquellos escritos

académicos o técnicos referidos por el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia o razonablemente vinculados.
(xv) Decisiones vinculadas
El casillero decisiones vinculadas contiene aquellos fallos citados por el

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en la sentencia respectiva o
razonablemente relacionados.
20
II.2. Alcance
El presente trabajo comprende el fichaje de las primeras 98 sentencias

del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. De este modo, no se
analizan las resoluciones, informes, instrucciones de carácter general, ni
otras resoluciones de término dictadas por dicho tribunal. El número de
sentencias analizadas se explica en el hecho de que RegCom comenzó su
trabajo de fichaje con la sentencia Nº 99.
II.2. Proyecciones
El presente trabajo, como ya se señaló, tiene como uno de sus objetivos

específicos complementar, hacia atrás, el trabajo desarrollado por RegCom
en el fichaje de los fallos del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
De esta forma, la proyección natural de este trabajo corresponde a la labor
continua de RegCom en el fichaje de las sentencias de dicho tribunal.
Por otra parte, dado el alcance del presente trabajo, una proyección
razonable consiste en que nuevos memoristas del Departamento de
Derecho Económico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y
de RegCom elaboren fichas de análisis de la jurisprudencia del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia centradas en las resoluciones de dicho
tribunal.
Finalmente, el análisis efectuado nos ha permitido identificar, recopilar y

procesar una serie de datos contenidos o extraíbles de las sentencias
analizadas. Dichos antecedentes pueden ser utilizados para poblar una base
de datos especializada en la materia, en tanto estimamos que dicha
plataforma permite un adecuado cruce de datos y una visualización óptima.
21
SEGUNDA PARTE: Fichas
22
Libre Competencia Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia

Reclamación C Nº 34-04 1 25.05.2004
Resultado acción
Rechazada.
No obstante, se elimina el párrafo tercero del numeral 22 del Dictamen Nº
1288, de 30.04.2004, de la Comisión Preventiva Central, el cual señalaba que
“[s]in perjuicio de lo anterior, para que tal decisión tenga verdadera
justificación, será el organismo sectorial correspondiente quien deberá
calificarla, sea en cuanto a la generalidad, uniformidad y transparencia de la
misma”.
Ministros
Eduardo Jara Miranda, Radoslav Depolo Razmilic, Tomás Menchaca Olivares
y Pablo Serra Banfi.
Reclamantes
Asociación Chilena de Seguridad e Instituto de Seguridad del Trabajo.

Previsión Social.
“Administración del seguro obligatorio de la Ley 16.744, en todo el territorio
nacional” (Nº 16 Dictamen Nº 1288, de 30.04.2004, de la Comisión Preventiva
Central).
Descriptores
Abuso de Posición Dominante, Discriminación Arbitraria, Facultades
Orgánicas, Potestad Propositiva, Barreras de Entrada, Nulidad de Derecho
Público de Dictamen, Incompetencia, Rol Asistencial del Estado, Libertad de
Asociación, Transparencia.
Normativa Aplicable
Arts. 6, 7 y 19 Nº 15 CPR; DL 211 de 1973; Arts. 545 a 564 Código Civil; Ley
16.744, Establece Normas sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades
Profesionales; Ley 19.345, Dispone Aplicación de la Ley 16.744 a
Trabajadores del Sector Público que Señala; DS 285/1968 del Ministerio del
Trabajo y Previsión Social, Estatuto Orgánico de Mutualidades de
Empleadores; DS 110/1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, Fija
Escala para la Determinación de la Cotización Adicional Diferenciada a que
se Refiere la Letra b) del artículo 15 de la Ley 16.744; DS 67/1999 del
Ministerio del Trabajo y Previsión Social, Aprueba Reglamento para
23
Aplicación de Arts. 15 y 16 de Ley 16.744, Sobre Exenciones, Rebajas y
Recargos de la Cotización Adicional Diferenciada; Ley 18.833, que Crea el
Estatuto General de las Cajas de Compensación de Asignación Familiar;
Circular N 2.057 de la Superintendencia de Seguridad Social, que Imparte
Instrucciones a las Mutualidades de Empleadores de la Ley 16.744 Respecto
del Procedimiento de Adhesión, Renuncia y Exclusión de Entidades
Empleadoras.
Pregunta Legal
¿Pueden las Mutuales de Empleadores rechazar incorporaciones de
empresas sin expresión de causa?
Alegaciones
Los fundamentos del Dictamen Nº 1288, de 30.04.2004, de la Comisión
Preventiva Central se basan en meras estimaciones contenidas en un informe
de la Fiscalía Nacional Económica, sin que se haya acreditado
fehacientemente que las mutuales hayan incurrido en las conductas
denunciadas. Las razones esgrimidas por las recurrentes para motivar la
decisión de rechazar una afiliación no son arbitrarias y se enmarca dentro del
ámbito de sus facultades la posibilidad de negar una solicitud de
incorporación cuando existan motivos para ello.
El Dictamen no analiza la Circular Nº 2.057 de la Superintendencia de

Seguridad Social, que “Imparte Instrucciones a las Mutualidades de
Empleadores de la Ley 16.744 Respecto del Procedimiento de Adhesión,
Renuncia y Exclusión de Entidades Empleadoras”, donde la posibilidad de
que existan rechazos arbitrarios de afiliación queda suficientemente
resguardada.
El Dictamen vulnera la garantía constitucional reconocida en el art. 19 Nº 15

CPR, al conculcar el derecho y la libertad de asociación. A su vez, trae como
consecuencia forzar a las mutuales a asumir un rol asistencial, que sólo le
corresponde, en último término al Estado, a través del INP, afectando
gravemente la eficiencia del sistema privado y, finalmente, la calidad de sus
servicios.
La Comisión Preventiva Central falla al señalar que las mutualidades

discriminan en favor de las empresas con mayor número de trabajadores, con
mayor remuneración o menores tasas de siniestralidad.
El uso por parte de las recurrentes de la facultad que confieren sus estatutos
de rechazar solicitudes de incorporación, ha sido exiguamente utilizada,
teniendo un efecto insignificante en la práctica.
La Comisión Preventiva Central ha invadido atribuciones propias de la

Superintendencia de Seguridad Social, arrogándose facultades propias de la
Comisión Resolutiva, por tanto, el Dictamen impugnado adolecería de un vicio
24
de nulidad de Derecho Público.

La Superintendencia de Seguridad Social formuló consulta ante la Comisión
Preventiva Central sobre la procedencia de que las Mutualidades de
Empleadores regidas por la Ley 16.744, rechacen la adhesión de algunas
empresas sin expresión de causa o fundadas en razonamientos que podrían
resultar arbitrarios.
Con fecha 11.03.2004, la Fiscalía Nacional Económica informó, a solicitud de

la Comisión Preventiva Central.
Con fecha 30.04.2004, la Comisión Preventiva Central pronunció el Dictamen

Nº 1288 determinando que “[l]a decisión de rechazo sin fundamento,
constituye una facilidad que podría llevar a las mutualidades a discriminar
para reducir sus costos. En estas circunstancias, las mutuales de
empleadores que administran el Seguro de Accidentes del Trabajo y
Enfermedades Profesionales regidos por la Ley 16.744, deben expedir una
resolución motivada cuando se trate de rechazar la incorporación de una
empresa. Sin perjuicio de lo anterior, para que tal decisión tenga justificación,
será el organismo sectorial correspondiente quien deberá calificarla, sea en
cuanto a la generalidad, uniformidad o transparencia.
Finalmente, sería recomendable que los organismos sectoriales propiciaran

una revisión de la normativa respectiva, para facilitar el ingreso de otros
actores al mercado y porque cumpliendo el seguro un fin social, no parece
razonable que los estatutos de estas corporaciones no contemplen causales
específicas de rechazo y quede librado al arbitrio de un directorio decidir, sin
bases objetivas y previamente determinadas, sobre la aceptación o rechazo
de una solicitud de incorporación.”
Con fecha 11.05.2004, la Asociación Chilena de Seguridad y el Instituto de

Seguridad del Trabajo dedujeron conjuntamente un recurso de reclamación.

Todas las Mutuales expresaron en las audiencias respectivas que se
encontraban legalmente amparadas para rechazar una adhesión, sin
embargo, admitieron que ninguna de ellas consignaba las razones del
rechazo, limitándose a notificar éste sin explicación. De esta forma, las
Mutuales incurren en un arbitrio que podría llevar a conductas contrarias a la
libre competencia, sobre todo, considerando que el mercado relevante es
controlado en un 80% por dichas instituciones y que existen claras barreras
de entrada para el ingreso de nuevos competidores. La circunstancia del
rechazo se vería agravada por la obligación que tiene el INP de acoger a las
empresas que deseen adherirse a su seguro (Nº 20 y 21).
La decisión de rechazo sin fundamento constituye una facilidad que podría
25
llevar a las mutualidades a discriminar para reducir sus costos (Nº 22).

No es procedente que las Mutualidades de Empleadores rechacen la
adhesión de algunas empresas sin expresión de causa, o motivadas por el
escaso número de trabajadores de dichas empresas, la entidad de sus
sueldos o por sus tasas de siniestralidad.
Impugnada
No.

COMISIÓN PREVENTIVA CENTRAL. Informe. 11.05.2004.
Antecedente
Dictamen Nº 1288, de 30.04.2004, de la Comisión Preventiva Central.
26
Competencia

Solicitud de la Fiscalía NC 03-04 2 10.06.2004
Nacional Económica

Acogida. Sí.
Se propone al Presidente de la
República, por medio del Ministerio
de Obras Públicas, la modificación
del art. 9 bis inc. primero DFL
382/1988 Ministerio de Obras
Públicas, Ley General de Servicios
Sanitarios a fin de evitar toda
discriminación entre instaladores de
servicios sanitarios,
independientemente de su
naturaleza.
Ministros
Eduardo Jara Miranda, Andrea Butelmann Peisajoff, Radoslav Depolo
Razmilic, Tomás Menchaca Olivares y Pablo Serra Banfi.
Solicitante
Fiscalía Nacional Económica
Obras Sanitarias.
Descriptores
Actos de Autoridad, Discriminación Arbitraria, Discriminación de Fuente
Legal, Servicio Público, Potestad Propositiva, Facultades Orgánicas.
Normativa Aplicable
Art. 19 N° 2 CPR; DL 211 de 1973; Art. 2 Transitorio Ley 19.911, Crea el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; Arts. 8 y 9 bis DFL 382/1988
Ministerio de Obras Públicas, Ley General de Servicios Sanitarios; Arts. 11 y
ss. Ley 18.902, que Crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios; DS
267/1980 Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que Establece Reglamento de
Instalaciones Domiciliarias de Agua Potable y Alcantarillado.
27
Pregunta Legal
¿Cuándo una diferenciación legal constituye una discriminación que
entorpece la competencia?
Alegaciones
El art. 9 bis DFL 382/1988 Ministerio de Obras Públicas, Ley General de
Servicios Sanitarios produce una discriminación legal que perjudica
directamente a algunos actores del mercado respectivo, porque beneficia
sólo a los instaladores de servicios sanitarios que cuenten con una
concesión o sean mandatarios de una empresa concesionaria,
entorpeciendo la competencia y elevando los costos para los usuarios.

Con fecha 28.01.2002, el Fiscal Nacional Económico, mediante informe,
solicita al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el empleo de la
potestad propositiva conferida por el art. 18 Nº 4 (17 d) DL 211 de 1973,
para modificar el art 9 bis del DFL 382/1988 Ministerio de Obras Públicas,
Ley General de Servicios Sanitarios. Lo anterior, debido a que la norma
aludida exime del pago de ciertos permisos municipales a los titulares de
una concesión o a los mandatarios de las empresas concesionarias. Así las
cosas, otros instaladores sanitarios autorizados para realizar dicha actividad
económica no se ven beneficiados por similar exención disminuyendo su
capacidad competitiva.

El beneficio establecido en el art. 9 bis DFL 382/1988, Ministerio de Obras
Públicas, Ley General de Servicios Sanitarios es otorgado solamente a
quienes tienen la calidad empresas concesionarias, autorizadas para
establecer, construir y explotar servicios públicos destinados a producir y
distribuir agua potable y a recolectar y disponer de aguas servidas, sin
favorecer a los demás agentes económicos que podrían requerir el uso de
bienes nacionales de uso público para llevar a cabo sus instalaciones (C. 1 y
2).
Además, según lo expuesto por la Asociación Nacional de Municipalidades,

para que un contratista pueda acceder al beneficio del art. 9 bis DFL
382/1988, Ministerio de Obras Públicas, Ley General de Servicios Sanitarios,
al efectuar instalaciones sanitarias que impliquen uso de bienes nacionales
de uso público, deberá contar con la autorización de una empresa sanitaria
concesionaria, situación que constituye un obstáculo al ejercicio competitivo
de la actividad (C.3).
El beneficio que otorga el art. 9 bis DFL 382/1988, Ministerio de Obras

Públicas, Ley General de Servicios Sanitarios, genera una discriminación
arbitraria de fuente legal que entorpece la libre competencia, toda vez que
eleva los costos de los instaladores sanitarios que no se encuentran
favorecidos por la gratuidad señalada. (C.3)
28
Una diferenciación legal constituye una discriminación que entorpece la
competencia cuando su aplicación tiene por efecto elevar los costos de
ciertos agentes económicos no favorecidos con aquella.
Impugnada
No.

FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA. Informe. 28.01.2002.
Antecedente
Dictamen Nº 27.555/90, de 01.10.1990, de la Contraloría General de la
República.
29
Competencia

Solicitud de NC Nº 0- 3 29.06.2004
Interpretación 04
Resultado Acción
Rechazada.
Ministros
Razmilic y Tomás Menchaca Olivares.
Solicitantes
Sudamericana Agencias Aéreas y Marítimas S.A. e Iquique Terminal
Internacional S.A.
Transportes. Concesiones del Estado. Portuario/aeroportuario.
Descriptores
Actos de Autoridad, Conductas Exclusorias, Integración Vertical, Integración
Horizontal, Restricciones Verticales con el Objeto de Excluir Competidores,
Vías Procesales, Licitaciones Públicas, Concesiones Públicas, Contratación
Pública, Garantía de Libre Acceso a una Licitación, Mecanismos de
Impugnación.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Art. 14 Nº 2 Ley 19.542, que Moderniza el Sector Portuario
Estatal.
Preguntas Legales
¿Se puede iniciar un procedimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia por medio de una solicitud de interpretación de un dictamen de
la Comisión Preventiva Central?;
¿Pueden las normas de defensa de la libre competencia afectar los derechos
emanados de cláusulas contractuales entre particulares?
Alegaciones
El Dictamen Nº 1280, de 16.01.2004, de la Comisión Preventiva Central
impone exigencias en materia de integración vertical y horizontal que afectan
los derechos adquiridos de las solicitantes, emanados de la cláusula 6.2. (e)
del contrato de concesión suscrito entre la Empresa Portuaria de Iquique e
30
Iquique Terminal Internacional, impidiéndoles participar en el proceso de
licitación y adjudicación de los frentes de atraque 1 a 6 del Puerto de Arica.

El Dictamen Nº 1280, de 16.01.2004, de la Comisión Preventiva Central
autorizó a la Empresa Portuaria Arica para otorgar una concesión portuaria
para explotar, mediante el esquema operador único (monooperador), el frente
de atraque formado por los sitios 1 a 6 del puerto de Arica y sus áreas de
respaldo, incluido el servicio de almacenamiento de la carga boliviana en
tránsito, con la excepción del sitio 7, el cual se encuentra al servicio del Perú,
según el Tratado y Protocolo suscrito entre Chile y Perú en 1929. No
obstante, rechazó las otras peticiones de la Empresa Portuaria de Arica,
debiendo regir íntegramente, en lo referente a los límites de integración, lo
señalado en el Dictamen N° 1045, de 21.08.1998, salvo una excepción.
Con fecha 11.06.2004, Sudamericana, Agencias Aéreas y Marítimas S.A. e

Iquique Terminal Internacional S.A., solicitaron al Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia interpretar el Dictamen Nº 1280, de 16.01.2004, de la
Comisión Preventiva Central, con la finalidad de que no se les aplicasen las
normas de integración vertical y horizontal establecidas en dicho Dictamen
para la licitación y adjudicación de frentes de atraque en el Puerto de Arica.

¿Se puede iniciar un procedimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre
la Comisión Preventiva Central?
El Dictamen Nº 1280, de 16.01.2004, de la Comisión Preventiva Central se

encuentra firme y ejecutoriado, por haber transcurrido todos los plazos sin
que se hubieren interpuesto los recursos procesales establecidos por el DL
211 de 1973 para su impugnación, enmienda o aclaración (C.3).
Por su parte, la solicitud presentada por las interesadas no corresponde a

ninguna de las vías procesales previstas por el legislador en el DL 211 de
1973 para dar inicio a un procedimiento ante el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia, el cual, además, carece de la facultad de iniciar causas
de oficio. (C.4)
Finalmente, la presentación no incluye ni aporta antecedentes nuevos o

distintos de los tenidos en consideración por la Comisión Preventiva Central
al momento de fundar su Dictamen Nº 1280, por lo que debe estarse en este
punto a lo dispuesto por el art. 19 del DL 211 de 1973 (C. 5).
¿Pueden las normas de defensa de la libre competencia afectar los derechos

emanados de cláusulas contractuales entre particulares?
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no comparte el
31
planteamiento de los peticionarios en lo referido a que con el Dictamen que
solicita interpretar, se estarían afectando sus derechos adquiridos emanados
de la cláusula 6.2 (e) del contrato de concesión suscrito entre la Empresa
Portuaria de Iquique e Iquique Terminal Internacional S.A. Lo anterior, debido
a que dicha estipulación contractual estableció expresamente que las normas
de integración horizontal que contiene se establecieron “sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 14 N° 2 de la ley 19.542”. A su vez, dicho efecto se
justifica en que la norma legal aludida, que facultaba a la Comisión Preventiva
Central para establecer los términos en que deben realizarse las concesiones
portuarias en caso de licitarse bajo esquema monooperador, es de orden
público (C. 6).
Conclusiones (respuestas a preguntas legales)

No se puede iniciar un procedimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre
la Comisión Preventiva Central, en tanto no corresponde a ninguna de las
vías procesales contempladas por el DL 211 de 1973 para dar inicio a un
procedimiento.
Las normas de defensa de la libre competencia pueden afectar los derechos

emanados de cláusulas contractuales entre particulares, en tanto son normas
de orden público.
Impugnada
No.
Antecedentes
Dictamen Nº 1045, de 21.08.1998, de la Comisión Preventiva Central,
Consulta de Empresas Portuarias Valparaíso, San Antonio y Talcahuano-San
Vicente.
Consulta Empresa Portuaria de Arica S.A.
Modificación de Dictámenes
Resolución Nº 8, de 30.06.2005, del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, Consulta de la Empresa Eléctrica del Norte Grande
(EDELNOR) sobre Revisión del Dictamen N° 1173 de la Comisión Preventiva
Central.
Competencia, Solicitud de la CNE sobre Modificación del Dictamen N° 992 de
la Comisión Preventiva Central.
32
Competencia

Consulta C Nº 32-04 4 01.07.2004
Resultado acción
Aprobación de las Bases Técnicas y Administrativas efectuadas por la
Municipalidad de Puente Alto para el proceso de licitación pública de
Recolección, Limpieza, Lavado, Transporte y Descarga Intermedia o Final de
los Residuos de Ferias Libres de la Comuna de Puente Alto.
Ministros
Consultante
Municipalidad de Puente Alto
Recolección, transporte y disposición de residuos.
Descriptores
Actos de Autoridad, Licitaciones Públicas, Contratación Pública, Concesiones
Públicas, Potestad Consultiva, Potestades Discrecionales.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Disposición transitoria quinta Ley 19.911, Crea el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia; Auto Acordado Nº 2 del Tribunal de
Alegaciones
El numeral 12 referido a la adjudicación, otorgaría un alto grado de
discrecionalidad para que la Municipalidad de Puente Alto pudiese calificar
las ofertas, lo que no garantiza a los oferentes condiciones de evaluación
objetivas, generales y uniformes. Por otro lado, las bases de la licitación
determinaban que la adjudicación, en caso de otorgarse, sería definitiva e
inapelable, imponiéndose a los postulantes la obligación de renunciar al
ejercicio de cualquier acción o reclamo en contra de la Municipalidad, lo que
podría contravenir el DL 211 de 1973.

La Municipalidad de Puente Alto, en conformidad a lo establecido en el
numeral 14 del Dictamen N° 995, de 23.12.1996, de la Comisión Preventiva
33
Central, consultó a ésta las Bases Técnicas y Administrativas para el proceso
de licitación pública de “Recolección, Limpieza, Lavado, Transporte y
Descarga Intermedia o Final de los Residuos de Ferias Libres de la Comuna
de Puente Alto”.
Con fecha 03.06.2004, la Fiscalía Nacional Económica informó efectuando las

siguientes observaciones:
a) La discrecionalidad que se atribuye la Municipalidad respecto de la
calificación de las ofertas, no constituye un criterio que garantice a los
oferentes condiciones objetivas, generales ni uniformes.
b) El establecimiento de una renuncia anticipada a la impugnación del
proceso de la licitación y sus resultados por los oferentes, tal como lo ha
reiterado la Comisión Preventiva Central, contraviene el DL 211 de 1973.
La Municipalidad de Puente Alto hizo suyas las recomendaciones de la

Fiscalía Nacional Económica y, al efecto, acompañó las modificaciones que
introdujo en las respectivas Bases de Licitación.
Impugnada
No.

Antecedente
Dictamen Nº 995, de 23.12.1996, de la Comisión Preventiva Central, Ramón
Briones Espinosa contra Empresa Kiasa Demarco.
Recolección, transporte y disposición de residuos
Sentencia Nº 34, de 07.12.2005, del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, Demanda de Enasa S.A contra Municipalidad de Cauquenes.
Sentencia Rol 383-2006, de 29.03.2006, de la Corte Suprema, Reclamación
de Municipalidad de Cauquenes contra Sentencia Nº 34, de 07.12.2005, del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Competencia, Demanda de Demarco S.A. contra Coinca S.A. y Municipalidad
de San Bernardo.
Instrucción de Carácter General Nº 1, A que Deben Someterse los Agentes
Económicos que Participen en el Mercado de Servicios de Recolección,
Transporte y Disposición de Residuos Sólidos Domiciliarios, de 08.06.2006,
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
de Coinca S.A. contra Sentencia Nº 37, de 10.05.2006, del Tribunal de
Competencia, Requerimiento de la FNE contra Municipalidad de Curicó.
Sentencia Rol 7796-2008, de 27.05.2009, de la Corte Suprema,
34
Reclamaciones de la FNE y Municipalidad de Curicó contra Sentencia Nº 77,
de 04.11.2008, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Competencia, Requerimiento de la FNE contra Municipalidad de Antofagasta.
Competencia, Requerimiento de la FNE contra Kiasa Demarco S.A. y Otros.
35
Competencia

Denuncia ante Fiscalía C Nº 06-04 5 13.07.2004
Nacional Económica.
Resultado Acción
Rechazada.
Ministros
Partes
Miguel Espinoza Parada contra Editorial Santillana S.A.
Editorial.
Descriptores
Abuso de Posición de Dominante, Imposición de Cláusulas Contractuales,
Descuentos por Fidelidad o por Cumplimiento de Metas de Venta, Fijación de
Precios de Reventa, Carga Probatoria, Inactividad Procesal.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Disposición transitoria quinta Ley 19.911, Crea el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia; Auto Acordado Nº 2, de 19.05.2004, del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Establece Medidas para la
Tramitación de las Causas que estaban siendo Conocidas por las Comisiones
Preventivas al momento de la Instalación del TDLC.
Pregunta Legal
¿Es suficiente sólo una denuncia para que el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia se forme la convicción de que se ha cometido alguna conducta
ilícita?
Alegaciones
Editorial Santillana S.A. abusó de su posición dominante al modificar las
condiciones de comercialización de sus productos. El año 2002 eliminó un
descuento fijo de un 26% a los comerciantes, reemplazándolo por uno de
20%. Para poder acceder al descuento de 6% adicional, se instauró un
sistema de cumplimiento de metas que exige aumentar las ventas en un 35%
más que el año 2001.
36
Además, se estableció por parte de la denunciada la exigencia de suscribir un
contrato con ella, mediante el cual, junto con aceptar las condiciones de
descuentos y sistemas de metas, se establece la obligación para los
comerciantes de vender los citados textos escolares a un precio determinado
y que, en caso de no respetar su estipulaciones, se suspenderá la venta por
parte de la Editorial.

Con fecha 21.02.2002, Miguel Enrique Espinoza Parada, dueño de una
librería ubicada en calle San Diego, ciudad de Santiago, se presentó ante la
Fiscalía Nacional Económica denunciando conductas de Editorial Santillana
S.A.
Con fecha 04.05.2004, la Fiscalía Nacional Económica informó, estableciendo

que los antecedentes acompañados por el denunciante no permiten acreditar
fehacientemente los hechos que configurarían el atentado contra la libre
competencia aludido. Debido a lo anterior, sugirió a la Comisión Preventiva
Central desestimar la denuncia del señor Espinoza. No obstante lo anterior, la
Fiscalía decidió iniciar una investigación de oficio en el mercado de los textos
escolares por considerarlo un mercado altamente concentrado, de reducida
oferta especializada y de alto impacto en los consumidores.
Con fecha 26.05.2004, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

confirió traslado del informe a Miguel Enrique Espinoza Parada y Editorial
Santillana S.A.
Se envió carta certificada a Miguel Enrique Espinoza Parada, a fin de que

evacuara el traslado conferido, lo que, en definitiva, no ocurrió.
Al proceso no se acompañaron mayores antecedentes que la sola denuncia.

El denunciante no ha aportado mayores antecedentes a la investigación
desde junio de 2002 (C. 1).
Por otra parte, no se han acompañado mayores antecedentes que la sola

denuncia, la que por sí sola, no es suficiente para que el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia se forme la convicción de que se ha cometido
alguna conducta reñida con las normas de defensa de la Libre Competencia
(C. 2).
Además, la Fiscalía Nacional Económica, de oficio, iniciará una investigación

sobre el mercado relevante en cuestión(C.3).
Así las cosas, no se ha acreditado ningún hecho, acto o convención que

merezca reproche desde el punto de vista del DL 211 de 1973 (C. 4).
37
Una denuncia, por sí sola, no es suficiente para que el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia se forme la convicción de que se ha cometido
alguna conducta ilícita, por lo que debe desestimarse, en tanto la carga
probatoria recae sobre la parte que alega los hechos constitutivos de un
atentado a la competencia.
Impugnada
No.

Descuentos por Cumplimiento de Metas de Venta:
Sentencia N° 26, de 05.08.2005, del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, Demanda de Philip Morris Chile Comercializadora Ltda. contra
Compañía Chilena de Tabacos S.A.
Competencia, Requerimiento de la FNE contra la Cía. Chilena de Fósforos
S.A.
38
Competencia

Investigación de Oficio C Nº 04-04 6 20.07.2004
Resultado acción
Archivada
Ministros
Investigados/Afectados
Investigados: Cadenas de súper o hipermercados y sus proveedores.
Afectados que contestaron el traslado: Distribución y Servicios (D y S S.A.),
Jumbo S.A, además de la Asociación Gremial de Industrias Proveedores de
Supermercados A.G. (AGIP A.G) y la Asociación Gremial de Supermercados
de Chile (ASACH).
Retail. Comercialización al por menor en supermercados y tiendas por
departamentos
Descriptores
Abuso de Posición Dominante, Abuso de Poder de Compra, Facultades
Orgánicas, Potestad Consultiva, Procedimientos Paralelos Sobre Mismos
Hechos, Asociaciones Gremiales
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973.
Pregunta Legal
¿Qué sucede si se investiga de oficio una materia que se encuentra en
tramitación en otro proceso de carácter contencioso?

Con fecha 08.08.2001, la Comisión Resolutiva resolvió investigar de oficio
eventuales conductas abusivas en las relaciones entre cadenas de súper o
hipermercados y sus proveedores, en cuanto a las condiciones de compra y
de pago aplicadas para el abastecimiento de productos. La referida solicitó
informe a la Fiscalía Nacional Económica.
Con fecha 02.04.2004, la Fiscalía Nacional Económica emitió un informe en
39
los autos Rol C Nº 03-04, caratulados “Consulta de AGIP A.G. sobre
conductas de supermercados Líder en perjuicio de proveedores y
consumidores en general”, expresando conjuntamente su parecer en lo que
atañe a la presente causa iniciada de oficio.

La materia investigada en la presente causa que fue incoada de oficio por la
Comisión Resolutiva, se encontraba siendo conocida en un procedimiento
contencioso, del cual derivará una sentencia, resultando inconducente
continuar con la tramitación del presente procedimiento (C.4)

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tiene facultades para decidir
archivar un procedimiento cuando se tramitan simultáneamente dos referidos
a las mismas materias, siendo innecesario llevar a cabo investigaciones
paralelas sobre idénticos hechos.
Impugnada
No.

Sentencia Dictada en Procedimiento Paralelo
Competencia, Consulta de AGIP A.G., sobre conducta de Supermercados
Líder en Perjuicio de Proveedores y Consumidores en General.
40
Competencia

Reclamación; C Nº 01- 7 05.08.2004
Requerimiento 04

Reclamaciones: Acogidas; Multa de 500 UTM a Nestlé Chile
Requerimiento: Acogido S.A.
Parcialmente. 1. Las empresas procesadoras de
leche deberán mantener un listado
de precios de compra, el que deberá
detallar los diferentes parámetros
que lo componen, con la debida
información a los interesados;
2. Las empresas procesadoras de
leche deberán anunciar, a lo menos
con un mes de anticipación,
cualquier cambio en las condiciones
de compra de leche fresca;
3. Las plantas procesadoras de leche
deberán fundar su negativa de
compra a los agricultores que les
hayan realizado ofertas por escrito;
4. Estas mismas plantas deberán
llevar un registro de las ofertas que
rechacen, e informar a la Fiscalía
Nacional Económica,
semestralmente, los cambios
significativos de compra a clientes
antiguos así como la incorporación
de nuevos;
5. Las plantas deberán abstenerse
de usar en la determinación del
precio el cuociente histórico entre
entregas de invierno y entregas de
verano;
6. Las empresas procesadoras de
leche deberán, dentro de un plazo de
seis meses, diseñar un sistema de
toma de muestras que dé garantías a
todas las partes involucradas, el que
deberá ser aprobado por la Fiscalía
Nacional Económica. Si transcurrido
41
ese plazo la industria no hubiese
presentado una propuesta, la
Fiscalía requerirá al Ministerio de
Agricultura el diseño del sistema; y
7. La Fiscalía Nacional Económica
deberá permanecer atenta al
desarrollo del proceso de
comercialización de la leche, sin
perjuicio de las medidas previamente
ordenadas.
Ministros
Eduardo Jara Miranda, Andrea Butelmann Peisajoff, Pablo Serra Banfi,
Claudio Osorio Johanssen y Blanca Palumbo Ossa.
Partes
Reclamaciones: Sociedad Agrícola y Lechera de Loncoche S.A., hoy Watt’s
Alimentos S.A., y Sociedad de Productores de Leche S.A.
Requerimiento: Fiscalía Nacional Económica contra Nestlé Chile S.A.
(continuadora legal de Lechera del Sur S.A), Parmalat Chile S.A., Soprole
S.A., Watt´s Alimentos S.A., Dos Álamos S.A. y Cooperativa Agrícola y
Lechera de La Unión Ltda.

Alimentos y Bebidas. Silvoagropecuario. Agricultura, ganadería, forestal.
“Adquisición y procesamiento de la leche bovina en las Regiones VIII, IX y X”
(R. 4).
Descriptores
Acuerdos o Prácticas Concertadas, Acuerdos de Precios, Abuso de Posición
Dominante, Abusos Explotativos, Abuso de Posición Dominante Colectiva,
Reparto de Cuotas de Mercado, Negativa de Contratación, Negativa de
Compra, Discriminación Arbitraria, Discriminación Arbitraria de Precios,
Oligopsonio Discriminador de Precios, Oferta Cautiva, Disminución Arbitraria
de Precios, Guerra de Precios, Mercado Estacional, Alteración Unilateral de
Condiciones Contractuales, Transparencia, Carga Probatoria, Facultades
Orgánicas.
Normativa Aplicable
Art. 346 Nº 3, 358 Nºs 5 y 6 Código de Procedimiento Civil; DL 211 de 1973;
DS 271/1978 Ministerio de Agricultura, Reglamento Específico para la
Determinación de la Calidad de la Leche Cruda.
Preguntas Legales
¿Se puede determinar la existencia de un acuerdo colusorio a falta de
prueba directa?;
42
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia disponer medidas
en el mercado relevante determinado en ausencia de prácticas
anticompetitivas acreditadas?;
¿Es posible condenar a un agente de mercado por ser continuador legal de
aquél que incurrió en atentados contra la libre competencia?;
¿Cuándo una diferenciación de precios es arbitraria? ;
¿Qué implica que un sujeto ponga término a determinadas conductas una
vez que toma conocimiento de que son objeto de una investigación?;
¿Sobre quién recae la carga de la prueba una vez acreditada una
diferenciación de precios?;
¿Cuál es el estándar para imponer medidas o remedios en procedimientos
contenciosos?;
¿Deben las medidas o remedios adoptados en un procedimiento
contencioso ajustarse al mercado relevante geográfico determinado por la
sentencia respectiva?;
¿Cómo se puede acreditar que una conducta paralela susceptible de
explicaciones alternativas constituye colusión en ausencia de prueba
directa?;
¿Es posible la detentación conjunta de posición dominante?;
¿Cuándo un indicio es apto para establecer un hecho pertinente?
¿Qué elementos deben considerarse para valorar la prueba de testigos?
Alegaciones
Reclamaciones:
Sociedad Agrícola y Lechera de Loncoche S.A.:
El Dictamen aprueba un informe emitido por el Fiscal Regional, el cual fue

remitido en carácter reservado al Fiscal Nacional Económico. Esta
aprobación no es una atribución de la Comisión Preventiva de la IX Región,
la cual puede requerir se investigue una materia, pero no puede aprobarse o
rechazarse dicho informe por el mismo ente que lo solicitó. La aprobación
del informe no es oponible a la recurrente debido al carácter reservado del
mismo, ya que desconoce sus términos.
Es improcedente que la Comisión Preventiva de la IX Región le solicite al

Fiscal Nacional Económico la formulación de un requerimiento a la Comisión
Resolutiva, toda vez que no está dentro de sus facultades.
Los hechos que se estiman constitutivos de infracciones a la ley no son

efectivos.
Sociedad de Productores de Leche S.A. (Soprole):
Las imputaciones desconocen la efectiva competencia en el mercado, la que

incluso generó una guerra de precios.
43
Las rentabilidades del sector son extremadamente bajas, lo que debió
analizarse.
El trabajo y control técnico de Soprole es transparente, idóneo y riguroso.
El precio está determinado por la calidad de la leche y las condiciones

objetivas definidas en una pauta pública.
Dado que la planta de Soprole en Temuco está copada en capacidad, existe

una menor tasa o menor ritmo de aumento de nuevos productores, pero no
puede sostenerse que exista una negativa injustificada de compra.
En el período 1993 – 1994 se produjo la mayor alza de precios del país, por
la demanda creciente de la propia Soprole, llegando a copar su capacidad
de almacenamiento, comenzando entonces a bajar el nivel de precios.
Soprole no tuvo conocimiento del informe de la Fiscalía Regional

Económica, por lo que no pudo formular los correspondientes descargos.
Requerimiento:
Las requeridas han cometido las siguientes conductas anticompetitivas:

1. Reparto de cuotas de mercado, figura que se conforma a partir de
virtuales pactos de no agresión celebrados entre las plantas;
2. Negativa de compra, constituida por la permanente negativa llevada a
cabo por cada planta respecto de los productores que usualmente proveen a
diferentes plantas, lo que se traduce en la eliminación o restricción de la
competencia;
3. Disminución y discriminación arbitraria de precios. Ésta se expresa de dos
maneras: (i) pago de un precio final por litro de leche considerablemente
superior para los productores que cuentan con grandes volúmenes de
entrega, respecto de los medianos y pequeños; y (ii) pago de un precio final
diferente a productores que entregan un producto similar, sin que existan
razones objetivas para explicar la diferencia; y
4. Opacidad en el proceso de toma de muestras y resultados de calidad y
contenido de la leche.

En el período analizado existe una gran estabilidad en la participación de
cada empresa productora de lácteos en la recepción de leche fresca.
Los precios promedios de compra correspondientes a los años 1993, 1994 y

1995 por región fueron, en orden descendente, los siguientes: Región
Metropolitana: $112,9; Novena Región: $109; Décima Región: $107,3; y
Octava Región $104,1. El precio promedio de verano (octubre a mayo) es
$6,9 más bajo que el precio promedio del año. Asimismo, en 1994 el precio
cae $ 2,7 con respecto al año anterior y en 1995 la caída es de $7,1.
44
Además, entre septiembre de 1993 y octubre de 1994 el precio aumenta
$4,9 en la Octava región y $7,1 en la Novena región.
Lechera del Sur S.A. efectuaba pagos especiales a determinados

productores sin relación y fuera de la pauta de determinación de precios
establecida por ella misma. Dicha empresa realizaba esfuerzos para que no
se conocieran tales pagos especiales, para lo cual utilizaba segundas
liquidaciones y facturas, procedimiento al que puso término una vez iniciada
la investigación que culminó en esta causa.
Con fecha 28.05.1996, la Comisión Preventiva de la IX Región pronunció el

Dictamen Nº 1/96, que en base a antecedentes proporcionados por la
Fiscalía Regional Económica señala que: constituye un oligopsonio
discriminador de precios aquel poder comprador constituido por un número
reducido de demandantes, que establece, entre otras restricciones, reparto
de cuotas de producción en el mercado, negativa de compra, manipulación
de resultados de análisis de calidad, disminución de precios y discriminación
de precios, que dan origen a un abuso de posición dominante. Resolvió
solicitar al Fiscal Nacional Económico que formule requerimiento contra las
empresas señaladas.
La Fiscalía nacional Económica formuló requerimiento ante la Comisión

Resolutiva, solicitando, además, como medida precautoria que se
estableciera la obligación para cada una de las plantas ubicadas en la
regiones señaladas, de publicar en lugares visibles en cada una de sus
plantas y oficinas y en medios de prensa de circulación nacional o local, la
plantilla completa los parámetros y criterios utilizados para determinar el
precio final a pagar por litro de leche indicando, precio base, bonificación por
calidad, bonificación por materia grasa, bonificación por estacionalidad,
bonificación por entrega en estanque de enfriamiento, otras bonificaciones y
castigos. La providencia cautelar fue concedida por la Comisión Resolutiva.
Se recibió la causa a prueba fijándose como hechos sustanciales,

pertinentes y controvertidos los siguientes:
1. Características que determinarían la calificación de la estructura del
mercado de la leche fluida como oligopsónico o monopsónico.
2. Hechos constitutivos de abuso de posición dominante o del poder de
mercado atribuido a las empresas requeridas en el mercado relevante en
cuestión.
3. Hechos y circunstancias que determinarían la existencia o no de acuerdos
o actos de colusión entre las requeridas para restringir la competencia.
4. Procedimiento para la determinación del precio final a pagar por litro de
leche a productor, factores de premio y castigos.
5. Razones de eficiencia, de tamaño de mercado u otras que explicarían la
falta de movilidad de la oferta del producto leche fluida.
6. Forma de determinación e incidencia del costo alternativo de importar
leche en polvo en el precio final promedio a productor.
45
7. Procedimiento de toma de muestras de leche fluida entregada por los
productores a las plantas procesadoras y factores de riesgo de manipulación
de resultados de análisis de laboratorios a calidad y contenido del producto
leche fluida.

¿Se puede determinar la existencia de un acuerdo colusorio sin prueba
directa?
Para determinar la eventual existencia del acuerdo de reparto de mercado

imputado a las requeridas, y no existiendo evidencia directa respecto de la
materia, se debe recurrir a otros antecedentes del proceso para decidir si
existió o no la conducta imputada (C. 28).
En lo que se refiere a la relación entre precio de importación y exportación,

la ciencia económica enseña que los precios que se pagan por la leche
producida internamente debieran reflejar los precios internacionales de los
productos lácteos. No obstante, esta relación no es lineal, ya que depende
de diversos factores (Ej.: posición importadora o exportadora en que se
encuentre la industria, existencia de variaciones estacionales importantes en
los volúmenes producidos, existencia de déficit o superávit de producción
interna, etc.). Los antecedentes acompañados en relación con estas
materias, al no considerar los aspectos referidos, no son suficientes para
tener por probadas los hechos denunciados (C. 31).
Además, al tratarse de un mercado oligopsónico el precio pagado a los

productores puede variar con la intensidad de competencia entre plantas, y
sólo bajo circunstancias muy especiales podría corresponder al de un
mercado perfectamente competitivo (C. 32).
Entre 1993 y 1995 hubo un comportamiento disímil en el mercado de la

leche de las distintas regiones que no puede ser explicado por la evolución
de los precios internacionales ni por ninguna otra variable global. Estos
resultados son consistentes con la hipótesis de que el grado de competencia
puede diferir entre regiones y cambiar en el tiempo. En particular, el menor
precio que se paga en la VIII Región se podría explicar porque allí existe
mayor concentración en los compradores (C. 33).
El ingreso de Parmalat cambió, temporalmente, el comportamiento de las

plantas establecidas, produciendo un aumento en la intensidad de la
competencia que, pasado un tiempo, declina. La disminución de la
intensidad competitiva pudo ser el resultado de decisiones adoptadas en
forma coordinada por las plantas o pudo responder a decisiones adoptadas
individualmente por las requeridas. La primera hipótesis, al no haberse
acreditado directamente, debería verse respaldada desde una perspectiva
económica, al menos con evidencia de la existencia de barreras a la entrada
de nuevos competidores y de la obtención de altas rentabilidades en las
46
empresas dueñas de plantas procesadoras, antecedentes éstos que podrían
ser un indicio de colusión. No obstante, en el expediente no hay ninguna
evidencia que las empresas establecidas hayan tenido utilidades
anormalmente altas o que existan barreras a la entrada de nuevas empresas
al sector (C. 34 y 35).
Por su parte, la gran estabilidad que se da en la participación de cada

empresa productora de lácteos en la recepción de leche fresca se mantiene
en el tiempo a pesar de la dispersión de precios a los que reciben las
mismas empresas. Esto es un indicio que debe tenerse en cuenta para
ponderar la posibilidad de existencia de acciones coordinadas en este
mercado. No obstante, la calidad de la información no permite sacar
conclusiones definitivas, ya que los precios promedios efectivos que se
reportan no se corrigen por diferencias en la calidad de la leche
recepcionada por las distintas plantas. (C. 36).
Por todo lo anterior, no se puede tener por acreditada la existencia de un

acuerdo de reparto de mercado entre las requeridas que se materializaría
mediante una negativa injustificada de compra con el objeto de provocar una
baja arbitraria de precios (C. 37).

anticompetitivas acreditadas?
En el mercado de la leche no hay barreras de entrada o salida, pero la

escasez de oferta compradora, representada por cuatro o cinco empresas
procesadoras, obliga a precaver que estas empresas, que en conjunto tienen
una posición dominante en el mercado, celebren convenios expresos o
tácitos para coordinar sus políticas de precios. En efecto, el mercado de la
leche fresca de las regiones VIII, IX, X, adolece de imperfecciones y muestra
una falta de transparencia que es necesario corregir (C.46)
En cualquier mercado la transparencia y la no discriminación son

consustanciales a la adecuada competencia, condiciones que deben
observarse en la determinación de los precios y en la información a los
mismos interesados, para que los actores del mercado respectivo tengan los
elementos de juicio suficientes para adoptar decisiones comerciales. En ese
mismo sentido, es necesario adoptar otras medidas que obliguen a las
empresas procesadoras a establecer condiciones de compra claras y
precisas, y que permitan al productor conocer detalladamente esas
condiciones, para poder cambiar de empresa lechera o de rubro si conviene
a sus intereses (C. 48).
¿Es posible condenar a un agente de mercado por ser continuador legal de

aquél que incurrió en atentados contra la libre competencia?
47
La empresa Lechera del Sur S.A. mantuvo una política de discriminación de
precios en favor de determinados productores, a quienes efectuaba pagos
especiales sin relación y fuera de la pauta de determinación de precios
establecida por la propia requerida. Además, para que no se conocieran
tales pagos especiales, utilizaba segundas liquidaciones y facturas,
procedimiento al que se puso término una vez iniciada la investigación (C.
40).
La diferenciación de precios puede justificarse económicamente y, en ese

sentido, no ser arbitraria, pero Lechera del Sur S.A. no ha podido justificar
económicamente su proceder (C. 41)
Se condenó a Nestlé S.A. en su calidad continuador legal de Lechera Sur

S.A., al pago de una multa a beneficio fiscal de 500 UTM (R. 3)
¿Cuándo una diferenciación de precios es arbitraria?
En términos generales, la diferenciación de precios puede justificarse

económicamente y, en ese sentido, no ser arbitraria. No obstante, Lechera
del Sur S.A. no ha podido justificar económicamente su proceder. Sus
ejecutivos señalaron que lo anterior correspondía a un estímulo procedente
de un plan de fomento lechero, pero los beneficiados con la discriminación
no conocían la existencia de dicho plan y la propia Lechera del Sur S.A.
puso término al mismo en cuanto la Fiscalía Regional Económica tomó
conocimiento de la existencia de dicho procedimiento, lo que demuestra,
asimismo, que esta empresa no podía sino conocer la ilegitimidad de las
conductas referidas (C. 41).
En consecuencia, Lechera del Sur S.A. al haber pagado a determinados

productores precios mayores que los establecidos en su propia pauta de
precio y no justificados económicamente, ha discriminado en forma arbitraria
entre distintos productores que participaban en el mercado lechero, con el
consiguiente desmedro que ello reporta a la posición competitiva de los
productores que no gozaban del beneficio discriminatorio (C. 42).
¿Qué implica que un sujeto ponga término a determinadas conductas una

vez que toma conocimiento de que son objeto de una investigación?
Lechera del Sur S.A. puso término al estímulo procedente de un plan de

fomento lechero -explicación dada por ejecutivos de la misma frente a la
diferenciación de precios- en cuanto la Fiscalía Regional Económica tomó
conocimiento de la existencia de dicho procedimiento, lo que demuestra que
esta empresa no podía sino conocer la ilegitimidad de las conductas aquí
referidas (C. 41).
¿Sobre quién recae la carga de la prueba una vez acreditada una

diferenciación de precios?
48
En términos generales, la diferenciación de precios puede justificarse
económicamente y, en ese sentido, no ser arbitraria. No obstante, Lechera
del Sur S.A. no ha podido justificar económicamente su proceder (C. 41).
¿Cuál es el estándar para imponer medidas o remedios en procedimientos

contenciosos?
El mercado de la leche fresca de las Regiones VIII, IX y X adolece de

imperfecciones y muestra una falta de transparencia que es necesario
corregir, ejerciendo así el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el rol
que la ley le asigna en orden a prevenir la ocurrencia de acciones
estratégicas de empresas, coordinadas o no, que les permitan crear,
aumentar o mantener un poder de mercado cuyo ejercicio pueda derivar en
restricciones a la competencia en los mercados (C. 46).
¿Deben las medidas o remedios adoptados en un procedimiento

contencioso ajustarse al mercado relevante geográfico determinado por la
sentencia respectiva?
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, teniendo en consideración

que el mercado de la adquisición y procesamiento de leche bovina en las
Regiones VIII, IX y X adolece de imperfecciones, observándose falta de
transparencia en el mismo, dispuso una serie de medidas, las cuales
deberán considerarse en los actos o contratos que se ejecuten o celebren en
dicho mercado, como asimismo en el resto de las regiones del país (R. 4).
¿Cómo se puede acreditar que una conducta paralela susceptible de

explicaciones alternativas constituye colusión en ausencia de prueba
directa?
El ingreso de Parmalat cambió el comportamiento de las plantas

establecidas, produciendo un aumento temporal en la intensidad de la
competencia, la cual, posteriormente, declinó. La disminución de la
intensidad competitiva pudo ser el resultado de decisiones adoptadas en
forma coordinada por las plantas o pudo responder a decisiones adoptadas
individualmente por las requeridas (C. 34 y 35).
La hipótesis de que las plantas se coludieron para mantener las rentas

monopsónicas que tenían con anterioridad al ingreso de Parmalat, al no
haberse acreditado directamente, debería verse respaldada desde una
perspectiva económica, al menos con evidencia de la existencia de barreras
a la entrada de nuevos competidores y de la obtención de altas
rentabilidades en las empresas dueñas de plantas procesadoras,
antecedentes éstos que podrían ser un indicio de colusión. La existencia de
barreras a la entrada de nuevos competidores, unida a la colusión, habría
permitido a las empresas establecidas tener utilidades anormalmente altas.
49
No obstante, en el expediente no hay ninguna evidencia que las empresas
establecidas hayan tenido utilidades anormalmente altas o que existan
barreras a la entrada de nuevas empresas al sector (C. 35).
¿Es posible la detentación conjunta de posición dominante?
En el mercado de la leche no hay barreras de entrada o salida, pero la

escasez de oferta compradora, representada por solo cuatro o cinco
empresas procesadoras, obliga a precaver que estas empresas, que en
conjunto tienen una posición dominante en el mercado, celebren convenios
expresos o tácitos para coordinar sus políticas de precios (C. 46).
¿Cuándo un indicio es apto para establecer un hecho pertinente?
La gran estabilidad que se da en la participación de cada empresa

productora de lácteos en la recepción de leche fresca se mantiene en el
tiempo, a pesar de la dispersión de precios a los que reciben las mismas
empresas. Esta circunstancia es un indicio que debe tenerse en cuenta para
ponderar la posibilidad de existencia de acciones coordinadas en este
mercado, en especial del tipo de reparto de mercado. No obstante, la calidad
de la información no permite sacar conclusiones definitivas, ya que los
precios promedios efectivos no se corrigen por diferencias en la calidad de la
leche recepcionada por las distintas plantas. La alternativa habría sido usar
el precio de la leche óptima según la pauta de precios, pero, como en
muchos casos el precio efectivo pagado es mayor que el máximo de la
pauta, este último dato tampoco es una medida exacta (C. 36).
¿Qué elementos deben considerarse para valorar la prueba de testigos?
Las declaraciones de testigos, en cuanto a la existencia del acuerdo, no se

refieren a hechos que les consten personalmente, sino que corresponden a
opiniones personales de los propios declarantes, llegando incluso estas
declaraciones a contener afirmaciones basadas en meras sospechas. Por su
parte, las declaraciones de testigos relativas a la negativa de compra y falta
de movilidad de los productores, además, resultan en muchos casos
contradictorias. Por consiguiente, el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia se ve impedido de valorar estas declaraciones de tal forma que
hagan prueba respecto de los hechos denunciados (C. 29).

Sí se puede determinar la existencia de un acuerdo colusorio sin prueba
directa, en tanto dicha hipótesis se vea respaldada desde una perspectiva
económica.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede disponer medidas en

el mercado relevante determinado en ausencia de prácticas anticompetitivas
acreditadas, en caso de que el mercado relevante presente imperfecciones
50
que podrían derivar en potenciales atentados contra la competencia.
Es posible condenar al continuador legal de aquél agente de mercado que

ha incurrido en prácticas atentatorias de la competencia.
Una diferenciación de precios es arbitraria cuando no puede justificarse

económicamente.
La implicancia que tiene que un sujeto ponga término a determinadas

conductas una vez que toma conocimiento de que son objeto de una
investigación consiste en que éste no podía sino conocer la ilegitimidad de
dichas conductas.
Una vez acreditada una diferenciación de precios corresponde al

demandado o requerido justificarla económicamente.
El estándar para imponer medidas o remedios en un procedimiento

contencioso corresponde a la existencia de imperfecciones en un
determinado mercado que hagan necesario prevenir la ocurrencia de
conductas empresariales que creen, mantengan o incrementen un poder de
mercado.
Las medidas o remedios adoptados en un procedimiento contencioso no

deben ajustarse necesariamente al mercado relevante geográfico
determinado por la sentencia.
Se puede acreditar que una conducta paralela susceptible de explicaciones

alternativas constituye colusión, en ausencia de prueba directa, demostrando
la existencia de factores adicionales o plus factors que permiten excluir
dichas explicaciones.
Es posible la detentación conjunta de posición dominante.
Un indicio es apto para establecer un hecho pertinente cuando la calidad de

la información permite sacar conclusiones definitivas.
Para valorar la prueba de testigos, debe considerarse, entre otros

elementos, si los testigos depusieron sobre hechos personales y si se
encuentran contestes.
Impugnada
No.

ALVEAR, Juan Patricio y PIZARRO, Óscar. Informe de Mercado de la Leche.
Precautoria Resol. Causa Rol Nº 511/96 CR”. s/f. Mandante del Informe:
FNE.
51
QUIROZ, Jorge y FERNÁNDEZ, Jorge. Precios a Productor de Leche en
Chile: Modelos de Alerta Temprana. 14.11.2001 (FP). Mandante del Informe:
Fedeleche.
VALDÉS, Salvador. Inconveniencia de Fijar los Precios de la Leche Fresca
con una Forma Polinómica. s/f. Mandante del Informe: Loncoleche.
Antecedente
Dictamen 1/1996, de 28.05.1996, de la Comisión Preventiva de la IX Región.
Mercado de la Leche
Otra Resolución de Término Nº 16, de 09.06.2005, del Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia, Avocación en denuncia de Fedeleche por rebaja de
precios de compra de leche fresca.
de la Libre Competencia, Consulta de Nestlé Chile S.A. sobre alianza
estratégica con Soprole S.A.
de la Libre Competencia, Consulta de Soprole Inversiones S.A. y Nestlé S.A.
sobre operación de concentración.
52
Competencia

Denuncia / C Nº 25-04 8 22.09.2004
Solicitud de
Dictamen

Acogida. Multa de 200 UTM a Laboratorio
Lafi Ltda.
Prevención a Laboratorio Lafi Ltda.
de abstenerse en el futuro de
efectuar este tipo de conductas.
Ministros mayoría
Andrea Butelmann Peisajoff, Radoslav Depolo Razmilic, Tomás Menchaca
Olivares y Pablo Serra Banfi.
Ministro minoría
Eduardo Jara Miranda
Partes
Laboratorio Lafi Ltda. contra Laboratorio Novartis Chile S.A.

Farmacéutico.
“Venta, por parte de laboratorios farmacéuticos de los medicamentos que
contienen el principio activo OXCARBAZEPINA” (C. 4).
Descriptores
Competencia Desleal, Publicidad Comparativa, Actos de Denigración,
Principio de Legalidad, Irretroactividad de la Ley Sancionatoria,
Reincidencia.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Disposición primera transitoria Ley 19.911, Crea el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; Auto Acordado Nº 2 del
Preguntas Legales
¿Pueden aplicarse sanciones o medidas distintas o más gravosas que
aquellas de las que disponían los organismos de la libre competencia al
53
momento de producirse los hechos?;
¿Qué requisitos debe reunir la publicidad comparativa para no atentar
contra la libre competencia?;
¿Cómo determinar la participación de mercado cuando difieren los
porcentajes de unidades vendidas e ingresos por venta?
Alegaciones
La campaña publicitaria de Laboratorios Novartis, que intenta desacreditar
en forma deliberada un producto farmacéutico de su elaboración, es un
arbitrio que tiene por finalidad eliminar, restringir y entorpecer la libre
competencia en artículos que inciden directamente en la salud de las
personas.
La publicidad no se ajusta a los dictámenes de los organismos de defensa

de la competencia, en orden a que debe cumplir una función informativa e
incentivar la competencia, captando las preferencias del consumidor a
través de estrategias de persuasión basadas en elementos objetivos y
relevantes, asociados al comportamiento y necesidades del mismo.
Lo anterior, se ve agravado por ser el consumidor un paciente epiléptico

que no puede prescindir del medicamento mencionado, por lo que la
publicidad en relación a estos fármacos debe ser especialmente prudente.
Además, Novartis es reincidente en este tipo de conductas, pues, ya había

sido prevenida por motivos similares por el Dictamen 1039/98 de la
Comisión Preventiva Central.

Novartis Chile S.A. puso en circulación entre el cuerpo médico un folleto
con la pregunta “¿Ud. cree que la FDA avalaría cualquier medicamento?”,
señalándose por una mano el folleto promocional del producto de
Laboratorio Lafi, y diciendo a continuación “No arriesgue su resultado, use
el original”. Posteriormente, Novartis Chile S.A. retiró de circulación el
referido folleto.

momento de producirse los hechos?
En cuanto a las facultades y atribuciones del Tribunal de Defensa de la

Libre Competencia, no existiendo norma expresa que regule la situación
de las causas que provienen de las Comisiones Preventivas en materias
sustantivas, en virtud del principio de legalidad debe estimarse que éstas
no pueden ser otras que las que le ha conferido la ley que lo constituyó,
especialmente si se considera que las normas que rigen la constitución y
54
atribuciones de los tribunales son normas de derecho público y por ende
deben recibir aplicación inmediata. Sin perjuicio de lo anterior,
considerando que la irretroactividad de la ley es la regla general en
nuestro derecho y que ésta debe respetarse con especial cuidado cuando
se trata de la aplicación de sanciones, no pueden aplicarse a los hechos
investigados sanciones o medidas distintas o más gravosas que aquellas
de las que disponían los organismos de la libre competencia al momento
de producirse tales hechos (C. 3).
¿Qué requisitos debe reunir la publicidad comparativa para no atentar

contra la libre competencia?
El folleto cuestionado es evidentemente inductivo a error desde el

momento que, indirectamente, imputa a la competencia falencias en la
fabricación del medicamento y pretende desprestigiarlo, sin que se haya
acreditado en el proceso fundamento alguno para ello, presumiblemente
con el objeto de aumentar su participación de mercado a costa de la de su
competidor más cercano, lo que configura una conducta típica de
competencia desleal en los términos del artículo 3, letra c), del DL 211 de
1973 (C. 5).
La jurisprudencia de los organismos de la libre competencia ha señalado

que “la publicidad comparativa debe ser veraz, suficiente, objetiva y
fundamentada, esto es, destinada a captar las preferencias del
consumidor a través de estrategias de persuasión basadas en elementos
objetivos y relevantes asociados al comportamiento y necesidades del
consumidor”, lo que no ocurre en la especie (C. 6).
Por último, debe tenerse en consideración que la publicidad cuestionada

va dirigida especialmente al cuerpo médico que, naturalmente, puede dar
credibilidad a dicha propaganda o, a lo menos, crear la duda a su
respecto, no obstante que ambos medicamentos fueron autorizados por el
Instituto de Salud Pública (C. 7).
¿Cómo determinar la participación de mercado cuando difieren los

porcentajes de unidades vendidas e ingresos por venta?
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, considerando que sólo

tres laboratorios producen en Chile el medicamento referido y que los
laboratorios Lafi y Novartis tienen en conjunto una participación muy
mayoritaria en dicho producto, sea que se consideren por precio o por
unidades vendidas y que el medicamento no es fácilmente prescindible;
estima que Novartis tiene poder de mercado y, por ende, puede realizar
conductas de competencia desleal con el objeto de alcanzar, mantener o
incrementar una posición dominante en el respectivo mercado (C. 4).
55
No pueden aplicarse sanciones o medidas distintas o más gravosas que
momento de producirse los hechos, en tanto la irretroactividad de la ley es
la regla general en nuestro Derecho y que ésta debe respetarse con
especial cuidado cuando se trata de la aplicación de sanciones.
La publicidad comparativa, para no atentar contra la libre competencia,

debe ser veraz, suficiente, objetiva y fundamentada.
Cuando difieren los porcentajes de unidades vendidas e ingresos por

venta no es necesario determinar exactamente la participación de
mercado si de ambas formas ésta es mayoritaria.
Impugnada
No.

Dictamen N° 1039, de 03.07.1998, de la Comisión Preventiva Central,
Laboratorios Re calcine S.A. contra Laboratorios Novartis Chile S.A.
56
Competencia
Tipo de Rol Sentencia Fecha

Acción
Consulta C Nº 03-04 9 05.10.2004
Resultado de la acción Sanciones y remedios

Se toman medidas y se efectúan 1. Las cadenas de supermercados
prevenciones. que han sido parte en esta causa
deben abstenerse de realizar
conductas que impliquen alterar ex
post y unilateralmente el precio y las
demás condiciones de las compras
previamente acordadas con los
proveedores.
2. Las cadenas de supermercados
que han sido parte en esta causa
deben establecer en forma objetiva y
no discriminatoria las condiciones en
las que efectuarán sus compras a los
proveedores, debiendo informar a
cada uno de ellos, antes de
efectuarles compras, cuáles son
éstas.
3. Se ordena a cada una de las
cadenas de supermercados que han
sido parte en esta causa y a las
personas relacionadas con
cualesquiera de ellas, en los
términos dispuestos en el artículo
100 de la Ley de Mercado de
Valores, hasta llegar a sus
controladores finales, que consulten
a éste Tribunal, en forma previa,
cualquier negociación, operación,
pacto, acuerdo de actuación
conjunta, acto o contrato que
implique directa o indirectamente su
integración o fusión con empresas
del mismo rubro o la adquisición de
las mismas; y
4. Se previene a Distribución y
Servicios D & S S.A. que en el futuro
debe abstenerse de efectuar
57
conductas como las descritas en el
considerando trigésimo primero
precedente.
Ministros
Razmilic, Tomás Menchaca Olivares y José Tomás Morel Lara.
Consultante
Asociación Gremial de Industrias Proveedoras A.G.

Retail: comercialización al por menor en supermercados y tiendas por
departamentos.
“[A]provisionamiento, por parte de proveedores mayoristas, de productos
alimenticios y de artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente,
a supermercados dentro del territorio de la República de Chile, para su
distribución minorista a consumidores finales” (C. 13).
Descriptores
Abuso de Posición Dominante, Abusos Explotativos, Abuso de Poder de
Compra, Abuso de Dependencia Económica, Situación de Dependencia,
Alteración Unilateral de Condiciones Contractuales, Cobros Injustificados,
Ventas Bajo el Costo, Loss Leading, Abusos Exclusorios, Subsidios
Cruzados, Competencia Desleal, Actos de Aprovechamiento de la
Reputación Ajena, Desviación de Clientela, Principio de Legalidad,
Irretroactividad de la Ley Sancionatoria, Potestad Consultiva, Asociaciones
Gremiales, Marcas Propias.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Disposición Quinta Transitoria Ley 19.911, Crea el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; Art 100 Ley 18.045 de
Mercado de Valores; Auto Acordado N° 2 del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia.
Preguntas Legales
momento de producirse los hechos?;
¿Es contrario a la libre competencia el loss leading?;
¿Bajo qué circunstancias la presencia de marcas propias configura un acto
de aprovechamiento de la reputación ajena que induce a confusión
constitutivo de competencia desleal contraria a la competencia?;
¿Es posible imponer sanciones o medidas en una consulta?;
¿Cómo se puede determinar el mercado relevante si las conductas
sometidas a consideración son de carácter genérico?;
58
¿Cuándo existe poder de compra y qué implicancias tiene su utilización?
Alegaciones
Los supermercados o cadenas de supermercados desarrollan las
siguientes conductas que infringen la libre competencia:
1. Competencia desleal en la comercialización de productos con marcas
propias, en perjuicio de las marcas de la industria proveedora, en tanto
dichas marcas propias se exhiben con el propósito de confundir a los
consumidores.
2. Venta de productos bajo el costo. Los supermercados, a través de una
forma de subsidios cruzados, se resarcen de las pérdidas en un producto
a través de las ganancias de otros. Esta figura provoca en los proveedores
los siguientes problemas: (i) desequilibrios en los sistemas de distribución
y comercialización de los proveedores; (ii) competencia desleal contra
otros supermercados menores o comercio en general que no tienen
suficientes números de productos o volúmenes de venta para realizar
ventas bajo el costo; y (iii) pérdida de reputación en perjuicio de los
proveedores cuando el resto del comercio cuestiona su transparencia al
poder interpretar que los productos en promoción son vendidos al
supermercado a un precio inferior al que ellos pagan.

Es usual que el proveedor, después de entregar su producto al
supermercado, se encuentre con cobros y descuentos no acordados o con
un tratamiento de su mercadería inferior al pactado.
En dos años, el tiempo promedio de pago de los productos entregados por
los proveedores aumentó de 44 a 80 días.
Los supermercados, en general, fijan una especie de comisión, calculada
como un porcentaje del precio de venta a público, por cada producto de un
determinado proveedor que pasa por caja (rappel).
Los supermercados, en general, efectúan descuentos por merma.
Supermercados Líder (D&S) realizó una promoción para chocolates que
ofreció vender al consumidor durante los días 21, 22, 23 y 24 de diciembre
del año 2001, con un descuento especial de 30%, exigiéndole a las
diversas empresas proveedoras participar en esta promoción. D&S retiró
los chocolates de Nestlé de sus góndolas, a modo de represalia por
negarse a participar de la misma.

momento de producirse los hechos?
En cuanto a las facultades y atribuciones del Tribunal de Defensa de la

Libre Competencia, no existiendo norma expresa que regule la situación
de las causas que provienen de las Comisiones Preventivas en materias
59
sustantivas, en virtud del principio de legalidad, debe estimarse que éstas
no pueden ser otras que las que le ha conferido la ley que lo constituyó,
especialmente si se considera que las normas que rigen la instalación y
atribuciones de los tribunales son normas de derecho público y por ende
deben recibir aplicación inmediata (C. 2).
En consecuencia, atendido lo anterior y considerando que la

irretroactividad de la ley es la regla general en nuestro derecho, se estima
que no pueden aplicarse a los hechos investigados sanciones o medidas
distintas ni más gravosas que las vigentes al momento de producirse éstos
(C.3).
¿Es contrario a la libre competencia el loss leading?
Desde el punto de vista de la competencia, la venta bajo el costo podría

ser perjudicial en la medida que la desaparición de la competencia
minorista de menor tamaño, que no puede aplicar subsidios cruzados,
tuviera efectos negativos en el largo plazo. La evidencia que encuentra el
estudio “Supermarkets: A report on the supply of groceries from multiple
stores in the UK”, realizado por la Comisión de la Competencia de
Inglaterra, es que en ese país varios supermercados adoptan “...la práctica
de vender, en forma persistente, algún producto de compra frecuente bajo
el costo. Esta venta bajo el costo es una de las vías que tienen estos
canales de distribución, para evitar que la mayoría de sus productos no
estén totalmente expuestos a presiones competitivas.” Si bien esta
práctica puede beneficiar a algún consumidor en particular, podría afectar
a la competencia si causa una mayor concentración en el mercado al
destruir a los minoristas más pequeños, quienes no pueden utilizar estos
subsidios cruzados. Por ello, en principio, las ventas bajo el costo que se
efectúen a fin de promocionar un producto y siempre que duren un corto
periodo, no son necesariamente contrarias a la libre competencia pero,
cuando éstas ventas se hacen persistentes o se utilizan para destruir
competidores, constituyen un arbitrio que limita la competencia (C. 28).
¿Bajo qué circunstancias la presencia de marcas propias configura un acto

de aprovechamiento de la reputación ajena que induce a confusión
constitutivo de competencia desleal contraria a la competencia?
La sola presencia de marcas propias no es en sí contraria a la libre

competencia, pero si éstas se exhiben en forma tal que confundan a los
consumidores, ello podría constituir un acto de competencia desleal y, en
el caso de los supermercados que cuentan con poder de mercado, podría
tener el efecto de alcanzar, mantener o incrementar una posición
dominante en el respectivo mercado, siendo en tal caso una conducta
contraria a las normas que protegen la libre competencia, según lo
dispuesto en el art. 3 letra c) DL 211 de 1973 (C. 29).
60
¿Es posible imponer sanciones o medidas en una consulta?
No se han denunciado ni acreditado hechos concretos que puedan ser

objeto de sanción, dado que se trata de una consulta, por lo que sólo
procede efectuar prevenciones y adoptar medidas para que este tipo de
conductas, en cuanto sean contrarias a la libre competencia, no se
produzcan en el futuro y, de producirse, sean debidamente sancionadas y
dejadas sin efecto (C. 30).
¿Cómo se puede determinar el mercado relevante si las conductas

sometidas a consideración son de carácter genérico?
Las conductas sometidas a consideración del Tribunal de Defensa de la

Libre Competencia son de carácter genérico, por lo que se considerará el
mercado relevante en el que operaría un proveedor promedio. Esto es, un
proveedor con uno o varios productos, de marcas con algún grado de
reconocimiento por el público, con capacidad de aprovisionamiento
limitada pero suficiente en relación a su curva natural de crecimiento, y
que busca obtener la distribución de sus productos en gran parte del
territorio nacional. No obstante, si en el futuro se presentasen demandas o
requerimientos que aludan a productos o proveedores específicos, la
definición del mercado relevante podría ser diferente (C. 8).
¿Cuándo existe poder de compra y qué implicancias tiene su utilización?
El aumento en la importancia y concentración del canal de distribución de

supermercados, junto con las barreras a la entrada perceptibles, resultan
en una alta dependencia de muchos proveedores en su relación con las
mayores cadenas de supermercados, que puede denominarse “Poder de
compra” (C. 16).
El poder de compra permite al comprador beneficiarse con menores

precios, que incluyen descuentos no relacionados con costos y que no
prevalecerían en una situación competitiva, lo cual tiene los mismos
efectos que utilizar una posición dominante para aumentar el precio de
venta. El uso de este poder de compra puede reducir el atractivo del
negocio para los proveedores, algunos de los cuales, en el corto plazo,
permanecerán en el mercado sólo mientras sus ingresos cubran sus
costos variables y, en el mediano y largo plazo, se irán de éste cuando sus
activos fijos se deprecien. Ello podría reducir la oferta de bienes y el
bienestar de los consumidores y la probabilidad de supervivencia del
comercio más pequeño que no tiene el poder de mercado necesario para
imponer descuentos adicionales a sus proveedores, lo que a su vez puede
aumentar el poder de compra de los supermercados (C. 16 y 19).
El poder de compra puede ser utilizado en desmedro del excedente del

productor, más allá de lo que ocurriría en un mercado competitivo. Éste se
61
puede usar a través de una serie de conductas unilaterales, ya sea ex post
(Ej.: cobros y descuentos no acordados y tratamiento de la mercadería
inferior al pactado) o ex ante (Ej.: extensión del tiempo promedio de pago y
rappel). Éstas prácticas pueden realizarse en un mercado competitivo o
sin tener un gran poder de compra, pero en dichas circunstancias las
conductas descritas tendrían un bajo impacto en la eficiencia o bienestar
social, en tanto los proveedores optarían por venderle a otro canal de
distribución que ofrezca mejores condiciones (C. 18 y 25-26).

No pueden aplicarse sanciones o medidas distintas o más gravosas que
momento de producirse los hechos.
Las ventas bajo el costo que se efectúen a fin de promocionar un producto

y siempre que duren un corto periodo, no son necesariamente contrarias a
la libre competencia; pero, cuando éstas ventas se hacen persistentes o
se utilizan para destruir competidores, constituyen un arbitrio que limita la
competencia.
La presencia de marcas propias configura un acto de aprovechamiento de

la reputación ajena que induce a confusión constitutivo de competencia
desleal contraria a la competencia si éstas se exhiben en forma tal que
confundan a los consumidores y ello tenga por efecto alcanzar, mantener
o incrementar una posición dominante en el respectivo mercado.
En los procesos de consulta no es posible imponer sanciones por

conductas eventualmente atentatorias de la libre competencia, pero se
pueden tomar las medidas pertinentes para evitar que éstas se
materialicen o para que puedan ser debidamente sancionadas en un
procedimiento contencioso, en caso de acaecer un ilícito anticompetitivo.
Si las conductas sometidas a consideración son de carácter genérico, se

puede determinar el mercado relevante a través de figuras aproximativas,
tales como la del proveedor promedio.
Existe poder de compra cuando hay una alta dependencia de muchos

oferentes en su relación con determinados demandantes. Su utilización
implica una afectación de la eficiencia y del bienestar social, en los
mismos términos que la utilización de una posición dominante para
aumentar el precio de venta.
Impugnada Resultado Sanciones y Remedios

Impugnación
Sí. Acogida No.
Sentencia Rol 4927- Parcialmente.
2004, de 26.05.2005, Se eliminó el
62
de la Corte Suprema. Resuelvo tercero.


COMISIÓN de la Competencia de Inglaterra. Supermarkets: A report on
the supply of groceries from multiple stores in the UK. 2000.
Antecedentes
Competencia, Investigación de oficio del Mercado de Cadenas de Súper o
Hipermercados.
Sentencia Rol 4.927-2004, de 26.05.2005, de la Corte Suprema,
Reclamación de Distribución y Servicio D&S S.A. y Jumbo S.A. en contra
de la Sentencia Nº 9, de 05.10.2004, del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia.

departamentos
Competencia, Requerimiento de la FNE contra D&S S.A. y Cencosud S.A.
Competencia, Demanda de Comercial Arauco Ltda. contra D&S y Otro.
Reclamación de Comercial Arauco Ltda. y Distribución y Servicio D&S S.A
contra la Sentencia Nº 103, de 08.09.2010, del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia.
Actos de Aprovechamiento de la Reputación Ajena que Inducen a

Confusión
Competencia, Demanda de Laboratorio Knop Ltda. contra Farmacias
Ahumada S.A. y otros.
Reclamación de Farmacias Ahumada S.A. en contra de la Sentencia Nº
24, de 28.07.2005, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Competencia, Demanda de Knop Ltda. contra Mover Ltda.
Competencia, Demanda de Bayer HealthCare LLC contra Maver Ltda.
Reclamación de Maver Ltda y Knop Ltda. contra Sentencia Nº 59, de
09.10.2007, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
63
Reclamación de Bayer HealthCare LLC, Laboratorios Maver Ltda. y
Alberto Albala Weissman contra Sentencia Nº 60, de 09.10.2007, del
Competencia, Demanda de Pisquera Los Nichos contra Compañía
Pisquera de Chile S.A.
Loss Leading
Competencia, Demanda de Comercial Arauco Ltda. contra D&S y Otro.
Reclamación de Comercial Arauco Ltda. y Distribución y Servicio D&S S.A
contra la Sentencia Nº 103, de 08.09.2010, del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia.
64
Competencia

Reclamación C Nº 27- 10 24.11.2004
04
Resultado acción
Acogida.
Ministros
Eduardo Jara Miranda, Radoslav Depolo Razmilic, Pablo Serra Banfi,
Claudio Osorio Johanssen y Julio Peña Torres.
Reclamante
Comercializadora y Envasadora Santa Magdalena S.A. (COESAM)

Farmacéutico.
Exportación de cascarilla de rosa mosqueta y sus derivados a nivel mundial
(C. 2).
Descriptores
Competencia Desleal, Actos de Denigración, Actuación Imprudente o
Temeraria, Barreras de Entrada, Barreras Artificiales a la Entrada,
Jurisdicción Extraterritorial, Principio de Legalidad, Sucesión de Leyes en el
Tiempo.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Ley 19.911, Crea el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia; Auto acordado N° 2 del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia.
Preguntas Legales
¿Qué ley de fondo se aplica cuando se modifica la normativa vigente al
momento de verificarse una conducta anticompetitiva?;
¿Qué requisito debe verificar una conducta de competencia desleal para que
constituya una infracción a la libre competencia?;
¿Es posible accionar en otra sede si se rechaza una pretensión ante el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia?;
¿Es competente el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para
conocer de conductas de competencia desleal contrarias a la libre
competencia cometidas en el mercado internacional?;
¿Cuál debe ser la extensión o magnitud de la posición dominante para
65
fundar un caso de competencia desleal por conductas cometidas en el
mercado internacional?;
Alegaciones
A la época de los hechos contaba con antecedentes serios de que la rosa
mosqueta que fue exportada estaba contaminada, por lo que la conducta
efectuada no fue imprudente frente a quien intentaba competirle.
No existen antecedentes serios que den cuenta de que la conducta de

COESAM atente contra la legislación de defensa de la libre competencia, de
que goza de poder de mercado y de que tiene un 40% de participación en el
mismo.

Con fecha 13.11.2002, COESAM envió una carta a la sociedad japonesa K
Tac Planners Co. Ltd. denunciando que la rosa mosqueta comprada por ella
a MITANI estaba contaminada, lo que ponía en peligro la salud de quienes la
utilizaran, conminándola a detener su importación a Japón.
Con fecha 14.11.2002, la denunciada advirtió a la sociedad japonesa

referida que no aceptaría que sus productos se comercializaran
conjuntamente con los de MITANI y amenazó con no venderle más rosa
mosqueta.
Con fecha 16.11.2002 y 02.12.2002, COESAM denunció a MITANI ante el

Servicio Agrícola y Ganadero y ante el Servicio de Salud de Concepción,
respectivamente, por haber adquirido y exportado productos contaminados.
Con fecha 30.01.2004, MITANI presentó una denuncia contra COESAM ante
la Fiscalía Nacional Económica.
Con fecha 30.01.2004, la Comisión Preventiva Central pronunció el

Dictamen Nº 1284. En él, se dictaminó:
1. Que no existen antecedentes suficientes para sostener que la conducta de
COESAM haya tenido por intención denigrar a la denunciante MITANI, con
cuyo mérito se haya tratado de desacreditarla ni desplazarla del mercado de
exportación de rosa mosqueta y productos derivados a Japón.
2. Que, no obstante lo anterior, comparte el criterio de la Fiscalía Nacional
Económica en cuanto a que la denunciada, COESAM, actuó
imprudentemente frente a quien intentaba competirle en el antedicho
mercado, imprudencia que, de hecho, provocó que MITANI no pudiera
exportar sus productos a dicho país, ya que no existen antecedentes serios
que avalen las acusaciones de la denunciada.
3. Que COESAM goza de poder de mercado en el de la exportación de rosa
mosqueta y productos derivados a Japón, donde alcanza una cuota del 40%
de participación, razón por la cual no debe realizar actos que puedan
importar un abuso de dicho poder de mercado, incluyendo por cierto dentro
66
de aquellos las actuaciones temerarias como la que ha sido objeto de la
presente denuncia, por lo que estima que con su conducta ha infringido las
normas sobre libre competencia contenidas en el DL 211 de 1973.
En mérito de lo anterior, la Comisión Preventiva Central previno a COESAM

en orden a que debe, de inmediato y en lo sucesivo, abstenerse de realizar
todo tipo de conductas como la denunciada, bajo apercibimiento de solicitar
a la Fiscalía Nacional Económica que, a su vez, requiera ante la Honorable
Comisión Resolutiva la aplicación de las sanciones correspondientes.
Con fecha 06.02.2004, COESAM interpuso recurso de reclamación para

ante la Comisión Resolutiva.

¿Qué ley de fondo se aplica cuando se modifica la normativa vigente al
momento de verificarse una conducta anticompetitiva?
En nuestro Derecho, las normas de Derecho Público y Privado, reciben, por

regla general, aplicación inmediata. Por lo anterior, no es dable aplicar
normas una vez que han sido derogadas. Sólo es aplicable ultractivamente
la ley anterior cuando la nueva lo permite, con el objeto de regular los
efectos jurídicos que se derivan de un hecho ocurrido con anterioridad a la
promulgación del precepto más reciente, situación que no se configura en el
presente caso (C.1)
La disposición transitoria quinta Ley 19.911 dispone que “las causas de que
estuvieren actualmente conociendo las Comisiones Preventiva Central y
Preventivas Regionales se seguirán tramitando, sin solución de continuidad,
ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, con arreglo a los
procedimientos establecidos por las disposiciones vigentes al momento de
su inicio”. De lo anterior, se sigue que sólo las normas procedimentales, por
mandato expreso del legislador, prolongan su vigencia más allá de su
derogación respecto de las causas iniciadas antes de la entrada en vigencia
de la Ley 19.911. El mandato establecido por la ley ha sido concretizado a
través del Autoacordado 2/2004 del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia (C.1).
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se creó a partir de la Ley

19.911, por lo que el Derecho sustantivo aplicable es el resultante de las
modificaciones introducidas por dicha normativa (C.1).
constituya una infracción a la libre competencia?
El artículo 3 del DL 211 de 1973, modificado por la Ley 19.911, señala que
“[s]e considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que
impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a
67
producir dichos efectos, los siguientes: c) Las prácticas predatorias, o de
competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o
incrementar una posición dominante.” Así las cosas, para establecer si la
conducta llevada a cabo por COESAM configura un ilícito anticompetitivo,
debe analizarse si la denunciada detentaba poder de mercado o si tuvo por
objeto alcanzarlo a través de las actuaciones desplegadas (C.1).
Las empresas interesadas en esta causa se dedican a la exportación de

cascarilla de rosa mosqueta y aceite de rosa mosqueta y sus respectivos
derivados. A estos productos pueden dársele usos medicinales o cosméticos
y alimentarios. Se consideraron, a estos efectos, como mercados
diferenciados, por no haberse aportado evidencia que permitiera arribar a la
conclusión contraria. De hecho, podría haberse entendido cada subproducto
de la rosa mosqueta como un mercado diferente. Sin embargo, los
exportadores de rosa mosqueta y sus derivados, ofrecen un catálogo que
incluye diversos productos y que constituyen una estructura de negocios
plausible, debido a que permite diversificar los riesgos comerciales
específicos de cada uno de ellos y, a su vez, amortizar los costos fijos
comunes. Por tanto, el mercado relevante quedará restringido al de la
exportación de cascarilla de rosa mosqueta y sus derivados en el mercado
internacional (C.2).
Para concluir que COESAM dispusiera de poder de mercado en la compra

de la rosa mosqueta, debería haber tenido bajo su control un porcentaje
importante de las compras en Chile de dicha materia prima. Sin embargo, la
participación de COESAM en el valor total exportado por Chile a los diversos
países, es significativamente menor al que detentaría un “comprador
dominante”. Además, existen otras empresas, cada una con escalas
significativas de operación comercial, que exportan productos en base a rosa
mosqueta desde Chile. Por todo lo anterior, no es posible concluir que la
denunciada detentara una posición de dominio a la fecha en que ocurrieron
los hechos investigados (C.5).
Por otro lado, COESAM tampoco tenía una participación que pudiese reflejar
una posición dominante en el mercado relevante como exportador. Ello,
debido a que a fines del año 2002, existía un grado de diversificación
importante en relación a los países destino de las exportaciones chilenas de
productos derivados de rosa mosqueta. Particularmente, en lo relacionado
con Japón, las exportaciones chilenas representaban un porcentaje menor,
por lo que las conductas denunciadas no eran idóneas para alcanzar una
posición dominante en los mercados internacionales (C.6)
Por lo anterior, se deduce que Laboratorios COESAM S.A. no gozaba de

una posición dominante en el mercado internacional de rosa mosqueta y sus
productos derivados y que, además, sus conductas no fueron aptas para
alcanzar una posición dominante en el mercado japonés. (C.7).
68
¿Es posible accionar en otra sede si se rechaza una pretensión ante el
Tribunal de Defensa la Libre Competencia?
Las actuaciones de COESAM denunciadas pueden haber sido imprudentes

y temerarias, pero no han infringido las normas sobre libre competencia
contenidas en el DL 211 de 1973, pues, el art. 3 sanciona como atentatorios
contra la libre competencia las prácticas constitutivas de competencia
desleal cuando son realizadas por el infractor con el objeto de alcanzar,
mantener o incrementar una posición dominante, situación que no fue
suficientemente acreditada. Por lo tanto, la determinación y calificación de la
intención que subyace tras las acciones denunciadas debe ser delimitada
por los tribunales ordinarios de justicia, en los que penden acciones en sede
criminal y civil (C.7).

conocer de conductas de competencia desleal contrarias a la libre
competencia cometidas en mercados internacionales?
Chile exporta cascarilla de rosa mosqueta y sus derivados a diferentes

países de destino, por lo que el mercado relevante geográfico es el
internacional. Por consiguiente, el análisis debe estar referido a si COESAM
tenía a la fecha de la denuncia una posición dominante a nivel mundial o si
pretendía alcanzarla con sus conductas (C. 2).
¿Cuál debe ser la extensión o magnitud de la posición dominante para

fundar un caso de competencia desleal por conductas cometidas en el
mercado internacional?
En atención a que Chile exporta a diferentes países de destino, el mercado

relevante es el internacional, por lo que el análisis debe estar referido a si
COESAM tenía, a la fecha de la denuncia, una posición dominante a nivel
mundial, o si pretendía alcanzarla con sus conductas.

La ley de fondo que se aplica cuando se modifica la normativa vigente al
momento de verificarse una conducta anticompetitiva es aquella vigente al
momento de la adjudicación. No obstante, es procedente la supervivencia de
una norma anterior cuando la nueva permite que aquella se aplique para
regular los efectos jurídicos derivados de un hecho ocurrido con anterioridad
a la promulgación del precepto más reciente.
El requisito que debe verificar una conducta de competencia desleal para

que constituya una infracción a la libre competencia corresponde a que sean
realizadas por el infractor con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar
una posición dominante.
Si se rechaza una pretensión por el Tribunal de Defensa de la Libre
69
Competencia, es posible accionar ante los tribunales ordinarios que
correspondan.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es competente para conocer

de conductas de competencia desleal contrarias a la libre competencia
cometidas en mercados internacionales.
La posición dominante requerida para fundar un caso de competencia

desleal por conductas cometidas en el mercado internacional debe ser de
extensión o magnitud mundial.
Impugnada Resultado Impugnación

Sí. Rechazada.
Sentencia Corte Suprema, Rol
5.719-2004, 16.06.2005.

FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA. Informe. 09.01.2004
Antecedentes
Dictamen Nº 1.284, de 30.01.2004, de la Comisión Preventiva Central,
Laboratorios Coesam S.A. contra Mitani Inversiones Ltda.
Reclamación de la FNE contra Sentencia Nº 10, de 24.11.2004, del Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia.
Actos de Denigración
Dictamen Nº 563, de 07.08.1986, de la Comisión Preventiva Central, Alberto
Lorenzoni Pérez contra Guido Elimelech Araf.
Sistemas de Computación S.A. contra Lógica S.A.
D’Albert Lorenz contra Laboratorios Arensburg S.A.C.I. y otro.
Resolución Nº 301, de 22.12.1988, de la Comisión Resolutiva, Librería
Estado contra Artel S.A.I.C.
Dictamen Nº 750, de 31.01.1991, de la Comisión Preventiva Central, Eximer
Ltda. contra Promitec Ltda.
Laboratorio Chile S.A. contra Hoechst de Chile Química y Farmacéutica
Ltda.
Resolución Nº 381, de 06.10.1992, de la Comisión Resolutiva.
Traverso S.A contra Comercial e Industrial San José S.A.
J.C.Decaux S.A contra Adshel-Heres.
Sociedad Estudio Harnecker contra Estudio Raúl Llovet Ltda.
70
Laboratorios Recalcine S.A contra GlaxoSmitheKline Farmacéutica Ltda.
Comercial Chile Trading Company Limitada contra Asociación de
Importadores de Perfumes y Cosméticos A.G. y otros.
Resolución Nº 716, de 26.11.2003, de la Comisión Resolutiva, Reclamación
de Asociación de Importadores de Perfumes y Cosméticos A.G. contra
Dictamen Nº 1.272, de 03.11.2003, de la Comisión Preventiva Central.
Competencia, Demanda de Reebok Chile S.A. contra Reebok International
Limited y otro.
Reclamaciones de Reebok Chile S.A., Reebok International Limited y Adidas
Chile.
71
Competencia

Denuncia C Nº 29- 11 03.12.2004
04
Resultado acción
Rechazada.
Ministros
Partes
Jorge Middleton Hoschhauser, Augusto Pino Sanhueza, Sociedad Mecánica
Automotriz del Sur Limitada, Juan Benítez Almeida, Jorge Arellano Díaz,
Sociedad Leonet Guzmán Acuña Ltda. y Juan Laurroulet Ganderats contra el
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones

Concesiones del Estado. Transportes.
Plantas de revisión técnica en la ciudad respectiva (C. 9).
Descriptores
Actos de Autoridad, Discriminación Arbitraria, Conductas Exclusorias,
Barreras de Entrada, Personalidad Jurídica, Licitaciones Públicas,
Contratación Pública, Concesiones Públicas, Garantía de Libre Acceso a
una Licitación, Bien Jurídico Protegido, Admisibilidad, Incompetencia.
Normativa Aplicable
Arts. 6, 7, 19 Nº 2, Nº 21 y Nº 22 y 20 CPR; DL 211 de 1973; Art. Primero y
Quinto transitorio Ley 19.911, Crea el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia; Ley 18.046, Ley de Sociedades Anónimas; Ley 18.575, Sobre
Bases Generales de la Administración del Estado; Art. 4 Ley 18.059, Asigna
al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones el Carácter de Organismo
Rector Nacional de Tránsito y le Señala Atribuciones; Art. 4 Ley 18.696,
Modifica Artículo 6º de la Ley 18.502, Autoriza Importación de Vehículos que
Señala y Establece Normas sobre Transporte de Pasajeros; Art. 3 Ley
19.880, Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen
los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; Arts. 2 y 5 Ley
19.857, Autoriza el Establecimiento de Empresas Individuales de
Responsabilidad Limitada; Art. 1 DS 156/1990 Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones, Reglamenta Revisiones Técnicas y la Autorización y
72
Funcionamiento de las Plantas Revisoras; Auto Acordado N° 2, de
19.05.2004, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Establece
Medidas para la Tramitación de las Causas que estaban siendo Conocidas
por las Comisiones Preventivas al momento de la Instalación del TDLC.
Preguntas Legales
¿Cuándo se ve afectada la competencia en un proceso de licitación
pública?;
¿Constituye una barrera de entrada que afecta la competencia la exigencia
de que los proponentes de una licitación pública sean personas jurídicas?;
conocer de actuaciones desarrolladas por autoridades públicas?;
¿Puede conocer el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de
materias que hayan sido resueltas en un recurso de protección?
Alegaciones
La Resolución Nº 2, de 23.01.2003, que Aprueba Bases de Licitación para
Otorgar Concesiones para Operar Establecimientos que practiquen
Revisiones Técnicas de Vehículos, así como las Resoluciones Exentas
dictadas en virtud de ella, números 734, 735 y 736, todas de fecha
04.07.2003, que llaman a licitaciones de concesiones para operar Plantas de
Revisión Técnica en las regiones VII, VIII y IX, respectivamente, y que fueron
modificadas por la Resolución N° 89, de 15.10.2003, todas las anteriores del
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, contienen dos condiciones
que transgreden las normas sobre libre competencia. Estas son, en primer
lugar, la exigencia de ser personas jurídicas quienes participen en el proceso
de licitación, excluyendo a las personas naturales y, en segundo término, el
hecho que se haya reducido el número de concesiones, lo que implica una
mayor necesidad de capital para participar en el referido proceso,
impidiéndose de esta forma la entrada a esta actividad a personas naturales
y a quienes no cuenten con el capital suficiente para participar en un proceso
de licitación en que cada concesionario deberá operar más de una planta de
revisión técnica.

Con fecha 13.06.2003 y 20.06.2003, se publicaron llamados a licitación de
concesión de plantas de revisión técnica en las regiones VII, VIII y IX. Las
bases, aprobadas mediante la Resolución Nº 2, de 23 de enero de 2003, del
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, contenían la siguiente
disposición: 3.2.2.1. “Podrán presentar propuestas las personas jurídicas
constituidas en Chile y agencias de sociedades extranjeras, de conformidad
a los artículos 121, 122 y 123 de la Ley 18.046”.
Por su parte, las Resoluciones Exentas números 734, 735 y 736 del
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, modificadas por la
Resolución Exenta N° 89 de 15 de octubre de 2003 del Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones, que llaman a licitaciones en las regiones
73
VII, VIII y XIX, consideran, en su número 9, el otorgamiento de varias
concesiones en cada región, para operar plantas para revisión técnica y
verificación de emisión de contaminantes a todo tipo de vehículos. Cada
concesión significa instalar el número de plantas y la línea de revisión del
tipo y cantidad que se indican, en las zonas geográficas que se establecen y
que comprenden una o más comunas.

¿Cuándo se ve afectada la competencia en un proceso de licitación pública?
En general, en un proceso de licitación de una concesión pública quedan

excluidos de la respectiva actividad económica quienes no presentan las
mejores ofertas. No obstante, se respetan las normas sobre protección a la
libre competencia en la medida que todos hayan tenido igualdad de
oportunidades para participar en el proceso de licitación y competir para
obtener la concesión respectiva (C. 6).

de que los proponentes de una licitación pública sean personas jurídicas?
La exigencia de que los proponentes en el proceso licitatorio sean personas

jurídicas implica un trato diferente en contra de las personas naturales cuya
justificación no parece clara al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
No obstante, dicha exigencia no constituye una barrera de entrada que
pueda afectar el respectivo mercado relevante, toda vez que los costos para
constituir una persona jurídica son muy bajos, por lo que esta exigencia no
impide, ni restringe ni entorpece la libre competencia (C. 4).
Además, numerosos cuerpos normativos exigen constituirse como personas

jurídicas, y en ocasiones, con características especiales, para la realización
de determinadas actividades, lo que constituye una barrera para que las
personas naturales que quieran ingresar a dichas actividades puedan
hacerlo, cumpliendo con los requisitos exigidos por el legislador (C. 5).
Por otra parte, fijar las exigencias y costos que implica la postulación son
materias que le competen a la autoridad que efectúa el llamado a licitación,
por lo que no le corresponde al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
resolver, mientras los agentes económicos interesados hayan tenido la
oportunidad de participar del proceso de licitación en igualdad de
condiciones (C.7).

conocer de actuaciones desarrolladas por autoridades públicas?

de actuaciones de la autoridad siempre y cuando éstas infrinjan o puedan
infringir las normas de defensa de la libre competencia, aun cuando hayan
74
sido efectuadas dentro del ámbito de sus atribuciones legales, pues, los
entes públicos no se encuentran eximidos de respetar las normas de orden
público económico contenidas en el DL 211 de 1973, según lo dispone
claramente su artículo 3, sin distinguir entre privados o públicos (C.1).
¿Puede conocer el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de

materias que hayan sido resueltas en un recurso de protección?
El artículo 20 CPR dispone que el recurso de protección podrá interponerse

“sin perjuicio de otros derechos que (el afectado) pueda hacer valer ante la
autoridad o los tribunales correspondientes”. Además, ante el Tribunal de
Defensa de la Libre competencia se discute sobre eventuales hechos, actos
o convenciones contrarios a la libre competencia, que es precisamente el
bien jurídico que éste debe proteger (C.2).

La competencia se ve afectada en un proceso de licitación pública cuando
no existe igualdad de oportunidades para participar en él.
No constituye una barrera de entrada que afecte la competencia la exigencia

de que los proponentes de una licitación sean personas jurídicas, ya que los
costos para que una persona natural constituya una persona jurídica y pueda
participar en la licitación son muy bajos.

de cualquier acto que pudiere impedir, restringir o entorpecer la libre
competencia en los mercados, sin que sea relevante si las actuaciones que
la conculcan han sido perpetradas por privados o por entes públicos.

de materias que hayan sido resueltas con anterioridad en un recurso de
protección, siempre y cuando exista la posibilidad de estarse afectando el
bien jurídico libre competencia.
Impugnada
No.

Antecedentes:
Resolución Nº 2, de 23.01.2003, que Aprueba Bases de Licitación para
Otorgar Concesiones para Operar Establecimientos que Practiquen
Revisiones Técnicas de Vehículos, del Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones.
Resoluciones Exentas Nºs 734, 735 y 736, de 04.07.2003, que Llaman a
75
Licitaciones de Concesiones para Operar Plantas de Revisión Técnica en las
Regiones VII, VIII y IX, respectivamente, del Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones.
Resolución Exenta Nº 89, de 15.10.2003, que Modifica las Resoluciones
Exentas Nºs 734, 735 y 736, de 04.07.2003, del Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones.
Actos de Autoridad como Barreras de Entrada:

Competencia, Fiscalía Nacional Económica sobre Exención Tributaria de
Empresas Sanitarias.
Competencia, Revisiones Santiago contra Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones.
Plantas de Revisión Técnica:

del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones contra el Dictamen
N° 715/745, de 05.10.1989, de la Comisión Preventiva Central.
Competencia, Demanda de Revisiones Santiago contra Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones.
76
Competencia

Demanda C Nº 47- 12 20.12.2004
04
Resultado acción
Rechazada.
Ministros
Eduardo Jara Miranda, Andrea Butelmann Peisajoff, Tomás Menchaca
Olivares, Pablo Serra Banfi y Blanca Palumbo Ossa.
Partes
Nestlé Chile S.A. contra Masterfoods Chile S.A.

Alimentos y Bebidas.
Alimentos secos para perros (C. 10).
Descriptores
Competencia Desleal, Publicidad Engañosa, Incompetencia, Principio de la
Especificidad de la Competencia.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Norma Chilena Nº 2.546 del Instituto Nacional de
Normalización, sobre Alimentos Completos para Perros y Gatos; Código
Chileno de Ética Publicitaria del Consejo Nacional de Autorregulación
Publicitaria.
Preguntas Legales
¿Cuándo una conducta publicitaria constituye un acto de competencia
desleal contrario a la libre competencia subsumible en la categoría de
publicidad engañosa?;
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia conocer de
conductas que afecten los derechos del consumidor?;
¿Debe ser comparativa la publicidad engañosa para constituir un acto de
competencia desleal?
Alegaciones
La conducta de Masterfoods Chile S.A. es engañosa e induce a error al
consumidor, en tanto éste podría creer que efectivamente el alimento para
perros comercializado contiene trozos de carne fresca. Esto constituye un
77
acto de competencia desleal, realizado con el único objeto de mantener o
incrementar una posición dominante.

Masterfoods Chile S.A. rotuló y publicitó su producto alimento para perros
marca Pedigree con una leyenda que expresa que dicho alimento es rico en
carne fresca.
Nestlé denunció el hecho ante el Instituto Nacional de Normalización, ante el
Consejo de Autorregulación Publicitaria (CONAR), ante el Servicio Nacional
del Consumidor (SERNAC), ante el Servicio Agrícola y Ganadero (SAG) y
ante el Servicio de Salud Metropolitano del Ambiente (SESMA).
Adicionalmente demandó por las mismas conductas ante el Tribunal de


¿Cuándo una conducta publicitaria constituye un acto de competencia
desleal contrario a la libre competencia subsumible en la categoría de
publicidad engañosa?
Para configurar la infracción de competencia desleal contraria al DL 211 de

1973, deben establecerse dos condiciones copulativas: (i) que se hayan
llevado a cabo actos de competencia desleal; y (ii) que estos tengan por
objeto alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante (C. 4).
La publicidad “es contraria a la libre competencia cuando es engañosa -sea

o no comparativa- y resulta idónea para alcanzar, mantener o incrementar
una posición dominante”. Al estudiar las prácticas publicitarias, se puede
concluir que los avisadores se dan algunas licencias, por lo que su contenido
usualmente no puede ser exigido en forma literal. Por ello, es razonable
pensar que el consumidor entiende que un producto deshidratado no
contiene carne fresca y, por lo tanto, difícilmente puede afirmarse que tal
consumidor ha sido engañado o inducido a un error por la publicidad. Aún en
el caso de que creyera que el producto contiene carne fresca, en la primera
compra se daría cuenta de que ello no es efectivo, por lo que el engaño, de
haber existido, no tendría efectos permanentes y, más aun, probablemente
sería contraproducente a los intereses del avisador, por lo tanto no habrían
incentivos para buscar por esta vía engañar a los consumidores. “Una
condición necesaria para que la publicidad sea engañosa es que las
afirmaciones que en ella se realicen sean, por un lado, plausibles y, por el
otro, de difícil verificación por parte del consumidor” (C. 7).

conductas que afecten los derechos del consumidor?
Los aspectos éticos de la publicidad o aquellos que afecten los derechos del
consumidor no corresponde conocerlos ni juzgarlos por el Tribunal de
78
Defensa de la Libre Competencia, en virtud del principio de especificidad de
las competencias (C. 5).
¿Debe ser comparativa la publicidad engañosa para constituir un acto de

competencia desleal?
La publicidad “es contraria a la libre competencia cuando es engañosa -sea

o no comparativa- y resulta idónea para alcanzar, mantener o incrementar
una posición dominante” (C. 7).

Una conducta publicitaria constituye un acto de competencia desleal
contrario a la libre competencia subsumible en la categoría de publicidad
engañosa cuando la práctica publicitaria es engañosa -sea o no
comparativa- y resulta idónea para alcanzar, mantener o incrementar una
posición dominante. A su vez, para que la publicidad sea engañosa es
necesario que las afirmaciones que en ella se realicen sean plausibles y de
difícil verificación por parte del consumidor.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no tiene facultades para

conocer de aspectos éticos publicitarios o de derechos del consumidor,
asuntos que deberán ser resueltos en las sedes especiales que han sido
previstas por nuestro legislador, salvo que exista un atentado contra la libre
competencia implicado en ellos, hipótesis en la que habría más de un
tribunal competente para conocer de los mismos hechos.
La publicidad engañosa no necesariamente debe ser comparativa para

constituir un acto de competencia desleal.
Impugnada
No.

AC Nielsen. Participación del producto Pedigree en los distintos bimestres
del año 2004. 04.11.2004. Mandante del informe: Nestlé Chile S.A.
Publicidad Engañosa:
Consulta de Asociación de Productores y Representantes de Productos
Lubricantes A.G.
Dictamen Nº 679, de 3 .11.1988, de la Comisión Preventiva Central,
Consulta de Asociación de Productores y Representantes de Productos
Lubricantes A.G.
Resolución Nº 415, de 24.05.1994, de la Comisión Resolutiva, CIC S.A.
contra Colchones Rosen S.A.I.C.
79
Dictamen Nº 1.067, de 23 .04.1999, de la Comisión Preventiva Central,
Abastecedora de Combustibles S.A. contra Codigas.
International Kennel Club contra Kennel Club Chile.
Servicios de Direct Marketing Ltda. Contra Ecotec S.A.
Nestlé Chile S.A. contra Effem Chile Ltda.
contra Dictamen 680.
Comercial Chile Trading Company Ltda. Contra ASIMCO.
Resolución Definitiva, de 19.10.2004, del Tribunal de Ética Publicitaria de
CONAR Chile.
Competencia, Motorrad Ltda. Contra Classic Motos Ltda.
Sentencia Nº 58, de 14.08.2007, del tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, Ricardo Rodríguez y Cía Ltda. contra Epson Chile S.A.
Sentencia Rol 4.862-2007, de 26.12.2007, de la. Corte Suprema,
Reclamación Sentencia N°58 del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia.
80
Competencia

Demanda C Nº 54- 13 17.03.2005
04
Resultado acción
Rechazada.
Ministros
Partes
Entel Telefonía Local S.A. contra Subsecretaría de Telecomunicaciones del
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (Subtel).
Telecomunicaciones.
Descriptores
Actos de Autoridad, Licitaciones Públicas, Concesiones Públicas,
Contratación Pública, Servicio Público, Garantía de Libre Acceso a una
Licitación, Barreras Estratégicas a la Entrada o Expansión de Competidores,
Exención o Liberación de Responsabilidad, Mecanismos de Impugnación,
Cosa Juzgada, Abuso de Acciones Judiciales o Administrativas, Derecho a
la Acción, Oportunidad Procesal, Prescripción.
Normativa Aplicable
Art. 144 Código de Procedimiento Civil; DL 211 de 1973; DL 1762 de 1977,
Crea la Subsecretaria de Telecomunicaciones Dependiente del Ministerio de
Transportes y Organiza la Dirección Superior de las Telecomunicaciones del
País; Ley 18.168, Ley General de Telecomunicaciones; DS 15/1983
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que Aprobó el Plan
General de Uso de Espectro Radioeléctrico.
Preguntas Legales
¿Es posible impugnar el contenido de una Resolución de la Comisión
Resolutiva a través de una demanda en contra de quien haya actuado en
conformidad a ella?;
¿Es posible acoger una demanda en contra de quien actuó en conformidad
con lo dispuesto por una resolución de la Comisión Resolutiva?;
¿Puede una acción ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
81
tener por objeto afectar la libre competencia?
Alegaciones
Las limitaciones impuestas por la Comisión Resolutiva mediante la
Resolución Nº 584, de 27.09.2000, fueron aplicables únicamente a la
situación en la que se producía superposición de zonas de servicio de
concesiones y respecto de ese llamado a concurso en particular. Por
consiguiente, las limitaciones contenidas en las Bases del Concurso Público
Telefónico Local Inalámbrico en la banda de frecuencias 3.400-3.600 MHz
carecen de fundamento normativo, constituyendo un acto que restringe o
entorpece la libre competencia.
Además, las limitaciones establecidas por la Subtel, responden a un error en

la interpretación de la Resolución Nº 584, de 27.09.2000, de la Comisión
Resolutiva, que sólo estaría referida al concurso en progreso en la época de
su dictación, y por lo tanto, no produciría efecto alguno respecto de la
presente licitación.

Con fecha 27.09.2000, la Comisión Resolutiva ordenó, mediante la
Resolución Nº 584, la modificación de la norma técnica contenida en la
Resolución Exenta Nº 1.498, de Subtel, de 22.10.1999, y las bases del
concurso público para asignar concesiones de servicio público telefónico
local inalámbrico en la banda de frecuencias de 3.400-3.700 MHz.
El resuelvo 4º de la resolución referida estableció que “…en una misma área

geográfica se permitirá la superposición de zonas de servicio de hasta dos
concesiones asignadas a una misma empresa o grupo de empresas
relacionadas o coligadas, en cuyo caso los proyectos técnicos
comprometidos deberán cumplir, conjuntamente y dentro del plazo de
ejecución de los mismos, los requisitos que establezca la Subsecretaría de
Telecomunicaciones a objeto de cautelar el uso efectivo y eficiente de las
frecuencias asignadas en las áreas geográficas donde se produzcan tales
superposiciones. Con todo, en este caso, las frecuencias totales asignadas a
una misma empresa o grupo de empresas relacionadas o coligadas no
deberán exceder de 100 MHz”.
Con fecha 12.12.2000, Subtel, en cumplimiento de lo prescrito, dictó la

Resolución Exenta Nº 1.496, que modificó la norma técnica del servicio en
cuestión, introduciéndose, entre otras disposiciones, un nuevo artículo 6º, el
que dispone: “Una empresa o grupo de empresas relacionadas o coligadas
no podrá acumular más de 100 MHz en una misma zona geográfica”.
El año 2001, Subtel convocó a un primer concurso para asignar concesiones

de servicio público telefónico local inalámbrico en la banda de frecuencia de
3.400-3.700 MHz, cuyas bases recogieron lo establecido en la norma técnica
mencionada y, por tanto, lo ordenado por la Comisión Resolutiva. Como
82
resultado de ese concurso público, se asignó a EntelPhone una concesión
de cobertura nacional de 50 MHz y concesiones de cobertura regional en las
trece regiones del país, también de 50 MHz cada una. Durante más de tres
años, EntelPhone fue la única empresa que operó este servicio, dentro del
marco normativo que lo regula, sin haberlo cuestionado antes de la
interposición de la presente demanda.
A fines del año 2004, Subtel llamó a un nuevo concurso para otorgar
concesiones de servicio público telefónico local inalámbrico, por las mismas
frecuencias contempladas en el anterior, pero que permanecen vacantes,
con la excepción de dos bloques de 50 MHz, correspondientes a la banda
comprendida entre los 3.600 y 3.700 MHz. En este nuevo concurso, la
autoridad reguladora reprodujo en las bases respectivas la limitación referida
a que una empresa o grupo de empresas relacionadas o coligadas no puede
acumular más de 100 MHz en una misma zona geográfica.
Entel Telefonía Local S.A. no impugnó en su momento la Resolución Nº 584

de la Comisión Resolutiva ni la Resolución Exenta Nº 1496 de Subtel.
Tampoco solicitó la invalidación de las bases del concurso del año 2000,
elaboradas de acuerdo con la norma técnica mencionada, en el que participó
y se adjudicó una concesión de cobertura nacional y concesiones en cada
región del país.

¿Es posible impugnar el contenido de una Resolución de la Comisión
Resolutiva a través de una demanda en contra de quien haya actuado en
conformidad a ella?
Entel no impugnó en la oportunidad procesal correspondiente, ni a través de

los recursos que la ley otorga, la Resolución Nº 584, de 27.09.2000, de la
Comisión Resolutiva. Tampoco recurrió contra la Resolución Exenta Nº
1.496 de Subtel, que adecuó la norma técnica del servicio según lo
dispuesto por el aludido fallo y, finalmente, no objetó las bases del concurso
del año 2000, elaboradas de acuerdo con la norma técnica mencionada, en
el que participó y se adjudicó una concesión de cobertura nacional y
concesiones en cada región del país. Además, todas las posibles vías de
impugnación de lo resuelto por la Comisión Resolutiva se encuentran
prescritas. Por otra parte, también transcurrieron todos los plazos de
impugnación de las actuaciones llevadas a cabo por Subtel (C.6).
¿Es posible acoger una demanda en contra de quien actuó en conformidad

con lo dispuesto por una resolución de la Comisión Resolutiva?
En conformidad con lo dispuesto en el art. 32 DL 211 de 1973, no se puede

acoger una demanda intentada en contra de quien haya actuado de acuerdo
a lo establecido en una resolución de la Comisión Resolutiva, antecesora del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, independientemente de que el
83
criterio establecido o los antecedentes de mercado en que se basó puedan
cambiar. Sin embargo, no ha mediado un nuevo pronunciamiento del
Tribunal que haya modificado el criterio asentado en dicha resolución ni se
ha solicitado un nuevo pronunciamiento en virtud de un cambio sustancial de
las circunstancias del mercado (C. 9).
¿Puede una acción ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

tener por objeto afectar la libre competencia?
Lo solicitado en la demanda carece utilidad práctica ostensible, toda vez

que, aun cuando se accediera ello y se declarara que el artículo 2º de la
sección I y 2° de la sección II de las bases cuestionadas son
anticompetitivos, requiriéndose su eliminación, la demandante no podría
presentarse a la licitación en curso. Esto ya que posee dos concesiones en
todas las áreas geográficas involucradas, límite máximo impuesto por la
Comisión Resolutiva en la Resolución Nº 584 de 27.09.2000 y en la norma
técnica citada. (C. 8).
La iniciación de este proceso produjo el retardo en el concurso público

convocado con plena sujeción a la legalidad y a lo resuelto por la judicatura
de defensa de la competencia en su momento. Por lo anterior, la acción de
la demandante puede haber tenido por finalidad obstaculizar o, a lo menos,
retardar la entrada de nuevos competidores al mercado de la telefonía
inalámbrica (C. 10).

No es posible impugnar una resolución a través de una demanda en contra
de un agente de mercado que actúe con apego a ella, puesto a que no
aparece como alguno de los mecanismos que ha previsto nuestro legislador
para impugnar el contenido de un fallo en sede de libre competencia.
No se puede acoger una demanda en contra de quien actuó en conformidad

con lo dispuesto por una resolución de la Comisión Resolutiva, en tanto no
se haya producido posteriormente un nuevo pronunciamiento del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia sobre la base de nuevos antecedentes.
Una acción ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia sí puede

tener por objeto afectar la libre competencia, en tanto busque obstaculizar o
retardar el ingreso al mercado de un nuevo competidor.
Impugnada
No.
Antecedentes:
Resolución Exenta Nº 1.498, de 22.10.1999, Norma Técnica para el Servicio
Público Telefónico Inalámbrico en la Banda de Frecuencias 3.400 – 3.600
84
MHz., de la Subsecretaría de Telecomunicaciones.
Resolución Nº 584, de 27 .09.2000, de la Comisión Resolutiva, Denuncia de
Chilesat S.A. y otros contra Resolución Exenta Nº 1.498, de 22.10.1999, de
Subtel.
Resolución Exenta Nº 1.496, de 12.12.2000, que Modificó la Resolución
Exenta Nº 1.498, de 22.10.1999, de la Subsecretaría de
Telecomunicaciones.
Abuso de Acciones Judiciales o Administrativas

Competencia, Demanda de Telmex Servicios Empresariales S.A. contra
Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A.
Reclamación de Telmex Servicios Empresariales S.A. contra Sentencia Nº
85
Competencia

Consulta; Demanda C Nº 37- 14 05.04.2005
04
Resultado acción
Rechazada.
Ministros
Partes
Revisiones Santiago S.A. contra Ministro de Transportes y
Telecomunicaciones.

Concesiones del Estado. Transportes.
Plantas de revisión técnica en la ciudad respectiva (C. 10).
Descriptores
Actos de Autoridad, Concesiones Públicas, Licitaciones Públicas,
Contratación Pública, Garantía de Libre Acceso a una Licitación, Prácticas
Predatorias, Subsidios Cruzados, Barreras de Entrada, Incumplimiento de
Resolución, Personalidad Jurídica, Potestad Consultiva.
Normativa Aplicable
Arts. 6 y 7 CPR; DL 211, de 1973; Ley 19.911, Crea el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia; DL 557 de 1974, que Crea el Ministerio de
Transporte; Ley 18.059, Asigna al Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones el Carácter de Organismo Rector Nacional de Tránsito
y le Señala Atribuciones; Arts. 3 y 4 Ley 18.696, Modifica Artículo 6º de la
Ley 18.502, Autoriza Importación de Vehículos que Señala y Establece
Normas sobre Transporte de Pasajeros; Ley 18.290, de Tránsito; DS
156/1990 Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, Reglamenta
Revisiones Técnicas y la Autorización y Funcionamiento de las Plantas
Revisoras, Auto Acordado N° 2 del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia.
Preguntas Legales
de que los proponentes de una licitación pública sean personas jurídicas?;
86
¿Es plausible que un proponente incurra en prácticas predatorias al intentar
adjudicarse una licitación pública en que se establecen tarifas máximas?;
¿Es legítimo valerse de subsidios cruzados para obtener rentabilidad en un
negocio?;
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia conocer el fondo de
un asunto y dar curso a la tramitación de una demanda que no contiene una
pretensión enunciada de forma clara y precisa?;
¿Cuándo puede intervenir el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
en una licitación pública?;
¿Cómo puede limitarse un eventual abuso al otorgar una concesión
monopólica?
Alegaciones
Las exigencias impuestas en la licitación referidas a la participación
exclusiva de personas jurídicas y la reducción del número de concesiones
implican una mayor exigencia de capital para participar en el referido
proceso, y son, por tanto, contrarias a la libre competencia.
Las preadjudicadas han realizado prácticas predatorias con el objeto de

obtener la licencia que otorga el estado a las Revisiones Técnicas.
Es contrario a la libre competencia que las preadjudicadas se valgan de

subsidios cruzados para obtener una rentabilidad en su negocio.
Cada postulación tenía un costo de 3.500 UF, según lo establecido por las
bases de la licitación, lo que operó como barrera de entrada respecto de los
competidores más pequeños.

La Resolución Nº 2, de 23.01.2003, del Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones, aprobó las bases de licitación para otorgar
concesiones de operación de establecimientos que practiquen Revisiones
Técnicas de vehículos motorizados. Éstas contenían la siguiente disposición:
3.2.2.1. “Podrán presentar propuestas las personas jurídicas constituidas en
Chile y agencias de sociedades extranjeras, de conformidad a los artículos
121, 122 y 123 de la Ley 18.046”.
Las Resoluciones Exentas Nº 731 a 740, de 2003, todas del Ministerio de

Transportes y Telecomunicaciones, llamaron a licitaciones de concesiones
para operar Plantas de Revisión Técnica, en las regiones III, IV, VI, VII, VIII,
IX, X, XI, XII y Región Metropolitana, respectivamente, las cuales fueron
parcialmente modificadas por las Resoluciones 89 y 92, ambas del 2003.
Las resoluciones consideran, en su número 9, el otorgamiento de varias
concesiones en cada región, para operar plantas para revisión técnica y
verificación de emisión de contaminantes a todo tipo de vehículos. Cada
concesión significa instalar el número de plantas y la línea de revisión del
tipo y cantidad que se indican, en las zonas geográficas que se establecen y
87
que comprenden una o más comunas.

de que los proponentes de una licitación pública sean personas jurídicas?
La exigencia de que los proponentes en el proceso de licitación sean

personas jurídicas no configura una barrera de entrada que pueda afectar la
libre concurrencia en el mercado relevante, toda vez que los costos para que
una persona natural constituya una persona jurídica y pueda participar así en
la licitación son bajos (C. 7).
Además, es atribución de la autoridad que efectúa un llamado a licitación

definir las exigencias y costos en que deberán incurrir los postulantes de un
proceso licitatorio, no siendo, por regla general, una materia en la que deba
intervenir el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, salvo que los
términos y condiciones impuestos tiendan a impedir, restringir o entorpecer
la competencia (C. 8).
¿Es plausible que un proponente incurra en prácticas predatorias al intentar

adjudicarse una licitación pública en que se establecen tarifas máximas?
No existen incentivos para que un proponente intente adjudicarse una

licitación valiéndose de precios predatorios, toda vez que la existencia de
tarifas máximas constituye un límite a la comisión de abusos de posición
dominante por parte de las concesionarias (C. 12).
A lo anterior, debe agregarse que del análisis de los antecedentes es posible

concluir que las propuestas que se presentaron a la licitación generarían una
rentabilidad positiva considerando los costos y beneficios esperados en un
lapso de 10 años (C. 13).
¿Es legítimo valerse de subsidios cruzados para obtener rentabilidad en un

negocio?
El cambio de estructura tarifaria realizado por los proponentes, en relación a

las estructuras de costos que existían con anterioridad al proceso, se explica
en la estrategia de generar un diseño que tenga como resultado una
ponderación atractiva para poder así adjudicarse la licitación (C. 14).
En lo referente a la legitimidad de la utilización de subsidios cruzados, en

general, esta clase de subsidios puede producir efectos adversos para la
competencia en el mercado respectivo. Sin embargo, en esta oportunidad no
se acreditó que ello haya ocurrido. Sin perjuicio de lo anterior, en principio,
no favorece la eficiencia el hecho de que existan ponderaciones en bases de
licitación que no se fundamenten en la realidad de los mercados en los que
inciden. (C. 15)
88
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia conocer el fondo de
un asunto y dar curso a la tramitación de una demanda que no contiene una
pretensión enunciada de forma clara y precisa?
La empresa Revisiones Santiago formuló consulta requiriendo la opinión del

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia acerca de si en la
preadjudicación aludida habían existido atentados contra la libre
competencia. Se negó lugar a la tramitación de dicha consulta por no estar
referida a las materias del artículo 18 N°2 (17 C N° 2) (C.1 y 2).
Luego de ello, Revisiones Santiago formuló una demanda sin enunciar de

forma precisa y clara su pretensión, dando por reproducidos los argumentos
esgrimidos en la consulta (C. 3 y 4).
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dio curso a la demanda, a

pesar de que no constaba en ella la enunciación clara y precisa de la
pretensión, con el objeto de analizar el fondo de la cuestión deducida (C. 5).
¿Cuándo puede intervenir el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

en una licitación pública?
Es atribución de la autoridad que efectúa un llamado a licitación definir las

exigencias y costos en que deberán incurrir los postulantes de un proceso
licitatorio, no siendo, por regla general, una materia en la que deba intervenir
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, salvo que los términos y
condiciones impuestos tiendan a impedir, restringir o entorpecer la
competencia (C. 8).
¿Cómo puede limitarse un eventual abuso al otorgar una concesión

monopólica?
En las ciudades en que exista una sólo una planta de revisión técnica, los
posibles abusos de posición dominante se han minimizado con la fijación de
tarifas máximas y exigencias mínimas de calidad en el proceso de licitación.
Además, es necesario precisar que las tarifas máximas son el resultado de
la competencia ex ante entre varios postulantes (C. 11).

No constituye una barrera de entrada que afecte la libre competencia la
exigencia de que los proponentes de una licitación pública sean personas
jurídicas, ya que los costos para que una persona natural constituya una
persona jurídica y pueda participar así en la licitación son bajos. La
imposición de requisitos y exigencias para participar de un proceso de
licitación, no implica necesariamente una restricción a la libre competencia,
en la medida que los diversos agentes del mercado hayan tenido la
posibilidad de participar en igualdad de condiciones.
89
No es plausible que un proponente incurra en prácticas predatorias al
intentar adjudicarse una licitación púbica en que se establecen tarifas
máximas, ya que aquello constituye un límite a la comisión de eventuales
abusos de una posición dominante por parte de las concesionarias
Las políticas de subsidios cruzados, por regla general, se consideran

prácticas que atentan contra la libre competencia. Sin embargo, debe
acreditarse la existencia de tales subsidios y los efectos anticompetitivos de
los mismos, lo que en la especie no ha ocurrido.
Por regla general, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no está

en condiciones de referirse al fondo del asunto si el actor no ha manifestado
expresamente su pretensión procesal, debido a que carece de facultades
para incoar un procedimiento de oficio. Sin embargo, en esta ocasión el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia admitió tramitación la
demanda a pesar de que no enuncia de forma clara y precisa su pretensión,
debido a que ésta constaba en una consulta previamente realizada por el
mismo actor.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede intervenir en una

licitación pública cuando los términos y condiciones impuestos tiendan a
impedir, restringir o entorpecer la competencia.
Puede limitarse un eventual abuso al otorgar una concesión monopólica

fijando tarifas máximas y exigencias mínimas de calidad.
Impugnada Resultado Impugnación.

Sí. Desistida.
Sentencia Rol 1753-2005, de
05.05.2005, de la Corte Suprema
(aprueba desistimiento).

PÉREZ, Vicente y ROMÁN, Jaime. Modelación Técnico–Económica de
Plantas de Revisión Técnica Automatizadas para Unidades de Negocio por
Concesión. 2004. Mandante del informe: Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones.

FACULTAD DE ECONOMÍA Y NEGOCIOS DE LA UNIVERSIDAD DE
CHILE. Costos de Operación de Plantas Revisoras de la VI y VII Regiones.
04.06.2004
Antecedentes:
90
Resolución Nº 2, de 23.01.2003, que Aprueba Bases de Licitación para
Otorgar Concesiones para Operar Establecimientos que Practiquen
Revisiones Técnicas de Vehículos, del Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones.
Resoluciones Exentas 731 a 740 de 2003, del Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones.
Resoluciones N° 89 y N° 92 de 2003, del Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones.
Resolución N° 740 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones
Resolución Afecta Nº 30, de 04.05.2001, del Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones.
Oficio Ordinario Nº 3821 del Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones.
Dictamen 45.266, de 23.11.1999, de la Contraloría General de la República.
Dictamen 2.583 de 19.01.2004, de la Contraloría General de la República.
Dictamen Nº 73, de 17.04.2003, de la Comisión Preventiva Regional de la
Primera Región de Tarapacá.
Sentencia de 13.05.2004, de la Corte de Apelaciones de Santiago.
Sentencia, de 14.07.2004, de la Corte Suprema.
Actos de Autoridad como Barreras de Entrada:

Competencia, Fiscalía Nacional Económica sobre Exención Tributaria de
Empresas Sanitarias.
Competencia, Middleton y otros contra el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones.
Plantas de Revisión Técnica:

del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones contra del Dictamen
Nº 715/745, de 05.10.1989, de la Comisión Preventiva Central.
Competencia, Denuncia de Jorge Middleton y otros contra el Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones.
91
Competencia

Denuncia C Nº 09- 15 20.04.2005
2004
Resultado acción
Rechazada.
Ministros
Eduardo Jara Miranda, Andrea Butelmann Peisajoff (*), Radoslav Depolo
Razmilic, Pablo Serra Banfi (*) y Blanca Palumbo Ossa.
Partes
Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile (CONADECUS)
contra Asociación de Bancos e Instituciones Financieras de Chile.
Financiero.
Descriptores
Acuerdos o Prácticas Concertadas, Acuerdos de Precios, Asociaciones
Gremiales, Fijación de Precios, Cobros Abusivos, Cobros Injustificados,
Barreras de Entrada, Transparencia, Inactividad Procesal.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; DFL 3 de 1997, Ministerio de Hacienda, Ley General de
Bancos; Auto Acordado Nº 2 del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia.
Preguntas Legales
¿Qué implica la inexistencia de poder de mercado en un eventual acuerdo
colusorio?;
¿Constituye prueba suficiente de un acuerdo colusorio un aumento
importante de las utilidades de los agentes del mercado relevante
determinado?
Alegaciones
La Asociación de Bancos e Instituciones Financieras de Chile adoptó
acuerdos para no hacer efectivo el traspaso a los consumidores de la rebaja
de la Tasa de Política Monetaria, implementada por el Banco Central por la
vía de rebajas de la tasa de interés de los instrumentos financieros. Esto se
ve reflejado en el incremento de la rentabilidad experimentada por los
92
bancos en el período 1998-2002.
La información que los Bancos otorgan a los consumidores sobre cada uno
de los cobros que se incluyen en los créditos que otorgan es de escasa
transparencia, a lo que se suma la aplicación de cobros abusivos a sus
clientes por concepto de comisiones asociadas a dichos créditos.
Las fusiones de Bancos llevadas a cabo en tiempos recientes, trae como

consecuencia que sólo existen cuatro grupos bancarios, lo que contribuye a
la obtención de utilidades monopólicas.
Existen indicios de que la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras

ha propiciado los acuerdos colusorios entre las entidades bancarias.

En el periodo 1998-2003, la Tasa de Política Monetaria se redujo desde 9,01
% a 2,75%, registrando una rebaja de 6,26 puntos porcentuales. Por su
parte, la tasa de interés promedio de las colocaciones se redujo de 11,31% a
6,95%, es decir, en 4,36 puntos porcentuales en igual período y la tasa de
interés media de las captaciones cayó desde 7,95% a 3,75%.

¿Qué implica la inexistencia de poder de mercado en un eventual acuerdo
colusorio?
En Chile, según el estudio “Retail Bank Interest Rate Pass-through: Is Chile

Atypical?”, el traspaso en el largo plazo de la tasa interbancaria a la tasa de
captación y a la de colocación es escasamente menor que en Australia,
Canadá y Estados Unidos, y similar a la de Nueva Zelanda y cuatro países
europeos. Además, tanto en Chile como en los otros países, el quantum y la
velocidad de traspaso disminuyen a medida que aumenta el plazo de los
instrumentos. Lo anterior, sumado a que en Chile el traspaso de cambios en
la tasa interbancaria a las tasas de colocación es simétrico, permite concluir
que dicha simetría revela que no existe poder de mercado en el sistema
financiero, lo que disminuye aún más la probabilidad de la existencia de un
acuerdo entre los bancos (C.10).
¿Constituye prueba suficiente de un acuerdo colusorio un aumento

determinado?
No se ha acreditado el eventual acuerdo, explícito o implícito, denunciado.

De hecho, la denunciante no aportó antecedente alguno que permitiera
formarse la convicción acerca de su efectividad (C.4).
En conformidad con los antecedentes aportados por la Fiscalía Nacional

Económica, la Tasa de Política Monetaria se redujo desde 9,01% en el año
93
1998 a 2,75% en el año 2003. Por su parte la tasa de interés promedio de
las colocaciones se redujo de un 11,31% a 6,95% en igual periodo. Sin
embargo, de lo anterior no es posible deducir la existencia de un acuerdo
(C.5).
Lo anterior, debido a que las tasas de colocación reflejan, además de la

Tasa de Política Monetaria, otras condiciones de la economía como, por
ejemplo, el riesgo asociado a las operaciones de crédito. Además, las
colocaciones vencidas aumentan en el período analizado, lo que implicaría
un crecimiento del riesgo de la cartera. Por otra parte, los cambios en la
Tasa de Política Monetaria normalmente se ven reflejados en la tasa de las
operaciones crediticias de corto plazo, lo que no ocurre de igual modo en las
tasas de largo plazo (C. 6 y 7).
Lo anterior, es coincidente con dos estudios académicos que, mediante

modelos econométricos, concluyen que el mercado bancario chileno
funciona con índices de flexibilidad y rapidez en los cambios de tasas de
interés altos, comparables a las obtenidas por las economías más
desarrolladas del mundo (C. 9 y 10).
El sector analizado aumentó considerablemente su rentabilidad entre los

años 1998 y 2003, producto de una recuperación de la industria a los
valores observados a principios de la década de los noventa. De hecho, la
rentabilidad media anual, que fue de 17,52% entre 1990 y 1997, cayó a
11,21% entre 1998 y 2000, y en el periodo 2001-2004 alcanzó un valor de
16,37%. Las mencionadas variaciones no constituyen antecedentes
suficientes para presumir, ni menos para acreditar, la existencia de un
acuerdo como el denunciado (C.12).

La inexistencia de poder de mercado en un eventual acuerdo colusorio
implica una disminución de la probabilidad de existencia de éste.
No constituye prueba suficiente de un acuerdo colusorio un aumento

determinado, debido a que éste puede deberse a factores distintos a la
concertación, por lo que resulta necesario acreditar mediante prueba directa
o indicios fundados la existencia de esta clase de actuaciones atentatorias
de la libre competencia.
Impugnada
No.

94
BERSTEIN, Solange y FUENTES, Rodrigo. Is There Lending Rate Stickiness
in the Chilean Banking Industry? En: Banking Market Structure and Monetary
Policy. 2004.
ESPINOZA-VEGA, Marco y REBUCCI, Alessandro. Retail Bank Interest
Rate Pass-through: Is Chile Atypical? En: Banking Market Structure and
Monetary Policy. 2004.
Bancos:
Competencia, Avocación en Reclamación de Transbank S.A. contra
Dictamen N° 1270, de 28.07.2003, de la Comisión Preventiva Central y
Requerimiento de la FNE contra Transbank S.A..
Legitimación Activa
Competencia, Consulta de Conadecus sobre Operación de Concentración
de LAN Airlines S.A. y TAM Linhas Aéreas S.A.
Acuerdos o Prácticas Concertadas:

Competencia. Fiscalía Nacional Económica contra Empresas Productoras de
Combustibles Líquidos.
Competencia. Fiscalía Nacional Económica y Asoex contra Ultramar, Agunsa
y otras agencias marítimas.
Competencia. Fiscalía Nacional Económica contra Air Liquide Chile y otros
productores de oxígeno líquido.
Competencia. Asoex contra Ultramar, Sudamericana y otras agencias
marítimas.
Competencia. Fiscalía Nacional Económica contra Isapres ING, Vida Tres,
Colmena y otras.
Competencia. Fiscalía Nacional Económica contra AM Patagonia y otros.
Competencia. Fiscalía Nacional Económica contra MK Asfaltos Moldeables
Chile y otros.
Competencia. Fiscalía Nacional Económica contra Asociación Gremial
Interbus y otros.
Competencia. Gustavo Hasbún S. contra Copec y otros distribuidores de
95
combustibles.
Competencia. Fiscalía Nacional Económica contra Transportes Central y
otros.
Competencia. Fiscalía Nacional Económica contra ambulancias Bertonati y
otros.
Competencia. Fiscalía Nacional Económica contra Corporación de Radio
Valparaíso y otros.
Competencia. Fiscalía Nacional Económica contra Abercrombie & Kent y
otros.
Competencia. Fiscalía Nacional Económica contra Sociedad Agrícola y
Ganadera Palo Santo y otros.
Sentencia N° 119, de 31.01.2012, Fiscalía Nacional Económica contra
Cadenas de Farmacias.
Competencia. Demanda de Naviera Ltda. y otros contra Ministerio de Obras
Públicas y otros.
Competencia. Fiscalía Nacional Económica contra Tecumseh do Brazil Ltda.
y Whirlpool S.A.
96
Competencia

Reclamación. C Nº 23- 16 20.05.2005
04

Reclamaciones: Acogidas. Sí.
Revocación Dictamen Nº 1.277, de 1. Se ordena a las distribuidoras
30.12.2003, de la Comisión Andes Films S.A. y U.I.P. Chile Ltda.
Preventiva Central. comunicar oportunamente, por un
medio escrito idóneo, en forma
simultánea a todos los exhibidores
cinematográficos del país y a la
Fiscalía Nacional Económica, las
películas que proyectan estrenar, así
como las fechas de dichos estrenos,
cuando estén determinadas; y
2. Se ordena a las empresas
distribuidoras Andes Films S.A. y
U.I.P. Chile Ltda., basar su sistema
de distribución y asignación de
copias de películas en criterios
uniformes, generales y objetivos.
Ministros
Razmilic, Tomás Menchaca Olivares y Julio Peña Torres (*).
Reclamantes
United International Pictures Chile S.A., Andes Films S.A y Chile Films S.A.

Actividades culturales, deportivas y de esparcimiento.
Mercado final de exhibición en salas de cine para películas de estreno
simultáneo en cada una de las ciudades de Temuco, Osorno y Puerto Montt,
independientemente consideradas (C. 4 y 5).
Descriptores
Abuso de Posición Dominante, Abusos Exclusorios, Negativa de
Contratación, Negativa de Venta, Conductas Exclusorias, Integración
Vertical, Discriminación Arbitraria, Discriminación Arbitraria de Precios,
Acuerdos o Prácticas Concertadas, Barreras de Salida, Costos Hundidos,
97
Asociaciones Gremiales, Debido Proceso Legal, Acuerdos de Exclusividad.
Normativa Aplicable
Art. 19 Nº 3 CPR; Art. 358 N° 6 y 7 Código de Procedimiento Civil; DL 211
de 1973.
Preguntas Legales
¿Cuándo una negativa a contratar constituye una restricción competitiva?;
¿En qué casos es posible negarse a la celebración de un contrato o a la
prestación de un servicio legítimamente?;
¿Qué efectos generan los contratos de exclusividad?;
¿La posición de dominio de un agente de mercado está siempre asociada a
un alto porcentaje de participación en el mismo?
Alegaciones
United International Pictures (U.I.P.):
El dictamen es ilegal y arbitrario y afecta garantías constitucionales del

recurrente, entre ellas el derecho a un debido proceso, el derecho de
propiedad y el derecho a desarrollar libremente una actividad económica.
Presume, infundadamente, acuerdos anticompetitivos inexistentes,
basándose para ello en una serie de errores de hecho, entre los que
encontramos: (i) es falso que U.I.P. se encuentre obligado a proporcionar
copias de las películas que se estrenen en Santiago en forma simultánea a
los cines de regiones. Por tanto, se encuentra habilitada para tomar las
decisiones que le reporten mayores beneficios siguiendo parámetros
objetivos y no discriminatorios; (ii) es un error, afirmar que los ingresos del
distribuidor son conocidos de antemano, ya que los porcentajes que se
cobran por boleto vendido son fijados por el mismo distribuidor; (iii) es falso
que U.I.P. haya suspendido la entrega de películas a Round Color; (iv) es
falso que Sound Color ha invertido 1.200 millones de pesos en la refacción
del antiguo cine de Temuco, de hecho, éste sigue siendo incomodo,
insalubre y precario; (v) no existe un acuerdo con el objeto de restringir la
libre competencia; (vi) es la denunciante quien pretende, con sus
aseveraciones falsas, restringir la libre competencia; (vii) la industria
cinematográfica es sumamente riesgosa, competitiva y con pequeños
márgenes de utilidad; y (viii) la organización de relaciones de los actores de
la industria responde a la necesidad de repartirse los riesgos de manera más
eficiente.
Andes Films:
(i) Existiendo cientos de exhibidores en el mercado, no se han sentido

agraviados por conductas anticompetitivas, lo que explica que sólo haya
denunciado Sound Color; (ii) Andes no ha celebrado contrato escriturado
alguno con la denunciante, ya que su relación con todos los exhibidores se
basa en acuerdos consensuales; (iii) la denunciante tuvo un comportamiento
98
dificultoso en el cumplimiento de sus obligaciones durante 2001 y 2002; (iv)
se distribuyen las películas a los exhibidores que aseguren mayores
retornos; (v) la denuncia de Sound Color, pretende, exclusivamente, obtener
mayores beneficios en su relación con Andes; (vi) el hecho de que Chile
Films posea el 50% del capital suscrito de Andes –el otro 50% pertenece a la
sociedad G.Y.G.S.A. – no genera una posición dominante susceptible de ser
ejercida abusivamente, ya que el mercado cinematográfico es competitivo,
abierto y transparente. Además, la participación de mercado de Andes no
supera el 35%.; (vii) que no existen elementos de juicio que permitan arribar
a la conclusión adoptada por la Comisión Preventiva Central; (viii) no existen
barreras a la entrada ni antecedentes que permitan vislumbrar que la
posición de Sound Color se encuentre amenazada; (ix) la participación
conjunta de Andes y UIP en el mercado alcanza alrededor del 50%,
existiendo otras distribuidoras que detentan el 50% restante; (x) que para
efectos de costos de copias, no hay diferencias entre las denominadas
“Clase A” y “Clase B”; (xi) se utilizan bodegas en conjunto con UIP para
abaratar costos; y (xiii) el hecho de que las tres más grandes distribuidoras
cobren los mismos porcentajes de recaudación a los exhibidores, responde a
un tema de costos y costumbre internacional y no a un abuso de poder de
mercado.
Chile Films S.A.:
(i) Chile Films no es ni fue parte denunciada en la investigación de la Fiscalía

Nacional Económica. Sin embargo, fue considerada parte recurrida como
realizadora de conductas anticompetitivas y sujeta a prevenciones por
Comisión Preventiva Central, habiendo sido privada de un procedimiento y
una investigación racionales y justos; (ii) no se aplicó el principio de
bilateralidad de la audiencia; (iii) no consta en el procedimiento que haya
incurrido en alguna conducta contraria a la libre competencia; (iv) fueron
excluidos de participar en la audiencia que citó la Comisión Preventiva
Central, donde podrían haber hecho valer su derecho a defensa; (v) en el
dictamen hay afirmaciones que no se ajustan a la realidad; y (vi) por todo lo
anterior, el dictamen le es inoponible.
En subsidio esgrimió que: (i) sólo posee el 26,9% de Video Chile S.A., lo que
no le permite tener el control de dicha empresa; (ii) que no es efectivo que
Chile Films posea el único laboratorio de reproducción de películas de
América Latina y que sólo posee el 1,08% de la propiedad del Laboratorio
Cinecolor de Argentina; (iii) no tiene injerencia alguna en la cantidad de
copias que el distribuidor o propietario decida fabricar para cada mercado;
(iv) el distribuidor no conoce de antemano lo que ganará; (v) no es efectivo
que discrimine a las regiones exhibiendo las películas un menor número de
semanas; y (vi) el hecho de que posea el 50% del capital accionario de
Andes nunca ha implicado que esta última entregue copias a la primera en
condiciones distintas que a los demás exhibidores, ya que priman los
criterios objetivos de calidad y capacidad de los cines.
99
Existen al menos cuatro estrenos que fueron entregados bajo la modalidad
simultáneos al complejo Cinemundo y bajo la modalidad move over al
complejo Showtime de Temuco.
En los casos en los que ambos exhibidores recibieron los estrenos bajo la
modalidad move over, no se constatan tratamientos diferenciados en cuanto
a las fechas de entregas.
En al menos seis ocasiones Andes Films S.A. denegó la entrega de

películas de estreno simultáneo a Sociedad de Servicios Audiovisuales
Profesionales Sound Color S.A. y United International Pictures Chile S.A hizo
otro tanto en dos ocasiones, como mínimo.
En la primera semana de exhibición los estrenos tienden a agotar en torno al

40% y más de la recaudación total de la película, mientras que durante la
segunda semana, dicho porcentaje alcanza el 68% como norma
predominante.
Cuando se dispone de una única copia para el mercado geográfico

relevante, tanto Andes Films S.A. como United Internacional Pictures Chile
S.A. prefieren realizar los estrenos (en modalidad simultánea con otras
ciudades) en el complejo Cinemundo.

Dictamen Nº 1.277. En él, se previno a Andes Films S.A., Chile Films S.A. y
U.I.P. Chile Ltda. que (i) deben abstenerse de negar la venta de películas a
la denunciante, y (ii) deben establecer un sistema de cobro de acuerdo a
pautas objetivas, razonables, de aplicación general y no discriminatoria. Se
ordenó a estas empresas informar a la CPC dentro de 30 días del
cumplimiento del dictamen, bajo el apercibimiento de solicitar al Fiscal
Nacional Económico un requerimiento ante la Comisión Resolutiva, para la
aplicación de las sanciones que correspondan.
Con fecha 06.01.2004, las empresas objeto de las prevenciones

interpusieron tres recursos de reclamación en contra del dictamen referido
para ante la Comisión Resolutiva.

¿Cuándo una negativa a contratar constituye una restricción competitiva?
Para determinar si ha existido una negativa de venta que conculque la libre

concurrencia en los mercados, es necesario dilucidar tres aspectos de fondo.
El primero, referido a la posibilidad de acreditar que las denunciadas hayan
ejecutado la conducta de no entregar copias de películas de estreno a
Sound Color. Segundo, se debe determinar si existe una posición de dominio
100
en el mercado por parte de las distribuidoras denunciadas. Tercero, debe
determinarse si es posible acreditar que la negativa de entrega de copias de
estrenos simultáneos, respondió a una conducta discriminatoria o
injustificada abusando de una posición de dominio (C.8).
La jurisprudencia de los organismos de defensa de la libre competencia ha

establecido que debe considerarse como negativa de venta la conducta
exclusoria que consiste en negarse injustificadamente a contratar abusando
de una posición de dominio. “La negativa a contratar constituye una
restricción competitiva en la medida que impida a un agente de mercado
acceder libremente, y en igualdad de condiciones a sus competidores, al
abastecimiento de bienes o servicios que son esenciales para el ejercicio de
su actividad económica”. (C.24).
Respecto de los casos denunciados por parte de Sound Color, el Tribunal de

Defensa de la Libre Competencia concluye que la evidencia disponible no
permite determinar si la no entrega de copias de películas de estreno, dentro
de períodos coincidentes con la fase de estreno, se debió a que las
empresas distribuidoras denunciadas enfrentaban condiciones de
disponibilidad de copias del todo inalterables, considerando la factibilidad
económica de obtener copias extras, o bien, a que pudiendo haber
efectuado ajustes en el número total de copias por distribuir en Chile, no los
realizaron explotando abusivamente su poder de mercado y, por tanto,
discriminando ilegítimamente en contra de Sound Color (C. 38).
¿En qué casos es posible negarse a la celebración de un contrato o a la

prestación de un servicio legítimamente?
Sólo podrá negarse la celebración de un contrato o la prestación de servicios

cuando el productor o prestador establezca condiciones generales, objetivas
y razonables para comercializar su producto o servicio, y éstas no fueren
aceptadas por el cliente. Cuando el mercado no es competitivo, la falta de
tales condiciones constituye un grave ilícito, pues supone un ejercicio
indebido de poder de mercado (C.24).
¿Qué efectos generan los contratos de exclusividad?
Es pertinente analizar el sistema habitual de contratación en la industria en

el marco del funcionamiento general del mercado en cuestión. Al respecto,
queda de manifiesto el predominio de acuerdos de exclusividad en las
relaciones contractuales que se desarrollan entre los grandes estudios
productores de películas de cine y las principales empresas distribuidoras.
Este tipo de acuerdos muy probablemente contribuye a disminuir los costos
de transar entre ambas partes; dados, por un lado, los elevados costos de
predecir, en forma previa a la exhibición de cada película, el valor comercial
del bien transado; y por otro lado, la probable concurrencia de un conjunto
de inversiones de uso específico que introducen riesgos de abuso
101
oportunista por parte de la contraparte comercial; como asimismo el costoso
monitoreo de acciones, a ser ejecutadas por la contraparte comercial, que
tienen directa injerencia en los niveles de ventas por obtenerse, como podría
ser el caso de esfuerzos de venta y promoción (C. 16).
¿La posición de dominio de un agente de mercado está siempre asociada a

un alto porcentaje de participación en el mismo?
Respecto de la posición de dominio, no se ha acreditado que las

distribuidoras obren de consuno para efectos de la negativa de entrega de
películas. Debiendo aclararse si cada una de ellas detenta por separado una
posición de dominio (C.15).
Existe una significativa concentración industrial en el segmento distribución

de películas. En el caso del mercado de distribución chileno, las tres
mayores distribuidoras (Andes, UIP y Fox/Warner) tuvieron durante el año
2004, una participación conjunta equivalente al 91% (con participaciones
individuales de 23%, 22%, y 46%, respectivamente). Una importante ventaja
de alcanzar escalas de operación es que, por un lado, facilitan la repetición
de interacciones comerciales y, por otro, proveen una señal de compromiso
creíble respecto de mantenerse actuando como una contraparte comercial
regular y confiable (C.17)
Debido al grado de heterogeneidad que existe entre las películas a exhibir

como estrenos, es razonable suponer que las opciones de sustitución por el
lado de la demanda, son bastante limitadas. Mientras que por el lado de la
oferta, también existen márgenes acotados de sustitución. Por esta razón,
en general, la empresa distribuidora tendrá una posición ventajosa en la
negociación, sobretodo en sus tratativas con exhibidores independientes o
pequeños, como es el caso de Sound Color. Por tanto, Andes y UIP, aun en
el caso de actuar como competidores independientes entre sí, gozan de
poder de mercado en determinados procesos de negociación (C. 18-20)

Una negativa a contratar constituye una restricción competitiva en la medida
que impida a un agente de mercado acceder libremente, y en igualdad de
condiciones con sus competidores, al abastecimiento de bienes o servicios
que son esenciales para el ejercicio de su actividad económica.
La negativa a contratar puede ser legítima cuando se establecen

condiciones objetivas, uniformes y generales de contratación, y éstas no son
aceptadas por la contraparte.
Los contratos de exclusividad generan, por una parte, la ventaja de

disminuir los costos de transacción y, por otra, pueden producir riesgos de
abuso oportunista por la existencia de inversiones en activos específicos.
102
Es posible que un agente de mercado goce de posición de dominio, a pesar
de no tener una participación demasiado elevada cuando concurren ciertas
características especiales del mercado que refuerzan su poder de
negociación.
Impugnada
No.

COMISIÓN Preventiva Central. Informe. 09.01.2004.
EMPRESA DE ASESORÍAS E ITO SFF LTDA. Informe Técnico de los
Complejos de Cine de Temuco. 2004. Mandante del Informe: Andes Films
S.A.
FRANCISCO LABBÉ Y ASOCIADOS LTDA. Análisis Económico
Relacionado con la Industria del Cine. 2004. Mandante del Informe: Andes
Films S.A.
GAZZOLO, Sebastián. Calidad de las Salas de Exhibición Cinematográfica
en la Ciudad de Temuco. 2004. Mandante del Informe: United Internacional
Pictures Chile S.A.
HATRICK, Arturo. Informe. Mandante del Informe: Sound Color S.A.
SAAVEDRA, Eduardo y AGOSTINI, Claudio. La Distribución de Películas en
Chile: Un Análisis de Competencia. 2004. Mandante del Informe: United
Internacional Pictures Chile S.A.
ORMEÑO, Luis. Informe. 15.10.2004. Mandante del Informe: United
Internacional Pictures Chile S.A.
Antecedentes:
Medios Audiovisuales: Andes Films, Sound Color.
Resolución de 28.07.1986, de la Comisión Resolutiva.
Negativa de Contratación:
Dictamen Nº 1.106, de 22.08.1997, de la Comisión Preventiva Central, Ana
María Lizárraga Calderón, y otros contra Financiera Condell S.A.
Discriminación Arbitraria de Precios:

Consulta de Fábrica de Galletas y Dulces Vitacura Ltda.
Dictamen Nº 1.215, de 02.09.2002, de la Comisión Preventiva Central, Polla
Chilena S.A. contra Serigráfica Chilena S.A.
103
Competencia

Demanda C Nº 44- 17 20.05.2005
04

Rechazada. Sí.
1. Se recomienda al Instituto de
Salud Pública de Chile abstenerse en
lo sucesivo de incluir alusiones a
marcas específicas de
medicamentos y/o de insumos para
su elaboración, en los actos
administrativos que emita para
establecer exigencias que deben
cumplirse para el registro y
fabricación de productos
farmacéuticos.
Ministros
Partes
Laboratorio Lafi Ltda. contra Laboratorios Pfizer Chile S.A.

Farmacéutico.
“Atorvastatinas comercializadas en el país” (C. 11). (A efectos de
circunscribir el análisis de posición de dominio de la demandada al mercado
de producto más restringido posible, de manera tal que las conclusiones que
se extraigan de este análisis sean válidas, aun cuando se plantee cualquier
hipótesis que implique un mercado relevante más extendido desde el punto
de vista del producto).
Descriptores
Competencia Desleal, Actos de Denigración, Publicidad Denigratoria,
Publicidad Comparativa, Principio de Especificidad de la Competencia.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973.
104
Preguntas Legales
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia restringir o extender
el mercado relevante por razones metodológicas?;
¿Qué implica que una conducta de competencia desleal tenga por objeto o
efecto alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante?;
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia pronunciarse sobre
aspectos éticos de la publicidad?;
¿Puede tener efectos anticompetitivos el hecho que un organismo público
aluda a marcas específicas en sus actos administrativos?
Alegaciones
Laboratorios Pfizer desarrolló una campaña publicitaria para desacreditar en
forma deliberada la atorvastatina amorfa como principio activo, valiéndose
de publicidad denigratoria, lo que configura un acto de competencia desleal
que atenta contra la libre competencia en el mercado, en tanto, afecta la
reputación del producto Lipotropic, comercializado por la demandante.
Intentando hacer creer que los efectos terapéuticos de la atorvastatina
cristalina son mejores a los de la atorvastatina amorfa, lo que no es efectivo.
La campaña publicitaria no se ajusta a diversos dictámenes de la Comisión

Preventiva Central en orden a que la publicidad debe cumplir una función
informativa e incentivar la competencia, captando las preferencias del
consumidor a través de estrategias de persuasión basadas en elementos
objetivos y relevantes asociados al comportamiento y a las necesidades de
aquel. Asimismo, se ha indicado que la publicidad comparativa debe ser
veraz, objetiva, verificable, no engañosa y no puede tener sólo la finalidad de
desacreditar al competidor.

Laboratorios Pfizer Chile S.A. distribuyó entre el cuerpo médico del país tres
folletos promocionales que destacan la supuesta superioridad del
medicamento Lipitor, destinado a tratar trastornos de los niveles de
colesterol en la sangre y que contiene atorvastatina cristalina como principio
activo, sobre aquellos cuyo principio activo es la atorvastatina amorfa. En el
primer folleto se exhibe un gráfico y dos cuadros relativos a la estabilidad,
disolución y degradación de la atorvastatina, distinguiendo entre amorfa y
cristalina, otorgando mayores créditos a la cristalina, fabricada por dicho
laboratorio. El segundo de ellos, consiste en una carpeta promocional que
contiene un resumen del estudio citado en el folleto antes descrito,
denominado “Estudio de la Calidad Farmacéutica de los Productos
Farmacéuticos que contiene Atorvastatina”, de la Pontificia Universidad
Católica de Chile. El tercer folleto, nuevamente, contiene el gráfico y los
cuadros del primero, basándose en el estudio citado y contiene una
publicación en el Diario Oficial de la Resolución Exenta N °2641 del Instituto
de Salud Pública, mediante la cual se requirió el porcentaje de degradación
específico para los productos que contienen atorvastatina. En los folletos
además se leen las siguientes frases: “No todas las atorvastatinas son
105
iguales, sólo “Lipitor” es atorvastatina cristalina” y “Poder cristalino en el que
se puede confiar.”
El estudio referido corresponde a la tesis de grado realizada por un

postulante al título de químico farmacéutico por la Facultad de Química y
Farmacia de la Pontificia Universidad Católica de Chile bajo la co-dirección
de un profesor del Departamento de Farmacia de la Facultad de Química de
dicha casa de estudios superiores y de un profesional del Instituto de Salud
Pública de Chile. El tesista realizó su trabajo de investigación aprovechando
medios y facilidades que ese organismo público le brindó.
La resolución que recibió la causa a prueba fijó los siguientes hechos

sustanciales, pertinentes y controvertidos: participación de mercado de
ambas empresas, en unidades físicas y facturación para productos que
contienen atorvastatina, en el período enero de 2003 a la fecha del auto de
prueba y efectividad de que el documento Estudio de la Calidad
Farmacéutica de Productos Farmacéuticos que contienen Atorvastatina,
elaborado por el señor Marco Carmona Báez, representa la opinión oficial
del ISP, sobre la materia.

¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia restringir o extender
el mercado relevante por razones metodológicas?
El mercado relevante en que se plantea el conflicto podría ser el de los

medicamentos destinados a tratar los niveles anormalmente altos de
colesterol clase C10A1, sólo aquellos que contienen estatinas como principio
activo en el mercado farmacéutico nacional o, restringiendo al máximo la
definición del mercado relevante, el de los medicamentos destinados a tratar
algunos tipos de trastornos en los niveles de colesterol en la sangre, cuyo
principio activo es la atorvastatina, ya sea en su conformación molecular
cristalina o amorfa, comercializados en el país (C. 9).
En el expediente no consta información suficiente que permita establecer

con toda claridad los límites del mercado relevante de producto. Por una
parte, Laboratorios Lafi, presentó información relativa a participaciones de
mercado de medicamentos clase C10A1, detallando el caso específico de la
atorvastatina. A su turno, Laboratorios Pfizer alega que el mercado relevante
corresponde al de las estatinas, toda vez que reducirían el colesterol LDL y
triglicéridos e incrementarían el colesterol HDL en porcentajes similares. Por
ello, los médicos pueden intercambiar de manera razonable estos fármacos
y alcanzar el mismo propósito terapéutico. Por su parte, la Fiscalía Nacional
Económica no estimó necesario realizar un análisis del mercado relevante
en su informe (C. 10).
Por lo expresado, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

considerará, con fines metodológicos que resultan adecuados en este caso,
106
que el mercado relevante se limita al de las atorvastatinas comercializadas
en el país. Esto tiene por objeto circunscribir el análisis de posición de
dominio de la demandada al mercado de producto más restringido posible,
de manera tal que las conclusiones que se extraigan de este análisis sean
válidas, aun cuando se plantee cualquier hipótesis que implique un mercado
relevante más extendido desde el punto de vista del producto (C. 11).
¿Qué implica que una conducta de competencia desleal tenga por objeto o
efecto alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante?
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia analizó la participación de

mercado que el producto Lipitor alcanzó entre 01.2003 y 11.2004, antes,
durante y después de la distribución de los folletos que motivaron la presente
demanda, con el objeto de extraer de la evolución de las ventas de este
fármaco en el mercado de la atorvastatina a nivel nacional, una conclusión
acerca de la idoneidad de la publicidad cuestionada para alcanzar, mantener
o incrementar una posición dominante de la demandada. El examen
determinó que no ha quedado acreditado que la evolución de la participación
de mercado de Pfizer en el de la atorvastatina muestre una tendencia
significativa al alza en el período analizado. Por su parte, no es posible
concluir que la demandada detentara en el período analizado, una posición
dominante en el mercado en cuestión ni que la difusión de los tres folletos
que motivaron la demanda fuere idónea para alcanzarla (C. 12).
Por las consideraciones anteriores, no ha sido acreditada la existencia de

una publicidad que haya tenido como objeto o efecto alterar la libre
competencia en el mercado relevante en cuestión (C. 13).

aspectos éticos de la publicidad?
Los aspectos éticos o sanitarios de la publicidad o aquellos que afecten los

derechos del consumidor no son materia de la competencia de este Tribunal,
de acuerdo con el principio de la especificidad de la misma (C.6).
¿Puede tener efectos anticompetitivos el hecho de que un organismo público

aluda en un acto administrativo a marcas específicas situándola como
estándar de calidad?
Se debe advertir que las conductas desplegadas por el ISP merecen algunas
observaciones: (i) mantuvo una conducta poco clara en relación a la validez,
como opinión oficial del organismo, que otorgó a la tesis de grado del seños
Marco Carmona Báez; (ii) la resolución exenta 2.461 incluye entre sus vistos
el estudio realizado en el Instituto de Salud Pública, siendo claro que se
refiere a la tesis de grado mencionada; y (iii) mediante Oficio 1.523, el
Instituto de Salud Pública, expresa que las conclusiones de dicha tesis de
grado no constituyen la opinión oficial del organismo (C.14-16).
107
Es de especial relevancia que el Instituto de Salud Pública en una resolución
exenta haya hecho mención expresa a una marca determinada de
medicamento y al laboratorio que es propietario de dicha marca, situando al
medicamento mencionado como medida de calidad de sus competidores, lo
que pudo haber generado una ventaja competitiva injusta (C.17).

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede restringir o extender
el mercado relevante por razones metodológicas, con el objeto de asegurar
la validez de las conclusiones en mercados más o menos extensos.
Una conducta de competencia desleal tiene por objeto o efecto alcanzar,

mantener o incrementar una posición dominante cuando es idónea para
dicho fin, debiendo analizarse respecto del sujeto activo su eventual posición
dominante anterior a la conducta y su evolución posterior.
En principio, el Tribunal de Defensa de la libre Competencia no tiene

competencia para pronunciarse sobre problemáticas que corresponden ser
tratadas por otros tribunales ordinarios o especiales, salvo que dichas
conductas generen efectos contrarios a la libre competencia.
El hecho de que un organismo público aluda en un acto administrativo a

marcas específicas situándola como estándar de calidad puede tener efectos
anticompetitivos, ya que puede generar una ventaja competitiva injustificada
en favor del mencionado.
Impugnada Resultado Sanciones y

Impugnación Remedios
Sí. Reclamación No.
Sentencia Rol 2763- Laboratorio Lafi Ltda.:
2005, de 27.09.2005, Rechazada.
de la Corte Suprema.


CARMONA, Marco. Estudio de la Calidad Farmacéutica de los Productos
Farmacéuticos que Contienen Atorvastatina. Agosto de 2003.
Publicidad Denigratoria:
MASPROT contra M.S.A. de Chile Ltda.
Dictamen N° 567 de 21.08.1986, de la Comisión Preventiva Central,
Consulta Cepillos Dento Ltda.
108
Resolución N° 270, de 05.01.1988, de la Comisión Resolutiva, Chiletabacos
contra Fábrica de Cigarrillos S.A., Facil S.A.
Resolución N° 381, de 06.10.1992, de la Comisión Resolutiva, Cerámicas
Cordillera contra Atika.
Competencia, Laboratorio Lafi Ltda. Contra Laboratorio Novartis Chile S.A.
Sentencia N° 2.763-05, de 27.09.2005, de la Corte Suprema, Laboratorio
Lafi Ltda. Contra Laboratorio Novartis Chile S.A.
109
Competencia

Requerimiento. 04

Reclamaciones: Acogidas; Sí.
Requerimiento: Rechazado. 1. Se recomienda a las sociedades
Compañía de Petróleos de Chile
S.A., Esso Chile Petrolera Ltda. y
Shell Chile S.A. que, en su calidad
de accionistas de la sociedad
anónima cerrada Sonacol S.A.,
promuevan la transformación de esta
compañía, en el mediano plazo, en
una sociedad anónima abierta o
sujeta a las normas de las abiertas,
mediante su inscripción en el
Registro de Valores de la
Superintendencia de Valores y
Seguros, de conformidad con lo
previsto en la Ley 18.045, sobre
Mercado de Valores;
2. Se solicita al Ministro de Minería
proponer al Presidente de la
República el patrocinio de un
proyecto de ley que permita a los
particulares constituir servidumbres
legales para la instalación de nuevos
oleoductos; y
3. Se instruye a la Fiscalía Nacional
Económica a fin de que supervigile el
desarrollo de las relaciones
comerciales entre mayoristas y
minoristas en el mercado de la
distribución de combustibles líquidos.
Ministros
Partes
Fiscal Nacional Económico contra Compañía de Petróleos de Chile S.A.,
110
Esso Chile Petrolera Ltda., Shell Chile S.A.I.C. e YPF Petróleos Trasandinos
S.A.
Combustibles, lubricantes y derivados del petróleo.
Descriptores
Acuerdos o Prácticas Concertadas, Acuerdos de Precios, Barreras de
Entrada, Barreras a la Entrada Legales o Administrativas, Costos Hundidos,
Integración Vertical, Discriminación Arbitraria, Discriminación Arbitraria de
Precios, Guerra de Precios, Facilidades o Instalaciones Esenciales, Potestad
Propositiva, Paralelismo Consciente, Colusión Tácita, Debido Proceso Legal.
Normativa Aplicable
Art. 358 N° 5 y 6 Código de Procedimiento Civil; DL 211 de 1973; Ley
19.911, Crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; Art. 2 Ley
16.391, Crea el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo; Ley 18.045, sobre
Mercado de Valores; Arts. 36 y 37 DFL 458 de 1975, Aprueba Nueva Ley
General de Urbanismo y Construcciones; DS 18/1984 Ministerio de
Economía, Fomento y Reconstrucción.
Preguntas Legales
¿Cuáles son los riegos anticompetitivos de la integración vertical?;
¿Es un indicio suficiente de la existencia de un acuerdo un aumento en los
márgenes en un contexto de restricción de la demanda?;
¿Es ilícito en sí mismo que las empresas de un mercado sigan o imiten las
actuaciones de un competidor líder?;
¿Es prueba de colusión el hecho de que los precios de los competidores
sean similares y evolucionen de modo parecido?;
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tomar medidas que
afecten a agentes de mercado que no han sido partes en un procedimiento?
Alegaciones
Reclamaciones
Esso: La investigación de la Fiscalía Regional de Valparaíso es incompleta y

adolece de errores, ya que se requirió información a la Dirección Regional
del Servicio Nacional del Consumidor y a la Superintendencia de Electricidad
y Combustibles, pero no requirió ninguna información a Esso.
El dictamen se basa en supuestos que no son efectivos.
Copec: Esta empresa no fue parte activa de la investigación ni se le permitió

formular descargos, no respetándose a su respecto el debido proceso.
Además las medidas propuestas por la Comisión Preventiva de la V Región
son genéricas, ya que no establecen las conductas en las que habría
incurrido la reclamante. Copec jamás ha realizado prácticas de concertación
de precios de venta de combustibles con otras empresas. Las variaciones de
111
precios dependen de las condiciones de competencia en cada zona en las
que se ubican las estaciones de servicio.
Shell: Esta empresa no tuvo la posibilidad de plantear una adecuada

defensa, ya que sólo se requirió un informe a las direcciones regionales del
Servicio Nacional del Consumidor y de la Superintendencia de Electricidad y
Combustibles y un informe técnico al Departamento de Análisis Económico
de la Fiscalía Nacional Económica, permaneciendo todos los antecedentes
en secreto y negándose las copias de los mismos a las empresas
involucradas, incluso cuando la investigación hubo concluido.
La Fiscalía Regional y la Comisión Preventiva de Valparaíso no dieron
noticia del inicio de la investigación, atentándose, de este modo, en contra
del principio de bilateralidad de la audiencia.
Debe dejarse sin efecto el referido dictamen, toda vez que la Comisión
Preventiva de la V Región debió abstenerse de conocer el asunto por afectar
éste a más de una región.
La Comisión referida actuó fuera de su competencia al pronunciarse sobre
infracciones al DL 211 de 1973, excediendo su carácter de organismo
preventivo.
La empresa no ha ejecutado acciones que atenten en contra de la libre
competencia.
La existencia de precios similares no atenta contra la libre competencia, sino
que es, por el contrario, reflejo de la agresiva competencia existente entre
los actores del mercado.
No existe colusión entre distribuidores mayoristas y tampoco se señala
ninguna prueba de ello. Es imposible la colusión entre competidores que
tienen sistemas de comercialización diferentes.
Índices como el de Herfindahl, no son aplicables a mercados pequeños
como el nuestro. Además, es perfectamente posible que exista competencia
con pocos actores en el mercado.
La diferencia de precios entre los mercados de las regiones V y
Metropolitana, se debe a que son mercados diferentes, por lo que la
diferencia de precios no tiene por qué ser reflejo de conductas atentatorias
contra la libre competencia.
YPF: La Comisión Preventiva de la V Región es incompetente para conocer

esta materia, toda vez que la Fiscalía Regional inició su investigación
cuando la Fiscalía Nacional Económica ya estaba investigando en la Región
Metropolitana y el dictamen fue emitido cuando la Comisión Resolutiva ya
estaba conociendo del requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica en
contra de las mismas empresas. Además, se refiere a materias atingentes a
más de una región, lo que implica que el organismo competente para
conocer de ellas habría sido la Comisión Preventiva Central. Por lo tanto,
dicho dictamen fue emitido por un organismo incompetente, en
contravención a lo dispuesto por la Constitución Política de la República y la
ley.
El procedimiento seguido por la Comisión Preventiva de la V Región infringió
112
la garantía constitucional del debido proceso.
YPF no ha incurrido en ninguna práctica atentatoria contra la libre
competencia.
El índice de Herfindahl no es base suficiente para fundar las conclusiones de
la Comisión referida. Hay numerosos ejemplos de mercados concentrados
donde existe una fuerte competencia.
Las diferencias de precios entre los mercados de las regiones V y
Metropolitana se deben a variadas razones y no a la necesidad de aumentar
los márgenes para compensar los menores volúmenes de venta.
No existen barreras a la entrada en el mercado de los combustibles en la V
Región.
Requerimiento
Las denunciadas se coludieron tácitamente dentro del período comprendido

entre los meses de febrero de 2001 y septiembre de 2002, lo que se
demuestra con los siguientes hechos:
1. Los márgenes de comercialización aumentaron en el período enero-
septiembre de 2002 con respecto al período que va de febrero a diciembre
de 2001, todo esto en un contexto de restricción en la demanda.
2. Se detectó una asimetría en el traspaso a público de los cambios en los
precios de los combustibles efectuados por la Empresa Nacional del
Petróleo, transmitiéndose a los consumidores con mayor rapidez las alzas
que las bajas.
3. Se observó una similitud entre los precios de las distintas marcas, así
como en su evolución.
4. Se observó un comportamiento desigual en la zona poniente de la Región
Metropolitana, donde el margen de comercialización cayó durante el año
2002, a diferencia de lo sucedido en las otras zonas, situación que se explica
por la existencia de una estación de servicio independiente en dicho sector
poniente, propiedad del señor José Luis Capdevilla.
Lo anteriormente expuesto ocurre por tratarse de un mercado altamente

concentrado, donde tres empresas representan aproximadamente un 90%
de las ventas totales y existen barreras significativas a la entrada de nuevos
participantes.

Los márgenes brutos de comercialización presentaban una variación
moderada entre las distintas zonas de Santiago en el período febrero 2001 -
julio 2001, siendo levemente más altos en la zona oriente, y más bajos en la
poniente. En el período agosto 2001 - marzo 2002, los márgenes
aumentaron en todas las zonas geográficas, manteniéndose a grandes
rasgos la dispersión de los mismos. En el período abril 2002 – septiembre
2002, el alza se revirtió en la zona poniente, se mantuvo en la zona oriente y
se canceló parcialmente en las restantes.
113
En la zona poniente existe un distribuidor independiente, don José Luis
Capdevilla, quien posee estanques de almacenamiento propios.
Existe una asimetría, al menos en el caso de la bencina de 93 octanos, en el

traspaso a público de los cambios en los precios de los combustibles
efectuados por la Empresa Nacional del petróleo, transmitiéndose a los
consumidores con mayor rapidez las alzas que las bajas.
Las estaciones de servicios tienen precios similares en cada una de las

distintas zonas geográficas y evolucionan de manera similar.
La Comisión Resolutiva ordenó acumular estos autos a la causa Rol 690-02,

por tratar la misma materia y ser las mismas partes las involucradas. La
causa en cuestión es una avocación por reclamación interpuesta por las
partes al Dictamen Nº 218/1, de 15.04.2005, de la Comisión Preventiva de la
V región, que resolvió:
1. Instruir a las empresas mencionadas, en el sentido que deben poner
término a todo acuerdo o concertación entre ellas, ordenando su cese de
inmediato e imponiéndoles la obligación de comportarse
independientemente en las decisiones de precios que adopten en lo
sucesivo.
2. Reiterar a esas empresas la prohibición absoluta y permanente de
efectuar, en el futuro, directa o indirectamente cualquier actividad,
negociación, tratativa o acuerdo que tenga o pueda tener por objeto o efecto,
entre otros, coordinar, concertar o aunar decisiones de precios de venta de
combustibles líquidos.
3. Instruir a las empresa distribuidoras que deben determinar clara y
precisamente el precio base neto de contado o a plazo para cada uno de los
combustibles que comercialicen, precio que debe ser público para todas las
estaciones de servicio, y establecer condiciones de venta precisas,
generales, razonables, no discriminatorias y públicas, eliminando todos los
descuentos no objetivos que no reúnan copulativamente estas
características.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia recibió la causa a prueba

fijando los siguientes hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos:
1. Efectividad de existir diferencias en los precios de venta de los
combustibles líquidos entre la RM y la V Región. Hechos que la justificarían;
2. Efectividad de existir diferencias de precios entre los diferentes puntos de
venta de la RM, en general, y de Santiago Poniente, en particular. Hechos y
circunstancias que la justificarían;
3. Efectividad de existir entre los distribuidores mayoristas acuerdos o
concertación en los precios de los combustibles líquidos en la Región
Metropolitana y en la V Región;
4. Efectividad de la existencia de barreras a la entrada de nuevos
operadores en la cadena de distribución de combustibles líquidos en la
Región Metropolitana y en la V Región; y
114
5. Efectividad de la existencia de integración vertical en el mercado de los
combustibles líquidos, tanto respecto de la Región Metropolitana como de la
V Región.

¿Cuáles son los riegos anticompetitivos de la integración vertical?
Puede haber razones que determinen que sea más rentable que las
estaciones de servicio estén en manos de las propias distribuidoras
mayoristas. Una de ellas sería que el costo de capital de una empresa
grande puede ser menor al de una empresa de menor tamaño. Pero parece
más probable que la baja rentabilidad de la distribución minorista se deba al
rol que desempeñan las estaciones de servicio administradas por las propias
empresas mayoristas, las que podrían actuar como reguladoras de precios a
público. En ese caso, la baja rentabilidad de la distribución minorista sería el
resultado de las propias políticas de las empresas mayoristas (C. 44).
La integración vertical entre distribución minorista y mayorista ha crecido y,

en conjunto con determinadas barreras a la entrada, pueden constituirse en
una amenaza a la libre competencia (C. 45).
La integración vertical, en primer lugar, podría facilitar los acuerdos

colusivos, sean estos tácitos o expresos, pues facilita la coordinación de
precios a público, que son los únicos observados por todas las empresas. En
segundo lugar, la integración vertical podría constituirse en una barrera de
entrada al negocio de distribución en la medida que por restricciones
ambientales, así como por la eventual oposición de los vecinos, existiese
dificultad para instalar nuevas estaciones de servicio. (C. 46).
¿Es un indicio suficiente de la existencia de un acuerdo un aumento en los

márgenes en un contexto de restricción de la demanda?
Con el objeto de establecer la existencia de una eventual colusión, cabe

analizar los márgenes de comercialización de las requeridas en el período
investigado, ya que pueden resultar indicativos acerca de la existencia de
dicha concertación. Los márgenes de comercialización aumentaron entre
enero y septiembre de 2002 en relación con el período febrero-diciembre de
2001 en la zona oriente, centro y sur, a diferencia de la zona poniente donde
el margen cayó. Según la Fiscalía Nacional Económica, esto ocurre en un
contexto de restricción de la demanda lo que sería indicativo de una
conducta colusoria (C. 14).
En general, una disminución de la demanda debiese redundar, de

mantenerse el resto de las condiciones constantes, en una caída del precio
final. Por lo tanto, para poder obtener alguna conclusión se requiere analizar
si las otras variables son capaces de explicar la evolución de los precios en
dicho período (C. 15).
115
El alza en el margen podría explicarse por diversas razones: (i) aumento de
la demanda, derivada posiblemente de factores estacionales; (ii) baja en los
precios de los combustibles no haya sido traspasada a los clientes, producto
de una colusión entre las requeridas; y (iii) alza en los precios de los
combustibles en los años 2001-2002 haya incidido en los costos de
inventario de las requeridas. Respecto del aumento de la demanda por
factores estacionales, los datos disponibles muestran que fue muy débil, por
lo que se descarta como explicación. Por otra parte, la existencia de una
caída en los precios de los combustibles en el período estudiado que no
habría sido traspasada inmediatamente a público, es una hipótesis
consistente con la información disponible. Además habría un alza en los
costos de inventario, principalmente, por un alza en los precios de los
combustibles. En todo caso, no existe en el expediente información alguna
que permita determinar cuánto influyen los distintos factores estacionales en
los costos totales, lo que impide determinar cuán relevante son los márgenes
porcentuales en comparación a los márgenes absolutos (C. 19-23).
Por otro lado, las diferencias en los costos no parecen explicar la desigual
variación de los márgenes y su evolución en las distintas zonas geográficas
de Santiago. La explicación para dicha diferencia parece estar en la
presencia de un distribuidor independiente en la zona poniente, que habría
iniciado una guerra de precios alrededor de enero de 2002 que arrastra a los
competidores ubicados en la misma zona (C. 24 y 25).
No existen antecedentes que permitan optar por alguna de las posibilidades

enunciadas y sólo es posible formular hipótesis, sin que sea posible obtener
conclusiones definitivas (C. 27 y 28).
¿Es ilícito en sí mismo que las empresas de un mercado sigan o imiten las
actuaciones de un competidor líder?
En un mercado concentrado existe la posibilidad de que transitoriamente el

precio exceda el costo medio de largo plazo de algunas o todas las
empresas, y con ello éstas alcancen rentabilidades sobrenormales. Ello
podría estar provocado, por ejemplo, por un alza en la demanda o por existir
una empresa líder que es seguida por las demás. Pero dicha situación no
sería en principio ilícita y tampoco sería necesariamente ineficiente. En
efecto, las rentas sobrenormales que se pudieren obtener incentivan la
entrada de nuevas firmas en el mediano plazo, siempre y cuando, no existan
barreras a la entrada o se trate de un monopolio natural. Además la
búsqueda de rentas por sobre lo normal puede incentivar la competencia. Si
se sancionase el ejercicio del poder de mercado, los incentivos para
competir serían menores, y en particular el estímulo para innovar disminuiría.
Pero si las alzas de precio, fuesen producto de una colusión, ello sería ilegal
(C. 16).
116
¿Es prueba de colusión el hecho de que los precios de los competidores
sean similares y evolucionen de modo parecido?
El hecho de que las estaciones de servicio tengan precios similares en cada

una de las distintas zonas geográficas, y que además evolucionen de
manera similar, no puede sorprender. La bencina es un producto
homogéneo que los consumidores identifican como tal, por lo que sería difícil
que una empresa pudiese tener precios sustancialmente distintos a los de
otras empresas en un mismo mercado de forma sostenida (C.31).
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tomar medidas que

afecten a agentes de mercado que no han sido partes en un procedimiento?
Existe el riesgo de que Sonacol fije una tarifa muy alta, lo que implicaría
elevados costos para un entrante. Éste, a diferencia de parte de las
empresas de distribución requeridas (Compañía de Petróleos de Chile S.A.,
Esso Chile Petrolera Ltda. y Shell Chile S.A.), no se beneficiaría con las
elevadas utilidades del oleoducto. De cualquier forma, Sonacol no fue parte
de esta causa y en el expediente no existe antecedente alguno que permita
afirmar que las tarifas de dicha compañía no reflejan costos o sean abusivas.
Además, el poder de mercado de Sonacol se vería limitado por la posibilidad
de transportar combustible en camiones. No obstante lo anterior, tomando
en consideración que los oleoductos son un activo de gran importancia
económica en esta industria, es posible que las tarifas de transporte ofrecida
por Sonacol estén más determinadas por las tarifas de transportes
alternativos que por sus costos y con el fin de dar seguridad a potenciales
nuevos entrantes, sería deseable consignar en los estatutos de esa
compañía un régimen de acceso abierto (C. 37).
Es muy importante que los agentes económicos tengan la información

suficiente sobre la actividad y rentas de Sonacol, a fin de poder verificar si, a
través de la obtención de rentas sobrenormales de dicha compañía, las
empresas requeridas que son sus socias, están o no efectuando cobros
excesivos a terceros, los que de existir, podrían constituirse como barreras a
la entrada de nuevos competidores. Por ello se recomendará a dichas
empresas que, en su calidad de accionistas de la sociedad anónima cerrada
Sonacol, promuevan la transformación de esta compañía, en el mediano
plazo, en una sociedad anónima abierta o sujeta a las normas de las
abiertas (C. 38).

En el mercado de los combustibles, los riegos anticompetitivos de la
integración vertical son los siguientes: (i) facilitación de los acuerdos
colusivos; y (ii) establecimiento de una barrera de entrada al negocio de por
una eventual dificultad para instalar nuevas estaciones de servicio, ya sea
por razones ambientales o de vecindad.
117
Un aumento en los márgenes en un contexto de restricción de la demanda,
podría resultar indiciario de la existencia de un acuerdo, si se logra acreditar
que todas las demás variables se han mantenido constantes. En caso
contrario, esto es, de existir una explicación alternativa a la colusión, no será
suficiente para acreditar la existencia de una práctica concertada el hecho de
existir un aumento de márgenes en un período de contracción de la
demanda.
Seguir el comportamiento de un competidor líder no resulta en sí mismo

atentatorio de la libre competencia, pues, no necesariamente constituye un
ejercicio abusivo de posición dominante e, incluso, podría traer aparejados
aumentos en la eficiencia. Sin embargo, si el paralelismo en el
comportamiento fuese consecuencia de un acuerdo o práctica concertada, sí
conculcaría la libre competencia en los mercados.
En un mercado en que se oferta un producto homogéneo que es percibido

como tal por los consumidores, es difícil encontrar altos grados de dispersión
de precios, por lo que no es extraño ni atentatorio de la libre competencia
que en este tipo de mercados existan similares evoluciones de precios entre
los consumidores.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede tomar medidas que

afecten a agentes de mercado que no han sido partes en un procedimiento,
tal como aconteció en la especie. No obstante, es necesario precisar que sí
fueron parte en calidad de requeridas las empresas propietarias de Sonacol
S.A.

Sí. Reclamación de la FNE: No.
Sentencia Rol 3327- Rechazada.
2005, de 26.10.2005,

ADICO A.G. Informe. 24.12.2002.
EMALCO. Informe. 06.11.2003.
HUGHES, Christian. Informe. 18.08.2004.
JADRESIC, Alejandro. Informe. 18.08.2004.
SANHUEZA, Ricardo y PAREDES, Ricardo. Distribución, Márgenes y
Competencia en el Mercado de los Combustibles en Santiago. 23.12.2002.
Mandante Informe: Esso.
SAPELLI, Claudio. Acusación del Fiscal Nacional Económico en contra de
Copec S.A. 24.04.2003. Mandante Informe: Copec.
Antecedentes:
118
Dictamen Nº 281/1, de 15.04.2003, de la Comisión Preventiva de la V
Región.
Combustibles:
Resolución Nº 400, de 02.11.1993, de la Comisión Resolutiva, Fiscalía
Nacional Económica contra Asociación de Distribuidores de Combustible de
Chile A.G.
Regional Económica IX Región contra Luis Brand y Cía. Ltda., Fuad
Jamarne y otros.
Resolución Nº 258, de 08.09.1987, de la Comisión Resolutiva, Consulta de
Empresa Nacional del Petróleo.
Resolución Nº 260, de 08.09.1987, de la Comisión Resolutiva, Denuncia de
Abastecedora de Combustibles S.A., Esso Chile Petrolera Ltda., Cía de
Petróleos de Chile S.A. y otros.
Discriminación Arbitraria de Precios:

Empresa Nacional del Petróleo.
119
Competencia

Reclamación. C Nº 24- 19 14.06.2005
04

Acogida. Sí.
Revocación Dictamen Nº 6/IV, de 1. Se previene a la Municipalidad de
11.11.2003, de la Comisión Punitaqui que en el otorgamiento de
Preventiva de la IV Región. permisos municipales, como el
concedido a Hipermercado La
Serena Limitada en las dos
ocasiones objeto de la denuncia de
autos, debe cerciorarse que las
actividades que tales permisos
amparan efectivamente tengan un
carácter esporádico, de modo que
tales permisos no puedan importar
para sus titulares una situación
comparativamente más ventajosa
que la que enfrenta el comercio
establecido, en cuanto al pago de
derechos, permisos o patentes y al
cumplimiento de otras normas
municipales o sectoriales exigidas
para el ejercicio de las actividades
comerciales de que se trate.
Ministros
Razmilic, Pablo Serra Banfi y Blanca Palumbo Ossa.
Reclamante
Hipermercado La Serena Ltda. (Líder)
departamentos.
Descriptores
Competencia Desleal, Incumplimiento de Obligaciones Legales, Actos de
Autoridad.
120
Normativa Aplicable
Art. 19 Nº 21 CPR; DL 211 de 1973; Ley N° 19.911, Crea el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia; Arts. 22 Nº 2, 23, 24 y 41 Nº 8 DL 3063 de
1979, Ley de Rentas Municipales; DS 2.385/1996, del Ministerio del Interior,
sobre Rentas Municipales; Art. 22 DL 824 de 1974, Ley de Impuesto a la
Renta.
Preguntas Legales
¿Es posible formular reparos a una conducta que ha sido ejecutada en
cumplimiento de todas las obligaciones legales?;
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia prevenir respecto
de un agente público o privado que no haya sido parte directa en el
procedimiento?
Alegaciones
No es posible calificar como atentatorio de la libre competencia el simple
hecho de que dos actores del mercado compitan en condiciones tan
desiguales, si esa desigualdad, que en verdad no se ha acreditado, es
producto de una mejor y eficiente gestión económica, desarrollada dentro del
marco legal que regula dicha actividad. Menos aún, es dable calificar de
desleal la competencia si fue la propia autoridad municipal en ejercicio de
sus atribuciones, y con un informe favorable de la Contraloría General de la
República, la que permitió a Hipermercado Líder de La Serena ejercer la
actividad económica.
En ningún momento Hipermercado Líder de La Serena ha desarrollado

actividad económica alguna en calidad de comerciante ambulante, porque
evidentemente no lo es. Simplemente ha desarrollado una actividad
económica lícita cumpliendo con todas las normas legales y reglamentarias
que regulan su actividad. De hecho, los permisos otorgados por la
Municipalidad de Punitaqui para ejercer actividad económica puntualmente
los días 16 de enero, 17 de febrero y 17 de abril de 2003, no han sido en
calidad de comerciante ambulante.
El desarrollo de la actividad económica denunciada en Punitaqui, lejos de

tener por finalidad eliminar, restringir o entorpecer la libre competencia, ni
menos aún de alterarla, la favorece. En efecto, la actividad económica
ocasional que pudo desarrollar contribuye sin duda a la existencia de un
mercado competitivo, considerando que el elemento esencial para que se dé
esta circunstancia es la libre entrada y salida de empresas.

Hipermercado Líder de La Serena concurrió, al menos en dos
oportunidades, a la comuna de Punitaqui a expender sus productos
consistentes en abarrotes, bebidas analcohólicas y artículos de librería en
camiones. En dichas ocasiones, la Municipalidad de Punitaqui le otorgó un
121
permiso para vender dichos artículos en un lugar autorizado dentro del
Estadio Municipal, pagando un derecho o permiso municipal de $4.000.
Dicho valor corresponde al fijado, bajo un concepto no precisado, por el
Decreto Alcaldicio Nº 0204, de 24.03.2000.
La Municipalidad de Punitaqui solicitó un informe a la Contraloría Regional

Coquimbo, de la Contraloría General de la República, entidad que con fecha
31.01.2003 estableció que “el pago de patente municipal está vinculado al
ejercicio de actividades comerciales realizadas en un lugar determinado y de
manera permanente”, agregando que “tratándose de actividades transitorias,
éstas no están afectas al pago de patente.”
Con fecha 11.11.2003, la Comisión Preventiva de la IV Región de Coquimbo

pronunció el Dictamen N° 6/2003/IV, el cual declara que los hechos
denunciados por la Cámara de Comercio de Punitaqui, de parte de
Hipermercado Líder de La Serena, efectivamente representan conductas
sancionadas por el DL 211 de 1973, constitutivos de competencia desleal, a
los cuales deberá ponerse término.
Con fecha 16.12.2003, Hipermercado Líder de La Serena interpone recurso

de reclamación para ante la Comisión Resolutiva.

¿Es posible formular reparos a una conducta que ha sido ejecutada en
cumplimiento de todas las obligaciones legales?
El art. 23 DL 3063 de 1979, Ley de Rentas Municipales establece que “[e]l

ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra
actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o
denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal, con
arreglo a las disposiciones de la presente ley”. No obstante, dicha afirmación
se ve matizada por lo dispuesto en el mismo art. 24, el cual señala que “[l]a
patente grava la actividad que se ejerce por un mismo contribuyente, en su
local, oficina, establecimiento, kiosco o lugar determinado con prescindencia
de la clase o número de giros...”, y establece un valor para la patente, por un
período de doce meses (C. 4).
Sin perjuicio que la normativa anterior no resulta ser aplicable para el

presente caso, es usual que los Municipios apliquen los artículos 40 a 42 de
dicho texto legal, que les permiten cobrar “derechos municipales” por el
otorgamiento de una concesión, permiso o servicio municipal. Las tasas
aplicables a dichos derechos son las establecidas en las ordenanzas locales,
salvo que aquellas estén fijadas por la ley. Las Municipalidades suelen
autorizar la realización de eventos o actividades comerciales especiales y
circunstanciales, y cobran derechos por la vía de los últimos artículos
citados, sin cobrar una patente (Ej.: ferias de libros, ferias de anticuarios y
otros) (C. 5).
122
En relación con lo anterior, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
no tiene, en principio, reparos que formular a la actuación de Hipermercado
Líder de La Serena, porque se ha dado cumplimiento a todas las
obligaciones legales exigidas por la Municipalidad para ejercer la actividad
(C. 6).
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia prevenir respecto

de un agente público o privado que no haya sido parte directa en el
procedimiento?
El ejercicio reiterado de la actividad denunciada sería perjudicial para la libre

competencia. Lo anterior, debido a que la concesión de permisos
esporádicos por parte de la Municipalidad, podría afectar negativamente a
los comerciantes establecidos en la ciudad, en caso que dichos permisos se
otorguen de modo rutinario y prolongado en el tiempo, alterando la
naturaleza de los mismos. Por tanto, a pesar de que se revoca el dictamen
impugnado, se previene a la Municipalidad de Punitaqui, que en el
otorgamiento de permisos municipales, como el concedido a Hipermercado
La Serena Limitada en las dos ocasiones objeto de la denuncia, debe
cerciorarse que las actividades tengan efectivamente un carácter esporádico
y que no importen para sus titulares condiciones comparativamente más
ventajosas que las que debe enfrentar el comercio establecido (C. 7 y R. 2)

En principio, no es posible formular reparos a una conducta que ha sido
ejecutada en cumplimiento de todas las obligaciones legales.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede prevenir respecto de

un agente público o privado que no haya sido parte directa en el
procedimiento.
Impugnada
No.

FISCALÍA Regional Económica IV Región. Informe. 20.08.2003.
Antecedentes:
Decreto Alcaldicio Nº 0204, de 24.03.2000, de la Municipalidad de Punitaqui.
Dictamen Nº 6/IV, de 11.11.2003, de la Comisión Preventiva de la IV Región,
Cámara de Comercio de Punitaqui contra Hipermercado Líder La Serena.
Incumplimiento de Obligaciones Legales:

Compañía Eléctrica Río Maipo S.A. contra Empresa Eléctrica Puente Alto
123
Ltda.
Asociación Gremial Transporte Escolar AGTE y otros contra Municipalidad
de Las Condes y Corporación de Educación y Salud de Las Condes.
Resolución Nº 520, de 29.07.1998, de la Comisión Resolutiva, Asociaciones
de Transporte Escolar contra Municipalidad de Las Condes.
Resolución Nº 568, de 29.03.2000, de la Comisión Resolutiva, Sociedad de
Turismo contra Agencia Koriana Travel.
Reclamación de Sociedad Koriana Travel Ltda. contra Resolución Nº 568, de
29.03.2000, de la Comisión Resolutiva.
Competencia, Helicópteros del Pacífico Ltda. Contra CONAF y Ministerio de
Agricultura.
124
Competencia

Denuncia C Nº 21- 20 23.06.2005
04

Rechazada. Sí.
1. Las cláusulas presentes en los
contratos de concesión en virtud de
las cuales Municipalidad de Santiago
se obligó a eliminar los
estacionamientos de superficie en las
áreas de restricción previamente
establecidas, como contraprestación
de las obligaciones asumidas por el
concesionario, son contrarias a la
libre competencia, por lo que deben
ser eliminadas.
Ministros
Razmilic, Tomás Menchaca Olivares y Julio Peña Torres.
Partes
Nain Rostion Allel, Francisco Sánchez Merello, Tomás Guardia Gutiérrez y la
Agrupación Defendamos La Ciudad contra Municipalidad de Santiago.

Concesiones del Estado.
Descriptores
Actos de Autoridad, Monopolio de Privilegio, Concesiones Públicas,
Competencia Desleal, Discriminación Arbitraria, Acuerdos de Exclusividad
Normativa Aplicable
Art. 19 Nº 21 CPR; DL 211 de 1973; Ley 18.695, Orgánica Constitucional de
Municipalidades; Ley 19.425, que Modifica la Ley 18.695, Ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades; Arts. 57, 58 y 124 DFL 458/1976, Ley
General de Urbanismo y Construcciones; DL 3.063 de 1979, Ley de Rentas
Municipales; Decreto 277/2003 del Gobierno Regional Metropolitano, que
Modifica el Plan Regulador Metropolitano de Santiago; Ordenanza Municipal
Nº 47, de 1990, de la Municipalidad de Santiago.
125
Preguntas Legales
¿Puede el ejercicio de atribuciones que emanan de preceptos legales de
carácter general implicar un atentado contra la libre competencia?;
¿Son lícitas las obligaciones contractuales que establecen áreas de
restricción amparadas en la normativa urbana?
Alegaciones
La ilegitimidad de las áreas de restricción determina que resulte imposible
para el Municipio darles un reconocimiento explícito en la Ordenanza sobre
el Plano Regulador Comunal o en otro cuerpo normativo. No obstante, de
manera fáctica, dichas áreas de restricción han operado mediante la
decisión municipal de no renovar las patentes, únicamente a las playas de
estacionamiento ubicadas en el área de influencia de los estacionamientos
concesionados. El propio Alcalde ha reconocido como única causa de las
clausuras impuestas, la existencia de ventajas otorgadas a los
concesionarios de estacionamientos subterráneos, en perjuicio de las playas
de estacionamiento.
Los hechos constituyen un atentado flagrante al estatuto de la libre

competencia y a las disposiciones del DL 211 de 1973. El artículo 19 Nº 21
CPR asegura a todas las personas el derecho a desarrollar cualquier
actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la
seguridad nacional, respetando las normas que la regulen. La Ley 18.695,
Orgánica Constitucional de Municipalidades, que facultó a los Municipios
para entregar en concesión el subsuelo con el objeto de construir y explotar
estacionamientos, no contiene ninguna norma que faculte a los Municipios
para crear estas áreas de restricción que implican el cierre de los
estacionamientos de superficie.

La Municipalidad de Santiago adoptó resoluciones que negaron la
renovación de las patentes de explotación de estacionamientos de
superficie.
Paralelamente, la Municipalidad de Santiago estipuló cláusulas de

exclusividad en los contratos de concesión de estacionamientos
subterráneos, en cuya virtud se obliga a eliminar las autorizaciones para
explotar estacionamientos en las respectivas áreas de restricción.

¿Puede el ejercicio de atribuciones que emanan de preceptos legales de
carácter general implicar un atentado contra la libre competencia?
El Ministerio de la Vivienda y las Municipalidades gozan de amplias

facultades legales para regular la planificación urbana, estando autorizados
para dictar planos reguladores regionales, intercomunales y comunales.
126
Estos instrumentos reglamentarios pueden establecer zonas de restricción
de construcción o de desarrollo de determinadas actividades. Por lo tanto, no
podría objetarse la facultad de un Municipio que, aplicando el plano
regulador respectivo, estableciera zonas de restricción para una determinada
actividad empresarial como es la explotación de playas de estacionamiento
en terrenos propios o arrendados (C. 4 y 5).
De hecho, el art. 8 transitorio Decreto 27/2003 Gobierno Regional

Metropolitano establece como excepción al uso de suelo permitido en la
zona en que tiene su establecimiento el denunciante señor Nain Rostión
Allel, “actividades calificadas como molestas y playas de estacionamiento
comercial de vehículos motorizados desarrolladas a nivel primer piso”, por lo
que la Municipalidad de Santiago, al adoptar las resoluciones que negaron la
renovación de las respectivas patentes de explotación de estacionamientos
de superficie, fundando su proceder en la aplicación del Plano Regulador de
Santiago, no ha atentado en contra de la libre competencia, ya que su
conducta se basó en el ejercicio de atribuciones que emanan de preceptos
legales de carácter general, ejecutando actos de administración propios para
el cumplimiento de la normativa urbana vigente (C. 6 y 7).
¿Son lícitas las obligaciones contractuales que establecen áreas de

restricción amparadas en la normativa urbana?
Las cláusulas insertas en los contratos de concesión de estacionamientos

subterráneos, en cuya virtud la Municipalidad de Santiago se obliga a
eliminar las autorizaciones para explotar estacionamientos en las respectivas
áreas de restricción, son contrarias a las normas de la libre competencia.
Esto se fundamenta en que en el evento de modificarse la normativa urbana
aplicable a esta actividad, la obligación contractual del Municipio subsistiría
sin existir una base legal o normativa que la sustente, lo cual vulneraría el
art. 4 DL 211 de 1973 (C. 8).

El ejercicio de atribuciones que emanan de preceptos legales de carácter
general, en principio, no puede implicar un atentado contra la libre
competencia.
Las obligaciones contractuales que establecen áreas de restricción

amparadas en la normativa urbana son contrarias a la libre competencia, ya
que ante una modificación legislativa subsistiría una disposición
convencional carente de sustento normativo.
Impugnada
No.

FISCALÍA Nacional Económica. Informe. 07.05.2004.
127
Antecedentes:
Sentencia de 07.08.2001, de la Corte de Apelaciones de Santiago. Playa de
Estacionamientos Lord Cochrane.
Sentencia de 12.11.2001, de la Corte Suprema.
128
Competencia

Requerimiento C Nº 59- 21 06.07.2005
04

Rechazada. Sí.
1. Se previene a la Sociedad de
Desarrollos Educacionales S.A. para
que, en lo sucesivo, asegure la
debida transparencia de los procesos
de adjudicación de los contratos de
suministro exclusivo de los uniformes
escolares de los colegios que
controla. Para ello, deberá dar pleno
acceso a todos los antecedentes
utilizados para tomar su decisión a
los padres y apoderados de sus
establecimientos educacionales.
Ministros
Razmilic, Pablo Serra Banfi y Claudio Osorio Johanssen.
Partes
Fiscalía Nacional Económica contra Sociedad Desarrollos Educacionales
S.A.

Educación.
“[S]uministro de uniformes escolares para una comunidad escolar
determinada” (C. 7).
Descriptores
Abuso de Posición Dominante, Abusos Explotativos, Imposición de Compra,
Barreras a la Movilidad, Demanda Cautiva, Abuso de Propiedad Industrial,
Ejercicio Abusivo de Derechos Marcarios, Procesos de Selección, Principio
de Debida Transparencia Licitaciones, Transparencia, Incompetencia, Abuso
de Dependencia Económica, Incumplimiento de Dictamen, Incumplimiento
de Obligaciones Legales, Actividades de Fiscalización, Distribución
Exclusiva.
129
Normativa Aplicable
Art. 1 CPR; DL 211 de 1973; DS 57/2002 Ministerio de Educación,
Reglamenta Uso de Uniforme Escolar.
Preguntas Legales
¿Es posible seleccionar un proveedor exclusivo por un mecanismo distinto a
la licitación pública en un contexto de demanda cautiva?;
¿Qué elementos deben analizarse para determinar la licitud de un contrato
de distribución exclusiva?;
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no considerar el
incumplimiento de exigencias legales por parte de un demandado o
requerido?;
conocer de materias que han sido puestas bajo la órbita de fiscalización de
autoridades sectoriales?
Alegaciones
Sociedad de Desarrollos Educacionales S.A. estableció el uso obligatorio de
uniformes escolares en los colegios que controla sin el concurso de los
consejos de profesores, centros de padres y apoderados y centros de
alumnos respectivos, como lo exige el DS 57/2002 Ministerio de Educación,
Reglamenta Uso de Uniforme Escolar.
La requerida suscribió un contrato de suministro exclusivo de dichos

uniformes con una empresa determinada, sin haber realizado una licitación
pública y sin participación alguna de la comunidad escolar, infringiendo lo
dispuesto en el Dictamen Nº 1186, de 30.11.2001, de la Comisión Preventiva
Central.
Sociedad de Desarrollos Educacionales S.A. abusó de una relación de

dependencia, determinada por el vínculo que liga a los apoderados y
alumnos de sus colegios con dichos establecimientos, de tal forma que se
les impone un uniforme provisto por una compañía determinada. La
conducta descrita produce efectos asimilables a los de un abuso de posición
dominante, lo que resulta agravado por la condición de clientela cautiva de
los padres y apoderados y, en especial, de los alumnos, debido a la
existencia de importantes barreras a la salida, que dificultan que los padres
puedan optar por cambiar de colegio a sus hijos.
La requerida está abusando del amparo legal que le brinda la propiedad

industrial sobre el nombre e insignia de los establecimientos que controla.

En el año 1998, la Sociedad de Desarrollos Educacionales S.A. estableció el
uso obligatorio de uniforme escolar en los colegios de los cuales es
controladora. A su vez, suscribió un convenio con la Sociedad Geniano, por
130
el cual esta última se comprometía a fabricar los referidos uniformes.

Dictamen 1.186 que estableció lo siguiente: (i) Por regla general, no es
obligatorio el uso de uniforme escolar; (ii) la única forma de determinar la
obligatoriedad del mismo es mediante resolución del Director del Colegio,
previo acuerdo del consejo de profesores y del centro de padres u
apoderados, y consultando al centro de alumnos respectivo; (iii) la
determinación del proveedor de dichos uniformes debe realizarse entre el
mayor número de oferentes, y la adjudicación otorgarse a quien ofrezca
mejores condiciones, mediante una licitación abierta y transparente; (iv) los
colegios que tengan contratos de exclusividad que no se hayan originado en
un procedimiento como el descrito, deberán poner término a los mismos, por
considerarse contrarios a la libre competencia; (v) todo lo anterior, sin
perjuicio del derecho que les asiste a los padres y apoderados para adquirir
en otros establecimientos el uniforme escolar de que se trate.
Con fecha 30.03.2002, el Ministerio de Educación dictó el Decreto Supremo

57/2002 que aprueba el Reglamento de Uniforme Escolar, disponiendo que:
(i) puede establecerse la obligatoriedad del uso de uniforme escolar con la
aprobación del consejo de profesores, del centro de padres y del centro de
alumnos. (ii) el uniforme escolar debe ser un diseño tipo, sugerido por la
normativa mencionada, aunque se deja abierta la posibilidad de establecer
un diseño diferente.
Con fecha 20.08.2003, Sociedad de Desarrollos Educacionales S.A. celebró

con Inmobiliaria e Inversiones Valle Central Ltda. (First Option) un contrato
mediante el cual la primera le encarga a la segunda que confeccione, provea
y venda las prendas que componen el uniforme escolar oficial de los
colegios Pumahue y Maquecura y sus accesorios, otorgándole el carácter de
proveedor oficial y exclusivo de los mismos. La elección del proveedor
exclusivo se determinó a través de licitación privada entre cuatro
proveedores.
Sociedad de Desarrollos Educacionales S.A. tiene derechos industriales

sobre las insignias que identifican a los colegios que controla.

¿Es posible seleccionar un proveedor exclusivo por un mecanismo distinto a
la licitación pública en un contexto de demanda cautiva?
Los órganos de defensa de la libre competencia deben cautelar, en aquellos

casos en los que el uniforme de un determinado establecimiento deba
contemplar signos o colores distintivos en las prendas que lo componen, que
la elección de un proveedor exclusivo para los mismos se efectúe mediante
un proceso que asegure la presentación de ofertas de un número suficiente
de proveedores, permitiéndose así una competencia efectiva entre ellos. (C.
131
10).
La requerida no utilizó el mecanismo de licitación pública como mecanismo

de selección. No obstante, adjudicó el suministro exclusivo de los uniformes
obligatorios para los alumnos de los colegios que controla, mediante un
concurso al que invitó privadamente a un número limitado, pero suficiente,
de oferentes, en consideración de la envergadura y ámbito geográfico de las
operaciones comerciales de las compañías que presentaron sus propuestas.
Por consiguiente, no se contravinieron las normas de defensa de la libre
competencia, ni el Dictamen Nº 1186, de 30.11.2001, de la Comisión
Preventiva Central (C. 12).
¿Qué elementos deben analizarse para determinar la licitud de un contrato

de distribución exclusiva?
No existen antecedentes que permitan sostener que la requerida haya

obtenido algún provecho económico con la determinación del proveedor
exclusivo de los uniformes. Tampoco consta que la empresa que se adjudicó
el contrato haya ofrecido en su propuesta el pago de premios al
establecimiento educacional para el caso de que fuese seleccionada.
Finalmente, no está acreditado que la requerida esté relacionada con la
empresa proveedora que se adjudicó el contrato de suministro exclusivo (C.
13).
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no considerar el

requerido?
Los organismos representativos de la comunidad escolar no participaron en

el proceso de selección de la compañía proveedora exclusiva de uniformes.
No obstante, esta exigencia podría introducir costos de transacción
ineficientes en dicho proceso, por lo que se considera suficientemente
cautelada la libre competencia con el acatamiento de las exigencias
expuestas anteriormente (C. 14).

conocer de materias que han sido puestas bajo la órbita de fiscalización de
autoridades sectoriales?
El art. 7 DS/2002 dispone que “las Secretarías Regionales Ministeriales de

Educación serán responsables de cautelar el cumplimiento del presente
decreto, sólo en lo que dice relación con el uso de uniforme escolar, a través
de los Departamentos Provinciales de Educación correspondientes”. Por
tanto, las controversias que puedan suscitarse en relación con la
obligatoriedad del uso de uniforme escolar están entregadas al
conocimiento, fiscalización y regulación del Ministerio de Educación, a través
de los órganos aludidos, por lo que no pueden ser resueltas por el Tribunal
132
de Defensa de la Libre Competencia (C.5).
De este modo, solamente corresponde al Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia pronunciarse acerca de las infracciones que eventualmente se
habrían cometido el celebrar el contrato de suministro exclusivo de
uniformes mediante una licitación privada (C.6).

Es posible seleccionar un proveedor exclusivo por un mecanismo distinto a
la licitación pública, en tanto se permita un número suficiente de oferentes
que posibilite una competencia efectiva entre ellos, en consideración a la
envergadura y ámbito geográfico de las operaciones comerciales de
aquellos.
Para determinar la licitud de un contrato de distribución exclusiva debe

analizarse si el sujeto activo ha obtenido algún provecho económico con la
determinación del proveedor exclusivo, si la empresa adjudicataria ha
ofrecido en su propuesta el pago de premios al adjudicante para el caso de
que fuese seleccionada, la relación entre ambos agentes económicos, entre
otros elementos.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede no considerar el

requerido, en tanto dichos requisitos no influyan en la protección de la libre
competencia.
Es competente el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para conocer

de materias que han sido puestas bajo la órbita de fiscalización de
autoridades sectoriales sólo si las conductas analizadas pudieren infringir de
algún modo la libre competencia. En caso de que la controversia se suscite
sobre una conducta que carezca de la aptitud para entorpecer o restringir la
concurrencia en los mercados, no será competente para conocer de ella.
Impugnada
No.
Antecedente:
Denuncias en contra de la tienda “Limón y Menta” y otros, por imposición de
compra de uniformes escolares.
Sentencia N° 88, de 15.10.2009, del tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, OPS Ingeniería Ltda., ETCOM S.A., Interlink Global Chile
Ltda. y Sistek Ltda. contra Telefónica Móviles de Chile S.A.
133
Competencia

Denuncia. C Nº 17- 22 14.07.2005
04

Rechazada. No.
Ministros
Partes
Distribuidora Molino S.A. contra Distribuidora de Publicaciones Alfa S.A.
Editorial.
Descriptores
Contratación, Negativa de Venta, Discriminación Arbitraria, Discriminación
Arbitraria de Precios, Carga Probatoria, Inactividad Procesal, Facultades
Orgánicas.
Normativa Aplicable
Competencia; Ley 17.393, Régimen Previsional para Suplementeros;
Reglamento Nacional para las Agencias Distribuidoras de la Asociación
Nacional de Prensa; Auto Acordado Nº 2, de 19.05.2004, del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, Establece Medidas para la Tramitación de
las Causas que estaban siendo Conocidas por las Comisiones Preventivas
al momento de la Instalación del TDLC; Convenio de 28.06.1972, Regula las
Relaciones para la Venta de Publicaciones, entre las Empresas
Periodísticas.
Preguntas Legales
¿Quién tiene la carga de la prueba en una denuncia?;
¿Exime la falta total de pruebas al Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia de referirse al fondo del asunto?;
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia aplicar sanciones
en un caso iniciado en la Comisión Preventiva Central?
134
Alegaciones
La denunciada ha incurrido en la conducta de negativa injustificada a
contratar, limitando las posibilidades de competir de Distribuidora Molino
S.A., ya que ésta no tendría acceso a los descuentos con que Distribuidora
de Publicaciones Alfa S.A. beneficia a otros agentes del mismo mercado y
sólo estaría dispuesta a venderle sus productos en las mismas condiciones
en que se comercializan respecto de los consumidores finales.
La compra de los productos de Distribuidora Alfa S.A. en las condiciones

establecidas para el público general produce una considerable pérdida de
tiempo y retrasa gravemente la colocación en venta de dichos productos.
Los hechos relatados constituyen a todas luces una práctica que tiende a
impedir la libre competencia en los términos de los arts. 1 y 2 DL 211 de
1973.

Se recibió la causa a prueba, fijándose como hecho sustancial, pertinente y
controvertido la efectividad de haber existido por parte de Distribuidora Alfa
S.A. negativa de venta de sus productos a Distribuidora Molino S.A.
No se rindió prueba alguna tendiente a acreditar las aseveraciones que

formuló la denunciante.

¿Quién tiene la carga de la prueba en una denuncia?
La denunciante no rindió prueba alguna que permitiera al Tribunal de

Defensa de la Libre Competencia formarse la convicción de la existencia de
la conducta de negativa de venta (C. 3).
¿Exime la falta total de pruebas al Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia de referirse al fondo del asunto?
En virtud de la falta de pruebas, no resulta conducente entrar a analizar el

mercado relevante en que se pudieron haber verificado los hechos, ni los
requisitos ni condiciones necesarias para que se configure la conducta de
negativa de venta (C.4).

en un caso iniciado en la Comisión Preventiva Central?
El procedimiento fue iniciado mediante una denuncia presentada ante la

Comisión Preventiva Central, organismo antimonopólico que no se
encontraba habilitado para imponer sanciones. Por lo tanto, siendo el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el continuador legal de dicha
135
Comisión, carece de facultades para sancionar un agente de mercado
denunciado ante ella (C.5 y 6).

La carga de la prueba en una denuncia la tiene el denunciante.
La falta total de pruebas tendientes a acreditar las conductas denunciadas

exime al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de referirse al fondo
del asunto, toda vez que hacerlo resulta inconducente.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no puede aplicar sanciones

en un caso iniciado en la Comisión Preventiva Central, en tanto dicho
organismo no tenía facultades para imponer sanciones.
Impugnada
No.

FISCALÍA Nacional Económica. Informe. 18.11.2004 (FP).
Negativa de Contratación
Competencia, Reclamación de Sociedad Agrícola y Lechera de Loncoche
S.A. y Sociedad de Productores de Leche S.A. contra el Dictamen Nº 1/96,
de 28.05.1996, de la Comisión Preventiva Central de la IX Región; y
Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra Nestlé Chile S.A.
S.A., Watt´s Alimentos S.A., Dos Alamos S.A. y Cooperativa Agrícola y
Competencia, Reclamación de United Internacional Pictures Chile S.A. y
Andes Films S.A. contra el Dictamen Nº 1.277, de 30.12.2003, de la
Competencia, Demanda de Laboratorios Especialidades Farmacéuticas
Knop Ltda. contra Farmacias Ahumada S.A. y Sergio Purcell Robinson.
Inactividad Procesal
Competencia, Denuncia de Miguel Enrique Espinoza Parada contra Editorial
Santillana S.A.
Facultades Orgánicas
Competencia, Denuncia de Laboratorios Lafi Ltda. contra Laboratorios
Novartis Chile S.A.
136
137
Competencia

Demanda C Nº 56- 23 19.07.2005
04

Rechazada. No.
Ministros
Partes
Dakota S.A. contra Comercial y Distribuidora Pé y Pé Ltda., Comercial ASAL
S.A. y Fábrica de Calzados Gino S.A.

Ropa y calzado.
Calzado en el mercado internacional (C. 5 y 6).
Descriptores
Competencia Desleal, Actos de Aprovechamiento de la Reputación Ajena,
Desviación de Clientela, Abuso de Propiedad Industrial, Ejercicio Abusivo de
Derechos Marcarios, Barreras de Entrada, Inactividad Procesal, Carga
Probatoria, Principio de Especificidad de la Competencia.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Ley 19.039, Ley de Propiedad Industrial.
Preguntas Legales
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia calificar la
existencia de posición dominante si no se rindió prueba sobre la misma?;
¿Es verosímil la existencia de un acto de competencia desleal
anticompetitivo si el mercado relevante no presenta mayores barreras de
entrada?;
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia conocer y juzgar
actos de competencia desleal ejecutados por un actor que carece de poder
de mercado?;
conocer materias referidas exclusivamente al derecho de propiedad
138
industrial?
Alegaciones
La marca Dakota tiene el carácter de notoria.
Los demandados efectuaron actos de competencia desleal al intentar

aprovecharse de la reputación de la referida marca Dakota y establecer
barreras a la entrada de productos que proceden de Brasil y utilizan dicha
marca comercial.
Comercial y Distribución Pé y Pé ha efectuado reiteradas advertencias y

amenazas consistentes en ejercer las acciones marcarias y criminales
pertinentes, en caso de que Dakota S.A. comercialice en Chile sus
productos.

La marca Dakota se encuentra registrada en Chile a nombre de Comercial y
Distribuidora Pé y Pé Ltda., en la Clase 25 del Clasificador Internacional.
El registro fue solicitado en Chile en el año 1978 por la demandada y el

registro de dicha marca comercial fue solicitado en Brasil en el año 1987 por
Dakota S.A.
Abogados que señalaron representar a Fábrica de Calzados Gino S.A.

enviaron una carta en que se insta a Canales Albornoz & Cía. Ltda.,
distribuidor de Dakota en Chile para sus productos Kolosh y Tanara, a dejar
de utilizar la marca comercial Dakota.

¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia calificar la
existencia de posición dominante si no se rindió prueba sobre la misma?
No se rindió prueba alguna en relación al eventual poder de los demandados

en el respectivo mercado relevante. No obstante, no existen antecedentes
que permitan presumir que los demandados lo tengan, considerando
especialmente que el calzado es claramente un bien transable en los
mercados internacionales y que, aparentemente, no existirían mayores
barreras para entrar al mercado relevante en cuestión, lo que hace poco
probable que las demandadas tengan o puedan llegar a tener una posición
de dominio en el mismo (C. 5).
¿Es verosímil la existencia de un acto de competencia desleal

entrada?
No se rindió prueba alguna en relación al eventual poder de los demandados

en el respectivo mercado relevante. No obstante, no existen antecedentes
139
que permitan presumir que los demandados lo tengan, considerando
especialmente que el calzado es claramente un bien transable en los
mercados internacionales y que, aparentemente, no existirían mayores
barreras para entrar al mercado relevante en cuestión, lo que hace poco
probable que las demandadas tengan o puedan llegar a tener una posición
de dominio en el mismo (C. 5).
Por consiguiente, no existen antecedentes que permitan concluir que los

demandados, individualmente o en conjunto, tengan una posición dominante
o poder de mercado en el del calzado o que puedan tender a adquirirlo con
las conductas denunciadas (C. 6).
Los actos de competencia desleal son contrarios a la libre competencia

cuando hayan sido realizados con el propósito de alcanzar, incrementar o
mantener una posición dominante en el mercado. Por tanto, han de concurrir
dos condiciones copulativamente, a saber, (i) que se hayan realizado actos
de competencia desleal y; (ii) que dichos actos tengan por objeto alcanzar,
mantener o incrementar una posición dominante (C.3 y 4).
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia conocer y juzgar

de mercado?
Las conductas imputadas no implican ningún atentado a la libre

competencia, debido a que no se aprecia un abuso de un derecho marcario
que pudiera repercutir o afectar la libre concurrencia en el mercado
relevante, por carecer de poder de mercado en el mismo. Además, no son
materias propias de la competencia del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia aquellas referidas exclusivamente al derecho de propiedad
industrial, controversias que deberán ser resueltas en la instancia
correspondiente (C. 7).

industrial?
Las conductas imputadas no implican ningún atentado a la libre

competencia, debido a que no se aprecia un abuso de un derecho marcario
que pudiera repercutir o afectar la libre concurrencia en el mercado
relevante, por carecer de poder de mercado en el mismo. Además, no son
materias propias de la competencia del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia aquellas referidas exclusivamente al derecho de propiedad
industrial, controversias que deberán ser resueltas en la instancia
correspondiente (C. 7).
140
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede calificar la existencia
de posición dominante si no se rindió prueba sobre la misma.
No es verosímil la existencia de un acto de competencia desleal

entrada, en tanto es poco probable tener o llegar a tener una posición
dominante en el mismo.
Los requisitos que debe cumplir una conducta de competencia desleal para
que pueda ser considerada atentatoria de la libre competencia son dos: i)
debe haberse configurado una práctica de competencia desleal; ii) tiene que
haber sido llevada a cabo con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar
una posición de dominio.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no puede conocer ni juzgar

de mercado. Las controversias en materia de propiedad industrial deberán
ser conocidas y juzgadas por el Tribunal de Propiedad Industrial, salvo el
caso en que estos derechos hayan sido empleados para entorpecer, limitar o
eliminar la libre competencia.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no es competente para

industrial.

Sí. Reclamación de Dakota No.
Sentencia Rol 3904- S.A.: Rechazada.
2005, de 20.10.2005,
Mercado:
Competencia, Demanda de Reebok Chile S.A. contra Reebok International
Limited.
141
Competencia

Demanda. C Nº 41- 24 28.07.2005
04

Acogida. Sí.
1. Multa a Farmacias Ahumada S.A.
de 50 UTA a beneficio fiscal.
Ministros
Razmilic, Pablo Serra Banfi y Claudio Osorio Johanssen.
Partes
Laboratorios Especialidades Farmacéuticas Knop Ltda. contra Farmacias
Ahumada S.A. y Sergio Purcell Robinson

Farmacéutico.
Farmacias en el territorio nacional (C. 6).
Descriptores
Marcas Propias, Negativa de Contratación, Negativa de Compra, Desviación
de Clientela, Subsidios Cruzados, Loss Leading, Prácticas Predatorias, Bien
Jurídico Protegido, Principio de Especificidad de la Competencia,
Incumplimiento Contractual, Marcas Propias, Transparencia.
Normativa Aplicable
Art. 144 Código de Procedimiento Civil; DL 211 de 1973.
Preguntas Legales
¿Bajo qué condiciones la ruptura de una relación comercial puede ser
considerada atentatoria de la libre competencia?;
¿Cuándo el uso de marcas propias constituye una práctica que altera la libre
competencia?;
¿Cuándo la comercialización de un producto similar constituye un acto de
aprovechamiento de la reputación ajena que induce a confusión?;
¿Tiene facultades el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para
pronunciarse sobre infracciones a las normas de propiedad industrial?
142
Alegaciones
Farmacias Ahumada infringe las normas de libre competencia al
comercializar su producto denominado “Jarabe Expectorante con Palto con
Miel” imitando el elaborado por Laboratorio Knop “Paltomiel”, al utilizar un
nombre excesivamente similar y un envase prácticamente idéntico en cuanto
a forma, color, tamaño y material, intentando así aprovecharse de su
reputación.
La circunstancia de que la demandada posea una posición dominante en el

mercado y, al mismo tiempo, comercialice un producto que imita al de la
competencia, manifiesta una actitud predatoria y de competencia desleal,
que persigue incrementar su posición de dominio, al desplazar a la
demandante del mercado. Esta situación se ve ratificada por el hecho de
negarse Farmacias Ahumada S.A. a comprarle a Laboratorios Knop su
producto Paltomiel.
Finalmente, Farmacias Ahumadas ha comercializado el producto con Palto

con Miel a precios inferiores al costo, valiéndose de subsidios cruzados
obtenidos de otros productos de la línea de medicamentos Fasa.

El jarabe Paltomiel ha sido comercializado en el mercado chileno desde
1947 por Laboratorios Especialidades Farmacéuticas Knop Ltda. y otros
distribuidores. En 1983 se registró como producto farmacéutico ante el
Instituto de Salud Pública y en 1990 se registró la marca en el Departamento
de Propiedad Industrial.
En 1998 Farmacias Ahumada S.A. incorporó a su línea de productos la

comercialización del jarabe denominado Palto con Miel, elaborado por
Laboratorio Maver, el que reemplazó en el año 1999 al producto Paltomiel.
En el año 2000, Farmacias Ahumada S.A. pasó a distribuir, además, el

producto denominado Jarabe Expectorante con Palto con Miel, elaborado
por terceros, bajo la marca propia Fasa.
A partir del año 2001, Farmacias Ahumada S.A. ha comercializado

exclusivamente el jarabe expectorante de su propia marca con Palto con
Miel.
El envase del producto con Palto con Miel, comercializado por Farmacias
Ahumada S.A., posee características de presentación muy similares en
relación con la forma, color, tamaño y material del envase, así como con el
nombre del producto Paltomiel.

¿Bajo qué condiciones la ruptura de una relación comercial puede ser
considerada atentatoria de la libre competencia?
143
La relación entre laboratorios y distribuidores de medicamentos se
materializan, por regla general, a través de un contrato de suministro, por el
cual el primero le encarga al segundo la distribución y venta al consumidor
final de sus medicamentos. En ese contexto, son los laboratorios quienes
demandan servicios de distribución siendo oferentes de dicho servicio las
farmacias. Esta relación implica que el proveedor debe decidir cuál es el
mejor canal de distribución para su producto entre las diversas opciones o
alternativas que se le presenten y, por otro lado, los distribuidores deben
elegir libremente cuál es la combinación de productos que maximiza sus
utilidades. Así las cosas, la terminación de la relación comercial por parte de
Farmacias Ahumada para con Laboratorio Knop, en sí misma, no constituye
una conducta atentatoria de la libre competencia, sino más bien, una
concreción de su libertad de contratación (C. 4 y 5).
No obstante ello, resulta necesario analizar y ponderar conjuntamente todas

las circunstancias que enmarcan la decisión poner término a la vinculación
comercial aludida (C.5).
El mercado farmacéutico se encuentra altamente concentrado en nuestro

país, debido a que tres “cadenas de farmacias” concentran cerca del 90%
de las ventas de medicamentos, distribuidos del modo siguiente: Cruz Verde
28,5%, Salcobrand 29,5%, Farmacias Ahumada 33% y el resto de los
actores 9%. (C.6).
Atendido el volumen de compras realizado por dichas cadenas de farmacias,

éstas se configuran como un canal de distribución prácticamente insustituible
para los laboratorios y, por ello, gozan de un fuerte poder de mercado y de
negociación (C.7).
Sin perjuicio de ello, la concentración no es en sí misma atentatoria de la

libre competencia, por lo que deberán ser analizadas las prácticas que
podrían evidenciar abusos de dicho poder de mercado (C.8).
La estrategia implementada por Farmacias Ahumada, esto es, la negativa de

compra acompañada del reemplazo del producto Paltomiel por una marca
propia, constituye una conducta contraria a la libre competencia, atendido el
poder de mercado de que goza la demandada (C.14).
¿Cuándo el uso de marcas propias constituye una práctica que altera la libre
competencia?
El uso de marcas propias no puede considerarse una práctica que altere la

libre competencia, a menos que tenga por objeto crear confusión en el
consumidor, ya sea de manera directa (comprar el producto imitador
creyendo que se adquiere el imitado) o por asociación (comprar el producto
imitador creyendo que pertenece a la misma empresa del producto imitado),
144
constituyéndose en una conducta de aprovechamiento indebido de la
reputación o del esfuerzo ajeno, que afecta la transparencia del mercado (C.
9).
¿Cuándo la comercialización de un producto similar constituye un acto de

aprovechamiento de la reputación ajena que induce a confusión?
El envase del producto con Palto con Miel, comercializado por Fasa, posee
características de presentación muy similares en relación con la forma, color,
tamaño y material del envase, así como con el nombre, desde el punto de
vista lingüístico, del producto Paltomiel, de fabricación de Knop. Las
similitudes referidas generan confusión en el consumidor e inducen a error
sobre el producto que cree adquirir e incluso sobre su procedencia. La
imitación permite que el cliente crea que el original y su sustituto son un
mismo producto, de modo que la ausencia del producto original no lo motive
a acudir a otros distribuidores que sí expenden dicho producto. Esta
distorsión, en los hechos, priva al fabricante del producto original del acceso
en condiciones de mercado a los clientes finales (C. 11-13).
¿Tiene facultades el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para

pronunciarse sobre infracciones a las normas de propiedad industrial?
Al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no le corresponde

pronunciarse respecto de eventuales infracciones a las normas de
protección de la propiedad industrial fundadas en la comercialización de
productos similares a otros previamente registrados, por lo que la conducta
denunciada será analizada en conformidad con las normas que protegen la
libre competencia (C.3).

La ruptura de una relación comercial puede ser considerada atentatoria de la
libre competencia sólo si se produce en evidente abuso de posición
dominante.
El uso de marcas propias constituye una práctica que altera la libre

competencia cuando tiene por objeto crear confusión en el consumidor,
constituyéndose en una conducta de aprovechamiento indebido de la
reputación o del esfuerzo ajeno.
La comercialización de un producto similar constituye un acto de

aprovechamiento de la reputación ajena que induce a confusión cuando las
similitudes inducen a error al consumidor sobre el producto que cree adquirir
e incluso sobre su procedencia.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no tiene facultades para

conocer de infracciones a la legislación que protege la propiedad industrial,
salvo en aquellos casos en que se podría ver afectada la competencia.
145
Sí. Rechazada. No.
Sentencia Rol 4236-
2005, de 22.12.2005,

CRUZ SÁNCHEZ, Juan Manuel. Denuncia de Laboratorios Especialidades
Farmacéuticas Knop Ltda. contra Farmacias Ahumada S.A por Infracción a
la Libre Competencia. 2004. Mandante Informe: Farmacias Ahumada S.A.
MORENO, Luís. Semejanzas de Envases de Productos Farmacéuticos
Paltomiel de Laboratorios Knop y con Palto con Miel de Laboratorios Fasa.
03.01.2005. Mandante Informe: Laboratorio Knop Ltda.
OYANEDEL, Marcela y SAMANIEGO, José. Relación entre las Marcas
Comerciales Paltomiel y con Palto con Miel. 03.01.2005. Mandante Informe:
Laboratorio Knop Ltda.
Marcas Propias:
Competencia, Consulta de Asociación Gremial de Industrias Proveedoras
A.G.
Negativa de Contratación:
Competencia, Reclamación de United Internacional Pictures Chile S.A. y
Andes Films S.A. contra el Dictamen Nº 1.277, de 30.12.2003, de la
Competencia, Denuncia de Distribuidora Molino S.A. contra Distribuidora de
Publicaciones Alfa S.A.
146
Competencia

Denuncia C Nº 35- 25 03.08.2005
04

Rechazada. No.
Ministros
Partes
Héctor Sotomayor Inostroza contra Empresa Nacional de
Telecomunicaciones S.A. (Entel PCS).

Telecomunicaciones.
Descriptores
Abuso de Posición Dominante, Abusos Explotativos, Abusos Exclusorios,
Servicio Público, Ventas Atadas, Barreras de Salida.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Ley 18.168, General de Telecomunicaciones; DS 425/1996
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, Reglamento del Servicio
Público Telefónico; Auto Acordado N° 2 del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia.
Pregunta Legal
¿Cuándo hay una venta atada?
Alegaciones
ENTEL PCS ha efectuado prácticas que importan restricciones a la libre
competencia en el mercado de la telefonía móvil, consistentes en el bloqueo
de la tarjeta SIM con que operan los teléfonos que comercializa, impidiendo
su utilización en otros aparatos telefónicos.
Además, la advertencia efectuada por Entel PCS en los envases de los

productos susceptibles de bloqueos no es completa ni veraz, pues, no
contiene los elementos necesarios para que el usuario comprenda que éste
conlleva la completa inutilización de la tarjeta SIM para ser utilizada en otros
147
aparatos telefónicos.

A fines de 2001, ENTEL PCS introdujo una nueva cláusula o advertencia en
los envases de sus paquetes de prepago que dice: “La tarjeta SIM está
programada para ser usada exclusivamente en el producto de este
empaque. Su inobservancia faculta a ENTEL PCS para eliminar el cupo de
tráfico no consumido y para limitar la recepción de llamadas.”
Algunas tarjetas SIM, comercializadas por el denunciante y que formaban

parte de los paquetes de prepago vendidos por ENTEL PCS, no pudieron
ser utilizadas en otros teléfonos móviles distintos al perteneciente al paquete
de prepago.

La comercialización de paquetes de prepago implica la integración de tres
subproductos: el aparato móvil, la tarjeta SIM y el cupo inicial de minutos de
llamadas incluidos en ella (C.8 y 9).
Los subproductos aludidos se comercializan de manera conjunta, mediante

un paquete o pack de prepago. No obstante, es un hecho público y notorio
que existen mercados en operación en los que concurren tanto oferta como
demanda para la comercialización particular y separada de equipos
telefónicos y de tarjetas SIM. Por consiguiente, en el caso de los paquetes
de prepago, el equipo telefónico, la tarjeta SIM y el cupo inicial de crédito en
llamadas forman parte de un único producto (C. 10 y 11).
En atención a lo anterior, la conducta descrita no configura el ilícito de la

venta atada, ya que corresponde a una forma de venta conjunta de
productos que se realiza en condiciones de mercado caracterizadas por la
existencia de tarjetas SIM y aparatos telefónicos que pueden ser comprados
en forma separada. Es decir, la venta de uno de los elementos no está
condicionada a la de los otros, requisito propio de esta práctica restrictiva de
la libre competencia (C. 12).
De este modo, el hecho de que Entel PCS dificulte la comercialización

separada de productos que forman parte del paquete de prepago, no
restringe la competencia siempre que se ofrezcan adicionalmente y de
manera independiente cada uno de los elementos que lo conforman.
Además, luego de que se utilizan los minutos asociados a la compra del
prepago, la tarjeta SIM queda habilitada para ser utilizada en cualquier
equipo telefónico de tecnología compatible con la empleada por Entel PCS,
hipótesis en que no se configura el bloqueo de la SIM Card (C.13).

Hay una venta atada cuando existe una venta conjunta en la cual la venta de
uno de los elementos está condicionada a la de los otros, sin perjuicio de la
148
necesidad de otros requisitos.
Impugnada
No.

Bloqueo de Equipos Telefónicos:
CTC Comunicaciones Móviles S.A. (Telefónica Móvil S.A) contra BellSouth
Comunicaciones S.A.
de José Hinzpeter y Carlos Castro en contra del Dictamen N° 1233, de
06.01.2003, de la Comisión Preventiva Central.
Resolución Exenta Nº 1498, de 22.11.2004, de Subtel, Fija Norma sobre
Procedimiento y Condiciones Técnicas para el Desbloqueo de Equipos
Telefónicos Móviles.
Resolución Exenta Nº 468, de 02.05.2005, de Subtel, Extracto de resolución
Nº 468 exenta, de 2005, que deja sin efecto resolución Nº 1.498 exenta, de
2004.
149
Competencia

Denuncia C-11-04 26 05.08.2005

Acogida. 1. Se ordena a la denunciada cesar
en la imposición de barreras
artificiales a la entrada de un nuevo
competidor;
2. Se deja sin efecto todas aquellas
estipulaciones contenidas en los
contratos de exclusividad aludidas en
los considerandos Decimoctavo y
Vigésimo Primero, debiendo
abstenerse Compañía Chilena de
Tabacos S.A. de incluirlas en los
contratos que celebre en el futuro;
3. Se previene a la denunciada para
que, en lo sucesivo, no impida ni
entorpezca la exhibición y venta de
cigarrillos de sus competidores en los
puntos de venta; y
4. Se aplica a la Compañía Chilena
de Tabacos S.A. una multa a
beneficio fiscal ascendente a 10.000
UTM.
Ministros
Razmilic, Tomás Menchaca Olivares y José Tomás Morel Lara (*).
Partes
International Tobacco Marketing Limitada (Philip Morris Chile
Comercializadora Ltda.) contra Compañía Chilena de Tabacos S.A.
(Chiletabacos).

Tabaco.
“[C]omercialización de cigarrillos en el territorio de la República de Chile” (C.
8).
150
Descriptores
Contratación, Negativa de Venta, Restricciones Verticales con el Objeto de
Excluir Competidores, Acuerdos de Exclusividad, Barreras de Entrada,
Barreras Estratégicas a la Entrada o Expansión de Competidores,
Discriminación Arbitraria, Conductas Exclusorias, Incentivos Exclusorios,
Obstaculización a la Entrada, Intangibilidad de los Contratos, Descuentos
por Fidelidad o por Cumplimiento de Metas de Ventas, Descuentos
Exclusorios, Descuentos por Exclusividad, Productos Indispensables (Must
Have), Principio de Legalidad, Irretroactividad de la Ley Sancionadora.
Normativa Aplicable
Art. 170 y 358 N° 4 y 6 Código de Procedimiento Civil; DL 211 de 1973.
Preguntas Legales
¿Permiten las barreras estructurales a la entrada justificar o limitar una
posición dominante en un determinado mercado relevante?;
¿Qué se entiende por reglas de la sana crítica?;
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia pronunciarse
respecto de hechos no denunciados que han llegado a su conocimiento?;
¿Genera efectos anticompetitivos todo contrato de exclusividad?;
¿Requiere un restablecimiento de la equivalencia de las prestaciones la
eliminación de una cláusula contractual por parte del Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia en los contratos conmutativos?;
¿Qué elementos debe considerar el análisis de remedios de
comportamiento?;
¿Cuándo son contrarios a la competencia los incentivos por cumplimiento de
metas de participación en las ventas?;
¿Cuál es la relevancia de los productos must have en el análisis de
cláusulas de exclusividad?;
¿En qué consiste la conducta denominada disuasión u obstaculización a la
entrada (entry deterrence)?;
¿Qué variables puede considerar el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia para decidir adoptar medidas en un mercado o sancionar a
una compañía?;
¿Qué multas puede imponer el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
en los procedimientos que hayan sido iniciados ante la Comisión Resolutiva?
Alegaciones
Chiletabacos ha cometido una serie de prácticas restrictivas de la
competencia, a partir de la posición de dominio que detenta esta última
compañía en el mercado nacional. Éstas consisten, básicamente, en las
conductas de negativa de venta, amenaza de negativa y negativa efectiva de
crédito, retiro de productos y elementos de promoción, comunicación e
información y entrega de incentivos pecuniarios a condición de no exhibir ni
vender productos de Philip Morris.
151
Las conductas se han cometido respecto de los kioscos de diarios y revistas
y los almacenes de menor tamaño a través de los cuales Chiletabacos
comercializa sus productos, todo ello con el propósito de entorpecer o
impedir el reingreso de Philip Morris al mercado. Además, mediante la
celebración de contratos de exclusividad, Chiletabacos otorga importantes
contraprestaciones en dinero a los puntos de venta de mayor tamaño o
importancia a cambio de exhibir y/o comercializar en exclusiva sus
productos.

Chiletabacos y Philip Morris han celebrado convenios de exclusividad. El
tenor literal de los contratos suscritos por Chiletabacos exige a los puntos de
venta exclusividad en relación a la publicidad, exhibición, marketing y
degustación de cigarrillos elaborados por Chiletabacos en el local respectivo.
En determinados contratos celebrados por Chiletabacos existen cláusulas en

las cuales se establece que el pago de incentivos al punto de venta queda
condicionado al cumplimiento de metas de participación en las ventas en el
establecimiento comercial de dicho producto.
Chiletabacos ha amenazado con negar la venta de sus propios cigarrillos a

determinados distribuidores Low Trade. Adicionalmente, ha efectuado
amenaza y negativa efectiva de crédito y amenaza y retiro efectivo de
productos y elementos de promoción, comunicación e información.
Chiletabacos ha entregado incentivos económicos a condición de no exhibir

o de limitar significativamente las ventas de productos de la competencia.

fijando como hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos, los
siguientes:
i) existencia de acuerdos de exclusividad de las tabacaleras y los puntos de
venta de cigarrillos. Contenido de dichos acuerdos;
ii) actos de exclusión ejecutados por Chiletabacos respecto de Philip Morris y
que importarían barreras artificiales a la entrada;
iii) Características del abastecimiento de cigarrillos de Chiletabacos a través
de distribuidores mayoristas independientes.

¿Permiten las barreras estructurales a la entrada justificar o limitar una
posición dominante en un determinado mercado relevante?
Se debe distinguir entre barreras de entrada de tipo estructural, que

difícilmente pueden ser alteradas por los agentes de mercado, y aquellas de
tipo estratégico, que son dependientes de las actuaciones de los
competidores (C. 12).
152
Chiletabacos atribuye a la estructura tributaria nacional un efecto de barrera
estructural a la entrada, sosteniendo que sólo con grandes volúmenes de
venta se lograrían márgenes de utilidad razonables. Sin embargo, tal
afirmación carece de relevancia, toda vez que del hecho de que Philip Morris
tenga interés en ingresar al mercado bajo dicha estructura tarifaria, se sigue
que está dispuesto a aceptar los términos de la misma. Como elemento de
aplicación general, el factor tributario es neutro para el análisis de la
presente causa, y no puede ser invocado por el actor dominante para
justificar su posición en el mercado. A idéntica conclusión se llega si
analizamos el contrabando como una barrera estructural a la entrada, el cual
es presentado por la demandada como una limitación a su posición en el
mercado (C.13 y 14).
¿Qué se entiende por reglas de la sana crítica?
Según lo dispuesto en el art. 22 del DL 211 de 1973, el Tribunal de Defensa

de la Libre Competencia aprecia las pruebas de acuerdo a las reglas de la
sana crítica, es decir, valiéndose de aquel “conjunto de reglas jurídicas,
lógicas, científicas, técnicas y de experiencia que el juez debe emplear para
apreciar la prueba, tomando en especial consideración la multiplicidad,
gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes
del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lógicamente a la
conclusión que lo convence”, por lo que no se aplicarán las reglas de
ponderación de la prueba establecidas en el Código de Procedimiento Civil
(C. 17).

respecto de hechos no denunciados que han llegado a su conocimiento?
En relación a la existencia de acuerdos de exclusividad entre las tabacaleras

y los puntos de venta de cigarrillos, se ha acreditado que, efectivamente,
tanto Chiletabacos como Philip Morris celebran convenios de exclusividad
con locales de venta al público. Lo anterior, no implica, sin embargo, que el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia deba resolver respecto de los
contratos de exclusividad celebrados por Philip Morris, debido a que no han
sido denunciados en el procedimiento (C. 18).
¿Genera efectos anticompetitivos todo contrato de exclusividad?
Los contratos de exclusividad impugnados regulan relaciones de publicidad y

merchandising y no de venta, por lo que, en principio, no constituiría un
obstáculo para que otras marcas pudiesen vender cigarrillos en dichos
puntos de venta. Sin embargo, de la ponderación de la prueba aportada por
Philip Morris se deduce que, en realidad, se impide la comercialización de
otros cigarrillos o se permite en condiciones mínimas de exhibición. Por lo
tanto, dichos pactos de exclusividad constituyen, en los hechos, una
limitación objetiva a la venta y comercialización de cigarrillos Philip Morris,
153
obstaculizando la competencia en el mercado relevante (C. 19 y 20).
¿Requiere un restablecimiento de la equivalencia de las prestaciones la

eliminación de una cláusula contractual por parte del Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia en los contratos conmutativos?
Resulta necesario eliminar de los contratos de Chiletabacos las cláusulas de

exhibición exclusiva y las que contemplan incentivos económicos por la
participación de sus productos en las ventas de cigarrillos de determinados
locales, por atentar contra la libre competencia (C. 23).
¿Qué elementos debe considerar el análisis de remedios de

comportamiento?
Philip Morris sugirió que se ordene a Chiletabacos liberar una parte o

proporción de sus exhibidores para permitir en ellos la presentación a
público de cigarrillos de competidores. Esta petición, fundada en casos
resueltos en el extranjero, no resulta replicable en el presente caso. Esto se
fundamenta en que implicaría una regulación excesivamente detallada y
susceptible de quedar desajustada en breve plazo, y porque existen otras
medidas alternativas conducentes al mismo resultado reparador pretendido
por la denunciante (C. 25).
¿Cuándo son contrarios a la competencia los incentivos por cumplimiento de

metas de participación en las ventas?
La existencia, en determinados contratos de Chiletabacos, de cláusulas

mediante las cuales el pago de incentivos al punto de venta queda
condicionado al cumplimiento de metas de participación en las ventas en el
establecimiento comercial de dicho producto constituye una barrera
estratégica a la entrada de competidores. Así, por ejemplo, se ha pactado en
ellos que “Chiletabacos ofrece un ‘incentivo de crecimiento’ de hasta un 2%
de descuento mensual a los distribuidores que tengan una participación de
mercado de por lo menos 96% de las marcas de Chiletabacos en la
categoría de cigarrillos (...) Aquellos distribuidores adheridos que tengan una
participación de mercado superior al 99% de las marcas de Chiletabacos en
la categoría de cigarrillos, recibirán un descuento mensual de 2%,
independientemente del crecimiento que hayan logrado” (C. 21).
Las cláusulas referidas son, a la vez, fuente y medida de un ejercicio ilícito

del poder de mercado que detenta Chiletabacos. Éstas actúan como un
verdadero cerrojo que impide, en los hechos, la venta de cigarrillos de otras
marcas en los puntos de venta High Trade. Además, dichos establecimientos
no pueden negarse a pactarlas, ya que no les conviene prescindir de la
venta de cigarrillos de Chiletabacos, en tanto son los más consumidos por el
público, y reciben incentivos económicos evidentes por aceptarlas (C. 22).
154
El solo ofrecimiento o pago de esta clase de incentivos, asociados a la
exhibición de publicidad o al cumplimiento de metas razonables de ventas,
no constituyen una práctica reprochable. Sin embargo, cuando la condición
para efectuar el pago ofrecido consiste en la exclusión de un competidor por
parte del actor dominante en el mercado se está conculcando gravemente la
competencia en los mercados (C. 31).
¿Cuál es la relevancia de los productos must have en el análisis de

cláusulas de exclusividad?
Las cláusulas de exclusividad e incentivos son, a la vez, fuente y medida de

un ejercicio ilícito del poder de mercado que detenta Chiletabacos. Éstas
actúan como un verdadero cerrojo que impide, en los hechos, la venta de
cigarrillos de otras marcas en los puntos de venta High Trade. Además,
dichos establecimientos no pueden negarse a pactarlas, ya que no les
conviene prescindir de la venta de cigarrillos de Chiletabacos, en tanto son
los más consumidos por el público, y reciben incentivos económicos
evidentes por aceptarlas (C. 22).
¿En qué consiste la conducta denominada disuasión u obstaculización a la

entrada (entry deterrence)?
En relación a la imputación de negativa de venta, se estima acreditado que

Chiletabacos ha amenazado con negar la venta de sus propios cigarrillos a
determinados distribuidores Low Trade, con el objeto evidente de obligarlos
a rechazar la comercialización de cigarrillos Philip Morris. Esta conducta
constituye un típico abuso de posición de dominio, de aquellos que la
doctrina ha denominado como de disuasión u obstaculización a la entrada
(entry deterrence) de nuevos competidores, consistente en que la empresa
establecida en un mercado (generalmente un virtual monopolista, como es el
caso de Chiletabacos), que teme el ingreso de un competidor (Philip Morris),
incurre en gastos (dejar de vender sus propios productos) o acciones
específicamente destinados a evitar que dicho competidor materialice su
ingreso en el mercado, o lo vea obstaculizado gravemente. Esta conducta
exclusoria de Chiletabacos se corresponde entonces con el ilícito
establecido en el art. 3 inc. primero y en la letra b), parte final, del mismo
artículo del DL 211 de 1973 (C. 29).

Competencia para decidir adoptar medidas en un mercado o multar a una
compañía?
Se ha demostrado suficientemente que Chiletabacos, en ejercicio de su

posición de dominio, ha cometido abusos anticompetitivos, los que por su
gravedad, extensión, efectos y permanencia en el tiempo, constituyen un
grave atentado a la libre competencia, por lo que se dispondrán las medidas
155
y sanciones pertinentes (C. 34).
¿Qué multas puede imponer el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

en los procedimientos que hayan sido iniciados ante la Comisión Resolutiva?
Al no existir norma expresa que regule en materias sustantivas la situación

de las causas iniciadas ante la Comisión Resolutiva, y en virtud del principio
de legalidad, puede estimarse que éstas no serían otras que las que le ha
conferido la Ley que lo creó, sobre todo si consideramos que las normas que
rigen la constitución y atribuciones de los tribunales son normas de derecho
público que deben recibir aplicación inmediata. Sin embargo, debido a que la
irretroactividad es la regla general en nuestro ordenamiento y que ésta debe
ser especialmente respetada en la aplicación de sanciones, no deberán
aplicarse multas distintas o más gravosas que las que podría haber impuesto
la Comisión Resolutiva, por lo que deberá atenderse a tales límites
pecuniarios en el establecimiento de la sanción (C. 35).

Las barreras estructurales a la entrada no permiten justificar o limitar una
posición dominante en un determinado mercado relevante.
Las reglas de la sana crítica son un “conjunto de reglas jurídicas, lógicas,

científicas, técnicas y de experiencia que el juez debe emplear para apreciar
la prueba, tomando en especial consideración la multiplicidad, gravedad,
precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del
proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lógicamente a la
conclusión que lo convence”.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no puede pronunciarse

respecto de hechos no denunciados que han llegado a su conocimiento, en
tanto no forman parte del objeto de la litis.
No todos los contratos de exclusividad constituyen obstáculos a la libre

competencia, salvo que ellos, pese a su literalidad, tengan el efecto de
impedir la venta o comercialización de productos de otras marcas en el
mercado.
La eliminación de una cláusula contractual por parte del Tribunal de Defensa

de la Libre Competencia no requiere necesariamente un restablecimiento de
la equivalencia de las prestaciones en los contratos conmutativos.
En el análisis de remedios de comportamiento se debe considerar la

proporcionalidad de la medida, la necesidad de una regulación
excesivamente detallada y la susceptibilidad de quedar desajustada en
breve plazo.
Los incentivos por cumplimiento de metas de participación en las ventas son
156
contrarios a la competencia cuando impiden, en los hechos, la venta de los
productos de la competencia.
La relevancia de los productos must have en el análisis de cláusulas de

exclusividad consiste en que los comercializadores no pueden negarse a
pactarlas, ya que no les conviene prescindir de la venta de los productos
más consumidos por el público.
La conducta denominada disuasión u obstaculización a la entrada (entry

deterrence) consiste en disuadir u obstaculizar la entrada de nuevos
competidores, incurriendo en gastos o acciones específicamente destinados
a evitar que dicho competidor materialice su ingreso en el mercado, o lo vea
obstaculizado gravemente, constituyendo un caso de abuso de posición de
dominio.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para determinar si

corresponde o no sancionar o adoptar medidas en un mercado
determinado, puede tomar en consideración la gravedad de los abusos
competitivos, la extensión de los mismos, sus efectos y su permanencia en
el tiempo.
En los procedimientos que se hayan iniciado ante la Comisión Resolutiva, el

Tribunal de Defensa de la libre competencia no podrá aplicar multas distintas
o más gravosas que las que podría haber impuesto la Comisión Resolutiva
al iniciarse el procedimiento.

Impugnación
Sí. Rechazada. No.
Sentencia Corte
Suprema, de
10.01.2006, Rol 4332-
2005.

TARZIJÁN, Jorge y PALACIOS, Hernán. “Análisis de prácticas de
exclusividad de Chiletabacos sobre la competencia en el mercado de
cigarrillos en Chile”, 2003. Mandante del Informe: Philip Morris.

COMISIÓN EUROPEA. La política de competencia en Europa. Normas de
competencia aplicables a los acuerdos de suministro y distribución. Oficina
de Publicaciones Oficiales de la Comunidad Europea, Luxemburgo, 2002.
Lorenzo González Quintana contra Compañía Chilena de Tabacos S.A.
157
Resolución Nº 103, de 04.09.1981, de la Comisión Resolutiva,
Requerimiento de la FNE contra Sociedad Cinematográfica Cono Sur Ltda. y
Publicine Ltda.
Denuncia de Multicheck S.A contra Cheque Restaurant Chile S.A.
Antecedentes:
Reclamación de Compañía Chilena de Tabacos S.A. contra Sentencia Nº 26,
de 05.08.2005, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Sentencia Rol C-19655-2009, de 25.01.2010, del 10º Juzgado Civil de
Santiago, Demanda de Philip Morris Chile Comercializadora Ltda. contra
Compañía Chilena de Tabacos S.A.
Sentencia Rol 1520-2010, de 08.11.2011, de la Corte de Apelaciones de
Santiago, Apelación de Philip Morris contra Sentencia Rol C-19655-2009, de
25.01.2010, del 10º Juzgado Civil de Santiago.
Competencia, Requerimiento de la FNE y Demanda de Philip Morris Chile
Comercializadora Ltda. contra Compañía Chilena de Tabacos S.A.
158
Competencia

Reclamación. C-26-04 27 23.08.2005

Rechazada. No.
Ministros
Eduardo Jara Miranda, Radoslav Depolo Razmilic, Tomás Menchaca
Olivares, Pablo Serra Banfi (*) y José Tomás Morel Lara.
Reclamante
Asociación Gremial de Industrias Proveedoras (AGIP A.G.)
Silvoagropecuario: Agricultura, ganadería, forestal.
Descriptores
Abuso de Poder de Compra, Discriminación Arbitraria, Discriminación
Arbitraria de Precios, Asociaciones Gremiales, Abuso de Acciones
Judiciales o Administrativas, Derecho a la Acción, Principio de Especificidad
de la Competencia, Carga Probatoria.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Ley 18.525, que Establece Normas sobre Importación de
Mercancías al País.
Preguntas Legales
¿Puede constituir un atentado a la libre competencia la solicitud de
salvaguardias a la importación?;
¿Es plausible una imputación de abuso de acciones administrativas si el
sujeto activo procesal no ha intervenido ni ha ejercido los derechos que le
podrían haber asistido en los respectivos procedimientos?;
¿Resulta necesario esgrimir argumentos económicos para fundamentar una
pretensión ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia?
Alegaciones
No se ha desvirtuado en manera alguna la denuncia formulada por AGIP en
contra de Empresas Iansa S.A., ni se han aportado antecedentes que
justifique el que sea desechada.
159
Empresas Iansa S.A. abusa de su posición dominante en el mercado del
azúcar, aun cuando el origen de las bandas de precios del azúcar esté en la
Ley 18.525 o en la facultad de la Comisión Nacional Encargada de Investigar
la Existencia de Distorsiones en el Precio de las Mercaderías Importadas
para decretar salvaguardias.
El empleo de derechos, facultades o atribuciones que no afectan a terceros y

sólo inciden en el mismo titular es distinguible de aquellos casos en el que
los instrumentos que se emplean y los resultados que se obtienen inciden no
sólo en quienes los utilizan, sino en el resto de los actores del mercado.
Iansa ha hecho un uso indebido de las facultades y herramientas que le
otorga el ordenamiento jurídico, para atentar en contra de la libre
competencia.
Las conductas denunciadas que no están desvirtuadas son las siguientes:

1. Empresas Iansa S.A. actuó con el objeto de eliminar indebidamente la
competencia en el mercado de la azúcar y en el de los edulcorantes. Para
ello ha utilizado, entre otras cosas, la solicitud de salvaguardias a la
importación de fructosa en el primer semestre de 2002.
2. Empresas Iansa S.A. solicitó la incorporación de las mezclas de azúcar o
preparaciones alimenticias a las bandas de precios del azúcar en el segundo
semestre de 2002, con el objeto de eliminar o restringir la competencia.
3. Empresas Iansa S.A. abusa de su condición monopsónica en su relación
con los agricultores remolacheros, utilizando su poder para obtener mejores
condiciones en los contratos que celebra con dichos productores. A pesar de
ello, Iansa tiende a alinear a los remolacheros con sus reclamos a favor del
aumento de restricciones y controles en el mercado del azúcar y del
reforzamiento de su posición dominante.
4. Empresas Iansa S.A. realiza discriminaciones anticompetitivas de precios,
directamente o a través de sus filiales, que no tienen relación con los
volúmenes comprados a los distintos productores.
5. Empresas Iansa S.A. intervino en la operación de la cuota de azúcar,
perjudicando la libre competencia en el mercado.

En mayo de 2002, Empresas Iansa S.A. solicitó a la Comisión Nacional de
Distorsiones consagrada en el art. 11 Ley 18.525 el establecimiento de una
salvaguardia de 51% a la importación de fructosa. Ningún interesado
presentó su oposición a la solicitud. La Comisión Nacional de Distorsiones
accedió parcialmente a la solicitud, estableciendo un porcentaje de 14%.
En el segundo semestre de 2002, Empresas Iansa S.A. solicitó la

incorporación de las mezclas de azúcar o preparaciones alimenticias a las
bandas de precios del azúcar.
Los promedios anuales en dólares por tonelada de remolacha presentan una

tendencia a la baja a partir del año 1998, pasando de US$ 65 a US$ 47 en el
160
año 2003.
Con fecha 30.01.2004, la Comisión Preventiva Central pronunció su

Dictamen N° 1.283 rechazando la denuncia presentada por AGIP, por
considerar que no se acreditó que Iansa S.A. haya incurrido en una conducta
contraria al DL 211.
Con fecha 05.02.2004, AGIP interpone recurso de reclamación en contra del

Dictamen mencionado.

¿Puede constituir un atentado a la libre competencia la solicitud de
salvaguardias a la importación?
Las decisiones cuestionadas por AGIP A.G. han sido adoptadas por los
organismos competentes en estas materias, en el curso de procedimientos
legalmente establecidos, en los cuales AGIP A.G. no ha intervenido ni
tampoco ha ejercido los derechos que le podrían haber asistido. Las
conductas denunciadas están dentro del proceso de debate y de
implementación de los instrumentos de política comercial regidos por leyes
especiales. A mayor abundamiento, no se aportaron argumentos suficientes
para determinar la existencia de conductas de Empresas Iansa S.A. que
pudiesen producir efectos restrictivos de la competencia, más allá de
aquellos que puedan estimarse inherentes a dichos instrumentos (C. 2 y 7).
¿Es plausible una imputación de abuso de acciones administrativas si el

podrían haber asistido en los respectivos procedimientos?
En lo que respecta a las acciones que Iansa hubiese realizado ante los
organismos y autoridades públicas competentes, se considera que son
materias que están bajo la jurisdicción de organismos que han actuado
dentro de la esfera de las atribuciones que les entregan leyes especiales. En
efecto, de los antecedentes reunidos se puede apreciar que las decisiones
cuestionadas por AGIP han sido adoptadas por los organismos competentes
en estas materias, en el curso de procedimientos legalmente establecidos,
en los cuales AGIP no ha intervenido ni tampoco ha ejercido los derechos
que le podrían haber asistido (C. 2).
¿Resulta necesario esgrimir argumentos económicos para fundamentar una

pretensión ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia?
En relación a los efectos que pueden haber tenido las medidas de política
comercial adoptadas por las autoridades sectoriales, AGIP no desarrolló una
argumentación económica suficiente para demostrar sus supuestos efectos
nocivos para la competencia. Tampoco realizó alegaciones económicas
idóneas para sostener que Iansa habría hecho uso abusivo de su posición
161
monopsónica. La misma falta de fundamentos jurídicos y económicos se
aprecia en la denuncia de discriminación de precios en la compra respecto
de distintos productores (C. 4-6)
En conclusión, no se aportaron argumentos suficientes para demostrar la

existencia de actuaciones que pudieran traer aparejados efectos restrictivos
de la competencia (C.7).

La solicitud de salvaguardias a la importación no puede constituir un
atentado a la libre competencia, en la medida que se efectúe dentro de los
márgenes del proceso de debate y de implementación de los instrumentos
de política comercial.
La imputación de abuso de acciones administrativas no es plausible si el

podrían haber asistido en los respectivos procedimientos.
Resulta necesario que se aporten argumentos económicos y jurídicos para

fundamentar una pretensión ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, para así acreditar los efectos nocivos para la competencia que
traería aparejada la conducta que se denuncia.

Impugnación
Sí. Rechazada. No.
Sentencia Corte
Suprema, de
30.11.2005, Rol 4762-
2005.

COMISIÓN PREVENTIVA CENTRAL. Informe. 05.03.2004.
Antecedente:
Denuncia de Asociación Gremial de Industrias Proveedoras A.G. contra
Empresas Iansa S.A.
162
Competencia

Requerimiento. C Nº 50- 28 07.09.2005
04

Acogida. Sí.
1.Se multa a Cable Central S.A. por
100 UTA a beneficio fiscal.
Se declara que Complejo
Manufacturero de Equipos
Telefónicos S.A.C.I. es
solidariamente responsable del pago
de dicha multa.
Ministros
Partes
Fiscalía Nacional Económica contra TV Cable Loncomilla S.A., Holding de
Televisión S.A. y Complejo Manufacturero de Equipos Telefónicos S.A.C.I.

Telecomunicaciones.
“[T]elevisión pagada (…) [en] las comunas de San Javier y Villa Alegre” (C.
6).
Descriptores
Prácticas Predatorias, Precios Predatorios, Guerra de Precios, Subsidios
Cruzados, Ventas Bajo el Costo, Discriminación Arbitraria, Discriminación
Arbitraria de Precios, Ampliación de la Pretensión Procesal, Principio de
Oficialidad, Responsabilidad Solidaria.
Normativa Aplicable
Art. 358 N° 5 Código de Procedimiento Civil; DL 211 de 1973.
Preguntas Legales
¿Cuáles costos deben considerarse para determinar que un precio es
predatorio?;
¿Se justifica una defensa consistente en una operación bajo los costos por el
hecho de ser arrastrado a una “guerra de precios”?;
163
¿Qué implica que un sujeto investigado por conductas eventualmente
contrarias a la competencia ponga término a aquellas?;
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia aplicar de oficio
sanciones cuando el requirente o demandante no lo ha solicitado?;
¿Puede ampliarse el objeto de la litis mediante alegaciones en estrados
sobre hechos no denunciados anteriormente?;
conocer las actuaciones ilegales de un agente económico que no
correspondan a una contravención del DL 211 de 1973?;
¿Tiene el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia facultades para
sancionar con una multa al agente infractor y, además, establecer la
responsabilidad solidaria de su sociedad matriz?
Alegaciones
Las requeridas han realizado conductas de competencia desleal recíproca,
consistente en la venta de servicios bajo los costos de operación con el
propósito de alcanzar una posición dominante en el caso de Holding de
Televisión S.A. y de mantener dicha posición de dominio en el mercado por
parte de TV Cable Loncomilla S.A. Estas conductas están sancionadas por
el art. 3 c) DL 211 de 1973 y podrían determinar en el mediano y largo plazo
la salida de un competidor, restringiendo así la competencia en las ciudades
en cuestión.

Las sociedades Holding de Televisión S.A. y Cable Central S.A., son de
propiedad mayoritaria de CMET, las que prestan servicios en las localidades
de San Javier y Villa Alegre.
En febrero de 2003 CMET informó a sus abonados que a partir de marzo de

2003 bajaría el precio de su servicio de TV cable a los abonados las
localidades implicadas, de $ 7.000 a $ 5.000. En respuesta, TV Cable
Loncomilla S.A. bajó sus precios a una suma similar. Los precios referidos
significan operar bajo los costos.
CMET puso término a dichas prácticas en enero de 2005, una vez iniciada la
causa.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia resolvió recibir la causa a

prueba fijando como hechos materia de prueba los siguientes:
i) Relación de la empresa “Complejo Manufacturero de Equipos Telefónicos
S.A.C.I., “CMET”, y las sociedades Holding de Televisión S.A. y Cable
Central S.A.; y efectividad de que la empresa “Complejo Manufacturero de
Equipos Telefónicos S.A.C.I., “CMET”, prestó servicios de televisión por
cable en las ciudades de San Javier y Villa Alegre, en reemplazo de la
sociedad Holding de TV S.A., durante el año 2004;
ii) Evolución de la tarifas cobradas por las requeridas por el servicio de
televisión por cable en las ciudades de San Javier y Villa Alegre, desde el
164
mes de enero de 2003 hasta la fecha del auto de prueba; y si dichas tarifas
estaban bajo los costos de operación de las requeridas. Hechos, oportunidad
y circunstancias que motivaron su fijación en dichos montos; y
iii) Evolución de la participación de mercado del servicio de TV cable en las
ciudades de San Javier y Villa Alegre de las requeridas desde el inicio de
sus respectivas operaciones en dichas localidades hasta la fecha el auto de
prueba.

predatorio?
CMET ha subsidiado sus operaciones en San Javier y Villa Alegre, operando

bajo los costos de operación, lo que configura una práctica predatoria,
conducta prevista y sancionada en el art. 3 c) DL 211 de 1973 (C. 8).
¿Se justifica una defensa consistente en una operación bajo los costos por el
hecho de ser arrastrado a una “guerra de precios”?
TV Cable Loncomilla S.A. operó durante un tiempo prolongado bajo sus
costos, pero ello se justificó puesto que de otra manera habría desaparecido
del mercado, resultando atendible la alegación de TV Cable Loncomilla S.A.
de que se vio arrastrada a una guerra de precios iniciada por CMET.
Además, debe considerarse que fue la primera la que denunció a la Fiscalía
Nacional Económica esta situación y, producto de aquella denuncia, se
formuló el requerimiento en contra de ambas empresas competidoras. Lo
anterior permite desechar la aseveración de la Fiscalía Nacional Económica
de que en la “guerra de precios” desatada por CMET el actuar de TV Cable
Loncomilla S.A. resultaría igualmente reprochable (C. 7 y 11).
¿Qué implica que un sujeto investigado por conductas eventualmente

contrarias a la competencia ponga término a aquellas?
CMET ha subsidiado sus operaciones en San Javier y Villa Alegre, operando
bajo los costos de operación, lo que configura una práctica predatoria,
conducta prevista y sancionada en el art. 3 c) DL 211 de 1973. Lo anterior se
confirma con la circunstancia de haberse puesto término a dichas prácticas
en enero de 2005, iniciada ya la presente causa, al aumentar la tarifa a $
9.000 (C. 8 y 9).
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia aplicar de oficio

sanciones cuando el requirente o demandante no lo ha solicitado?
En el requerimiento no se ha solicitado ninguna sanción. No obstante, siendo

este un procedimiento sancionatorio y habiéndose configurado una conducta
anticompetitiva, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia hará uso de
la atribución que le entrega el art. 26 DL 211 de 1973, aplicando a los
165
infractores una multa a beneficio fiscal de 100 UTA (C. 13 y R. 2).
¿Puede ampliarse el objeto de la litis mediante alegaciones en estrados

sobre hechos no denunciados anteriormente?
En relación a la alegación efectuada en estrados en cuanto a que TV Cable

Loncomilla sería una empresa que opera de forma ilegal, se trata de un
alegato nuevo y ajeno al objeto del juicio, por lo que el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia no se pronuncia sobre ella (C.10).

correspondan a una contravención del DL 211 de 1973?
Respecto a la alegación de que TV Cable Loncomilla sería una empresa que

opera en forma ilegal o “pirata”, ya que no tendría relaciones formales con
sus proveedores, se trata de una alegación ajena a la litis, respecto de la
cual nada se ha acreditado en el procedimiento. Adicionalmente, su
conocimiento y sanción correspondería a la justicia ordinaria, por lo que el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no se pronunciará sobre ella
(C. 10).
¿Tiene el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia facultades para

responsabilidad solidaria de su sociedad matriz?
La empresa CMET es controladora de la empresa Cable Central S.A. y

ambas fueron requeridas, por lo que, considerando que la matriz se
benefició y participó en el acto anticompetitivo, se multará a Cable Central
S.A. y será responsable solidariamente su matriz CMET (C.14)

Los costos que deben considerarse para determinar que un precio es
predatorio son los costos operacionales.
El hecho de ser arrastrado a una “guerra de precios” justifica una defensa

consistente en una operación bajo los costos, en tanto de otra manera se
desaparecería del mercado.
La terminación de una conducta imputada por un requerido o demandado

implica que confirma la ilicitud de aquella.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede aplicar sanciones de

oficio cuando el requirente o demandante no lo ha solicitado, en tanto el
procedimiento es de carácter sancionatorio.
El objeto del litigio no puede ser ampliado durante la vista de la causa, pues,
166
en ese nivel de avance del procedimiento se ha trabado la litis fijándose de
forma definitiva las pretensiones procesales de las partes, sin que éstas
puedan ser modificadas de modo sobreviniente.

correspondan a una contravención del DL 211 de 1973.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tiene facultades para

responsabilidad solidaria de su sociedad matriz, en la medida que ambas
hubieren sido requeridas.

Impugnación
Sí. Rechazada. No.
Sentencia Rol 5005-
2005, de 23.11.2005,
Precios Predatorios:
Competencia, Demanda de Producción Química y Electrónica Quimel S.A.
contra James Hardie Fibrocementos Ltda.
Reclamación de Cementa S.A. y Producción Química y Electrónica Quimel
S.A. contra la Sentencia Nº 39, de 13.06.2006, del Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia.
Competencia, Demanda de CMET S.A.C.I. contra Compañía de
Telecomunicaciones de Chile S.A.
Competencia, Demanda de GPS Chile S.A. con ENTEL PCS
Telecomunicaciones S.A.
Reclamación de CMET S.A.C.I. contra la Sentencia Nº 72, de 31.07.2008,
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
de GPS Chile S.A. contra la Sentencia Nº 78, de 04.12.2008, del Tribunal de
Sentencia Rol C-2191-2007, de 23.06.2009, del 26º Juzgado de Letras en lo
Civil de Santiago, Demanda de Producción Química y Electrónica Quimel
S.A. contra James Hardie Fibrocementos Ltda.
167
Competencia

Requerimiento. 04

Reclamación: Acogida; 1. Se multa a Transbank S.A. por
Requerimiento: Acogido. 1.000 UTM a beneficio fiscal;
2. Se rechaza el plan de
autorregulación tarifaria de
Transbank S.A., debiendo esta
compañía presentar ante el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia,
dentro del plazo de treinta días
corridos desde la notificación de la
sentencia, por vía incidental, una
nueva proposición del mismo, esta
vez sobre la base de los criterios
establecidos en los considerandos 53
y 54 de la sentencia;
3. Se requiere a la Subsecretaría de
Telecomunicaciones a fin de que
determine las condiciones técnicas
generales que deberán reunir los
equipamientos y programas
computacionales de autorización y
captura de transacciones de
operaciones realizadas con tarjetas
de crédito y débito bancarias.
Asimismo dicha repartición deberá
adoptar las medidas de seguridad
tendientes a evitar la realización de
operaciones fraudulentas o
indebidas; y
4. Se recomienda a la
Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras que aplique
lo dispuesto en su Circular Nº 3209,
de diciembre de 2002, a todas las
sociedades existentes de apoyo al
giro bancario relacionadas con
sistemas de pago, entre las que se
cuenta Transbank S.A.
168
Ministros
Eduardo Jara Miranda, Radoslav Depolo Razmilic (*), Pablo Serra Banfi,
Claudio Osorio Johannsen y Julio Peña Torres.
Partes
Reclamante: Transbank S.A.;
Requerimiento: Fiscalía Nacional Económica contra Transbank S.A.

Financiero.
“[T]ransacciones efectuadas utilizando como medio de pago las tarjetas
bancarias de crédito y/o débito” (C. 22).
Descriptores
Abuso de Posición Dominante, Abusos Explotativos, Abuso de Posición
Monopólica, Discriminación Arbitraria, Discriminación Arbitraria de Precios,
Cobros Abusivos, Cobros Injustificados, Barreras de Entrada, Barreras
Artificiales a la Entrada, Facilidades o Instalaciones Esenciales, Integración
Vertical, Conciliación, Potestad Propositiva, Mercados de Demanda Bilateral
o Mercados de Dos Lados (“Two Sided Markets”), Exención o Liberación de
Responsabilidad, Cosa Juzgada, Carga Probatoria, Debido Proceso Legal,
Principio de Oficialidad.
Normativa Aplicable
Art. 170 Código de Procedimiento Civil; DL 211 de 1973; Disposición Quinta
Transitoria, Ley 19.911, Crea el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia; DFL 3/1997, Ley General de Bancos; Ley 18.840, Ley
Orgánica Constitucional del Banco Central de Chile; Capítulos III.J.1 y III.J.2.
del Compendio de Normas Financieras del Banco Central de Chile; Circular
Nº 2, de 21.06.1989, de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras; Circular Nº 3.209, de 20.12.2002, de la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras; Circular Nº 16, de 17.07.2003, de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
Preguntas Legales
¿Cómo se debe analizar el mercado relevante cuando existe un mercado de
dos lados?;
¿Existen precios abusivos, precios predatorios o subsidios cruzados en un
mercado de dos lados cuando no hay una relación directa con los costos
individuales de cada servicio provisto?;
¿Cómo se debe analizar la sustituibilidad?;
¿Puede sancionarse a un agente de mercado que actúa en conformidad con
lo resuelto por algún organismo antimonopólico?;
¿Qué antecedentes permiten establecer que una instalación es de carácter
esencial?;
¿Cuándo la discriminación constituye un ilícito que restringe la libre
169
competencia?;
¿La diferenciación de precios es en sí misma anticompetitiva?;
¿Quién tiene la carga de probar la justificación o falta de justificación de una
diferenciación de precios?;
¿Qué requisitos debe tener un mercado para ser considerado desafiable?;
¿Es sancionable en sí misma la concentración de un mercado?;
¿Es procedente la conciliación en procedimientos contenciosos en sede de
Libre Competencia?
Alegaciones
Reclamación:
Se negó a Transbank S.A. reiteradamente el derecho al debido proceso,

privándosele sin razón alguna de todo conocimiento de los antecedentes del
presente caso.
Es erróneo considerar que el mercado relevante en este caso esté

compuesto únicamente por las tarjetas de crédito bancarias, toda vez que,
en realidad, está compuesto por todas los medios de pago que son
sustitutos cercanos. En el caso de considerar que el mercado relevante es el
de las tarjetas de crédito, bancarias y de casas comerciales, se debe
concluir necesariamente que las tarjetas de crédito bancarias no tienen
poder de mercado, dada su baja penetración y participación en el mismo en
relación con las tarjetas de casas comerciales, y el hecho que los restantes
medios de pago, o forman parte del mismo mercado relevante, o a lo menos
son sustitutos muy cercanos de las tarjetas de crédito.
Existe competencia en la adquirencia entre los adquirentes bancarios y los

de casas comerciales. Estos últimos han crecido en forma sostenida,
favorecidos por asimetrías regulatorias y de fiscalización. Además, ya
estaban presentes los adquirentes de casas comerciales en aquellos locales
donde se producían, a la época de presentación del recurso, un 62% de las
operaciones con tarjetas de crédito bancarias.
En atención a lo anterior, Transbank S.A. no tiene poder de mercado del que

pueda abusar y, además, no lo ha hecho, como puede desprenderse de las
continuas bajas de tarifas, que son de las más reducidas del mundo y las
más bajas de Latinoamérica.
La estructura tarifaria de Transbank S.A. tiene una clara justificación

económica. Las tarifas son públicas, objetivas y no discriminatorias,
aplicándose la misma comisión a comercios que se encuentren en la misma
situación.
Es infundada la afirmación del dictamen reclamado en cuanto a que

Transbank S.A. habría abusado de su posición dominante en el mercado, así
como pretender desconcentrar un mercado no concentrado por la vía de
170
reducir la participación accionaria de los socios de Transbank S.A.,
especialmente si se considera que los ingresos y costos se reparten en
relación a la participación en el negocio y no en la propiedad de Transbank,
por lo que no existe discriminación alguna que afecte a los accionistas
minoritarios de la misma.
Requerimiento:
Transbank S.A. abusó de su poder monopólico.
La actuación conjunta de las instituciones financieras a través de Transbank

S.A. en el rol adquirente es anticompetitiva, lo que queda corroborado por
varios antecedentes:
1. La requerida obtuvo rentabilidades en torno al 50% en los años 2001 y
2002, las que habría intentado encubrir por medio de devoluciones a los
emisores de tarjetas bancarias.
2. Transbank S.A. cobraba por el arriendo de los terminales electrónicos de
autorización y captura de transacciones un precio abusivo e impedía que el
comercio adquiriese sus propios equipos para autorizar transacciones.
3. La requerida discrimina en los cobros a distintos establecimientos
comerciales, sin que ello esté justificado en costos.
4. Transbank S.A. cobra lo mismo por transacción con tarjeta de débito y
tarjeta de crédito, en circunstancias de que los costos de operación en el
caso de la primera tarjeta son sustancialmente menores.
5. La requerida cobra al comercio y a los emisores de tarjetas por el mismo
servicio, esto es, la verificación de cada transacción.
La posición de dominio en materia de adquirencia tiene su origen en una
cláusula que Transbank incluye en todos los contratos de operación que
suscribe con sus clientes emisores. La disposición contractual referida, en la
práctica, entrega a Transbank S.A. la función adquirente, circunstancia que
excede el rol de procesamiento de transacciones para el que la compañía
fue creada.

En los años 2001 y 2002, Transbank S.A. devolvió a los emisores que tienen
la calidad de socios de dicha empresa las sumas de 0,0027 y 0,002 UF,
respectivamente, por cada transacción realizada.
La requerida no efectuó la devolución referida a favor del único emisor de

tarjetas al que le prestaba servicios y que no era socio de Transbank
(Coopeuch).

Dictamen Nº 1270. En el se señala que Transbank S.A., durante los años
2001 y 2002, abusó de su posición dominante mediante el cobro de precios
discriminatorios y abusivos hacia los comercios que aceptan tarjetas de
crédito bancarias, y que dicha compañía tiene una estructura tarifaria
171
discriminatoria hacia los emisores de tarjetas. Por lo anterior, dictaminó lo
siguiente:
i) Solicitar al Fiscal Nacional Económico que dedujera requerimiento ante la
Honorable Comisión Resolutiva en contra de Transbank, a fin de que ésta
impusiera las correspondientes sanciones por abuso de posición dominante;
ii) Que tal requerimiento comprendiese la solicitud para que se adopten las
medidas necesarias tendientes a que ningún emisor de tarjetas pueda
controlar más del 15% de la propiedad de Transbank mientras persista su
condición de empresa dominante;
iii) Que se previniera a Transbank para que modifique su estructura de
precios, de modo que ésta sea pública, objetiva y ajustada a costos. Para
ello, la empresa debería presentar ante la Comisión Resolutiva una
propuesta de estructura de precios que cumpla las condiciones señaladas;
iv) Que esta estructura de precios debiese considerar una adecuada
desagregación de servicios, de modo que los comercios puedan optar entre
distintos oferentes de terminales, aparatos anexos y servicios de
mantención. La desagregación debiera además permitir a los comercios
optar por algunas de las tarjetas que opera Transbank y no necesariamente
por todas, lo que debiera tener su contrapartida en las comisiones cobradas,
las que también debieran ser diferenciadas entre tarjetas de crédito y débito
y con fundamento en la estructura de costos. En igual sentido, la
desagregación debiera permitir a los emisores de tarjetas, sean o no
accionistas de Transbank, acceder sólo a algunos servicios prestados por la
empresa; y
v) Se recomendó a la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras que aplique íntegramente lo dispuesto en su circular N° 3209 de
diciembre de 2002, no sólo a los eventuales interesados en constituir
sociedades de apoyo al giro vinculadas con sistemas de pagos, sino que a
todas las sociedades de este tipo hoy existentes, entre las que se cuenta
Transbank S.A. De modo más general, se previno a dicha Superintendencia
para que se abstenga de aplicar regulaciones diferenciadas entre empresas
establecidas y potenciales entrantes que puedan dar origen a barreras
artificiales al ingreso de competidores.
Con fecha 03.09.2003, Transbank S.A. interpuso recurso de reclamación en

contra del referido dictamen para ante la Comisión Resolutiva.
Con fecha 01.10.2003, la Comisión Resolutiva resolvió avocarse de oficio,
en virtud de sus propias atribuciones, al conocimiento de los hechos materia
del dictamen recurrido, con independencia de lo solicitado por el recurrente.
Con fecha 20.01.2004, la Fiscalía Nacional Económica formuló

requerimiento en contra de Transbank S.A.

aprobó el avenimiento parcial en los términos propuestos por las partes en
su presentación de fecha 05.04.2005, el que, en síntesis, consistió en lo
siguiente:
172
1. Los establecimientos comerciales que se encuentren afiliados a los
sistemas de tarjetas que Transbank opera, podrán adquirir e instalar
directamente de terceros los terminales electrónicos que les permitan
transmitir a los servidores de la requerida las operaciones realizadas con
tarjetas de crédito y/o débito. Las partes solicitan al Tribunal que requiera a
Subtel para que determine las condiciones técnicas generales que deberán
reunir estos equipos, sus programas computacionales y las medidas de
seguridad tendientes a evitar operaciones indebidas o fraudulentas.
2. Los bancos emisores podrán afiliar establecimientos de comercio
directamente o a través de terceros, incluido Transbank.
3. Cualquier establecimiento de comercio que lo desee podrá incorporarse a
las tarjetas de crédito y/o débito, así como a todas o sólo a algunas marcas.
4. Las comisiones y/o tarifas que paguen los establecimientos de comercio
directamente a cada banco emisor o, en su caso, al representante designado
por éste, por la aceptación de las tarjetas de crédito o de débito, como
asimismo el cobro de arrendamiento de terminales y por los servicios
informáticos de transacciones electrónicas, serán públicas, de general
aplicación, objetivas y carentes de discriminaciones arbitrarias y deben
cumplir con los requerimientos de las circulares de la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras.
5. Las comisiones que se cobren por aceptación de tarjetas de débito, serán
razonablemente menores a las de aceptación de tarjetas de crédito, dado los
distintos costos de administración y procesamiento de ambos instrumentos.
6. Transbank otorgará libre acceso a los servicios de operación de tarjetas a
los emisores autorizados por el Banco Central y que sean fiscalizados en
esta actividad por las Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras. Las tarifas que la requerida cobre a los emisores por los
servicios que presta, serán de general aplicación, objetivas y carentes de
discriminaciones arbitrarias y deben cumplir con los requerimientos de las
Circulares de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
Los emisores podrán optar por contratar la totalidad de los servicios
prestados por Transbank o sólo servicios específicos.
Con fecha 30.05.2005, Transbank presentó al Tribunal el plan de

autorregulación tarifaria acordado en el avenimiento de autos.
La Fiscalía Nacional Económica evacuó el traslado sobre el plan de

autorregulación presentado por Transbank, en el cual presentó sus
observaciones respecto de tres puntos en particular. En primer lugar, la
comisión máxima propuesta para transacciones con tarjeta de crédito, de
3,5% por operación, no necesariamente será efectiva en una categoría
particular -en la categoría “servicios básicos”, ya que la comisión se
encuentra definida en un monto fijo por transacción. Lo mismo ocurre en la
categoría “combustibles” en el caso de las tarjetas de débito. En segundo
lugar, se deben fijar parámetros objetivos por parte de Transbank para
determinar los cobros por certificación de aplicaciones desarrolladas por
terceros, además de transparentar los cobros por concepto de programas
173
computacionales que hacen operativos los terminales. Por último, se sugiere
que Transbank establezca una estructura de comisiones sobre la base de
criterios objetivos, generales, uniformes y no discriminatorios, ya que
considera que el plan presentado no cumple con dichas características;
además de transparentar los criterios de acuerdo a los cuales la empresa
establece la periodicidad de los pagos que debe realizar el comercio afiliado.

¿Cómo se debe analizar el mercado relevante cuando existe un mercado de
dos lados?
El mercado de servicios de tarjetas de crédito es un mercado de dos lados,

esto es, se trata de una plataforma que presta servicios a dos tipos de
clientes, tarjetahabientes y comerciantes en este caso, y donde los
beneficios de un tipo de clientes aumentan con la participación del otro tipo
de usuarios (C.11).
El análisis tradicional de competencia, aplicado a situaciones de mercados

de dos lados, puede conducir a conclusiones equivocadas, en consecuencia,
debe evitar considerar a cada sub-mercado por separado (C.12).
¿Existen precios abusivos, precios predatorios o subsidios cruzados en un

mercado de dos lados cuando no hay una relación directa con los costos
individuales de cada servicio provisto?
Una transacción con tarjeta de crédito o débito involucra a dos usuarios: un

tarjetahabiente y un establecimiento comercial, por lo que dichas tarjetas
proveen servicios interdependientes a ambos clientes. En consecuencia, los
mercados de dos lados tienen estructuras de precios que no necesariamente
reflejan los costos en que debe incurrir para servir a cada tipo de clientes. Lo
anterior, no implica necesariamente que existan precios predatorios,
abusivos o subsidios cruzados. Esta situación se puede ilustrar con una
serie de ejemplos, tales como las revistas y periódicos que se entregan
gratuitamente a los lectores, los centros comerciales y el software Adobe
Acrobat (C. 13 y 14).
¿Cómo se debe analizar la sustituibilidad?
Con el objeto de formular una definición de mercado relevante que permita

enmarcar el análisis de fondo sobre la materia, y en razón de la falta de
información numérica disponible, se analizará cualitativamente la
sustituibilidad de los distintos medios de pago involucrados (C. 16).
¿Puede sancionarse a un agente de mercado que actúa en conformidad con

lo resuelto por algún organismo antimonopólico?
La actuación conjunta de los bancos e instituciones financieras por medio de
174
Transbank, no puede estimarse como ilícita, en virtud del art. 32 DL 211 de
1973, ya que fue expresamente autorizada por la Comisión Preventiva
Central, en su Dictamen N° 757/262 de 1991 y confirmado por su Dictamen
N° 898/262 de 1994. Lo anterior, sin perjuicio de que si los socios de
Transbank hubiesen aprovechado dicha actuación conjunta para cometer
actos atentatorios de la competencia, podrían ser sancionados por ello
(C.23)20.
¿Qué antecedentes permiten establecer que una instalación es de carácter

esencial?
La plataforma en que operan los servicios de tarjetas de crédito bancarias

pareciera tener la característica de instalación esencial para adquirentes y
emisores. Prueba de ello ha sido el paulatino, aunque sostenido, aumento en
la concentración en el sector. Transbank se inició con Visa, luego le fue
traspasada Diners Club y en 1991 adquirió los contratos de administración
de Master Card y Magna. Además, desde el año 2000 opera los contratos de
American Express. Es decir, una industria que se inició con varias
plataformas ha terminado con una sola. La propia requerida sostiene que en
esta industria existen fuertes economías de escala. Si Transbank fuese una
instalación esencial, tal como indicarían los antecedentes anteriores, y
siendo a la vez propiedad de las principales instituciones financieras, las que
a su vez actúan como emisores de tarjetas bancarias de crédito y/o débito, la
creación de un sistema paralelo de tarjetas de crédito sería, bajo toda
razonabilidad, impracticable o difícilmente practicable (C. 32).
Por otra parte, la circunstancia de que las casas comerciales hayan emitido
tarjetas de crédito no refutaría el hecho que la plataforma de servicios de
Transbank sea, en la práctica, una facilidad esencial. A este respecto, el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ya ha señalado que las tarjetas
de casas comerciales no son sustitutos perfectos de las tarjetas de crédito
emitidas por las instituciones financieras (C. 33).
¿Cuándo la discriminación constituye un ilícito que restringe la libre

competencia?
No se encuentra justificación económica ni jurídica de ningún tipo para la

discriminación de la que fue objeto Coopeuch. Por consiguiente, tal
discriminación constituye un ilícito que restringe la libre competencia (C. 29).
¿Es sancionable en sí misma la concentración de un mercado?

20
Véase el Considerando Octavo del Voto de Prevención Ministro Radoslav Depolo en que
sostiene “Debe establecerse el criterio de que la aprobación en el pasado de ciertas
conductas o hechos por la Comisión Preventiva Central, no constituye por sí sola una
liberación de responsabilidad sine die para quienes las hubiesen llevado a cabo, pues, el
art. 32 DL 211 de 1973, no obsta a la revisión de tal aprobación cuando existieren nuevos
antecedentes, o se trata de hechos distintos y circunstancias separadas a las que dieron
lugar a tal aprobación, o transcurran en diferentes condiciones de mercado”
175
Respecto de las diferencias en las comisiones que Transbank cobra a los
establecimientos de distintos rubros comerciales, la requerida señaló que a
un tarjetahabiente le resultaría atractiva la tarjeta en la medida que pueda
usarla en una gran diversidad de establecimientos comerciales. Si para
algunos rubros de comercio el uso de la tarjeta es menos atractivo, la forma
de incentivarlos a participar es cobrándoles una tarifa más baja. Ello
permitiría aumentar el volumen de transacciones, tanto porque aumentaría el
número de tarjetahabientes como porque cada uno de ellos realizaría un
mayor número de transacciones. Dada la existencia de economías de
escala, el aumento en el volumen de transacciones reduciría los costos, por
lo que, de existir competencia, esto se debiera traducir en menores
comisiones para todo el comercio, aunque éstas no sean parejas. Esta
situación es de común ocurrencia en el caso de los mercados de dos lados
(C. 44).
La requerida agrega otras razones que justificarían la diferenciación de

tarifas, válidas a juicio del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Una
de ellas es que en algunos rubros se entregan servicios adicionales (Ej.:
prepago en hoteles). Otro motivo sería que en algunos rubros el riesgo de no
pago sería mayor (Ej.: sectores de entretenimiento). Además, la requerida
señala que en todos los países las comisiones están diferenciadas por rubro
comercial, incluyendo los países donde la adquirencia es realizada por un
gran número de instituciones financieras (C. 45).
En consecuencia, del análisis anterior se deduce que la diferenciación de

precios no es en sí misma anticompetitiva y que, incluso, podría ser
necesaria para el funcionamiento eficiente de un mercado de este tipo (C.
46).
¿Quién tiene la carga de probar la justificación o falta de justificación de una

diferenciación de precios?
En el expediente no existen antecedentes suficientes para justificar los

diferenciales de tarifas y, paralelamente, no se aportó ninguna prueba de
que son injustificados. Sin embargo, diferencias de la magnitud señalada
requieren de una justificación, pues tienen un impacto no menor en el
funcionamiento del mercado (C. 51).
¿Qué requisitos debe tener un mercado para ser considerado desafiable?
Se entiende por mercado desafiable o impugnable, aquel en que los actores,

sin importar cuántos sean, se comportan como si estuvieran en un mercado
competitivo y, por lo tanto, consideran el precio como dado. Para ello deben
concurrir los siguientes requisitos: i) ausencia de barreras de entrada; ii)
inexistencia de costos hundidos; iii) rezago en la respuesta de la empresa o
empresas establecidas frente a la noticia de entrada de un nuevo
176
competidor; y iv) la tecnología debe permitir que los nuevos operadores
entren apenas el precio el mercado se fije por sobre el que tendría en un
mercado competitivo (C.31).
¿Es sancionable en sí misma la concentración de un mercado?
En la emisión de tarjetas de crédito bancarias, por ser un mercado

concentrado, la intensidad de la competencia es menor a la que se podría
observar en un mercado perfectamente competitivo, circunstancia que, en
principio, no es contraria al Derecho de la competencia. Además, no consta
que la intensidad de la competencia que existe en la emisión de tarjetas sea
insuficiente (C.42).
¿Es procedente la conciliación en procedimientos contenciosos en sede de

Libre Competencia?
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en virtud del art. 22 DL 211

de 1973, puede llamar a conciliación a las partes. También tiene
competencia para aprobar un avenimiento en virtud de la aplicación por
remisión establecida en el art. 29 DL 211 de 1973 de las reglas contenidas
en el los Libros I y II del Código de Procedimiento Civil.

Cuando existe un mercado de dos lados los mercados relevantes
determinados se deben analizar en forma relacionada.
Cuando no hay una relación directa con los costos individuales de cada
servicio provisto en un mercado de dos lados no necesariamente existen
precios abusivos, predatorios o subsidios cruzados, en tanto los mercados
son interdependientes.
La sustituibilidad se debe analizar con información cuantitativa y, a falta de

ella, cualitativamente.
No puede sancionarse a un agente de mercado que actúa en conformidad

con lo resuelto por algún organismo antimonopólico, salvo que exista un
pronunciamiento posterior fundado en nuevos antecedentes, y ello desde
que se notifique o publique la resolución que modifique el criterio.
Los antecedentes que permiten establecer que una instalación es de

carácter esencial son, entre otros, la concentración del sector en que opera
la misma, la existencia de fuertes economías de escala y que la
replicabilidad resulte impracticable o difícilmente practicable.
La discriminación constituye un ilícito que restringe la libre competencia

cuando, entre otras circunstancias, carece de justificación económica o
jurídica.
177
La diferenciación de precios no es en sí misma anticompetitiva e, incluso,
podría ser necesaria para el funcionamiento eficiente de cierto tipo de
mercados.
La carga de probar la justificación de una diferenciación de precios la tiene el

sujeto activo de la conducta, en tanto las magnitudes tengan un impacto no
menor en el mercado.
Los requisitos que debe tener un mercado para ser considerado desafiable
son: i) ausencia de barreras de entrada; ii) inexistencia de costos hundidos;
iii) rezago en la respuesta de la empresa o empresas establecidas frente a la
noticia de entrada de un nuevo competidor; y iv) tecnología que permita que
los nuevos operadores entren apenas el precio el mercado se fije por sobre
el que tendría en un mercado competitivo.
La concentración de un mercado no es sancionable en sí misma, ya que

resulta necesario que se acredite alguna conducta que impida, restrinja o
entorpezca la concurrencia en los mercados.
Son procedentes la conciliación y el avenimiento en procedimientos

contenciosos en sede de Libre Competencia.
Impugnada
No.

FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA. Informe. 20.10.2004
STREETER P., Jorge y NEHME Z., Nicole. “Informe acerca de las peticiones
segunda y tercera del requerimiento deducido por el señor Fiscal Nacional
Económico en contra de Transbank S.A., mediante escrito reservado
presentado a la H. Comisión Resolutiva el veinte de enero de dos mil
cuatro”. 24.06.2005.
BARROS B., Enrique y DÍAZ V. María Isabel. Informe en Derecho.
24.06.2005.
Antecedentes
Dictamen Nº 757/262, de 18.04.1991, de la Comisión Preventiva Central,
Consulta de Sociedad Administradora de Tarjetas de Crédito Bancard S.A. y
Sociedad Interbancaria Administradora de Tarjetas de Crédito S.A..
Hotel Acacias de Vitacura contra American Express y Transbank S.A.
Denuncia de Carlos Chahuán y Cia. Ltda. en contra de Transbank S.A.
Discriminación de Precios:
178
179
Competencia

Demanda C Nº 58- 30 21.09.2005
04

Acogida. Sí.
1. Se multa a Capuy S.A. por 10 UTA
a beneficio fiscal.
2. Se ordena a Capuy S.A.
abstenerse de impedir que sus
competidores puedan utilizar la
expresión genérica “kanikama” para
identificar los productos que
expenden en el respectivo mercado
relevante.
Ministros
Partes
El Golfo Comercial S.A. contra Capuy S.A. y Exportaciones Pampamar S.A.

“[D]istribución y venta del producto genérico kanikama” (C. 6).
Descriptores
Competencia Desleal, Barreras de Entrada, Barreras Estratégicas a la
Entrada o Expansión de Competidores, Obstaculización a la Entrada,
Inscripción de Expresión Genérica, Ejercicio Abusivo de Derechos
Marcarios, Abuso de Propiedad Industrial, Principio de Especificidad de la
Competencia, Legitimación Pasiva.
Normativa Aplicable
Art. 23 Código de Procedimiento Civil; DL 211 de 1973; DL 958 de 1931,
sobre Propiedad Industrial; Ley 19.039, sobre Propiedad Industrial.
Preguntas Legales
¿Es indispensable rendir prueba sobre la posición de las partes en el
mercado relevante en una imputación de competencia desleal?;
180
actuaciones que impliquen un ejercicio abusivo de derechos marcarios?;
¿En qué condiciones se puede considerar atentatoria de la libre competencia
el ejercicio de derechos marcarios?;
¿Puede contestar una demanda en sede de libre competencia una persona
natural o jurídica que no es sujeto pasivo de la acción deducida?;
¿Bajo qué condiciones un agente de mercado puede ser admitido como
tercero coadyuvante?
Alegaciones
Capuy S.A. ha comercializado por al menos 15 años un producto que no
desarrolló, cuyo nombre genérico a nivel mundial es Kani Kama, Kanikama o
Kamikama. En el momento que otra empresa chilena comienza a elaborar
dicho producto logra, 15 años después, registrar la marca con el único fin de
impedir judicialmente que esa empresa pueda vender su producción y
expulsarlo del mercado.
Las conductas descritas constituyen el caso de una empresa que desea

eliminar a su competidor mediante arbitrios sancionados en el DL 211 de
1973 y contrarios a la jurisprudencia sobre libre competencia.

En 1990 se solicitó el registro de la marca “Kani Kama”, siendo rechazada
dicha solicitud por las causales de irregistrabilidad establecidas en los arts.
22 y 23 letras e), f), g) e i), del DL 958 de 1931, sobre Propiedad Industrial.
En 1992, Capuy S.A. intentó registrar la marca “Kani Kama” sin éxito.
Con fecha 13.01.1995, mediante Solicitud Nº 264.094, Pesquera y Productos

del Mar Panilafqén S.A. pidió el registro de la marca “KANIKAMA
PANILAFKEN” (mixta). El registro le fue otorgado con fecha 13.01.1995, bajo
el Nº 437.513, con la limitante que se especifica en la siguiente Nota: “sin
protección a las palabras contenidas en la etiqueta, excepto
“PANILAFKEN””.
Con fecha 28.03.1996, la Comisión Preventiva Central señaló en su

Dictamen 965/228 que la expresión Kanikama no está protegida por registro
alguno.
Con fecha 24.05.2004, Capuy S.A. solicitó en el Departamento de Propiedad

Industrial el registro de la marca “Kani Kama”.
Con fecha 20.10.2004, Capuy S.A. obtuvo el registró referido. 20 días

después de la inscripción, la demandada le envió una carta a Pesquera El
Golfo S.A. en la que expresa que el título de la marca Kanikama es de su
propiedad, por lo que solicita que cese en su utilización y retire el producto
así rotulado de los puntos de venta para evitar la interposición de acciones
181
judiciales. Una carta similar fue enviada por Capuy S.A. al mismo
destinatario el día 13.12.2004.
Con fecha 24.05.2005, se recibió la causa a prueba, fijándose como hechos

sustanciales, pertinentes y controvertidos los siguientes:
5.1. Efectividad de que las expresiones “Kani Kama”, “Kanikama” o
“Kamikama” corresponden al nombre genérico, de origen japonés, de un
producto alimenticio;
5.2. Efectividad de que el Departamento de Propiedad Industrial del
Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, acogió el registro de la
marca Kani Kama en el año 1993 y ordenó, posteriormente, su archivo por el
no pago por parte de Capuy S.A. de los derechos respectivos; y
5.3. Evolución de la participación de las partes en el mercado nacional de
productos alimenticios elaborados a partir de la pasta de pescado
denominada “surimi” entre enero de 2003 y la fecha de la resolución que
recibió la causa a prueba.

¿Es indispensable rendir prueba sobre la posición de las partes en el
mercado relevante en una imputación de competencia desleal?
No se rindió prueba alguna acerca de la posición de las partes en el

mercado relevante. No obstante, no se puede sino concluir que la conducta
de la demandada, consistente en pretender impedir a todos los competidores
en el mercado relevante utilizar el nombre con que genéricamente se conoce
el producto, es un acto de competencia desleal que tendría por objeto
alguno de los que se señalan en el art. 3 c) DL 211 de 1973 (C. 8).

actuaciones que impliquen un ejercicio abusivo de derechos marcarios?
La demandada no puede hacer ejercicio abusivo del derecho marcario, si

con ello se tiende a impedir, restringir o entorpecer la competencia. En ese
contexto, entonces, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tiene
facultades para conocer de atentados a la libre competencia cometidos, sin
perjuicio de las facultades del Departamento de Propiedad Industrial en
aquellas materias que son de su competencia (C.9).
¿En qué condiciones se puede considerar atentatoria de la libre competencia

el ejercicio de derechos marcarios?
Ha quedado acreditado que la expresión “Kanikama”, “Kani Kama” o

“Kamikama”, es utilizada genéricamente para referirse a un ingrediente de la
comida japonesa (C.1).
Tanto en el DL 958 de 1931 como en la Ley 19.039 de Propiedad Industrial,

se determina la irregistrabilidad de expresiones genéricas o aquellas de uso
182
general del comercio, empleadas para referirse a cierta clase de
mercaderías, o aquellas que se han incorporada al lenguaje usual y corriente
sin que presentar un carácter de novedad respecto al objeto al que se las
destina, entre otras (C.3).
La identificación de un producto por la vía del nombre genérico entrega

claras ventajas a una empresa, si ésta logra impedir que la competencia
emplee dicha terminología, erigiendo una fuerte barrera artificial a la entrada
de nuevos competidores, las que no son absolutamente infranqueables, pero
sí son de suficiente entidad como para alcanzar, mantener o incrementar
una posición dominante. Incluso, podría traer por efecto la expulsión de toda
la competencia, apropiándose el dueño del nombre genérico de la totalidad
del mercado. Por tanto, ha quedado acreditado que los hechos imputados a
la demandada tienden a impedir la utilización de una denominación
genérica, dificultando la competencia en el mercado de kanikama (C.7).
¿Puede contestar una demanda en sede de libre competencia una persona

natural o jurídica que no es sujeto pasivo de la acción deducida?
La empresa Exportaciones Pampamar S.A., contestó la demanda en su

calidad de adquirente de la marca Kani Kama, la que habría sido cedida y
transferida por Capuy. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
decidió no dar curso a la referida contestación por no ser parte en el
procedimiento.
¿Bajo qué condiciones un agente de mercado puede ser admitido como

tercero coadyuvante?
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tuvo como tercero

coadyuvante en el proceso a la empresa Exportaciones Pampamar S.A., por
considerar que dicha compañía tiene interés actual en los resultados del
juicio, por haber adquirido la marca Kani Kama, aun cuando no ha podido
ser inscrita la transferencia del registro, por existir una medida precautoria
que lo impide.

No es indispensable rendir prueba sobre la posición de las partes en el
mercado relevante en algunas hipótesis de competencia desleal.

de actuaciones que impliquen un ejercicio abusivo de derechos marcarios, si
éstos tienen por objeto impedir, restringir o entorpecer la competencia en los
mercados. Lo anterior, sin perjuicio de las facultades del Departamento de
Propiedad Industrial.
Es contrario a la libre competencia el ejercicio de un derecho marcario, entre

otros casos, cuando éste tiene por objeto o efecto alcanzar, mantener o
183
incrementar una posición de dominio erigiendo barreras artificiales a la
entrada, mediante el registro de denominaciones de carácter genérico.
No está en condiciones de evacuar el traslado de la demanda un agente del

mercado que no es parte en juicio por no haber sido sujeto pasivo de la
demanda o requerimiento respectivo.
Para ser admitido en juicio como tercero coadyuvante se requiere tener un

interés pecuniario y actual en el resultado del juicio, en los mismo términos
del art. 23 Código de Procedimiento Civil.
Impugnada
No.

CRUZ SÁNCHEZ, Juan Manuel. Denuncia de El Golfo Comercial S.A en
contra de Capuy S.A por Infracciones a la Libre Competencia. 2005.
Mandante Informe: El Golfo Comercial S.A.
Antecedentes:
Consulta de Pesquera Santa Elena S.A.
Registros 650.544 y 706.249, del Departamento de Propiedad Industrial.
184
Competencia

04

Rechazada. Sí.
Se previene a Rendic Hnos. S.A.
para que, en lo sucesivo, pacte
explícitamente la fijación de
eventuales aportes por inversiones y
gastos compartidos y que lo haga de
acuerdo con criterios objetivos y
razonables, de manera que no se
abuse del poder de compra que
Rendic Hnos. S.A. tenga respecto de
los pequeños proveedores locales.
Ministros
Razmilic, Tomás Menchaca Olivares y Pablo Serra Banfi (*).
Partes
Fiscalía Nacional Económica contra Rendic Hnos. S.A.

Retail: comercialización al por menor en supermercados y tiendas de
departamentos.
“[A]provisionamiento, por parte de proveedores, de productos alimenticios y
de artículos del hogar no alimenticios de consumo corriente, a los
supermercados del país, para su distribución minorista a consumidores
finales” (C. 7).
Descriptores
Abuso de Posición Dominante, Abusos Explotativos, Abuso de Poder de
Compra, Imposición de Precios, Alteración Unilateral de Condiciones
Contractuales, Abuso de Dependencia Económica, Carga Probatoria.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973.
185
Preguntas Legales
¿Qué tipo de elemento es la participación de mercado respecto del poder de
mercado?;
¿Determina necesariamente el ámbito territorial de sus relaciones de
aprovisionamiento la zona geográfica en que un agente económico opera
como distribuidor?;
¿Es posible abusar del poder de mercado que se detenta en determinadas
zonas del país si se carece de una posición dominante en el mercado
relevante geográfico?;
¿Puede efectuarse por separado el análisis de posición de dominio respecto
de cada proveedor que contrata con el supermercado?;
¿Es por sí misma atentatoria de la competencia la modificación unilateral de
condiciones contractuales?;
¿Sobre quién recae la carga probatoria de los hechos denunciados en un
requerimiento?
Alegaciones
Rendic Hnos. S.A. explotó abusivamente su posición dominante en perjuicio
de sus proveedores, al haberles enviado una carta en la que les comunica
su decisión de facturarles aportes, no precisados, con el objeto de financiar
actividades de publicidad compartida. Todo esto, con ocasión de la
inauguración de tres nuevos locales en la ciudad de Copiapó, adquiridos por
la requerida a la cadena de supermercados Atacama.
El envío de la carta pretende aprovechar la restricción a la libertad de

elección de dichos proveedores para aceptar o rechazar sus términos,
originada por la fuerte dependencia económica que tendrían respecto de
dicho canal de comercialización. Además, la conducta implica la imposición
de precios arbitrarios sobre productos adquiridos previamente bajo
condiciones de mercado y, por lo tanto, una modificación unilateral de las
condiciones contractuales previamente acordadas entre las partes.
La Comisión Resolutiva acogió un requerimiento análogo en su Resolución

N° 720, de 23.01.2004, el que fue conocido por los agentes del mercado
respectivo, lo que agrava la infracción denunciada.

En junio de 2004, el Gerente de Negocios de Rendic Hnos. S.A. remitió una
carta a sus proveedores. En ella, les comunica la decisión de la empresa de
“facturar los tres nuevos locales como aporte de inauguración en seis cuotas
a partir del mes de julio del presente año”, esto es, descontar de las sumas
que debe pagar a sus proveedores por sus productos un porcentaje no
precisado. La carta indica que dicho aporte tiene por objeto financiar
“actividades de publicidad compartida”.

¿Qué tipo de elemento es la participación de mercado respecto del poder de
186
mercado?
Una participación de mercado importante a nivel minorista es un elemento

necesario, pero no suficiente para que una cadena de supermercados
cuente con poder de mercado en el mercado relevante. En el presente caso,
el poder de mercado surge tanto de la concentración de los canales de
distribución minorista como de la participación de una cadena de
supermercados en las ventas de sus proveedores, y su intensidad variará
dependiendo de quiénes concurran en las negociaciones. Una cadena de
supermercados podría comportarse como monopsonista frente a
proveedores de la región, mientras que será un demandante de mayor o
menor importancia, acorde a su participación de mercado en distribución
minorista, frente a un proveedor que opera a nivel nacional y/o internacional.
En definitiva, el poder de mercado es más fuerte sobre proveedores más
pequeños o que, en el extremo, destinan toda su producción a la cadena de
supermercados de la requerida (C. 12).
¿Determina necesariamente el ámbito territorial de sus relaciones de

aprovisionamiento la zona geográfica en que un agente económico opera
como distribuidor?
El hecho de que supermercados Rendic participe en el mercado de

distribución minorista en las regiones III y IV no necesariamente implica que
sus relaciones de aprovisionamiento se acoten a dichas regiones. De hecho,
Rendic es demandante de servicios de aprovisionamiento en el mercado
nacional, en que participan oferentes regionales, nacionales e
internacionales (C. 7).
¿Es posible abusar del poder de mercado que se detenta en determinadas

relevante geográfico?
La alta participación que detenta Rendic en la III y IV región, debe ser

analizada tomando en consideración que la demanda de aprovisionamiento
de productos para su distribución en Chile en el segmento supermercadista
se caracteriza por una alta concentración. En ese sentido, la existencia de
tres agentes que potencialmente podrían desafiar el poder de mercado de
Rendic en las regiones mencionadas, puede desincentivar la tendencia a
imponer condiciones abusivas respecto de sus proveedores (C. 9).
Una participación de mercado importante a nivel minorista es necesaria pero

no suficiente para que una cadena de supermercados cuente con poder de
mercado en el mercado relevante (C. 12).
Por tanto, Rendic sólo podría haber abusado de una posición de dominio
respecto de los pequeños proveedores locales, en la que se encuentran al
menos 24 proveedores, respecto de los cuales la requerida participa de más
187
del 90% de sus ventas (C. 13).
En relación a la mayoría de sus proveedores, la requerida no se encuentra

en posición de modificar condiciones comerciales unilateralmente, sin
perjuicio de que en algunos casos Rendic participa de un elevado porcentaje
de ventas de algunos proveedores, lo que podría dar lugar a eventuales
abusos (C. 16 y 17).
¿Puede efectuarse por separado el análisis de posición de dominio respecto

de cada proveedor que contrata con el supermercado?
Respecto del 79% de sus proveedores Rendic no participa en más del 15%
de las ventas de los mismos, sobretodo en el segmento constituido por
proveedores de Abarrotes, No comestibles, Perfumería y Perecibles, ya que
son productos abastecidos por proveedores que participan en el mercado
nacional e internacional. No obstante, los Vegetales son abastecidos
mayoritariamente por el mercado regional (C. 11).
El poder de mercado en la industria de los supermercados surge, por una

parte, de la concentración de los canales de distribución minorista y, por
otra, de la participación de una cadena de supermercados en las ventas de
sus proveedores, y su intensidad podría variar dependiendo de quiénes
concurran en las negociaciones. Así las cosas, una cadena de
supermercados podría actuar como monopsonista frente a proveedores
locales, y carecer de dicha calidad en su relación con agentes que operen a
nivel nacional o internacional. Por tanto, el poder de mercado es más fuerte
sobre proveedores más pequeños o que destinen toda su producción a la
cadena de supermercados requerida (C. 12).
¿Es por sí misma atentatoria de la libre competencia la modificación

unilateral de condiciones contractuales?
La carta enviada por la requerida a sus proveedores informa acerca de una

modificación de condiciones contractuales explícitas o implícitas previamente
acordadas, existiendo por ello una contraprestación efectiva de Rendic,
consistente en la inauguración de tres nuevos locales para la exhibición y
venta de los productos de los destinatarios de la misma. La situación
descrita constituye una práctica generalmente aceptada en la industria
aludida (C. 15).
Por otra parte, no habría existido una modificación unilateral de las

condiciones comerciales y de los precios de compra acordados, sino que
una modificación de los plazos en los cuales se debe hacer efectivo un
aporte pactado ex ante de manera consensual, en un pacto de Acuerdos
Comerciales de cuya existencia hay indicios claros (C. 17).
¿Sobre quién recae la carga probatoria de los hechos denunciados en un
188
requerimiento?
La contraprestación que sería llevada a cabo por Rendic, a saber, la

remodelación o ampliación de los puntos de venta adquiridos y/o la
realización de campañas publicitarias, no han sido acreditadas por la
requerida ni desmentidas por la Fiscalía Nacional Económica (C. 15).
La Fiscalía Nacional Económica no ha aportado antecedentes suficientes

para acreditar que la carta enviada por la requerida a sus proveedores se
refiera a un cobro impuesto de forma unilateral y ex post. Tampoco se ha
acreditado el abuso de posición dominante. Además, Rendic no detenta
poder de mercado respecto de la mayoría de sus proveedores (C. 16).

La participación de mercado es un elemento necesario, pero no suficiente
respecto del poder de mercado.
La zona geográfica en que un agente económico opera como distribuidor no

determina necesariamente el ámbito territorial de sus relaciones de
aprovisionamiento.
Es plausible abusar del poder de mercado que se detenta en determinadas

relevante geográfico, sólo respecto de aquellos proveedores que no tengan
participación en un territorio más amplio o carezcan de un canal de
distribución alternativo.
El análisis de posición de dominio puede efectuarse separadamente y

teniendo en consideración la situación particular en que se encuentra cada
proveedor, lo anterior debido a los distintos grados de dependencia que
podrían manifestarse en sus relaciones comerciales respecto del
supermercado.
La modificación unilateral de condiciones contractuales no es por sí misma

atentatoria de la libre competencia, debido a que resulta necesario acreditar
que se ha llevado a cabo en abuso de posición dominante.
La carga probatoria de los hechos denunciados en un requerimiento recae

sobre la Fiscalía Nacional Económica.

Impugnación
Sí. Rechazada. No.
Sentencia Rol 5.603-
2005, de 29.12.2005,
189
Mercado:
Requerimiento de la FNE contra Santa Isabel S.A.
A.G.
Sentencia Rol 4.927-2004, de 26.05. 2005, de la Corte Suprema,
Reclamaciones de Distribución y Servicio D&S S.A. y Jumbo S.A. contra
Competencia.
Competencia, Reclamación de Hipermercado La Serena Ltda. contra
Dictamen Nº 6/IV, de 11.11.2003, de la Comisión Preventiva de la IV Región.
Competencia, Requerimiento de la FNE contra Distribución y Servicio D&S
S.A. y Cencosud S.A.
Competencia, Demanda de Comercial Arauco Ltda. contra Distribución y
Servicio D&S S.A. e Hipermercado Valdivia Ltda.
Reclamaciones de Comercial Arauco Limitada y Distribución y Servicio D&S
S.A. contra Sentencia Nº 103, de 08.09.2010, del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia.
Abuso de Poder de Compra:

A.G.
Competencia, Avocación en Recurso de Reclamación de AGIP S.A. contra el
Dictamen N° 1.283 de la Comisión Preventiva Central.
Competencia, Demanda de Luciano Pinto Martínez y otros contra Enami.
190
Competencia

Demanda C Nº 61- 32 06.10.2005
05

Rechazada. Sí.
Se previene a Polla Chilena de
Beneficencia, para que, en lo
sucesivo, se abstenga de exigir la
renuncia anticipada de acciones
legales a sus proveedores.21
Ministros
Partes
Scientific Games Latinoamérica S.A. contra Polla Chilena de Beneficencia
S.A.
Juegos de Azar.
Descriptores
Abuso de Posición Dominante, Abusos Exclusorios, Conductas Exclusorias,
Imposición de Cláusulas Contractuales, Incumplimiento Contractual,
Derecho a la Acción, Abuso de Acciones Judiciales o Administrativas,
Licitaciones Públicas, Contratación Pública, Insolvencia o Quiebra, Bien
Jurídico Protegido.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Ley 18.525, que Establece Normas sobre Importación de
Mercancías al País; Art. 144 Código de Procedimiento Civil.
Preguntas Legales
¿Es contrario a la competencia que en una licitación pública se deba
competir con empresas que se encuentran bajo concurso preventivo
judicial?;
¿Qué normativa rige la existencia de precios por debajo de los costos por
21
La prevención aparece en el Sexto Considerando y no en la parte resolutiva de la
Sentencia.
191
parte de un proveedor extranjero?;
¿Es renunciable en forma anticipada el derecho de acción en materias de
libre competencia?;
¿Cuál es la sanción a una cláusula de renuncia anticipada de acciones
legales en materia de libre competencia?;
¿Pueden las acciones judiciales constituir una práctica exclusoria?
Alegaciones
Polla Chilena de Beneficencia S.A. ha mantenido a las empresas
proveedoras Impresora Internacional de Valores S.A.I.C. y Ciccone
Calcográfica S.A como contratistas en el registro establecido para tal efecto
y, por tanto, como participantes en las licitaciones para la provisión de
raspes o boletos instantáneos, en circunstancias que estas empresas han
incurrido en incumplimiento grave de sus respectivos contratos de
aprovisionamiento, al haber suscrito convenios preventivos de quiebra en su
país, Argentina. Esto vulnera las propias bases de la licitación pública y, en
especial, la cláusula 6.5.1. de las mismas.
Impresora Internacional de Valores S.A.I.C., con el objeto de obtener

recursos líquidos, participó de la licitación ofreciendo un precio que implica
operar bajo los costos operacionales o sin obtener utilidades, lo que
distorsiona el resultado de la misma.

Polla Chilena de Beneficencia llamó a una precalificación nacional e
internacional para formar un registro de contratistas de boletos instantáneos.
Sólo los miembros de dicho registro podrán participar en cada licitación. En
ella, se precalificó como contratistas a Impresora Internacional de Valores
S.A.I.C. y Ciccone Calcográfica S.A.
Las Bases de Precalificación para el Registro de Contratistas de Boletos de

Loterías Instantáneos o Raspes estipulan lo siguiente: “6.5.1. Constituyen
incumplimiento grave del contrato por parte del proveedor, que darán
derecho a Polla Chile para poner término al contrato en forma inmediata, sin
necesidad de declaración judicial alguna: a) la quiebra, insolvencia,
liquidación, disolución, abandono de todos sus bienes, sino lo remediase en
el plazo de 15 días, a partir de la fecha de toma de conocimiento por parte
de la empresa abastecedora, de cualquiera de estas circunstancias”.
Además, las bases establecen que “[e]l solo hecho de participar en cualquier
forma en la presente precalificación, implicará […] la renuncia de los
participantes o interesados a todo reclamo, queja u objeción respecto de la
precalificación y/o de las licitaciones y sus resultados y a la interposición de
acciones legales en contra de Polla, sus accionistas y administradores”.
Con fecha 27.02.2004, Polla Chilena de Beneficencia S.A. le adjudicó a

Impresora Internacional de Valores S.A.I.C. la licitación N° 14 para el
192
suministro de 25 millones de boletos de premiación instantánea.
Posteriormente, Impresora Internacional de Valores S.A.I.C. suscribió un

convenio judicial preventivo, al igual que Ciccone Calcográfica S.A.

¿Es contrario a la competencia que en una licitación pública se deba
competir con empresas que se encuentran bajo concurso preventivo judicial?
El hecho de que Scientific Games Latinoamérica S.A. haya debido competir

en una serie de licitaciones convocadas por Polla Chilena de Beneficencia
S.A. con empresas que se encuentran bajo concurso preventivo judicial en
otro país, en principio, no es una situación que atente en contra de la libre
competencia. Esto se fundamenta en que es normal que en una misma
industria convivan empresas con diferentes estructuras de costos y que
compitan entre ellas (C. 3).
¿Qué normativa rige la existencia de precios por debajo de los costos por
parte de un proveedor extranjero?
La eventual existencia de precios por debajo de los costos por parte un

proveedor extranjero pertenece al ámbito de lo dispuesto en la Ley 18.525,
que Establece Normas sobre Importación de Mercancías al País, sin
perjuicio de las facultades del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
(C. 4).

libre competencia?
La incorporación en las bases de licitación de una cláusula de renuncia

anticipada de acciones legales -incluidas especialmente las que se pueden
iniciar en aplicación del DL 211 de 1973- asociada a una eventual sanción
por incumplimiento, consistente en la suspensión de la empresa del registro
de contratistas, constituiría una vulneración de normas de orden público que
conllevaría la nulidad de dicha cláusula. Esto se fundamenta en que el
derecho de acción en materias de libre competencia es irrenunciable en
forma anticipada y no puede ser modificado ni alterado por el mero consenso
de las partes (C. 6).

legales en materia de libre competencia?
La incorporación en las bases de licitación de una cláusula de renuncia

anticipada de acciones legales que se pueden iniciar en aplicación del DL
211 de 1973, asociada a una eventual sanción por incumplimiento
consistente en la suspensión de la empresa del registro de contratistas,
constituiría una vulneración de normas de orden público que conllevaría la
193
nulidad de dicha cláusula (C. 6).
¿Pueden las acciones judiciales constituir una práctica exclusoria?
Las acciones iniciadas por Scientific Games Latinoamérica S.A. en contra de

Polla Chilena de Beneficencia S.A., parecerían constituir un mecanismo para
alcanzar por vía judicial lo que la primera no habría podido obtener en el
mercado en que opera, pretendiendo con ellas la exclusión de sus
competidores directos. Esta conducta es reprochable a la luz de la finalidad
que la propia ley presume para las acciones mencionadas, en la cual no está
la de convertir a estas últimas en un instrumento restrictivo de la libre
competencia (C. 7).

No es contrario a la competencia que en una licitación pública se deba
competir con empresas que se encuentran bajo concurso preventivo judicial,
en tanto es normal que en una misma industria convivan empresas con
diferentes estructuras de costos y que compitan entre ellas.
La normativa que rige la existencia de precios por debajo de los costos por
parte de un proveedor extranjero corresponde a la Ley 18.525, que
Establece Normas sobre Importación de Mercancías al País, sin perjuicio de
las facultades del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
El derecho de acción en materias de libre competencia es irrenunciable en

forma anticipada.
La sanción a una cláusula de renuncia anticipada de acciones legales en

materia de libre competencia corresponde a la nulidad de dicha estipulación
por contravención del orden público.
Las acciones judiciales pueden constituir una práctica exclusoria, en tanto

pueden tener por objeto la exclusión de los competidores directos del sujeto
activo.
Impugnada
No.
194
Competencia

05

Acogida. Sí.
1. Se multa a Laboratorios Recalcine
S.A. por 10 UTA, a Laboratorios
Sanderson S.A. por 30 UTA, a
Pharma Investi de Chile S.A. por 40
UTA, a Socofar S.A. por 80 UTA y a
Abbott Laboratories de Chile Ltda.
por 80 UTA; y
2. Se ordena a los laboratorios
sancionados que, en lo sucesivo, den
estricto y cabal cumplimiento a la
Resolución Nº 634 de la Comisión
Resolutiva, y sus modificaciones,
debiendo la Fiscalía Nacional
Económica velar por dicho
cumplimiento en ejercicio de las
facultades legales que le son
propias.
Ministros
Partes
Fiscalía Nacional Económica contra Abbott Laboratories de Chile Ltda.,
Laboratorios Sanderson S.A., Laboratorios Pharma Investi de Chile S.A.,
Laboratorios Recalcine S.A. y Socofar S.A.
Farmacéutica.
Descriptores
Incumplimiento de Instrucciones de Carácter General, Transparencia,
Oportunidad Procesal.
195
Normativa Aplicable
Art. 19 Nº 22 CPR; DL 211 de 1973; Arts. 144 y 358 N° 5, 6 y 7 Código de
Procedimiento Civil; Art. 123 Código Sanitario.
Preguntas Legales
¿Constituyen las Instrucciones de Carácter General una obligación
vinculante para las empresas?;
¿Tiene el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia la facultad de
conocer eventuales incumplimientos respecto de las Instrucciones de
Carácter General dictadas por la Comisión Resolutiva?;
¿Cuál es el valor probatorio de actas de visitas inspectivas elaboradas por la
Fiscalía Nacional Económica?;
¿Impone deberes de conducta una sentencia absolutoria por falta de prueba
en sede de libre competencia?
¿Puede solicitarse como defensa la modificación o eliminación de
Instrucciones de Carácter General?;
¿Se puede sancionar a una empresa que no cuenta con medios propios
para cumplir con una instrucción general si el holding al que pertenece
cuenta con dichos medios?;
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia considerar distintos
grados de incumplimiento de Instrucciones de Carácter General para
establecer la cuantía de la multa con que se sanciona a cada una de las
requeridas?;
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia considerar como
medio probatorio la testimonial de un dependiente de la parte requerida?;
¿Implica tener un interés pecuniario en el litigio o una relación de amistad
íntima el mantener relaciones comerciales con un agente de mercado
requerido o demandado?
Alegaciones
Abbott Laboratories de Chile Ltda., Laboratorios Sanderson S.A.,
Laboratorios Pharma Investi de Chile S.A., Laboratorios Recalcine S.A. y
Socofar S.A. incumplieron lo resuelto en la Resolución Nº 634, de

La Resolución Nº 634, de 05.12.2001, de la Comisión Resolutiva -luego de
dos modificaciones acordadas por la Resolución N° 638, de 16.01.2002 y la
Resolución N° 729, de 12.04.2004, ambas de la Comisión Resolutiva-
establece lo siguiente en su numeral primero: “Los laboratorios de
producción farmacéutica (…) deberán mantener permanentemente a
disposición de sus clientes, en forma actualizada, íntegra, expedita y clara,
toda la información y antecedentes que en el presente instructivo se detallan
respecto de tales productos, medicamentos y artículos, en relación a sus
condiciones de comercialización, precios, descuentos por volumen, formas
de pago, garantías y cualquier otra modalidad, así como de sus variaciones.
Todo lo anterior, mediante pizarras, informativos murales, terminales
196
computacionales u otros medios similares, ubicados en lugares visibles, en
sus oficinas y sucursales.” “Además, toda esta información deberá ser
actualizada permanentemente y difundida mediante una página web o portal
electrónico accesible en Internet, si los tuvieren.”
El segundo numeral dispone: “El hecho de dar a conocer sus precios y

condiciones de comercialización por correo u otros medios informativos a
sus clientes, o el mantenerlos a disposición del público en sus oficinas, no
exime a los proveedores de difundirlos en la forma dispuesta en el numeral
anterior.”
Con fecha 20.01.2005, la Fiscalía Nacional Económica efectuó una visita

aleatoria a diecisiete empresas del sector con los siguientes resultados:
Laboratorios Recalcine S.A.: posee una página web que contiene la mayor
parte de la información exigida, sin perjuicio de la existencia de falencias
respecto de la vigencia de la misma. No mantiene sus condiciones de
comercialización en lugares visibles.
Abbott Laboratories de Chile Ltda.: se entregó a los funcionarios de la FNE

un archivador que contenía los precios actualizados de los productos que
comercializa y sus demás condiciones de venta. Antes de la inspección
dicho archivador estaba bajo el control de la recepcionista y, al momento de
la fiscalización, estaba en dependencias del departamento de servicio al
cliente.
Laboratorios Sanderson S.A.: se le hizo entrega al personal de la FNE de

una carpeta que contenía la información, la cual se encuentra a libre
disposición en la gerencia comercial de la empresa. Esta información
también se encuentra en sus portales de internet. La información también es
entregada por medio de la revista K@iros, la cual tiene una página web
denominada www.kairosweb.com.
Pharma Investi de Chile S.A.: la lista de precios no estaba a la vista, pero sí

se encontraba dentro de las oficinas de dicho laboratorio en un archivador de
palanca, actualizada a diciembre de 2004. La empresa no cuenta con página
web.
Socofar S.A.: no exhibe las condiciones de comercialización, las que sí se

encuentran en las oficinas de la Gerencia Comercial. La empresa no cuenta
con página web propia, sino que sólo se hace mención a Socofar S.A. en la
página web de Farmacias Cruz Verde.
Se recibió la causa a prueba y se fijó como hecho sustancial, pertinente y

controvertido el siguiente: Si los laboratorios Recalcine, Socofar, Sanderson,
Pharma Investi de Chile y Abbott Laboratorios de Chile, han mantenido
permanentemente a disposición de su clientes, en forma actualizada,
197
íntegra, expedita y clara, toda la información y antecedentes exigida en el
instructivo contenido en la Resolución N° 634, modificada por la Resolución
N° 729, ambas de la Comisión Resolutiva, todo lo anterior, mediante
pizarras, informativos murales, terminales computacionales y otros medios
similares, ubicados en lugares visibles, en sus oficinas y sucursales. Y si
todas ellas han cumplido con la Resolución N° 634, ya citada, en lo que dice
relación con dicha publicación en su página web, si la tuvieren.

vinculante para las empresas?
Las instrucciones dictadas por la Comisión Resolutiva son plenamente

exigibles a las personas naturales y jurídicas a quienes afecta. La
Resolución N° 634, de 05.12.2001 -al igual que las resoluciones que la
modificaron- fue dictada en ejercicio de las facultades contempladas en el
art. 17 letra b) DL 211 de 1973, en su texto en vigor a esa fecha, el cual
disponía que la Comisión Resolutiva tenía la atribución de dictar
instrucciones de carácter general a las cuales debían ajustarse los
particulares en la celebración de actos y contratos que pudieran atentar
contra la libre competencia. Esta facultad, con algunas modificaciones, se
encuentra hoy consagrada en el art. 18 numeral 3), del texto actual del DL
211 de 1973 (C. 12).
¿Tiene el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia la facultad de

conocer eventuales incumplimientos respecto de las Instrucciones de
Carácter General dictadas por la Comisión Resolutiva?
Corresponde al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el

conocimiento de eventuales incumplimientos que puedan acreditarse
respecto de instrucciones de carácter general dictadas por la Comisión
Resolutiva, y resolver, en su caso, las medidas y sanciones que resulten
procedentes (C. 12).
¿Cuál es el valor probatorio de actas de visitas inspectivas elaboradas por la

Fiscalía Nacional Económica?
Las actas en que la Fiscalía Nacional Económica funda su requerimiento no

constituyen instrumentos públicos y los funcionarios de dicho organismo no
son Ministros de Fe. No obstante, el contenido de tales actas, ponderadas
de acuerdo a las reglas de la sana crítica, constituyen indicios importantes
que pueden servir de base a las conclusiones a que arribe. En efecto, las
actas referidas aparecen firmadas por representantes o funcionarios
superiores de cada una de las empresas requeridas, por lo que, sin constituir
dichas actas una confesión, puede presumirse que fueron leídas por quienes
las firmaron, concurriendo tales dependientes a su confección. Por
consiguiente, las mismas constituyen atestados que arrojan indicios
198
suficientes para conocer el resultado de los actos de fiscalización
practicados (C. 13).
¿Impone deberes de conducta una sentencia absolutoria por falta de prueba

en sede de libre competencia?
La Comisión Resolutiva conoció una causa por incumplimiento de las

mismas instrucciones de carácter general infringidas en el presente caso en
la que no se condenó a las requeridas por insuficiencia en la prueba. No
obstante lo anterior, y habida cuenta de dicho precedente, los actores del
mercado, que ya conocían dichas instrucciones, debieron haber tenido un
mayor cuidado en su cumplimiento (C. 21).
¿Puede solicitarse como defensa la modificación o eliminación de

Instrucciones de Carácter General dictadas por la Comisión Resolutiva?
No resulta procedente pronunciarse respecto de la procedencia de

modificaciones o de la eliminación de las Instrucciones de carácter general
establecidas en la Resolución N° 634, toda vez que ello no forma parte de
esta litis (C. 11).
¿Se puede sancionar a una empresa que no cuenta con medios propios
para cumplir con una instrucción general si el holding al que pertenece
cuenta con dichos medios?
Sofocar S.A. no cuenta con página web propia, sino que sólo se hace
mención a ella como empresa del holding en el portal de Farmacias Cruz
Verde. La Fiscalía Nacional Económica acusa el incumplimiento de la
obligación de publicar la información requerida en la página web de que
dispone Sofocar S.A. que, a juicio de la Fiscalía Nacional Económica, sería
la de Farmacias Cruz Verde.
Se acogen los descargos de Sofocar S.A. sólo en cuanto a lo que se refiere

a la publicación de la información en la página web, debido a que la
Resolución no exige que las empresas del mismo grupo empresarial, esté
obligadas por ese sólo hecho a publicar en sus portales de internet los
antecedentes requeridos (C. 19).
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia considerar distintos

requeridas?
Los laboratorios requeridos no han cumplido satisfactoriamente las

instrucciones impuestas por la Resolución N° 634, que tienen por objeto
aumentar los niveles de transparencia del mercado farmacéutico, mediante
la entrega de información actualizada y completa a los agentes de mercado.
199
En virtud de ello, se sancionará a dichos laboratorios tomando en
consideración, para cada caso, el grado de incumplimiento detectado y las
circunstancias particulares de cada caso (C. 21).

medio probatorio la testimonial de un dependiente de la parte requerida?
La Fiscalía Nacional Económica dedujo tachas contra varios testigos

presentados por las requeridas, fundadas en la causal del Art. 358 N° 5
Código Procedimiento Civil por tener la calidad de trabajadores de los
laboratorios aludidos (C.1).
A pesar de tener los testigos la calidad de dependientes, sus declaraciones

constituyen un indicio o antecedente apto para establecer hechos
pertinentes. Lo anterior se ve reforzado, por el hecho de que los laboratorios
requeridos presentaron los testimonios objetados con el fin de contrarrestar
el valor probatorio de las actas de inspección aportadas por la Fiscalía
Nacional Económica, las que se llevaron a cabo en las dependencias de las
requeridas, por lo que resulta poco probable que existan testigos en
condiciones de declarar sobre los hechos controvertidos, que sean distintos
de los dependientes. Por lo anterior, sus testimonios serán apreciados en
conformidad a las reglas de la sana crítica, tal y como lo dispone el art. 22
DL 211 de 1973 (C. 1).
Lo anterior, es comprensible y lógico, dado que son las personas

dependientes de las requeridas quienes tuvieron conocimiento de la
información existente en las oficinas de las empresas (C. 3).
¿Implica tener un interés pecuniario en el litigio o una relación de amistad

íntima el mantener relaciones comerciales con un agente de mercado
requerido o demandado?
La Fiscalía Nacional Económica dedujo tacha en contra de algunos testigos

por tener interés en el juicio e íntima relación de amistad respecto de las
requeridas, lo que daría cuenta de la falta de imparcialidad necesaria para
declarar (C.1).
No se he acreditado que los deponentes tengan un interés directo o indirecto

en el litigio ni tampoco mantienen una relación de íntima amistad respecto de
los laboratorios requeridos, puesto que los testigos sólo han manifestado
mantener relaciones comerciales con la parte que las presenta a rendir
testimonio (C. 2).

Las Instrucciones de Carácter General constituyen una obligación vinculante
para las empresas, en tanto son plenamente exigibles a las personas
naturales y jurídicas a quienes afecta.
200
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tiene la facultad de conocer
eventuales incumplimientos respecto de las instrucciones generales dictadas
por la Comisión Resolutiva.
El valor probatorio de actas de visitas inspectivas elaboradas por la Fiscalía

Nacional Económica corresponde al de indicios suficientes para conocer el
resultado de actos de fiscalización.
Una sentencia absolutoria por falta de prueba en sede de libre competencia

impone un mayor deber de cuidado en el cumplimiento de una Instrucción de
Carácter General.
No puede solicitarse como defensa la modificación o eliminación de

Instrucciones de Carácter General emanadas de órganos antimonopólicos,
toda vez que ésta no es la oportunidad procesal correspondiente para
efectuar este tipo de solicitudes.
No se puede sancionar a una empresa que no cuenta con medios propios

para cumplir con una instrucción general, por el sólo hecho de que el
holding al que pertenece cuente con dichos medios. Lo anterior, debido a
que tales instrucciones no obligan a todas las empresas del mismo grupo
empresarial, sino sólo a aquellas a quienes se dirige la instrucción.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede considerar distintos

requeridas, atendiendo, además, a las particulares circunstancias que
pudieren manifestarse en cada caso.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede considerar como

medio de prueba la testimonial rendida por un dependiente de la requerida,
si sus declaraciones constituyen indicios o antecedentes aptos para
esclarecer los hechos y si por las circunstancias del caso no existen otras
personas que pudieran conocer cabalmente los mismos.
Mantener relaciones comerciales con un agente de mercado requerido o

demandado no implica tener un interés pecuniario directo o indirecto en el
litigio o una relación de íntima amistad respecto de las mismas.

Impugnación
Sí. Rechazada. No.
Sentencia Rol 6359-
2005, de 18.05.2006,
201
Antecedentes:
Resolución Nº 634, de 05.12.2001, de la Comisión Resolutiva, Instrucciones
de Carácter General sobre Difusión de Condiciones de Comercialización
para Laboratorios de Producción Farmacéutica, Droguerías, Depósitos,
Centrales de Distribución e Importadores de Productos Farmacéuticos.
Resolución Nº 638, de 16.01.2002, de la Comisión Resolutiva, Modifica
Requerimiento de la FNE en contra de Laboratorios Andrómaco S.A.,
Pharma Investi de Chile S.A.; Laboratorios Merck Sharp & Dohme; Abbott
Laboratorios de Chile Ltda., Laboratorios Bristol Meyers Squibb y
Laboratorios Bestpharma.
Resolución Nº 729, de 12.04.2004, de la Comisión Resolutiva, Modifica
Mercado:
Competencia, Denuncia de Laboratorio Lafi Ltda. contra Laboratorio Novartis
Chile S.A.
Competencia, Avocación en Recurso de Reclamación de Coesam S.A.,
contra el Dictamen N° 1.284 de la Comisión Preventiva Central.
Competencia, Demanda de Laboratorio Lafi Ltda., contra Laboratorios Pfizer
Chile S.A.
Reclamación de la FNE contra Sentencia N° 10, de 24.11.2004, del Tribunal
Competencia, Demanda de Laboratorio Knop Ltda. contra Farmacias
Ahumada S.A. y otros.
Reclamación de Laboratorio Lafi Ltda. contra Sentencia N° 17, de
Reclamación de Farmacias Ahumada S.A. contra Sentencia N° 24, de
Competencia, Demanda de Recalcine S.A., contra Novartis Chile S.A.
Competencia, Demanda de AFFI contra Novasalud y otros.
Competencia, Demanda de Tecnofarma S.A. contra Sanofi Aventis.
Reclamación de Laboratorios Recalcine S.A. contra Sentencia N° 46, de
202
Competencia, Demanda de Bayer Healthcare contra Maver Ltda.
Reclamación de Asociación de Químicos Farmacéuticos de Farmacias
Independientes de Chile contra Sentencia N° 51, de 26.04.2007, del Tribunal
Reclamaciones de Bayer HealthCare LLC, Laboratorios Maver Ltda. y
Alberto Albala Weissman contra Sentencia N° 60, de 09.10.2007, del
203
Competencia

Demanda C Nº 72- 34 07.12.2005
05

Acogida. Sí.
1. Se ordena a la Municipalidad de
Cauquenes la realización de un
nuevo proceso de licitación, en un
plazo no superior a dos años desde
la notificación de esta sentencia,
incorporando en sus bases cláusulas
compatibles con los criterios aquí
señalados; y
2. Luego de adjudicada la licitación
ordenada en el resuelvo precedente,
dejar sin efecto el contrato suscrito
entre la Municipalidad de Cauquenes
y la empresa Himce Ltda. como
consecuencia de la licitación privada
analizada en autos.
Ministros
Razmilic, Tomás Menchaca Olivares y José Tomás Morel Lara.
Partes
Enasa S.A. contra Municipalidad de Cauquenes.

“[S]ervicios de recolección, transporte y disposición de residuos sólidos
domiciliarios y el barrido de calles [en la comuna de Cauquenes]” (C. 5).
Descriptores
Actos de Autoridad, Licitaciones Públicas, Incumplimiento Contractual,
Conductas Exclusorias, Contratación Pública, Garantía de Libre Acceso a
una Licitación, Barreras de Entrada, Derecho a la Acción, Potestades
Discrecionales, Transparencia, Principio de la Debida Transparencia en
Licitaciones.
204
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades;
Código Sanitario.
Preguntas Legales
¿Conculca la libre competencia el hecho de llamar a una licitación con el
objeto de asignar un servicio a un único operador?;
¿Qué requisitos debe reunir una licitación para permitir una efectiva
competencia ex ante?;
¿Cuándo una licitación es contraria a la libre competencia?;
¿Son lícitas las disposiciones sobre renuncias de acciones en licitaciones
públicas?;
¿Es contraria a la libre competencia una cláusula en que se faculte a un
licitante a dejar sin efecto el proceso de selección en cualquier momento
hasta antes de la apertura de la propuesta?;
¿Es contraria a la libre competencia una cláusula en que se faculte
ampliamente a un licitante a terminar unilateral, anticipada e
injustificadamente un contrato licitado?;
¿Limita la libre competencia la exigencia en un proceso de licitación de
experiencia específica en el país?;
¿Es reprochable, en sí mismo, que un agente económico no acate las
recomendaciones efectuadas por un organismo antimonopólico para todos
los participantes de un determinado mercado relevante?;
revisar las bases de una licitación en aspectos que no han sido objeto de
reproche por el demandante?;
¿Resultan legítimas las disposiciones que otorgan amplias facultades
discrecionales en la evaluación de las ofertas de los proponentes?
Alegaciones
La Municipalidad de Cauquenes cometió una serie de irregularidades en los
procesos de licitación de servicios de recolección, transporte y disposición
de residuos sólidos domiciliarios y limpieza y barrido de calles, llevados a
cabo el año 2004.
El proceso fue manejado para adjudicar el contrato a la empresa Lara y

García Ltda., ya que las dos licitaciones públicas se declararon desiertas, no
obstante que todos los oferentes cumplían los requisitos exigidos. Además,
en la licitación privada participaron Himce Ltda. y Lara y García Ltda.,
sociedad esta última que no había participado en las dos licitaciones
públicas realizadas anteriormente. Finalmente, en la licitación privada se
otorgaron plazos muy breves que atentaron contra la igualdad de los
oferentes.
Luego del incumplimiento del contrato por parte de Lara y García Ltda., el
Municipio contrató inapropiadamente el servicio con Himce Ltda., que había
calificado en segundo lugar en la licitación privada. La empresa referida
205
estuvo fuera de bases, quedando en posición de privilegio frente a las
demás empresas.
Enasa S.A. fue marginada del proceso por un detalle menor, sin cumplir con
el principio de libre concurrencia.
En los procesos de licitación la Municipalidad de Cauquenes contravino

diversos pronunciamientos de las Comisiones Preventiva Central y
Resolutiva, tanto al establecer en las Bases Administrativas Generales la
inadmisibilidad de reclamos posteriores (cláusula 7.4.4), como el derecho del
Municipio a dejar sin efecto la licitación hasta antes de la apertura de la
propuesta (cláusula 8).
No se siguió la recomendación de consulta previa de las bases ante la


En octubre de 2003, la Municipalidad de Cauquenes llamó a licitación
pública para adjudicar los “Servicios de Recolección de Residuos
Domiciliarios, Limpieza y Barrido de Calles, y Disposición Final de Residuos
Domiciliarios de la comuna de Cauquenes”. La licitación se declaró desierta
y se prorrogó el contrato de la empresa Santa Edelmira por un plazo de 120
días, entre el 01.01.2004 y el 30.04.2004.
En marzo de 2004, se publicó el segundo llamado a licitación pública, la cual

fue declarada desierta.
En el mes de mayo de 2004, la Municipalidad de Cauquenes llamó a una

propuesta privada para adjudicar la prestación del servicio por ocho años a
contar del 01.06.2004. Invitó a nueve empresas, entre las que se
encontraban Himce Ltda. y Sociedad Lara y García Ltda.
Enasa S.A. fue declarada fuera de bases por no cumplir con lo establecido
en el punto 7.5 letra l) de las Bases Administrativas Especiales, referente al
sobre Nº 1 de “Documentos Anexos”.
El contrato fue adjudicado a Sociedad Lara y García Ltda.
En diciembre de 2004, el Consejo Municipal puso término al contrato con

Sociedad Lara y García Ltda.
La Municipalidad de Cauquenes adjudicó el contrato a Himce Ltda.,

proponente calificado en segundo lugar.

¿Conculca la libre competencia el hecho de llamar a una licitación con el
objeto de asignar un servicio a un único operador?
206
Es común que en aquellos servicios que se prestan en los domicilios de los
clientes, sea significativamente más económico que una empresa atienda a
todos los usuarios ubicados en una misma zona, lo anterior se denomina
economía de densidad y da lugar al establecimiento de monopolios de
ámbito local (C. 1).
La existencia de un monopolio local no constituye necesariamente un

impedimento para que la asignación del servicio a un agente monooperador
se desarrolle en condiciones de competencia. Lo anterior, debido a que la
adjudicación del servicio a través de una licitación pública permite generar
una competencia ex ante o competencia “por la cancha”. (C. 2).
El mercado de los servicios de recolección, transporte y disposición de

residuos sólidos domiciliarios y el barrido de calles, cuenta con las
características estructurales anteriormente descritas y, por tanto, es normal
que en cada zona geográfica opere sólo una empresa. Además, los
habitantes de la comuna tienen un interés directo en que se adjudique el
servicio al agente de mercado que ofrezca una mejor combinación de precio
y calidad, a pesar de que el servicio no sea pagado directamente por ellos
(C. 5).
¿Qué requisitos debe reunir una licitación para permitir una efectiva
competencia ex ante?
Una efectiva competencia ex ante requiere que la licitación sea transparente

y objetiva. La imposición de exigencias innecesarias o la falta de
transparencia puede reducir el número de participantes y con ello el grado
de competencia. En efecto, presentarse a una licitación involucra costos
irrecuperables para los postulantes, por lo que, de no existir garantías de
transparencia, muchos interesados en prestar el servicio podrían optar por
no participar en dicho proceso (C. 3).
¿Cuándo una licitación es contraria a la libre competencia?
En general, una licitación que contenga exigencias que reducen sin

fundamento el número de empresas que puedan participar o que no cumpla
con condiciones de transparencia, es contraria a libre competencia. Esto se
fundamenta en que, por un lado, excluye en forma injustificada a eventuales
competidores y, por otro, como consecuencia de lo anterior, puede llevar a
que los usuarios deban pagar una tarifa mayor (C. 4).
En circunstancias que se está licitando un monopolio que ofrecerá por varios

años un servicio esencial para los habitantes de una comuna, cualquier
cláusula que entorpezca la selección de los operadores más eficientes es
contraria a la competencia (C. 22).
207
¿Son lícitas las disposiciones sobre renuncias de acciones en licitaciones
públicas?;
En reiteradas ocasiones, la jurisprudencia de defensa de la competencia ha

cuestionado bases de licitación por contener disposiciones sobre renuncia
de acciones o impugnaciones por los licitantes. Así consta, por ejemplo, en
el Dictamen Nº 1.269, de 22.08.2003, de la Comisión Preventiva Central y en
la Sentencia Nº 32, de 06.10.2005, del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. Entonces, es contraria a la libre competencia la
inadmisibilidad de reclamos posteriores establecida en la cláusula 7.4.4 de
las Bases Administrativas Generales (C. 17).
¿Es contraria a la libre competencia una cláusula en que se faculte a un

hasta antes de la apertura de la propuesta?
La cláusula octava de las Bases Administrativas Generales establece que el

Municipio se reserva el derecho de dejar sin efecto la licitación, en cualquier
momento hasta antes de la apertura de la propuesta. Dicha facultad es una
atribución discrecional y anticompetitiva del Municipio, de aquellas
cuestionadas en nuestra jurisprudencia. Es inaceptable, desde la óptica de la
libre concurrencia, que se deje sin efecto una licitación antes de la apertura
de las propuestas sin expresión de fundamento alguno (C. 18).
¿Es contraria a la libre competencia una cláusula en que se faculte

injustificadamente un contrato licitado?
La amplitud con que está redactada la cláusula 21.2 cuestionada impide a

los postulantes de la licitación hacer una estimación razonable del riesgo que
ella involucra. Lo anterior significa que postulantes con mayor disposición a
tomar un riesgo indefinido -los que no necesariamente coinciden con los
postulantes más eficientes en la provisión del servicio de recolección-
tendrían mayores posibilidades de adjudicarse la licitación. En circunstancias
que se está licitando un monopolio que ofrecerá por varios años un servicio
esencial para los habitantes de una comuna, cualquier cláusula que
entorpezca la selección de los operadores más eficientes es contraria a la
competencia y por tanto debe ser revisada (C. 22).
¿Limita la libre competencia la exigencia en un proceso de licitación de

experiencia específica en el país?;
La cláusula 23.1 de las Bases Administrativas Especiales señala que sólo

podrán participar en la licitación operadores con experiencia mínima de tres
años en la actividad y dentro del país. Dicha cláusula discrimina en favor de
operadores del rubro con experiencia en el país (C. 26).
208
Por un lado, todo indica que excluye a operadores con experiencia en
actividades similares, como aseo industrial, transportes y logística, operación
de vehículos de transportes y otras. Las bases exigen a los oferentes del
servicio de recolección y transporte y a los del de limpieza y barrido de calles
presentar un proyecto tentativo de integración de recorridos, con la
asignación de vehículos, frecuencias y horarios respectivos. A partir de ellos
el Municipio evalúa el conocimiento de la actividad, por lo que no se ven
razones para, adicionalmente, dejar fuera a operadores que no tengan la
experiencia específica, sin perjuicio que a esta cualidad se le pueda asignar
un puntaje (C. 26).
Por otra parte, al exigir experiencia en el país se está excluyendo a nuevos

operadores que pudiesen tener experiencia en el extranjero, lo que limita la
libre competencia (C. 26).
¿Es reprochable, en sí mismo, que un agente económico no acate las

los participantes de un determinado mercado relevante?
El Dictamen N° 955 de la Comisión Preventiva Central y la Resolución N° 4

del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia contienen sólo
recomendaciones, por lo que no resulta reprochable, en sí mismo, que la
Municipalidad de Cauquenes no haya consultado previamente sus bases de
licitación (C. 19).

revisar las bases de una licitación en aspectos que no han sido objeto de
reproche por el demandante?
Al estar siendo licitado un monopolio que prestará un servicio esencial para

los habitantes de la comuna por varios años, el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia estima que cualquier cláusula que entorpezca la
selección de los operadores más eficientes es contraria a la competencia y,
por tanto, debe ser revisada (C. 22).
Con el fin de tener una idea cabal del proceso licitatorio, y sin perjuicio de
que al momento de resolver sólo se considerarán los cargos del
demandante, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se refiere a
otras cláusulas anticompetitivas contenidas en las bases de licitación que
requieren ser revisadas (C. 23).

La Municipalidad de Cauquenes se confiere una amplia discrecionalidad

para evaluar las ofertas de los postulantes. A título ejemplar, en la sección 9
de las Bases Administrativas Especiales se contiene la frase “la oferta con
209
un mayor número de puntaje será la mejor evaluada. Sin embargo, ello no
implica una adjudicación automática de la licitación”. Otra deficiencia de las
bases de licitación, es que cada criterio de evaluación tiene asignado un
puntaje máximo, pero carece de una escala que permita graficar
objetivamente niveles intermedios de consecución de objetivos o metas (C.
27 y 28).

No conculca necesariamente la libre competencia el hecho de llamar a una
licitación con el objeto de asignar un servicio a un único operador si ésta
permite condiciones de competencia ex ante entre los oferentes de la misma
y ello se justifica por las características estructurales del mercado.
Para permitir una efectiva competencia ex ante una licitación debe ser
transparente y objetiva, de manera tal que no se excluya en forma
injustificada a eventuales competidores.
Una licitación es contraria a la libre competencia cuando contiene exigencias

que reducen sin fundamento el número de empresas que puedan participar
o no cumple con condiciones de transparencia y, en general, cuando se
entorpece la selección de los operadores más eficientes.
Las disposiciones sobre renuncias de acciones en licitaciones públicas son

ilícitas.
Es contraria a la libre competencia una cláusula en que se faculte a un

hasta antes de la apertura de la propuesta, en tanto vulnera la libre
concurrencia.
Es contraria a la libre competencia una cláusula en que se faculte

injustificadamente un contrato licitado, en tanto afecta la eficiencia del
proceso de selección.
La exigencia en un proceso de licitación de experiencia específica en el país

limita la libre competencia, en tanto se excluye a operadores con experiencia
en actividades similares o en el extranjero.
No es reprochable, en sí mismo, que un agente económico no acate las

los participantes de un determinado mercado relevante.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es competente para revisar

las bases de una licitación en aspectos que no han sido objeto de reproche
por el demandante, sin perjuicio de encontrarse impedido de considerarlas al
momento de resolver la controversia.
210
Resultan ilegítimas las disposiciones que otorgan amplias facultades
discrecionales en la evaluación de las ofertas de los proponentes, debido a
que si no son conocidos por los postulantes los criterios de evaluación ni la
forma de asignación de puntajes para la adjudicación, difícilmente podrán
representarse correctamente los niveles de riesgo involucrados y competir
adecuadamente.

Impugnación
Sentencia Rol 383- Municipalidad de
2006, de 29.03.2006, Cauquenes: Acogida.
de la Corte Suprema. Se revoca la sentencia
reclamada y se rechaza
en todas sus partes la
demanda.
Antecedentes:
Consulta de Ramón Briones y Hernán Bosselin.
Ramón Velásquez Muñoz y Pedro Saitz Subiabre, Requerimiento de la FNE
contra la Municipalidad de Puente Alto e Instrucción de Carácter General.
Denuncia de Mauricio Soto y Rafael Aguilar sobre la licitación pública de los
“Servicios de Recolección de Residuos Sólidos Domiciliarios”.
de Pedro Ahumada Mateluna contra el Dictamen N° 002, de 02.10.2003, de
la Comisión Preventiva de la VI Región.
Dictamen Nº 01039, de 28.03.2005, de la Contraloría Regional del Maule.
Competencia, Consulta de la Municipalidad de San Miguel, sobre bases de
licitación residuos sólidos y otros.
Renuncia de Acciones
Competencia, Demanda de Scientific Games Latinoamérica S.A. contra Polla
Chilena de Beneficencia S.A.
211
Competencia

Demanda C Nº 71- 35 27.12.2005
05

Acogida. Sí.
1. Se ordena al Colegio de
Kinesiólogos de Chile A.G. el cese
inmediato de los actos de
hostigamiento a los profesores de la
carrera de kinesiología del Instituto
Profesional de Chile y de boicot a las
actividades docentes de esa misma
carrera, y abstenerse de realizarlos
en el futuro; y
2. Se aplica al Colegio de
Kinesiólogos de Chile una multa de 2
UTA.
Ministros mayoría
Eduardo Jara Miranda, Andrea Butelmann Peisajoff y Radoslav Depolo
Razmilic.
Ministros minoría
Tomás Menchaca Olivares y Pablo Serra Banfi.
Partes
Instituto Profesional de Chile contra Colegio de Kinesiólogos de Chile A.G.

Actividades de asociaciones (empresariales, profesionales, sindicales, etc.)
“[P]rovisión de servicios educacionales para la formación de kinesiólogos,
por un lado, y el de servicios kinesiológicos propiamente tal, por otro” (C. 6).
Descriptores
Asociaciones Gremiales, Abusos Exclusorios, Incentivos Exclusorios,
Barreras de Entrada, Barreras Estratégicas a la Entrada o Expansión de
Competidores, Obstaculización a la Entrada, Competencia Desleal, Actos de
Boicot, Actos de Hostigamiento, Presiones Anticompetitivas, Abuso del
Derecho de Petición, Cabildeo.
212
Normativa Aplicable
Art. 358 N° 5 y 6 Código de Procedimiento Civil; DL 211 de 1973, Ley
18.962, Orgánica Constitucional de Enseñanza, Art. 26 DL 2.757 de 1979,
Establece Normas sobre Asociaciones Gremiales, Art. 112 Código Sanitario.
Preguntas Legales
¿Puede ser sujeto activo de una conducta de competencia desleal contraria
a la libre competencia alguien que no participa directamente del mercado
relevante determinado?;
¿Atenta contra la libre competencia el hecho de que una Asociación Gremial
se oponga a la entrada de un nuevo competidor?;
¿Es lícita la actividad de promover cambios legales que limitan el acceso al
mercado?;
¿Es una agravante el hecho de que una conducta anticompetitiva haya sido
llevada a cabo por una asociación gremial?
Alegaciones
El Colegio de Kinesiólogos de Chile A.G. realizó una serie de conductas que
constituyen prácticas contrarias a la libre competencia, al entorpecer el
desarrollo de las actividades propias del demandante en cuanto a enseñar
la carrera de kinesiología.
El Colegio de Kinesiólogos de Chile A.G. ha intentado impedir el acceso de

Instituto Profesional de Chile al mercado en cuestión, levantando barreras de
entrada que afectan a todos sus potenciales entrantes. Con este fin, ha
abusado de su ascendencia sobre los miembros de la profesión y sobre el
público en general, sobre todo bloqueando la posibilidad de realizar
prácticas profesionales a los alumnos de Instituto Profesional de Chile,
limitando la posibilidad de opción de los consumidores de servicios
educacionales de kinesiología.
El Colegio de Kinesiólogos de Chile A.G. realizó actos de hostigamiento de

profesores de la carrera de Kinesiología del Instituto Profesional de Chile a
objeto de que no realicen labores académicas en dicha casa de estudios y
actos de boicot a las actividades del mismo centro.
El accionar del Colegio de Kinesiólogos de Chile A.G. ha sido ilegal y

discriminatorio y sólo ha pretendido limitar artificialmente la oferta de
profesionales en un área en la que el país tiene déficit de ellos, impidiendo la
baja de los precios de prestaciones de salud.
Las prácticas imputadas constituyen además actos de competencia desleal.

El Colegio de Kinesiólogos de Chile A.G. realizó los siguientes actos:
1. Comunicaciones y reuniones con las autoridades del Instituto Profesional
213
de Chile a partir de octubre del 2004 para disuadirlas de abrir la carrera en
cuestión;
2. Reuniones con alumnos, académicos y autoridades de la especialidad de
distintas Universidades, con entidades gremiales y con autoridades públicas
destinadas a detener las actividades del Instituto Profesional de Chile;
3. Declaración pública rechazando la apertura de la carrera y una marcha
pública con el mismo propósito en diciembre de 2004;
4. Reuniones con la Jefa de la División de Educación Superior del Ministerio
de Educación y con integrantes del Congreso Nacional solicitando su
intervención en el asunto, lo que derivó en la presentación de un proyecto de
ley tendiente a modificar la LOCE a efectos de que la carrera de Kinesiología
y otras del área de la salud sean dictadas exclusivamente por universidades;
5. Actos de hostigamiento a profesores de la carrera del Instituto Profesional
de Chile para que desistan de realizar labores docentes en dicho centro de
educación, que incluyen amenazas de sumario para los colegiados;
6. Comunicaciones con las Instituciones de salud que podían ser futuros
campos de práctica profesional para los egresados del Instituto Profesional
de Chile, a fin de solicitarles el cierre del acceso de éstos a la misma, acción
que tuvo acogida en varios casos; y
7. Comunicados de prensa en la página web del Colegio de Kinesiólogos de
Chile A.G., difusión de panfletos, entre otros.
Los estudiantes del Instituto Profesional de Chile efectuaron un paro

estudiantil, cursaron solicitudes de retiro y realizaron reclamos de alumnos al
Servicio Nacional del Consumidor.
Se recibió la causa a prueba, fijándose los siguientes hechos pertinentes,

sustanciales y controvertidos:
1. Efectividad de que el demandado haya efectuado acciones tendientes a
establecer barreras a la entrada a la carrera de kinesiología impartida por
IPCH. Hechos y circunstancias;
2. Efectividad de que el demandado haya realizado actos de hostigamiento
de profesores de la carrera de Kinesiología del IPCH a objeto de que no
realicen labores académicas en dicha casa de estudios. Hechos y
circunstancias; y
3. Efectividad de que el demandado haya realizado actos de boicot a las
actividades del IPCH. Hechos y circunstancias.

¿Puede ser sujeto activo de una conducta de competencia desleal contraria
a la libre competencia alguien que no participa directamente del mercado
relevante determinado?
Existen dos mercados, ya que es necesario distinguir entre el de provisión

de servicios educacionales para la formación de kinesiólogos, por un lado, y
el de servicios kinesiológicos propiamente tal, por otro. Ello por cuanto, si
bien el Colegio de Kinesiólogos no concurre de manera directa a la
214
formación de la oferta o la demanda en ninguno de los mercados señalados,
interviene en forma indirecta en el mercado de servicios kinesiológicos como
representante de un grupo significativo de oferentes de dichos servicios,
como son sus colegiados (C. 6).
En un mercado sin interferencias es la interacción entre la oferta y la

demanda la que determinará el profesional que se preferirá en el mercado
de servicios kinesiológicos, decisión que tendrá como consecuencia la
validación o invalidación de la calidad de la oferta del mercado de provisión
de servicios educacionales respectivos. Sin embargo, el Colegio de
Kinesiólogos -que tiene la capacidad de influir en la demanda del mercado
de provisión de servicios profesionales- ha interferido en el mismo
estableciendo barreras estratégicas a la entrada (C. 8)
¿Atenta contra la libre competencia el hecho de que una Asociación Gremial

se oponga a la entrada de un nuevo competidor?;
En relación a las acciones llevadas a cabo por el Colegio de Kinesiólogos de

Chile para erigir barreras de entrada a la carrera de kinesiología impartida
por el Instituto Profesional de Chile, debe tenerse presente que así lo
reconoce implícitamente la parte demandada, aunque le atribuye una
finalidad diferente a su actuar, y ha sido confirmado por otros antecedentes.
Ahora bien, todas estas conductas se enmarcan en el propósito de obtener
la modificación de la Ley Orgánica de Enseñanza, con el objeto de calificar
la carrera de kinesiología como universitaria, por lo que no pueden estimarse
contrarias a la libre competencia, pues, se encuentran dentro de las
actividades propias de dicha asociación gremial para “proponer a las
autoridades que corresponda, proyectos de modificaciones legales o
reglamentarias atingentes a la profesión”, lo que es perfectamente ajustado
a derecho (C. 11).
¿Es lícita la actividad de promover cambios legales que limitan el acceso al

mercado?
En relación a las acciones llevadas a cabo por el Colegio de Kinesiólogos de

Chile para erigir barreras de entrada a la carrera de kinesiología impartida
por el Instituto Profesional de Chile, debe tenerse presente que así lo
reconoce implícitamente la parte demandada, aunque le atribuye una
finalidad diferente a su actuar, y ha sido confirmado por otros antecedentes.
Ahora bien, todas estas conductas se enmarcan en el propósito de obtener
la modificación de la Ley Orgánica de Enseñanza, con el objeto de calificar
la carrera de kinesiología como universitaria, por lo que no pueden estimarse
contrarias a la libre competencia, pues, se encuentran dentro de las
actividades propias de dicha asociación gremial para “proponer a las
autoridades que corresponda, proyectos de modificaciones legales o
reglamentarias atingentes a la profesión”, lo que es perfectamente ajustado
a derecho (C. 11).
215
¿Es una agravante el hecho de que una conducta anticompetitiva haya sido
llevada a cabo por una asociación gremial?
Los actos contrarios a la libre competencia que sean realizados por

asociaciones gremiales son particularmente reprochables, atendida la
naturaleza de sus funciones y según lo dispuesto por el art. 26 DL 2.757 de
1979. (C. 17).

Puede ser sujeto activo de una conducta de competencia desleal contraria a
la libre competencia alguien que no participa directamente del mercado
relevante determinado, en tanto intervenga indirectamente en él.
No atenta contra la libre competencia que una asociación gremial levante

barreras a la entrada de un nuevo competidor, si éstas se producen como
consecuencia del ejercicio legítimo de los derechos y obligaciones que le
asisten.
La actividad de promover cambios legales que limitan el acceso al mercado

es lícita, en tanto se ajuste a los límites del derecho de petición.
El hecho de que una conducta anticompetitiva haya sido llevada a cabo por
una asociación gremial es una agravante, en tanto es especialmente
reprochable en virtud de sus funciones y del mandato legal expreso
contenido en el art 26 DL 2.757
Impugnada
No.
Actos de Boicot:
Requerimiento de la FNE contra Compañía Chilena de Fósforos S.A.
Dictamen Nº 1, de 05.02.1988, de la Comisión Preventiva Regional de la II
Región, Denuncia de Oscar Neuenschwander Galleguillos contra Sociedad
M. Leal de Pérez e Hijos Ltda. y Ernesto Rojas Guerra.
Reclamaciones de Sociedad M. Leal de Pérez e Hijos Ltda. y Ernesto Rojas
Guerra contra el Dictamen Nº 1, de 05.02.1988, de la Comisión Preventiva
Regional de la II Región.
Resolución Nº 289, 16.08.1988, de la Comisión Resolutiva, Requerimiento
de la FNE contra Los Parques S.A. y Administradora Los Parques Ltda.
Denuncia de Alberto Lorenmoni Pérez contra Laboratorios Arensburg
S.A.I.C., City S.A. y Sociedad Floramatic S.I.C.
216
Competencia, Requerimiento de la FNE y Demanda de Banco de Chile con
Paris S.A. y S.A.I.C. Falabella.
Reclamaciones de S.A.C.I. Falabella y Paris S.A. contra Sentencia Nº 63, de
217
Competencia

Demanda C Nº 66- 36 31.01.2006
05

1. Se aprueba la conciliación a la que No.
las partes han arribado en autos;
2. Se incorpora al “Contrato de
Prestación de Servicios de Descarga,
Recepción, Manejo y Acopio de
Carbón” una cláusula de reajuste que
deberá establecer que la indexación
de las correspondientes tarifas se
realizará de acuerdo con un método
determinado por el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia;
3. Se incorpora al final de la cláusula
de reajustabilidad referida en el
resuelvo anterior, la siguiente
disposición: “Sin embargo, a partir
del vencimiento del tercer año de
vigencia del Contrato, cualquiera de
las partes podrá solicitar a la otra la
revisión de la presente Cláusula IV,
mediante carta dirigida al Gerente
General por medio de un Notario, de
manera de establecer para el futuro
un índice o índices que mejor reflejen
las variaciones de costos de
Electroandina. Las partes estarán
obligadas a negociar de buena fe
hasta por un plazo de treinta días
corridos. Si no se produjere acuerdo
en dicha negociación, el índice o
índices serán establecidos conforme
al procedimiento arbitral contemplado
en la Cláusula XXIII.”; y
4. Se pone término al proceso de
autos y ordenar su archivo como
consecuencia de la aprobación de la
presente conciliación.
218
Ministros
Partes
AES Gener S.A. y Norgener S.A. contra Electroandina S.A.
Eléctrico. Transportes.
Descriptores
Monopólica, Restricciones Verticales con el Objeto de Excluir Competidores,
Monopolio Bilateral, Facilidades o Instalaciones Esenciales, Conciliación,
Facultades Orgánicas.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973.
Preguntas Legales
¿Pueden las partes otorgar al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
la facultad de complementar un acuerdo conciliatorio celebrado entre ellas?;
¿Qué objetivos debe perseguir una cláusula de reajustabilidad para generar
mejores condiciones de competencia?
Alegaciones
En 1995, previo al inicio de las operaciones, las centrales térmicas de
Norgener S.A. en Tocopilla contrataron los servicios del puerto de
Electroandina S.A. para la descarga, manejo y acopio del carbón necesario
para su operación.
Electroandina S.A. puso término, con efecto a partir de agosto de 2005, al

contrato mencionado, exigiendo para su renovación condiciones
absolutamente abusivas y que constituyen un aprovechamiento de su poder
de mercado en el servicio portuario, lo que le permitiría obtener rentas
monopólicas tanto en el mercado portuario como en el eléctrico.
Además, Electroandina S.A. cobra precios excesivos en relación a sus

costos, exige la contratación de servicios no relacionados con la descarga de
carbón y a precios excesivos; interviene en el negocio de generación de
Norgener S.A., de manera de manejar el precio spot y el mercado eléctrico y
realiza un manejo operacional abusivo del Puerto de Tocopilla.

Electroandina S.A. es una empresa que opera integrada verticalmente en el
Norte Grande tanto en el mercado de generación eléctrica como en el
219
mercado portuario. Es dueña y operadora del Puerto de Tocopilla.
En 1995, previo al inicio de las operaciones, las centrales térmicas de

Norgener S.A. en Tocopilla contrataron los servicios del puerto de
Electroandina S.A. para la descarga, manejo y acopio del carbón necesario
para su operación.
Electroandina S.A. puso término, con efecto a partir de agosto de 2005, al

contrato mencionado.
Con fecha 18.05.2005, AES Gener S.A. y Norgener S.A. interpusieron una
demanda contra Electroandina S.A. ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia.
Con fecha 30.08.2005, se llamó a las partes a conciliación.
Se realizaron cuatro audiencias de conciliación, con las siguientes fechas:

(i) 27.09.2005;
(ii) 25.10.2005, en la que las partes informaron al Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia haber llegado a acuerdo en los puntos esenciales del
contrato que regirá sus relaciones comerciales y adjuntaron al expediente
una minuta de acuerdos;
(iii) 19.12.2005. Con fecha 26.12.2005, las partes acompañaron de común
acuerdo al proceso el texto del contrato que negociaron y una minuta que da
cuenta de las diferencias que aún mantenían respecto de la fórmula de
reajuste del precio; y
(iv) 10.01.2006, en la que las partes acordaron presentar al Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia sus propuestas finales en materias de
cláusula de reajuste de tarifas propias del contrato en cuestión, facultando al
mismo para revisar las propuestas y modificarlas en lo que estime ajustado a
Derecho.
Con fecha 17.01.2006, AES Gener S.A. y Norgener S.A. y Electroandina

S.A. presentaron sus propuestas metodológicas para proceder a la
indexación de las tarifas en el marco del “Contrato de Prestación de
Servicios de Descarga, Recepción, Manejo y Acopio de Carbón”.

¿Pueden las partes otorgar al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
la facultad de complementar un acuerdo conciliatorio celebrado entre ellas?
En el punto 3) del acta de la audiencia de conciliación de fecha 10.01.2006

las partes facultaron al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para
complementar el acuerdo alcanzado entre ellas. En atención a lo anterior, se
establecerán los criterios de indexación que deberá contener la cláusula de
reajuste del precio del contrato en el que se materializa dicho acuerdo. El
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia resolverá las diferencias
persistentes sobre la base de las propuestas realizadas por las partes y que
220
obran en el expediente, aún cuando de las mismas no es posible concluir
con precisión la estructura de costos del Puerto de Tocopilla (C. 2 y 3).
¿Qué objetivos debe perseguir una cláusula de reajustabilidad para generar

mejores condiciones de competencia?
La propuesta de AES Gener puede ser empleada como base para un

sistema de indexación de tarifas adecuado. Sin embargo, resulta necesario
introducir algunas modificaciones con el objeto de: i) reflejar de la mejor
forma posible la estructura de costos de la empresa portuaria diferenciando
en la estructura tarifaria los costos fijos y variables; ii) reflejar del mejor modo
posible el cambio en el tiempo de los costos de prestación de dichos
servicios, estableciendo que la indexación de los costos se efectúe con una
frecuencia semestral; iii) evitar que las tarifas se vean influenciadas por
factores cíclicos o coyunturales, sobre todo por la volatilidad del tipo de
cambio.
Resulta adecuada la propuesta de Electroandina en relación a la facultad y

mecanismo en que las partes puedan solicitar la revisión de la cláusula de
reajuste que eventualmente permite establecer en el futuro un índice que
refleje mejor la estructura de costos de dicha compañía (C.4).

Las partes pueden otorgar al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia la
facultad de complementar un acuerdo conciliatorio celebrado entre ellas.
Los objetivos que debe perseguir una cláusula de reajustabilidad adecuada

para generar mejores condiciones de competencia son: (i) que la estructura
tarifaria diferencie entre costos fijos y variables; (ii) permita una adecuación
en el tiempo a los posibles cambios de costos en la prestación del servicio;
(iii) evitar que las tarifas se vean excesivamente influenciadas por factores
cíclicos o coyunturales; (iv) que exista un mecanismo de revisión de la
cláusula de reajuste en caso de que ello resulte necesario. Sin perjuicio, de
que puedan perseguirse, además, otros objetivos.
Impugnada
No.

221
Competencia

Demanda; C Nº 45- 37 10.05.2006
Requerimiento 04

Demanda: Acogida; 1. Se previene a Coinca S.A. y
Requerimiento: Acogido. Consorcio Santa Marta S.A. que, en
lo sucesivo, deberán dar estricto
cumplimiento a la Resolución N° 650,
de 17.05.2002, de la Comisión
Resolutiva y que deberán publicar
tarifas basadas en criterios objetivos
y no discriminatorios, iguales para
todos quienes se encuentren en una
misma situación. Adicionalmente,
deberán cotizar sus servicios a
quienes lo requieran, ajustándose a
las tarifas que estén contenidas en la
última publicación;
2. Se condenó a Coinca S.A. a pagar
una multa a beneficio fiscal de 350
UTA.
Ministros
Partes
Demarco S.A. y Fiscalía Nacional Económica contra Coinca S.A.,
Municipalidad de San Bernardo y Consorcio Santa Marta S.A.

Descriptores
Incumplimiento de Resolución, Actos de Autoridad, Conductas Exclusorias,
Licitaciones Públicas, Contratación Pública, Restricciones Verticales con el
Objeto de Excluir Competidores, Estrangulamiento de Márgenes, Fijación de
Precios, Discriminación Arbitraria, Discriminación Arbitraria de Precios,
Facilidades o Instalaciones Esenciales.
222
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Ley 19.880, Establece Bases de los Procedimientos
Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del
Estado; Art. 358 N° 6 Código de Procedimiento Civil; Ordenanza Municipal
de San Bernardo Nº 5, de 25.02.1985, de Aseo de la Comuna de San
Bernardo.
Preguntas Legales
¿Es obligatorio cumplir con las recomendaciones establecidas por los
organismos antimonopólicos?;
¿Qué criterios debe considerar el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia para determinar si una cláusula en una licitación atenta contra
la competencia?;
¿La facultad de un licitante de rechazar o desestimar las ofertas o declarar
desierta la licitación es en sí misma anticompetitiva?;
¿Es siempre obligatorio adjudicar la concesión al oferente que proponga un
menor precio por la prestación del servicio?;
libre competencia?;
legales en materia de libre competencia?;
vinculante para las empresas?;
¿Cuándo se considera que un precio discriminatorio atenta contra la libre
competencia?;
respecto de un hecho que no es objeto de la litis?
Alegaciones
Demarco S.A.:
Coinca S.A. ofertó por el servicio de disposición final de residuos sólidos

domiciliarios y voluminosos, en el proceso de licitación llamado por la
Municipalidad de San Bernardo, valores claramente inferiores a los cotizados
por ella misma a Demarco S.A., empresa interesada en participar en tal
proceso.
Las bases de la licitación, en particular las Bases Administrativas Especiales,

contienen cláusulas contrarias a la libre competencia, a saber:
a) “El sólo hecho de la presentación de la oferta significa la aceptación por
parte del oferente a lo dispuesto en las presentes Bases y demás
antecedentes de la licitación”. (Cláusula Nº 3: Modalidad de la Licitación,
párrafo 2º);
b) “El municipio podrá rechazar o desestimar todas las ofertas, declarar
desierta la licitación si no se presenta ningún oferente o aceptar cualquiera
de ellas aunque no ofrezca el precio más bajo, todo ello cuando convenga a
los intereses Municipales. El municipio podrá realizar adjudicaciones
223
parciales de los dos servicios a contratar, o solamente adjudicar uno de
ellos, de acuerdo con la conveniencia de los intereses municipales”.
(Cláusula Nº 13: De la Adjudicación, párrafos 2º y 3º); y
c) “Aceptar la decisión del mandante en la adjudicación de la propuesta, en
el sentido que es inapelable y no susceptible de recursos administrativos o
judicial alguno (sic)”. (Formato Nº 2: Declaración de Aceptación de las
Condiciones de la Propuesta, punto 3º).
La Municipalidad de San Bernardo no consultó sobre sus bases de licitación

ni a la Fiscalía Nacional Económica ni al Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, al tenor de lo dispuesto en el Dictamen Nº 995, de
Fiscalía Nacional Económica:
Las tarifas ofertadas a Demarco S.A. son sustancialmente superiores a las

tarifas publicadas en el diario La Nación con fecha 26.11.2002 y 27.11.2002,
sin que consten modificaciones de las mismas, lo que constituiría una
infracción a la Resolución Nº 650, de 17.05.2002, de la Comisión Resolutiva.
Consorcio Santa Marta S.A. y Coinca S.A. abusaron de la posición de

dominio que les confiere la propiedad o control de los rellenos sanitarios
Santa Marta y Santiago Poniente, respectivamente, al establecer para los
demás participantes de la licitación analizada tarifas superiores a las
vigentes.
Agrava tal infracción el hecho de que Coinca S.A. haya participado del
proceso de licitación en cuestión con una oferta de $7.000 por tonelada por
un servicio idéntico al que fuera cotizado a Demarco, en la suma de $12.750
por tonelada.
La Cláusula Nº 13 de la licitación es arbitraria. Las causales de rechazo

deben estar previa y claramente determinadas, a fin de que la decisión de la
licitante sea objetiva y fundamentada.

Con fecha 16.05.2004, la Municipalidad de San Bernardo convocó a
licitación para la concesión de los servicios de “Recolección y Transporte de
Residuos Sólidos Domiciliarios, Provisión y Reposición de Contenedores,
Saneamiento de Microbasurales producidos por Residuos Sólidos
Domiciliarios y Voluminosos”.
Las Bases Administrativas Especiales contemplaban, entre otras, las

siguientes cláusulas:
“El sólo hecho de la presentación de la oferta significa la aceptación por
parte del oferente a lo dispuesto en las presentes Bases y demás
antecedentes de la licitación”;
224
“El municipio podrá rechazar o desestimar todas las ofertas, declarar
desierta la licitación si no se presenta ningún oferente o aceptar cualquiera
de ellas aunque no ofrezca el precio más bajo, todo ello cuando convenga a
los intereses Municipales”;
“3.- Aceptar la decisión del mandante en la adjudicación de la propuesta, en
el sentido que es inapelable y no susceptible de recursos administrativos o
judicial alguno”.
Con fecha 26.11.2002, Coinca S.A. publicó en el diario “La Nación” sus
tarifas para los servicios a municipios del “relleno Sanitario Santiago
Poniente” ($6.090/ton.) y a particulares, en el Tramo A, de 5.001 toneladas o
más ($ 6.200/ton).
Demarco solicitó Cartas Compromiso-Acuerdo a las empresas Consorcio

Santa Marta S.A. y Coinca S.A. Con fecha 09.06.2004, Consorcio Santa
Marta S.A. señaló como valor de sus servicios de disposición final el de
$10.000 por tonelada, desglosado en a) Planta de Transferencia $2.000 IVA
incluido, y b) Relleno sanitario 8.000/ton. exento de IVA. Con fecha
10.06.2004, Coinca S.A. envió a Demarco una Carta Compromiso-Acuerdo
en la que señala como valor de sus servicios de disposición final el de
$12.750.
Coinca S.A. ofertó a la Municipalidad de San Bernardo una tarifa de

$7.000/ton. para el servicio de disposición final de residuos.
Se recibió la causa a prueba, fijándose los siguientes hechos pertinentes,

sustanciales y controvertidos:
1. Efectividad de que Demarco, dispone directa o indirectamente de
instalaciones para la disposición final de residuos sólidos en la Región
Metropolitana, que pueda utilizar de manera económicamente viable para la
disposición de los residuos sólidos de la comuna de San Bernardo. Hechos y
circunstancias.
2. Diferencias entre los servicios cotizados por Coinca y Santa Marta al
demandante, en relación con aquellos cuyas tarifas fueron publicadas
previamente.
3. Participación de mercado y demás circunstancias que determinarían la
posición de las empresas Demarco S.A., Coinca S.A. y Consorcio santa
marta S.A. en el mercado respectivo.

¿Es obligatorio cumplir con las recomendaciones establecidas por los
organismos antimonopólicos?
La Resolución N° 4, de 06.04.2005, del Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia, dejó sin efecto el Dictamen N° 955, de 23.12.1996, de la
Comisión Preventiva Central, por lo que se eliminó el requisito de consulta
previa de las bases de licitación de servicios de recolección, transporte y
225
tratamiento final de basura. Dicha recomendación, se reemplazó por la de
remitir los municipios las bases de la licitación a la Fiscalía Nacional
Económica para su conocimiento.
Tratándose solamente de recomendaciones, no resulta reprochable en sí

mismo, que la Municipalidad de San Bernardo no haya consultado
previamente sus bases ni las haya puesto en conocimiento de la Fiscalía
Nacional Económica (C. 13).
¿Qué criterios debe considerar el Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia para determinar si una cláusula en una licitación atenta contra
la competencia?
No se aprecia de qué forma pudieron infringir la libre competencia las

cláusulas N° 3, párrafo 2° y N° 13, párrafos 2° y 3° de las Bases
Administrativas, toda vez que no restringen la concurrencia en igualdad de
condiciones, ni de competidores al proceso, ni la selección del competidor
más eficiente (C. 14).
¿La facultad de un licitante de rechazar o desestimar las ofertas o declarar

desierta la licitación es en sí misma anticompetitiva?
La facultad del municipio licitante de rechazar o desestimar total o

parcialmente las ofertas o declarar desierta la licitación, no es en sí misma
anticompetitiva, siempre que con posterioridad a su eventual aplicación la
adjudicación del servicio concesionado se verifique mediante una nueva
licitación pública y en ningún caso dé pie a una contratación directa
injustificada (C. 14).
¿Es siempre obligatorio adjudicar la concesión al oferente que proponga un

menor precio por la prestación del servicio?
El precio puede no ser determinante según las bases de la licitación, ya que

para efectuar la adjudicación de la misma es necesario ponderar diversos
elementos de la oferta en conformidad con un cuadro de evaluación que se
aplica indistintamente a todos los postulantes (C. 14).

libre competencia?
La renuncia anticipada de acciones legales, lo que incluiría las que se

pueden iniciar en aplicación del DL 211 de 1973, podría constituir una
vulneración de normas de orden público que conllevaría la nulidad de dicha
cláusula, toda vez que el derecho de acción en materias de libre
competencia es irrenunciable en forma anticipada y no puede ser modificado
ni alterado por el mero consenso de las partes (C. 15).
226
legales en materia de libre competencia?
La renuncia anticipada de acciones legales, lo que incluiría las que se

pueden iniciar en aplicación del DL 211 de 1973, podría constituir una
vulneración de normas de orden público que conllevaría la nulidad de dicha
cláusula, toda vez que el derecho de acción en materias de libre
competencia es irrenunciable en forma anticipada y no puede ser modificado
ni alterado por el mero consenso de las partes (C. 15).

vinculante para las empresas?
La Resolución N° 650 de la Comisión Resolutiva ha dejado asentado que la

situación de control de un agente de la etapa de disposición final de los
residuos sólidos domiciliarios genera el manejo de un recurso esencial o
estratégico para los mercados relacionados. Es por ello, que la mencionada
Resolución estableció instrucciones generales a las cuales deben sujetarse
quienes controlen o administren la fase de disposición final de residuos
sólidos domiciliarios. Lo anterior, con el objeto de permitir el acceso a
recursos esenciales o estratégicos a quienes carezcan de ellos, para evitar
que se produzcan barreras de entrada artificiales, mediante la imposición por
el controlador del relleno sanitario de precios discriminatorios y abusivos a
sus competidores (C. 16).
Las instrucciones generales dictaminadas por la Comisión Resolutiva

imponen la obligación a los controladores de rellenos sanitarios de publicar
sus tarifas y éstas se mantendrán vigentes mientras no se publique una
nueva fijación de precios. Por lo tanto, si una empresa requiere los servicios
de un relleno sanitario, la Carta Compromiso-Acuerdo sólo debiese referirse
a una reserva de capacidad más que a una cotización de precios, los que
son públicamente conocidos y vinculantes (C.16).
Las últimas tarifas publicadas son las siguientes: $6.090 por tonelada para la
operadora Coinca y $6.000 por tonelada para Santa Marta (C. 17).
Así las cosas, las empresas Coinca y Santa Marta han incumplido la
Resolución N° 650 de la Comisión Resolutiva. Además, Coinca ha incurrido
en la conducta anticompetitiva que dicho fallo buscaba evitar, lo que
aumenta la gravedad de su actuación (C. 18).
¿Cuándo se considera que un precio discriminatorio atenta contra la libre

competencia?
Para evaluar las conductas pretendidamente discriminatorias es necesario

analizar los argumentos otorgados por las requeridas para justificar las
diferencias existentes entre los precios cotizados y las tarifas publicadas en
227
aplicación de la Resolución N° 650 de la Comisión Resolutiva (C. 19).
Al momento en que se efectuó la solicitud de cotización a la empresa Santa

Marta, ésta se encontraba enfrentada en juicio con la empresa Emeres, para
revisar las tarifas de los servicios prestados por el empleo de su relleno
sanitario. Se produjo un gradual aumento en las tarifas del período que va
entre mayo de 2004 y enero de 2006, como resultado de las negociaciones
llevadas a cabo para conseguir una conciliación en dicho pleito (C. 20).
Con fecha 13.12.2004, Santa Marta publicó sus nuevas tarifas vigentes, las
que resultan idénticas a las cotizaciones entregadas a terceros en el marco
de la licitación convocada por la Municipalidad de San Bernardo, las que
concuerdan con el reajuste que provocó la renegociación con la empresa
Emeres (C. 21 y 22).
Por esta razón y por el hecho de no haber participado en el proceso

licitatorio, se considera que Santa Marta no ha incurrido en discriminación
arbitraria de precios (C. 22).
Coinca intenta justificar sus tarifas sosteniendo que es equívoca la forma de

comparación de precios propuesta por la Fiscalía Nacional Económica. Lo
anterior, debido a que el relleno de su propiedad no contaría con
autorización para prestar servicios de disposición final de escombros, ramas
y residuos voluminosos, lo que lo habría llevado a cotizar la contratación con
terceros de dichos servicios (C. 23).
Para reforzar su argumento acompaña un informe técnico económico que

pretende justificar la forma en que se han establecido los precios,
sosteniendo que existen dos elementos que determinarían que los precios
cotizados no son discriminatorios: el primero, consiste en que la cotización
solicitada por Demarco se refiere a servicios distintos de aquellos que presta
Coinca y cuyas tarifas fueron publicadas en cumplimiento de la Resolución
N° 650 de la Comisión resolutiva; el segundo, la cotización solicitada por
Demarco sería diferente de los servicios efectivamente cotizados (C. 24-26).
Del análisis de las Cartas Compromiso-Acuerdo se puede concluir que la

justificación económica presentada en el Informe Técnico Económico no
tiene ninguna validez, para efectos de explicar las diferencias de precios
entre las cotizaciones entregadas a terceros y la elaborada por dicha
empresa en el proceso licitatorio. Lo anterior, debido a que el relleno
sanitario de Coinca se encuentra habilitado según las autorizaciones
ambientales para la disposición de residuos voluminosos y porque no
efectuó cotización alguna de servicios de disposición final de escombros y
ramas para poder llevar a cabo su propuesta (C. 27-28).
Coinca ha abusado de la posición de dominio que le confiere el control o la

propiedad de un relleno sanitario, para desincentivar la participación de sus
228
competidores directos en la licitación (C. 31).

respecto de un hecho que no es objeto de la litis?
Los valores cobrados por el uso del relleno sanitario de las requeridas
implican precios favorables a Emeres respecto de otros posibles usuarios, lo
que atentaría precisamente en contra del espíritu de la citada Resolución Nº
650. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no aplicará sanción por
este hecho, por no haber sido objeto de la litis (C. 33).

No es obligatorio cumplir con las recomendaciones establecidas por los
organismos antimonopólicos, salvo que su incumplimiento traiga aparejada
una restricción efectiva a la competencia.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia debe evaluar si las bases

permiten la concurrencia en igualdad de condiciones de los competidores y
oferentes del proceso licitatorio y si se permite la selección del competidor
más eficiente.
La facultad de un licitante de rechazar o desestimar las ofertas o declarar

desierta la licitación no es en sí misma anticompetitiva, siempre que con
posterioridad a su eventual aplicación la adjudicación del servicio
concesionado se verifique mediante una nueva licitación pública.
No siempre es obligatorio adjudicar la concesión al agente que ofrezca el

menor precio, debido a que han de ponderarse una serie de variables
relevantes. Lo importante es que la evaluación se efectué en aceptables
condiciones de objetividad y transparencia.
El derecho de acción no es renunciable en forma anticipada en materias de

libre competencia.
La sanción a una cláusula de renuncia anticipada de acciones legales en

materia de libre competencia corresponde a la nulidad por contravención de
normas de orden público.
Las Instrucciones de Carácter General constituyen una obligación vinculante

para las empresas, mientras no sean modificadas o dejadas sin efectos por
un nuevo pronunciamiento de un organismo antimonopólico.
Los precios son discriminatorios cuando no se justifican económicamente y

tienen por objeto impedir, restringir o entorpecer la libre competencia.

respecto de un hecho que no es objeto de la litis.
229
Impugnación
Sí. Rechazada. No.
Sentencia Rol 2657-
2006, de 12.09.2006,

ACEVEDO, José. Informe. 26.08.2005.
CONSORCIO Santa Marta. Informe Técnico-Económico de Ajuste Tarifario.
2003. Mandante del Informe: Consorcio Santa Marta.
GARCÍA, Pablo. Informe Estadístico Económico sobre el Mercado de los
Residuos Sólidos. 26.08.2005. Mandante del Informe: Fiscalía Nacional
Económica.
KATZ, Ricardo. Comparación entre las Resoluciones de Calificación
Ambiental de los Proyectos de Rellenos Sanitarios “Loma los Colorados”,
“Santa Marta” y “Santiago Poniente”. 26.08.2005. Mandante del Informe:
Coinca S.A.
Antecedentes:
Consulta de Ramón Briones y Hernán Bosselin.
Ramón Velásquez Muñoz y Pedro Saitz Subiabre, Requerimiento de la FNE
contra la Municipalidad de Puente Alto e Instrucción de Carácter General.
Resolución Exenta Nº 990, de 27.06.1995, de la Intendencia Metropolitana.
Dictamen Nº 28282/1993, de 22.10.1993, de la Contraloría General de la
República.
República.
República.
República.
Decreto Alcaldicio Exento Nº 4.469, de 07.07.2004, que Adjudica Propuesta
Pública.
Competencia, Consulta de la Municipalidad de San Miguel, sobre bases de
licitación residuos sólidos y otros.
Competencia, Consulta de Ecosider S.A. sobre bases de licitación residuos
sólidos y otros de la Municipalidad de San Fernando. Decreto Alcaldicio
Exento N° 3.022, 14.05.2004, que aprueba las Bases de Licitación.
Decreto Alcaldicio Exento N° 4.029, de 22.06.2004, que amplía el plazo de la
230
Comisión Evaluadora para evacuar su informe.
Ordenanza Municipal de San Bernardo N° 5, de Aseo de la comuna de San
Bernardo.
Resolución de Calificación Ambiental N° 479, de 24.08.2001, de la Comisión
Regional de Medio Ambiente, Región Metropolitana
Nacional de Medio Ambiente.
Regional de Medio Ambiente.
Resolución de Autorización de Funcionamiento N° 24806, de 02.10.2002, del
Servicio de Salud Metropolitano del Ambiente.
Resolución N° 10612, de 05.04.2004, del Servicio de Salud Metropolitano
del Ambiente.
231
Competencia

Denuncia; C Nº 12- 38 07.06.2006
Requerimiento 04

Denuncia: Acogida; 1. Se aplica multa a Sudamericana
Requerimiento: Acogido. Agencias Aéreas y Marítimas por
2.500 UTM, a Ultramar Agencias
Marítima por 2.500 UTM; a Agencias
Universales S. A por 1.440 UTM; a
A.J.Broom y Cía. Por 190 UTM y a
Ian Taylor y Cía. S.A. por 60 UTM;
2. Se previene a las requeridas para
que, en lo sucesivo, se abstengan de
continuar efectuando las conductas
materia de estos autos.
Ministros
Olivares y Blanca Palumbo Ossa.
Partes
Asociación de Exportadores de Chile A.G. (Asoex) y Fiscalía Nacional
Económica contra Agencia Marítima Ultramar Ltda., Agencias Universales
S.A., Sudamericana Agencias Aéreas y Marítima S.A., Ian Taylor y
Compañía S.A., AJ Broom y Cía. S.A.C. y Marítima Valparaíso - Chile S.A.

Portuario/aeroportuario. Transportes.
“[T]ransporte marítimo de exportación bajo régimen de conocimiento de
embarque” (C. 25).
Descriptores
Acuerdos o Prácticas Concertadas, Abuso de Posición Dominante, Abusos
Explotativos, Precios Abusivos, Cobros Injustificados, Discriminación
Arbitraria, Discriminación Arbitraria de Precios, Demanda Cautiva.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Art. 2.158 Código Civil; Arts. 2, 239,272, 917 y 923 Código
de Comercio; Disposición Transitoria Quinta Ley 19.911, Crea el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia; DL 2.222 de 1978, Ley de Navegación;
232
Art. 170 y 358 N° 6 Código de Procedimiento Civil; DS 634/1980 Ministerio
de Defensa, Reglamento de Recepción y Despacho de Naves; Art. 220 DFL
213 de 1953, Ministerio de Hacienda, sobre Ordenanza de Aduanas; Circular
Nº 340, de 29.04.2002, del Servicio de Aduanas.
Preguntas Legales
prueba directa?;
¿Son indicios suficientes de colusión la simultaneidad del comienzo de una
nueva práctica y la similitud de los montos cobrados y su concepto?;
¿Requiere la conducta de cartel una estructura de mercado en que los
consumidores tengan la posibilidad de elegir entre distintos oferentes?;
¿Puede reforzarse una posición dominante con un acuerdo colusorio?;
¿Debe considerarse la participación de mercado en la determinación de la
multa?
Alegaciones
Agencia Marítima Ultramar Ltda., Agencias Universales S.A., Sudamericana
Agencias Aéreas y Marítima S.A., Ian Taylor y Compañía S.A., AJ Broom y
Cía. S.A.C. y Marítima Valparaíso - Chile S.A., implementaron cobros
actuando concertadamente, a partir del mes de abril de 2002. Dichos cobros,
denominados a través de expresiones similares a “Servicios Documentales
Integrales” se originan por un “visto bueno en el Documento Único de Salida
(DUS)”, documento electrónico que reemplazó en 2001 a la “Orden de
Embarque”, documento a su vez necesario para embarcar mercadería. El
cobro por este visto bueno es un acto contrario a la libre competencia, pues
las empresas denunciadas aplican tarifas injustificadas y muy cercanas entre
sí.

Con anterioridad a marzo de 2002, Agencia Marítima Ultramar Ltda.,
Agencias Universales S.A., Sudamericana Agencias Aéreas y Marítima S.A.,
Ian Taylor y Compañía S.A. y AJ Broom y Cía. S.A.C. realizaban las
funciones documentales propias del servicio de transportes ofrecido por
cuenta de los navieros sin cobro y ofrecían servicios documentales
específicos, como correcciones de la documentación de embarque una vez
zarpado el buque, con tarifas determinadas.
Entre los meses de marzo y abril de 2002, las agencias referidas iniciaron el
cobro de los “Servicios Documentales Integrales”.
En abril de 2002, el monto cobrado por las empresas individualizadas

variaba entre US$ 25 y US$28.
Se recibió la causa a prueba y se fijaron los siguientes hechos sustanciales,

pertinentes y controvertidos:
1. Época en que cada una de las agencias de naves comenzó a cobrar por
233
servicios documentales. Época en que comenzaron a ofrecerse servicios
documentales integrales.
2. Efectividad de que el pago de los servicios documentales integrales y el
timbre de la agencia de naves en el DUS (Documento Único de Salida) sea
una condición necesaria para el ingreso de la mercadería a los puertos.
Hechos y circunstancias que lo acreditarían.
3. Existencia de un eventual acuerdo entre las agencias de naves para el
cobro de servicios documentales integrales. Hechos y circunstancias que lo
acreditarían.
4. Condiciones de la oferta y la demanda en la provisión de los servicios
documentales.

prueba directa?
Para poder analizar las conductas imputadas es necesario comprender las

relaciones producidas entre los distintos agentes de mercado involucrados
en el mercado de transporte marítimo de exportación bajo régimen de
conocimiento de embarque (C. 25).
En este mercado participan cuatro grupos de actores: i) los exportadores; ii)

los agentes de aduanas; iii) los agentes de naves y; iv) las compañías
navieras.
Los exportadores deben contratar los servicios de agentes de aduanas,

quienes los representan y a través de los cuales se relacionan con el
Servicio Nacional de Aduanas, con las compañías navieras y con los
agentes de naves. Por otro lado, las compañías navieras deben contratar los
servicios de un agente de naves para vender los servicios de transporte
marítimo (C. 26).
La relación entre el exportador y el naviero debe darse, por tanto,

necesariamente a través del agente de naves que éste último contrata. Por
ello, en general no existe una relación contractual directa o inmediata entre
el exportador y la compañía naviera. (C. 28).
A su vez, los agentes de aduanas asumen un doble rol: son ministros de fe

del Servicio Nacional de Aduanas y son mandatarios del exportador (C. 29)
Cada compañía naviera contrata sólo una agencia de naves, aunque una
agencia de naves puede representar a más de una naviera. Lo anterior,
implica que el exportador al contratar los servicios de una naviera, de
inmediato está obligado a relacionarse con la agencia de naves asociada a
ella, sin poder optar por otra agencia de naves (C. 31).
Las cinco agencias de naves requeridas iniciaron el cobro de “Servicios
234
Documentales Integrales” entre marzo y abril de 2002. Anteriormente
realizaban las funciones documentales propias del servicio de transporte sin
cobro, y sólo se ofrecían servicios documentales específicos pagados.
Según las requeridas, que el nuevo cobro se habría diseñado como una
opción o alternativa a ofrecer a los exportadores, pues, éstos solicitaban una
mayor cantidad de correcciones, pudiendo los exportadores optar entre
contratar o no los nuevos servicios ofrecidos. Sin embargo, no existe
antecedente alguno que permita concluir que tales servicios han sido
ofrecidos como opcionales para los exportadores (C. 32).
Analizado lo anterior y valorados los antecedentes según las reglas de la

sana crítica, el Tribunal se ha formado convicción de la existencia de una
imposición concertada por parte de los agentes navieros de cobros por
servicios no solicitados por los exportadores. Lo que se reprocha es la
imposición de un cobro por un servicio no solicitado a un cliente cautivo (C.
34 y 35).
¿Son indicios suficientes de colusión la simultaneidad del comienzo de una

nueva práctica y la similitud de los montos cobrados y su concepto?
Los indicios en los que se basa la convicción del Tribunal de Defensa de la

Libre Competencia respecto de la concertación entre las agencias de naves
requeridas corresponden, principalmente, a la simultaneidad en el comienzo
de la nueva modalidad de cobro (comenzaron en marzo - abril de 2002) y la
similitud de los montos cobrados y su concepto (C. 36).
¿Requiere la conducta de cartel una estructura de mercado en que los

consumidores tengan la posibilidad de elegir entre distintos oferentes?
Desde una perspectiva teórica, para que pueda configurarse la figura de

colusión o acuerdo horizontal de precios, es necesario estar en presencia de
una estructura de mercado en que los consumidores tienen la posibilidad de
elegir entre distintos oferentes. En un mercado de estas características, los
consumidores se beneficiarían de la competencia existente en ausencia de
colusión. En caso de existir colusión, el precio del bien o servicio aumenta
artificialmente producto del acuerdo horizontal, lo que configura el ilícito
reprochable (C. 38).
¿Puede reforzarse una posición dominante con un acuerdo colusorio?
La conducta individual abusiva se ve posibilitada, reforzada y agravada por

el acuerdo al que habrían llegado las agencias de naves requeridas para
cobrar a los exportadores las tarifas en discusión. Aún cuando las agencias
de naves no compitan en cuanto a los servicios que prestan a los
exportadores, pues la competencia en esta área se produce entre las
navieras, sí compiten en el mercado de los servicios de agenciamiento
ofrecidos a esas compañías navieras. En este escenario, las agencias de
235
naves no tendrían, individualmente consideradas, todos los incentivos para
comenzar a aplicar, por cuenta propia, un cobro nuevo a los exportadores
por cada cargamento embarcado, pues dicho nuevo cobro eventualmente
podría motivar al exportador a cambiar de naviera, dado que las navieras sí
compiten entre sí por conseguir contratos de transporte marítimo. Si este
fuese el caso, no se podría configurar la figura de abuso de posición
dominante, sin asegurar la existencia de barreras al cambio de naviera por
parte del exportador (C. 41)
En efecto, las mencionadas barreras se constituyen con dos elementos. En

primer lugar, la tarifa que las agencias de naves cobran a los exportadores
es una proporción muy pequeña del valor FOB de las exportaciones
marítimas (de acuerdo a lo informado por la FNE ascendería a un 0,03%).
Sin duda, la incidencia de este costo reduce los incentivos de búsqueda de
un menor precio por parte del exportador y dificulta que se cambie de
naviera por un aumento en el cobro de la agencia de naves asociada. Así,
cada agencia de nave adquiere, en forma natural, una posición dominante
con respecto al exportador. En segundo lugar, se observa que cinco
agencias de naves importantes, que en conjunto manejan más del 70% de
las exportaciones totales realizan cobros muy similares y a partir de la
misma fecha. Esto disminuye aún más los incentivos del exportador a
cambiarse de compañía naviera, ya que la gran mayoría de las navieras
competidoras están asociadas a agencias de naves que aplican los mismos
cobros. En resumen, existiendo una posición dominante, pero de carácter no
absoluto, se requirió reforzarla con un acuerdo colusorio (C. 42).
¿Debe considerarse la participación de mercado en la determinación de la

multa?
En definitiva, no cabe sino aplicar multas a las empresas SAAM, Ultramar,

Agunsa, A.J. Broom e Ian Taylor, teniendo además presente la participación
de mercado de las empresas (C. 44).
Con el objetivo de dimensionar la participación de mercado de las distintas

agencias de naves en el mercado de transporte marítimo, es pertinente
analizar la importancia relativa de las distintas compañías navieras, tomando
como unidad de medida los Teus (“Twenty Feet Equivalent Unit”, medida
equivalente para contenedores de veinte pies) totales transportados durante
el año 2004 (C. 45).
Las agencias de naves más importantes, en términos de volumen

transportado por sus mandantes, son SAAM y Ultramar, seguidos por
Agunsa, A.J. Broom e Ian Taylor, que presentan una participación de
mercado muchísimo menor que las anteriores. Las agencias requeridas, en
su conjunto, sirven a un 71% del mercado (C. 46).
236
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede formarse convicción
acerca de la existencia de colusión a falta de prueba directa, si la estructura
de mercado y los indicios que se aporten sean suficientes para ello. Todo lo
anterior, siempre y cuando no exista una explicación alternativa que sea
capaz de desvirtuar dichos indicios.
Son indicios suficientes de colusión la simultaneidad del comienzo de una

nueva práctica, la similitud de los montos cobrados y su concepto.
Desde una perspectiva teórica, la conducta de cartel requiere una estructura

de mercado en que los consumidores tengan la posibilidad de elegir entre
distintos oferentes.
Una posición dominante de carácter no absoluto puede reforzarse con un

acuerdo colusorio.
En la determinación de la multa debe considerarse la participación de

mercado.

Impugnación
Sí. Reclamaciones Agencia No.
Sentencia Rol 3.395- Marítima Ultramar Ltda.,
2006, de 28.12.2006, Agencias Universales
de la Corte Suprema. S.A., Sudamericana
Agencias Aéreas y
Marítima S.A., Ian
Taylor y Compañía S.A.,
AJ Broom y Cía. S.A.C.
y Marítima Valparaíso -
Chile S.A.: Acogidas,
dejándose sin efecto las
multas impuestas.
Reclamación FNE:
Rechazada.

CRUZ, Juan Manuel. Denuncia de la Asociación de Exportadores de Chile
A.G Contra Agencia Naviera por atentado a la Libre Competencia.
10.03.2004. Mandante del Informe: Asociación de Exportadores de Chile
(ASOEX)
FANTA, Enrique. Denuncia de la Asociación de Exportadores de Chile A.G.
16.07.2004. Mandante del Informe: Holding de Empresas Navieras S.A.
GUERRA y RABY. Informe sobre revisión de facturación por administración
de servicios de exportación entre el 01.01.2002 y el 31.12.2004.
237
QUIROZ, Jorge. Condiciones de la Oferta y demanda en la provisión de los
Servicios Documentales. 20.12.2005. Mandante del Informe: Holding de
Empresas Navieras S.A.
Resolución Nº 591, de 16.02.2001, del Servicio Nacional de Aduanas.
Reclamaciones de la FNE, Agencias Universales S.A., Ian Taylor y
Compañía S.A., A.J. Broom y Cía. S.A.C., Sudamericana Agencias Aéreas y
Marítimas S.A. y Ultramar Agencia Marítima Ltda. contra Sentencia Nº 38, de
238
Competencia

Demanda C Nº 42- 39 13.06.2006
05

Rechazada. No.
Ministros
Olivares y Julio Peña Torres.
Partes
Producción Química y Electrónica Quimel S.A. y Cementa S.A. contra James
Hardie Fibrocementos Ltda.

Construcción y materiales de construcción.
“[P]roducción y comercialización de planchas lisas de fibrocemento” (C. 7).
Descriptores
Prácticas Predatorias, Precios Predatorios, Incumplimiento de Dictamen,
Subsidios Cruzados.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Arts. 144 y 346 N° 3 Código de Procedimiento Civil.
Preguntas Legales
¿Qué elementos restan mérito probatorio a la prueba instrumental?;
¿Constituyen una mera recomendación los dictámenes de la Comisión
Preventiva Central?;
¿Cuándo se configura una práctica de precios predatorios?;
¿Cómo debe ser la posición en el mercado del supuesto agente predador?;
predatorio?;
¿Qué aspectos pueden considerarse para la determinación del nivel de
competitividad de un mercado relevante?;
¿Resulta razonable desarrollar una práctica sostenida de precios predatorios
en un mercado en que no existen barreras a la entrada?;
¿Todo subsidio cruzado resulta anticompetitivo?
239
Alegaciones
Producción Química y Electrónica Quimel S.A.:
James Hardie Fibrocementos Ltda. reiteró la conducta tipificada en el art. 3°

letra c) del DL 211 de 1973 e incurrió en desacato a lo dictaminado en el
Dictamen Nº 1.287, de 30.04.2004, de la Comisión Preventiva Central.
James Hardie Fibrocementos Ltda. inició sus operaciones en Chile el año

2001, y durante los años 2001, 2002 y 2003 vendió sus planchas de
fibrocemento a precios inferiores al costo, para adquirir así una cuota alta de
participación en el mercado, desplazando a los productores medianos y
pequeños.
Cementa S.A.:
James Hardie Fibrocementos Ltda. ha ignorado el Dictamen Nº 1.287, de

30.04.2004, de la Comisión Preventiva Central. En efecto, James Hardie
Fibrocementos Ltda. ha continuado con su conducta de precios predatorios
y, desde la fecha del Dictamen, ha vuelto a bajar los precios.
Los precios ofertados por James Hardie Fibrocementos Ltda. no guardan

relación alguna con sus costos operacionales y financieros de producción y
ofrece condiciones de venta que se alejan de las prácticas nacionales, ya
que otorga entre 60 y 150 días de plazo para el pago y, además, entrega
beneficios extras por concepto de flete.

Dictamen Nº 1.287. En él, se señala que “no se puede desconocer que la
conducta permanente y persistente de James Hardie de vender su producto
por debajo del costo durante los últimos tres años, ha tenido consecuencias
para el mercado de las planchas de fibrocemento, en especial (...) sobre las
pequeñas y medianas empresas que actúan en este mercado, razón por la
cual se previene a la denunciada en el sentido que la persistencia de dicha
práctica podría constituir una conducta de precios predatorios prohibida y
sancionada en el artículo 3° letra c) del DL 211, por lo que se solicita al
Fiscal Nacional Económico que mantenga en observación la conducta de
James Hardie, a fin de verificar el cumplimiento de esta prevención”.
Durante los años 2001-2004, la empresa James Hardie Fibrocementos Ltda.

estableció un precio de venta de las planchas lisas de fibrocemento por
debajo de sus costos unitarios totales, pero sobre los costos unitarios
variables para las planchas de 4 mm.
James Hardie Fibrocementos Ltda. obtuvo utilidades operacionales durante

los años 2003 y 2004.
240
Se recibió la causa a prueba, fijándose los siguientes hechos sustanciales,
1. Productos que competirían con las planchas de fibrocemento;
2. Empresas que participan en la producción y distribución de planchas de
fibrocementos y sus eventuales sustitutos y su participación de mercado;
3. Efectividad de que la demandada venda sus productos bajo sus propios
costos;
4. Evolución de los precios de las planchas de fibrocemento y sus
eventuales sustitutos desde el año 2000 a la fecha; y
5. Características de los productos exportados por James Hardie en
comparación con sus productos comercializados en Chile.

¿Qué elementos restan mérito probatorio a la prueba instrumental?
La parte demandada objetó los cuadros correspondientes al informe de la

FNE, corregidos por Quimel, un cuadro con la evolución del endeudamiento
financiero de James Hardie desde su llegada a Chile y un cuadro
comparativo entre el valor de la plancha antes de la llegada de James Hardie
y el precio que éste ha ofrecido a contar de mayo de 2005. La objeción se
fundamenta en que se trata de documentos privados, emanados de un
tercero a quien desconoce y por no constar la autenticidad, veracidad e
integridad de los mismos, de acuerdo a lo preceptuado en el art. 346 Nº 3
Código de Procedimiento Civil. Ponderados los elementos de hecho que
sirven de fundamento a la objeción de los documentos señalados, se
procederá a acogerla. Esto se fundamenta en cuanto no existe constancia
de la autoría de dichos instrumentos, ni de la información o de los elementos
cuantitativos o de otro tipo que hayan servido de base para su elaboración,
ni de los elementos que sirvan para formarse un juicio acerca de la
veracidad de su contenido, ni la autenticidad del mismo. Por consiguiente, se
les restará todo mérito probatorio (C. 1).
¿Constituyen una mera recomendación los dictámenes de la Comisión

Preventiva Central?
James Hardie Fibrocementos Ltda. alegó que Electrónica Quimel S.A. y

Cementa S.A. le han atribuido al Dictamen N° 1287, de 30.04.2004, de la
Comisión Preventiva Central una interpretación que excede con creces su
alcance, ya que los pronunciamientos de la referida Comisión eran de
carácter administrativo y no jurisdiccional, constituyendo estos una mera
recomendación. El antiguo art. 13 DL 211 de 1973 señalaba que “las
resoluciones y acuerdos de las Comisiones Preventivas Regionales y de la
Comisión Preventiva Central no obstan al ejercicio de sus atribuciones por la
Comisión Resolutiva y por la Fiscalía, en su caso”. El vocablo “resoluciones”
del texto legal significa “decreto, providencia, auto o fallo de autoridad
gubernativa o judicial” de acuerdo al Diccionario de la Real Academia
Española, lo que pone de manifiesto el carácter de decisión de ese órgano,
241
que debe cumplirse y acatarse (C. 2 y 3).
¿Cuándo se configura una práctica de precios predatorios?
Para determinar si la conducta de James Hardie se encuadra dentro de una

política de precios predatorios es necesario establecer lo siguiente: (i) si
durante el desarrollo de la alegada estrategia de predación la parte
demandada ha dispuesto de suficiente poder de mercado, de forma tal que
este supuesto dominio de mercado le haya provisto de una razonable
expectativa de recuperar a futuro las pérdidas de corto plazo, en caso de ser
válida la acusación de fijación de precios predatorios; y (ii) en caso de
cumplirse la condición anterior, si existen indicios definitorios sobre la
alegación de fijación de precios de venta por debajo de los costos relevantes
(C. 5).
¿Cómo debe ser la posición en el mercado del supuesto agente predador?
No es posible descartar que las opciones de sustitución disponibles por el

lado de la demanda de planchas lisas de fibrocemento puedan limitar en
forma significativa, o incluso determinante, un hipotético poder de mercado
en manos de James Hardie. Esta posibilidad plantea una primera área de
dudas respecto de que la parte demandada pudiese haber disfrutado, al
inicio y durante el periodo de presuntas prácticas predatorias, de suficiente
poder de mercado para posteriormente ser capaz de recuperar sus pérdidas
de corto plazo (C. 16).
El Grupo Pizarreño produce y controla los valores de marca de mayor

consolidación en el mercado chileno de planchas de fibrocemento. En
adición a lo anterior, presenta una extensa dimensión multi-producto de la
oferta en lo relativo a materiales para la construcción. En consecuencia, es
dable presumir que el grupo Pizarreño posee y ejerce algunos atributos de
liderazgo comercial en el mercado de planchas de fibrocemento. Esto
plantea dudas adicionales sobre la posibilidad que la parte demandada
pudiese haber disfrutado, al inicio y durante el periodo de presuntas
prácticas predatorias, de suficiente poder de mercado para posteriormente
ser capaz de recuperar sus pérdidas de corto plazo (C. 21 y 22).
En conclusión, no existe evidencia, razonablemente probada, que la parte

demandada haya dispuesto de suficiente poder de mercado, en la
producción, venta y distribución de planchas lisas de fibrocemento, como
para formarse una expectativa razonable de poder recuperar a futuro las
pérdidas de corto plazo asociadas a la presunta fijación de precios
predatorios (C. 25).

predatorio?
242
La evidencia respecto de que el precio de venta haya sido sistemáticamente
superior al costo variable unitario, no implica que dicho precio haya sido
necesariamente superior al total de los costos evitables relevantes, dado que
estos últimos podrían eventualmente incluir algunos costos de naturaleza
“cuasi-fija”. No obstante lo anterior, y dada la falta de mayores antecedentes
aportados por las partes al respecto, no existe información en esta causa
que permita presumir o inferir de forma justificada que el precio de venta de
James Hardie haya sido inferior a los costos unitarios evitables y relevantes
a la producción de planchas lisas de fibrocemento (C. 32).
¿Qué aspectos pueden considerarse para la determinación del nivel de

competitividad de un mercado relevante?
El análisis acerca de cuán competitiva puede ser la estructura de un

mercado se encuentra influido por aspectos tales como el grado de
sustitución relevante en las decisiones de la demanda, la existencia o no de
barreras a la entrada o salida del mercado, la posibilidad de existencia de
costos compartidos apreciables en las condiciones de oferta relevante de
ese mercado o para otro mercado relacionado, entre otros (C. 6).
¿Resulta razonable desarrollar una práctica sostenida de precios predatorios

en un mercado en que no existen barreras a la entrada?
No existen en este mercado barreras significativas a la entrada o salida. No

existen costos hundidos de inversión demasiado altos, en especial, si no se
involucran en forma predominante inversiones en activos específicos.
Tampoco es posible sostener que el desarrollo de innovaciones tecnológicas
llevado a cabo por James Hardie, amparadas por sus patentes de propiedad
intelectual e industrial, constituyan barreras anticompetitivas. Por el
contrario, el desarrollo tecnológico puede ser un factor fundamental en la
Por ello, la demandada no cuenta con un poder de mercado suficiente como

para formarse una razonable expectativa de recuperar en el futuro las
pérdidas de corto plazo asociadas a la presunta política de precios
predatorios (C. 25).
¿Todo subsidio cruzado resulta anticompetitivo?
Se ha planteado la existencia de subsidios cruzados anticompetitivos a favor

de la producción de planchas de fibrocemento, debido a que parte de la
capacidad productiva instalada de James Hardie en Chile estaría destinada
a la producción de tejuelas de fibrocemento, producto netamente de
exportación y que no se comercializa en Chile por la demandada (C. 27).
Lo expuesto plantea la posibilidad de que cierta parte de los costos fijos

totales de producción sean compartidos por una y otra forma de elaboración.
243
En caso de que dichos costos compartidos existiesen, sería
económicamente eficiente y deseable que se busque reducir los costos
medios totales de producción, mediante aumentos en los volúmenes de
cualquiera de estas dos líneas productivas. Si, además, cada línea de
producción es capaz de solventar sus correspondientes costos evitables,
perdería toda validez la acusación de subsidios cruzados anticompetitivos
(C. 28)
Como ambas líneas de producción utilizan la misma facilidad instalada, es

presumible que al menos cierta parte de los costos fijos de producción son
compartidos. En este caso, resulta eficiente para la empresa producir ambos
productos, siempre y cuando cada línea de elaboración autofinancie sus
costos evitables (C. 29).
Los precios de venta de las planchas lisas de fibrocemento comercializadas

por la demandada se encontraban por debajo de los costos unitarios, pero
nunca se fijaron por debajo de los costos variables unitarios, incluso, James
Hardie ha logrado obtener utilidades operacionales durante los años 2003 y
2004 (C. 30).

Los elementos que restan mérito probatorio a la prueba instrumental
corresponden a la falta de constancia de la autoría, de información o de los
elementos cuantitativos o de otro tipo que hayan servido de base para su
elaboración, de elementos que sirvan para formarse un juicio acerca de la
veracidad de su contenido y de la autenticidad, entre otros.
Los dictámenes de la Comisión Preventiva Central no constituyen una mera

recomendación, en tanto deben cumplirse y acatarse.
Una práctica de precios predatorios se configura cuando se fijan precios de

venta por debajo de los costos relevantes y se dispone de poder de mercado
suficiente para proveer una razonable expectativa de recuperar a futuro las
pérdidas de corto plazo.
La posición en el mercado del supuesto agente predador, tanto al inicio

como en el desarrollo de las prácticas, debe ser tal que le otorgue suficiente
poder de mercado para posteriormente ser capaz de recuperar sus pérdidas
de corto plazo.
Para determinar que una política de precios es predatoria debe considerarse

los costos relevantes.
Para la determinación de la estructura competitiva de un mercado pueden

ser tomados en consideración criterios como el grado de sustitución entre los
bienes y servicios que se demandan, la existencia de barreras de entrada o
salida, la existencia de costos compartidos apreciables, entre otros.
244
La ausencia de barreras a la entrada o salida disminuyen las posibilidades
de que un agente de mercado desarrolle una conducta de precios
predatorios, pues, luego de eliminar a la competencia no podría fijar precios
sobrenormales que le permitan recuperar las pérdidas de corto plazo, toda
vez que, en ausencia de barreras de entrada, no tardarán en ingresar
nuevos competidores al fijarse precios por sobre el nivel competitivo.
No todo subsidio cruzado resulta anticompetitivo, tal como sucede en el caso

de que cada línea de elaboración autofinancie sus costos evitables y se
compartan parte de los costos fijos.

Impugnación
Sí. Reclamaciones de Se aplica multa a
Sentencia Rol 3449- Producción Química y James Hardie
2006, de 29.11.2006, Electrónica Quimel S.A Fibrocementos S.A. por
de la Corte Suprema. y Cementa S.A.: 1.000 UTA.
Acogidas.
Se acogen las
demandas interpuestas
por Producción Química
y Electrónica Quimel
S.A y Cementa S.A.

TARZIJÁN, Jorge. Estrategias de Precios Predatorios: Una Revisión
Económica y Aplicación para el Caso James Hardie Fibrocementos Ltda.
13.05.2004. Mandante del Informe: James Hardie Fibrocementos Ltda.
Antecedentes:
Denuncia de Producción Química y Electrónica Quimel S.A. y Cementa S.A.
contra James Hardie Fibrocementos Ltda.
Reclamaciones de Producción Química y Electrónica Quimel S.A y Cementa
S.A. contra Sentencia Nº 39, de 13.06.2006, del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia.
245
Competencia

Demanda C Nº 62- 40 21.06.2006
05

Rechazada. No.
Ministros
Olivares, Julio Peña Torres y Blanca Palumbo Ossa.
Partes
Electrónica Sudamericana Ltda. contra Importadora Rourke y Kuscevic S.A.

Importaciones.
“[C]omercialización de los productos amplificadores de sonido, consolas,
consolas distribuidoras, consolas mezcladoras, boosters de sonido,
mezcladores y ecualizadores, considerados en conjunto o por separado” (C.
8)
Descriptores
Competencia Desleal, Presiones Anticompetitivas, Abuso de Acciones
Judiciales o Administrativas, Ejercicio Abusivo de Derechos Marcarios,
Importaciones Paralelas, Derecho a la Acción, Principio de Especificidad de
la Competencia.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973, Ley 19.039, de Propiedad Industrial; DS 236/2005
Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, Reglamento de la Ley
Propiedad Industrial; Ley 19.996, que Modifica Ley de Propiedad Industrial.
Preguntas Legales
¿Le corresponde al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
pronunciarse sobre eventuales infracciones a la ley de propiedad industrial?;
¿Cómo se establece que un acto de competencia desleal tiene por objeto o
246
Alegaciones
Las conductas de Importadora Rourke y Kuscevic S.A. constituyen actos que
tienen por objeto impedir y restringir la libre competencia en el mercado de
los equipos de reproducción de sonido, con el fin de imposibilitar a
Electrónica Sudamericana Ltda. la comercialización de dichos productos en
Chile. Se pretende impedir por medio de amenazas emitidas por escrito y,
especialmente, por la querella deducida ante el 12º Juzgado del Crimen de
Santiago, que Electrónica Sudamericana Ltda. desarrolle libremente una
actividad lícita.
La inscripción de la marca “Mekse” por parte de Importadora Rourke y

Kuscevic S.A. es abiertamente ilegal desde el punto de vista de la Ley de
Propiedad Intelectual, pudiendo su titular en el extranjero solicitar su nulidad.
La inscripción referida sólo ha tenido por objeto impedir la libre
comercialización de productos de la marca “Mekse” importados por
Electrónica Sudamericana Ltda. desde China.

Con fecha 21.06.2002, se registró en China la marca “Mekse” para artículos
de la clase 9, a nombre de Kunhong Professional Audio Co. Ltd.
Con fecha 04.09.2003, Importadora Rourke y Kuscevic S.A. solicitó el

registro de la marca “Mekse”, el que fue otorgado con fecha 30.03.2004, por
el término legal de 10 años.
En octubre de 2004, Electrónica Sudamericana Ltda. adquirió de un

comerciante chino una partida de artículos de la marca “Mekse”.
En diciembre de 2004, Electrónica Sudamericana Ltda. fue contactada por

una abogada quien le advirtió que Importadora Rourke y Kuscevic S.A. tiene
registradas las marcas “Merkse” y “Beck” en Chile, por lo que le solicitó dejar
de comercializar equipos de sonidos con esas marcas. En el mismo mes,
reiteró la solicitud por medio de una carta.
Importadora Rourke y Kuscevic S.A. interpuso una querella criminal en el 12º

Juzgado del Crimen de Santiago, por infracciones a la Ley de Propiedad
Industrial.
Con fecha 27.07.2005, se recibió la causa a prueba, fijándose el siguiente

hecho pertinente, sustancial y controvertido:
1. Hechos y circunstancias que determinarían la participación y poder de
mercado de las partes.

¿Le corresponde al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
pronunciarse sobre eventuales infracciones a la ley de propiedad industrial?
247
En general, no le corresponde al Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia pronunciarse sobre eventuales infracciones a las normas de
protección de propiedad industrial, por el uso que terceros hagan de marcas
de productos registradas en Chile o en el extranjero. Ello, deberá ser
analizado en la sede correspondiente. No obstante, el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia puede conocer de dichos actos si estos infringen
las normas que protegen la libre competencia en los mercados, en virtud del
principio de especificidad de la jurisdicción (C. 3 y 4).
Para que se configure la infracción denunciada deben concurrir dos

condiciones copulativas: (i) que se hayan llevado a cabo actos de
competencia desleal; y (ii) que estos tengan por objeto o efecto alcanzar,
mantener o incrementar una posición de dominio (C.6).
¿Cómo se establece que un acto de competencia desleal tiene por objeto o

No se ha acreditado la existencia de posición de dominio de Importadora

Rourke y Kuscevic S.A., ni la evolución de la participación de mercado de las
partes en el de la comercialización de los productos amplificadores de
sonido, consolas, consolas distribuidoras, consolas mezcladoras, boosters
de sonido, mezcladores y ecualizadores, ya sean considerados en conjunto
o por separado (C. 8).
En consecuencia, no ha podido establecerse que las conductas imputadas a

la demandada hayan sido idóneas para alcanzar, mantener o incrementar
una posición de dominio en el mercado, por lo que no ha sido acreditada la
existencia de actos que hayan tenido como objeto o efecto alterar la libre
competencia (C. 9).

No le corresponde al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
pronunciarse sobre eventuales infracciones a la ley de propiedad industrial,
salvo que las conductas imputadas impidan, restrinjan o entorpezcan la libre
competencia en los mercados.
Los requisitos que deben verificarse para que una conducta de competencia
desleal atente contra la libre competencia son haberse ejecutado actos de
competencia desleal y que éstos que tengan por objeto o efecto alcanzar,
mantener o incrementar una posición de dominio en el mercado.
Para establecer que un acto de competencia desleal tiene por objeto o

efecto alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante se debe
establecer primeramente la idoneidad de la conducta para alcanzar,
248
mantener o incrementar una posición de dominio en el mercado.

Impugnación
Sí. Rechazada. No.
Sentencia Rol 3.482-
2006, de 29.08.2006,

ESTUDIO Jurídico Harnecker. Informe. 29.12.2004
ESTUDIO Jurídico Harnecker. Informe. 22.03.2005.
Antecedentes:
Consulta de Fernando Calderón Paredes.
Resolución Nº 424, de 22.11.1994, de la Comisión Resolutiva, Mersa contra
Subsecretaría de Pesca.
Costa S.A. contra Nestlé Chile S.A.
Denuncia de Maquinaria Minera China Ltda. contra Maquinaria China Ltda.
Reclamaciones de Michelangelo S.A.C.I y Comercial A & A Ltda. contra
Dictamen N° 1156, de 08.05.2001, de la Comisión Preventiva Central.
Siemens Milltronics Process Instruments Inc. contra Raúl Antonio Sigren
Orfila.
Sentencia Rol 99.888-2005, del 12º Juzgado del Crimen de Santiago.
Reclamación de Sociedad Electrónica Sudamericana S.A. contra Sentencia
Nº 40, de 21.06.2006, del Tribunal de Defensa de calibre Competencia.
249
Competencia

Demanda. C Nº 73- 41 27.07.2006
06

Acogida. Sí.
1. Se sanciona a CAR S.A. con una
multa a beneficio fiscal de 200 UTM;
y
2. Se declara que, en lo sucesivo,
CAR S.A. deberá actuar en la
materia a que se refiere la
Resolución N° 666, de 23.10.2002,
de la Comisión Resolutiva, conforme
a la nueva normativa legal y
reglamentaria que regula la
obligación de información de quienes
otorgan crédito al público en general,
o las normas que las reemplacen,
por lo que se deja expresamente sin
efecto, a contar de la fecha de la
sentencia, la referida Resolución N°
666.
Ministros
Razmilic (*), Tomás Menchaca Olivares y Julio Peña Torres.
Partes
Fundación Chile Ciudadano, Daniel Francisco Silva Toledo y Gonzalo
Marambio García contra CAR S.A.
Financiero.
Descriptores
Abuso de Dependencia Económica, Situación de Dependencia,
Incumplimiento de Instrucciones de Carácter General, Derogación Tácita,
Facultad Reglamentaria Externa, Declaraciones de Mera Certeza, Debido
Proceso Legal, Irretroactividad de la Ley Sancionatoria, Transparencia,
Prescripción, Facultades Orgánicas.
250
Normativa Aplicable
Competencia; Ley 19.496, Ley de Protección de los Derechos de los
Consumidores; Ley 19.955, Modifica la Ley Nº 19.496 sobre Protección de
los Derechos de los Consumidores; Capítulo III.J.1 del Compendio de
Normas Financieras del Banco Central; Circular Nº 17, de 28.04.2006, sobre
Emisores y Operadores de Tarjetas de Crédito, de la Superintendencia de
Preguntas Legales
¿Deroga tácitamente una Instrucción de Carácter General la dictación de
una nueva normativa sobre la misma materia?;
¿Qué efecto tiene la nueva normativa respecto de la Instrucción de Carácter
General derogada?;
¿Es posible aplicar el principio de irretroactividad de la ley penal en sede de
libre competencia?;
¿Forma parte del debido proceso legal en sede de libre competencia el
principio de irretroactividad de la ley sancionatoria?;
¿Cuándo termina la existencia de una Instrucción de Carácter General?;
¿Implica la infracción de una Instrucción de Carácter General una
vulneración del art. 3 DL 211?;
efectuar declaraciones de mera certeza en procedimientos contenciosos?
Alegaciones
Fundación Chile Ciudadano y Daniel Francisco Silva Toledo:
Los hechos y actos ejecutados por CAR S.A. infringieron gravemente la

instrucción de carácter general contenida en la Resolución Nº 666, de
23.10.2002, de la Comisión Resolutiva, obteniendo importantes beneficios
económicos.
El señor Silva ha sido cliente de Ripley y de su financiera relacionada CAR

S.A. por varios años. A contar de la fecha de entrada en vigencia de la
Resolución N° 666, CAR S.A. ha infringido reiterada y sostenidamente las
obligaciones esenciales de información con respecto a este cliente, mediante
las siguientes transgresiones:
1. Estado de cuenta mensual: En el caso denunciado, se omite informar la
tasa de interés.
2. Repactación: Con fecha 02.12.2003, el señor Silva repactó la deuda que
mantenía a la misma fecha con CAR S.A. La repactación se materializó en
un reconocimiento de deuda y convenio de pago, y consistió en un cambio
en las condiciones de todas las operaciones de crédito realizadas
anteriormente con el actor. En el documento referido, el monto adeudado se
consignó sin liquidación alguna que lo justificara, privando de ese modo al
deudor de la información esencial para verificar la exactitud de dicho monto y
251
la forma y procedimiento aplicado por el acreedor para establecerlo. El
reconocimiento de deuda y convenio de pago tampoco establece de modo
claro el período en que la deuda debe ser pagada, limitándose a indicar un
número de cuotas (aparentemente mensuales). Tampoco se entrega
información sobre el monto que corresponde a capital e intereses que
constituyen cada cuota ni la carga financiera total de las mismas.
Estas infracciones han de estimarse de la mayor gravedad, tanto por la

reiteración como por la situación de dependencia económica en que se
encontraba el deudor respecto del acreedor.
Fundación Chile Ciudadano y Gonzalo Marambio García: CAR S.A. cometió

la siguiente infracción a la Resolución Nº 666, de 23.10.2002, de la Comisión
Resolutiva:
Con fecha 18.06.2004, el señor Marambio repactó la deuda que mantenía
con CAR S.A., lo que se materializó en un reconocimiento de deuda y
convenio de pago, constituyendo un cambio de condiciones de todas las
operaciones de crédito realizadas. El monto adeudado se consignó sin
liquidación alguna que lo justificara, privando al deudor de información
esencial para verificar la exactitud de dicho monto.

En el año 2002, el Presidente del Banco Central requirió al Fiscal Nacional
Económico que ejerciera sus atribuciones, solicitando a la Comisión
Resolutiva la dictación de instrucciones generales en el mercado crediticio.
Con fecha 29.05.2002, mediante oficio Nº 212, el Fiscal Nacional Económico

requirió a la Comisión Resolutiva la dictación de instrucciones generales en
el mercado crediticio.
Con fecha 03.07.2002, la Comisión Resolutiva dictó instrucciones generales

para “resguardar la debida transparencia del mercado crediticio”, mediante la
Resolución Nº 656. Esta decisión fue modificada parcialmente,
estableciéndose su texto final mediante Resolución Nº 666, de 23.10.2002.
En dicha resolución se establecen medidas de transparencia e información

que deberá cumplir “toda persona que, en el más amplio sentido, se dedique
en forma habitual al otorgamiento de créditos al público en general o a un
sector del mismo […]”, incluyendo casas comerciales y sociedades
relacionadas a ellas que emitan u operen tarjetas de crédito o que otorguen
créditos en general.
Con fecha 14.07.2004, se publicó la Ley 19.955, Modifica la Ley Nº 19.496

sobre Protección de los Derechos de los Consumidores. Dicha norma
introdujo el art. 37 a la Ley del Consumidor, estableciéndose la información
que el proveedor deberá poner a disposición del consumidor cuando le
otorgue crédito directo. Con fecha 01.03.2006, fueron publicadas las normas
252
del Capítulo III.J.1-1 del Compendio de Normas Financieras del Banco
Central. Con fecha 28.04.2006, fue publicada la Circular Nº 17 sobre
Emisores y Operadores de Tarjetas de Crédito, de la Superintendencia de
Con fechas 21.08.2003, 20.09.2003 y 21.12.2003, CAR S.A. emitió 3

estados de cuenta respecto del señor Silva, en los cuales se omitió informar
la tasa de interés.
Con fecha 02.12.2003, el señor Silva repactó la deuda que mantenía con
CAR S.A. El documento en que consta la operación no señala la
periodicidad con que se hicieron exigibles los intereses, las fechas
específicas involucradas en ellos y la fecha de liquidación de los intereses.
Fundación Chile Ciudadano y Daniel Francisco Silva Toledo interpusieron

demanda contra CAR S.A., a la cual se acumuló la demanda interpuesta por
Fundación Chile Ciudadano y Gonzalo Marambio García.
Se recibió la causa a prueba y se fijó el siguiente hecho sustancial,

pertinente y controvertido: Efectividad de que CAR S.A. haya cumplido con
lo dispuesto en la Resolución Nº 666.

¿Deroga tácitamente una Instrucción de Carácter General la dictación de
una nueva normativa sobre la misma materia?
La dictación de la Ley 19.955, que Modificó la Ley del Consumidor, y las

normas dictadas por el Banco Central y la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras derogaron tácitamente la Resolución N° 666 (C.
17).
¿Qué efecto tiene la nueva normativa respecto de la Instrucción de Carácter

General derogada?
La dictación de la Ley 19.955, que Modificó la Ley del Consumidor, y las

normas dictadas por el Banco Central y la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras derogaron tácitamente la Resolución N° 666. Sin
embargo, esta derogación opera hacia el futuro, ya sea desde la vigencia de
la Ley 19.955 o desde la vigencia de la nueva normativa impartida por los
órganos ya mencionados. Por consiguiente, las conductas producidas con
anterioridad continúan regidas por la Resolución N° 666 y el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, como sucesor legal de la Comisión
Resolutiva, está en la obligación de respetarla y aplicarla. En efecto, cada
hecho jurídico o conducta debe quedar sometido y regulado por la normativa
vigente en el momento en que dicho hecho se produce o acontece (C. 17).
¿Es posible aplicar el principio de irretroactividad de la ley penal en sede de
253
libre competencia?
Cada hecho jurídico o conducta debe quedar sometido y regulado por la

normativa vigente en el momento en que dicho hecho se produce o
acontece. La única excepción a este principio sería el de las leyes
sancionatorias, aplicando por extensión el principio de la irretroactividad de
la ley penal (C. 17).
¿Forma parte del debido proceso legal en sede de libre competencia el

principio de irretroactividad de la ley sancionatoria?
En el año 2006, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y

el Banco Central dictaron normas relativas a las materias que deben
necesariamente ser consideradas en el presente proceso. Esto se
fundamenta no sólo porque así lo hizo presente el apoderado de la
demandada en estrados, en cuanto a que esta normativa se dictó luego de
trabada la litis, sino porque ella podría eventualmente limitar la facultad
sancionadora del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de
conformidad con las normas del debido proceso legal (C. 14).
¿Cuándo termina la existencia de una Instrucción de Carácter General?
El art. 37 Ley del Consumidor fue introducido por la Ley 19.955, publicada en
el Diario Oficial con fecha 14.07.2004. Con fecha 01.03.2006, fueron
publicadas las normas del Capítulo III.J.1 - 1 del Compendio de Normas
Financieras del Banco Central y con fecha 28.04.2006, fue publicada la
Circular Nº 17 sobre Emisores y Operadores de Tarjetas de Crédito, de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Ellas regulan la
misma materia a la cual se refieren las instrucciones generales contenidas
en la Resolución Nº 666. Aún más, existe una aparente coordinación entre
los entes reguladores y fiscalizadores involucrados, en tanto la normativa del
Banco Central reconoce la facultad del Servicio Nacional del Consumidor
para fiscalizar su cumplimiento (C. 13 y 15).
La normativa referida no constituye una mera complementación del marco

normativo comprendido por la Resolución N° 666, sino que tiene el carácter
de un nuevo régimen jurídico que regula la información que deben entregar
las casas comerciales como asimismo quienes emitan tarjetas de crédito, en
favor de los consumidores en general. Por consiguiente, la dictación de la
Ley 19.955, que modificó la Ley del Consumidor, y las normas dictadas por
el Banco Central y la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras derogaron tácitamente la Resolución N° 666 (C. 16 y 17).
¿Implica la infracción de una Instrucción de Carácter General una

vulneración del art. 3 DL 211?
La demandada alegó que las conductas analizadas no infringirían el DL 211
254
de 1973, ya que ninguno de los actos descritos en las demandas
corresponde a las figuras establecidas en el art. 3 de dicho decreto y que
ellos tampoco producirían efecto anticompetitivo alguno (C. 18).
A este respecto, se debe reiterar lo resuelto por el Tribunal de Defensa de la

Libre Competencia en su Sentencia N° 33, de 08.11.2005, en cuanto a que
sólo a él corresponde, en su carácter de sucesor legal de la Comisión
Resolutiva, conocer de los eventuales incumplimientos que puedan
comprobarse respecto de las instrucciones generales dictadas, y resolver, en
su caso, las medidas y sanciones que puedan ser aplicables (C. 19).
Este razonamiento fue confirmado por la Corte Suprema, al pronunciarse

sobre los recursos de reclamación deducidos en contra de la sentencia
referida. En dicho fallo sostuvo “que la letra b) del artículo 17, del anterior
texto del Decreto Ley Nº 211, vigente a la época de dictación de la
Resolución Nº 634, de 05 de diciembre de 2001 señalaba, en lo que interesa
para los efectos de estos reclamos, que la Comisión Resolutiva de la Libre
Competencia podía dictar instrucciones de carácter general a las cuales
deberán ajustarse los particulares en la celebración de actos o contratos que
pudieran atentar contra la libre competencia. Los términos imperativos de la
resolución transcrita obligan a su cumplimiento, por lo que su eventual
trasgresión por parte de quienes quedan obligados, trae como consecuencia
la imposición de sanciones pecuniarias o de otra índole”. Asimismo, la Corte
Suprema en dicho fallo estableció “(…) que el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia es el sucesor legal de la Comisión Resolutiva de Defensa
de la Libre Competencia, de manera que el cumplimiento de las
instrucciones impartidas por esta última, debe ser supervigilado por el
primero, de manera que lo ordenado por la tantas veces mencionada
Resolución Nº 634 se encuentra plenamente vigente y, por ende, debe ser
cumplido por los particulares” (C. 20).

Se declara que, en lo sucesivo, CAR S.A. deberá actuar en la materia a que

se refiere la Resolución N° 666, de 23.10.2002, conforme a la nueva
normativa legal y reglamentaria que regula la obligación de información de
quienes otorgan crédito al público en general, o las normas que las
reemplacen, por lo que se deja expresamente sin efecto, a contar de esta
fecha, la referida Resolución N° 666 (R. 3).

La dictación de una nueva normativa sobre la misma materia deroga
tácitamente una Instrucción de Carácter General.
La nueva normativa respecto de la Instrucción de Carácter General

derogada sólo produce efectos hacia el futuro, salvo el caso en que opere el
255
imperativo de aplicación de la norma sancionadora más favorable al
imputado.
Es posible aplicar el principio de irretroactividad de la ley penal en sede de

libre competencia por extensión del mismo a las leyes sancionatorias.
El principio de irretroactividad de la ley sancionatoria forma parte del debido

proceso legal en sede de libre competencia.
La existencia de una Instrucción de Carácter General termina cuando es

derogada tácitamente, sin perjuicio de haber otras causales de terminación.
Una infracción a una Instrucción de Carácter General implica la vulneración

del art. 3 DL 211 de 1973.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es competente para

efectuar declaraciones de mera certeza en procedimientos contenciosos.

Impugnación
Sí. Reclamación FNE: Se multa a CAR S.A.
Sentencia Rol 4355- Inadmisible; por 1.000 UTM a
2006, de 28.12.2006, Reclamación Fundación beneficio fiscal.
de la Corte Suprema. Chile Ciudadano,
Francisco Silva Toledo
y Gonzalo Marambio
García: Acogida en
relación al monto de la
multa; Inadmisible en lo
demás.

FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA. Informe. s/f.
Antecedentes
Generales sobre Información que Deberá Proporcionar Toda Persona que
Habitualmente Conceda Créditos al Público en General o a un Sector del
Mismo.
Generales sobre Información que Deberá Proporcionar Toda Persona que
Habitualmente Conceda Créditos al Público en General o a un Sector del
Mismo.
Incumplimiento de Instrucciones
Requerimiento de la FNE contra Laboratorios Andrómaco S.A., Pharma
256
Investi de Chile S.A., Laboratorios Merck Sharp & Dohme, Abbott
Laboratorios de Chile Ltda., Laboratorios Bristol Meyers Squibb y
Laboratorios Bestpharma.
Competencia, Requerimiento de la FNE contra Abbott Laboratories de Chile
Ltda., Laboratorios Sanderson S.A., Laboratorios Pharma Investi de Chile
S.A., Laboratorios Recalcine S.A. y Socofar S.A.
Reclamaciones de Laboratorios Sanderson S.A., Abbott Laboratorios de
Chile Ltda., Socofar S.A., Fiscalía Nacional Económica y Pharma Investi de
Chile S.A. contra Sentencia Nº 33, de 08.11.2005, del Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia.
257
Competencia

05

Rechazada. No.
Ministros
Partes
Fiscalía Nacional Económica contra Integramédica S.A.

Salud y Medicina. Seguros.
“[S]ervicios integrados de asesoría legal especializada y seguro de
responsabilidad civil por negligencia médica” (C. 6).
Descriptores
Abuso de Posición Dominante, Abuso de Dependencia Económica,
Imposición de una Obligación de Contratar, Presiones Anticompetitivas.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973.
Preguntas Legales
¿Puede ser susceptible de reproche un hecho aislado que no constituye una
política de la empresa?;
¿Es plausible que un sujeto activo que no participa del mercado relevante
determinado ni tiene interés directo en él atente contra la libre competencia a
través de actuaciones que no le reportan beneficio económico?;
¿Atenta contra la libre competencia que un agente económico imponga a
sus dependientes la obligación de contratar determinados servicios?
Alegaciones
Integramédica S.A. ha abusado de la relación de dependencia económica en
que se encuentran los médicos que prestan servicios en centros de dicha
empresa, obligándolos bajo amenaza de desvinculación a contratar la
asesoría legal y los seguros de responsabilidad civil por negligencia médica
del estudio jurídico Carrasco y Cía. Ltda. y la Aseguradora Magallanes,
258
respectivamente. Dicha conducta restringe la competencia en el mercado
relevante de los servicios integrados de asesorías jurídica y cobertura
patrimonial en caso de negligencia médica.
La obligación referida fue informada a los profesionales por el Director

Médico de cada centro mediante reuniones convocadas al efecto y, en
algunos casos, por comunicaciones escritas.
Alrededor de 20 profesionales han sido desvinculados de Integramédica S.A.

luego de negarse a contratar los servicios señalados y un 40% de los
médicos han puesto fin a sus contratos con MAPFREFALMED.
Esta conducta anuló las posibilidades de competir en el mercado de los

servicios conjuntos de seguros de responsabilidad civil médica y de servicios
legales especializados y causó perjuicios actuales a los médicos que
trabajan en Integramédica S.A., pues los servicios que se vieron forzados a
contratar eran más caros que los de la competencia.

El Dr. Roberto Tarak, Director Médico del Centro Integramédica La Florida,
envió una carta a sus colegas, que en lo pertinente señala lo siguiente: “Esta
reunión tiene por objeto informar sobre el nuevo producto de Asistencia
Legal y Cobertura financiera de responsabilidad civil médica, los cuales
serán obligatorios para los profesionales de Integramédica. La asistencia a
esta reunión es de carácter obligatorio”.
Integramédica S.A. tiene un total de 14 centros de atención y sólo en el de

La Florida, se produjo el hecho referido.
Se llevaron a cabo reuniones obligatorias con los médicos que prestan

servicios en Integramédica, en las que se promocionaron los servicios
ofrecidos por el estudio jurídico Carrasco y Cía. Abogados y Aseguradora
Magallanes.
Un porcentaje significativo de profesionales de Integramédica S.A. pusieron

término a sus contratos con FALMED-MAPFRE en el período analizado.
Un número significativo de médicos continúa prestando servicios en

Integramédica S.A. sin haber contratado los servicios integrados de las
empresas Carrasco y Cía. Ltda. y la Aseguradora Magallanes.

¿Puede ser susceptible de reproche un hecho aislado que no constituye una
política de la empresa?
Integramédica S.A. tiene un total de 14 centros de atención y sólo en uno se

produjo el equívoco, por lo que se trata de un hecho aislado que no ha
259
constituido una política de la empresa susceptible de ser sancionada (C. 11).
¿Es plausible que un sujeto activo que no participa del mercado relevante
través de actuaciones que no le reportan beneficio económico?
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no ve de qué manera las

acciones de Integramédica S.A. denunciadas en el requerimiento pudieran
calificarse como atentatorias contra la libre competencia. Esto se
fundamenta en que se trata de actuaciones que no le reportan beneficio
económico alguno y que se han realizado en un mercado en el que no
participa ni tiene interés directo (C. 14).
¿Atenta contra la libre competencia que un agente económico imponga a

sus dependientes la obligación de contratar determinados servicios?
Integramédica S.A. está en su derecho al exigir a los profesionales que

prestan servicios en centros de esa empresa que cuenten con asesoría legal
especializada y un seguro de responsabilidad civil por negligencia médica.
Sin perjuicio de lo anterior, éstos deben gozar de libertad para elegir la
alternativa que mejor les parezca. Con todo, si Integramédica S.A. o algunos
de los profesionales que en ella laboran, desearan contratar colectivamente
ese seguro por razones de conveniencia económica, deberá asegurarse que
este proceso sea transparente, en igualdad de condiciones para los
participantes y con el necesario resguardo de la libertad de cada médico
para contratar esos servicios en forma independiente (C. 17).

Un hecho aislado que no constituye una política de la empresa no puede ser
susceptible de reproche en sede de libre competencia.
No es plausible que un sujeto activo que no participa del mercado relevante

través de actuaciones que no le reportan beneficio económico.
No atenta contra la libre competencia que un agente económico imponga a

sus dependientes la obligación de contratar determinados servicios, mientras
mantenga la libertad para determinar con quién contratarlos entre diversas
alternativas disponibles en el mercado.
Impugnada
No.
260
A.G.
Competencia, Requerimiento de la FNE contra Sociedad Desarrollos
Educacionales S.A.
261
Competencia

05

Acogida. Sí.
1. Se condena al pago de una multa
a beneficio fiscal a Indura S.A. por
1.300 UTA, a AGA S.A. por 1.100
UTA, a Air Liquide Chile S.A. por 600
UTA y a Praxair Chile Ltda. por 200
UTA.
Ministros mayoría
Razmilic y José Tomás Morel Lara.
Ministro minoría
Tomás Menchaca Olivares
Partes
Fiscalía Nacional Económica contra Air Liquide Chile S.A., Indura S.A., AGA
S.A. y Praxair Chile Ltda.

Farmacéutico. Salud y Medicina.
Oxígeno líquido medicinal demandado por hospitales públicos en el área de
influencia de los proveedores (C. 9 y 10).
Descriptores
Acuerdos o Prácticas Concertadas, Bid Rigging, Reparto de Cuotas de
Mercado, Licitaciones Públicas, Contratación Pública, Discriminación
Arbitraria, Discriminación Arbitraria de Precios, Negativa de Contratación,
Negativa de Venta, Precios Abusivos, Imposición de Precios, Transparencia,
Principio de Debida Transparencia en Licitaciones, Operaciones de
Concentración, Carga Probatoria, Cosa Juzgada, Exención o Liberación de
Responsabilidad, Prescripción.
Normativa Aplicable
Art. 19 N° 21 y N° 26 CPR; DL 211 de 1973; Ley 19.911, Crea el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia; Art. 358 N° 4, 5 y 6 Código de
262
Procedimiento Civil; Norma Chilena Oficial Nch Nº 1025 Of. 90, Gases
Comprimidos - Cilindros de Gas para Uso Médico y para Esterilización -
Marcas de Identificación del Contenido y de los Riesgos Inherentes; Norma
Chilena Oficial Nch Nº 2168 Of. 91, Gases Comprimidos – Oxígeno –
Clasificación, Requisitos de Calidad y Métodos de Muestreo y Análisis;
Norma Chilena Oficial Nch Nº 2196 Of. 94, Gases Comprimidos – Redes de
Tubería para Distribución de Gases No Inflamables de Uso Médico -
Requisitos Generales para su Construcción y Funcionamiento.
Preguntas Legales
¿Cuándo se entiende “ejecutada” una conducta?;
¿Cuándo se entiende ejecutado un cartel de reparto de mercado en un caso
de procesos de contratación?;
¿Deben ser tomados en cuenta los hechos amparados en una declaración
de prescripción para calificar la gravedad de otros hechos no prescritos?;
¿Pueden constituir conductas atentatorias de la libre competencia los actos
administrativos o judiciales?;
¿Es necesario efectuar un análisis a fondo del mercado relevante afectado
en los casos de acuerdos o prácticas concertadas?;
¿Es conveniente delimitar el mercado relevante en consultas de operaciones
de concentración?;
¿Es procedente una imputación de discriminación arbitraria de precios
temporalmente indeterminada?;
¿Debe tomar en consideración el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia los mercados conexos al momento de efectuar un análisis de
fondo del mercado comprometido?;
¿Deben ser probadas las explicaciones alternativas a la colusión?;
¿Es indicativa por si misma de una práctica colusiva la dispersión de
precios?;
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia valerse de una
interpretación de las estrategias empleadas en una licitación para dar por
acreditada la colusión?;
¿Qué condiciones posibilitan la administración de ingresos (revenue
management)?;
¿Pueden los indicios constituir plena prueba en sede de libre competencia?;
¿Constituye un indicio de colusión la inconveniencia económica de una
conducta si es que se descartan los incentivos propios del eventual
acuerdo?;
¿Debe versar sobre los mismos hechos la resolución anterior que se invoca
para que sea procedente la exención de responsabilidad del art. 32 DL 211?;
medio probatorio una decisión de una agencia de la competencia
extranjera?;
¿Son relevantes los efectos perseguidos por una conducta para determinar
el monto de la multa?
263
Alegaciones
Al menos hasta el año 2004, Air Liquide Chile S.A., Indura S.A., AGA S.A. y
Praxair Chile Ltda. realizaron una concertación para repartirse el mercado de
provisión de oxígeno líquido medicinal a hospitales del sistema público de
salud. Dicha conducta produjo determinaciones anticompetitivas del precio,
discriminación arbitraria, dispersión de precios e imposición de precios muy
por encima de los que pagaban otros clientes con niveles de consumo
similares.
La forma en la que dicho acuerdo se cumplía corresponde a la negativa de

venta por parte de cada requerida, ante la solicitud de un hospital que
pertenece a la nómina de clientes de algún competidor. Esta conducta fue
facilitada por la propiedad que detenta cada proveedor respecto de los
estanques de almacenamiento, lo que implica el dominio sobre una
instalación esencial. Así, todas y cada una de las empresas tienen poder de
mercado para fijar precios y discriminar clientes, porque se lo han otorgado
sucesiva y recíprocamente.
Las requeridas realizaron una práctica concertada para eliminar o restringir

la libre competencia en el proceso de licitación de Cenabast para la provisión
de oxígeno líquido al sistema de salud pública del año 2004.
El fracaso en la primera fase de la licitación demuestra el interés de las

empresas por mantener sus contratos vigentes. Sin embargo, el hecho que
Praxair, que había declinado mejorar la oferta de Indura por $465/m3, haya
aceptado igualar el precio de referencia de $301/m3 en la Zona Centro
Extendida fue un rompimiento del acuerdo de actuar en paralelo, lo que
implicó que las otras empresa adjudicatarias aceptaran igualar de inmediato
los precios de referencia en las otras dos zonas.
El Estado logró mediante la licitación en cuestión acercar los precios a los de

competencia y ahorrar al fisco 1.500 millones de pesos al año. Este ahorro
deja al descubierto que las empresas obtuvieron, en los 4 años anteriores de
la licitación, en conjunto, rentas sobrenormales por concepto de venta de
oxígeno líquido a hospitales público.

Con fecha 14.07.2004, Cenabast publicó un llamado a licitación pública para
la contratación del suministro de oxígeno líquido a los hospitales públicos.
Cenabast encargó a Diseño y Gestión Consultores Ltda. un estudio de

mercado y el diseño de un modelo de licitación.
Las condiciones establecidas por la Cenabast reducían costos e

incertidumbre para los oferentes.
Con fecha 27.08.2004, las cuatro empresas requeridas presentaron Ofertas
264
Técnicas y Económicas al Sistema de Información de Compras y
Contrataciones de los Organismos Públicos, que opera a través del portal
“Chile Compra”.
Los precios mínimos cobrados a los hospitales públicos en el período previo

a la licitación de Cenabast eran sustancialmente inferiores a los ofrecidos
por las empresas en las primeras rondas de la licitación, y bastante próximos
a los precios de referencia que contemplaba dicho proceso licitatorio.
En general y con la sola excepción de Praxair, los precios cobrados por las
empresas a hospitales públicos por oxígeno líquido antes de la licitación, no
eran mayores, y en muchos casos eran menores, a los ofrecidos en las
primeras dos rondas de la licitación.
Indura no igualó el precio de referencia para la Zona Centro Extendida, a

pesar de que tenía capacidad para suministrar rentablemente el producto a
ese precio.
Se recibió la causa a prueba, fijándose los siguientes hechos substanciales,

1. Factores que determinan las diferencias de precios entre el oxígeno
medicinal y el destinado a usos industriales, e incidencia de cada uno de
dichos factores en tales diferencias;
2. Evolución de la participación en el mercado del oxígeno medicinal de cada
una de las requeridas y de los precios cobrados por ellas, considerando los
volúmenes asociados, entre el año 2000 y la fecha del requerimiento de
autos;
3. Existencia de barreras de entrada y de salida al mercado en cuestión.
Hechos y circunstancias que las determinarían;
4. Hechos y circunstancias de orden técnico, económico, geográfico o de
otro tipo que justificarían la dispersión de precios pagados por los hospitales
a las requeridas por el suministro de oxígeno medicinal entre el año 2000 y
la fecha de la licitación de Cenabast;
5. Hechos y circunstancias que acreditarían la existencia de concertación de
precios entre las requeridas antes y durante el proceso de licitación de
Cenabast; y
6. Época en la que se habrían cometido las conductas imputadas en el
requerimiento y su duración.

¿Cuándo se entiende “ejecutada” una conducta?
El art. 20 DL 211 de 1973 establece que las acciones contempladas en dicha

ley, “prescriben en el plazo de dos años, contado desde la ejecución de la
conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan. Esta
prescripción se interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Económico
o demanda de algún particular, formulados ante el Tribunal” (C. 20).
265
En aplicación de la norma antes transcrita, y de acuerdo con lo alegado por
las requeridas, habrían de considerarse como prescritas y no susceptibles
de sanción o reproche en esta sede las acciones que emanen de todos
aquellos hechos que, imputados en el requerimiento del presente caso,
hubiesen sido “ejecutados” antes del día 03.08.2003, fecha que se obtiene
contando dos años hacia atrás a partir del la interposición del requerimiento
por parte de la Fiscalía Nacional Económica (C. 21).
Por ello, es necesario determinar el alcance y sentido exacto de la expresión

“ejecución”. El Diccionario de la Real Academia Española, en su Vigésima
Segunda Edición (2001), define “ejecución” como “acción y efecto de
ejecutar”, y el verbo “ejecutar” como “poner por obra algo”, esto es, según su
etimología, “consumir, cumplir” una acción o conducta determinada. Por otra
parte, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 3, inc. primero DL 211 de
1973, la expresión “ejecución de la conducta atentatoria de la libre
competencia” contenida en el inc. tercero art. 20, ha de entenderse referida a
la ejecución o celebración, según corresponda, de hechos de significación
jurídica, así como a actos jurídicos simples o complejos, unilaterales o
bilaterales (convenciones), tanto de derecho privado como administrativo o
judicial. Por consiguiente, sólo será posible aplicar la prescripción extintiva
de acciones alegada por las requeridas respecto de aquellas conductas
llevadas a cabo o concluidas antes del día 03.08.2003 (C. 22).
¿Cuándo se entiende ejecutado un cartel de reparto de mercado en un caso

de procesos de contratación?
El éxito de los acuerdos entre competidores depende de la voluntad de sus

miembros de persistir en él. Por consiguiente, por lo general implican
siempre una sucesión de actos en el tiempo, destinados a mantener vigente
dicho acuerdo y a prolongar sus beneficios esperados. Por ejemplo, en los
acuerdos de precios debe entenderse que subsiste tal acuerdo –esto es, que
éste está siendo “ejecutado”– mientras se mantenga el sistema de
determinación y aplicación de precios pactado y en los acuerdos de reparto
de mercado mientras se ejecuten por las partes involucradas las acciones
materiales concretas necesarias para mantener cada zona geográfica,
cliente o cuota de producción asignados, en manos de su titular (C. 27).
Sin embargo, este principio no puede ser el mismo en los casos de

licitaciones sucesivas, o de procesos de contratación más o menos directa
que también se sucedan unos a otros, o en los procesos de contratos a
plazo fijo con renovación automática o de tracto sucesivo que se extiendan
por un lapso significativo. En estos casos los efectos del acuerdo de reparto
entre distintos competidores subsiste mientras no exista para alguno de ellos
la posibilidad de volver a disputar y eventualmente ganar, por la vía de
ofrecer precios competitivos que supongan un quiebre respecto de lo
acordado un cliente originalmente no asignado en dicho reparto. Tal
266
posibilidad sólo puede ocurrir en aquellos casos en los que termine un
contrato, corresponda su renovación o cuando sea posible para el cliente
cambiar a su proveedor actual de manera que los beneficios que obtenga
por ese cambio sean mayores que los costos que dicho cambio implique (C.
28).
No existe evidencia disponible que permita esclarecer si existían

condiciones, respecto de cada contrato suscrito por las cuatro requeridas
con los distintos hospitales a lo largo de los años, para que dichos contratos
fuesen terminados anticipadamente o pudiesen ser objeto de disputa entre
proveedores durante su período de vigencia. Por esta razón, el único
elemento objetivo que se puede considerar para tener alguna noción de la
oportunidad en que cada contrato pudo haber sido disputado es su fecha de
celebración o, en su defecto, la fecha del acto administrativo que lo apruebe
(C. 29).

de prescripción para calificar la gravedad de otros hechos no prescritos?
La declaración de prescripción no obsta a que los hechos incluidos en la

misma sean considerados y ponderados para establecer las circunstancias,
estructura, características y factores del mercado en que operaron las
requeridas. Esto permite enmarcar debidamente el análisis de
reprochabilidad que corresponde efectuar respecto de las conductas o
hechos que puedan dar lugar a acciones que no han sido declaradas como
prescritas, toda vez que estos últimos hechos, atendido el contexto dinámico
del mercado, no pueden entenderse sin los primeros (C. 39).
¿Pueden constituir conductas atentatorias de la libre competencia los actos

administrativos o judiciales?
De acuerdo con lo preceptuado en el art. 3, inc. primero DL 211 de 1973, la

expresión “ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia”
contenida en el inc. tercero art. 20, ha de entenderse referida a la ejecución
o celebración, según corresponda, de hechos de significación jurídica, así
como a actos jurídicos simples o complejos, unilaterales o bilaterales
(convenciones), tanto de derecho privado como administrativo o judicial (C.
22).
¿Es necesario efectuar un análisis a fondo del mercado relevante afectado

en los casos de prácticas concertadas?
En general, en los casos de acuerdos o de prácticas concertadas entre

empresas no es estrictamente necesario efectuar un análisis a fondo del
mercado relevante afectado por dicho acuerdo o práctica. En principio, tales
prácticas serían restrictivas de la competencia sólo en la medida en que
razonablemente tengan por objeto o efecto restringirla, o que se estime que
267
lo son per se. Para establecer la ocurrencia de estas conductas y juzgarlas
debe ponderarse la evidencia material del acuerdo mismo o los indicios o
antecedentes que sean aptos para establecer los hechos juzgados y sus
circunstancias concomitantes. En cambio, en los casos de abuso de posición
dominante o en los de procedimientos de control de operaciones de
concentración entre empresas es conveniente delimitar el mercado
relevante, a fin de medir si existe una posición de dominio susceptible de
abuso o si las empresas que pretendan concentrarse alcanzarán o no tal
posición, respectivamente (C. 44).
¿Es conveniente delimitar el mercado relevante en consultas de operaciones

de concentración?
En los casos de abuso de posición dominante o en los de procedimientos de

control de operaciones de concentración entre empresas es conveniente
delimitar el mercado relevante, a fin de medir si existe una posición de
dominio susceptible de abuso o si las empresas que pretendan concentrarse
alcanzarán o no tal posición, respectivamente (C. 44).
¿Es procedente una imputación de discriminación arbitraria de precios

temporalmente indeterminada?
Respecto de la acusación de determinación anticompetitiva del precio y su

discriminación arbitraria, la FNE ha imputado a AGA el haber vendido 7.000
m3 de oxígeno gaseoso al Hospital de Lota a $1.752/m3, y 7.300 m3 al
Hospital de Los Ángeles, a un precio de $1.116/m3. AGA indicó en su favor
que, de ser la acusación correspondiente al año 2002, las cifras presentadas
por la Fiscalía Nacional Económica son incorrectas. Los precios habrían sido
de $1.031,9 para el Hospital de Lota y $957,2 para el Hospital de Los
Ángeles. Por otro lado, argumento que existían muchas diferencias entre un
hospital y otro. En relación con esta acusación, es preciso tener presente
que ella no se refiere a una época determinada, lo que imposibilita efectuar
una comparación de precios que sea útil para los efectos de establecer una
eventual determinación anticompetitiva de los mismos y un posible caso de
discriminación arbitraria posibilitada por un reparto de mercado entre las
requeridas, lo que obliga a descartar de plano esta imputación, sin
necesidad de efectuar un análisis detallado de los descargos de AGA (C.
66).
¿Debe tomar en consideración el Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia los mercados conexos al momento de efectuar un análisis de
fondo del mercado comprometido?
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia establecerá cuáles son los

elementos distintivos del mercado eventualmente afectado y si existen
mercados vecinos o conexos cuyas características condicionen las
conductas llevadas a cabo en el primero, o en los que éstas puedan producir
268
un efecto indirecto o colateral significativo (C. 45).
El oxígeno líquido o gaseoso para fines comerciales se distribuye

principalmente en dos canales o mercados que son, en principio, distintos: el
mercado “industrial” y el “medicinal”, presentando ambos diferentes
características (C. 47).
Los mercados mencionados son de aquellos que se denominan conexos o

vecinos, debido a que existen una serie de factores que estando presentes
en alguno de ellos afectan de manera importante al otro. Ello ocurre, por
ejemplo, con la escala necesaria para ingresar al mercado medicinal, toda
vez que el volumen de demanda de este último no resulta suficiente por sí
solo, por lo que los actores de mercado que ingresan comienzan vendiendo
oxígeno industrial y, sólo una vez que han asegurado un flujo adecuado de
demanda en dicho mercado, comienzan a proveer oxígeno de carácter
medicinal. Es por ello, que para las requeridas las ventas del mercado de
oxígeno medicinal representan un porcentaje menor que las obtenidas del
oxígeno industrial (C. 48).
El carácter de conexo o vecino de ambos mercados será especialmente

considerado a la hora de evaluar las conductas imputadas, por resultar
determinante para comprender los factores estructurales del mercado (C.
49).
¿Deben ser probadas las explicaciones alternativas a la colusión?
Las requeridas presentaron teorías alternativas a la hipótesis de colusión

para intentar explicar la dinámica de esta licitación. No obstante, las
explicaciones no han sido justificadas con evidencia ni indicios suficientes
para desvirtuar la presencia de colusión (C. 88).
¿Es indicativa por si misma de una práctica colusiva la dispersión de

precios?
La Fiscalía Nacional Económica alega que la dispersión de precios revelaría

la existencia de un acuerdo destinado a repartirse el mercado en cuestión,
debido a que ella sería consecuencia directa de actos específicos de reparto
a través de la negativa de suministros y discriminación de precios (C. 58).
De la evidencia aportada por las partes no es posible determinar si la

dispersión de precios observada antes de la licitación convocada por
Cenabast es producida por un acuerdo entre competidores o si es
consecuencia natural de diversas variables que pudieran resultar
determinantes en su fijación, tales como la ubicación geográfica de las
plantas de producción de oxígeno y los distintos hospitales abastecidos, la
duración de los contratos, la capacidad de negociación de los hospitales, las
diferentes condiciones de pago asociadas a cada cliente, los excedentes de
269
producto disponibles, entre otras. (C. 59).
Las imputadas no probaron que tal dispersión de precios era consistente

cuantitativamente con diferencias de costos. Sin embargo, la Fiscalía
Nacional Económica tampoco aportó antecedentes adicionales sólidos que
permita concluir que de la señalada dispersión debe desprenderse una
práctica concertada de las requeridas (C. 62).
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia valerse de una

acreditada la colusión?
En relación a los hechos acaecidos con ocasión de la licitación de Cenabast

debe considerarse que los precios mínimos cobrados a los hospitales
públicos en el período previo a la licitación eran sustancialmente inferiores a
los ofrecidos por las empresas en las primeras rondas de la misma, lo que
constituye un primer indicio relevante (C. 70).
La licitación comenzó con un remate a la baja o remate inglés, en que las

cuatro requeridas presentaron sus ofertas económicas y se seleccionó a tres
de las empresas que ofrecieron precios más bajos en cada zona (centro
extendida, sur y norte). A continuación, se llevó a cabo una puja a la baja
entre los tres oferentes seleccionados para cada zona geográfica. Por otra
parte, Cenabast había registrado precios de referencia en una notaría. En
seguida, se le preguntó a las empresas si estaban dispuestas a igualar los
precios de referencia en el orden de preferencias que había generado la
fase previa, comenzando por quién había hecho la mejor oferta. En ese
contexto Indura declinó a igualar el precio de referencia en la zona centro
extendida y Praxair que anteriormente había rechazado en el remate a la
baja para mejorar la oferta de Indura por $465, estuvo dispuesta a igualar el
precio de referencia de $301. Se procedió del mismo modo en las zonas sur
y norte. En la zona norte, Air Liquide, aceptó de inmediato igualar el precio
de referencia de $344, siendo que su mejor oferta previa había sido de $548.
En la zona sur, Indura aceptó de inmediato igualar el precio de referencia de
$334, mientras que su mejor oferta previa por dicha zona había sido de $547
(C. 71).
En general los precios cobrados por las empresas a hospitales públicos por
oxígeno líquido no eran mayores a los ofrecidos en las primeras dos rondas
de la licitación. Ello, a pesar de que las requeridas han sostenido que
pudieron igualar los precios de referencia sustantivamente menores, debido
a que las condiciones de la licitación de Cenabast disminuían sus riesgos,
costos e incertidumbre (C. 72).
Se encuentra acreditado que AGA podía cobrar precios sustantivamente

menores a los que estuvo dispuesta a ofrecer en la licitación de Cenabast,
por lo que era de esperar que pujara de forma más agresiva en la licitación,
270
cosa que no hizo (C. 74).
No existe justificación económica alguna que explique por qué no ha habido

una competencia más fuerte en las primeras fases de la licitación. Es por ello
que debe dilucidarse cuáles fueron las razones de los postulantes para
operar como lo hicieron (C. 75-76).
La opacidad del mercado se encontraba fuertemente amenazada por la

existencia de la licitación de Cenabast, pues, algunas de las requeridas
estarían obligadas a transparentar sus costos y a reducir sus precios. Dicho
argumento, es incompleto, pero será considerado como un indicio más de
los incentivos que primaron en esta licitación; incentivo apto para establecer
la existencia de una práctica concertada tendiente a hacer fracasar la
licitación de Cenabast (C. 84).
Para cada empresa era tan inconveniente que el proceso de sinceramiento

de costos se diera por una oferta propia como que se produjera por una
oferta de un competidor, por lo que los incentivos reales de Indura, AGA y
Air Liquide, eran que la licitación fallara. Para ello, resultaba necesario que
nadie aceptara la oferta del precio de referencia y, para lograrlo, se requería
algún grado de concertación. El único actor con casi nula participación en el
mercado opaco (el de los clientes “no proceso”) era Praxair, que sin
embargo, tenía incentivos para participar del acuerdo colusivo de modo de
disminuir la competencia dentro de la licitación y aumentar las
probabilidades de adjudicársela (C. 85 y 86).
Las requeridas han argumentado que la tesis de la concertación para el

oxígeno medicinal para hospitales públicos es débil, dado que representaría
sólo un 9% del mercado total de oxígeno, por lo que nadie estaría dispuesto
a cartelizarse por un porcentaje marginal del mercado del que participan. No
obstante, dado que la opacidad beneficiaba las negociaciones de las
empresas requeridas tanto en el mercado de oxígeno medicinal público,
como en el medicinal privado y en el mercado industrial “no proceso”, el
porcentaje de ventas afectado por la mayor transparencia de una licitación
exitosa era muy superior a lo que estaba en juego en la licitación. Lo
anterior, constituye otro indicio apto para establecer la existencia de una
práctica concertada entre las requeridas (C. 87).
Las empresas requeridas no ofrecieron en la licitación precios comparables

con los que cobraban antes de la misma, por lo que resulta necesario
cuestionarse cómo podían los licitantes confiar en que ninguno de los otros
postulantes iba a ofrecer precios menores, ni aceptar el precio de referencia.
La respuesta natural y obvia es que existió un acuerdo colusivo para que
ningún competidor lo hiciese. Por otra parte, las explicaciones alternativas
que han presentado las empresas requeridas no han sido justificadas con
evidencia o indicios suficientes para desvirtuar la presencia de colusión (C.
88).
271
De haberse mantenido la práctica concertada hasta el final del proceso de
licitación, no se habría igualado el precio de referencia y el Cenabast habría
debido analizar la razonabilidad de la oferta más baja y resolver su
aceptación o declarar desierto el proceso. De materializarse lo anterior, las
requeridas habrían podido continuar cobrando los precios existentes con
anterioridad a la licitación en los establecimientos del sistema público y se
habría mantenido la opacidad en los mercados vecinos, permitiéndoles
seguir obteniendo rentas sobrenormales a partir de ellos (C. 89).
Existe un importante cúmulo de indicios y antecedentes que, valorados en

conformidad a las reglas de la sana crítica, son aptos, en sí mismos, para
dar por establecido que existió un comportamiento coordinado por parte de
las requeridas en la licitación de Cenabast (C. 90).
¿Qué condiciones posibilitan la administración de ingresos ( revenue

management)?
En atención a las indivisibilidades en la inversión y proporciones fijas en que

se producen los distintos gases, es difícil determinar los costos marginales
de cada producto. Adicionalmente, no hay competencia efectiva, debido a
que el productor que tiene un cliente proceso en la cercanía de un cliente
pequeño tendrá ventajas en la provisión del producto a este último, y que a
ese nivel de demanda no hay incentivos para la entrada de una planta
adicional y los costos de transporte son importantes. Así las cosas, no hay
en este mercado un grado de rivalidad que tienda a igualar los precios a los
costos marginales, sino que, más bien, lo que ocurre es que a cada cliente
se le cobra el mayor precio que se pueda obtener en la negociación. En
otras palabras, se da una administración de ingresos (revenue management)
(C. 82).
Esta administración de ingresos o, más directamente, discriminación de

precios, sólo es posible en el contexto de un mercado opaco. No ocurre lo
mismo en otros mercados en los que la administración de ingresos no
requiere tal opacidad porque los clientes tienen características que facilitan
su diferenciación. Un ejemplo clásico es el mercado de los pasajes aéreos.
Es normal ver que los pasajes con condiciones más flexibles son más caros
que los pasajes con mayores restricciones. Ello, en la gran mayoría de los
casos, no se explica por razones de costos, sino que para capturar la
disponibilidad a pagar de los distintos clientes. Este fenómeno se llama en la
literatura económica discriminación de segundo grado, puesto que es el
cliente el que se auto-selecciona al elegir el tipo de pasaje y, por tanto, el
precio a pagar, dependiendo de cuánto le interesa cada una de las
características del producto. Pero si las disponibilidades a pagar de los
clientes no son significativamente distintas, o sus diferencias no se pueden
capturar por diferentes características del producto, como en el ejemplo
272
anterior, sólo queda la negociación caso a caso y esta siempre va a ser más
favorable para el vendedor si hay opacidad en cuando a los precios que
cobra al resto de sus clientes (C. 83).
¿Pueden los indicios constituir plena prueba en sede de libre competencia?
Existen en el presente caso indicios o antecedentes que son aptos para

establecer que todas y cada una de las requeridas han incurrido en una
práctica concertada con el objeto o efecto de hacer fracasar la licitación a
que llamó la Cenabast para proveer a los hospitales públicos de oxígeno
medicinal, afectándose así gravemente la competencia, tanto en ese
mercado como en el del oxígeno medicinal privado y en el del industrial. Los
referidos indicios o antecedentes, en la medida en que llevan naturalmente y
mediante el razonamiento lógico propio de la sana crítica a formar
convicción, constituyen plena prueba, al tenor del texto expreso del inc.
segundo art. 22 DL 211 de 1973. Dicha disposición señala el carácter
autónomo de tales indicios como medio que lleve a dicha convicción, no
debiendo necesariamente limitarse los medios de prueba que pueda valorar
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia a aquellos que
taxativamente enuncia el Código de Procedimiento Civil. (C. 96).
¿Constituye un indicio de colusión la inconveniencia económica de una

conducta si es que se descartan los incentivos propios del eventual
acuerdo?
En caso de que no hubiese habido colusión, habrían existido incentivos para

ofrecer menores precios a los observados desde las primeras etapas de la
licitación de Cenabast. También, no hubiera sido óptimo para Praxair quedar
segundo en la opción para aceptar el precio de referencia, a menos que
existiese un acuerdo que le asegurara que Indura no iba a aceptar dicho
precio. Por último, no se puede descartar un acuerdo por el mero argumento
de que Praxair siempre supo que iba a aceptar el precio de referencia. Por el
contrario, el verdadero engaño de Praxair al resto de las requeridas no está
en la falta de plataforma de Praxair ni en la representación de bajo perfil el
día de la licitación, sino que en haber entrado al acuerdo para luego
romperlo (C. 94).
En consecuencia, existen indicios o antecedentes que son aptos para

establecer que todas y cada una de las requeridas han incurrido en una
práctica concertada con el objeto o efecto de hacer fracasar la licitación a
que llamó la Cenabast para proveer a los hospitales públicos de oxígeno
medicinal, afectándose así gravemente la competencia, tanto en ese
mercado como en el del oxígeno medicinal privado y en el del industrial. (C.
96).
¿Debe versar sobre los mismos hechos la resolución anterior que se invoca
273
para que sea procedente la exención de responsabilidad del art. 32 DL 211?
AGA S.A. alegó no ser responsable de las conductas imputadas en atención

a que el Dictamen N° 1.139 de la Comisión Preventiva Central, las habría
declarado lícitas, por lo que resultaría aplicable la excepción del art. 32 DL
211 (C. 40).
Se rechaza la alegación debido a que el Dictamen citado se refiere a hechos

anteriores y diversos a los que motivan esta sentencia (C. 41).

medio probatorio una decisión de una agencia de la competencia
extranjera?
No se aceptarán las objeciones al Dictamen N° 510 de la Comisión Nacional

de Defensa de la Competencia argentina, toda vez que el Tribunal se ha
formado convicción de que se trata de una copia íntegra de su original y que
es un documento auténtico (C. 13).
A pesar de que dichos documentos se refieren principalmente a hechos

ocurridos en el extranjero, conocidos y resueltos por una autoridad foránea,
en un procedimiento contencioso administrativo que no estaría ejecutoriado,
es evidente que el contenido de los documentos hace alusión a eventuales
conductas que afectarían el mercado chileno, por lo que constituyen un
indicio que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia debe considerar
(C. 15).
Estos antecedentes no pueden sino considerarse como indicios de aquellos

a los que se refiere el artículo 22 del DL 211, por lo que serán ponderados
en conformidad a las reglas de la sana crítica por el Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia (C. 16).
¿Son relevantes los efectos perseguidos por una conducta para determinar
el monto de la multa?
Para la determinación del monto de las multas, se considerará la gravedad

de la conducta acreditada, el nivel de ventas de las requeridas y los efectos
perseguidos con la conducta. Con respecto a este último elemento, la
colusión de las requeridas tendió a producir un efecto perjudicial para la
eficiencia económica en el mercado, que merece un juicio de reproche
adicional. Este consistió en impedir o entorpecer la posibilidad de que,
producto de la licitación de Cenabast, se hubiese alcanzado un precio
inferior al de referencia para la provisión de oxígeno líquido a los
establecimientos hospitalarios del sistema público de salud. Esto se
fundamente en que, de haber existido competencia plena y efectiva en el
proceso licitatorio, se podría haber alcanzado una oferta menor a dicho
precio de referencia en la segunda ronda, producto del remate a la baja
274
efectuado (C. 97 y 98).

Ejecución de la conducta, para efectos de contar el plazo de prescripción en
sede de libre competencia, significa “poner por obra algo”, esto es,
“consumir, cumplir” una acción determinada, lo que incluiría no sólo el
momento de la perpetración del hecho sino que, en ocasiones, la
prolongación de los mismos, como ocurriría en las conductas de ejecución
continuada o de tracto sucesivo.
Un cartel de reparto de mercado en un caso de procesos de contratación se

entiende ejecutado cuando surge la posibilidad de disputa, lo que acontece a
modo de ejemplo en los casos en que termine un contrato o corresponda su
renovación.
Los hechos comprendidos en una declaración de prescripción pueden ser

considerados para enmarcar un análisis de reprochabilidad o gravedad de la
conducta, en tanto el dinamismo de un mercado no permite entender los
hechos no comprendidos en la declaración en forma desvinculada.
Los actos administrativos o judiciales sí pueden constituir conductas

atentatorias de la libre competencia.
No es estrictamente necesario efectuar un análisis a fondo del mercado

relevante afectado en los casos de prácticas concertadas.
Es conveniente delimitar el mercado relevante en consultas de operaciones

de concentración.
Una imputación de discriminación arbitraria de precios temporalmente

indeterminada es improcedente, en tanto no es posible efectuar una
comparación de precios.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia al momento de efectuar un

análisis de fondo del mercado comprometido puede tomar en consideración
los mercados conexos, toda vez que aportan indicios acerca de las
características estructurales del mercado potencialmente afectado.
Las explicaciones alternativas a la colusión deben ser probadas con

evidencia o indicios suficientes para desvirtuar la presencia de colusión.
La dispersión de precios no es indicativa por si misma de una práctica

concertada, debido a que otras variables distintas de una colusión podrían
explicar dicho fenómeno.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede valerse de una

275
acreditado un acuerdo colusorio, cuando las empresas tienen incentivos
para actuar coordinadamente en ellas.
Las condiciones que posibilitan la administración de ingresos (revenue

management) corresponden a la opacidad del mercado o a que los clientes
presentan características que facilitan su diferenciación.
Los indicios pueden constituir plena prueba en sede de libre competencia, en

la medida en que lleven naturalmente y mediante el razonamiento lógico
propio de la sana crítica a formar convicción.
La inconveniencia económica de una conducta, si es que se descartan los

incentivos propios del eventual acuerdo, constituye un indicio de colusión.
Para que sea procedente la exención de responsabilidad del art. 32 DL 211

la resolución anterior que se invoca debe versar sobre los mismos hechos
que motivan el actual procedimiento.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede considerar como

medio probatorio una decisión de una agencia de la competencia extranjera,
siempre y cuando conste la autenticidad de la misma. Lo mismo se aplica a
los demás documentos aportados por una agencia de protección de la
competencia foránea.
Los efectos perseguidos por una conducta son relevantes para determinar el
monto de la multa, en tanto permiten fundar un juicio de reproche adicional.

Impugnación
Sí. Reclamación FNE: No.
Sentencia Rol 5057- Rechazada;
2006, de 22.01.2007, Reclamaciones Air
de la Corte Suprema. Liquide Chile S.A.,
Indura S.A., AGA S.A. y
Praxair Chile Ltda.:
Acogidas. Se revoca la
sentencia,
rechazándose el
requerimiento.

BDO Chile Auditores&Consultores. Informe. 27.02.2006.
EMPRESA Diseño & Gestión Consultores Limitada. Licitación Oxígeno
Criogénico para los establecimientos del SNSS. 2005.
Ernst&Young. Informe sobre Procedimiento Acordados. 18.11.20005.
ESTUDIO Allende&Brea. Informe.
GALETOVIC, Alexander y SANHUEZA, Ricardo. Praxair y la Venta de
276
Oxígeno a Hospitales Públicos.
GRANT, Horacio. Descripción de Operación de Planta de Oxígeno y Nivel de
Flexibilidad en la Generación de Productos..
GUERRA & RABY ASOCIADOS. Revisión Antecedentes Cuantitativos
contenidos en Respuesta de Indura S.A., Industria y Comercio de fecha 9 de
Septiembre de 2005 al Requerimiento del Fiscal Nacional Económico.
11.11.2005.
GUERRA & RABY ASOCIADOS. Informe Revisión Antecedentes
Cuantitativos Solicitado por Indura S.A., Industria y Comercio, con fecha 28
de Noviembre de 2005. 07.12.2005.
HALAL, Marco. Informe. 30.03.2006.
IRÍZAR, Ariel y MOLINARIO, Alberto. Informe sobre el Procedimiento de
Defensa de la Competencia en Argentina. 05.12.2005.
KPMG Auditores Consultores Ltda. Informe.
PAREDES, Ricardo. Mercado del Oxígeno en Chile: La Situación de Air
Liquide.
PERALTA, Francisco. Informe Económico sobre el Mercado del Oxígeno.
QUIROZ, Jorge. El Mercado del Oxígeno Medicinal y las Imputaciones de
Conductas Reñidas con la Libre Competencia.
ROJAS, Patricio. “Mercado del Oxígeno Medicinal en Chile: Antecedentes en
Materia de Libre Competencia. 14.12.2005.
VERGARA, Rodrigo. El Mercado de Servicios de Suministro de Oxígeno
Medicinal en Chile: Consideraciones de Libre Competencia.

FOOD and Drug Administration. Guidance for Industry. Current Good
Manufacturing Practice for Medical Gases. Draft Guidance. 05.06.2003.
Competencia, Requerimiento de la FNE contra Compañía de Petróleos de
Chile S.A., Esso Chile Petrolera Ltda., Shell Chile S.A.I.C. e YPF Petróleos
Trasandinos S.A.
Competencia, Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra
Abbott Laboratories de Chile, Laboratorios Sanderson S.A., Laboratorios
Pharma Investi de Chile S.A., Laboratorios Recalcine S.A. y Sofocar S.A.
del Hospital Regional de Punta Arenas contra Dictamen Nº 09-00, de
277
12.01.2000, de la Comisión Preventiva de la XII Región.
Denuncia del Director del Instituto Traumatológico “Doctor Teodoro Gebauer
W.” contra los productores de oxígeno gaseoso.
Reclamación de la FNE contra Sentencia Nº 18, de 10.06.2005, del Tribunal
278
Competencia

Demanda C Nº 70- 44 26.09.2006
05

Acogida Parcialmente. Sí.
Se propone la modificación del DS
102/1981 Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones, que
Reglamenta Licitación Pública para
Asignar Frecuencias Internacionales
a Empresas Aéreas Nacionales a la
Presidenta de la República, por
intermedio del Ministro de
Transportes y Telecomunicaciones,
sobre la base de los principios
enumerados en el considerando
quincuagésimo quinto de la
sentencia.
Ministros
Razmilic, Julio Peña Torres y Claudio Osorio Johannsen.
Partes
Sky Service S.A. contra Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones,
Junta de Aeronáutica Civil, Lan Airlines S.A. y Lan Cargo S.A.
Transportes.
Descriptores
Actos de Autoridad, Licitaciones Públicas, Contratación Pública, Facilidades
Esenciales, Monopolio de Privilegio, Potestad Propositiva, Barreras de
Entrada, Incentivos Exclusorios, Bien Jurídico Protegido.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Ley 18.186, Ley General de Telecomunicaciones; DL 2.564
de 1979, Ley de Aviación Comercial; DS 102/1981 Ministerio de Transportes
y Telecomunicaciones, que Reglamenta Licitación Pública para Asignar
Frecuencias Internacionales a Empresas Aéreas Nacionales; Autoacordado
279
N° 5/2006 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Preguntas Legales
¿Pueden constituir una barrera a la entrada los programas de fidelización?;
¿Es adecuada una licitación por medio de una subasta ascendente de
precios para resguardar la competencia en una industria con economías de
ámbito, de densidad y de escala?;
¿Puede ser contraria al DL 211 de 1973 la aplicación de normas vigentes?;
¿Qué variables debe tomar en consideración una licitación pública que
busque mejorar las condiciones de competencia de un mercado?
Alegaciones
El Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y la Junta de Aeronáutica
Civil infringieron el DL 211 de 1973, con la dictación y aplicación del DS
102/1981 Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que Reglamenta
Licitación Pública para Asignar Frecuencias Internacionales a Empresas
Aéreas Nacionales, y por las adjudicaciones de frecuencias aéreas
internacionales para rutas a Brasil en el proceso de licitación finalizado el día
20.06.2005.
El reglamento mencionado establece como criterio único de adjudicación la

capacidad económica de los postulantes, lo que excede y contraría el DL
211 de 1973, en particular sus arts. 3 y 4, debido a que se lleva a cabo
mediante un remate al mejor postor, lo que favorece a la aerolínea
dominante y elimina la posibilidad de ingreso de nuevos competidores.
Lan Airlines S.A. y Lan Cargo S.A. infringieron el DL 211 de 1973 al

adjudicarse la totalidad de rutas de largo recorrido entre Chile y Brasil.
El DS 102/1981 se aparta del art. 3 de la Ley de Aviación Comercial, dado

que no hay condiciones para la adjudicación, sino una exigencia de
capacidad económica de los proponentes que participan en el remate para
efectuar la oferta más alta. Esto refuerza las limitaciones ya existentes a la
libre competencia, al asentar un sistema de adjudicaciones fundado en el
poder económico del mejor postor, lo que obviamente redunda en una
capacidad incontrarrestable de LAN.
Las consecuencias derivadas de la aplicación de estas normas son

evidentes: un solo operador es titular de todas las frecuencias y gracias al
poder económico que esto conlleva, puede adquirir toda otra frecuencia que
se obtenga en negociaciones internacionales.
El reglamento contenido en el DS 102/1981, sin autorización legal, establece

o fortalece un monopolio, cuya consecuencia es que un solo operador
concentra la totalidad de los derechos de tráfico hacia un país, lo que no sólo
restringe, si no que impide absolutamente la competencia.
280
Es necesario establecer parámetros adicionales al precio para la licitación de
frecuencias internacionales cuando éstas son escasas, como cuotas
máximas a asignar a un solo operador, a fin de evitar la concentración en
uno solo.

El DS 102/1981 Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que
Reglamenta Licitación Pública para Asignar Frecuencias Internacionales a
Empresas Aéreas Nacionales prescribe que, cuando dos o más operadores
nacionales estén interesados en operar una frecuencia internacional, la
asignación se efectuará mediante una licitación pública, en base a ofertas
monetarias. En la audiencia de licitación, las empresas aéreas chilenas
manifestarán por cuáles de las frecuencias disponibles se interesan. Si
existe un único interesado por cada frecuencia disponible, dichas
frecuencias se asignan gratuitamente. Si existe más de un interesado, se
procederá a recibir las ofertas por cada frecuencia, previa entrega de boletas
de garantía bancaria que aseguren las mismas.
En veinticuatro años de vigencia del sistema, sólo en dos ocasiones se han

verificado pagos por las frecuencias. En el año 1997, National Airlines y Lan
Chile se interesaron por las frecuencias a Brasil, Uruguay y México. Lan
Chile se adjudicó las 14 frecuencias, por un plazo indefinido, por una suma
total de $ 409 millones. En el año 2005, SKY y Lan Airlines se interesaron
por las frecuencias a Brasil. LAN se adjudicó las 11 frecuencias por una
suma total de $ 55 millones.
En los 10 últimos años, la JAC no ha hecho declaración alguna de abandono

de frecuencias ni tampoco ha recibido durante este lapso petición alguna de
actuar en tal sentido.
Lan Chile posee el 87,5% de las frecuencias internacionales restringidas

asignadas y el 100% de las frecuencias internacionales restringidas en uso
(casi en su totalidad de duración indefinida).
Con fecha 20.06.2005, se licitaron las siguientes frecuencias entre Chile y

Brasil:
1. 35 frecuencias regionales combinadas de pasajeros y carga (tercera y
cuarta libertad, con derechos de quinta y sexta libertad en Latinoamérica);
2. 11 frecuencias de largo recorrido combinadas de pasajeros y carga
(tercera y cuarta libertad, con derechos de quinta y sexta libertad en
Latinoamérica y fuera de la región) y;
3. 9 frecuencias de largo recorrido exclusivas de carga (tercera y cuarta
libertad, con derechos de quinta y sexta libertad en Latinoamérica y fuera de
la región).
En calidad de interesados, concurrieron a la licitación las empresas Lan

Airlines S.A., Lan Cargo S.A. y Sky Service S.A. La empresa Lan Airlines
281
S.A. manifestó interés por 7 frecuencias regionales combinadas de
pasajeros y carga, y por 11 frecuencias de largo recorrido combinadas de
pasajeros y carga; Lan Cargo S.A. manifestó interés por 9 frecuencias de
largo recorrido exclusivas de carga; y Sky Services S.A. manifestó interés
por 7 frecuencias regionales combinadas de pasajeros y carga, y por 4
frecuencias de largo recorrido combinadas de pasajeros y carga;
Se procedió a recibir las ofertas por cada una de las frecuencias, en la

medida que habían dos interesados por las frecuencias de largo recorrido
combinadas de pasajeros y carga y se verificaron las garantías necesarias.
Lan Airlines S.A. se adjudicó la totalidad de las frecuencias de largo
recorrido combinadas de pasajeros y carga entre Brasil y Chile.
Finalizada la licitación, la empresa SKY declaró “su oposición al

procedimiento de adjudicación de frecuencias cuando hay más interesados
que frecuencias disponibles, dado que vulnera los principios contenidos en el
D.L. N° 211, especialmente en su artículo 4° (texto refundido del 07.03.05).
El artículo 3° del D.L. N° 2.564 no autoriza la constitución de monopolios”.

¿Pueden constituir una barrera a la entrada los programas de fidelización?
Los programas de pasajeros frecuentes surgen como estrategias de

marketing destinadas a lograr la fidelidad de los clientes, toda vez que, con
las sucesivas compras a un mismo proveedor o grupo de proveedores
adheridos, el consumidor puede acumular puntos en una cuenta personal.
Dado que estos programas imponen como requisito un nivel mínimo de
compras antes de poder cobrar un premio, y que además ofrecen premios
marginalmente crecientes con mayores volúmenes de compra, se incentiva
al consumidor a concentrar sus compras con un único proveedor. Los
programas de pasajeros frecuentes hacen más atractivo viajar en vuelos de
las empresas que ofrecen una mayor variedad de destinos, por cuanto éstas
proporcionan más opciones al cobrar los premios. Este elemento es aún más
importante cuando la persona que viaja no es quien soporta el costo del
pasaje, como puede ser el caso de los pasajeros de negocios, los que
pueden rechazar la alternativa de menor costo y privilegiar aquella que
maximiza su acumulación de puntos. Dependiendo del grado de masificación
de los programas de viajero frecuente que la aerolínea dominante haya
introducido, éstos pueden constituirse en una barrera a la entrada importante
en el mercado relevante.
¿Es adecuada una licitación por medio de una subasta ascendente de

precios para resguardar la competencia en una industria con economías de
ámbito, de densidad y de escala?
En la industria aeronáutica existen fuertes economías de densidad, de

escala y de ámbito, debido a la interdependencia entre los ingresos y costos
282
de transportar pasajeros y/o carga en las diferentes rutas (C. 22).
Para explotar las economías de densidad dentro de una determina red, las
aerolíneas desarrollan un modo de operación de redes tipo “ejes o rayos”,
donde los pasajeros cambian de avión en el aeropuerto eje de su destino
final, lo que reduce el número de viajes de ida y vuelta necesarios para llevar
una cierta cantidad de pasajeros en un conjunto de pares de ciudades de
origen y destino, permite aprovechar economías de escala relacionadas con
el tamaño y capacidad del avión, permite volar a destinos que serían
económicamente inviables si se consideran individualmente, etc. (C. 23).
Por otra parte, existen economías de ámbito debido a la complementariedad

de rutas dentro de una red, lo que hace más barato la explotación de dos
frecuencias por una misma empresa antes que la explotación de las mismas
dos frecuencias por compañías distintas (C. 24).
Estas características de la industria generan incentivos para que las

aerolíneas se fusionen o realicen alianzas conjuntas, para aumentar el
número de rutas y frecuencias ofrecidas. Lo anterior, vuelve poco probable
que ingrese una empresa pequeña con un bajo número de rutas o
frecuencias por ruta (C. 25).
Debido a las características estructurales del mercado, la disposición a

pagar de una aerolínea por una frecuencia específica estará determinada
por el valor presente de flujos futuros que espera obtener explotando la
misma. Estos beneficios, dependen, a su vez, de los ingresos y costos que
reporte. Así, la disposición a pagar de una aerolínea dominante en un
mercado por una frecuencia restringida disponible será mayor a la de una
empresa pequeña o una aerolínea entrante (C. 35 y 36).
La acumulación de frecuencias por parte de una aerolínea aumenta la

valorización que los usuarios hacen de su red de frecuencias, disminuyendo
los costos de los pasajes, ampliando el número de destinos, etc. (C. 38).
Además, una empresa ya establecida tiene incentivos para adquirir

frecuencias restringidas aun en caso de no tener la intención de explotarlas,
erigiendo barreras de entrada a un competidor entrante y limitando el
número total de competidores en el mercado, lo que facilita la posibilidad de
alcanzar acuerdos con otras aerolíneas a efectos de disminuir la
competencia (C. 41).
Incluso, en caso de que la frecuencia sujeta a licitación favorezca la

competencia en rutas nacionales o internacionales, donde la empresa
dominante esté ejerciendo poder de mercado, esta aerolínea tendrá
incentivos para usar parte de los beneficios que obtiene en tales rutas para
adjudicarse nuevas frecuencias, aunque no las necesite objetivamente (C.
42).
283
El DS 102/1981 Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, facilita
este tipo de estrategias, dado que la declaración de abandono de
frecuencias es facultativa para la JAC y no define que se entiende por “que
no opere regularmente” una frecuencia. (C. 42-43)
Un mecanismo de asignación de frecuencias internacionales restringidas vía

licitación basada en ofertas monetarias, favorece a la empresa dominante en
el mercado y disminuye significativamente la capacidad de una aerolínea
entrante para adjudicarse una frecuencia limitada (C. 44).
El mecanismo actual de asignación de frecuencias internacionales

restringidas favorece a la empresa dominante en perjuicio de las empresas
de segunda línea o potenciales entrantes, generando una barrera de entrada
difícilmente superable (C. 48).
Un mecanismo de asignación por medio de una subasta ascendente, basada

sólo en la variable precio, resulta inadecuado para resguardar la libre
¿Puede ser contraria al DL 211 de 1973 la aplicación de normas vigentes?
El DS 102/1981 Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que

Empresas Aéreas Nacionales, en la práctica, restringe la posibilidad efectiva
de competir en el mercado aéreo, en aquellas situaciones que el número de
frecuencias esté restringida (C. 53).
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia rechazará la demanda

interpuesta en contra del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y
de la Junta de Aeronáutica Civil, en cuanto no se considera contraria al DL
211 de 1973 la aplicación de normas vigentes, como es el caso del DS
102/1981, a la licitación de frecuencias de vuelo entre Chile y Brasil
efectuada el día 20.06.2005 (C. 55).
¿Qué variables debe tomar en consideración una licitación pública que

busque mejorar las condiciones de competencia de un mercado?
Se debiesen contemplar las variables de los planes de explotación de los

solicitantes, esto incluye las tarifas por cobrar, la relación precio/calidad de
los servicios prestados, la disponibilidad de aeronaves, pilotos y tripulación,
itinerarios, capacidad de asientos y/o de carga, fecha de inicio de
operaciones, etc. Además, se deben incluir criterios más generales como los
beneficios al turismo, comercio y la competencia que se promueva o genera
con la asignación de una frecuencia o el aumento de opciones para
consumidores (C. 55 y R. 4).
284
Los programas de fidelización pueden constituir una barrera a la entrada
importante, dependiendo del grado de masificación de los mismos.
Un mecanismo de asignación por medio de una subasta ascendente, basada

sólo en la variable precio, resulta inadecuado para resguardar la libre
competencia en un mercado que presenta economías de escala, de ámbito y
de densidad en que hay presencia de un competidor dominante.
No es contraria al DL 211 de 1973 la aplicación de normas vigentes.
Se deben considerar las variables referidas a la forma en que se prestará el

servicio y los beneficios o ineficiencias que podría generar una eventual
asignación en favor de cada competidor.
Impugnada
No.

FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA. Informe. s/f.

NORDIC Competition Authorities. Competitive Airlines. Toward a More
Vigorous Competition Policy in Relation to the Air Travel Market. 2002.
OECD. Airline Mergers and Alliances. 2000.
AGOSTINI, Claudio. Organización Industrial en el Transporte Aéreo de Chile.
29.11.2005.
OECD. How Enforcement against Private Anticompetitive Conduct has
Contributed to Economic Development. 2004.
KLEMPERER, Paul. Auctions: Theory and Practice. 2004.
Antecedentes:
Participación de Aerolíneas en Licitación de Aeropuertos Fiscales.
Consulta de Coordinador General de Concesiones del MOP.
Competencia, Sobre Aplicación del Dictamen N° 1014, de la Comisión
Preventiva Central.
285
Competencia

Demanda Principal; C Nº 60- 45 26.10.2006
Demanda 05
Reconvencional;
Requerimiento.

Demanda Principal: Acogida; Sí.
Demanda Reconvencional: 1. Se condena a Compañía de
Rechazada; Telecomunicaciones de Chile S.A. a
Requerimiento: Acogido. una multa a beneficio fiscal de 1.500
UTA;
2. Se modifican todos los Contratos
de Servicio Megavía DSL que
Compañía de Telecomunicaciones
de Chile S.A. ha suscrito con
distintos ISPs, eliminando de ellos
toda prohibición o restricción al uso
de la capacidad de ancho de banda
para efectuar prestaciones de
telefonía IP o para enrutamiento
(“ruteo”) de paquetes entre usuarios
del servicio de acceso a Internet
conectados mediante el servicio
Megavía DSL, en cuanto ello
obstaculice injustificadamente la
prestación de telefonía IP sobre
banda ancha;
3. Se ordena a Compañía de
abstenerse en el futuro de restringir o
dificultar, de cualquier forma, por vía
contractual o de hecho, el uso de la
capacidad de ancho de banda que
con ella se contrate para efectuar
prestaciones de telefonía IP, así
como para enrutamiento (“ruteo”) de
paquetes entre usuarios del servicio
de acceso a Internet conectados
mediante el servicio Megavía DSL,
en cuanto ello obstaculice
injustificadamente la prestación de
286
telefonía IP sobre banda ancha, así
como abstenerse de ejecutar o
celebrar cualquier hecho, acto o
convención que tienda a producir
dichos efectos.
Ministros
Razmilic (*), Tomás Menchaca Olivares (*) y Julio Peña Torres (*).
Partes
Voissnet S.A. y Fiscalía Nacional Económica contra Compañía de
Telecomunicaciones de Chile S.A.;
Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. contra Voissnet S.A.

Telecomunicaciones.
“[O]ferta mayorista de acceso a Internet por banda ancha” (C. 45).
Descriptores
Abuso de Posición Dominante, Abusos Exclusorios, Barreras de Entrada,
Obstaculización a la Entrada, Servicio Público, Discriminación Arbitraria,
Subsidios Cruzados, Descreme, Precios Máximos, Autotutela, Conducta
Regulada.
Normativa Aplicable
Art. 19 Nºs 21, 24 y 26 CPR; DL 211 de 1973; Ley 18.168, General de
Telecomunicaciones; Art. 356 N° 6 y 7 Código de Procedimiento Civil; DS
169/2004 Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y Economía,
Fomento y Turismo, Fija Estructura, Nivel y Mecanismo de Indexación de las
Tarifas de los Servicios Afectos a Fijación Tarifaria Suministrados por
Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A.; DS 425/1996 Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones, Aprueba Reglamento del Servicio
Público Telefónico; DS 742/2003 Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones, Regula las Condiciones en que Pueden Ser Ofrecidas
Tarifas Menores y Planes Diversos por los Operadores Dominantes del
Servicio Público Telefónico Local Necesarias para Proteger los Intereses y
Derechos de los Usuarios.
Preguntas Legales
¿Los servicios de telefonía IP constituyen un servicio público telefónico?;
¿Los servicios de telefonía IP constituyen servicios de telecomunicaciones?;
¿Cómo deben interpretarse y aplicarse las normas que limitan o regulan el
ejercicio de una garantía fundamental?;
¿Bajo qué condiciones se puede considerar que una restricción contractual
287
atenta contra la libre competencia?;
¿Qué estándar debe verificar un sistema de tarificación?;
¿La tarificación de los servicios concesionados tiene por objeto garantizar un
nivel mínimo de ingresos a la concesionaria?;
¿Es lícito proteger intereses propios recurriendo a la autotutela en sede de
libre competencia?;
¿Qué tipo de razones pueden justificar prohibiciones contractuales o
restricciones de hecho a un usuario?;
¿Constituye una discriminación arbitraria de precios toda diferenciación
tarifaria?;
¿Puede constituir un hecho público y notorio la carencia de posición
dominante por parte de una empresa?;
¿Puede ser considerada la falta de certeza jurídica como una atenuante para
la imposición de sanciones?;
¿Limita el poder de mercado la libertad de configuración interna en
presupuestos de libertad de contratación?
Alegaciones
Demanda Principal: Los atentados a la libre competencia cometidos por
Telefónica CTC consisten, en términos generales, en el aprovechamiento de
una posición dominante de mercado en la propiedad de redes de
telecomunicaciones y banda ancha para controlar el acceso y el uso de
Internet. Lo anterior, por la vía de manejar, restringir y controlar a los
usuarios de banda ancha, imponiéndoles obstáculos y barreras a la
utilización del ancho de banda y acceso a Internet, para impedir la utilización
de aplicaciones que la demandada percibe como “amenaza” de otros
negocios que posee.
Telefónica CTC ha cometido los siguientes actos contrarios a la libre

competencia en el “Contrato de Servicio Megavía DSL”, que suscribe con los
distintos ISPs para la provisión de conexión a Internet por banda ancha:
1. Prohibición de la provisión de servicios de Telefonía IP;
2. Prohibición de que los clientes de los ISP puedan instalar equipos tras el
módem ADSL, sin la autorización expresa de CTC;
3. Prohibición de que los clientes de los ISP puedan compartir sus accesos
de banda ancha con terceros; y
4. Prohibición de que los clientes de los ISP puedan encaminar (“rutear”) los
paquetes de datos al interior de las redes de aquéllos, sin expresa
autorización de CTC.
Además, Telefónica CTC ha cometido las siguientes restricciones de hecho

y actos anticompetitivos:
1. Entorpecimiento del tráfico de Internet dirigido a Voissnet;
2. Negación de suministrar, a algunos clientes específicos de los ISP,
equipos ADSL adecuados para implementar el servicio de telefonía IP;
3. Discriminación en las tarifas de los servicios de acceso de banda ancha
entre clientes monousuarios y clientes multiusuarios, sin justificación
288
económica para ello;
4. Celebración de contratos de suministro telefónico en el segmento de
corporaciones y grandes empresas, a precios que están por debajo de sus
costos, lo que implicaría una competencia desleal para el servicio de
telefonía IP;
5. Empaquetamiento de los distintos servicios que CTC presta a sus clientes,
principalmente a grandes corporaciones, en el sentido de subsidiar los
servicios no regulados para obtener la celebración de un contrato por el
tráfico en los servicios regulados y compensar así el subsidio;
6. Entrega de la conexión de banda ancha a través de módems previamente
configurados para impedir el tráfico de voz sobre IP a sus clientes;
7. Instalación de equipos módem con puerta única del tipo USB, cuya
tecnología y configuración también imposibilitan técnicamente las
aplicaciones de voz sobre Internet y, en general, el uso de otros dispositivos
IP susceptibles de conectarse a la Internet, distintos a un computador con
ese tipo particular de puerta; y
8. Subsidios desde los servicios no regulados hacia los regulados a favor de
grandes empresas, con quienes CTC ha celebrado contratos de suministro
telefónico, además de otros servicios anexos, y a los que, una vez efectuada
la facturación respectiva, les emite notas de crédito con el fin de rebajar los
precios estipulados en los mencionados contratos.
Demanda Reconvencional: Voissnet ofrece servicios de telefonía pública sin

contar con la correspondiente concesión, como lo requiere la legislación
sectorial vigente, por lo que no soporta las exigencias y limitaciones que
dicha concesión implica; configurándose una conducta de competencia
desleal.
Voissnet utiliza “parasitariamente” las redes de las empresas concesionarias

del servicio telefónico, es decir, sin remunerar los costos de dichas redes. La
empresa referida ha dirigido su actuación comercial únicamente a aplicar
prácticas de “descreme” de los clientes de mayor tráfico de las empresas
concesionarias de servicio público de telefonía local y que cuentan con el
servicio de banda ancha.
Voissnet ha atentado gravemente en contra de la libre competencia,

pretendiendo prestar a los usuarios un mismo e idéntico servicio que el que
prestan las empresas concesionarias de telefonía local, pero en condiciones
ilegítimamente más favorables, lucrativas y beneficiosas.
Requerimiento: CTC ha cometido las siguientes conductas:

1. Creación de barreras artificiales a la entrada de nuevos competidores en
el mercado de telefonía fija local, con el objeto de mantener su posición de
dominio. Esto se realiza por medio de la obligación que afecta a sus clientes
ISP de abstenerse de efectuar prestaciones de telefonía IP, contenida en la
cláusula cuarta Nº 7 de los Contratos de Servicios Megavía DSL para
Acceso Banda Ancha a Internet;
289
2. Discriminación arbitraria en el monto de las tarifas cobradas a clientes
monousuarios y multiusuarios;
3. Obstaculización a la instalación de equipos tras el módem en los contratos
Megavía celebrados entre CTC y los ISP; y
4. Prestación de la conexión de banda ancha con módems configurados
para impedir el tráfico de voz IP (puertos bloqueados).

El contrato tipo celebrado entre CTC y los ISP tiene, entre otras, las
siguientes cláusulas:
Cláusula segunda, inciso final: “Queda prohibido al ISP usar la capacidad de
ancho de banda contratada para efectuar prestaciones de Telefonía IP así
como el ruteo de paquetes entre subscriptores usuarios de su servicio
conectado mediante el servicio de Megavía DSL”;
Cláusula cuarta, numeral séptimo: “Son obligaciones del ISP (…) 7)
Abstenerse de usar la capacidad de ancho de banda contratada para
efectuar prestaciones de telefonía IP así como para ruteo de paquetes entre
usuarios del servicio de acceso a Internet conectados mediante el servicio
Megavía DSL. Toda infracción de esta prohibición facultará a Telefónica
CTC Chile para aplicar al ISP una multa equivalente a UF 10.000 y para
cancelar ipso facto las habilitaciones de los suscriptores a los cuales se les
haya autorizado esas prestaciones o tengan instalados los equipos o
configuraciones que les permitan utilizarlas. La reiteración de tal infracción
facultará a Telefónica CTC Chile para, además de exigir la multa antes
señalada, poner término inmediato y sin más trámite al contrato y para
cobrar la indemnización por las habilitaciones vigentes a esa fecha que no
hayan cumplido un año o de cualquiera de sus prórrogas en los términos
estipulados en la cláusula octava”.
CTC diferencia en los contratos Megavía las tarifas de los servicios de

acceso de banda ancha entre clientes monousuarios y multiusuarios,
cobrando una tarifa fija mayor a los segundos que los primeros.

fijando los siguientes hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos:
1. Hechos y circunstancias de orden económico que justificarían las
diferencias entre las tarifas cobradas a los monousuarios y a los
multiusuarios de internet banda ancha provista por Compañía de
Telecomunicaciones de Chile S.A. (Telefónica CTC).
2. Hechos y circunstancias de orden técnico y económico que justificarían la
restricción contractual y/o de hecho impuesta por Compañía de
Telecomunicaciones de Chile S.A. para la transmisión de telefonía sobre
banda ancha.
3. Características técnicas, económicas y operacionales de la prestación del
servicio de Telefonía IP en Chile y, específicamente, de su prestación sobre
banda ancha.
290
¿Los servicios de telefonía IP constituyen un servicio público telefónico?
La Ley General de Telecomunicaciones distingue entre servicios públicos de

telecomunicaciones, que requieren de una concesión habilitante para
instalarlos, operarlos y explotarlos, dentro de los cuales encontramos el
servicio público telefónico y los servicios de iniciativa privada de
telecomunicaciones que sólo están sujetos al cumplimiento de determinadas
normas técnicas, dentro de los que encontramos a los servicios adicionales
o complementarios (C. 27).
El servicio público telefónico es una subcategoría de servicio público de

telecomunicaciones que no se encuentra definida en la ley, sino en el
reglamento respectivo. Éste señala, en su art. 18, que “está constituido por
el servicio telefónico local, móvil y de larga distancia”. Por su parte, los arts.
19, 20 y 21 del referido Reglamento definen el servicio telefónico local, el
servicio telefónico móvil y el servicio telefónico de larga distancia,
respectivamente, sin que se considere en el mismo otra alternativa de
servicio público telefónico (C. 28).
Las disposiciones del Reglamento de Servicio Público Telefónico no pueden

ser aplicadas a los servicios de Telefonía IP que presta Voissnet, ya que
éstos no se pueden considerar ni servicios de telefonía fija, ni móvil, ni de
larga distancia, pues participan de algunas características de cada uno de
ellos y tienen, a su vez, características que los diferencian de los mismos (C.
29).
El servicio de Telefonía IP que presta Voissnet ofrece menores prestaciones

y tiene características que lo diferencian fuertemente del servicio de telefonía
fija que presta CTC. En la telefonía sobre banda ancha no se garantiza la
calidad del servicio, no rige la obligatoriedad de prestar servicio dentro de
una determinada zona geográfica dado su carácter ageográfico y, por ende,
no existe la posibilidad de distinguir entre el servicio local, móvil y de larga
distancia, entre otras diferencias. Por consiguiente, los servicios que presta
Voissnet no cumplen con las condiciones necesarias para calificarlos como
servicio público telefónico (C. 30).
Además, considerar la Telefonía IP sobre banda ancha como un servicio

público telefónico presenta dificultades e inconvenientes. El servicio referido
hace uso de la conectividad a Internet con el mismo número telefónico en
cualquier lugar y hasta cualquier lugar, por lo que no podría distinguirse el
servicio telefónico local del de larga distancia ni del móvil, como exige
perentoriamente el Reglamento del Servicio Público Telefónico (C. 31).
¿Los servicios de telefonía IP constituyen servicios de telecomunicaciones?
291
La definición legal más amplia de los “servicios de telecomunicaciones”
recoge a todos aquellos servicios destinados a satisfacer las necesidades
de telecomunicaciones de la comunidad en general y que estén diseñados
para interconectarse con otros servicios públicos de telecomunicaciones (C.
32).
La aplicación de una tecnología VoIP para la transmisión de voz en un solo

sentido, hasta uno o más computadores, o en ambos sentidos, dentro de un
grupo de computadores, puede no estar destinada a satisfacer las
necesidades de la comunidad en general, como ocurre si se utiliza como
sistema privado de comunicaciones. Además, la aptitud de interconexión con
otros servicios públicos de telecomunicaciones no es una característica
común de toda aplicación de una tecnología VoIP para la transmisión de voz,
como ocurre con los sistemas de mensajería instantánea de Internet que
permiten comunicaciones de voz. Por consiguiente, en algunos casos de
VoIP no se está en presencia de ninguna de las especies o categorías de
servicios de telecomunicaciones que la Ley General de Telecomunicaciones
describe (C. 33).
Voissnet presta un servicio que pretende satisfacer necesidades de

telecomunicaciones de la comunidad en general, con la sola restricción de
que el usuario de este servicio requiere contar con acceso a banda ancha
(C. 34).
La Ley General de Telecomunicaciones no considera la tecnología o los

medios utilizados para brindar determinado servicio de telecomunicaciones
para calificarlo como servicio público o limitado. En cambio, atiende la
naturaleza de la actividad realizada y los fines perseguidos con dicha
actividad. Así, es posible concluir que si se quisiera encuadrar los servicios
prestados por Voissnet dentro de alguna de las categorías contempladas en
la Ley General de Telecomunicaciones, la forma más adecuada de calificarla
es aquella que define los servicios públicos de telecomunicaciones (C. 35 y
36).
En virtud de lo anterior, sea que se estime que los servicios prestados por
Voissnet son servicios de telecomunicaciones o que se trata de una
aplicación más de Internet, de todas formas se trataría de una actividad no
regulada en forma legal, por lo que únicamente debe cumplir con ciertas
normas técnicas que pudiera establecer la Subsecretaría de
Telecomunicaciones (C. 37).
¿Cómo deben interpretarse y aplicarse las normas que limitan o regulan el

ejercicio de una garantía fundamental?
El hecho de calificar los servicios prestados por Voissnet como “otros

servicios públicos de telecomunicaciones” no resuelve la ambigüedad sobre
la norma que ha de aplicarse a tales servicios, dado que no existe una
292
regulación específica que permita hacer aplicables a la Telefonía IP las
normas que regulan los servicios públicos de telecomunicaciones en
general. La tecnología VoIP es una tecnología nueva que no se encuentra
regulada y a la que no puede aplicarse la normativa que rige a los servicios
públicos de telecomunicaciones. Lo anterior, debido a que el art. 19 N° 21
CPR establece el derecho constitucional a desarrollar cualquier actividad
económica lícita, respetando las normas legales que la regulen. El Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia estima que las normas que regulan o
limitan garantías constitucionales han de ser específicas, deben interpretarse
restrictivamente y no pueden aplicarse por analogía (C. 36).
¿Bajo qué condiciones se puede considerar que una restricción contractual

atenta contra la libre competencia?
Los servicios de telefonía IP que permiten comunicaciones de voz desde y

hacia clientes de telefonía fija y móvil, pueden constituir un buen sustituto de
los servicios de telefonía fija, lo que permitiría aumentar la intensidad de
competencia en el mercado de las telecomunicaciones. Por ello, cualquier
acción de una empresa dominante que tenga por objeto o efecto impedir su
desarrollo deberá ser analizada por los organismos encargados de velar por
la libre competencia (C. 43).
CTC, a la fecha de suscripción de los contratos Megavía, tenía un importante

poder de mercado en la oferta mayorista de servicios de acceso a Internet,
además, CTC es la compañía dominante en el mercado de telefonía fija local
(C. 46 y 47).
Las cláusulas analizadas tienen por objeto restringir la libertad de los ISPs
que contratan con CTC para brindar acceso de banda ancha a prestadores
de servicios de VoIP, erigiendo una barrera de entrada artificial para la
prestación de determinados servicios de internet. Por otra parte, no existen
razones técnicas o económicas que justifiquen la imposición de las cláusulas
cuestionadas, por lo que no tendrían otra explicación que la intención de
impedir que los clientes de CTC abandonen la telefonía tradicional y migren
a la telefonía IP (C. 48-51).
¿Qué estándar debe verificar un sistema de tarificación?
La demandante y la requirente acusaron a CTC de actuar en forma

anticompetitiva al discriminar en las tarifas de los servicios de acceso de
banda ancha entre clientes monousuarios y multiusuarios en los contratos
Megavía, cobrando una tarifa fija mayor a los segundos que a los primeros.
La justificación dada por CTC para obrar de tal forma consiste en el hecho
de que es esperable que para una misma velocidad de transmisión, un
cliente monousuario genere menores volúmenes de información que un
cliente multiusuario y, consecuencialmente, este último ocasione mayores
costos que el primero (C. 63).
293
La justificación que entrega CTC no es necesariamente cierta para todos los
casos, pero la construcción de este modelo de tarificación podría responder
a una simplificación razonable de la realidad (C. 64).
¿La tarificación de los servicios concesionados tiene por objeto garantizar un

nivel mínimo de ingresos a la concesionaria?
CTC sostiene que las restricciones contractuales y técnicas empleadas para

impedir el desarrollo de la tecnología VoIP tienen por objeto proteger los
ingresos calculados en el proceso tarifario, alegación que deberá
rechazarse, toda vez que las tarifas que se fijan tienen el carácter de precios
máximos y no mínimos y su regulación tiene por objeto evitar que las
concesionarias fijen tarifas muy altas con el fin de obtener rentas
sobrenormales. Si el objeto de la regulación tarifaria fuese el de proteger
inversiones, tendrían que haberse establecido en carácter de precios
mínimos, lo que sería contrario al art. 4 DL 211 y a la lógica propia de una
economía de mercado (C. 54 y 55).
Las restricciones contractuales impuestas son anticompetitivas e

injustificables, debido a que en toda actividad económica, incluso en las
reguladas, existen riesgos, como la aparición de nuevas tecnologías, lo que
obliga a las concesionarias a adaptarse a las nuevas condiciones de
mercado o, de lo contrario, a disminuir su rentabilidad. Lo anterior, es propio
de nuestro sistema económico y positivo desde el punto de vista del
bienestar social, ya que lleva al desplazamiento de los recursos productivos
hacia usos más eficientes (C. 56).
¿Es lícito proteger intereses propios recurriendo a la autotutela en sede de

libre competencia?
Permitir que CTC proteja por su cuenta sus ingresos implicaría validar la
autotutela por parte de la compañía, método de resolución de conflictos que
está prohibido en nuestro ordenamiento. No se puede admitir que CTC
imponga limitaciones contractuales para restringir la competencia en el
negocio de la telefonía fija, aún cuando pudiesen éstas tener por finalidad la
de proteger sus inversiones (C. 56 y 60).
¿Qué tipo de razones pueden justificar prohibiciones contractuales o

restricciones de hecho a un usuario?
En relación a la prohibición impuesta por Telefónica CTC a la instalación de

equipos por parte de los ISP, los clientes finales y otros terceros, tras el
módem ADSL de dicha compañía, debe reafirmarse el criterio establecido en
la Resolución Nº 215, de 04.03.1986, de la Comisión Resolutiva. Establecer
de forma arbitraria restricciones al usuario, adicionales a los estándares
técnicos correspondientes, sin fundamento técnico, legal ni económico, sólo
294
tendría por objeto impedir o restringir la competencia de otros prestadores de
servicios. En cuanto a la alegación de la demandada que la instalación de
estos equipos afectaría el servicio de acceso a Internet, dado que ocupan
parte del ancho de banda asignado al usuario, entorpeciendo la navegación,
ésta debe rechazarse por cuanto la transmisión de VoIP tiene idéntico efecto
que el que producen las aplicaciones de Internet en general. Además, el uso
del ancho de banda es precisamente el servicio que el ISP contrata con
Telefónica CTC cuando suscribe el contrato Megavía y por el que ésta recibe
el pago acordado (C. 61).
En el mismo sentido, no es legítimo que un prestador de acceso a Internet

bloquee puertos o direcciones IP determinados sin que existan razones
técnicas relevantes que lo justifiquen. Sin perjuicio de lo anterior, respecto de
la conducta imputada a Telefónica CTC de bloquear puertos y direcciones IP
específicas con el objeto preciso de impedir el servicio ofrecido por Voissnet,
éste hecho no fue acreditado fehacientemente. No obstante, se considera
que ese tipo de restricciones podrían ser utilizadas para asegurar en la
práctica el cumplimiento de las restricciones contractuales que se imponen a
los ISPs, por lo que se prohibirá cualquier restricción de hecho que impida la
prestación del servicio de telefonía IP o de aplicaciones de Internet, que no
se justifique estrictamente desde el punto de vista técnico (C. 62).
¿Constituye una discriminación arbitraria de precios toda diferenciación

tarifaria?
Voissnet y la Fiscalía Nacional Económica acusaron a CTC de establecer

tarifas discriminatorias entre los clientes monousuarios y multiusuarios en los
contratos Megavía, cobrando un mayor precio a los segundos que a los
primeros. CTC ha explicado que lo anterior se justifica en que resulta
esperable que para una misma velocidad de transmisión un cliente
monousuario genere menores volúmenes de información que un cliente
multiusuario, por lo que este último ocasionaría mayores costos a la
compañía (C. 63).
La justificación entregada por CTC no es necesariamente cierta para todos

los casos, pero la construcción de dicho modelo se puede entender como
una simplificación razonable de la realidad, dado que es probable que, en
promedio, los clientes multiusuarios empleen un mayor ancho de banda que
los monousuarios (C. 64)
Por ello, no se aplicarán sanciones a CTC, debido a que no se ha acreditado

que la distinción entre clientes haya tenido por objetivo eliminar o restringir la
¿Puede constituir un hecho público y notorio la carencia de posición

dominante por parte de una empresa?
295
No consta que la actuación de Voissnet (prestación de telefonía IP sobre
banda ancha) haya tenido por objeto o efecto alcanzar, incrementar o
mantener una posición dominante en el mercado de la telefonía local y de
larga distancia. Es en este mercado donde la compañía en cuestión
pretendería competir con CTC, siendo esta última empresa, y no Voissnet, la
que tiene el carácter de empresa dominante en el mercado. Efectivamente,
es público y notorio que Voissnet no detenta una posición dominante en el
mercado de las telecomunicaciones en Chile, por lo que mal puede haber
pretendido mantener dicha posición o incrementarla mediante las conductas
reprochadas, ni es pensable que con ello vaya a adquirirla (C. 70).
¿Puede ser considerada la falta de certeza jurídica como una atenuante para
la imposición de sanciones?
La reprochabilidad de la conducta sancionada se ve atenuada por la falta de

certeza jurídica respecto de las normas a las que se debe supeditar la
prestación de VoIP en el país, producto de la carencia de una normativa
adecuada que regule en forma clara y específica la materia, en el caso de
que se estime necesario hacerlo, y de la interpretación y aplicación ambigua
de la que actualmente existe por parte de la autoridad sectorial (C. 82).
¿Limita el poder de mercado la libertad de configuración interna en

presupuestos de libertad de contratación?
A pesar de que los ISPs, en principio, son libres de contratar la provisión de

banda ancha con otras empresas telefónicas, el poder de mercado que CTC
detenta en la oferta mayorista de acceso a banda ancha, restringe en los
hechos el poder de negociación que les permitiría oponerse efectivamente a
la inclusión de las Cláusulas del contrato Megavía, que CTC impone (C. 49).

Los servicios de telefonía IP no constituyen un servicio público telefónico.
Los servicios de telefonía IP deben analizarse caso a caso para determinar

si constituyen servicios de telecomunicaciones, ya que en algunos casos de
VoIP no se está en presencia de ninguna de las especies o categorías de
servicios de telecomunicaciones que la Ley General de Telecomunicaciones
describe.
Las normas que regulan o limitan el ejercicio de garantías fundamentales

deben ser específicas, interpretarse restrictivamente y no pueden ser
aplicadas por analogía.
Una restricción contractual atenta contra la libre competencia cuando es

impuesta por un agente que detenta poder de mercado y ésta carece de una
justificación técnica o económica plausible.
296
Un sistema de tarificación debe verificar el estándar de ser una simplificación
razonable de la realidad.
La tarificación de los servicios concesionados no tiene por objeto garantizar

un nivel mínimo de ingresos a la concesionaria, sino, muy por el contrario,
evitar que estas fijen tarifas demasiado elevadas para obtener así rentas
sobrenormales.
No es lícito proteger intereses propios recurriendo a la autotutela en nuestro

ordenamiento jurídico, sin que exista en sede de libre competencia una
excepción a dicho principio de aplicación general.
Las razones que pueden justificar prohibiciones contractuales o restricciones

de hecho a un usuario deben ser estrictamente técnicas, legales o
económicas.
No toda diferenciación tarifaria constituye una discriminación arbitraria de

precios, ya que la misma puede justificarse económicamente sin tener por
objetivo eliminar o restringir la competencia.
La carencia de posición dominante por parte de una empresa sí puede

constituir un hecho público y notorio.
La falta de certeza jurídica puede ser considerada como una atenuante para
la imposición de sanciones, en tanto reduce la reprochabilidad de la
conducta anticompetitiva.
El poder de mercado puede limitar la libertad de configuración interna en

presupuestos de libertad de contratación.

Impugnación
Sí. Reclamación de Telmex Se rebaja
Sentencia Rol 6236- S.A.: Inadmisible; prudencialmente la
2006, de 04.07.2007, Reclamación de multa a beneficio fiscal
de la Corte Suprema. Compañía de al monto de 556 U.T.A y
Telecomunicaciones de se eliminan las
Chile S.A.: Inadmisible consideraciones
en cuanto a la relativas a la naturaleza
prescripción y Acogida jurídica de los servicios
Parcialmente. de telefonía IP a efectos
de la aplicación de la
Ley General de
Telecomunicaciones (C.
71-81).
297
AGOSTINI, Claudio y SAAVEDRA, Eduardo. Competencia en Telefonía Fija
e IP sobre Banda Ancha: Un Marco Conceptual. 2005. Mandante del
Informe: CTC.
BAHAMONDEZ, Felipe. Informe. 02.09.2006.
CABELLO, Óscar y MANDLER, Israel. Telefonía IP y Contratos de Acceso a
Internet a través de ADSL. 2005. Mandante del Informe: Fiscalía Nacional
Económica.
EL HUREIMI, Nazre. Excedente Social de la Telefonía sobre Internet en
Chile. 2005. Mandante del Informe: Voissnet S.A.
GALETOVIC, Alejandro y SANHUEZA, Ricardo. Una Evaluación Social de la
introducción de la Telefonía IP sobre banda ancha. 2005. Mandante del
Informe: CTC.
JOFRÉ, Alejandro. Análisis del Mercado de Telecomunicaciones frente a la
convergencia tecnológica y telefonía IP sobre banda ancha. 2005. Mandante
del Informe: CTC.
MARIANOV, Vladimir. Informe Técnico sobre los Puntos de Prueba 1 y 2 de
la Controversia Telefónica CTC Chile S.A y Voissnet S.A. 2005. Mandante
del Informe: CTC.
OYANEDEL, Paulo y CONCHA, Adolfo. Estudio del Mercado de las
Telecomunicaciones en Chile. Mandante del Informe: Fiscalía Nacional
Económica.
PEÑA, Manuel y VIEYRA, Julio. Modelación y Estimación del Impacto
Económico de la Telefonía sobre Banda Ancha (TsBA) en Telefónica CTC y
la Industria. 2005. Mandante del Informe: CTC.
PIQUER, José. Aspectos Técnicos de la Telefonía sobre Internet. 2006.
Mandante del Informe: Voissnet S.A.
SUBTEL. Informe.
VALDÉS, Domingo. Informe. Mandante del Informe: Voissnet S.A.
VALLEJOS, Reinaldo. Informe Sobre el Jucio de CTC Telefónica contra
Voissnet. 2005. Mandante del Informe: CTC.
de Alberto Cevas Leal contra Dictamen Nº 1, de 13.06.1984, de la Comisión
Preventiva de la IX Región.
Resolución Nº 611, de 11.07.2001, de la Comisión Resolutiva, Presentación
de Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A.
Resolución Nº 686, de 20.05.2003, de la Comisión Resolutiva, Presentación
de Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A.
Resolución Nº 709, de 13.10.2003, de la Comisión Resolutiva, Solicitud de
Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. de Aclaración, Rectificación
o Enmienda de la Resolución N° 686, de 20.05 2003, de la Comisión
Resolutiva.
Resolución Exenta Nº 1319, de 06.10.2004, de Subtel, Clasifica los Servicios
Complementarios al Servicio Público Telefónico en Categorías, Atribuye a
Cada Una de ellas Un Bloque Especial de Numeración y Establece Normas
298
para Garantizar el Efectivo Ejercicio del Derecho de Habilitación, Suspensión
y Renovación del Acceso a los Servicios Complementarios.
Resolución Exenta Nº 1571, de 29.11.2004, de Subtel, que Fija el Nivel de
Consumo Mensual Promedio para la Oferta de Planes de Alto Consumo para
el Año 2005.
Competencia, Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra
Abbott Laboratories de Chile, Laboratorios Sanderson S.A., Laboratorios
Pharma Investi de Chile S.A., Laboratorios Recalcine S.A. y Sofocar S.A.
299
Competencia

Demanda C N° 78- 46 28.11.2006
05

Rechazada. No.
Ministros mayoría
Ministro minoría
Eduardo Jara Miranda.
Partes
Recalcine S.A. contra Novartis Chile S.A.

Farmacéutico.
“[M]edicamentos basados en el principio activo Imatinib mesilato,
principalmente para el tratamiento de la leucemia mieloide crónica” (C. 6).
Descriptores
Competencia Desleal, Derecho a la Acción, Abuso de Acciones Judiciales o
Administrativas, Conductas Exclusorias, Barreras de Entrada, Barreras
Estratégicas a la Entrada o Expansión de Competidores, Obstaculización a
la Entrada, Nulidad de Actos Administrativos, Admisibilidad, Reincidencia.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Ley 19.039, Ley de Propiedad Industrial; Ley 19.996, que
Modifica la Ley de Propiedad Industrial; Tratado de Libre Comercio entre
Chile y Estados Unidos; DS 1876/1995, Reglamento del Sistema Nacional
de Control de Productos Farmacéuticos.
Preguntas Legales
¿Puede darse por acreditada la posición dominante de un demandado si
este no controvierte las afirmaciones del demandante en dicho sentido?;
¿Corresponde al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia pronunciarse
respecto del mérito individual de cada una de las acciones interpuestas en
una imputación de abuso de acciones judiciales?;
¿Cuándo el ejercicio de acciones judiciales constituye un ilícito
300
anticompetitivo?;
¿Deben las acciones judiciales y/o administrativas tener por objeto exclusivo
afectar la libre competencia para ser consideradas abusivas?;
¿Cómo se puede descartar la existencia de un objeto exclusivo de afectar la
libre competencia por medio de la interposición de acciones judiciales y/o
administrativas?;
¿Es necesario acreditar efectos anticompetitivos en la imputación de abuso
de acciones judiciales y/o administrativas?
Alegaciones
Novartis incurrió en diversas prácticas atentatorias contra la libre
competencia que han tenido por objeto mantener su posición dominante en
el mercado relevante, ejerciendo para ello en forma abusiva diversas
acciones judiciales y administrativas como barrera a la entrada de un
producto de Recalcine.
Novartis utilizó una patente de invención como barrera de entrada, mediante

acciones administrativas y judiciales, impidiendo o retrasando que
laboratorios nacionales comercialicen productos farmacéuticos genéricos o
similares. Esto produjo un monopolio de facto, prolongando en forma ilegal el
privilegio de la patente; desvirtuando así el régimen de propiedad intelectual
y de la libre competencia.
Las acciones de Novartis tuvieron como efecto retrasar durante dos años los
registros sanitarios solicitados por Recalcine, cuando usualmente sólo toma
90 días. Así, la demandada mantuvo ilegítimamente, por todo ese tiempo, su
calidad de único oferente del producto.
El beneficio económico obtenido con estas prácticas es exorbitante, pues

durante estos dos años Novartis tuvo ventas cercanas a los 13 millones de
dólares, las que se hubieran visto notablemente disminuidas en caso de
afrontar la competencia del producto de Recalcine. La conducta es grave, en
tanto genera un perjuicio a la vida de las personas, causado al limitar
abusivamente el acceso a estos medicamentos, dado su elevado costo, y
eventualmente impedir el acceso a un tratamiento adecuado. Novartis es
reincidente en estas conductas, pues ya fue condenada en septiembre del
año 2004 por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, respecto del
mismo tipo de conductas.

Imatinib Mesilato es una molécula comercializada para el tratamiento de la
leucemia mieloide. Se presenta en dos formas de cristalización que se
denominan Alfa y Beta, las que poseen idénticos efectos terapéuticos, a
pesar de sus conformaciones químicas diversas.
En el año 1992 se le otorgó a Novartis en Estados Unidos la patente sobre el

principio activo Imatinib Mesilato, y fue autorizado para su comercialización
301
en Chile, el año 2001.
Con fecha 23.07.2003, Recalcine solicitó al Instituto de Salud Pública dos

registros sanitarios para el medicamento ZEITE, en base al principio activo
IMATINIB MESILATO en su forma Alfa.
Novartis ya contaba con el registro sanitario de su medicamento GLIVEC,

basado en la formulación Beta del mismo compuesto. Con fecha 03.12.2003,
obtuvo la patente de invención respecto de la misma.
Con fecha 26.03.2004, Novartis solicitó una medida prejudicial precautoria

ante el 23º Juzgado Civil de Santiago, pidiendo la suspensión de todo el
procedimiento de concesión de segundos registros sanitarios del producto
IMATINIB MESILATO, solicitados por Recalcine al Instituto de Salud Pública.
Esta fue concedida inicialmente y dejada sin efecto el 18.05.2004.
Durante el mismo año, Novartis interpuso demanda de nulidad de derecho

público de los actos administrativos que admitieron a tramitación las
solicitudes de registros sanitarios de Recalcine ante el 23º Juzgado Civil de
Santiago. En ella, se reiteró la medida precautoria anterior, siendo esta
rechazada por el Tribunal con fecha 17.06.2004.
Con fecha 25.08.2004, la Corte de Apelaciones de Santiago rechazó una

solicitud de orden de no innovar presentada respecto de una apelación
relativa al proceso referido. Posteriormente, Novartis reiteró la solicitud,
siendo esta vez concedida. No obstante, luego fue dejada sin efecto por la
misma Corte de Apelaciones de Santiago.
En marzo y diciembre de 2004 y julio de 2005, Novartis interpuso querellas

criminales contra el representante legal de Recalcine y quienes resulten
responsables, por la supuesta importación ilegal del principio activo
IMATINIB MESILATO, en marzo y diciembre del año 2004, y julio de 2005.
En las dos primeras acciones solicitó como medidas de protección la
incautación del compuesto y que se ordene la suspensión del procedimiento
de registro sanitario, las que fueron rechazadas. La última querella no fue
acogida a tramitación.
En julio de 2005, Novartis interpuso un recurso de protección contra el

Instituto de Salud Pública, el cual fue declarado inadmisible.
Novartis efectuó diversas presentaciones ante el Instituto de Salud Pública,

la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales, el
Departamento de Propiedad Industrial y Contraloría General de la República,
instando por que no se concedieran los registros sanitarios solicitados por
Recalcine.
El procedimiento de registro sanitario del producto ZEITE de Recalcine se
302
retrasó aproximadamente 14 meses a causa o con ocasión de las acciones y
recursos interpuestos por Novartis.

¿Puede darse por acreditada la posición dominante de un demandado si
este no controvierte las afirmaciones del demandante en dicho sentido?
La demandante señaló que el mercado relevante estaría definido por los

medicamentos basados en el principio activo Imatinib mesilato,
principalmente para el tratamiento de la leucemia mieloide crónica. El ámbito
geográfico sería todo el territorio nacional, considerando que
aproximadamente 300 enfermos al año requieren este medicamento. Esto
no fue rebatido por la demandada. En la misma presentación, Recalcine
afirmó que, hasta junio del año 2005, el único medicamento disponible en el
mercado nacional para esa enfermedad era el producto GLIVEC, de
Novartis, lo que no ha sido controvertido por ésta empresa. Por consiguiente,
se tiene por acreditada la posición de dominio de Novartis a la época de los
hechos. Desde la fecha señalada, Recalcine inició la comercialización de su
producto ZEITE, siendo los dos únicos medicamentos existentes basados en
el principio activo Imatinib mesilato (C. 6).

una imputación de abuso de acciones judiciales?
No corresponde al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

pronunciarse respecto del mérito individual de cada una de las acciones
interpuestas por Novartis o de las medidas precautorias dictadas en cada
uno de dichos procesos, por ser de incumbencia de cada sede administrativa
y/o judicial ante las que se encuentran radicadas. En cambio, debe
pronunciarse respecto del conjunto de acciones interpuestas, analizadas en
forma global, como una estrategia procesal, en cuanto a sus posibles efectos
respecto de la libre competencia (C. 9 y 10).

anticompetitivo?
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia debe pronunciarse respecto

del conjunto de acciones interpuestas, analizadas en forma global, como una
estrategia procesal, en cuanto a sus posibles efectos respecto de la libre
competencia. Esto es, si las acciones constituyen una herramienta usada
con el objetivo de impedir, restringir o entorpecer la libre competencia, o que
tienda a producir dichos efectos, fines desviados de los que naturalmente les
corresponde dentro del ordenamiento jurídico (C. 10).
La cuestión objeto del litigio es determinar si la interposición de estas

acciones constituyó una conducta que atenta contra la libre competencia,
303
con el objeto de bloquear o retrasar la entrada de un competidor o, por el
contrario, si fue una vía razonable para defender la exclusividad derivada de
su patente de invención (C. 11).
El procedimiento de registro sanitario del producto Zeite de la demandante,

se retrasó 14 meses a causa o con ocasión de las acciones y recursos
interpuestos por Novartis (C. 13).
Por otro lado, debe determinarse si Novartis tuvo una duda razonable
respecto de la composición del producto que importó Recalcine y cuándo
quedó establecido que el producto de la demandante no correspondía a la
forma de cristalización amparada por la patente de invención de la
demandada (C. 14).
Con fecha 20.01.2004, el Laboratorio de Química de la Universidad de Chile,

a solicitud de Recalcine, elaboró un primer informe que no fue suficiente
para despejar razonablemente las dudas en cuando a si el producto
analizado corresponde o no al protegido por la patente de Novartis (C. 15 y
16).
Con fecha 18.07.2004, el proveedor de Recalcine en Suiza afirma,

acompañando un análisis químico, que el compuesto importado corresponde
a la forma de cristalización Alfa. Sin embargo, tampoco acredita
completamente que se trate de un compuesto distinto al de Novartis, debido
a que no se realizó un análisis comparativo de ambos productos (C. 17 y
18).
Con fecha 13.05.2005, el Laboratorio de Química de la Universidad de Chile

entregó un segundo análisis, el cual concluye que la sustancia importada por
Recalcine no corresponde al principio activo amparado por la patente de
Novartis. (C. 19).
En conclusión, existió una duda razonable respecto de la real composición

de la sustancia importada por Recalcine, al menos hasta el segundo informe
del Laboratorio de Química de la Universidad de Chile, por lo que no es
posible inferir que las acciones administrativas y judiciales interpuestas por
Novartis en contra de Recalcine hayan tenido por objeto exclusivo impedir o
retardar el ingreso de un competidor, a pesar de haber tenido ese efecto, y
en consecuencia no pueden ser calificadas como contrarias a la libre
Por otra parte, las acciones intentadas por Novartis con posterioridad al
informe químico señalado, se fundan precisamente en el hecho de que son
compuestos diferentes, y no se ha acreditado que tuvieran como efecto
impedir o retrasar la comercialización del medicamento ZEITE de Recalcine,
por lo que tampoco serán calificadas como contrarias a la libre competencia
(C. 27).
304
¿Deben las acciones judiciales y/o administrativas tener por objeto exclusivo
afectar la libre competencia para ser consideradas abusivas?
En conclusión, existió una duda razonable respecto de la real composición

de la sustancia importada por Recalcine, al menos hasta el segundo informe
del Laboratorio de Química de la Universidad de Chile, por lo que no es
posible inferir que las acciones administrativas y judiciales interpuestas por
Novartis en contra de Recalcine hayan tenido por objeto exclusivo impedir o
retardar el ingreso de un competidor, a pesar de haber tenido ese efecto, y
en consecuencia no pueden ser calificadas como contrarias a la libre

administrativas?
Debe determinarse si Novartis tuvo una duda razonable respecto de la

composición del producto que importó Recalcine y cuándo quedó
establecido que el producto de la demandante no correspondía a la forma de
cristalización amparada por la patente de invención de la demandada (C.
14).
Existió una duda razonable respecto de la real composición de la sustancia

importada por Recalcine, al menos hasta el segundo informe del Laboratorio
de Química de la Universidad de Chile, por lo que no es posible inferir que
las acciones administrativas y judiciales interpuestas por Novartis en contra
de Recalcine hayan tenido por objeto exclusivo impedir o retardar el ingreso
de un competidor, a pesar de haber tenido ese efecto, y en consecuencia no
pueden ser calificadas como contrarias a la libre competencia (C. 26).
por lo que tampoco serán calificadas como contrarias a la libre Competencia
(C. 27).
¿Es necesario acreditar efectos anticompetitivos en la imputación de abuso

de acciones judiciales y/o administrativas?
Las acciones señaladas en las consideraciones anteriores no tuvieron efecto

procesal ni material, pues el recurso de protección fue declarado inadmisible
de plano, y la querella criminal por delitos contra la salud pública no fue
siquiera admitida a tramitación (C. 25).
305
por lo que tampoco serán calificadas como contrarias a la libre Competencia
(C. 27).

La posición dominante de un demandado puede darse por acreditada si este
no controvierte las afirmaciones del demandante en dicho sentido.

interpuestas en una imputación de abuso de acciones judiciales, sino del
conjunto de ellas analizado como una estrategia procesal.
El ejercicio de acciones judiciales constituye un ilícito anticompetitivo cuando

tienen por objeto exclusivo impedir, restringir o entorpecer la libre
competencia, produciendo dichos efectos.
Las acciones judiciales y/o administrativas deben tener por objeto exclusivo
afectar la libre competencia para ser consideradas abusivas.
Se puede descartar la existencia de un objeto exclusivo de afectar la libre

competencia por medio de la interposición de acciones judiciales y/o
administrativas constatando la presencia de una duda razonable en el
ejercicio de las mismas.
En la imputación de abuso de acciones judiciales y/o administrativas es

necesario acreditar efectos anticompetitivos.

Impugnación
Sí. Rechazada. No.
Sentencia Rol 6667-
2006, de 30.07.2007,

GARCÍA, Pedro. Informe. s/f.
LABORATORIO de Cristalografía, Depto. de Física, U. de Chile. Informe. s/f.
MONSALVE, José. Informe. s/f.
VERGARA, Hernán. Informe. s/f.
YRARRÁZAVAL, Arturo. Informe. s/f.
306
Consulta de Chile Pac S.A.
Denuncia de CMET contra Entelphone S.A., VTR S.A. y Compañía de
Competencia, Demanda de Entel Telefonía Local S.A. contra Subsecretaría
de Telecomunicaciones del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.
307
Competencia

Demanda; C N° 13- 47 06.12.2006
Requerimiento. 04

Demanda: Desistida; Sí.
Requerimiento: Acogido 1. Se condena a SPL a una multa a
parcialmente. beneficio fiscal ascendente a 6.000
UTM;
2. Se ordena a SPL y a Cordillera
que consulten en lo sucesivo al
Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia cualquier operación
que, por sí o sus filiales, directa o
indirectamente, represente un
aumento de concentración en el
mercado de los servicios portuarios
relevantes para el embarque de sal.
Ministros
Partes
Fiscalía Nacional Económica contra Sociedad Punta de Lobos S.A.

Alimentos y Bebidas. Portuario/ Aeroportuario.
“[S]ervicios portuarios y de producción y venta de sal dentro del territorio
nacional chileno” (C. 41).
Descriptores
Competencia Desleal, Abuso de Posición Monopólica, Actos de Autoridad,
Barreras de Entrada, Barreras Estratégicas a la Entrada o Expansión de
Competidores, Obstaculización a la Entrada, Conductas Exclusorias,
Nulidad de Actos Administrativos, Facilidades o Instalaciones Esenciales,
Incumplimiento Contractual, Integración Vertical, Integración Horizontal,
Contratación Pública, Concesiones Públicas, Principio de Oficialidad.
308
Normativa Aplicable
Art. 19 Nºs 21 y 23 CPR; DL 211 de 1973; Ley 19.911, Crea el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia; Ley 19.542, Moderniza el Sector Portuario
Estatal; Art. 347 y 358 N°s 4 y 6 Código de Procedimiento Civil; DS
660/1988 Ministerio de Defensa, Sustituye Reglamento sobre Concesiones
Marítimas, Fijado por Decreto (M) Nº 223, de 1968; DS 139/2002 Ministerio
de Defensa; DS 352/2005 Ministerio de Defensa; DS 58/1997 Ministerio de
Defensa; DS 170/2000 Ministerio de Defensa; DS 76/2001, Ministerio de
Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina; DS 351/2001, Ministerio de
Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina; DS 1.257/1986, Ministerio de
Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina; DS 712/1993 Ministerio de
Defensa Nacional, Subsecretaría de Marina.
Preguntas Legales
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia analizar mercados
geográficos ubicados fuera del territorio nacional?;
¿Cuáles son los límites al ejercicio de los derechos de acción y petición?;
¿Cuándo el ejercicio de acciones judiciales o administrativas constituye un
ilícito anticompetitivo?;
¿Debe el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia evaluar los posibles
efectos del retardo que se imputa en un caso de abuso de acciones
judiciales y/o administrativas?;
¿Qué antecedentes pueden llegar a acreditar que determinadas acciones
judiciales o administrativas tienen por inequívoca finalidad impedir, restringir
o entorpecer la libre competencia?;
¿Es relevante el monto de la multa solicitada por el requirente o demandante
en su respectiva acción?;
¿Qué carácter tienen los indicios aportados por un denunciante que decide
no demandar ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia?;
¿Qué ocurre en caso de que el demandante se desista de la demanda y la
Fiscalía Nacional Económica insista en sus peticiones expresadas en el
requerimiento?;
¿Qué efecto produce el hecho que un agente del mercado haya obtenido
una ventaja de costos importante respecto de sus competidores?;
¿Qué criterios deben tomarse en cuenta para evaluar el impacto en el
mercado que produzca aquella ventaja de costos obtenida por un
309
competidor?;
¿Cómo se puede limitar el ejercicio abusivo de poder de mercado de un
competidor que goza de una ventaja de costos respecto de los agentes del
mercado?;
¿Qué requisitos debe cumplir una instalación para ser considerada una
facilidad esencial?;
¿Quién es responsable de las consecuencias de las acciones o peticiones
imputadas como abusivas?;
¿Es posible impugnar la validez de un acto contenido en un documento por
la vía de la objeción instrumental?
Alegaciones
Cordillera y Quimsal: SPL ha infringido la libre competencia al intentar
mantener una posición monopólica en los mercados de la sal y portuario de
embarde sal en la Región de Tarapacá, ejerciendo conductas tendientes a
evitar que Puerto Patache se constituya en una alternativa al Puerto de
Patillos para el transporte de sal.
Los intentos de adquisición de Puerto Patache por parte de SPL buscaban

generar una integración horizontal entre dicho puerto y Puerto Patillos, lo
que sería contrario a la libre competencia porque ambos puertos serian los
únicos desde los cuales es viable económicamente transportar sal desde el
Gran Salar de Tarapacá.
Por otra parte, SPL ejerció un conjunto de acciones judiciales y

administrativas con el objeto de evitar o retrasar la entrada de nuevos
competidores a los mercados de la sal y portuario de embarque de sal de la
Región de Tarapacá.
SPL impide a terceros comercializar sal porque no permite el uso de Puertos

Patillos, ni compra la producción de terceros, en particular, la de Quimsal.
Requerimiento: SPL infringió la libre competencia al ejercer un conjunto de

acciones judiciales y administrativas con la finalidad de evitar, o al menos
retrasar, la entrada de nuevos competidores a los mercados de la sal y
portuario de embarque de sal de la Región de Tarapacá, y así mantener, por
medios ilegítimos, su posición monopólica en ellos.
Estas acciones, contradictorias entre sí, introdujeron una barrera artificial a la

entrada de nuevos competidores, impidiendo que Puerto Patache haya
podido ser operado por Cordillera para el embarque de sal. Además, son
constitutivas de abuso del derecho al utilizarse los procedimientos judiciales
y administrativos para fines distintos a los que por su naturaleza les
corresponden.

En septiembre de 2001, Endesa y Celta, empresas relacionadas entre sí,
310
convocaron a una licitación privada para la enajenación de Puerto Patache y
su respectiva concesión marítima. En dicha licitación participaron Terminal
Marítimo Minera Patache S.A., empresa relacionada de Cordillera, y SPL,
presentando sus ofertas el 05.11.2001. Con fecha 13.11.2001, Celta
comunicó a los participantes que, en ejercicio de las facultades que le
conferían las bases de la licitación, había decidido rechazar todas las ofertas
presentadas.
Con fecha 30.11.2001, luego de una negociación directa, Terminal Marítimo

Minera Patache S.A., Endesa y Celta suscribieron un contrato de promesa
de compraventa. Esa promesa de compraventa quedó sometida, entre otras,
a la condición de que Puerto Patache fuera habilitado por la autoridad para
transportar sal a granel, mediante una ampliación del objeto de su actual
concesión.
Con fecha 19.04.2002, SPL solicitó ante el Ministerio de Defensa Nacional -

Subsecretaría de Marina que se declare la caducidad de la concesión
marítima de que es titular ENDESA en Puerto Patache, otorgada por DS
58/1997 Ministerio de Defensa, y modificada por DS 170/2000 Ministerio de
Defensa. Con fecha 12.08.2002, fue rechazada por falta de mérito.
Con fecha 24.05.2002, SPL solicitó a la Dirección General de Territorio

Marítimo y Marina Mercante Nacional iniciar una investigación con el objeto
de determinar las infracciones denunciadas en la presentación referida
anteriormente. Con fecha 31.05.2002, la petición fue rechazada por
encontrarse pendiente una investigación ante la Subsecretaría de Marina.
Con fecha 02.07.2002, SPL solicitó a la Contraloría General de la República

iniciar una investigación y emitir un pronunciamiento acerca de los hechos
que conllevarían la ilegalidad de la concesión marítima de que es titular
ENDESA en Puerto Patache. Con fechas 19.08.2002, 28.08.2002,
05.09.2002 y 06.11.2002 se presentaron escritos complementarios. Con
fecha 05.06.2003, la solicitud fue rechazada por tratarse de un asunto
sometido al conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia.
Con fecha 04.10.2002, SPL impugnó ante la Contraloría General de la

República la legalidad del DS 139/2002 Ministerio de Defensa, que modifica
la concesión marítima de que es titular ENDESA en Puerto Patache,
habilitándola para el embarque de sal. Con fecha 05.06.2003, la petición fue
rechazada por el dictamen Nº 23.322, por tratarse de un asunto sometido al
conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia.
Con fecha 12.08.2002, SPL demandó al Fisco de Chile, ENDESA y CELTA,

ante el 30º Juzgado Civil de Santiago (Rol 4061-2002), a fin de que se
declare la nulidad absoluta de cualquier acto jurídico realizado por ENDESA
que tenga por objeto los inmuebles que forman su concesión marítima sobre
Puerto Patache, se declare la caducidad de la concesión marítima de
311
ENDESA y, por lo tanto, pasen a dominio fiscal las construcciones y mejoras
adheridas al suelo que no puedan ser retiradas sin detrimento, y, que se le
otorgue un premio por recuperar bienes a favor del Fisco de Chile,
ascendente al 20% de los mismos. SPL solicitó y obtuvo, con fecha
28.08.2002, una medida precautoria de prohibición de celebrar actos y
contratos respecto de la concesión marítima de ENDESA sobre Puerto
Patache, de los inmuebles que por naturaleza o por adherencia formen parte
de ella y de las mejoras o construcciones adheridas al suelo y que no
puedan ser retiradas sin detrimento.
Con fecha 10.01.2003, SPL demandó a ENDESA, CELTA y TMMP ante el 8º

Juzgado Civil de Santiago (Rol 129-2003), con el objeto de que se ordene el
cumplimiento forzado del contrato de la licitación a que convocó CELTA para
la enajenación de Puerto Patache, se declare ineficaz el acto por medio del
cual se rechazaron todas las ofertas presentadas en esa licitación, se
declare la nulidad del contrato de promesa de compraventa suscrito entre
ENDESA, CELTA y TMMP, se declare que la suscripción de ese contrato de
promesa constituyó la aceptación tácita por parte de ENDESA y CELTA de
la oferta presentada por Punta de Lobos, y, que ENDESA y CELTA deberán
repararle los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato de
licitación, reservándose el derecho de discutir su especie y monto en los
términos del artículo 173 del Código de Procedimiento Civil. En este juicio,
SPL solicitó y obtuvo, con fecha 19.06.2003, una medida precautoria de
prohibición de celebrar actos y contratos respecto de Puerto Patache. Con
fecha 14.06.2004, se dictó sentencia definitiva de primera instancia
rechazando la demanda en todas sus partes.
Con fecha 04.02.2003, SPL demandó al Fisco de Chile ante el 21º Juzgado
Civil de Santiago (Rol 553-2003) la nulidad de derecho público del DS
139/2002 Ministerio de Defensa, que amplía al embarque de sal la concesión
marítima de Puerto Patache. SPL solicitó y obtuvo, con fecha 13.02.2003,
una medida precautoria de suspensión de los efectos del decreto
impugnado.
Paralelamente a las acciones anteriores, SPL solicitó a la capitanía del

Puerto Patache, para sí, el otorgamiento de una nueva concesión marítima
en la ubicación donde se encontraba la concesión marítima de Endesa. Esa
petición fue rechazada por superponerse a la concesión marítima vigente en
la misma zona.
Las investigaciones administrativas iniciadas y medidas precautorias

decretadas, con ocasión de las peticiones y acciones deducidas por SPL,
tuvieron como efecto retrasar la
habilitación para el embarque de sal de Puerto Patache, por al menos tres
años y ocho meses, término que corresponde al período en que estuvieron
vigentes las medidas precautorias obtenidas por SPL, esto es, desde que se
decretó la primera de ellas el 28.08.2002, hasta que SPL se desistió de las
312
respectivas acciones el 25.04.2006 (fecha del contrato de transacción).
Se recibió la causa a prueba, fijándose los siguientes hechos sustanciales

1. Hechos y circunstancias que configuran el mercado en cuestión;
2. Existencia o no de barreras a la entrada en el mercado de que se trata;
Luego, tras acogerse parcialmente un recurso de reposición, se añadió lo
siguiente:
3. Hechos y circunstancias que configurarían las conductas materia del
requerimiento.
Con fecha 09.05.2006, Cordillera se desistió de la demanda particular

deducida, en cumplimiento de un contrato de transacción acordado con SPL
por instrumento privado de fecha 21.04.2006. En cumplimiento de la misma
transacción, SPL se desistió de tres acciones judiciales. El Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia tuvo por desistida a Cordillera.

¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia analizar mercados
geográficos ubicados fuera del territorio nacional?
Con el objeto de analizar el presente caso, el Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia se pronunciará respecto de los efectos que las acciones de
SPL pudieran tener, en forma actual o potencial, sobre la competencia en los
mercados de servicios portuarios y de producción y venta de sal dentro del
territorio nacional chileno. Sin perjuicio de lo anterior, se tendrá en
consideración el mercado geográfico de la costa este de Estados Unidos, en
el que SPL y Cordillera comercializan sal, en cuanto a la reducción de costos
unitarios que pueda lograr un productor de sal que participa tanto en el
mercado nacional como en el internacional, en relación con uno que
participa sólo en el mercado nacional, y sus efectos sobre la competencia en
el mercado doméstico (C. 41).
¿Cuáles son los límites al ejercicio de los derechos de acción y petición?
Los derechos de acción y petición, por discrecional que pueda ser su

ejercicio, no comprenden la facultad de su titular de infringir la libre
competencia. Un adecuado entendimiento de los derechos subjetivos
considera como límite natural a su ejercicio el respeto a los derechos de
otras personas y al orden público que resguarda el interés general. El DL
211 de 1973 es precisamente una de las fronteras que el ordenamiento
jurídico reconoce al ejercicio de los derechos, de manera que la conducta
que lo infringe no puede ser considerada, al mismo tiempo, un derecho y una
infracción (C. 85).

ilícito anticompetitivo?
313
Las acciones y peticiones son en principio legítimas. No obstante, pueden
ser constitutivas de infracciones que al Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia le corresponda inhibir y sancionar, cuando tengan por
inequívoca finalidad impedir, restringir o entorpecer la libre competencia (C.
86).

En el marco de esas acciones, respecto de cuyo mérito individual no

corresponde pronunciarse al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
SPL solicitó y obtuvo las medidas precautorias que tuvieron por efecto
retrasar la habilitación de un segundo puerto que permita embarcar sal (C.
87).
¿Debe el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia evaluar los posibles

judiciales y/o administrativas?
En particular, corresponde pronunciarse respecto de la procedencia de: (i)

imponer restricciones a la integración horizontal de los puertos de Patillos y
Patache; (ii) exigir a los propietarios de los puertos de Patillos y Patache que
permitan el embarque de sal producida por terceros bajo determinadas
condiciones; y, (iii) sancionar a SPL por haber infringido el art. 3 DL 211 de
1973, al crear barreras artificiales a la entrada de nuevos competidores (C.
39).
Con este fin, se procederá a determinar los mercados involucrados, sus

características, la posición que SPL detenta en ellos, y a precisar los efectos
que para la libre competencia podría haber tenido el retardo en la
habilitación de Puerto Patache para el embarque de sal (C. 40).
Que, con respecto al retraso en la habilitación de Puerto Patache, es preciso

determinar -antes de analizar si las solicitudes y acciones de SPL que
habrían ocasionado tal retraso están o no amparadas por sus derechos de
petición y acción, respectivamente, o constituyen, en cambio, conductas que
infringen la libre competencia si el retardo en la habilitación de dicho puerto
se produjo o no y, en caso afirmativo, cuáles fueron sus causas, y los
efectos que para la libre competencia podría haber tenido en los mercados
que se analizan (C. 75).

o entorpecer la libre competencia?;
314
En las impugnaciones administrativas y judiciales del DS 139/2002 Ministerio
de Defensa, resulta imposible advertir alguna utilidad para SPL en caso de
resultar vencedora en ellas distinta de impedir la entrada de competidores al
mercado nacional de la sal, conservando artificial e ilegítimamente su
posición dominante en él (C. 88).
La pretensión de que se declare que Puerto Patache no es apto para

embarcar sal, es objetivamente discordante con el interés invocado por SPL
en sus defensas de adquirir ese puerto precisamente para el embarque de
su sal, lo cual reconoció expresamente (C. 89).
Adicionalmente, en el conjunto de acciones interpuestas, SPL mantuvo

simultáneamente intereses contradictorios ante distintos tribunales,
evidenciando con ello su real objetivo de emplear los respectivos
procedimientos como una herramienta anticompetitiva. Así, si bien la
segunda de sus acciones judiciales estaba destinada a adquirir Puerto
Patache y las concesiones marítimas asociadas a él, las otras dos parecen
contradictorias respecto de ese interés (C. 90).
En efecto, de haberse declarado la caducidad de la concesión marítima de

Endesa, la infraestructura del puerto habría pasado a dominio fiscal, por
aplicación del art. 20 DS 660/1988 Ministerio de Defensa, Sustituye
Reglamento sobre Concesiones Marítimas, Fijado por Decreto (M) Nº 223,
de 1968. Conforme a el, “[l]as mejoras o construcciones introducidas por el
concesionario y que, adheridas al suelo, no pueden ser retiradas sin
detrimento de ellas, quedarán a beneficio fiscal, sin cargo alguno para el
Fisco, al caducar la concesión o al expirar el plazo”. En consecuencia, de
haber obtenido resultado favorable en esta acción y en la acción por la que
solicitaba se le adjudique Puerto Patache, SPL no podría haber adquirido
ese puerto, o lo habría adquirido sin infraestructura portuaria. Del mismo
modo, de declararse la nulidad de derecho público del DS 139/2002
Ministerio de Defensa, que amplía al embarque de sal la concesión marítima
de Puerto Patache, ese puerto no habría podido se usado para tales
operaciones. Por lo tanto, si SPL hubiese obtenido resultados favorables en
las acciones mencionadas, no habría adquirido Puerto Patache, ni sus
respectivas concesiones, ni tampoco habría incrementado sus posibilidades
de producción (C. 91).
Por el contrario, esas dos acciones eran un obstáculo a la pretensión

invocada por SPL, la que habría tenido que desistirse de las mismas en caso
de haber obtenido resultado favorable en aquella por la cual solicitaba que
se le reconociera como ganadora de la licitación y legítima adquirente de
Puerto Patache y de las concesiones marítimas asociadas a dicho puerto (C.
92).
En consecuencia, resulta inequívoco que, mediante el conjunto de acciones

mencionadas, SPL perseguía impedir que este puerto fuera habilitado por
315
otro interesado en embarcar sal, manteniendo así, en forma artificial, su
posición dominante en el mercado, e infringiendo abiertamente lo
preceptuado en el art. 3 DL 211 de 1973 (C. 95).
¿Es relevante el monto de la multa solicitada por el requirente o demandante

en su respectiva acción?
La gravedad de las conductas y el elevado beneficio económico obtenido por

SPL justificarían la aplicación de una multa elevada. No obstante, debe
considerarse el límite máximo establecido por el DL 211 de 1973 vigente al
momento de producirse los hechos que la motivan, esto es, un máximo de
10.000 UTM. Asimismo, debe atenderse que la multa solicitada por la
Fiscalía Nacional Económica en su requerimiento asciende a 6.000 UTM (C.
98).
¿Qué carácter tienen los indicios aportados por un denunciante que decide
no demandar ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia?
Luego de las denuncias efectuadas por Cordillera y Quimsal, la Comisión

Resolutiva decidió no avocarse de oficio, por lo que se solicitó a la Fiscalía
Nacional Económica que emitiera un informe. La Fiscalía Nacional
Económica presentó un requerimiento en contra de SPL y sólo Cordillera
inició una demanda particular. En razón de lo anterior, no se considerarán
las presentaciones de Quimsal como parte de la discusión, sino sólo como
un antecedente de esta causa. Además, la posibilidad de demandar por
infracciones a la libre competencia con el objeto de iniciar un procedimiento
ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, se estableció a partir
del 12.01.2004, fecha en que entró en vigencia la Ley N° 19.911, Crea el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (C. 33 y 34).
¿Qué ocurre en caso de que el demandante se desista de la demanda y la

Fiscalía Nacional Económica insista en sus peticiones expresadas en el
requerimiento?
Con fecha 09.05.2006, Cordillera se desistió de la demanda deducida ante el

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, al haber celebrado un contrato
de transacción con SPL. La Fiscalía Nacional Económica, al evacuar el
traslado que le fue conferido en virtud del desistimiento de la demanda de
Cordillera, insistió en sus peticiones de establecer límites y restricciones a la
integración entre Puerto Patillos y Puerto Patache y en solicitar que se
sancione a SPL por ejercer abusivamente las acciones legales que el
ordenamiento jurídico franquea, con el objeto de impedir o retrasar la
entrada de competidores al mercado (C. 38).
En virtud de lo anterior, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se

pronunciará únicamente sobre las conductas denunciadas y las peticiones
esgrimidas por la Fiscalía Nacional Económica, procediendo a determinar si
316
SPL infringió o no la libre competencia, y si es conveniente o no adoptar
medidas correctivas adicionales para asegurar la libre concurrencia en el
mercado relevante (C. 39).
¿Qué efecto produce el hecho que un agente del mercado haya obtenido
una ventaja de costos importante respecto de sus competidores?
La participación de un productor de sal en mercados internacionales de

tamaño relevante le permite alcanzar significativas economías de escala y
de ámbito en la producción y transporte de sal, disminuyendo los costos
unitarios de operación, los que están fuera de las posibilidades de los
productores que operan en una pequeña escala y que sólo participan del
mercado chileno (C. 48).
El transporte marítimo es el único medio económicamente viable para

transportar la sal hacia los mercados internacionales, por lo que el acceso en
condiciones competitivas a los puertos habilitados resulta necesario para
alcanzar dichas economías de escala (C. 50).
SPL debido a su infraestructura de producción, portuaria y de

comercialización, ha logrado competir exitosamente en los mercados
internacionales de la sal, alcanzando las economías de escala anteriormente
mencionadas y ha consolidado una posición de dominio en los mercados
nacionales de sal para usos industriales, químicos y de deshielo de caminos
(C. 51).
En la producción de sal existen economías de ámbito relacionadas a los

diversos usos que puedan darse a la sal extraída a distintas profundidades.
De las capas más profundas se obtiene sal para consumo humano y de las
más superficiales se extrae sal para deshielo de caminos. Por lo anterior, los
costos unitarios de extraer sal para consumo humano, son menores para
una empresa que también comercializa sal para deshielo (C. 52).
El acceso a un puerto ubicado en un territorio relativamente cercano al salar

favorece la sustitución hacia medios de transporte más baratos dentro del
territorio nacional. SPL ha conseguido sustituir el transporte terrestre por el
transporte marítimo de sal (C. 53).
Los pequeños productores encuentran como principal limitante para hacer

uso del transporte marítimo a nivel nacional, es que existe una capacidad
mínima de 9.000 toneladas de sal a granel para que resulte eficiente
emplear un barco para la distribución nacional (C. 54)
SPL además de ser la empresa líder en la producción y ventas en el

mercado interno de la sal, posee una ventaja de costos no replicable por los
productores locales, lo que le confiere una posición dominante difícilmente
disputable (C. 55).
317
¿Qué criterios deben tomarse en cuenta para evaluar el impacto en el
mercado que produzca aquella ventaja de costos obtenida por un
competidor?
Los efectos de la ventaja de costos obtenida por la empresa dominante, en

este caso SPL, dependen del tipo de producto que se comercializa y de la
localización geográfica de la demanda (C. 56).
En relación al tipo de producto, es esperable que las ventajas de costos de

SPL tengan menor relevancia en la comercialización de productos con
mayor valor agregado, como la sal para consumo humano, debido a que
mientras mayor sea el valor agregado del producto, menor incidencia relativa
tendrán los costos de transporte en el precio del bien final. En cambio, la
relevancia del costo de transporte será mayor cuando se comercialicen
productos con menor valor agregado, como en el caso de la sal para
deshielos de caminos, la sal química o la sal para usos industriales distintos
del consumo humano (C. 56).
En relación a la localización geográfica de la demanda, los pequeños

productores que empleen el transporte terrestre perderán competitividad a
medida que aumenta la distancia entre el yacimiento de sal y los centros de
consumo. En virtud de ello, las ventajas de costos de SPL debieran ser más
relevantes para abastecer las zonas central y sur de Chile, que para hacerlo
en la zona norte del país (C. 56)
¿Cómo se puede limitar el ejercicio abusivo de poder de mercado de un

mercado?
Dada la ventaja de costos que detenta SPL, la posibilidad de limitar el

ejercicio abusivo de su poder de mercado depende de la existencia de una
oferta potencial de competidores que sea probable, oportuna y suficiente
para acercarse a una solución competitiva. Esta competencia potencial
podría venir de productores nacionales que logren aumentar su escala de
producción agrupándose o vendiendo a un intermediario para lograr acceder
al transporte marítimo de sal, o bien, por la incorporación de otro productor
de sal verticalmente integrado hacia los servicios portuarios. De todas
formas, la posibilidad de que surja esta competencia depende de manera
crucial de las condiciones de acceso a servicios portuarios adecuados al
efecto (C. 58).
¿Qué requisitos debe cumplir una instalación para ser considerada una
facilidad esencial?
Debe analizarse si el puerto Patache constituye una facilidad esencial, en el

sentido de no ser replicable bajo condiciones de viabilidad técnica y
318
económica, o bien si existen otras alternativas portuarias económicamente
viables para los competidores de SPL (C. 60).
Chile es un país con escasas bahías abrigadas para la construcción de

puertos, y la construcción de un puerto en bahías no abrigadas implica
costos hundidos significativos en la construcción de protecciones (C. 61).
El informe pericial referido a la viabilidad técnica y económica de embarques

de sal por nuevas facilidades portuarias existentes en la Primera Región,
señala que existen seis alternativas para la localización de un nuevo terminal
marítimo adicionales a los dos existentes. Por su parte, el costo de
construcción estimado por el informe pericial fluctuaría entre 9 y 15 millones
de dólares (C. 62).
Sin embargo, el informe pericial no consideró que la viabilidad económica

de dichos puertos está condicionada por la viabilidad comercial de conseguir
utilizar la infraestructura portuaria para la exportación de importantes
volúmenes de sal a granel. Una variable relevante en este análisis es la
distancia existente entre el yacimiento y las distintas alternativas para el
emplazamiento del puerto que potencialmente se construiría (C. 63).
Debido a que existen diferencias importantes en los costos de los precios de

transporte terrestre entre la mina de SPL y el puerto de embarque y entre los
yacimientos de los competidores y los posibles nuevos puertos, se concluye
que no todas las alternativas portuarias planteadas por el peritaje resultan
viables económicamente para permitir la entrada de un nuevo productor de
sal verticalmente integrado hacia los servicios portuarios. Lo anterior, debido
a que mientras más importantes sean las desventajas de costo enfrentadas
del potencial entrante, menores posibilidades tendría de vender sal en los
mercados internacionales y menos probable es que surja otro productor
nacional con una escala de ventas que permita financiar la adquisición de un
puerto con acceso competitivo, condicionando de esta forma la posibilidad
de desafiar la posición de SPL (C. 65).
La posibilidad de replicar facilidades portuarias económicamente viables sólo

se materializa en aquellas localidades que permitan lograr una estructura de
costos competitiva con la de SPL, a saber, Punta Valenzuela y Punta
Fuentes (C. 66).
No obstante, la escala de ventas del productor de sal condiciona en forma

fundamental la viabilidad económica de construir dichos puertos. Por ello,
debe distinguirse la situación de Cordillera del caso de los pequeños
productores (C. 67).
En el caso de los pequeños productores, ellos eventualmente podrían

alcanzar una escala de operaciones suficiente para hacer viable el uso de
transporte marítimo para proveer el mercado nacional de la sal industrial,
319
química y para deshielo, pero no de la sal para consumo humano. Sin
embargo, resulta improbable que pueda aumentarse en el costo plazo su
escala de producción a un nivel que les permita viabilizar la construcción del
puerto (C. 68).
En cambio, Cordillera dispone de la infraestructura necesaria para

comercializar a gran escala, por lo que podría lograr en un plazo
relativamente breve, una escala de producción que hiciese viable
económicamente la construcción o adquisición de un puerto que le
permitiese competir con SPL (C. 68).
Con todo, en el caso que un puerto privado tenga las características

económicas de una facilidad esencial, y en ausencia de restricciones
técnicas o falta de capacidad para el embarque de sal, conjunto de
condiciones que no se encuentran suficientemente acreditadas en el
presente caso, podría ser considerado contrario a la libre competencia que el
operador portuario niegue sus servicios a terceros que lo soliciten (C. 71).
¿Quién es responsable de las consecuencias de las acciones o peticiones

imputadas como abusivas?
Todas las investigaciones y medidas precautorias analizadas fueron

iniciadas y decretadas, respectivamente, a solicitud de Punta de Lobos, sin
que quepa a esta empresa desentenderse de las consecuencias que
tuvieron las peticiones que formuló a las autoridades (C. 78).
¿Es posible impugnar la validez de un acto contenido en un documento por

la vía de la objeción instrumental?
SPL objetó el Decreto N° 688 acompañado por Cordillera, porque daría

cuenta de un acto nulo de pleno derecho o, al menos, caducado. Dicha
objeción será rechazada por no fundarse en una causal legal de
impugnación, toda vez que la nulidad o validez de un acto contenido en un
documento debe ser resuelta en un procedimiento de lato conocimiento que
tiene relación con la eficacia del mismo y no con su materialidad, siendo esto
lo relevante en una objeción de documentos (C. 27 y 28).

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede analizar mercados
geográficos ubicados fuera del territorio nacional, en tanto influyan en la
competencia en el mercado doméstico.
El ejercicio de los derechos de acción y petición se encuentra limitado por el

respeto a los derechos de otras personas y al orden público que resguarda
el interés general y, específicamente, por el DL 211 de 1973.
El ejercicio de acciones judiciales o administrativas constituye un ilícito
320
anticompetitivo cuando tiene por inequívoca finalidad impedir, restringir o
entorpecer la libre competencia.

interpuestas en una imputación de abuso de acciones judiciales.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia debe evaluar los posibles

judiciales y/o administrativas.
Los antecedentes que pueden llegar a acreditar que determinadas acciones

o entorpecer la libre competencia corresponden a la inutilidad de las mismas
descartados los efectos anticompetitivos y la discordancia objetiva de
intereses entre ellas, entre otros.
Es relevante el monto de la multa solicitada por el requirente o demandante

en su respectiva acción, sin perjuicio de la consideración de otros elementos.
Los indicios aportados por un denunciante ante la Comisión Resolutiva que

decide no demandar ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
no forman parte de la discusión en juicio, pero se tomarán en cuenta como
antecedentes de la causa.
En caso de producirse un desistimiento de la demanda por parte del actor

particular y se mantenga el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica,
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sólo conocerá de las
conductas denunciadas por la Fiscalía Nacional Económica y de las
pretensiones del mencionado organismo.
El hecho de que un agente del mercado cuente con una ventaja de costos
no replicable por los demás competidores puede conferir una posición
dominante difícilmente disputable.
Para evaluar el impacto que pueda tener en el mercado una ventaja de

costos obtenida por un competidor debe tenerse en consideración la
naturaleza o el tipo de producto que se comercializa y la localización
geográfica de la demanda del mismo.
La posibilidad de limitar el ejercicio abusivo de poder de mercado de un

mercado, dependerá de la existencia de una oferta potencial de
competidores que sea probable, oportuna y suficiente.
Una facilidad esencial es una instalación no susceptible de ser replicada bajo

condiciones de viabilidad técnica y económica.
321
Es responsable de las consecuencias de las acciones o peticiones
imputadas como abusivas quien las inicia o promueve.
No es posible impugnar la validez de un acto contenido en un documento

mediante una objeción de documentos, debido a que su nulidad o validez
debe ser resuelta en un juicio de lato conocimiento, debiendo la impugnación
referirse sólo a aspectos relacionados con la materialidad del mismo.
Impugnada
No.

AC Nielsen. Informe de Participación en el Mercado de Sal de Mesa. s/f.
BITRÁN & Asociados. Integración Horizontal Puertos de Patillos y Patache.
20.01.2005.
BRAVO, José. Examen Multidisciplinario de la Teoría de las Instalaciones
Portuarias Esenciales frente a la Teoría Económica y la Teoría de la Prueba
en el proceso por Infracciones a la Libre Competencia: El Caso de la
Comercialización de la Sal del Salar Grande de Tarapacá de la I Región de
Chile. s/f.
CARGILL. Facilidades Portuarias para Embarque de Sal 1a Región, Chile –
Estudio de Alternativas de Localización e Ingeniería Conceptual. 24.05.1999.
CONCHA, Carlos. Informe. 11.07.2002.
DICTUC. Análisis de Costos de Transporte. s/f.
GALETOVIC, Alexander. Un Análisis Económico de las Consecuencias
Competitivas de la Compra de Puerto Patache por Sal Lobos. s/f.
GORMAZ, Daniel. Determinación de la Viabilidad Técnica y Económica de
Embarque de Sal por Nuevas Facilidades Portuarios o por Puertos
Existentes -1a. Región- Chile. 09.03.2006.
FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA, Departamento de Análisis Técnico y
Mercados Regulados. Informe. s/f.
FISCHER, Ronald. Informe. 23.04.2002.
IPS Ingenieros Ltda. Informe. s/f.
KOCH Ingeniería (Chile) Ltda. Estudio Sitios Potenciales para Nuevo Puerto.
s/f.
MORANDÉ, Felipe. Sal y Puertos en el Norte: ¿Se Aplica la Doctrina de la
Facilidad Esencial? s/f.
ROSKILL Consulting Group. Informe. s/f.
SERRA, Pablo. Las Facilidades Esenciales en la Doctrina de los Organismos
de Competencia Chilenos. s/f.
SÁNCHEZ, Raimundo. Breve descripción del Negocio de Venta de Sal para
Deshielo de Carreteras en Estados Unidos. s/f.
SERVICIO de Asesorías Integrales de Ingeniería y Construcción Naval Ltda.
Estudio y Análisis de las Potencialidades de Estructuración de Terminales
Marítimos en Cercanías a Punta Patillo, I Región. s/f.
322
SILVA, Alejandro. Informe. s/f.

BARROS, Enrique. Límites de los Derechos Subjetivos Privados.
Introducción a la Doctrina de Abuso de Derecho. Revista de Derecho y
Humanidades Nº 7.
WHISH, Robert. “Competition Law”, Lexis Nexis UK.
BORK, Robert. The Antitrust Paradox. A policy at war with itself. The Free
Press.
WELSMAN, Sandra J. Commercial Power and Competitor Litigation.
Australian Business Law Review.
Dictamen Nº 36, de 31.07.1987, de la Comisión Preventiva de la I Región,
Consulta de Salinas de Punta de Lobos S.A.M.
Consulta de la Sociedad Punta de Lobos S.A. y Otras sobre adquisición de
la Sociedad Súper Sal Pacífico.
Consulta de Empresas Portuarias Valparaíso, San Antonio y Talcahuano-
San Vicente.
Recurso de Reposición de Agencia Sudamericana, Agencias Aéreas y
Marítimas S.A. contra Dictamen Nº 1045, de 21.08.1998, de la Comisión
Preventiva Central.
Reclamaciones de Cámara Marítima y Portuaria de Chile A.G. y
Sudamericana, Agencias Aéreas y Marítimas S.A. contra Dictamen Nº 1045,
de 21.08.1998, de la Comisión Preventiva Central.
Requerimiento de la FNE contra Mackenna y Cia. Ltda. y Comercial e
Industrial Cabildo Ltda.
Consulta de Continental Airlines Inc.
Presentación de Sylvia Labarca Martínez.
Solicitud de la Empresa Portuaria de Antofagasta.
Sentencia Rol 422-2002, de 30.07.2002, de la Corte Suprema, revoca
Consulta de Empresa Portuaria de Arica S.A.
Competencia, Solicitud de Sudamericana Agencias Aéreas y Marítimas S.A.
e Iquique Terminal Internacional S.A.
323
Competencia, Reclamación de Coesam S.A. contra Dictamen Nº 1284, de
Dictamen Nº 23322, de 05.06.2003, de la Contraloría General de la
República,
Sentencia Rol 4061-2002, del 30º Juzgado Civil de Santiago.
324
Competencia

Demanda C N° 64- 48 04.01.2007
05

Rechazada. No.
Ministros
Partes
Asociación de Exportadores de Chile A.G. contra Ultramar Agencia Marítima
S.A. y Sudamericana Agencias Aéreas y Marítimas.
Portuario/Aeroportuario.
Descriptores
Abuso de Posición Dominante, Abusos Explotativos, Cobros Injustificados,
Asociaciones Gremiales, Legalidad de los Actos Administrativos, Nulidad de
Actos Administrativos, Actos de Autoridad, Principio de Especificidad de la
Competencia.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Art. 170 Código de Procedimiento Civil; Ley 18.755,
Establece Normas sobre el Servicio Agrícola Ganadero; DL 3557 de 1980,
Establece Disposiciones sobre Protección Agrícola; DS 142/1990 Ministerio
de Agricultura, que Fija Tarifas por las Labores de Inspección que Realiza el
Servicio Agrícola Ganadero; Resolución Nº 916, de 28.02.2005, del Servicio
Agrícola Ganadero; Circular Ordinaria Nº 163, de 24.03.2005, Instructivo de
Operación de la Resolución Nº 916, de 28.02.2005, del Servicio Agrícola
Ganadero.
Preguntas Legales
¿Es posible imputar la dictación de un acto administrativo a un particular?;
pronunciarse respecto de la legalidad de un acto administrativo dictado por
un órgano que no forma parte del procedimiento?;
¿Es plausible cometer un abuso de posición dominante al implementar un
cobro por un servicio opcional?
325
Alegaciones
La obtención del certificado fitosanitario siempre ha sido responsabilidad del
agente de aduanas, sin intervención de la agencia de naves o de la
compañía naviera.
En el último tiempo, el Servicio Agrícola Ganadero comenzó a recibir

muchas solicitudes de reemisión de los certificados fitosanitarios a causa de
los cambios en la nave y fecha de embarque de las mercaderías que van en
contenedores. Como consecuencia de lo anterior, dictó la Resolución Nº
916, de 28.02.2005, conforme a la cual ese servicio sólo emitirá los
certificados fitosanitarios que amparan los productos de exportación en
embarques vía marítima una vez que se le presente un documento de
verificación de embarque que contenga la información sobre los productos
efectivamente embarcados y la nave correspondiente.
La responsabilidad por la decisión del Servicio Agrícola Ganadero contenida

en la Resolución Nº 916 es de las compañías navieras y agentes de naves,
porque la sobre-venta de espacio en las naves es la causa de que las
mercaderías no sean embarcadas en las fechas y naves programadas,
obligando al Servicio Agrícola Ganadero a reemitir el certificado fitosanitario
para corregir esos datos.
Ante los hechos descritos, las demandadas anunciaron nuevos cobros

documentarios. Sudamericana Agencias Aéreas y Marítimas anunció por
medio de carteles que a partir del 15.04.2005 cobraría $5.500 por la emisión
de cada documento. Ultramar anunció por medio de una circular dirigida a
los agentes de aduana que a partir del 25.04.2005 cobraría US$ 12 + IVA
por cada documento. Lo notable de esta situación es que quien produce el
problema, esto es la compañía naviera o agente de naves, se beneficia de
ello generando un nuevo cobro.
Las conductas descritas son constitutivas de abuso de posición dominante

porque el exportador no puede oponerse a este cobro, ya que sería privado
de un documento esencial para que la carga sea admitida en el puerto de
destino, y, a su vez, no puede cambiar de agencia naviera, ya que esta
última es designada por la compañía naviera. Finalmente, el exportador
tampoco puede cambiar de compañía naviera cuando tienen los
contenedores esperando en el puerto para ser embarcados, porque los
contratos de transporte marítimo se suscriben con anticipación.

Con fecha 28.02.2005, se dictó la Resolución Nº 916, del Servicio Agrícola
Ganadero. Conforme a ella, para emitir el certificado fitosanitario, el Servicio
Agrícola Ganadero exige la presentación de un documento que acredite el
embarque y la nave correspondiente. El punto 3 de la misma resolución
señala que “[p]ara los embarques en contenedores, su emisión es obligación
326
de la Compañía Naviera o del Agente de Naves”.
En abril de 2005, Ultramar Agencia Marítima S.A. y Sudamericana Agencias

Aéreas y Marítimas implementaron un cobro por la emisión del nuevo
documento de verificación de embarque vía marítima.
No existe una formalidad ni exigencia especial para acreditar el embarque

ante el Servicio Agrícola Ganadero, bastando cualquier documento emitido
por la agencia de naves o compañía naviera que acredite dicho embarque,
incluyendo el B/L o Bill of Lading.

¿Es posible imputar la dictación de un acto administrativo a un particular?
Las partes han debatido respecto de quién era responsable de que el

Servicio Agrícola Ganadero debiera reemitir los certificados fitosanitarios por
cambio de la nave y fecha de embarque, y como consecuencia de ello haya
dictado la Resolución Nº 916 para evitarlo. No obstante, dicha circunstancia
no es determinante a efectos de resolver la cuestión debatida en el presente
caso, toda vez que el indicado acto administrativo corresponde a un acto de
autoridad que no sería imputable a alguna de las partes en conflicto (C. 6).

pronunciarse respecto de la legalidad de un acto administrativo dictado por
un órgano que no forma parte del procedimiento?
En principio, al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no le compete

emitir un pronunciamiento respecto a la legalidad de la Resolución Nº 916,
por cuanto las vías de impugnación de los actos administrativos son otras.
Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
puede pronunciarse respecto de si un determinado acto administrativo
infringe o no la libre competencia, o proponer la modificación o dictación de
preceptos legales o reglamentarios. Con todo, el ejercicio de tales facultades
no ha sido requerido por las demandadas respecto de la Resolución Nº 916,
por lo que no forma parte de la presente controversia (C. 7).
¿Es plausible cometer un abuso de posición dominante al implementar un

cobro por un servicio opcional?
Es necesario dilucidar si los cobros objetados que implementaron las

agencias navieras son improcedentes y constitutivos de un abuso de
posición dominante o si, por el contrario, se trata del precio de servicios
opcionales que las agencias navieras prestan a los exportadores. Es
importante recordar que lo denunciado como abusivo por la demandante no
es el precio cobrado sino la procedencia misma del cobro. (C. 8).
La Resolución Nº 916 no obligó a emitir algún documento adicional, ya que
327
es posible usar, para efectos de acreditar el embarque y la identificación de
la nave, alguno de los documentos emitidos en cumplimiento del contrato de
transporte marítimo de mercadería bajo el régimen de conocimiento de
embarque, como el B/L y el DUS (C. 9).
Por lo tanto, el cobro por la emisión de un documento adicional que certifica

el embarque y la nave correspondiente no puede constituir un abuso de
posición dominante. Esto se fundamenta en que dicho documento no es
esencial para obtener el certificado fitosanitario indispensable para que las
mercaderías sean admitidas en el puerto de destino, ya que existen
alternativas para dicha acreditación que no tienen costo adicional alguno
para los exportadores (C. 10).

No es posible imputar la dictación de un acto administrativo a un particular,
ya que corresponde a un acto de autoridad.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en principio, no es

competente para pronunciarse respecto de la legalidad de un acto
administrativo. No obstante, tiene facultades para determinar si un acto
administrativo infringe la libre competencia y para proponer la modificación o
dictación de preceptos legales o reglamentarios, aún cuando haya sido
dictado por un órgano que no forma parte del procedimiento.
No es plausible cometer un abuso de posición dominante al implementar un

cobro por un servicio opcional, en tanto existen alternativas que no tienen
costo.
Impugnada
No.

ERNST & Young. Informe. 31.08.2006.
PWC. Informe. 04.09.2006.
Resolución N° 916, de 28.02.2005, del Servicio Agrícola y Ganadero.
Competencia, Denuncia de Asociación de Exportadores de Chile A.G.
(Asoex) y Requerimiento de la FNE contra Agencia Marítima Ultramar Ltda.,
Agencias Universales S.A., Sudamericana Agencias Aéreas y Marítima S.A.,
Ian Taylor y Compañía S.A., AJ Broom y Cía. S.A.C. y Marítima Valparaíso -
Chile S.A.
328
Competencia

Demanda C N° 82- 49 24.01.2007
05

Rechazada. No.
Ministros
Olivares, Julio Peña Torres y María Soledad Arellano Schmidt.
Partes
Rochet S.A. contra Mattel Chile S.A. y Hasbro Chile Ltda.
Juguetes.
Descriptores
Abuso de Posición Dominante, Abusos Exclusorios, Acuerdos o Prácticas
Concertadas, Competencia Desleal, Restricciones Verticales con el Objeto
de Excluir Competidores, Conductas Exclusorias, Discriminación Arbitraria,
Fijación de Precios, Insolvencia o Quiebra, Carga Probatoria, Inactividad
Probatoria.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973.
Preguntas Legales
¿Qué elementos deben probarse en una demanda o requerimiento?;
¿Qué implica la inactividad probatoria del demandante o requirente?;
¿Qué elementos deben analizarse para determinar el eventual reproche de
una restricción vertical exclusoria?
Alegaciones
Demanda de Rochet S.A. contra Mattel Chile S.A.: En enero de 2005, Mattel
Chile S.A. publicitó a través de avisos en televisión un descuento de 50% en
todos sus productos, en las tiendas adheridas a la promoción. Este
descuento era compensado a las tiendas mediante notas de crédito. Rochet
fue excluido de esta promoción, marginación que impidió a Rochet aplicar el
mismo descuento publicitado. Dicha situación causó enormes perjuicios a
Rochet, pues en las tiendas de la competencia se vendían los productos de
329
Mattel con descuentos de 50%, no replicables por Rochet. Esto hizo bajar
las ventas mes a mes hasta un 52% en agosto de 2005, además del
desprestigio con los consumidores por aparecer con precios excesivamente
altos. Rochet se vio forzada a vender toda la mercadería de Mattel con el
descuento publicitado, pero sin recibir la compensación que obtuvieron los
demás canales de venta.
La misma conducta fue realizada por Hasbro Chile Ltda., lo que es evidencia
de una concertación con el fin de perjudicar a Rochet.
La conducta de Mattel es sancionable de acuerdo al DL 211 de 1973 por

corresponder a un acuerdo entre agentes económicos, expreso o tácito,
destinado a la fijación de precios de venta, abusando del poder de mercado
con que cuenta Mattel, además de ajustarse a una conducta de competencia
desleal, pues busca beneficiar a determinados distribuidores en prejuicio de
Rochet, lo que sólo es explicable por el ánimo de Mattel de causarle
perjuicios y dañar la sana y normal competencia.
Demanda de Rochet S.A. contra Hasbro Chile Ltda.: Hasbro realizó una
campaña publicitaria en diciembre de 2004 y enero de 2005 en que
anunciaba descuentos de hasta 70% en todos los locales con productos
Hasbro y, luego, otra en similares términos en los meses de junio y julio. Ese
descuento se materializó con la emisión de notas de crédito a los clientes
distribuidores de Hasbro, beneficio del que Rochet fue excluido. Estos
hechos le causaron perjuicios por un valor estimado de $800 millones,
sumado al descrédito ante los consumidores por ofrecer los productos a un
precio mucho más caro que la competencia.
La conducta de Hasbro es idéntica a la de Mattel, por lo que éstas actuaron

concertadamente con el objeto de perjudicarla, abusando de su poder de
mercado.

Rochet S.A. incurrió en estados de morosidad, insolvencia y, luego, de
quiebra.
Mattel S.A. y Hasbro Chile Ltda. excluyeron a Rochet S.A. de las

promociones de liquidación post-temporada del año 2005.
Rochet S.A. repactó las deudas que mantenía con Mattel S.A. y Hasbro
Chile Ltda. y devolvió mercaderías a las mismas, prácticas que no son
habituales para estas empresas.
Las condiciones de renegociación de las deudas de Rochet S.A. con Mattel

S.A. y Hasbro Chile Ltda. significaron para la primera beneficios iguales o
superiores a los que había obtenido en campañas similares de años
anteriores.
330
Con fecha 11.07.2006, se resolvió acumular el expediente Rol C Nº 83-05,
demanda de Rochet S.A. contra Hasbro Chile Ltda., a la causa Rol C Nº 82-
05, demanda de Rochet S.A. contra Mattel S.A.
Se recibió la causa a prueba, y se fijaron los siguientes hechos

substanciales, pertinentes y controvertidos:
1. Hechos y circunstancias que justificarían la exclusión de Rochet S.A. por
parte de Mattel S.A. y Hasbro Chile Limitada de sus respectivas
promociones y descuentos para sus distribuidores, realizadas en el período
comprendido entre los meses de diciembre de 2004 y diciembre de 2005 y
efectividad de que las demandadas hayan realizado dicha exclusión en
forma concertada; y
2. Estructura y características de los mercados de distribución mayorista y
minorista de juguetes comercializados en Chile y participación de las
empresas Mattel S.A. y Hasbro Chile Limitada en dichos mercados.

¿Qué elementos deben probarse en una demanda o requerimiento?
La parte demandante no acompañó prueba alguna que sustentara las

acusaciones contenidas en su demanda. Esta sola circunstancia es
suficiente para desestimar la misma, ya que no se acreditaron los hechos en
que se funda, ni la eventual posición de dominio de Hasbro y Mattel.
Tampoco se acreditó el potencial abuso de dicha posición por parte esas
empresas, ni el supuesto acuerdo de fijación de precios. Finalmente, no se
presentó evidencia alguna respecto de la intención de perjudicar a la
demandante o de beneficiar a sus competidores (C. 4).
¿Qué implica la inactividad probatoria del demandante o requirente?
La parte demandante no acompañó prueba alguna que sustentara las

acusaciones contenidas en su demanda. Esta sola circunstancia es
suficiente para desestimar la misma, ya que no se acreditaron los hechos en
que se funda, ni la eventual posición de dominio de Hasbro y Mattel.
Tampoco se acreditó el potencial abuso de dicha posición por parte esas
empresas, ni el supuesto acuerdo de fijación de precios. Finalmente, no se
presentó evidencia alguna respecto de la intención de perjudicar a la
demandante o de beneficiar a sus competidores (C. 4).
¿Qué elementos deben analizarse para determinar el eventual reproche de

una restricción vertical exclusoria?
La repactación de deuda y el hecho que las demandadas recibieran

devolución de mercadería, prácticas que no son habituales para estas
empresas, serían indicadores de que las demandadas no habrían tenido
intención ni incentivos para actuar en perjuicio de Rochet. Esto se
331
fundamenta en que persiguen los mismos objetivos, a saber, maximizar la
venta de juguetes, en este caso a través de un canal de ventas
especializado y difícilmente replicable, cuya desaparición podría ser
perjudicial para las demandadas (C. 6).
Por último, se encuentra acreditado que las condiciones de renegociación de

las deudas de Rochet con Mattel y Hasbro habrían significado para la
demandante beneficios iguales o superiores a los que había obtenido en
campañas similares de años anteriores. Esto permite concluir que la
exclusión objeto de la demanda no le habría irrogado a Rochet los perjuicios
que esta alega (C. 7).

En una demanda o requerimiento debe probarse, a lo menos, la posición de
dominio del demandado y el potencial abuso de dicha posición por parte del
mismo, el acuerdo o la intención de perjudicar a la demandante o de
beneficiar a sus competidores, según si se impute abuso de posición
dominante, prácticas concertadas o competencia desleal.
La inactividad probatoria del demandante o requirente implica que la acción

puede ser desestimada por esa sola circunstancia.
Los elementos que deben analizarse para determinar el eventual reproche

de una restricción vertical exclusoria corresponden, entre otros, a la
intención e incentivos del sujeto activo para actuar en perjuicio del sujeto
pasivo y la existencia efectiva de perjuicios para este último.
Impugnada
No.

DE LAIRE, Rodolfo (MACROSCOPE CHILE LTDA.). Informe. s/f.
VALENTE, José (ECONSULT). Estructura y Organización de la Industria de
Juguetes en Chile. s/f.
Resolución Rol C-15731-2006, de 10.10.2006, del 16° Juzgado Civil de
Santiago, Declaratoria de Quiebra de Rochet.
332
Competencia

Demanda C N° 93- 50 31.01.2007
06

Acogida parcialmente. Sí.
1. Se ordena a José Soler Lertora
abstenerse de ejecutar conductas
tendientes a impedir que sus
competidores puedan utilizar la
expresión genérica “Executive
Search” para identificar los servicios
de selección y contratación de
ejecutivos.
Ministros
Partes
Hemisferio Izquierdo Consultores contra José Soler Lertora.
Mercado relevante determinado

Otras Actividades de Servicios.
“Servicios de búsqueda y selección de ejecutivos, que forma parte de la
industria de los servicios de selección y contratación de personal” (C. 9).
Descriptores
Competencia Desleal, Presiones Anticompetitivas, Conductas Exclusorias,
Obstaculización a la Entrada, Derecho a la Acción, Abuso de Acciones
Judiciales o Administrativas, Barreras de Entrada, Barreras Estratégicas a la
Entrada o Expansión de Competidores, Abuso de Propiedad Industrial,
Ejercicio Abusivo de Derechos Marcarios, Prescripción, Excepción de Litis
Pendencia, Principio de Especificidad de la Competencia.
Normativa Aplicable
Art. 19 Nº 24 CPR; DL 211 de 1973; Código Civil; Ley 19.039, de Propiedad
Industrial; Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial,
de 20.03.1883; Convenio TRIPS (Trade-Related Aspects of Intellectual
Property Rights), de 15.04.1994; DS 312/2003 Ministerio de Relaciones
Exteriores, Promulga el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos
333
de América, sus Anexos y las Notas Intercambiadas entre Ambos Gobiernos
Relativas a dicho Tratado.
Preguntas Legales
¿Es suficiente para que una conducta de competencia desleal sea contraria
a la libre competencia que ésta tenga por objeto entorpecer o restringir la
libre competencia?;
anticompetitivo?;
¿Cuál es el efecto anticompetitivo del registro marcario de expresiones
genéricas que describen un mercado?;
¿Qué tipos de ventajas son legítimas en sede de libre competencia?;
¿Desde cuándo se cuenta el plazo de prescripción de la acción si la
conducta imputada consiste en el registro de una marca?
Alegaciones
El señor Soler ha cometido las siguientes conductas que infringen las
normas sobre libre competencia:
1. Registrar a sabiendas a su propio nombre una denominación común y
genérica, con el ánimo de impedir que otros la usen, apropiándose de un
signo común y genérico que le era absoluta y totalmente conocido;
2. Impedir que Hemisferio Izquierdo use legítimamente en el mercado
relevante la denominación “Executive Search” para describir los servicios
que presta; y
3. Plantear por escrito “advertencias” o “amenazas”, e iniciar acciones
legales por el uso que se pretenda hacer de la marca “Executive Search”,
impidiendo u obstaculizando éste.
Estas conductas infringen lo dispuesto en la letra c) del art. 3 DL 211 de

1973. En el presente caso, usando como medio o herramienta el registro y
apropiación de una denominación genérica y común al mercado objetivo de
los servicios en cuestión, el demandado busca impedir u obstaculizar que
sus competidores desarrollen libremente su actividad comercial en el país,
identificando sus actividades o servicios con un término genérico. El envío
de cartas, denuncias y amenazas verbales del demandado, incrementado
por la ausencia de titularidad en el registro de su marca para distinguir esos
servicios, confirman que el demandado persigue, exclusivamente, impedir
que se desarrolle libremente una actividad comercial por parte de Hemisferio
Izquierdo.

La expresión del idioma inglés “Executive Search” es una expresión genérica
que designa un servicio que ofrecen empresas consultoras nacionales e
internacionales, consistente en buscar y seleccionar ejecutivos y gerentes
para empresas. Ese servicio es informalmente conocido en nuestro país
como “Head Hunting”.
334
Las empresas del rubro utilizan comúnmente la expresión “Executive
Search” como descriptiva de los servicios que prestan y no como marca
comercial distintiva o diferenciadora, tal como acontece con las partes del
juicio.
Con fecha 07.10.1991, bajo el número de registro 376.041, el señor Soler

registró por primera vez el término “Executive Search” como marca
comercial que ampara los servicios de la clase 35 consistentes en “dirección
de negocios, servicios de asesores para la dirección de empresas, asistencia
a la dirección de empresas comerciales o industriales”. Con fecha
28.08.2001, dicha inscripción fue renovada por éste bajo el número de
registro 602.501.
La primitiva solicitud del señor Soler pretendió distinguir bajo la marca

“Executive Search” también los servicios de la clase 35 relativos a
“contratación de personal y consultas sobre problemas de personal”, lo que
fue expresamente rechazado por el indicado Departamento de Propiedad
Industrial al acoger una oposición de Cade Consultores Ltda., mediante
sentencia de 10.09.1991. Esa sentencia rechazó también la solicitud del
señor Soler de inscribir a su nombre la mencionada expresión para amparar
servicios de la clase 42, consistentes en “servicios de selección de personal,
consultas profesionales y servicios de orientación profesionales”.
Con posterioridad a la inscripción de la marca “Executive Search” en 1991, el

señor Soler ha enviado comunicaciones y entablado acciones en contra de
Hemisferio Izquierdo y de otros de sus competidores con el objeto de que se
abstengan de usar y de inscribir el término en cuestión.

1. Efectividad de que la expresión “Executive Search” es genérica y utilizada
en el mercado de los servicios de búsqueda y selección de ejecutivos para
empresas; y
2. Evolución de la participación de las partes en el mercado nacional de
servicios de asesoría para la búsqueda y selección de ejecutivos para
empresas entre el año 2000 y la fecha de la presente resolución.

¿Es suficiente para que una conducta de competencia desleal sea contraria
a la libre competencia que ésta tenga por objeto entorpecer o restringir la
libre competencia?;
En virtud de la gran cantidad de documentos de prueba no objetados y en la

declaración de seis testigos hábiles, sin tacha y que dieron razón de sus
dichos, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se forma convicción
del carácter genérico de la expresión “Executive Search” (C. 3).
335
Se encuentra acreditado, a su vez, que las empresas del rubro emplean
comúnmente la expresión “Executive Search” como descriptiva de los
servicios que prestan y no como marca comercial distintiva o diferenciadora
(C. 4).
El demandado solicitó la inscripción de la expresión mencionada teniendo

conocimiento de su carácter genérico (C. 5).
Don José Soler Lertora ha enviado comunicaciones y ejercido acciones

contra Hemisferio izquierdo y contra otros competidores del mercado,
pretendiendo que estos se abstengan de usar el término “Executive Search”
(C. 7).
La conducta consistente en atribuirse exclusividad en el uso de términos y

expresiones genéricas que describen un mercado, constituye una infracción
a la libre competencia, toda vez que obstaculiza la comercialización de los
bienes o servicios de que se trate. Los términos y expresiones genéricas
constituyen bienes cuyo uso y goce pertenece a todos las personas que
deseen emplearlas para describir el producto o servicio a que se refiere (C.
11).
La conducta del demandado consistente en intentar inscribir como marca

comercial la expresión “Executive Search”, a sabiendas del carácter genérico
de la misma para referirse a los servicios de búsqueda y selección de
ejecutivos, y precisamente para identificar éstos, no ha podido tener otra
finalidad que la de alcanzar una posición dominante, por la vía de impedir
que sus potenciales competidores usaran el nombre genérico con que se
conoce y define internacionalmente el mercado relevante del presente caso
(C. 12).
No obstante, dicha conducta no tuvo por efectos restringir o entorpecer la

libre competencia. La marca comercial “Executive Search” fue concedida al
demandado con expresa exclusión de cobertura de los servicios de
selección y contratación de personal y puede ser usada libremente por todos
los agentes del mercado para identificar dichos servicios (C. 13).
En cambio, la conducta del demandado consistente en el envío de

comunicaciones y ejercicio de acciones legales con el objeto y efecto de
impedir que Hemisferio Izquierdo describa los servicios que presta del modo
como éstos son conocidos, sí produce el efecto de restringir o entorpecer la
libre competencia. En efecto, otorga al demandado una ventaja ilegítima, en
tanto diferente a la que le proporcionaría una competencia leal basada en
los méritos. Además, producen un aumento artificial de los costos de
comercialización de Hemisferio Izquierdo, de suficiente entidad como para
producir el efecto de restringir y entorpecer la libre competencia (C. 15).
¿Cuál es el efecto anticompetitivo del registro marcario de expresiones
336
genéricas que describen un mercado?
La conducta consistente en atribuirse exclusividad en el uso de términos y

expresiones genéricas que describen un mercado, constituye una infracción
a la libre competencia, toda vez que obstaculiza la comercialización de los
bienes o servicios de que se trate. Los términos y expresiones genéricas
constituyen bienes cuyo uso y goce pertenece a todos las personas que
deseen emplearlas para describir el producto o servicio a que se refiere (C.
11).
¿Qué tipos de ventajas son legítimas en sede de libre competencia?
La conducta consistente en que el demandado envió comunicaciones y

ejerció acciones legales con el objeto y efecto de impedir que Hemisferio
Izquierdo describa los servicios que presta del modo como éstos son
conocidos, sí produce el efecto de restringir o entorpecer la libre
competencia. En efecto, esta conducta otorga al demandado una ventaja
ilegítima -diferente a la que le proporcionaría una competencia leal basada
en los méritos, esto es, por la vía de la innovación en los procedimientos de
selección de ejecutivos o la disminución en los costos de proporcionar tal
servicio- y producen un aumento artificial de los costos de comercialización
de Hemisferio Izquierdo, de suficiente entidad como para producir el efecto
de restringir y entorpecer la libre competencia, al tenor de lo expresado en el
art. 3 DL 211 de 1973 (C. 15).

anticompetitivo?
Las oposiciones a las solicitudes de marca de Hemisferio Izquierdo Nºs

714.087, 714.088 y 714.089 y la presentación de una querella criminal ante
el 4º Juzgado de Garantía de Santiago corresponden al ejercicio de acciones
judiciales que son, en principio, legítimas. No se encuentre acreditado que
éstas hayan tenido por exclusiva finalidad impedir, restringir o entorpecer la
libre competencia, desviando la finalidad de los respectivos procedimientos
para emplearlos como un arma anticompetitiva (C. 19).
No resulta evidente que el único propósito del demandado al ejercer esas

acciones legales haya sido impedir que Hemisferio Izquierdo use la
expresión “Executive Search”. Existe la posibilidad de que haya obrado con
el convencimiento de estar resguardando, además, un derecho de
exclusividad sobre el término en cuestión para amparar los servicios de
búsqueda y selección de ejecutivos, de manera que no concurrirían todos los
presupuestos para dar por establecida una conducta de abuso de derecho
contraria a la libre competencia (C. 20).

conducta imputada consiste en el registro de una marca?
337
La excepción de prescripción será acogida respecto de la inscripción del
registro marcario, toda vez que han transcurrido más de dos años, entre
octubre de 1991, fecha en que dicha marca fue inscrita, y junio de 2006,
fecha en que se notificó la demanda (C. 14).

No es suficiente que una conducta de competencia desleal contraria a la
libre competencia tenga por objeto entorpecer o restringir la libre
competencia, ya que debe producir dichos efectos.
El efecto anticompetitivo del registro marcario de expresiones genéricas que

describen un mercado consiste en la obstaculización de la comercialización
de los productos de que se trate.
Son legítimas en sede de libre competencia aquellas ventajas que provienen

de una competencia leal basada en los méritos, es decir, originadas por
innovación o disminución de los costos.
El ejercicio de acciones judiciales constituye un ilícito anticompetitivo cuando

éstas tienen por exclusiva finalidad impedir, restringir o entorpecer la libre
competencia, desviando la finalidad de los respectivos procedimientos para
emplearlos como un arma anticompetitiva.
El plazo de prescripción de la acción se cuenta desde el momento en que se

inscribe por primera vez el registro marcario.
Impugnada
No.

VENEZIAN, Magdalena. Evolución del Comportamiento de la Industria de
Búsqueda, Selección y Contratación de Ejecutivos en Chile. 09.2006.
MORALES, Marcos. Análisis Jurídico de la Palabra “Geocelda” conforme a la
Legislación de Marcas Comerciales y Uso de dicha Palabra en el Comercio
Pertinente. 18.08.2005.
Denuncia de Sociedad Nuovo Scapolo D´oro Importaciones y Exportaciones
Ltda contra Atika.
Denuncia de IMEX Estado Ltda. contra Librería Estado S.A.
Denuncia de Mayo y Compañía Distribuidora Comercial Ltda. contra Oltra,
338
Poblete y Compañía Ltda.
Consulta de Elbelman Corp. S.A.
Denuncia de Reebook Chile S.A. contra Forus S.A.
Consulta de Carrefour.
Denuncia de Almacenes París Comercial S.A. contra Comercial Infema S.A.
Consulta de Artículos Higiénicos S.A. de C.V.
Denuncia de Sistemas Gastronómicos S.A. contra Sociedad Administradora
Plaza Central S.A.
de Sistemas Gastronómicos S.A. contra Dictamen Nº 1165, de 29.06.2001,
de la Comisión Preventiva Central.
Competencia, Demanda de El Golfo Comercial S.A. contra Capuy S.A.
Competencia, Demanda de Electrónica Sudamericana Ltda. contra
Importadora Rourke y Kuscevic S.A.
Sentencia de 10.09.1991, del Departamento de Propiedad Industrial.
339
Libre Competencia. Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia.

Demanda. C Nº 67- 51 26.04.2007
05

Rechazada. No.
Ministros
Tomás Menchaca Olivares, Andrea Butelmann Peisajoff, Julio Peña Torres y
Blanca Palumbo Ossa.
Partes
Asociación de Químicos Farmacéuticos de Farmacias Independientes de
Chile (AFFI) contra Novasalud.com, Laboratorios Boehringer Ingelheim,
Laboratorios Pfizer Chile, Laboratorios Novartis Chile, Corporación
Farmacéutica Recalcine S.A., Laboratorio ITF Farma Chile S.A., Farmacias
Ahumada S.A., Farmacias Salcobrand S.A., Sociedad Farmacéutica Cruz
Verde Ltda., y ABF Administradora de Beneficios Farmacéuticos.

Farmacéutico.
“Distribución minorista de los productos farmacéuticos que contengan cada
uno de los principios activos mencionados” [VALSARTAN;
ACENOCUMAROL; OXCARBAZEPINA; TEGASEROD; y SILDENAFIL] (C.
14 y 27).
Descriptores
Abuso de Posición Dominante, Abusos Exclusorios, Asociaciones Gremiales,
Negativa de Contratación, Discriminación Arbitraria, Prescripción,
Legitimación Activa, Integración Vertical, Carga Probatoria, Inactividad
Probatoria.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Art. 255 y 358 N°s 4 y 6 Código de Procedimiento Civil.
Preguntas Legales
¿Bajo qué presupuestos la exigencia de cumplimiento de condiciones o
requisitos de acceso a determinadas prestaciones se considera
discriminación arbitraria?;
¿Es contrario a la libre competencia no ofrecer explícitamente a todos los
agentes del mercado formar parte de programas de beneficios?
340
¿El hecho de que uno o más agentes de mercado se erijan como canales de
distribución difícilmente sustituibles resulta por sí mismo anticompetitivo?;
¿Es lícito que una “cadena de farmacias” realice prácticas que incidan en el
diseño de programas de beneficios a pacientes de manera que se impida o
dificulte la participación de otras farmacias?;
¿Cómo deben ser las exigencias administrativas de un programa de
beneficios para garantizar la no discriminación arbitraria?;
¿Bajo qué condiciones es plausible un abuso de la posición dominante que
se detenta en un mercado aguas arriba del mercado relevante?;
¿Desde cuándo se cuenta el plazo de prescripción de una conducta
consistente en desarrollar una promoción o un programa de beneficios?;
¿Puede sancionarse a un agente de mercado en virtud de una demanda que
no formula acusaciones específicas respecto de su participación en un ilícito
anticompetitivo?
Alegaciones
Desde el año 2003, Novasalud.com, a través de Pharmastore, ambas filiales
de Recalcine S.A., entrega a seleccionados médicos documentos que por
sus elementos esenciales corresponden a recetas médicas, con el objeto de
inducir la compra de determinados medicamentos de esos laboratorios en
determinadas farmacias, bajo el incentivo de que el paciente recibe una
unidad del mismo medicamento en forma gratuita, bajo ciertas condiciones.
Por otra parte, los laboratorios Pfizer, Novartis y Boehringer Ingelheim han
diseñado distintos talonarios, cuponeras e informativos de propaganda
médica para ser entregados a médicos seleccionados, en promoción de
determinados medicamentos con descuentos de entre un 30% y 50%, o la
entrega de una dosis gratis, por compras en una o más de las cadenas de
farmacias demandadas, a saber, Farmacias Ahumada, Cruz Verde y
Salcobrand. Ello discrimina a las farmacias independientes, excluyéndolas
de este círculo vicioso que tiene por objeto producir los medicamentos, dirigir
su prescripción e incentivar su venta en farmacias específicas y
seleccionadas.
Estas conductas corresponden al tipo genérico establecido en el art. 3 DL

211 de 1973, así como a las figuras particulares de las letras b) y c) de la
misma norma.

Novartis Chile S.A. implementó un programa de beneficios para pacientes
denominado “Viviendo Mejor”, del que forman parte los medicamentos
destinados al tratamiento de enfermedades crónicas o semi-crónicas. Los
beneficios que otorga el programa aludido consisten en la entrega de ciertos
descuentos sobre el precio de venta a público de los medicamentos, la
entrega gratis de los mismos después de la compra de una determina
cantidad u otros beneficios adicionales.
341
Pfizer Chile S.A. suscribió un acuerdo con la Administradora de Beneficios
Farmacéuticos S.A. para implementar un sistema de apoyo al tratamiento
médico denominado VIAplus. En él, los pacientes, seleccionados por sus
médicos tratantes y registrados por ABF, recibían una unidad gratis a
comprar el medicamento Viagra en Farmacias Ahumada.
Laboratorios ITF Farma Chile S.A. diseñó una forma de promoción de seis
productos específicos: Natecal, Natecal D, Ergonef, Dexelle, Dexelle Forte y
Aplacid. Ésta consistía en un descuento del 12% sobre el precio y un
producto gratis por cada cuatro comprados. La promoción fue ofrecida por
Salcobrand a sus clientes y estuvo vigente hasta diciembre de 2004.
Boehringer Ingelheim Ltda. suscribió con ABF un convenio de prestación de

servicios que permite monitorear a los pacientes a los que se les prescribió
un determinado producto y su adquisición en una determinada farmacia, con
un descuento o beneficio para el paciente de cargo del laboratorio y que se
otorga a través de la farmacia. De esa manera se diseñó el programa de
beneficios para los medicamentos Micardis y Micardis Plus, en que
determinados médicos especialistas pueden dar a sus pacientes los cupones
de descuento, lo que les permite reducir el costo de tratamiento. Con esos
cupones o folletos de inscripción al programa, si el paciente adquiere los
medicamentos en Farmacias Ahumada, recibe los beneficios y descuentos
acordados.
Se recibió la causa a prueba fijándose los siguientes hechos substanciales,

pertinentes y controvertidos: la participación de mercado de las demandadas
y la efectividad de detentar éstas una posición de dominio en el mercado
respectivo.

¿Bajo qué presupuestos la exigencia de cumplimiento de condiciones o
requisitos de acceso a determinadas prestaciones se considera
discriminación arbitraria?
Las defensas de las demandadas se basan en que no existen ni han existido

trabas ni exclusiones para que cualquier farmacia interesada participe de los
programas de descuento, siempre y cuando cumpla con las condiciones
informáticas y de personal fijadas por los laboratorios (C. 37).
No existe discriminación arbitraria si las condiciones para que una farmacia

participe de los programas de beneficios son generales, uniformes, objetivas,
razonablemente necesarias para cumplir con sus objetivos y se encuentran a
disposición de quien las solicite (C. 38).
¿Es contrario a la libre competencia no ofrecer explícitamente a todos los

agentes del mercado formar parte de programas de beneficios?
342
No constituye infracción al DL 211 de 1973 el hecho que los laboratorios no
hayan ofrecido explícitamente a las farmacias independientes formar parte
de los programas de beneficios. Por lo demás, la demandante no ha
acreditado de forma alguna que estas últimas hayan solicitado formalmente
ser incluidas en dichos programas (C. 39).
¿El hecho de que uno o más agentes de mercado se erijan como canales de
distribución difícilmente sustituibles resulta por sí mismo anticompetitivo?
Atendido el volumen de compras que realizan las cadenas de farmacias,

éstas constituyen canales de distribución difícilmente sustituibles y, por
ende, gozan de poder de mercado al enfrentar las negociaciones con sus
proveedores. Sin embargo, esta situación no es por sí misma contraria a la
¿Es lícito que una “cadena de farmacia” realice prácticas que incidan en el
dificulte la participación de otras farmacias?
En conformidad a lo establecido en la Sentencia Nº 24, de 28.07.2005, del

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, atendido el volumen de
compras que realizan las denominadas “cadenas de farmacias” (Cruz Verde,
Farmacias Ahumada y Salcobrand), éstas constituyen canales de
distribución difícilmente sustituibles. Por ende, gozan de poder de mercado
al enfrentar las negociaciones con sus proveedores, situación que no es por
sí misma contraria a la libre competencia. Sin embargo, sí sería ilícito que
una o más de éstas hubiese realizado prácticas que incidieran en el diseño
de los programas de beneficios a pacientes de manera tal que se impida o
dificulte la participación de otras farmacias, abusando de su poder de
mercado respecto de uno o más laboratorios farmacéuticos (C. 41).
¿Cómo deben ser las exigencias administrativas de un programa de

beneficios para garantizar la no discriminación arbitraria?
Es importante eliminar obstáculos innecesarios a la competencia en un

mercado que, como es público y notorio, muestra altos grados de
concentración en nuestro país. Para ello, es deseable que los laboratorios
garanticen la no discriminación arbitraria y la disponibilidad de información
para todos los distribuidores minoristas. Con ese objeto, las condiciones
impuestas a las farmacias para que accedan a los programas que ofrecen
descuentos al público deben estar fácilmente disponibles para quienes las
soliciten. Además, dichos programas deberían diseñarse de forma que sea
posible acceder a ellos sólo dando cumplimiento a las exigencias
administrativas, informáticas y de personal razonablemente necesarias para
cumplir con sus objetivos, evitando que dichas exigencias constituyan
barreras artificiales que impidan el acceso de las farmacias independientes a
los mismos (C. 47).
343
¿Bajo qué condiciones es plausible un abuso de la posición dominante que
se detenta en un mercado aguas arriba del mercado relevante?
El proceso se inició por una denuncia de discriminación realizada por la

asociación que agrupa a las farmacias independientes, y no por alguno de
los laboratorios competidores de aquellos que detentan una posición de
dominio en alguno de los mercados descritos. Por tanto, el análisis será
circunscrito al de la distribución minorista de productos farmacéuticos que
contengan cada uno de los principios activos mencionados (C. 27).
Corresponde precisar si los laboratorios pudieron haber utilizado

abusivamente su poder en los respectivos mercados de producción de
medicamentos, con el objeto de favorecer, en el mercado de distribución
minorista, a las grandes cadenas de farmacias, discriminando a las
farmacias independientes. Además, se debe analizar si existe alguna
explicación económica de tal conducta, como sería, por ejemplo, la
existencia de intereses generados por algún grado de integración vertical (C.
28).
¿Desde cuándo se cuenta el plazo de prescripción de una conducta

consistente en desarrollar una promoción o un programa de beneficios?
La alegación de prescripción planteada por Cruz Verde será desechada, ya

que los programas de beneficios a que se refiere la demandante estuvieron
vigentes dentro del periodo comprendido en los dos años anteriores a la
demanda (C. 11).
¿Puede sancionarse a un agente de mercado en virtud de una demanda que

no formula acusaciones específicas respecto de su participación en un ilícito
anticompetitivo?
En lo concerniente a ABF, el demandante no formuló ninguna acusación

específica en su contra y no se ha acreditado su participación en algún acto
ilícito imputado a los otros demandados, por lo que se desestimará la
demanda en su contra (C. 44).

La exigencia de cumplimiento de condiciones o requisitos de acceso a
determinadas prestaciones se considera discriminación arbitraria si dichas
exigencias no son generales, uniformes, objetivas, razonablemente
necesarias para el cumplimiento de sus fines o no se encuentran a
disposición de quien las solicite.
No es contrario a la libre competencia no ofrecer explícitamente a todos los

agentes del mercado formar parte de programas de beneficios.
344
El hecho de que uno o más agentes de mercado se erijan como canales de
distribución difícilmente sustituibles no resulta por sí mismo anticompetitivo,
sin perjuicio de que gozan de poder de mercado al enfrentar las
negociaciones con sus proveedores.
No es lícito que una “cadena de farmacia” realice prácticas que incidan en el

dificulte la participación de otras farmacias, en tanto configura un abuso de
posición dominante.
Las exigencias administrativas de un programa de beneficios para garantizar

la no discriminación arbitraria deben ser razonablemente necesarias para
cumplir con sus objetivos, evitando que dichas exigencias constituyan
barreras artificiales que impidan el acceso de las farmacias independientes a
los mismos.
Un abuso de la posición dominante detentada en un mercado aguas arriba

del mercado relevante es plausible cuando existe una explicación económica
de tal actuación que se encuentre determinada, entre otros factores, por la
integración vertical de distintos eslabones de una cadena de producción.
El plazo de prescripción de una conducta consistente en desarrollar una

promoción o un programa de beneficios se cuenta desde el momento en que
cesan dichas promociones o programas.
En principio, no puede sancionarse a un agente de mercado en virtud de una

demanda que no formula acusaciones específicas respecto de su
participación en un ilícito anticompetitivo; a menos que se acredite en el
procedimiento su participación en un ilícito desarrollado por otro agente
demandado.

Impugnación
Sí. Rechazada. No.
Sentencia Rol 2591-
2007, de 24.10.2007,

FISCALÍA Nacional Económica. Informe. s/f.
IMS Health Care Ltda. Participación de Mercado en Unidades de Salcobrand
en el Mercado Farmacéutico Chileno. s/f.
IMS Health Care Ltda. Participación de Recalcine en el Mercado
Farmacéutico Chileno. s/f.
IMS Health Care Ltda. Estudios de Venta (en Valores y Unidades) Disfunción
Eréctil. s/f.
IMS Health Care Ltda. Participación de Mercado de Pfizer en el Mercado
345
Farmacéutico Chileno. s/f.
INSTITUTO de Salud Pública. Informe Técnico. 21.08.2006.
de Carácter General sobre Difusión de Condiciones de Comercialización
para Laboratorios de Producción Farmacéutica, Droguerías, Depósitos,
Centrales de Distribución e Importadores de Productos Farmacéuticos.
Knop Ltda. contra Farmacias Ahumada S.A. y Sergio Purcell Robinson
346
Competencia.

Demanda. C Nº 115- 52 02.05.2007
06

Rechazada. No.
Ministros
Radoslav Depolo Razmilic, Julio Peña Torres (*), José Tomás Morel Lara y
Claudio Osorio Johannsen.
Partes
Tecnofarma S.A. contra Sanofi Synthelabo Grupo Sanofi Aventis.
Farmacéutico.
Descriptores
Competencia Desleal, Presiones Anticompetitivas, Barreras de Entrada,
Barreras a la Entrada o Expansión de Competidores, Obstaculización a la
Entrada, Abuso de Propiedad Industrial, Ejercicio Abusivo de Derechos
Marcarios, Legitimación Pasiva, Ineptitud del Libelo.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Ley 19.039, de Propiedad Industrial; Arts. 254 N° 3 y 347
Código de Procedimiento Civil.
Preguntas Legales
¿Cuál es la oportunidad para alegar la excepción de ineptitud del libelo?;
¿Cuál es el ámbito de la legítima protección de patentes registradas
legalmente?
Alegaciones
Sanofi ha infringido las normas contenidas en el DL 211 de 1973, en tanto
envió a la actora tres cartas, amenazándola con la interposición de todas las
acciones que en derecho correspondan, en caso que manufacture, importe o
venda productos que infrinjan las patentes N° 42.308 y N° 41.429, de
propiedad de Sanofi.

Se encuentra concedida en Chile una patente de invención a nombre de
347
Sanofi con el Nº 42.308, con el objeto de proteger la forma Cristalina 1 de
Clopidogrel, desde el día 05.01.2005.
Con fecha 18.02.2005, Elisabeth Thouret-Lemaitre, a nombre de Sanofi

Aventis, Departamento de Patentes, con domicilio en 174 Avenue de France,
75013 París, envió una carta a Tecnofarma S.A. En ella, le manifestó que
poseen dos patentes relativas a Clopidogrel bajo los números 42.308 y
41.429 y que Tecnofarma no está autorizada para manufacturar, importar y
vender productos relativos a Clopidogrel en Chile. A continuación, señala
que si el producto de Tecnofarma infringe sus patentes tomarán las medidas
apropiadas y exige respuesta antes del día 28.02.2005.
Con fecha 18.03.2005, Ricardo Di Domenico, gerente general de Sanofi,

envió una carta a Tecnofarma S.A. En ella, hace referencia a la carta
certificada enviada por Elisabeth Thouret-Lemaitre y lamenta no haber
recibido respuesta; reservándose la facultad de tomar las medidas que
correspondan para asegurar la observancia de los derechos que emanan de
sus patentes número 42.308 y 41.429.
Con fecha 17.05.2005, el abogado Andrés Melossi del Estudio Beuchat,

Barros & Pfenniger envió una carta a Tecnofarma S.A. En ella, se señala
que su cliente Sanofi Aventis es el único dueño de la patente de invención
chilena Nº 42.308. Agrega que su mandante está al tanto de que
Tecnofarma estaría próxima al lanzamiento de un producto que contendría la
fórmula protegida por la patente señalada y advierte que la situación descrita
constituye una tentativa de delito de infracción de derechos de Propiedad
Industrial derivados de una patente de invención y que, de concretarse la
comercialización, se consumaría el delito antes mencionado. Además,
señala que tales circunstancias acarrearían responsabilidad civil y penal
personal del representante legal de Tecnofarma, así como la consiguiente
responsabilidad civil de la compañía. A continuación, el signatario señala
que estando ya instruido por su cliente para iniciar las acciones penales
correspondientes, se dirige a Tecnofarma con el objeto de instarla a clarificar
de inmediato esta situación y a cesar definitiva y totalmente de cualquier
intento de comercialización del producto farmacéutico protegido por la
patente y del uso del procedimiento destinado a su obtención. Finalmente,
advierte que la legislación chilena prohíbe, bajo penas de multas de hasta
500 UTM, indemnización de perjuicios y costas, el uso comercial de un
invento o parte esencial del mismo patentado, sin la autorización del titular,
procediéndose a la incautación de todos los bienes objeto del delito, y se
indica que para evitar la interposición de las acciones penales antes
señaladas, el remitente solicita ser contactado antes del día 30.05.2005.

¿Cuál es la oportunidad para alegar la excepción de ineptitud del libelo?
El Laboratorio Sanofi Aventis efectuó una alegación de ineptitud del libelo
348
mediante un escrito de téngase presente. La referida alegación debe ser
rechazada, por cuanto no fue interpuesta en tiempo y forma, sino sólo como
una simple circunstancia que debía tenerse presente al momento de fallar.
(C. 5 y 6).
¿Cuál es el ámbito de la legítima protección de patentes registradas

legalmente?
El claro tenor de las cartas enviadas por Sanofi a Tecnofarma permite

desprender que las mismas sólo tenían por objeto informar a Tecnofarma
respecto de la existencia de las patentes N° 42.308 y N° 41.429, de
propiedad de Sanofi y que, en caso que manufacturara, importara o vendiera
productos que infringieran dichas patentes, ejercería todas las acciones que
en derecho correspondieran. Lo anterior, no puede ser objeto de reproche
desde el punto de vista de la libre competencia, ya que el envío de dichas
cartas, en ausencia de otras acciones por parte de la demandada, se
enmarcaría dentro del ámbito de la legítima protección de patentes
registradas legalmente (C. 9).

La oportunidad para alegar la excepción de ineptitud del libelo corresponde
al término de emplazamiento.
El ámbito de la legítima protección de patentes registradas legalmente se

constituye por, entre otras cosas, el envío de cartas meramente informativas
de la existencia de las mismas en ausencia de otras acciones.
Impugnada
No.

Comisión Chilena de Energía Nuclear. Informe DRX Nº 35/06. 12.09.2006.
COMISIÓN Nacional de Energía Atómica de la Ciudad de Buenos Aires.
Estudio por Difracción de Rayos X del producto Clopidrogel Iskimil.
07.06.2006.
Estudio por Difracción de Rayos X del producto Clopidrogel RAVALGEN.
15.08.2006.
Informe de Ensayo Nº 201, Análisis por Difracción de Rayos X. 05.09.2006.
ESPINOZA, Pamela (Estudio Jurídico Johansson & Langlois). Informe
Clopidrogel. 11.10.2006.

“Physicians Desk References”, Ed. 2004.
“The New England Journal of Medicine” NEJM 2001, 345-395.
349
Competencia.

Demanda. C Nº 87- 53 06.06.2007
06

Acogida. Sí.
1. Se condena Shell Chile S.AC.I. a
una multa a beneficio fiscal de 250
UTA; y
Económica vigilar el
desenvolvimiento de las relaciones
comerciales entre mayoristas y
minoristas de combustibles.
Ministros
Radoslav Depolo Razmilic, Andrea Butelmann Peisajoff, Tomás Menchaca
Olivares, Julio Peña Torres y Claudio Osorio Johannsen.
Partes
Labbé, Haupt y Cía. Ltda. contra Shell Chile Sociedad Anónima Comercial e
Industrial.
Descriptores
Imposición de Cláusulas Contractuales, Fijación de Precios, Imposición de
Compra, Incumplimiento de Dictamen, Integración Vertical, Franquicias,
Prescripción, Incompetencia, Abuso de Dependencia Económica, Situación
de Dependencia, Restricciones Verticales con el Objeto de Excluir
Competidores, Principio de Oficialidad.
Normativa Aplicable
Competencia; Art. 25 Ley Sobre Efecto retroactivo de las Leyes; Art. 170 y
358 N° 6 y 7 Código de Procedimiento Civil.
Preguntas Legales
¿En qué momento se interrumpe la prescripción extintiva de las acciones del
350
DL 211 de 1973?;
¿Interrumpe la prescripción extintiva de la acción la solicitud de una medida
cautelar?;
¿Cuál es el alcance de la expresión “demanda” que la ley emplea al tratar la
interrupción de la prescripción extintiva de las acciones?;
¿Cuál es la esfera de competencia del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia?;
¿La existencia de un contrato entre las partes afecta el alcance del DL 211
de 1973 o la competencia del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia?;
conocer de conflictos respecto de los cuales se encuentra conociendo otro
Tribunal?;
¿Cuándo se afecta la plena vigencia de un Dictamen de la Comisión
Preventiva Central?;
¿Qué tipo de infracción supone el incumplimiento de lo resuelto por un
órgano de defensa de la competencia?;
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia pronunciarse de
oficio sobre la razonabilidad de lo dispuesto por un Dictamen o Resolución?;
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia modificar cláusulas
contractuales de una convención cuya vigencia es objeto de litigio en otra
sede jurisdiccional?;
¿La integración vertical es en sí misma anticompetitiva?;
¿Es anticompetitiva toda modificación de contratos que perjudique a una de
las partes?;
¿Puede imponerse una multa adicional a una persona natural por ejecutar
actos anticompetitivos en representación de una persona jurídica?
Alegaciones
Shell Chile S.A.C.I. infringió la libre competencia al introducir estipulaciones
cada vez más gravosas para la demandante en los contratos de distribución
minorista de combustibles. Se estableció una integración vertical de facto
entre ambas, que priva a la demandante de su independencia como
comerciante. Las cláusulas contractuales que configuran las conductas
imputadas y son de aplicación general a los distribuidores minoristas,
imponen barreras a la entrada, infringen dictámenes de la Comisión
Preventiva Central y configuran un abuso de posición dominante por parte
de Shell Chile S.AC.I. Dicha empresa incrementa su poder de mercado,
depreda a sus distribuidores, no permite la competencia entre éstos y tiende
a explotar a los consumidores.
Lo anterior se ha manifestado en una serie de conductas de Shell que han

atentado contra la libre competencia, entra las que encontramos:
1. Imposición de un contrato con el ánimo de eludir una competencia leal y
libre, ocultando una integración vertical bajo la apariencia de una franquicia;
2. Imposición de condiciones que importan una absoluta dependencia
económica y de gestión del franquiciado al franquiciante;
351
3. Imposición de barreras de acceso al mercado, por la vía de fijación de
precios de compra y venta, imposición de compra exclusiva al franquiciante,
de compra mínima, de condiciones de pago, de compra de productos a
terceros, de prohibición de compra y venta de productos no autorizados,
fijación de utilidades, e imposición abusiva y arbitraria de costos y gastos del
negocio;
4. Exención ilegítima de responsabilidad; y
5. Privación de acceso a justicia que otorgue garantías de independencia e
imparcialidad.

En noviembre de 1970, Labbé Haupt y Compañía Ltda. suscribió un contrato
con Shell Chile S.A.C.I. para la distribución minorista de combustibles y
lubricantes en la estación de servicio ubicada en Avenida Apoquindo Nº
4.815, de propiedad de Shell. En enero de 1981, ese contrato fue
reemplazado por uno de distribución y arrendamiento, el cual estuvo vigente
hasta el mes de enero de 2003 sin modificaciones sustanciales.
En diciembre de 1985, Labbé suscribió otro contrato de distribución y

arrendamiento con Shell respecto de la estación de servicio de Avenida
Manquehue Nº 1.280, también de propiedad de Shell. Este contrato fue
reemplazado en abril de 1999 por otro de distribución y arrendamiento, pero
que contemplaba un menor plazo de duración que el primero, el
sometimiento a un árbitro arbitrador designado en el contrato y algunas
obligaciones adicionales del distribuidor, tales como contratar seguros a
favor de Shell, atender en horario continuado de 24 horas diarias y
responder por los daños que las instalaciones, maquinarias, equipos y
especies pudieran ocasionar a terceros. Este último contrato estuvo vigente
hasta el mes de enero de 2003, sin modificaciones sustanciales, a excepción
de una reducción de la superficie de terreno arrendada pactada en diciembre
de 1999.
En enero de 1997, las partes suscribieron convenios accesorios a cada uno

de los contratos de distribución y arrendamiento entonces vigentes, a fin de
que el distribuidor incorpore la tienda de conveniencia denominada “Shell
Express Market” a cada una de las estaciones de servicio que explotaba. En
abril de 1999, conjuntamente con sustituirse el contrato de distribución de la
estación de servicio de Av. Manquehue, se reemplazó también el convenio
accesorio asociado a dicha estación de servicio para la incorporación de la
indicada tienda de conveniencia.
Hasta enero de 2003, ambas estaciones de servicio eran arrendadas y

operadas por Labbé como un distribuidor independiente, en virtud de los
contratos de distribución y arrendamiento, que contemplaban un contrato
principal denominado de “Distribución y Reventa” y uno accesorio de
“Arrendamiento” de bienes muebles e inmuebles que conforman la estación
de servicio.
352
Con fecha 03.01.2003, se reemplazaron los contratos de distribución,
arrendamiento y convenios accesorios vigentes respecto de ambas
estaciones de servicio por nuevos contratos de franquicia. Los indicados
contratos de franquicia son, en lo sustancial, idénticos entre sí, pero
diferentes de los anteriores de “Distribución y Arrendamiento”.
El Dictamen Nº 435, de 11.10.1984, de la Comisión Preventiva Central,

aclarado por el Nº 438, de 23.11.1984, del mismo órgano, formuló las
siguientes exigencias en cuanto a los contratos de las compañías
distribuidoras con los minoristas:
“a) No podrá fijarse por la Compañía el precio de venta al público, al
expendedor minorista;
b) No podrá prohibirse al dueño del establecimiento minorista que lo destine
a cualquier giro, después de expirado el contrato;
c) Las cláusulas de contenido indemnizatorio deben establecerse en
términos que no importen para los concesionarios prohibiciones para
desarrollar actividades comerciales, ni aún en el carácter subsidiario o
supletorio del pago de esas indemnizaciones;
d) Deben contemplarse instancias jurisdiccionales, o de arbitraje, que
resuelvan los conflictos relacionados con la resolución o terminación
anticipada de los contratos, sin perjuicio de que las partes acuerden
directamente la solución de dichos conflictos. En este sentido deben
suprimirse las cláusulas que faculten a las compañías para poner término de
facto o unilateralmente a los contratos, o que las autorizan para proceder de
hecho a la incautación o retiro de determinados bienes con anterioridad a la
solución jurisdiccional del conflicto, en su caso;
e) Deben establecerse reglas generales del derecho común que establezcan
la obligación de suministrar combustible a los concesionarios durante toda la
vigencia del contrato, sin perjuicio de que se estipulen causales justificadas,
objetivas y especificas, en que dicha obligación cese, cuya calificación y
procedencia debe ser resuelta jurisdiccionalmente o mediante árbitros, en
caso de controversia;
f) Deben estipularse plazos de vigencia razonables y adecuados a la
envergadura del giro e inversiones efectuadas, así como causales de
terminación anticipada de los mismos, objetivas y justificadas; y,
g) El árbitro debe ser designado de común acuerdo entre las partes, de
modo que no es aceptable que su nombre aparezca impreso en los
contratos correspondientes.”
Los nuevos contratos de franquicias:

1. Incorporan una cláusula que faculta a Shell para determinar los precios de
reventa, al distribuidor minorista (cláusula 19 de los contratos de franquicia);
2. Incorporan cláusulas que facultan a Shell para revocar la franquicia y
poner término anticipado e inmediato al contrato, sin necesidad de demanda,
requerimiento o fallo judicial, esto es, con la sola notificación o aviso escrito
que haga al franquiciado (cláusulas 32 y 33 de los contratos de franquicia);
353
3. Incorporan una cláusula que autoriza a Shell para tomar posesión material
de la estación de servicio y de los equipos, sin necesidad de formalidad o
autorización alguna (cláusula 34 de los contratos de franquicia);
4. Las causales de terminación anticipada del contrato que se contemplan no
son objetivas y justificadas, toda vez que se dispone que Shell puede poner
término anticipado al contrato en caso que el franquiciado incumpla
cualesquiera de las obligaciones contenidas en ese contrato o en el Manual
de Franquicia (cláusula 33 de los contratos de franquicia); y
5. El nombre de los árbitros aparece impreso en los contratos de franquicia
(cláusula 48 de los contratos de franquicia).
Se recibió la causa a prueba fijándose el siguiente hecho substancial,

pertinente y controvertido:
1. Efectividad de que la demandada detente y haya abusado de su posición
de dominio en la suscripción del contrato de franquicia con el demandante.
Hechos, circunstancias y efectos.

DL 211 de 1973?
El inc. tercero art. 20 DL 211 de 1973 señala que “esta prescripción se

interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Económico o demanda de
algún particular”. En este caso, debe entenderse que la prescripción fue
interrumpida en la fecha en que se notificó por cédula a Shell el traslado
conferido respecto de la medida precautoria solicitada en el presente caso,
el 19.01.2006 (C. 15).
¿Interrumpe la prescripción extintiva de la acción la solicitud de una medida

cautelar?

conferido respecto de la medida precautoria solicitada en autos, el
19.01.2006. En efecto, la expresión “demanda” que la ley emplea al tratar la
interrupción de la prescripción extintiva, comprende toda gestión o recurso
judicial interpuesto en resguardo del derecho que la prescripción amenaza
con extinguir (C. 15).
¿Cuál es el alcance de la expresión “demanda” que la ley emplea al tratar la

interrupción de la prescripción extintiva de las acciones?

354
conferido respecto de la medida precautoria solicitada en autos, el
19.01.2006. En efecto, la expresión “demanda” que la ley emplea al tratar la
interrupción de la prescripción extintiva, comprende toda gestión o recurso
judicial interpuesto en resguardo del derecho que la prescripción amenaza
con extinguir (C. 15).
¿Cuál es la esfera de competencia del Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia?
En virtud de lo dispuesto por los arts. 3 y 18 Nº 1 DL 211 de 1973, el

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tiene atribuciones para
conocer y resolver respecto de cualquier situación que pudiere constituir una
infracción a la libre competencia. Es decir, cualquier hecho, acto o
convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o tienda
a producir dichos efectos. En conformidad a las mismas disposiciones,
cuenta con expresas atribuciones para sancionarlos con alguna de las
medidas establecidas en el art. 26 del mismo cuerpo legal, sin perjuicio de
las demás medidas correctivas y prohibitivas que respecto de dichos hechos,
actos o convenciones puedan disponerse en cada caso (C. 17).
¿La existencia de un contrato entre las partes afecta el alcance del DL 211
de 1973 o la competencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia?
El DL 211 de 1973 contiene normas de orden público que afectan a todos los
agentes del mercado, en todos los actos y contratos que ejecuten o
celebren. Por consiguiente, la sola circunstancia de existir un contrato entre
las partes no supone que sus relaciones estén regidas exclusivamente por
éste, sin consideración a lo preceptuado por la legislación de defensa de la
Adicionalmente, en una relación contractual pueden existir aspectos que

comprometan el interés general que corresponde cautelar al Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia; sin perjuicio de que existen aspectos que
miran al solo interés individual de las partes. Por consiguiente, la
competencia de dicho tribunal no se ve afectada por el hecho de que pueda
existir otro juez con competencia para conocer y resolver el conflicto de
intereses privados que pueda existir entre las partes (C. 19).

Tribunal?
El DL 211 contiene normas de orden público que afectan a todos los agentes
del mercado, en todos los actos y contratos que ejecuten o celebren, por lo
que el sólo hecho de existir un contrato entre las partes, no exime a las
partes de estar regidas por la legislación de defensa de la libre competencia
355
(C. 18).
Lo anterior, debido a que pueden existir otros intereses que comprometan el

interés general que corresponde cautelar al Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, por lo que la competencia de este Tribunal no se ve afectada
por la existencia de otro juez o Tribunal con competencia para conocer y
resolver el conflicto de intereses privado que pueda existir entre las partes
(C. 19).
¿Cuándo se afecta la plena vigencia de un Dictamen de la Comisión

Preventiva Central?
Los dictámenes Nº 435, de 11.10.1984, de la Comisión Preventiva Central y

Nº 438, de 23.11.1984, del mismo órgano, se encuentran plenamente
vigentes. Esto es así al no haberse solicitado su modificación ni haberse
aportado antecedentes que permitan desvirtuarlos o considerar que han
variado las circunstancias o condiciones de mercado que se tuvieron en vista
al momento de pronunciarlos (C. 26).
¿Qué tipo de infracción supone el incumplimiento de lo resuelto por un

órgano de defensa de la competencia?
Corresponde a Shell dar cumplimiento a lo resuelto en el Dictamen Nº 435,

en los términos ordenados en él. Por consiguiente, los incumplimientos
serán sancionados por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y se
condenará a dicha empresa al pago de una multa a beneficio fiscal, en la
medida que el no cumplimiento de lo resuelto por un órgano de defensa de
la competencia configura una infracción al art. 3 DL 211 de 1973 (C. 28).
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia pronunciarse de

oficio sobre la razonabilidad de lo dispuesto por un Dictamen o Resolución?
No le corresponde al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

pronunciarse respecto de la racionalidad jurídica y económica de las
exigencias impuestas por el Dictamen N° 435, debido a que ello no forma
parte de la litis, por lo que las exigencias y restricciones impuestas están
vigentes y son aplicables a los contratos que rigen la relación entre Shell y
Labbé (C. 26).
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia modificar cláusulas

contractuales de una convención cuya vigencia es objeto de litigio en otra
sede jurisdiccional?
La solicitud de dejar sin efecto las cláusulas impugnadas será rechazada. La

modificación contractual que ello supone depende de la vigencia del contrato
del que forman parte, no siendo controvertido que tal circunstancia es objeto
de litigio en sede arbitral (C. 35).
356
¿La integración vertical es en sí misma anticompetitiva?
Shell estaría estableciendo mediante contratos una integración vertical con

los distribuidores minoristas, pero no se ha acreditado que ello resulte
anticompetitivo. Lo anterior, sin perjuicio de que la integración entre
distribución minorista y mayorista de combustibles, puede transformarse en
una amenaza para la libre competencia (C. 29).
La integración vertical que se observa, por la vía de la propiedad o control de

las estaciones de servicio por parte de Shell, si bien produce riesgos, no
constituiría en sí misma un atentado a la libre competencia, sin que se haya
acreditado condiciones o requisitos para estimar lo contrario (C. 30).
¿Toda modificación de contratos que perjudique a una de las partes es

anticompetitiva?
Los contratos que vinculan a las partes fueron modificados en términos cada
vez menos ventajosos para Labbé, pero no se acreditó que lo anterior sea
por efecto de un abuso de la situación de dependencia en que se
encontraba respecto de Shell, ni tampoco que de dichas conductas se
deriven o puedan derivarse efectos contrarios a la libre competencia en el
mercado (C. 32).
La petición de aplicar una multa adicional a Francisco Mualim Tietz será

rechazada, porque no se ha imputado a éste una infracción distinta de las
atribuidas a Shell. En efecto, la propia demanda expresa que su
participación se habría reducido a suscribir en representación de la
demandada los contratos de franquicia cuestionados (C. 36).

La prescripción extintiva de las acciones del DL 211 de 1973 se interrumpe
al momento de notificarse la demanda.
La solicitud de una medida cautelar interrumpe la prescripción extintiva de la

acción.
El alcance de la expresión “demanda” que la ley emplea al tratar la

interrupción de la prescripción extintiva de las acciones corresponde a toda
gestión o recurso judicial interpuesto en resguardo del derecho que la
prescripción amenaza con extinguir.
La esfera de competencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

corresponde al conocimiento y resolución de cualquier situación que pudiere
357
constituir una infracción a la libre competencia.
La existencia de un contrato entre las partes no afecta el alcance del DL 211

de 1973 o la competencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

de conflictos respecto de los cuales se encuentra conociendo otro Tribunal,
en tanto exista una eventual infracción a la libre competencia.
La plena vigencia de un Dictamen de la Comisión Preventiva Central se

afecta cuando se solicita su modificación, se aportan antecedentes que
permitan desvirtuarlo o se considera que han variado las circunstancias o
condiciones de mercado que se tuvieron en vista al momento de
pronunciarlo.
El incumplimiento de lo resuelto por un órgano de defensa de la competencia

supone una infracción al art. 3 DL 211 de 1973.
No puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia pronunciarse de

oficio sobre la razonabilidad de lo dispuesto por un Dictamen o Resolución, y
sólo podrá avocarse al conocimiento de la razonabilidad económica y
jurídica de los mismos en caso de que ello sea solicitado por las partes.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no puede modificar

cláusulas contractuales de una convención cuya vigencia es objeto de litigio
en otra sede jurisdiccional.
La integración vertical no es en sí misma anticompetitiva.
No toda modificación de contratos que perjudique a una de las partes es

anticompetitiva, sino que sólo atentarán contra la competencia en la medida
en que hayan sido posibles por un abuso de posición dominante o de
situación de dependencia, o bien, generen o tiendan a generar efectos
contrarios a la libre competencia.
No puede imponerse una multa adicional a una persona natural por ejecutar
actos anticompetitivos en representación de una persona jurídica.

Impugnación
Sí. Reclamación Sociedad No.
Sentencia Rol 3506- Labbe Hauppt y
2007, de 25.09.2007, Compañía Ltda.:
de la Corte Suprema. Rechazada;
Reclamación Shell Chile
S.AC.I.: Acogida. Se
revoca la sentencia y se
358
rechaza en todas sus
partes la demanda.

COMISIÓN Nacional de Energía. Informe sobre Participaciones en Tenencia
de Estaciones de Servicio en el País. s/f.
FELLER-Rate. Informe sobre Clasificación de Riesgo de Empresas Copec.
s/f.

EUROPEAN FRANCHISING NETWORK. The New EU Antitrust Regime.
FERRER, Juan. Bundling en Promociones para la Distribución de
Combustibles.
GUAL, HELLWIG. An Economic Approach to Article 82.
GÓMEZ-LOBO, CÓRDOVA. Los Precios de los Combustibles Líquidos a lo
Largo del País: Posibles Explicaciones.
SAPELLI, Claudio. Las Organizaciones Híbridas y el Mercado Minorista de la
Gasolina.
Antecedentes:
Denuncia de la Asociación de Distribuidores de Combustibles (ADICO)
contra Copec, Esso, Shell y Comar Ltda.
Recursos de Reposición y Aclaración subsidiaria de Copec S.A. contra
Dictamen Nº 473, de 17.05.1985, de la Comisión Preventiva Central, FNE
contra Copec S.A.
Recursos de Reposición y Apelación en subsidio de Copec S.A. contra
Consulta de Esso Chile S.A.
Consulta de Copec S.A.
Consulta de Shell Chile S.A.C.I.
Consulta de Empresa Nacional de Energía y Combustibles S.A.
Consulta de Combustibles Marítimos Ltda.
Consulta de L'Oreal Chile S.A.
Denuncia de Jorge Ávila Montero contra Banedwards Sogeleasing S.A.
359
Resolución N° 375, de 07.07.1992, de la Comisión Resolutiva, Denuncia de
Empresa Hidroeléctrica Pullinque S,A. contra ENDESA.
Resolución N° 397, de 21.09.1993, de la Comisión Resolutiva,
Reclamaciones de Laboratorios Chile y Laboratorios Recalcine contra
Resolución N° 663, de 09.10.2002, de la Comisión Resolutiva, Reclamación
de Sociedad Agrícola Tricahue Ltda. contra Dictamen S/N, de 05.07.2002,
de la Comisión Preventiva IV Región.
Mercado:
Trasandinos S.A. y Reclamaciones de Compañía de Petróleos de Chile S.A.,
S.A. contra Dictamen Nº 218/1, de 08.04.2003, de la Comisión Preventiva de
la V Región.
Sentencia Rol 2742-2000, de la Corte Suprema,
Sentencia Rol 11140-2005, de la Corte de Apelaciones de Santiago,
360
Competencia.

Demanda. C Nº 85- 54 06.06.2007
06

Rechazada. No.
Ministros
Eduardo Jara Miranda, Tomás Menchaca Olivares y Julio Peña Torres.
Partes
Motorrad Ltda. contra Classic Motos Ltda.
Vehículos motorizados, repuestos, partes y piezas.
Descriptores
Competencia Desleal, Publicidad Engañosa, Abuso de Propiedad Industrial,
Ejercicio Abusivo de Derechos Marcarios, Principio de Especificidad de la
Competencia.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Art. 1698 Código Civil.
Preguntas Legales
¿Cuándo se configura una infracción a la libre competencia por comisión de
conductas constitutivas de competencia desleal?;
¿Se puede acreditar la participación de mercado o la evolución de la misma
por medio de registros de importación exclusivamente?
Alegaciones
Classic Motos ha cometido actos de competencia desleal al comercializar
motocicletas marca Vento, de origen chino, como si fueran de origen
norteamericano. Estados Unidos no produce el tipo de motos materia del
presente caso, por cuanto los costos de producción en dicho país son mucho
mayores, lo que imposibilitaría ofrecer esos vehículos a un precio
competitivo.
Los hechos descritos configuran prácticas de competencia desleal realizadas

con el objeto de alcanzar una posición dominante en el mercado, lo que de
hecho ha conseguido, ya que de acuerdo con informes entregados por el
361
periodismo económico nacional, Classic Motos ocupa el segundo lugar en
las importaciones de todo el país. Un elemento esencial para este logro lo
constituye el engaño que se hace al público al ofrecer mercadería china
como norteamericana.
Classic Motos ha inscrito como marcas propias nombres genéricos que dan
los chinos a distintos tipos de motocicletas, como es el caso de “Phantom”,
con lo que ha pretendido eliminar el convenio que Motorrad tiene con la
multitienda Ripley para la venta de sus motocicletas, aduciendo que el
nombre de un modelo está registrado por Classic Motos lo que impide a
otras empresas su comercialización.

Classic Motos ha registrado las siguientes marcas:
1. Marca PHANTOM RAI Turbocam, Registro N° 738.964, para distinguir
exclusivamente motocicletas en la clase 12 del clasificador internacional.
2. Marca V (marca figurativa adscrita a un original diseño de la letra V, según
se desprendería del título de registro que acompaña), Registro N° 735.406,
para distinguir todos los productos de la clase 12 del clasificador
internacional.
3. Marca V (marca figurativa adscrita a un original diseño de la letra V, según
se desprendería del título de registro que acompaña), Registro N° 735.407,
para distinguir todos los productos de la clase 16 del clasificador
internacional.
4. Marca Vento, Registro N° 739.596, que incluye servicio de importación,
exportación y representación de productos de las clases, 07, 09, 12, 16 y 37.
5. Marca Vento, Registro N° 739.590, que distingue repuestos de
motocicletas, clase 07.
La empresa Vento North América LLC, proveedor de las motocicletas

materia de autos, es una empresa americana con domicilio en Laredo Texas.

1. Estructura y características del mercado en cuestión y evolución de la
participación de las partes del proceso en el mismo entre el mes de marzo
del año 2002 y la fecha de la presente resolución;
2. Efectividad que la demandada haya inscrito en el Registro de Propiedad
Industrial la denominación “Phantom” y que esta expresión corresponda al
nombre genérico que se le da a determinado tipo de motocicletas. Hechos y
circunstancias; y
3. País de fabricación de las motocicletas del tipo “scooter”, modelo o marca
“Vento”, importados por Classic Motos.

¿Cuándo se configura una infracción a la libre competencia por comisión de
362
conductas constitutivas de competencia desleal?
En conformidad con la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la

Libre Competencia, para que pueda configurarse una infracción al art. 3 letra
c) DL 211 de 1973 debe establecerse, copulativamente, que se hayan
cometido actos de competencia desleal y que dichos actos tengan por objeto
o efecto alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante (C. 11).
¿Se puede acreditar la participación de mercado o la evolución de la misma

por medio de registros de importación exclusivamente?
Los documentos acompañados por la demandante como “Informe de Dicom

Equifax”, son meras copias de registros de importación, que por si solos no
acreditan ni participación de mercado ni evolución de dicha participación, por
lo que no pueden considerarse como medios probatorios idóneos para
acreditar los hechos materia del auto de prueba (C. 14).

Se configura una infracción a la libre competencia por comisión de
conductas constitutivas de competencia desleal cuando aquellas tienen por
objeto o efecto alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.
No se puede acreditar la participación de mercado o la evolución de la

misma por medio de registros de importación exclusivamente.
Impugnada
No.

DICOM Equifax, Comercio Exterior. Informe realizado en base a los registros
de importación cursados en Chile, respecto a las importaciones de
motocicletas, desde el año 2002 al primer semestre de 2006.
DICOM Equifax, Comercio Exterior. Informe respecto a los Registros de
Importación realizados por Todos los Importadores y Específicamente
Classic Motos Ltda., desde el año 2004 en adelante.
Competencia, Demanda de Nestlé Chile S.A. contra Masterfoods Chile Ltda.
363
Competencia.

06

1. Se condena a Lan Airlines S.A. y
Lan Cargo S.A. al pago de una multa
a beneficio fiscal ascendente a 165
UTA cada una;
2. Se ordena a Lan Airlines S.A. y
Lan Cargo S.A. reestructurar sus
tarifas por transporte de carga desde
el Aeropuerto Carlos Ibáñez del
Campo a las bodegas de la Empresa
Portuaria Austral, y por uso de grúa
horquilla para estos efectos, de
forma que no sean arbitrariamente
discriminatorias ni tiendan a excluir a
esta última empresa del mercado de
almacenamiento aduanero de carga
aérea internacional con destino
Punta Arenas;
3. Se propone al Ministerio de
Hacienda que instruya al Servicio
Nacional de Aduanas, para que éste
efectúe las modificaciones
reglamentarias que fueren
necesarias y adecuadas para
favorecer la libre competencia entre
empresas de almacenaje aduanero
que se encuentren dentro y fuera de
los recintos de los aeropuertos del
país. Se oficia al efecto;
4. Se ordena a Lan Airlines S.A. y
Lan Cargo S.A. el cumplimiento de
las siguientes medidas en cada una
de las ciudades en que operen:
(i) Mientras el Servicio Nacional de
Aduanas no adopte las
modificaciones reglamentarias
propuestas precedentemente, al
364
efectuar el transporte aéreo de carga
internacional, deberán ofrecer el
servicio de transporte terrestre para
los tramos que correspondan hasta
cualquiera de los almacenes
aduaneros existentes en la ciudad de
internación de la carga, sea que
éstos se encuentren dentro o fuera
del aeropuerto. Este servicio deberá
ser prestado en condiciones
generales, objetivas, transparentes,
de público conocimiento y no
arbitrariamente discriminatorias;
(ii) Deberán mantener un listado de
los precios y descuentos aplicables a
los servicios de transporte de carga
de importación en todas sus oficinas
propias, en lugares visibles y
tamaños adecuados, además de
informar lo anterior vía Internet, en
sus respectivas páginas web y,
distinguiendo, para cada ciudad de
destino, los precios cobrados hasta
el almacén controlado por o
relacionado con las requeridas en el
aeropuerto y los precios cobrados
hasta otros almacenes que existieren
dentro o fuera del recinto
aeroportuario;
(iii) Se previene a las requeridas para
imponer al servicio de transporte
aéreo internacional de carga, por
cualquier vía, el servicio de
almacenamiento aduanero de dicha
carga en un almacén aduanero
relacionado;
(iv) Se previene a las requeridas para
pactar en los convenios que celebren
con empresas de almacenamiento de
mercancías, estipulaciones que
restrinjan la libre elección por parte
de los importadores y/o
consignatarios del almacén aduanero
de su preferencia; y
365
Económica a fin de que vigile el
funcionamiento del mercado de
transporte aéreo internacional de
carga y el de almacenamiento
aduanero de carga aérea.
Ministros
Razmilic, Julio Peña Torres y Blanca Palumbo Ossa.
Partes
Fiscalía Nacional Económica contra Lan Airlines S.A. y Lan Chile Cargo S.A.

Importaciones. Portuario/Aeroportuario. Transportes.
“[T]ransporte aéreo internacional de carga con destino final a Punta Arenas”
(C. 21) y “servicio de almacenamiento aduanero prestado en las zonas
primarias aduaneras de Punta Arenas por depósitos aduaneros
administrados por particulares y por la Empresa Portuaria de Chile” (C. 22).
Descriptores
Conductas Exclusorias, Incumplimiento de Dictamen, Discriminación
Arbitraria, Precios Abusivos, Cobros Injustificados, Facilidades o
Instalaciones Esenciales, Barreras de Entrada, Integración Vertical,
Prescripción, Exención o Liberación de Responsabilidad, Cosa Juzgada,
Potestad Propositiva.
Normativa Aplicable
Competencia; Art. 25 Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes; DS
257/1991 Ministerio de Relaciones Exteriores, Promulga el Acuerdo sobre
Transporte Internacional Terrestre adoptado el 1 de enero de 1990 por Chile,
Argentina, Bolivia, Brasil, Paraguay y Uruguay; DS 1.114/1997 Ministerio de
Hacienda, Establece el Reglamento para la Habilitación y Concesión de los
Recintos de Depósitos Aduanero y Almacenamiento de Mercancías;
Compendio de Normas Aduaneras, Capítulo III: Ingreso de Mercancías.
Preguntas Legales
¿Requiere la exención de responsabilidad 22 que los hechos conocidos y
fallados en la causa resuelta sean idénticos a los del procedimiento en que
se hace valer?;
¿Qué antecedentes deben considerarse para determinar que existe
identidad de hechos para que pueda ser utilizada la excepción de liberación
de responsabilidad?;
22
Exención prevista en el artículo 32 del DL 211 de 1973.
366
¿Cuándo se encuentra “ejecutado” un hecho?;
¿Cuándo se encuentra ejecutada la conducta de abuso de posición
dominante por medio de la imposición de precios exclusorios?;
¿En qué condiciones deben ser considerados dos mercados como
relacionados o conexos?;
¿Qué elementos deben considerarse para evaluar la sustituibilidad de un
medio de transporte de carga por otro?;
¿Es relevante la cuantía de un cobro injustificado para determinar si
constituye un abuso de posición dominante?;
¿Es posible que un agente de mercado traspase su posición dominante
desde un mercado hacia otro relacionado o conexo, mediante un ejercicio
abusivo de la misma?;
¿Cómo se determina que un precio es abusivo?
Alegaciones
Lan efectúa una explotación abusiva de posición dominante, en los términos
del art. 3 letra b) DL 211 de 1973, en el mercado del transporte internacional
de carga con destino a Punta Arenas. Ésta se configuraría por cuanto, desde
el inicio de operaciones de Fast Air, Lan redujo el tramo del servicio prestado
hasta entonces, sólo hasta el Aeropuerto y no como antes, hasta los
almacenes de la EPA, sin modificar su precio y cobra una tarifa adicional y
nueva por el servicio de flete terrestre para los clientes que quieran seguir
manteniendo sus operaciones con los almacenes de la EPA. Por otro lado,
Lan habría fijado una tarifa adicional para la carga importada, relacionada
con el uso de la grúa horquilla, tarifa igualmente abusiva y discriminatoria,
toda vez que este cobro no sería aplicado tratándose de carga nacional.
Lan ha abusado de su poder en el mercado del transporte aéreo

internacional de carga, traspasando dicha posición al mercado relacionado
del almacenamiento de carga, afectando la libre competencia en el mismo.

Con anterioridad a junio de 2003, el único almacén aduanero para el ingreso
de mercancías importadas a Punta Arenas en régimen general era el
almacén de la Empresa Portuaria de Chile (EPA), ubicado a 21 km. del
Aeropuerto.
Con fecha 19.06.2003, la Dirección Nacional de Aduanas, mediante su

Resolución N° 2.145, autorizó a la empresa Fast Air Almacenes de Carga
S.A. (controlada por Lan Airlines indirectamente y en un 100%, a través de
Lan Cargo S.A e Inversiones Lan S.A.), como almacén extraportuario, dentro
del recinto concesionado del Aeropuerto Carlos Ibáñez del Campo de Punta
Arenas.
Con anterioridad a la entrada en operación del almacén extraportuario Fast

Air, el 100% de la carga aérea debía ser almacenada en las bodegas de la
EPA. A su vez, el costo del transporte terrestre desde el Aeropuerto hasta
367
las bodegas de la EPA era asumido por Lan, dentro de la tarifa total cobrada
por el transporte de carga internacional.
Desde el inicio de las operaciones de Fast Air, la tarifa cobrada por el

servicio de transporte internacional de carga pasó a considerar
exclusivamente el referido servicio de transporte hasta el Aeropuerto.
Los importadores deben pagar ahora un precio adicional por el flete terrestre
desde el Aeropuerto hasta las bodegas de la EPA, en base a tarifas
especiales comunicadas por Lan.
Lan ha establecido una tarifa adicional para la carga importada, relacionada

con el uso de una grúa horquilla.
En este contexto, EPA intentó gestionar el retiro de la carga directamente

desde el Aeropuerto, sin proceder a su desaduana miento, para realizar
dicho trámite en sus propias bodegas. Lo anterior no se pudo llevar a cabo,
debido a que el Servicio Nacional de Aduanas informó a la EPA que la
responsabilidad del transportista internacional de carga termina al momento
de entregar la mercancía en el depósito aduanero de destino final.

1. Estructura, conformación y características de los mercados de transporte
de carga internacional con destino a Punta Arenas y del de transporte de
dicha carga a almacenes extraportuarios en la misma ciudad, y participación
de las requeridas en dichos mercados;
2. Condiciones, características y requisitos para el almacenamiento de
mercaderías en un almacén extraportuario en Punta Arenas; y
3. Hechos y circunstancias de orden técnico y económico que justificarían la
diferencia de las tarifas cobradas por Fast Air y Empresa Portuaria de Chile
por el almacenamiento de mercaderías importadas con destino la ciudad de
Punta Arenas, y las que justificarían las tarifas cobradas por las requeridas
por el transporte de dichas mercaderías desde el Aeropuerto Carlos Ibáñez
del Campo de Punta Arenas al almacén de Empresa Portuaria de Chile.

¿Requiere la exención de responsabilidad del art. 32 DL 211 que los hechos
conocidos y fallados en la causa resuelta sean idénticos a los del
procedimiento en que se hace valer?
Lan interpuso como excepción al requerimiento de la Fiscalía Nacional

Económica, la liberación de responsabilidad establecida en el art. 32 DL 211,
basándose en que la Comisión Preventiva de la XII Región ya habría
resuelto que las conductas imputadas no constituirían atentados a la libre
competencia. Ello, debido a que la EPA habría denunciado los mismos
hechos al Fiscal Económico de la XII Región en agostos de 2003,
368
oportunidad en la que Lan fue absuelta por la Comisión Preventiva de dicha
Región (C. 1).
Corresponde al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia analizar el

contenido de la denuncia y de la investigación desarrollada por el Fiscal
Económico de la XII Región, así como de la decisión de la Comisión
mencionada (C. 2).
La EPA denunció el hecho de que Lan habría comenzado a cobrar por

entregar carga a lugares donde con anterioridad normalmente entregaba sin
mediar cobro alguno, en circunstancias que tenía incorporado en el valor
total del flete el costo correspondiente. Sin embargo, la investigación del
Fiscal Regional se limitó únicamente a una supuesta imposición de bodegaje
por parte de Lan (C. 3).
Es claro que la Comisión Preventiva de Magallanes, al resolver sobre la

investigación desarrollada por la Fiscalía, se limitó exclusivamente a la
supuesta práctica de imposición de bodegaje imputada a Lan (C. 4).
Los hechos materia del presente requerimiento no son idénticos a los que
fueron conocidos y fallados por la Comisión Preventiva de la XII Región, por
lo que la excepción de liberación de responsabilidad debe desestimarse (C.
6).
¿Qué antecedentes deben considerarse para determinar si existe identidad

de hechos para que pueda ser utilizada la excepción de liberación de
responsabilidad?;
Para determinar si efectivamente la Comisión Preventiva de la XII Región

resolvió con anterioridad los hechos o actos materia del presente juicio, se
debe analizar el contenido de la denuncia de la EPA, el contenido de la
investigación desarrollada por el Fiscal Económico de la región aludida y el
de la decisión de la Comisión Regional (C. 2).
¿Cuándo se encuentra “ejecutado” un hecho?
Debe analizarse cuándo se deben entender los hechos imputados como

“ejecutados”, pues el término o fin de dicha “ejecución” señala el momento
en que debe iniciarse el cómputo del plazo de prescripción, cualquiera que
éste sea. En conformidad con jurisprudencia anterior del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, al respecto debe establecerse: (i) que el
Diccionario de la Real Academia Española, en su Vigésima Segunda Edición
(2001), define “ejecución” como la acción y efecto de ejecutar, y el verbo
“ejecutar” como “poner por obra algo”, esto es, según su etimología,
“consumir, cumplir” una acción o conducta determinada; (ii) que para los
efectos de las materias de que conoce generalmente el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia, la ejecución de actos anticompetitivos ha de
369
entenderse referida a la comisión o celebración de hechos de significación
jurídica, sean éstos actos jurídicos simples o complejos, unilaterales o
bilaterales (convenciones); (iii) que la única forma de discernir las fechas o
períodos de ejecución de las conductas sometidas al Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia es la identificación de aquellos datos temporales
objetivos, contenidos en el expediente, a partir de los cuales sea posible
determinar su inicio y su término; y (iv) que la explotación abusiva de
posición dominante en este caso implica una sucesión de actos en el tiempo,
destinados a mantener la conducta abusiva y así prolongar sus beneficios
esperados. Por tanto, debe entenderse que subsiste tal abuso, esto es, que
el mismo está siendo ejecutado, mientras se mantenga el sistema de
determinación y aplicación de precios que sean imputados como abusivos
(C. 10).
¿Cuándo se encuentra ejecutada la conducta de abuso de posición

dominante por medio de la imposición de precios exclusorios?
La explotación abusiva de posición dominante en este caso implica una

sucesión de actos en el tiempo, destinados a mantener la conducta abusiva
y así prolongar sus beneficios esperados. Por tanto, debe entenderse que
subsiste tal abuso, esto es, que el mismo está siendo ejecutado, mientras se
mantenga el sistema de determinación y aplicación de precios que sean
imputados como abusivos. Dicha doctrina tiene plena aplicación al caso de
autos, ya que se trata de determinar la época de ejecución de un supuesto
abuso, consistente en la imposición de precios que resultan exclusorios de la
competencia gracias a una posición dominante. Evidentemente, tal acción
requiere de la voluntad constante y permanente de quien la ejecute para
poder mantenerse y ser efectiva. Es decir, sólo cuando la empresa
dominante cesa en su voluntad de cobrar precios abusivos puede
entenderse que ha cesado la infracción sometida a conocimiento del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, comenzando a correr el plazo
de prescripción (C. 10 y 11).
¿En qué condiciones deben ser considerados dos mercados como

relacionados o conexos?
Se pueden distinguir claramente dos mercados: el de transporte aéreo

internacional de carga con destino final a Punta Arenas y el de
almacenamiento aduanero de carga aérea en dicha ciudad, sea que el
mismo sea prestado por depósitos aduaneros administrados por particulares
o por la EPA (C. 15, 21-23).
Resulta necesario analizar si los dos mercados mencionados son

independientes entre sí o si, por el contrario, son mercados relacionados o
conexos (C. 24).
Según las requeridas, la Fiscalía Nacional Económica comete un error al
370
sostener que el servicio de almacenamiento resulta esencial para completar
la cadena logística del transporte internacional, debido a que no considera
que un porcentaje elevado de la carga transportada por vía aérea a la ciudad
de Punta Arenas puede ser objeto de un tratamiento aduanero que evita su
almacenamiento (C. 25).
Resulta claro que los dos mercados descritos se encuentran relacionados

entre sí, dado que al menos el 80% de la carga aérea internacional con
destino a Punta Arenas debe ser ingresada a un almacén aduanero antes de
ser desaduanada (C. 27).
¿Qué elementos deben considerarse para evaluar la sustituibilidad de un

medio de transporte de carga por otro?
Existen diferencias relevantes entre los servicios de transporte de carga por

vía aérea, terrestre y marítima, que hacen que los dos últimos no puedan
considerarse sustitutos suficientemente cercanos del primero para efectos
de determinar el mercado relevante en la presente causa (C. 16).
Para que sea comercialmente viable el transporte internacional de carga

aérea hacia Punta Arenas, ésta debe ser de poco peso y/o volumen.
Además, por regla general, se requiere que la mercancía llegue en breve
tiempo, por lo que las alternativas de servicio de transporte marítimo o
terrestre muchas veces no constituyen una comercialmente viable. (C. 16).
Estas diferencias son relevantes, especialmente si consideramos lo afirmado

por los propios demandantes de servicios de transporte internacional de
carga con destino final a Punta Arenas, en tanto el transporte marítimo no
será considerado como un sustituto relevante, puesto que la carga
internacional comúnmente transportada por vía aérea es de naturaleza
distinta, atendiendo a su valor unitario en relación con su peso y/o volumen
(C. 17).
Respecto de la posibilidad de transportar carga por vía aérea hasta Santiago

y realizar el transporte del trayecto Santiago – Punta Arenas por vía
terrestre, debe considerarse la diferencia en los tiempos de traslado que ello
implicaría, a pesar de que no existan diferencias significativas de costo entre
una y otra alternativa (C. 18)
Los servicios ofrecidos por empresas de courier no se considerarán

sustitutos relevantes del transporte de carga aéreo internacional, debido a
que dichos servicios se orientan al transporte de paquetería menor y
enfocados a usuarios pequeños (C. 19).
Lan argumenta que al transportar carga internacional por vía aérea, es

posible realizar los trámites de desaduanaje en Santiago, para transportar la
carga a Punta Arenas como carga nacional, pero esta alternativa resultaría
371
significativamente más costosa y lenta que el desaduanaje en Punta Arenas,
debido a los mayores costos de control y supervisión implicados (C. 20).
¿Es relevante la cuantía de un cobro injustificado para determinar si

constituye un abuso de posición dominante?
Lan no explicó ni justificó de modo alguno la reducción del servicio de

transporte internacional de carga ni el inicio del cobro de una tarifa adicional
por el flete terrestre en el trayecto desde el Aeropuerto hasta las bodegas
de la EPA. Lan tampoco explicó el mecanismo mediante el cual se fijó la
nueva tarifa, limitándose a sostener que el cobro resulta irrelevante en el
costo total del transporte aéreo, por lo que no podría configurarse como una
conducta abusiva de posición dominante (C. 38).
El hecho de que Lan haya empezado a cobrar una tarifa adicional para el
flete terrestre al momento de iniciarse las actividades de Fast Air, por menor
que sea dicho cobro en relación en el costo total del transporte internacional,
corresponde a una conducta de abuso de la posición dominante que dicha
compañía detenta en el mercado de transporte aéreo internacional de carga.
Lo anterior, debido a que la nueva tarifa no tiene ninguna justificación y
tiende a eliminar las posibilidades competitivas de la EPA en el mercado de
almacenaje de carga internacional. Esta situación sólo se sostiene debido a
que la EPA está impedida de retirar la mercancía por cuenta propia desde
las bodegas de Fast Air (C. 39).
¿Es posible que un agente de mercado traspase su posición dominante

desde un mercado hacia otro relacionado o conexo mediante un ejercicio
abusivo de la misma?
El abuso de Lan queda de manifiesto en la misma estructura de la tarifa

cobrada por el servicio de transporte y por el cobro correspondiente al uso
de la grúa horquilla, dado que ambos traen como resultado que, en la gran
mayoría de los casos, resulte más conveniente para el importador emplear el
servicio de almacenamiento aduanero prestado por Fast Air en desmedro del
ofrecido por EPA, a pesar de que la primera empresa cobra una tarifa mayor
que la segunda por dicho servicio.
(C. 46)
Mediante el abuso descrito, Lan traspasa su posición de dominio en el

mercado de transporte aéreo internacional de carga con destino a Punta
Arenas al mercado de almacenamiento de carga aérea de dicha ciudad, lo
que constituye un claro abuso de posición dominante (C. 47)
¿Cómo se determina que un precio es abusivo?
El abuso de Lan queda de manifiesto en la misma estructura de la tarifa

cobrada por el servicio de transporte y por el cobro correspondiente al uso
372
de la grúa horquilla, dado que ambos traen como resultado que, en la gran
mayoría de los casos, resulte más conveniente para el importador emplear el
servicio de almacenamiento aduanero prestado por Fast Air en desmedro del
ofrecido por EPA, a pesar de que la primera empresa cobra una tarifa mayor
que la segunda por dicho servicio (C. 46)

La exención de responsabilidad del art. 32 DL 211 requiere que los hechos
conocidos y fallados en la causa resuelta sean idénticos a los del
procedimiento en que se hace valer dicha excepción.
Los antecedentes que deben considerarse para determinar que existe

identidad de hechos para que pueda ser utilizada la excepción de liberación
de responsabilidad corresponden, en su caso, a la denuncia, la investigación
desarrollada por la Fiscalía Nacional Económica y la decisión adoptada por
el respectivo órgano tutelar de la libre competencia.
Un hecho se encuentra “ejecutado”, generalmente, a la fecha de la comisión

o celebración de los hechos de significación jurídica, sean éstos actos
jurídicos simples o complejos, unilaterales o bilaterales (convenciones). Sin
embargo, en el caso de actuaciones que requieren de una voluntad
constante y permanente, no comenzará a correr el plazo de prescripción de
la acción sino desde el cese de la conducta.
La conducta de abuso de posición dominante por medio de la imposición de

precios exclusorios se encuentra ejecutada cuando la empresa dominante
cesa en su voluntad de cobrar los mismos.
Dos mercados deben ser considerados como relacionados o conexos

cuando se requiere de uno de ellos para completar la cadena productiva del
otro, sea en la totalidad de los casos o en un porcentaje elevado de ellos.
Para evaluar la eventual sustituibilidad de un medio de transporte de carga

por otro, deben tomarse en consideración un conjunto de variables que
determinan la viabilidad comercial de la sustitución, entre las que
encontramos, el tiempo de demora, el peso y/o volumen de la carga que se
transporta, el valor unitario de la carga en relación con su peso y/o volumen,
los costos asociados a uno y otros y el tipo de usuarios al que se dirige el
servicio.
No es relevante la cuantía de un cobro injustificado para determinar si

constituye un abuso de posición dominante, dado que su falta de justificación
es lo que motiva el reproche y no la entidad o cuantía del mismo.
Es posible que un agente de mercado traspase su posición dominante desde

un mercado hacia otro relacionado o conexo mediante un ejercicio abusivo
de la misma, lo que resulta atentatorio de la libre competencia en los
373
mercados.
Una forma de determinar que un precio es abusivo consiste en constatar que

resulta más conveniente emplear servicios desagregadamente más caros
que otros.

Impugnación
Sí. Rechazada. No.
Sentencia Rol 3732-
2007, de 10.10.2007,

HOLZ, Carlos (FNE). Informe Económico. s/f.
SOLÍS, Javier. Informe acerca de la Situación de Instalar y Administrar
Almacenes fuera de los Recintos Portuarios. 11.11.2004.
PANALÍNA CHILE. Informe. s/f.
EXPEDITORS CHILE. Informe. s/f.
WILSON LOGISTIC DE CHILE S.A. Informe. s/f.
Antecedente:
Resolución N° 2.145, de 19.06.2003, de la Dirección Nacional de Aduanas.
Resolución N° 9.190, de 28.12.1992, de la Dirección Nacional de Aduanas.
Consulta del Coordinador General de Concesiones del MOP sobre
Participación de Aerolíneas en Licitaciones de Aeropuertos Fiscales.
Mercado:
Competencia, Demanda de Sky Service S.A. contra Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones (MTT), Junta de Aeronáutica Civil, Lan
Airlines S.A. y Lan Cargo S.A.
374
Competencia.

05

Rechazada. Sí.
1. Se recomienda a la
Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras adoptar las
medidas que sean conducentes a
efectos de que las entidades
sometidas a su fiscalización cumplan
estrictamente con la obligación que
les impone el art. 19 inc. segundo
Ley 19.628, sobre Protección de la
Vida Privada, en orden a que
comuniquen a la Cámara de
Comercio de Santiago A.G. el pago o
extinción de las deudas previamente
informadas como incumplidas,
efectuando el pago de la tarifa
correspondiente, con cargo al
deudor. Lo anterior, al menos, hasta
el 01.01.2010, fecha a partir de la
cual se habrán eliminado dichas
tarifas.
Ministros
Partes
Fiscalía Nacional Económica contra Cámara de Comercio de Santiago A.G.

Financiero.
“[C]ertificación y difusión de cumplimiento de deudas previamente
informadas como incumplidas” [aclaraciones] (C. 21).
Descriptores
375
Monopólica, Asociaciones Gremiales, Monopolio Legal, Discriminación
Arbitraria, Precios Abusivos, Incompetencia, Incumplimiento de Obligaciones
Legales, Bien Jurídico Protegido, Facultades Orgánicas, Legitimación
Pasiva, Potestad Propositiva, Actividades de Fiscalización.
Normativa Aplicable
Art. 19 Nº 21 CPR; DL 211 de 1973; Ley 19.628, sobre Protección de la Vida
Privada; Ley 19.812, Modifica la Ley Nº 19.628, Sobre Protección de la Vida
Privada; Arts. 13 y 1571 Código Civil; Art. 170 y 358 Nº 5 y 6 Código de
Procedimiento Civil; DL 2757 de 1979, Establece Normas sobre
Asociaciones Gremiales; Art. 12 DFL 3 de 1997 Ministerio de Hacienda, Ley
General de Bancos; DFL 78 de 1931 Ministerio de Hacienda; DS 950/1928
Ministerio de Hacienda; DS 4.368/1946 Ministerio de Hacienda; DS 998/2006
Ministerio de Hacienda, que Modifica el DS 950/1928;
Preguntas Legales
¿De dónde emana el derecho a cobrar?;
¿Qué requisitos deben concurrir para que sea legítimo efectuar un cobro?
¿Cuándo un cobro es legalmente procedente?;
¿Cuándo un cobro es económicamente procedente?;
¿Pueden las asociaciones gremiales ejercer actividades económicas?;
¿Es contraria a la libre competencia toda estructura tarifaria no basada en
costos?;
¿Es indeseable la entrega de monopolios legales a privados?;
¿Qué requisitos deben cumplirse para el otorgamiento de un monopolio legal
que no atente contra la libre competencia?;
¿Es en sí mismo ilegítimo que quien detenta un monopolio legal traspase su
poder monopólico hacia un mercado conexo?;
respecto del incumplimiento de una obligación legal de un agente económico
que no ha sido parte en el juicio?;
Alegaciones
La Cámara de Comercio de Santiago A.G. ha cometido un abuso de posición
dominante consistente en que, amparándose en su naturaleza jurídica de
asociación gremial, su carácter de fuente “oficial” y la titularidad exclusiva
que le confiere el DS 950/1928 Ministerio de Hacienda para la administración
del BIC, ha efectuado cobros improcedentes por las aclaraciones de deudas
impagas, en tanto la CCS se encuentra legalmente obligada a efectuarlas en
forma gratuita y, además, las tarifas exigidas son abusivas, discriminatorias,
arbitrarias y carentes de económica.
Lo anterior, en virtud de los siguientes argumentos:
376
El art. 9 inc. segundo Ley 19.628 dispone que “[e]n todo caso, la información
debe ser exacta, actualizada y responder con veracidad a la situación real
del titular de los datos”. Por tanto, la requerida ha incumplido
sistemáticamente dicha obligación legal, toda vez que comunica protestos o
anotaciones como vigentes, aún cuando el deudor ha solucionado su deuda.
El cobro efectuado por la Cámara de Comercio de Santiago por las

aclaraciones no tiene justificación y la oportunidad para realizarlo nace
justamente de su posición de dominio al ser la única entidad facultada para
eliminar a los morosos del Boletín de Informaciones Comerciales, trámite por
el cual las personas se ven obligadas a pagar, no porque ello represente un
servicio, sino porque les permite participar del mercado del crédito.
La estructura tarifaria del cobro por aclaraciones es injustificada dado que es

imposible distinguir entre costos asociados a la distribución de la información
y los costos asociados a las aclaraciones, toda vez que ambos son
consecuencia de un mismo y único proceso, consistente en entregar
información comercial fidedigna, a lo que la Cámara de Comercio de
Santiago se encuentra obligado por ley.
Las aclaraciones y la distribución de información se generan conjuntamente

y, teniendo en cuenta que los costos son indistinguibles, la diferencia
existente de 500% no tendría otra justificación que un flagrante abuso de
posición de dominio.
Por otra parte, la Cámara de Comercio de Santiago discrimina

arbitrariamente en precios, ya que cobra tarifas diferenciadas para efectuar
aclaraciones, dependiendo del monto de la deuda, lo que no tiene
justificación en costos.

El DS 950/1928 Ministerio de Hacienda, creó un sistema de información
comercial -respecto de deudas e incumplimientos de obligaciones del
sistema financiero nacional- conformado por los datos que gratuita y
periódicamente debían entregar las instituciones y funcionarios indicados en
el art. 1 de dicho cuerpo legal, a un organismo centralizado -la Cámara de
Comercio de Chile de Santiago, que más adelante pasó a ser la CCS- al cual
se asignó la labor de recopilar, sistematizar y publicar semanalmente esa
información en un “Boletín”.
Para elaborar el Boletín de Informaciones Comerciales, la Cámara de

Comercio de Santiago, debe recopilar, procesar, editar y publicar la
información respecto de la morosidad del sistema financiero nacional que le
proporcionan periódicamente diversas entidades, como bancos, instituciones
financieras, grandes tiendas, notarios públicos, entre otros, debiendo
registrar, además, la regularización de las personas naturales o jurídicas y
de sus obligaciones de pago, lo que se denomina “aclaraciones”.
377
El art. 7 de ese DS prohibió a toda imprenta o empresa periodística que no
sea la encargada por la CCS, la publicación de los datos referidos en ese
decreto. La validez de dicha disposición quedó sujeta a la condición de ser
ratificada por el Congreso Nacional, lo que ocurrió en 1931, mediante la
delegación de facultades al Poder Ejecutivo conferida por el DFL 78 de 1931
Ministerio de Hacienda.
Los datos a que dicho monopolio se refiere son aquellos indicados en el art.
1 DS 950/1928 Ministerio de Hacienda. Paralelamente, la CCS comercializa
información adicional no obligatoria proveniente de los bancos y de las
empresas administradoras de créditos o casas comerciales. La información
voluntaria proveniente de los bancos se encuentra contenida en una base de
datos denominada INFOBANCA, de propiedad de un tercero (SINACOFI),
que la CCS adquiere por medio de un contrato de licencia. Por su parte, la
información voluntaria proveniente de las casas comerciales es recopilada
por la CCS en un banco de datos propio, denominado INFOCOM.
En 1999, se dictó la Ley 19.628, sobre Protección de la Vida Privada,

disponiendo entre otras obligaciones de los responsables de bases de datos,
la de comunicar información exacta, actual y veraz.
El art. 3 transitorio Ley 19.628 dispone que “[l]as normas que regulen el
Boletín de Informaciones Comerciales creado por el Decreto Supremo de
Hacienda N° 950, de 1928, seguirán aplicándose en todo lo que no sean
contrarias a las disposiciones de esta ley”.
Para el período 2002-2005, el 27% de la información de incumplimientos que

recibió la CCS es remitida en forma obligatoria, mientras que el 73% restante
fue entregada en forma voluntaria por los bancos y casas comerciales.
El BIC debe publicar las aclaraciones de deudas. La información sobre

aclaraciones puede ser proporcionada a la CCS por los acreedores o por los
deudores. En ambos casos, para que el nuevo dato sea consignado en el
BIC y así comunicado al sistema financiero, debe pagarse a la CCS una
tarifa por aclaración que es determinada por dicha entidad en relación con el
monto de la respectiva obligación.
La tarifa de aclaración crece con el monto del protesto o morosidad incurrida,

permaneciendo constante para montos de protestos superiores a
$1.500.000.
El servicio de aclaraciones implica costos para la CCS. Los costos de los

servicios de aclaraciones y de distribución del BIC en el año 2005
alcanzaron la suma de $ 4.211.000.000 en total. Los costos imputables al
servicio de aclaraciones son de $ 3.494.000.000 (83%).
378
Con fecha 15.09.2005, se recibió la causa a prueba, fijándose los siguientes
hechos substanciales, pertinentes y controvertidos que, tras acogerse
parcialmente los recursos de reposición deducidos, quedaron del modo que
siguiente:
1. Efectividad de que la Cámara de Comercio de Santiago A.G., o CCS,
detente una posición dominante en el mercado relevante. Hechos y
circunstancias que la configurarían; modalidad de operación del sistema de
aclaraciones que opera la CCS y existencia de sustitutos o alternativas a
dicho sistema y su funcionamiento;
2. Efectividad de que la CCS reciba sólo parte de la información de carácter
económico, financiero, bancario o comercial publicada en el Boletín de
Informaciones Comerciales, o BIC, de manera gratuita. Porcentaje y origen
de la información gratuita total recibida por la CCS. Porcentaje y origen de la
información no gratuita y sus costos;
3. Precios, condiciones e ingresos obtenidos por la venta de información por
parte de la CCS, por tipo de usuario;
4. Tarifas cobradas por aclaraciones de información publicada en el BIC,
diferenciación que existirían entre las mismas. Hechos y circunstancias que
justificarían dicha diferenciación; y
5. Efectividad de que las tarifas por aclaración reflejan los costos.
Procedimientos operativos de carga de datos que la CCS desarrolla para la
emisión del BIC, tanto en lo relativo a los datos de incumplimiento, como a
los de aclaraciones. Costos de tales procedimientos y costos de preparación
y publicación del BIC, con indicación de los costos atribuibles a la difusión de
información sobre incumplimientos y a la difusión de aclaraciones,
asignación de costos indirectos a uno y otro servicio y método utilizado en la
asignación de dichos costos en ambos procesos.

¿De dónde emana el derecho a cobrar?
El derecho de la CCS a cobrar por concepto de aclaraciones no depende de

la existencia de una norma que la autorice para efectuar tales cobros, sino
de que exista un servicio efectivamente prestado por la CCS a cambio de
dicho pago (C. 23).
La prestación de un servicio y el derecho de percibir por ello un pago

emanan de la libertad para desarrollar actividades económicas que consagra
el art. 19 Nº 21 CPR, conforme a cuyo inciso primero se asegura a todas las
personas: “El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no
sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional,
respetando las normas legales que la regulen”. Ello significa, en el caso de
autos, que para que la CCS estuviera impedida de cobrar por un servicio,
ello debiera estar expresamente prohibido (C. 25).
En cuanto a la procedencia económica de los cobros por aclaraciones, la

certificación y difusión de cumplimiento de deudas previamente informadas
379
como incumplidas constituye un servicio que la CCS presta efectivamente y
que proporciona a la persona natural o jurídica que lo solicita beneficios
indirectos, además de facilitarle el acceso al mercado del crédito (C. 30).
Por otra parte, tal como se desprende del informe pericial, el servicio de
aclaraciones implica costos relevantes para la CCS. En efecto, dicho informe
indica que los costos de los servicios de aclaraciones y de distribución del
BIC en el año 2005 alcanzaron la suma de MM$ 4.211 en total. Los costos
imputables al servicio de aclaraciones son de MM$ 3.494 (83%), mientras
que los costos imputables a la distribución del Boletín de Informaciones
Comerciales son de MM$ 717 (17%) (C. 31).
En conclusión, el cobro por aclaraciones que efectúa la CCS se encuentra

justificado desde el punto de vista económico, por cuanto constituye un
servicio que reporta beneficios a los ex-deudores morosos que pagan por
ellas y, además, supone costos relevantes para quien lo presta. Por ello, las
aclaraciones y el cobro a que dan lugar constituyen una actividad económica
lícita, que ninguna norma prohíbe (C. 32).
¿Qué requisitos deben concurrir para que sea legítimo efectuar un cobro?
El derecho de la Cámara de Comercio de Santiago de cobrar por concepto

de aclaraciones no depende de la existencia de una norma que la autorice
para tales cobros, sino de que exista un servicio efectivamente prestado por
tal institución, debiendo analizarse si es legal y económicamente procedente
un cobro por concepto de “aclaraciones” (C. 23).
¿Cuándo un cobro es legalmente procedente?
El derecho de la Cámara de Comercio de Santiago de cobrar por las

aclaraciones emana de que ellas constituyen un servicio efectivamente
prestado. De hecho, la prestación de un servicio y el derecho de percibir por
ello un pago emanan de la libertad para desarrollar actividades económicas
consagrada en el art. 19 Nº 21 CPR. Por tanto, para limitar el derecho a
desarrollar cualquier actividad económica de la Cámara de Comercio de
Santiago, debiese ello estar expresamente prohibido (C. 25).
No se vislumbra que haya existido alguna norma que prohíba a la Cámara

de Comercio de Santiago efectuar un cobro por la certificación y difusión de
cumplimiento de deudas previamente informadas como incumplidas en el
Boletín de Informaciones Comerciales (C. 29).
¿Cuándo un cobro es económicamente procedente?
La certificación y difusión de cumplimiento de deudas previamente

informadas como incumplidas constituye un servicio que la Cámara de
Comercio de Santiago efectivamente presta a la persona natural o jurídica
380
que lo solicita (C. 30).
El servicio de aclaraciones implica costos relevantes para la Cámara de

Comercio de Santiago. Los costos del servicio de aclaraciones se
encuentran relacionados con los procesos de recepción de antecedentes,
verificación de autenticidad, ingreso de datos al sistema, emisión de
certificados, costos asociados a la red de agencias, pero existen también
costos imputables a la distribución del Boletín de Informaciones
Comerciales, que se originan en los procesos de distribución del BIC
Magnético, de impresión en papel del BIC y de carga de incumplimientos no
aclarados (C. 31).
El cobro por aclaraciones se encuentra justificado, en tanto constituye un

servicio que reporta beneficios a los ex-deudores morosos que pagan por
ellas y, además, supone costos para quien los presta (C. 32).
¿Pueden las asociaciones gremiales ejercer actividades económicas?
Conadecus señaló en estrados que la Cámara de Comercio de Santiago

A.G. no puede ejercer actividades económicas, ya que ello estaría prohibido
por el DL 2.757 sobre Asociaciones Gremiales. Sin embargo, el art. 11 de
esa ley autoriza explícitamente a las entidades que regula a integrar su
patrimonio con el producto de sus bienes o servicios, indicando que las
rentas, utilidades, beneficios o excedentes de la asociación pertenecerán a
ella y no podrán ser distribuidos a sus afiliados. Por lo tanto, lo que dicha ley
prohíbe a las asociaciones gremiales no es el ejercicio de actividades
económicas –como es la prestación de un servicio remunerado- sino repartir
utilidades entre los asociados. Esto último se fundamenta en que el art. 17
de la misma ley estipula que los fondos sociales sólo pueden destinarse a
los fines previstos en los estatutos de la asociación (C. 28).
¿Es contraria a la libre competencia toda estructura tarifaria no basada en

costos?
La estructura de tarifas no tiene fundamento en costos. Sin embargo, no por

ello esa estructura es necesariamente contraria a la libre competencia, por
cuanto puede tener otra justificación económica. Por esta razón, es
necesario analizar los efectos económicos de la misma, desde el punto de
vista de la eficiencia, determinando si, dada la estructura de costos y la
forma como opera el sistema de aclaraciones en la práctica, las tarifas
vigentes contribuyen a favorecer un mayor número de aclaraciones en
relación con un sistema de tarifa única (C. 40).
Los deudores de tramos inferiores presentan el menor número o porcentaje

de aclaraciones y el sistema de tarifa única les impondría un mayor costo
relativo de aclaración, por lo que probablemente un cambio de la tarifa
diferenciada actual a una estructura de tarifa única reduciría el número de
381
aclaraciones en dichos tramos (C. 43).
En cuanto a los tramos de deuda superiores, atendido que el sistema de

tarifa única les asignaría un menor costo relativo de aclaración, sería de
suponer que, en principio, el número de aclaraciones se incremente en
dichos tramos. Sin embargo, considerando que el costo relativo de
aclaración constituye una proporción insignificante de las deudas de mayor
monto, sería razonable presumir que la menor tarifa de la aclaración no
incrementaría en definitiva el número total de aclaraciones en dichos tramos.
Esto es así ya que la razón por la cual los deudores de tramos superiores
que actualmente no aclaran en el BIC, es que son incapaces de pagar el
monto de la deuda, pero no el costo de la aclaración (C. 44).
En conclusión, si bien las tarifas por aclaración son diferenciadas, no se

constata que sean contrarias a la libre competencia. Por el contrario, es más
probable que el número de aclaraciones sea menor bajo un esquema de
tarifa uniforme en relación con la estructura de tarifas actual. Por lo tanto,
existen razones económicas que permitirían justificar la estructura de tarifas
por tramos de deuda, de manera que esa estructura no es arbitraria o
carente de razón (C. 45).
¿Es indeseable la entrega de monopolios legales a privados?
La centralización de la información comercial en un solo organismo, permite

evitar la duplicación de costos fijos asociados a la producción y actualización
de una base de datos en los segmentos de información voluntaria, que son
parcialmente competitivos. Por tanto, no se observa, en principio, que sea
indeseable a la luz de la eficiencia económica, que una entidad ajena al
mercado del crédito tenga asignado por la ley un monopolio respecto del
Boletín de Informaciones Comerciales, ni que haya extendido ese poder
monopólico hacia segmentos parcialmente competitivos. Sin perjuicio de lo
anterior, no se observa que ese monopolio haya sido asignado de modo
competitivo, ni regulado como tal, por lo que existe un riesgo de abuso de
posición dominante por parte de la Cámara de Comercio de Santiago (C.
22).
¿Qué requisitos deben cumplirse para el otorgamiento de un monopolio legal

que no atente contra la libre competencia?
Por DS 950/1928 Ministerio de Hacienda, se creó un sistema de información

comercial de deudas e incumplimientos de obligaciones del sistema
financiero nacional, conformado por los datos que periódica y gratuitamente
debían entregar las instituciones y los funcionarios determinados en el Art. 1
de la norma aludida, a la Cámara de Comercio de Santiago, para que ésta
realizara la labor de recopilación, sistematización y publicación semanal de
dicha información en el “Boletín de Informaciones Comerciales” (C. 12).
382
El art. 7 de la misma normativa prohibió a toda imprenta o empresa, distinta
de la Cámara de Comercio de Santiago, la publicación de los datos a que
dicho Decreto Supremo se refiere. La validez del DS 950/1928, quedó sujeta
a la confirmación que debía efectuar el Congreso Nacional, lo que ocurrió
mediante el DFL 78/1931. En virtud de ello, la Cámara de Comercio de
Santiago cuenta con un monopolio otorgado por una norma de rango legal,
para publicar los datos a que se refiere el DS 950/1928 (C. 13).
El hecho de haberse optado por un sistema comercial centralizado y único,

permite que se concentre toda la información necesaria para que los agentes
de crédito puedan evaluar satisfactoriamente el riesgo financiero de sus
clientes potenciales. Dichos sistemas de información comercial reducen los
costos operativos y los tiempos necesarios para evaluar el otorgamiento de
un crédito, por lo que, de existir una competencia efectiva en la oferta de
créditos, parte de esa reducción de costos debiese ser traspasada a los
demandantes de crédito. Este tipo de sistemas contribuyen a disminuir
asimetrías de información y permiten la mejor asignación de riesgos y
recursos financieros (C. 14).
La centralización de la información comercial en un solo organismo, permite

evitar la duplicación de costos fijos asociados a la producción y actualización
de una base de datos en los segmentos de información voluntaria, que son
parcialmente competitivos. Por tanto, no se observa, en principio, que sea
indeseable a la luz de la eficiencia económica, que una entidad ajena al
mercado del crédito tenga asignado por la ley un monopolio respecto del
monopólico hacia segmentos parcialmente competitivos. Sin perjuicio de lo
anterior, no se observa que ese monopolio haya sido asignado de modo
competitivo, ni regulado como tal, por lo que existe un riesgo de abuso de
posición dominante por parte de la Cámara de Comercio de Santiago (C.
22).
¿Es en sí mismo ilegítimo que quien detenta un monopolio legal traspase su

poder monopólico hacia un mercado conexo?
La Cámara de Comercio de Santiago participa en dos mercados: en el

mercado de producción y comercialización del Boletín de Informaciones
Comerciales y en el mercado de certificación de cumplimiento de deudas
previamente informadas como incumplidas (C. 20).
Los dos mercados en los que participa la Cámara de Comercio de Santiago

están relacionados y en ambos detenta una posición monopólica, a pesar de
que sólo se le hayan imputado conductas contrarias a la libre competencia
en el mercado de certificación y difusión de cumplimiento de deudas
previamente informadas como incumplidas, es decir, las “aclaraciones” (C.
21).
383
En principio, no se observa que sea indeseable que una entidad ajena al
mercado del crédito tenga asignado por ley un monopolio respecto del
monopólico hacia segmentos potencialmente competitivos (C. 22).

que no ha sido parte en el juicio?
Se advierte que, en la práctica, un gran número de acreedores no cumple

con la obligación que les impone el art. 19 inc. 2 Ley 19.628, sobre
Protección de la Vida Privada, de avisar a la Cámara de Comercio de
Santiago la extinción de las obligaciones en que intervienen, y por ello,
tampoco recaudan la tarifa por aclaración. Por consiguiente, el deudor, en la
mayoría de los casos, debe primero extinguir su deuda y, luego, concurrir a
alguna agencia de la Cámara de Comercio de Santiago con los documentos
que acreditan el cumplimiento y pagar la tarifa para que éste sea
comunicado al sistema financiero y publicado en el Boletín de Informaciones
Comerciales (C. 48).
Las instituciones bancarias no han querido asumir el rol de recaudadores,

aún cuando ellas sí realizas sus propios cobros por la emisión de cartas
aclaratorias (C. 49).
El hecho de que las aclaraciones sean gestionadas por ex-deudores

morosos, contraviniendo lo que la ley dispone, impone mayores costos y
restan eficiencia al sistema de informaciones comerciales (C. 50).

Se recomendará a la Superintendencia de Bancos e Instituciones

Financieras que, en ejercicio de las atribuciones que le otorga el art. 12 de la
Ley General de Bancos, adopte las medidas que sean conducentes para que
las entidades sometidas a su fiscalización cumplan estrictamente con la
obligación impuesta por el art. 19 inc. 2 Ley 19.628, sobre Protección de la
Vida Privada, en orden a que comuniquen a la Cámara de Comercio de
Santiago el pago de las deudas previamente informadas como incumplidas
en el Boletín de Informaciones Comerciales, efectuando el pago de la tarifa
correspondiente, con cargo al deudor. Ello, al menos, hasta el 01.01.2010,
fecha a partir de la cual se habrán eliminado tales tarifas (C. 51 y R. 4).
El cumplimiento de la obligación mencionada reducirá o tenderá a reducir los

costos que actualmente presenta el servicio de aclaraciones, dado que el
pago de la deuda y la aclaración formará parte de un único trámite, a menos
que los ex – deudores prefieran requerir directamente la modificación ante la
384
Cámara de Comercio de Santiago y liberen del cumplimiento de esa
obligación a su acreedor. En virtud de lo anterior, las tarifas por aclaración
también disminuirán en la medida en que las eficiencias logradas sean
traspasadas a los consumidores (C. 52).

El derecho a cobrar emana del ejercicio de una actividad económica lícita.
Para que resulte legítimo efectuar un cobro, éste debe corresponder a la

contrapartida de un servicio efectivamente prestado, siendo el cobro,
además, legal y económicamente procedente.
Un cobro es legalmente procedente siempre y cuando no exista una

limitación expresa al derecho a desarrollar cualquier actividad económica.
Un cobro es económicamente procedente siempre y cuando surja de la

prestación de un servicio que signifique costos para quien lo presta.
Las asociaciones gremiales sí pueden ejercer actividades económicas en

virtud del art. 11 DL 2.757 sobre Asociaciones Gremiales y este sólo les ha
prohibido efectuar repartos de utilidades entre sus asociados.
No toda estructura tarifaria no basada en costos es contraria a la libre

competencia, ya que puede tener otra justificación económica.
En principio, la entrega de monopolios legales a privados no es indeseable,

en tanto sea económicamente eficiente.
Para el otorgamiento de un monopolio legal que no atente contra la libre

competencia éste debe propender a producir eficiencias económicas y,
dentro de lo posible, haber sido otorgado o asignado de modo competitivo y
regulado como tal. De lo contrario, se genera un riesgo de abuso de posición
dominante.
No es en sí mismo ilegítimo que quien detenta un monopolio legal extienda

ese poder de mercado hacia otros segmentos potencialmente competitivos.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede pronunciarse

que no ha sido parte en el juicio.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede disponer medidas en

un mercado relevante determinado en ausencia de prácticas competitivas
acreditadas, si lo estima necesario para resguardar la competencia del
mercado y la eficiencia económica del mismo.
385
Impugnación
Sí. Rechazada. No.
Sentencia Rol 3792-
2007, de 21.11.2007,

ABELIUK, René. Informe. s/f.
CERDA, Alberto. Informe. s/f.
DELOITTE. Revisión de Ingresos y Costos de los productos “Aclaración” y
“Distribución”. s/f.
JADRESIC, Alejandro. Análisis Económico del Cobro por Aclaraciones de
Informaciones Comerciales. s/f.
LECAROS, Raúl y VILLARROEL, Carlos. Informe. 09.12.2004 (ampliación
de fecha 28.12.2004).
L’HUILLIER, Gastón. Costos por Actividad del Boletín de Informaciones
Comerciales. Resultados de Procesamiento. s/f.
MENDOZA, Ramiro. Informe. 07.03.2007.
PRICE Waterhouse Coopers. Análisis de Tarifas del Boletín Informativo
Comercial – BIC. s/f.
PRICE Waterhouse Coopers. Informe sobre Procedimientos Previamente
Acordados. s/f.
ROJAS, Patricio y JIMÉNEZ, Susana (Patricio Rojas y Asociados). Informe
Económico. Denuncia de Abuso de Posición Dominante en la Fijación de
Tarifas por Aclaraciones del Boletín de Información Comercial de la CCS. s/f.
Antecedentes:
Sentencia de 11.01.2007, del Tribunal Constitucional.
la V Región.
Competencia, Requerimiento de la FNE contra Abbott Laboratories de Chile
Ltda., Laboratorios Sanderson S.A., Laboratorios Pharma Investi de Chile
S.A., Laboratorios Recalcine S.A. y Socofar S.A.
386
Competencia

05

Rechazada. No.
Ministros mayoría
Eduardo Jara Miranda, Tomás Menchaca Olivares y Julio Peña Torres.
Ministros minoría
Andrea Butelmann Peisajoff y Radoslav Depolo Razmilic.
Partes
Fiscalía Nacional Económica contra Isapre ING S.A., Isapre Vida Tres S.A.,
Isapre Colmena Golden Cross, Isapre Banmédica S.A. e Isapre Consalud
S.A.

Financiero.
Prestación de servicio de seguros de salud respecto de “cotizantes con
ingresos imponibles mensuales superiores a $400.000” “dentro del territorio
de la República de Chile” (C. 53 y 56).
Descriptores
Acuerdos o Prácticas Concertadas, Asociaciones Gremiales, Paralelismo
Consciente, Colusión Tácita, Situación de Dependencia, Demanda Cautiva,
Negativa de Contratación, Negativa de Venta, Barreras de Entrada,
Prescripción, Sucesión de Leyes en el Tiempo, Irretroactividad de la Ley
Sancionatoria.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Ley 19.911, Crea el Tribunal de Defensa de la libre
Competencia; Art. 94 Código Penal; Art. 25 Ley sobre Efecto Retroactivo de
las Leyes; Art. 1698 Código Civil; Art. 358 N°s 6 y 7 Código de
Procedimiento Civil; Art. 38 Ley 18.933, Crea la Superintendencia de
Instituciones de Salud Previsional, Dicta Normas para el Otorgamiento de
Prestaciones por Isapre y Deroga el Decreto con Fuerza de Ley N° 3, de
Salud, de 1981; Ley 19.381, que Modifica Ley N° 18.933 que Creó la
Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional; Ley 19.895,
Establece Diversas Normas de Solvencia y Protección de Personas
387
Incorporadas a Instituciones de Salud Previsional, Administradoras de
Fondos de Pensiones y Compañías de Seguros.
Preguntas Legales
¿Cuándo se ha ejecutado una colusión respecto de condiciones de
comercialización?;
¿Sobre quién recae la carga de probar el momento en que se estableció un
supuesto nuevo equilibrio de mercado?;
¿Cuál es la relación entre el tipo universal del art. 3 DL 211 de 1973 y los
ejemplos señalados en el mismo?;
¿Qué es la colusión?;
¿Qué requisitos deben concurrir para que se configure una conducta de
colusión?;
¿Son contrarios a la libre competencia los acuerdos entre competidores que
tienen un poder de mercado insignificante, ya sea aislada o conjuntamente?;
¿Es posible la ocurrencia de una colusión respecto de sólo algunos
elementos relevantes de la competencia?;
¿Es posible presumir legalmente una práctica concertada?;
¿Es necesario descartar las eventuales explicaciones alternativas a la
colusión tácita?;
¿Qué efectos trae aparejada la existencia de barreras a la entrada?;
¿Qué elementos facilitan la existencia de una actuación concertada entre
competidores?;
¿Qué elementos dificultan o desincentivan la colusión?;
¿Es prueba suficiente de colusión tácita el paralelismo conductual?
Alegaciones
Las Isapres requeridas, desde el año 2002 hasta la fecha de la acción, han
coincidido en ofrecer planes de cobertura máxima 90-70, uniformando así las
condiciones de contratación con los afiliados al sistema y concertándose
para limitar la competencia dentro de un marco preestablecido, mediante la
negativa de ofrecer los planes con cobertura máxima 100-80. Esto constituye
un acuerdo horizontal que versa sobre las condiciones de venta y
comercialización de los planes de salud, con efecto directo en la relación
precio/calidad, mediante la fijación de un rango máximo de cobertura de los
planes, en perjuicio de los usuarios del sistema y del mercado de salud
privada. Lo anterior confirma un atentado contra la libre competencia, según
lo preceptúa la letra a) art. 3 DL 211 de 1973.
Con anterioridad a la fecha de la concertación, el 96,7% de los planes

vendidos por las Isapres requeridas correspondía a la cobertura 100-80. A
partir de mayo de 2002, las Isapres dejaron de ofrecer dichos planes, en el
contexto de una escalada de cambios simultáneos y uniformes, que se
traducen en que los planes 100-80 se reduzcan al 7,5% de la venta total de
planes de las requeridas. Consecuentemente, los planes 90-70 alcanzan una
participación de casi un 90,6% de las ventas.
388
Lo anterior no tiene una explicación comercial plausible, dado que con
anterioridad al retiro de los planes 100-80, las Isapres requeridas obtenían
utilidades sobre el patrimonio del orden del 30% anual, por lo que no podría
explicarse su retiro por haber obtenido una rentabilidad negativa.
La concertación para retirar simultáneamente los planes 100-80, tiene por

objeto no dejar alternativa de cambio a los cotizantes.
Como efecto de lo anterior, entre los años 2002 y 2004, las utilidades del
conjunto de las Isapres abiertas se incrementaron en $29.000.000.000. Esto
se explica por el aumento cercano a los 39 mil millones que experimentó el
margen de explotación El efecto conjunto de incremento en el valor de los
planes y la disminución en el número de cotizantes significó un aumento en
esos años de los ingresos operacionales de un 11,5%, en términos
nominales.
La rentabilidad de las Isapres calculada sobre su patrimonio se incrementó

sustantivamente durante los años 2003 y 2004. Dicha rentabilidad subió
desde un 31,2% en 2002 a un 45% en 2004. Ello con excepción de ING, que
debido a su fusión con Cruz Blanca y el incremento del valor de sus planes,
elevó su rentabilidad de 61% a 57,6%.
La concertación llevada a cabo por las requeridas implica reemplazar un

producto por otro de similar precio, pero de menor calidad, lo que no es una
estrategia viable en un contexto de competencia, toda vez que daría lugar a
una fuga de clientes, por lo que dicha estrategia sólo puede desarrollarse
habiendo convenido todas las Isapres obrar del mismo modo.

En Chile se ha dado una sostenida disminución en el número de Isapres
existentes en el sistema privado de salud. En 1996 existían 20 Isapres
abiertas y a la fecha de la Sentencia existían 7 Isapres abiertas en
operación. Por otra parte, no ha ingresado ninguna Isapre nueva desde el
año 1996.
Las Isapres requeridas durante el periodo 1999-2005 han concentrado, en

conjunto, el 80% del total de cotizantes en el sistema privado de seguros de
Salud.
En el mes de abril de 2002, el 87,1% del total mensual de afiliaciones

realizadas por las requeridas correspondía a planes con cobertura 100-80, y
un 0,01% de las afiliaciones correspondía a planes con cobertura 90-70.
En el mes de mayo de 2002, ING, Vida Tres, Banmédica y Colmena

comenzaron a impulsar la oferta y comercialización de planes con cobertura
de carátula 90/70, sustituyendo a partir de ese momento en forma secuencial
389
la oferta de planes 100/80. En efecto, las ventas de planes 90/70 pasaron a
constituir en un mes el 4,7% del total de planes vendidos por ING, el 16,8%
de Vida Tres, el 7,2% de Banmédica y el 1,4% de Colmena, en
circunstancias que su comercialización en los meses anteriores era
marginal. Por su parte, la Isapre Consalud efectuó cambios en el mismo
sentido durante junio de 2002. Como resultado, hacia marzo de 2003 las
nuevas afiliaciones en planes 100/80 constituían sólo un 14,2% del total
mensual de afiliaciones, mientras que las afiliaciones en planes 90/70
representaban el 77,3% de ese total.
Existió una correspondencia en la intensidad con que, en diversos

momentos del tiempo, cuatro de las Isapres requeridas sustituyeron sus
planes 100/80 por planes 90/70. Así, en octubre de 2002 y enero de 2003 se
produjeron la segunda y tercera variación significativa en la venta de planes
90/70, respectivamente.
En junio de 2003, el 85,3% del total mensual de afiliaciones correspondía a

planes con cobertura 90-70, mientras que el 3,7% correspondía a
afiliaciones a planes con cobertura 100-80.
ING, Vida Tres, Banmédica y Colmena, comenzaron a fomentar e impulsar,

en forma prácticamente simultánea, los planes con cobertura 90-70,
sustituyendo los planes 100-80.
En el mercado relevante existen barreras a la entrada estructurales

consistentes en: i) la necesidad de configurar una red de prestadores de
servicios de salud que sea suficientemente atractiva como para ofrecer
planes que sean percibidos como competitivos con la oferta de Isapres
establecidas; ii) costos que enfrentan los cotizantes para cambiarse de una
Isapre a otra.

1. Estructura, conformación y características del mercado en que operaban
las requeridas en la época en la que de desarrollaron los hechos imputados
en el requerimiento y posición de las mismas en dicho mercado; y
2. Existencia o no de acuerdo o prácticas concertadas entre las requeridas
en relación con la modificación de los planes de salud materia de autos.
Época y demás circunstancias de dicha modificación, factores que las
explicarían e incidencia de cada uno de ellos.

Debe analizarse cuándo se deben entender los hechos imputados como

“ejecutados”, pues el término o fin de dicha “ejecución” señala el momento
en que debe iniciarse el cómputo del plazo de prescripción, cualquiera que
390
éste sea. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se ha pronunciado
en casos anteriores, estableciendo (i) que el Diccionario de la Real
Academia Española, en su Vigésima Segunda Edición (2001), define
“ejecución” como la acción y efecto de ejecutar, y el verbo “ejecutar” como
“poner por obra algo”, esto es, según su etimología, “consumir, cumplir” una
acción o conducta determinada; (ii) que para los efectos de las materias de
que conoce generalmente el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
la ejecución de actos anticompetitivos ha de entenderse referida a la
comisión o celebración de hechos de significación jurídica, sean éstos actos
jurídicos simples o complejos, unilaterales o bilaterales (convenciones); (iii)
que la única forma de discernir las fechas o períodos de ejecución de las
conductas sometidas al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es la
identificación de aquellos datos temporales objetivos, contenidos en el
expediente, a partir de los cuales sea posible determinar su inicio y su
término; y (iv) que los acuerdos entre competidores, en general, atendida su
particular naturaleza -esto es, que su éxito depende de la voluntad
concertada de sus miembros de persistir en él-, implican normalmente una
sucesión de actos en el tiempo, destinados a mantener vigente dicho
acuerdo y a prolongar sus beneficios esperados. Por ejemplo, en los
acuerdos de precios debe entenderse que subsiste tal acuerdo -esto es, que
éste está siendo ejecutado- mientras se mantenga el sistema de
determinación y aplicación de precios pactados. Por su parte, en los
acuerdos de reparto de mercado, ya sea geográfico, de clientes, o de cuotas
de producción, mientras se ejecuten por las partes involucradas las acciones
materiales concretas necesarias para mantener cada zona geográfica, cada
cliente, o cada cuota de producción asignados, en manos de su titular (C.
20).
¿Cuándo se ha ejecutado una colusión respecto de condiciones de

comercialización?
Es necesario determinar la época de ejecución de un supuesto acuerdo

entre competidores respecto de, a lo menos, una de las condiciones de
comercialización de un producto (la cobertura de carátula). Si se considera
que la decisión concertada habría consistido en dejar de hacer algo (ofrecer
planes 100/80) y en hacer otra cosa en su reemplazo (ofrecer planes 90/70),
resulta evidente que, en caso de existir colusión, tanto la omisión como la
acción antes descritas requerirían de la voluntad concertada, constante y
permanente de quienes las ejecuten para poder mantenerse y ser efectivas.
Entonces, mientras permanezca la voluntad común de sostener el acuerdo
debe entenderse que éste está siendo ejecutado y que, por lo tanto, no
habría empezado a correr a favor de quien eventualmente lo hubiere
cometido el plazo de prescripción extintiva que fuere aplicable (C. 21).
Por tanto, a la fecha, las conductas imputadas no se encuentran prescritas,

toda vez que su ejecución, en los términos antes definidos, aún podría
subsistir (C. 22).
391
¿Sobre quién recae la carga de probar el momento en que se estableció un
supuesto nuevo equilibrio de mercado?
En el caso que la conducta imputada a las requeridas no fuese producto de

un acuerdo, sino el establecimiento de un nuevo equilibrio de mercado,
obtenido a partir de factores de oferta y demanda, y en forma independiente
de la confluencia de voluntades de las requeridas; o en caso que tal
equilibrio fuese el resultado de un acuerdo inicial que después derivó en un
nuevo estado o condición de equilibrio de mercado, de aquéllos que no
precisan de una colusión para sostenerse; en ambas situaciones no sería
posible establecer el momento en que se sustituyó un equilibrio por otro, o
en el que el acuerdo cesó para derivar en dicho equilibrio, toda vez que no
se acreditó dicha circunstancia. Por lo tanto, esa alegación no puede
prosperar atendido que no se acreditó la oportunidad en que se habría
alcanzado ese nuevo estado o condición de equilibrio, correspondiendo a
quienes invocaron tal circunstancia la carga de hacerlo, en conformidad a la
regla general establecida por el artículo 1698 del Código Civil (C. 23).
¿Cuál es la relación entre el tipo universal del art. 3 DL 211 de 1973 y los
ejemplos señalados en el mismo?
El art. 3 DL 211 de 1973 establece, en su inciso primero, un tipo general que

contiene una descripción genérica de lo que constituye una infracción a
dicha ley. Expresa que incurre en ésta quien ejecute o celebre, individual o
colectivamente, cualquier hecho acto o convención que impida, restrinja o
entorpezca la libre competencia o que tienda a producir dichos efectos. No
obstante, ello no implica que se pueda prescindir de las condiciones y
requisitos que exige la ley para que concurra alguna de las conductas que, a
modo meramente ejemplar, se indican en las letras a), b) y c) del inciso
segundo del art. 3 referido, por lo que ambos incisos deben ser interpretados
armónicamente (C. 26).
¿Qué es la colusión?
El literal a) inc. segundo art. 3 DL 211 de 1973 se refiere a diversas formas

de colusión, esto es, acuerdos por los que los agentes económicos
−normalmente competidores que se encuentran en un mismo eslabón de la
cadena de producción y/o comercialización− reducen o eliminan la
competencia entre ellos, sustituyendo ésta por una cooperación que les
permita evitar los costos y riesgos que conlleva disputarse clientes por la vía
de ofrecer condiciones más favorables que las de los rivales. Los principales
ejemplos de prácticas colusivas, aunque no los únicos, son los acuerdos de
precios, los acuerdos sobre la producción y los repartos de mercado (C. 27).
Las tres situaciones establecidas a modo ejemplar en el literal a) art. 3 DL

211 de 1973 comprenden los tres casos de colusión más frecuentemente
392
reconocidos por la jurisprudencia y por la doctrina. No obstante, ello no
impide considerar como atentatorios de la libre competencia los acuerdos
entre competidores que versen sobre un elemento de competencia diferente
de los precios, cantidades producidas o zonas o cuotas de mercado,
señalados en la citada disposición (C. 28).
¿Qué requisitos deben concurrir para que se configure una conducta de

colusión?
Para sancionar una colusión deben concurrir los siguientes requisitos: i) la

existencia de un acuerdo entre competidores; ii) que este incida sobre algún
elemento relevante de la competencia; y ii) que ese acuerdo permita a sus
participantes abusar del poder de mercado que con dicho acuerdo puedan
alcanzar, mantener o incrementar (C. 31).
¿Son contrarios a la libre competencia los acuerdos entre competidores que

tienen un poder de mercado insignificante, ya sea aislada o conjuntamente?
Los acuerdos entre competidores para ser contrarios a la libre competencia

deben permitir a sus participantes abusar del poder de mercado que dichos
acuerdos les confieren, según señala la frase final del literal a) inc. segundo
art. 3 DL 211 de 1973. Por consiguiente, no serían contrarios a la libre
competencia los acuerdos entre aquellos competidores que tienen un poder
de mercado insignificante, tanto aislada como conjuntamente, pues entonces
no impedirían, restringirían o entorpecerían la libre competencia, ni tenderían
a producir dichos efectos en el mercado en cuestión, como exige en general
para toda práctica restrictiva de la libre competencia el DL 211 de 1973 (C.
30).
¿Es posible la ocurrencia de una colusión respecto de sólo algunos

elementos relevantes de la competencia?
La cobertura de carátula es sólo uno de los elementos que componen el

producto que ofrecen las Isapres y el presente requerimiento no se refiere a
una eventual colusión entre las requeridas en los restantes elementos que
configuran la cobertura efectiva del plan (ni tampoco respecto de la
cotización de salud). No obstante, ello no impide que las Isapres requeridas
hubieran podido coludirse en sólo uno de dichos elementos, manteniéndose
compitiendo en todos los demás, si ello les fuere mutuamente conveniente.
Dicha conducta, si se acreditare, sería contraria a la libre competencia y
podría ser sancionada (C. 33).
¿Es posible presumir legalmente una práctica concertada?
Las características de la industria hacían factible en el año 2002 la

celebración de un acuerdo colusivo con el objeto de reducir la cobertura de
carátula. No obstante, el mero hecho que todas las empresas hayan
393
efectuado tal reducción no basta para acreditarlo. Por ello, debe
establecerse si, en los hechos, dicho acuerdo existió o no. Para tal efecto, a
falta de evidencia directa de la existencia del mismo, será preciso constatar
si puede presumirse legalmente la existencia de un acuerdo entre las
requeridas a partir de los hechos acreditados en el proceso (C. 80).
¿Es necesario descartar las eventuales explicaciones alternativas a la

colusión tácita?
La similitud de acción o conductas paralelas por parte de varios

competidores podría tener varias explicaciones alternativas a la colusión,
sea la reacción individual (aunque en paralelo) a un cambio común en el
mercado –shock de oferta o de demanda-, o bien la decisión de seguir la
misma política comercial iniciada por un competidor, sin que necesariamente
haya mediado un acuerdo o concertación entre las partes (C. 86).
En efecto, en los mercados oligopólicos, los agentes competidores siempre

consideran, al tomar sus decisiones sobre variables estratégicas, la que
creen será la conducta del resto de sus competidores. Por lo anterior, no
basta para concluir que ha ocurrido colusión el mero hecho que una
determinada conducta se ha verificado en forma prácticamente paralela en
un determinado mercado, dado que ello podría ser resultado de decisiones
cuasi-independientes por parte de competidores oligopolistas, o bien
producto de un seguimiento no concertado, fruto exclusivamente de
expectativas de mejora en el interés propio, por parte de algunos
competidores en relación a la iniciativa original de otros, lográndose luego de
ello un nuevo equilibrio de mercado que no requeriría ni acuerdo colusorio ni
monitoreo del mismo (C. 87).
Es necesario analizar la prueba rendida en autos para descartar la

posibilidad de que la sustitución de planes haya podido deberse a razones
distintas a la colusión (C. 88).
En conclusión, no existen antecedentes suficientes en autos que permitan

descartar la posibilidad que el término de los planes 100/80 pueda haber
estado motivado por la intención de las requeridas de disminuir los
problemas asociados al denominado “riesgo moral”, “selección adversa” y de
“demanda inducida” (C. 100).
No obstante, no puede descartarse que la correspondencia manifiesta en la

intensidad y en las variaciones de intensidad con que –en diversos
momentos en el tiempo– todas las Isapres efectivamente sustituyeron sus
planes 100/80 por planes 90/70, podría ser consecuencia de un acuerdo
entre las requeridas. De hecho, esta coincidencia en la intensidad de
sustitución es el indicio más importante que permitiría estimar que podría
haber existido un acuerdo colusorio entre cuatro de las requeridas. Con todo,
no es un indicio de la gravedad y precisión necesarios para que pueda
394
tenerse, sólo por ello, por acreditado ese hecho (C. 110).
¿Qué efectos trae aparejada la existencia de barreras a la entrada?
En el mercado relevante existen barreras de entrada no infranqueables, pero

aptas para retrasar o dificultar significativamente el ingreso oportuno de
potenciales competidores, lo que podría aumentar el poder de mercado de
las Isapres ya establecidas (C. 57).
Las barreras a la entrada constituyen elementos estructurales del mercado

relevante objeto de análisis, que han inhibido o retardado la entrada
oportuna y en escala importante de nuevos competidores, otorgando a los
incumbentes una ventaja competitiva que permitiría establecer como una
hipótesis plausible la existencia de una colusión (C. 65).
¿Qué elementos facilitan la existencia de una actuación concertada entre

competidores?
En el mercado relevante se aprecia una serie de factores que podrían ser

compatibles con una hipótesis de colusión, a saber, la existencia de un
reducido número de competidores; la interacción frecuente entre empresas;
la transparencia de la información sobre competidores y la existencia de
barreras a la entrada (C. 69).
¿Qué elementos dificultan o desincentivan la colusión?
La existencia de diferentes niveles de participación de mercado de las

requeridas en los distintos tramos de ingreso de los cotizantes podría
constituir un elemento que, en principio, desincentivaría la colusión.
Colmena, Vida Tres y Banmédica se especializan en segmentos de ingresos
altos, mientras que ING y Consalud tienen mayores cotizantes de ingresos
medios y bajos. Es de esperar que en los segmentos de menores ingresos
exista una mayor sensibilidad a las modificaciones del precio del producto,
por lo que aumentarían los incentivos para cambiarse a Fonasa en caso de
reducirse la relación precio-calidad de los seguros de salud ofrecidos por
ING y Consalud. Por otra, parte, mientras menor sea la participación de
mercado de una Isapre mayores serán sus beneficios de desviarse de un
acuerdo colusivo y menores las pérdidas en la fase de castigo (C. 74).
¿Es prueba suficiente de colusión tácita el paralelismo conductual?
A falta de evidencia directa de la existencia de un acuerdo entre las

requeridas, es preciso verificar si puede presumirse legalmente la existencia
de un acuerdo entre las requeridas a partir de los hechos acreditados en el
proceso. Estos hechos adicionales al paralelismo se denominarán factores
adicionales o plus factors (C. 80 y 81).
395
Una conducta se entiende ejecutada, generalmente, a la fecha de la
comisión o celebración de los hechos de significación jurídica, sean éstos
actos jurídicos simples o complejos, unilaterales o bilaterales
(convenciones).
Una colusión respecto de condiciones de comercialización se ha ejecutado

cuando termina la voluntad común de sostener el acuerdo.
La carga de probar el momento en que se estableció un supuesto nuevo

equilibrio de mercado recae sobre quien invoca tal circunstancia, en
conformidad a la regla general establecida por el artículo 1698 del Código
Civil.
La relación entre el tipo universal del art. 3 DL 211 de 1973 y los ejemplos
señalados en el mismo es armónica, no pudiendo prescindirse de las
condiciones y requisitos que exige la ley para que concurra alguna de las
conductas ejemplares.
La colusión es un acuerdo por el que los que los agentes económicos

reducen o eliminan la competencia entre ellos, sustituyendo ésta por una
cooperación que les permita evitar los costos y riesgos que conlleva
disputarse clientes por la vía de ofrecer condiciones más favorables que las
de los rivales.
Los requisitos que deben concurrir para que se configure una conducta de
colusión son los siguientes: (i) la existencia de un acuerdo entre
competidores; (ii) su incidencia en algún elemento relevante de competencia;
y (iii) que ese acuerdo permita a sus participantes abusar del poder de
mercado que con dicho acuerdo puedan alcanzar, mantener o incrementar
No son contrarios a la libre competencia los acuerdos entre competidores

que tienen un poder de mercado insignificante, ya sea aislada o
conjuntamente, ya que no impedirían, restringirían o entorpecerían la libre
competencia, ni tenderían a producir dichos efectos en el mercado relevante
determinado.
La ocurrencia de una colusión respecto de sólo algunos elementos

relevantes de la competencia es posible.
Es posible presumir legalmente una práctica concertada a falta de prueba

directa.
Es necesario descartar las eventuales explicaciones alternativas a la

colusión tácita.
La existencia de barreras a la entrada, sean éstas infranqueables o no, trae
396
aparejada el efecto de aumentar el poder de mercado de los competidores
que se encuentran operando en el mercado relevante.
Los elementos que facilitan la existencia de una actuación concertada entre

competidores corresponden a la presencia de un reducido número de
competidores, la interacción frecuente entre empresas, la transparencia de la
información sobre competidores, la existencia de barreras a la entrada, entre
otros.
Los elementos que dificultan o desincentivan la colusión corresponden al

hecho de que respecto de ciertos participantes del mismo exista un sustituto
cercano que no opera respecto de otros agentes implicados en el acuerdo, la
existencia de eventuales partícipes que cuentan con escasa participación en
el mercado, entre otros.
El paralelismo conductual de los competidores no es suficiente prueba de

colusión tácita.

Impugnación
Sí. Rechazada. No.
Sentencia Rol 4052-
2007, de 28.01.2008,

AEDO, Cristián. Análisis Económico del Sector de Salud y de su relación con
los Seguros de Salud. s/f.
AGOSTINI, Claudio, SAAVEDRA, Eduardo y WILLINGTON, Manuel.
Colusión en el Mercado de Isapres. Un Análisis de Competencia. s/f.
ARRAU, Patricio, PIMENTEL, Ricardo y MONTES, Francisco. Informe
Económico Acerca del Requerimiento del Fiscal Nacional Económico en
Contra de un Grupo de Isapres. s/f.
BEAUMONT, Victoria y LUQUE, Bernardo. Mercado Relevante,
Concentración y Competencia en el Seguro Obligatorio de Salud en Chile.
s/f.
BEAUMONT, Victoria y LUQUE, Bernardo. Aumento de Costos y Copagos
en el Sistema Isapres. s/f.
BEAUMONT, Victoria y LUQUE, Bernardo. Reforma de Salud.
Consecuencias Técnico-Económicas para el Sistema Isapres. s/f.
BEAUMONT, Victoria y LUQUE, Bernardo. Análisis Comparativo Resultado
Financiero de Isapre Colmena Golden Cross entre los años 2002-2004. s/f.
BEAUMONT, Victoria y LUQUE, Bernardo. Metodología para el Cálculo de
Rentabilidad en las Instituciones de Salud Previsional. s/f.
BEAUMONT, Victoria y LUQUE, Bernardo. Evolución de la Fuerza de Ventas
y de la Competencia entre las Isapres. s/f.
BEAUMONT, Victoria y LUQUE, Bernardo. Planes de Salud. s/f.
397
BITRÁN, Gabriel y BRIONES, Alejandro. Evolución del Mercado de los
Seguros de Salud. s/f.
CLARKE, Álvaro. Riesgo Moral en los Sistemas de Seguros de Salud. s/f.
CLARKE, Álvaro. Cobertura Efectiva y Racionalización del Gasto en Salud.
s/f.
DÍAZ, Carlos. Informe Económico Respecto del Requerimiento del Fiscal
Nacional Económico Contra Algunas Isapres Abiertas en Materia de
Conductas Paralelas y Colusión. s/f.
EDWARDS, Gonzalo. Análisis Económico del Seguro de Salud en Chile. s/f.
GARCÍA, Pablo y PIZARRO, Óscar (FNE). Informe Económico de la
Investigación Rol 448-02 y Requerimiento por Colusión en el Mercado de
Isapres Abierta de la Fiscalía Nacional Económica. s/f.
GARCÍA, Pablo (FNE). Mercado Relevante de las Isapres Requeridas por la
Fiscalía Nacional Económica. s/f.
GARCÍA, Pablo y PIZARRO, Oscar. Informe Económico de la Investigación
Rol 448-02 y Requerimiento por Colusión en el Mercado de Isapres Abierta
de la Fiscalía Nacional Económica. s/f.
IBÁÑEZ, Andrés y PALACIOS, Hernán. Competencia en el Mercado de las
Isapres. s/f.
MERINO ESPIÑEIRA, Luis y MERINO RISOPATRÓN, Luis. Peculiaridades
del Mercado Relevante en la Competencia entre las Instituciones de Salud
Previsional – Los Planes de Salud como Contratos de Seguro de Salud. s/f.
PIZARRO, Óscar (FNE). Análisis Financiero de la Isapres Requeridas por la
Fiscalía Nacional Económica. s/f.
PRICE Waterhouse Coopers. Revisión Especial sobre la Respuesta al
Requerimiento Interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica. s/f.
PRICE Waterhouse Coopers. Revisión especial sobre información de datos
de Isapre Consalud S.A. s/f.
ROJAS, Patricio y ASOCIADOS. Denuncia de Acuerdos o Prácticas
Concertadas por parte de las Isapres. El Caso de Consalud S.A. SAHURIE,
Emilio. Producto Transado en el Mercado de Salud: Principios Técnicos que
Informan la Contratación del Seguro de Salud y sus Efectos. s/f.
SAPELLI, Claudio. Análisis Económico del Requerimiento del Fiscal
Nacional Económico contra Cinco Isapres. s/f.
SOTO, Raimundo. Comentarios al Trabajo Colusión en el Mercado de
Isapres. Un Análisis de Competencia de Agostini, Saavedra y Willington. s/f.
SOTO, Raimundo. Ciclo Económico y el Mercado de los Seguros de Salud
en Chile. s/f.
TAGLE, Andrés. Análisis de la Evolución de la Industria Isapre. s/f.
ZAHLER, Roberto, SANHUEZA, Gonzalo y REINSTEIN, Andrés. Mercado
de la Salud en Chile. s/f.

AGOSTINI, Claudio, SAAVEDRA, Eduardo y WILLINGTON, Manuel.
Colusión en el Mercado de Isapres: Modelación y Evidencia Empírica. 2007.
Doc Investigación I-190.
DESORMEAUX, Daniela. Determinantes del Gasto en Salud. Tesis.
398
IVALDI, Marc, JULLIEN, Bruno, REY, Patrick, et al. The Economics of Tacit
Collusion.
MOYA, F. “Cesárea ¿Primera “Opción”?”.
Prescripción:
Competencia, Requerimiento de la FNE contra Integramédica S.A.
399
Competencia

Demanda. C Nº 90- 58 14.08.2007
06

1. Se ordena a Epson Chile S.A.
abstenerse, en lo sucesivo, de
realizar campañas publicitarias que
den a entender, directa o
indirectamente, que los únicos
insumos originales disponibles en el
mercado corresponden a los de su
distribución.
Ministros
Partes
Ricardo Rodríguez y Cía Ltda. contra Epson Chile S.A.

Computación, programas, equipos e insumos computacionales.
“[T]odas las tintas para impresoras marca Epson, tanto las de dicha marca
como las de otras alternativas” (C. 19).
Descriptores
Competencia Desleal, Conductas Exclusorias, Publicidad Engañosa,
Barreras de Entrada, Integración Vertical, Facultades Orgánicas.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Art. 347 y 358 N°s 6 y 7 Código de Procedimiento Civil.
Preguntas Legales
¿Cuándo una publicidad se considera engañosa?;
¿La publicidad engañosa atenta en sí misma contra la libre competencia?;
¿Es posible ordenar la cesación de una conducta imputada como
competencia desleal si no se han acreditado sus efectos?;
¿Qué tipo de diferenciación de precios es esperable respecto de subsidiarias
400
de una matriz?
Alegaciones
En octubre de 2005, Epson Chile S.A. inició la comercialización de cartuchos
de tinta Epson con tres sellos que, conjuntamente, acreditarían la
originalidad de dichos productos. De estos tres sellos, el primero –un sello
circular holográfico- corresponde al único sello oficial que acredita la
originalidad de los productos Epson. El segundo sello, holográfico cuadrado,
es incorporado por Epson Latin America Trading Inc. a los cartuchos que son
comercializados por Epson Chile, subsidiaria de la matriz Seiko Epson Corp.
El tercer sello consiste en un adhesivo rectangular incorporado a los
productos importados por Epson Chile, que formaría parte de una campaña
publicitaria denominada “Promoción Mundial”, que comenzó en octubre de
2005. La adopción de los tres sellos estuvo asociada a una campaña
publicitaria realizada por Epson Chile que da a entender a los consumidores
que sólo los tres sellos, en forma conjunta, acreditarían la originalidad de los
cartuchos.
La campaña publicitaria de Epson Chile, a nivel nacional, restringe y

obstaculiza la libre circulación de los productos, imponiendo sellos por zonas
geográficas en el mundo y el país. Corresponde a una publicidad engañosa
o, a lo menos, inductiva a error en perjuicio de comercializadores,
distribuidores y consumidores.
Además, Epson Chile S.A. ha ejercido abusivamente acciones judiciales

tendientes a desprestigiar a la demandante y a restarle eficiencia competitiva
buscando generar demoras innecesarias en el proceso de importación de
mercaderías.

Epson Chile realizó una promoción desde octubre de 2005 hasta al menos el
día 10.03.2006. La campaña publicitaria, denominada “Promoción Mundial”,
utilizaba la frase “reconoce tu tinta original por estos tres sellos”.
El tercer sello, incorporado por dicha empresa, no corresponde a un sello de

seguridad y no es un requisito para garantizar la originalidad de los
cartuchos de tinta comercializados.
Los montos importados de tintas marca Epson por Ricardo Rodríguez

muestran una tendencia decreciente a partir de mediados y fines del año
2004.
Epson interpuso querellas criminales ante el 16° Juzgado del Crimen de

Santiago, fundadas en una supuesta compra de productos falsificados. Lo
anterior, tuvo como consecuencia que se le incautaran importaciones y se
aumentara la fiscalización de sus importaciones. Luego de seis años de
investigación se cerró el sumario y se dictó el sobreseimiento en favor de la
401
demandante.

1. Características y estructura del mercado de cartuchos de tinta para
impresoras marca EPSON. Evolución de la participación de las partes en
dicho mercado, entre el año 2001 y la actualidad, con periodicidad mensual;
2. Origen y autenticidad de los cartuchos de tinta marca EPSON
comercializada por la demandante desde el año 2001 a la fecha, medidas de
resguardo adoptadas por la demandada para identificar estos productos
como originales, y su justificación.

¿Cuándo una publicidad se considera engañosa?
Para que una publicidad se considere engañosa debe ser falsa o

tergiversada, debe recaer en uno de los elementos característicos del
producto o servicio publicitado y, además, debe lograr –o tender a lograr-
algún efecto relevante en la determinación de la compra o contratación de un
bien o servicio, esto es, inducir al consumidor a adquirir un producto que, de
no mediar tal publicidad, no habría adquirido (C. 21).
Lo anterior se ve agravado cuando se utilizan frases o afirmaciones

verosímiles y de difícil verificación para el consumidor al momento de la
compra (C. 22).
¿La publicidad engañosa atenta en sí misma contra la libre competencia?
La frase “reconoce tu original por estos tres sellos” da a entender a los

consumidores que sólo las tintas que tienen los tres sellos son originales y,
por tanto, que cualquier tinta que carezca de ellos corresponderá a una
falsificación de las mismas (C. 22).
La publicidad de Epson tiene las características suficientes para ser

considerada como engañosa. Sin embargo, ello no necesariamente implica
que se configure un atentado contra la libre competencia, toda vez que, se
requiere acreditar que dicha publicidad haya tenido por objeto alcanzar,
mantener o incrementar una posición dominante (C. 24 y 25).
Epson Chile mantiene una participación de aproximadamente un 88%

respecto de las tintas marca Epson y no más de un 46% del total de tintas
para impresoras de dicha marca (C. 28).
Cualquier campaña de Epson Chile que dé a entender que los únicos

insumos originales son aquellos comercializados por dicha compañía,
haciendo referencia a sellos de seguridad que pueden o no estar
incorporados en productos igualmente legítimos, podría configurar una
402
conducta exclusoria y, en caso de llevarse al extremo, levantar una barrera
artificial a la entrada de competidores (C. 29).
¿Es posible ordenar la cesación de una conducta imputada como

competencia desleal si no se han acreditado sus efectos?
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no ha adquirido convicción

respecto de la existencia de una relación de causalidad entre la campaña
realizada por Epson Chile y una disminución de la participación de Ricardo
Rodríguez en el segmento de tintas marca Epson. Por otra parte, tampoco
se aprecia que la campaña haya tenido efectos relevantes respecto de la
participación de mercado de Epson Chile en el segmento de tintas de esa
marca (C. 36).
Sin embargo, la publicidad realizada por Epson Chile cuenta con

características suficientes para considerar que pudo tener por objeto
alcanzar, mantener o incrementar una posición de dominio en el mercado, y
sería idónea para ello. No obstante, atendido el hecho que no existen
suficientes antecedentes en autos para establecer el poder de mercado de la
demandada y los eventuales efectos de su conducta, el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia únicamente prevendrá a la demandada a fin de que
se abstenga de efectuar campañas publicitarias como la denunciada, sin
aplicar multa (C. 37).
¿Qué tipo de diferenciación de precios es esperable respecto de subsidiarias

de una matriz?
Ricardo Rodríguez habría comercializado productos Epson originales,

importados directamente y sin el segundo sello de seguridad, pues existe
una diferencia de precios significativa entre comprar directamente estos
productos en el exterior y el precio final a público de los productos
comercializados por Epson Chile, lo que habría generado una oportunidad
de negocio. El representante de Epson Chile reconoció que los precios a las
subsidiarias son comunes para toda América Latina y que en los mercados
asiáticos los precios de venta son inferiores a los de las subsidiarias
latinoamericanas (C. 41).
La diferencia de precios entre los productos importados por la demandante y

los distribuidos por Epson, sólo debería reflejar, bajo un contexto adecuado
de libre competencia, las diferencias de costos relevantes entre ambas
compañías, si las hubiese. En efecto, incorporar el segundo sello de
seguridad, aumenta el costo de producción y distribución de los productos
ofrecidos para América Latina, sin que rindiera prueba alguna acerca del
monto de dichos costos. En atención a lo señalado, salvo en razón del costo
descrito u otros costos de naturaleza similar y relevante, no se justifica que
en Chile se cobren precios distintos a los que se cobran en el resto del
mundo por productos de calidad equivalente (C. 42).
403
Una publicidad se considera engañosa cuando: (i) la información que
contiene es falsa o tergiversada; (ii) recae en uno de los elementos
característicos del producto o servicio publicitado; y (iii) logra o tiende a
lograr algún efecto relevante en la determinación de la compra o
contratación de un bien o servicio, induciendo erróneamente a adquirir un
producto que, de no haber mediado tal publicidad, no se habría adquirido.
La publicidad engañosa no atenta en sí misma contra la libre competencia,

dado que debe verificarse el requisito adicional de tener por objeto alcanzar,
mantener o incrementar una posición de dominio en el mercado relevante.
Es posible ordenar la cesación de una conducta imputada como

competencia desleal si no se han acreditado sus efectos, en la medida que
haya podido tener por objeto alcanzar, mantener o incrementar una posición
de dominio en el mercado y era idónea para ello.
La diferenciación de precios esperable respecto de subsidiarias de una

matriz, bajo un contexto adecuado de libre competencia, corresponde a
aquella basada en las disimilitudes en los costos relevantes de las
compañías.

Impugnación
Sí. Rechazada. No.
Sentencia Rol 4862-
2007, de 26.12.2007,
Sociedad Ingeniería y Construcción Ricardo Rodríguez y Cia. Ltda. contra
Seiko Epson Corp. y Epson Chile S.A.
de Seiko Epson Corp. y Epson Chile S.A. contra Resolución Nº 637, de
Denuncias de Comercial Chile Trading Company Ltda. y Perfumes y
Cosméticos Rojas y Silva Ltda. contra ASIMCO, Laboratorio Arbeau Ltda. y
otros.
Competencia, Demanda de Nestlé Chile S.A. contra Masterfoods Chile S.A.
404
Competencia.

Demanda. C Nº 109- 59 09.10.2007
06

Rechazada. No.
Ministros
Tomás Menchaca Olivares, Andrea Butelmann Peisajoff, Radoslav Depolo
Razmilic y Julio Peña Torres.
Partes
Laboratorio Especialidades Farmacéuticas Knop Ltda. contra Laboratorio
Maver Ltda.

Farmacéutico.
Productos farmacéuticos expectorantes y antitusivos elaborados en base a
palta; y Productos farmacéuticos expectorantes y antitusivos en general (C.
22-26).
Descriptores
Desviación de Clientela, Prescripción.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; DL 958 de 1931, sobre Propiedad Industrial; Ley 19.039, de
Preguntas Legales
¿Desde qué momento comienza a correr el cómputo del plazo de
prescripción?;
¿Cuándo se pone fin a la ejecución de un acto de aprovechamiento de la
reputación ajena que induce a confusión?;
¿Cuál es el estándar para determinar que un acto de imitación induce a
confusión?
Alegaciones
El laboratorio Maver ha desarrollado productos imitando los principios
405
activos del producto Paltomiel, propiedad de Knop, valiéndose de una
denominación prácticamente idéntica y de un envase y rotulado muy similar.
Lo anterior habría asimilado el producto de la demandada casi hasta la
identidad con el elaborado por Knop, impidiendo que el consumidor pueda
tomar una decisión libre, informada y consciente. Así, Maver habría
distorsionado el mercado influyendo en el precio y aprovechándose de la
reputación de Laboratorios Knop.
En virtud de lo anterior, Maver ha ejecutado conductas de competencia

desleal con la finalidad de incrementar su posición dominante en el mercado
farmacéutico nacional, consistentes en actos de confusión y
aprovechamiento de reputación ajena. Desde que inició la comercialización
de sus productos “JARABE DE PALTO COMPUESTO CON MIEL”,
“JARABE DE PALTO COMPUESTO” y “JARABE DE PALTO INFANTIL” y
hasta la fecha, ha imitado la denominación, la forma del envase y la gráfica
del rotulado de su producto “PALTOMIEL”.
La conducta de Maver es similar a la de Farmacias Ahumada S.A., relativa a

su producto “CON PALTO CON MIEL”, conducta que fue sancionada por el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en su Sentencia N° 24, de
28.07.2005, por lo que corresponde que se sancione también a Maver.

En 1983 Knop registra como producto farmacéutico el jarabe “Paltomiel” en
el Instituto de Salud Pública (ISP).
En 1985 el ISP otorgó a Knop los registros sanitarios de “Paltomiel Adulto” y

“Paltomiel Infantil”.
Con fecha 13.02.1990, Laboratorio Especialidades Farmacéuticas Knop

Ltda. obtuvo el registro de la marca “PALTOMIEL” en el Departamento de
Propiedad Industrial con el Nº 351.971. Con fecha 07.04.2000, dicho registro
fue renovado con el Nº 565.631 como tipo denominativo de la clase 5. Con
fecha 11.05.2001, obtuvo el registro de la marca “PALTOMIEL” con el Nº
344.619 como tipo mixto de la clase 5.
En 1993, Laboratorio Maver Ltda. registró en el ISP un producto denominado

“JARABE DE PALTO COMPUESTO CON MIEL”. En 1996, obtuvo 2 nuevos
registros sanitarios para los productos “JARABE DE PALTO COMPUESTO”
y “JARABE DE PALTO INFANTIL”.
Maver interpuso ante el Departamento de Propiedad Industrial una demanda

de nulidad de la marca “Paltomiel” en contra de Knop, la que fue rechazada.
Con fecha 13.01.2006, el ISP ordenó a Maver modificar la denominación del

producto “JARABE DE PALTO COMPUESTO CON MIEL” y dispuso que el
producto indicado se denominará en lo sucesivo “ARAB DE PALTO,
406
EUCALIPTO, TOLÚ, Y MIEL DE ABEJA”.
Maver imitó la denominación, la forma del envase y la gráfica del rotulado del
producto “PALTOMIEL” de Knop.

pertinentes y controvertidos que, tras acogerse parcialmente uno de los
recursos de reposición presentados, quedaron del modo siguiente:
1. Estructura y características del mercado en que se comercializan los
productos materia de autos, y evolución de la participación de dichos
productos en el mismo; y
2. Efectividad de que Maver Limitada haya imitado el envase y gráfica de
rotulado del producto Paltomiel.

prescripción?
El momento en que debe iniciarse el cómputo del plazo de prescripción

corresponde al del término o fin de la “ejecución” de los hechos imputados
(C. 4).
¿Cuándo se pone fin a la ejecución de un acto de aprovechamiento de la

reputación ajena que induce a confusión?
El aprovechamiento de la reputación ajena por medio de actos de imitación o

confusión es una actividad continuada o de tracto sucesivo, por lo que su
ejecución cesa una vez que el producto imitador deja de beneficiarse de la
fama y notoriedad del producto imitado, es decir, desde que el producto
imitador es reconocido en el mercado como un producto distinto tanto en su
imagen, como en su presentación y denominación. En virtud de ello, el plazo
de prescripción ha de computarse desde que los productos “Jarabe de Palto
Compuesto con Miel” y “Jarabe de Palto Infantil” de Maver, se hayan
posicionado por sus propios medios en el mercado nacional (C. 6).
Maver aún no ha logrado posicionar sus productos de forma autónoma, por

lo que siguen aprovechándose del prestigio de su competidor “Paltomiel” de
Knop, por lo que las acciones que emanan de las conductas imputadas no
se encuentran prescritas (C. 7 y 8).
Para que una conducta de competencia desleal atente contra el DL 211 de

1973, debe establecerse, copulativamente, que se hayan desplegado actos
de competencia desleal y, además, que dichos actos hayan sido realizados
con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante
407
en el mercado relevante correspondiente (C. 9).
Se concluye que Maver imitó y sigue imitando la denominación, envase y la

gráfica del producto “Paltomiel” de Laboratorios Knop (C. 12).
Sin embargo, la demandada no detenta poder de mercado y la imitación del

producto “Paltomiel” no resultaba apta para alcanzar, mantener o
incrementar una posición dominante (C. 27).
¿Cuál es el estándar para determinar que un acto de imitación induce a

confusión?
Los medios de prueba permiten concluir que Maver imitó y sigue imitando la
denominación, la forma del envase y la gráfica del rotulado del producto
“PALTOMIEL” de Knop. De esta manera, sus productos pueden ser
confundidos por un consumidor medio, todo lo cual constituiría un acto de
competencia desleal. Por su parte, la demandada acompañó diversos
elementos de prueba tendientes a desvirtuar el hecho de haber imitado la
denominación, forma y gráfica del producto “PALTOMIEL” de Knop. No
obstante, aplicando las reglas de la sana crítica, los mismos deben ser
desestimados. Esto se fundamenta en que ellos no desvirtúan el hecho que
ambos productos pueden ser confundidos por un consumidor medio (C. 12 y
13).

El cómputo del plazo de prescripción comienza a correr desde el término o
fin de la ejecución de los hechos que se imputan.
Se pone fin a la ejecución de un acto de aprovechamiento de la reputación

ajena que induce a confusión cuando el producto imitador deja de
beneficiarse de la fama y notoriedad del producto imitado. Por tanto, se
entiende que se ha “ejecutado” desde que es reconocido en el mercado
como un producto distinto tanto en su imagen, como en su presentación y su
denominación.
Una conducta de competencia desleal atenta contra la libre competencia

cuando dichos actos acreditados han sido realizados con el objeto de
alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante en el mercado
relevante.
El estándar para determinar que un acto de imitación induce a confusión

corresponde a que los productos puedan ser confundidos por un consumidor
medio.

Impugnación
408
Sentencia Rol 6155- Laboratorio Maver
2007, 30.01.2008, de la Ltda.: Inadmisible;
Corte Suprema. Reclamación
Laboratorio
Especialidades
Farmacéuticas Knop
Ltda: Rechazada.

CÁRDENAS, Sandra. Informe. s/f.
COOPER, Rodrigo. Informe en Derecho. s/f.
ENGELBREIT, Claus. Informe para Laboratorio Knop. Informe sobre la
estructura y Características del Mercado de Antitusígenos Chilenos y la
Evolución de Participación de sus Productos en el Mismo. Enero de 2007.
FELIÚ, Olga. Informe en Derecho. 03.10.2005.
IMS Chile Ltda. Informe. s/f.
MATUS, Alfredo. Informe Lingüístico. s/f.
MIR, Alexia. Comparación de Imagen Gráfica y Envases Mentholatum vs.
Vapolatum. Marzo de 2007.
MIR, Alexia. Comparación de Imagen Gráfica y Envases One a Day vs.
Nectaday. Marzo de 2007.
MORENO, Luís. Semejanza de Envase de Productos Farmacéuticos Jarabe
Paltomiel de Laboratorios Knop y Jarabe de Palto Compuesto con Miel de
Laboratorios Maver. s/f.
MORENO, Luís. Semejanza de Envase y Presentación Comercial de
Productos Paltomiel de Laboratorios Knop, Palto con Miel de Laboratorios
Arama, Palto & Miel de Laboratorios Arama, Con Palto Con Miel de
Laboratorios Arama y Palto Compuesto Con Miel de Laboratorios Maver. s/f.
SAMANIEGO, José Luís y OYANEDEL, Marcela. Informe Lingüístico
respecto de la Relación entre las Marcas Comerciales “Paltomiel” y “Jarabe
de Palto Compuesto (con Miel)”. s/f.
VARELA, José. Informe Pericial. 1998.
VELASCO, Eugenio. Informe en Derecho. 28.10.1996.
Sentencia Rol 50.806-2001, del 16º Juzgado del Crimen,


Resolución Rol N° 292/97, de 23.01.1998, del Consejo de Autorregulación y

Ética Publicitaria.
409
Resolución Rol N° 471-1/00, de 24.07.2000, del Consejo de Autorregulación
y Ética Publicitaria.
410
Competencia.

Demanda. C Nº 110- 60 09.10.2007
06

Rechazada. No.
Ministros
Tomás Menchaca Olivares, Andrea Butelmann Peisajoff, Radoslav Depolo
Razmilic y Julio Peña Torres
Partes
Bayer HealthCare LLC contra Laboratorio Maver Ltda.

Farmacéutico.
Analgésicos; Antigripales; y Analgésicos y Antigripales (C. 35-38).
Descriptores
Desviación de Clientela, Abuso de Propiedad Industrial, Ejercicio Abusivo de
Derechos Marcarios, Barreras de Entrada, Buenas Costumbres Mercantiles,
Principio de Especificidad de la Competencia, Prescripción, Principio de
Oficialidad, Medidas y Remedios, Facultades Orgánicas.
Normativa Aplicable
Competencia; DL 958 de 1931, sobre Propiedad Industrial; Art. 170 y 358 Nº
5 Código de Procedimiento Civil; Ley 19.039, sobre Propiedad Industrial;
Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial de 1883; Art.
25 Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes; DS 1.876/1995, Ministerio de
Salud.
Preguntas Legales
¿Cuándo se ha ejecutado un acto de aprovechamiento de la reputación
ajena por medio de actos de imitación o confusión?;
¿Qué ocurre en caso de que la conducta de imitación cese, pero se
prolonguen sus efectos en el tiempo?;
¿Cuál plazo de prescripción se aplicaba con anterioridad a la Ley 19.911?;
¿Afecta la prescripción de la acción las atribuciones del Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia para adoptar medidas correctivas o prohibitivas?;
411
¿Está limitada la competencia del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia para adoptar medidas correctivas o prohibitivas respecto de los
hechos sometidos a su conocimiento por las peticiones formuladas por las
partes?;
¿Cómo debe ser el desvío de clientela en los actos de aprovechamiento de
la reputación ajena que inducen a confusión?;
constituya una infracción a la libre competencia?¿Vulnera la libre
competencia el hecho de introducir en un mercado determinado un producto
similar a otro que se encuentre consolidado en un mercado distinto?;
Tribunal?
Alegaciones
Laboratorio Maver Ltda. imitó la denominación y se aprovechó del prestigio
que los productos TABCIN de Bayer tendrían en el extranjero, configuradas
por la obtención de registros de marca y sanitarios y por la comercialización
en el mercado nacional de los productos TAPSIN por parte de Maver Esto
produjo el efecto de impedir el ingreso de los primeros al mercado, toda vez
que los consumidores los percibirían como una copia de los productos de la
demandada.

En 1970, Laboratorios Miles registró la marca TABCIN en Chile a nombre de
Pony International Inc. Para distinguir productos de las clases 18C y 25C
(correspondientes a las clases 5C y 5N actuales).
En 1980 Bayer A.G. adquirió Laboratorio Miles incorporando TABCIN a su

línea de medicamentos OTC.
Bayer es dueña de la marca TABCIN, registrada ante el Registro de Marcas

del Departamento de Propiedad Industrial para distinguir productos de la
clase 5C.
Maver solicitó el registro de la marca TAPSIN para amparar productos de la

clase 5C, el que fue obtenido en 1981.
Existen semejanzas fónicas entre los términos TAPSIN y TABCIN.
TABCIN es una marca con la que Bayer comercializa medicamentos que no

requieren prescripción médica en Argentina, Uruguay, Paraguay, México,
Costa Rica, Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá. En
México la venta comenzó en 1987, en Centroamérica a partir de 1994 y en
Argentina en 1995. En Chile, Bayer jamás ha comercializado productos bajo
la marca TABCIN.
412
TAPSIN es una marca con la que Maver comercializa medicamentos que no
requieren prescripción médica desde 1995. Maver exporta productos
TAPSIN a Perú, Bolivia y Ecuador.
TABCIN fue registrada primitivamente en el extranjero por Bayer, contando

con protección en Guatemala desde 1949, en Colombia desde 1983, en
México desde 1985 y en Chile desde 1980. Por su parte, la marca TAPSIN
fue inscrita por Maver en Chile en mayo de 1981.
El primer registro como especialidad farmacéutica corresponde a TABCIN

COMPRIMIDOS EFERVESCENTES, que data de 1987. En 1999, ese
registro dio lugar al de TABCIN COMPUESTO CAPSULAS BLANDAS,
denominación que en el año 2006 fue modificada a PARACETAMOL CON
PSEUDOEFEDRINA Y CLORFENAMINA CÁPSULAS BLANDAS. Bayer
cuenta también con registros sanitarios de FOCUS COMPRIMIDOS 500 MG,
FOCUS SOLUCION ORAL PARA GOTAS 100 MG/ML y FOCUS
COMPRIMIDOS MASTICABLES 100 MG, de 1985, 1987 y 1988,
respectivamente, en relación con los cuales el Ministerio de Salud autorizó el
cambio de denominación a TABCIN. Por su parte, Maver cuenta con
numerosos registros sanitarios para sus productos TAPSIN, en sus diversas
formulaciones, el primero de los cuales data de 1996, TAPSIN
COMPRIMIDOS.
Bayer dio inicio a procedimientos administrativos y jurisdiccionales, paralelos

a la presente acción, por presuntas infracciones a las legislaciones sanitaria
y de propiedad industrial, las que se habrían producido en relación con los
registros de TABCIN y TAPSIN.
Se recibió la causa a prueba, fijándose los hechos substanciales, pertinentes

y controvertidos que, tras acogerse parcialmente uno de los recursos de
reposición, quedaron del modo siguiente:
productos materia de autos, y evolución de la participación de productos en
el mismo, dentro de Chile. Fechas en que las partes adquirieron y
posicionaron las marcas comerciales “TABCIN” y “TAPSIN”; y
2. Efectividad de que Maver Limitada haya incurrido en las conductas que se
le imputan. Hechos, oportunidad y circunstancias.

¿Cuándo se ha ejecutado un acto de aprovechamiento de la reputación
ajena por medio de actos de imitación o confusión?
El aprovechamiento de la reputación ajena por medio de actos de imitación o

confusión es una actividad continuada o de tracto sucesivo, cuya ejecución
comienza con la introducción en el mercado del producto imitador y concluye
una vez que éste deja de beneficiarse de la fama y notoriedad del producto
imitado. Por lo tanto, en la especie, el plazo de prescripción habría de
413
computarse una vez que los productos TAPSIN de Maver se posicionaron
por sus propios medios en el mercado nacional (C. 9).
Bayer expresó que “para el año 1999, cuando mi representada obtuvo

registro sanitario para la denominación TABCIN (…) Maver había ya
ingresado agresivamente al mercado relevante con su producto TAPSIN,
entrada que se vio amparada por una fuerte inversión publicitaria, ello con el
sólo objeto de impedir el legítimo ingreso de TABCIN al mismo mercado…”.
Por lo tanto, la ejecución de la supuesta infracción denunciada habría
terminado, a lo sumo, en 1999, año en el que Maver había ya posicionado
en el mercado a TAPSIN, mediante su propia publicidad (C. 10).
¿Qué ocurre en caso de que la conducta de imitación cese, pero se

prolonguen sus efectos en el tiempo?
La circunstancia de que los efectos de la infracción puedan ser de carácter

permanente o haberse extendido durante todo el período de
comercialización no implica que el plazo de prescripción pueda comenzar a
correr recién desde que dicha comercialización termine, siendo el término de
la ejecución lo que determina el inicio del cómputo del plazo de prescripción
(C. 11).
¿Cuál plazo de prescripción se aplicaba con anterioridad a la Ley 19.911?
En 1999 el DL 211 de 1973 no contemplaba plazos especiales de

prescripción de las acciones por infracción a la libre competencia. Por lo
tanto, había que remitirse a las reglas generales existentes sobre la materia,
con lo cual el plazo de prescripción era de 6 meses o de 5 años, según se
considerara la aplicación supletoria de las reglas de prescripción de la
responsabilidad infraccional o penal, respectivamente (C. 12).

de la Libre Competencia para adoptar medidas correctivas o prohibitivas?
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia estima que la prescripción

de la acción no afecta sus atribuciones para adoptar medidas correctivas o
prohibitivas -distintas de las sancionatorias establecidas en el art 26- con el
objeto de evitar que los efectos perniciosos de las infracciones de que
conozca se produzcan, incrementen o perpetúen en el tiempo. Esto se
justifica por lo dispuesto en el art. 3 DL 211 de 1973, según el cual tales
sanciones se aplican “sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas
que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en
cada caso” (C. 16).
En consecuencia, la competencia del Tribunal de Defensa de la Libre

hechos sometidos a su conocimiento por alguna de las vías previstas en el
414
art. 18 Nº 1, no se extingue por la prescripción de la acción, ni está limitada o
circunscrita por las peticiones formuladas por las partes, sino, como se dijo,
por los hechos sometidos a su conocimiento. Una interpretación armónica y
coherente con las finalidades que persigue la legislación de defensa de la
competencia exige entender que la prescripción de la acción inhabilita al
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para aplicar sanciones al
infractor, pero no lo inhibe de disponer las medidas correctivas o prohibitivas
que estime necesarias para evitar que los efectos de las infracciones a la
libre competencia se perpetúen o incrementen a lo largo del tiempo (C. 18).
¿Está limitada la competencia del Tribunal de Defensa de la Libre

hechos sometidos a su conocimiento por las peticiones formuladas por las
partes?
El interés público comprometido en los asuntos de libre competencia, impide

considerar que la competencia del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia esté acotada por las peticiones de las partes, quienes no
pueden disponer de derechos que no miran a su solo interés individual. Por
lo tanto, la circunstancia de que el actor no hubiere solicitado la aplicación de
medidas correctivas o prohibitivas no impide adoptar aquellas que estime
necesarias para el cumplimiento de su deber de resguardar la libre
competencia en los mercados, al tenor de lo expresado por el art. 2 DL 211
de 1973. Lo anterior, sin perjuicio de que las medidas correctivas o
prohibitivas que se adopten deban referirse a los hechos, actos o
convenciones que configuren la infracción objeto de la demanda o
requerimiento y, por ende, que formen parte de la litis, según se desprende
del art. 3 del cuerpo legal citado (C. 17 y 18).
¿Cómo debe ser el desvío de clientela en los actos de aprovechamiento de

la reputación ajena que inducen a confusión?
Se encuentra acreditado que los productos TABCIN de Bayer gozaban de

fama y notoriedad en el extranjero antes que ingresaran al mercado nacional
los productos TAPSIN de Maver, no pudiendo atribuirse a una coincidencia
la similitud gráfica y fonética entre ambas denominaciones. Por lo anterior,
en consistencia con lo que parece ser una práctica habitual de Maver, puede
presumirse que Maver imitó o copió la denominación de los productos de un
competidor actual o potencial como es Bayer, incurriendo por ende en una
conducta que, a lo menos, sería contraria a la buena fe o a las buenas
costumbres mercantiles (C. 27).
Sin embargo, no es posible estimar que con las conductas denunciadas

Maver haya pretendido desviar clientela de Bayer, aprovechando el prestigio
o reputación de los productos TABCIN. Esto se fundamenta en que tales
productos jamás se han comercializado en el mercado interno y no cuentan,
por ende, con una clientela, nombre o reputación en el mercado nacional del
415
que sea posible aprovecharse. Por otra parte, tampoco sería posible suponer
que la conducta de Maver ha tenido por objeto distraer la clientela potencial
que habría podido obtener Bayer en caso de haber ingresado antes al
mercado nacional, pues la deslealtad reprochada por esta última requiere
que el desvío de clientela antes mencionado opere respecto de una clientela
establecida, o respecto de una cuya posible formación pueda ser previsible
de acuerdo con las circunstancias del caso, lo que no ocurre en la especie
(C. 28).
Para configurar la infracción descrita en el art. 3 letra c) DL 211 deben

reunirse dos condiciones copulativamente, a saber, que se hayan realizado
actos de competencia desleal y que, además, dicho acto tenga por objeto
alcanzar, mantener o incrementar una posición de dominio (C. 25).
¿Vulnera la libre competencia el hecho de introducir en un mercado

determinado un producto similar a otro que se encuentre consolidado en un
mercado distinto?
TABCIN de Bayer gozaba de cierta fama y notoriedad en el extranjero, antes

de que ingresaran al mercado nacional los productos TAPSIN de Maver, no
siendo atribuible a una mera coincidencia la similitud fonética y gráfica de
ambas denominaciones. Además, pareciera ser una conducta habitual de
Maver el empleo para sus medicamentos de nombres similares al de otros
productos ya existentes. Es por ello que resulta presumible que Maver imitó
o copió la denominación de los productos de un competidor actual o
potencial incurriendo en una conducta que, a lo menos, resulta contraria a la
buena fe o a las buenas costumbres mercantiles (C. 27).
Sin embargo, no es posible estimar que Maver haya tenido por objeto
desviar clientela de Bayer, aprovechando su reputación y prestigio, debido a
que su producto TABCIN jamás ha sido comercializado en el mercado
interno y, por tanto, no cuenta con una clientela, nombre o reputación en
Chile (C. 28).
En consecuencia, no se ha podido configurar una hipótesis de competencia

desleal (C. 29).

Tribunal?
Al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no le corresponde

pronunciarse respecto de infracciones a la legislación marcaria o sanitaria
cometidos durante el procedimiento de registro desarrollado por la
416
demandada (C. 22).
Sin embargo, la circunstancia de existir litigios pendientes entre las mismas

partes por eventuales infracciones a la Ley de Propiedad Industrial no impide
al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia pronunciarse respecto del
conflicto de libre competencia que ha sido planteado en la demanda (C. 23).
Lo que le compete al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es

determinar si los actos de competencia desleal que sirven de fundamento a
la demanda infringen o no el DL 211 de 1973 y, en particular, si impiden,
restringen o entorpecen la libre competencia, o tienden a producir dichos
efectos (C. 24).

Un acto de aprovechamiento de la reputación ajena por medio de actos de
imitación o confusión se ha ejecutado cuando el producto imitador deja de
beneficiarse de la fama y notoriedad del producto imitado, posicionándose
por sus propios medios.
En caso de que cese la conducta de imitación, pero se prolonguen sus

efectos en el tiempo, el plazo de prescripción igualmente comenzará a correr
en el momento en que se pone término a la ejecución de la conducta; sin
que sea relevante, para efectos del cómputo del plazo, si los efectos han
sido de carácter permanente en el tiempo.
El plazo de prescripción que se aplicaba con anterioridad a la Ley 19.911,

Crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, era de 6 meses o de 5
años, según se considerara la aplicación supletoria de las reglas de
prescripción de la responsabilidad infraccional o penal, respectivamente.
La prescripción de la acción no afecta las atribuciones del Tribunal de

Defensa de la Libre Competencia para adoptar medidas correctivas o
prohibitivas.
La competencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para

adoptar medidas correctivas o prohibitivas no está limitada por las peticiones
formuladas por las partes, en tanto se refieran a los hechos, actos o
convenciones que forman parte de la litis.
El desvío de clientela en los actos de aprovechamiento de la reputación

ajena que inducen a confusión debe ser respecto de una clientela
actualmente establecida o cuya posible formación pueda ser previsible.
Para que una conducta de competencia desleal resulte contraria a la libre

competencia, ésta debe haberse llevado a cabo con el objeto de alcanzar,
incrementar o mantener una posición de dominio en el mercado.
417
No vulnera la libre competencia el hecho de introducir en un mercado
determinado un producto similar a otro que se encuentre consolidado en un
mercado distinto, si no es posible con dicha imitación obtener un desvío
efectivo de clientela establecida o cuya posible formación pueda ser
previsible.

de actuaciones que estén siendo conocidas por otros tribunales, en tanto
puedan impedir, entorpecer o restringir la libre competencia en los
mercados.

Impugnación
Sí. Reclamación Bayer No.
Sentencia Rol 6157- HealthCare LLC:
2007, de 29.04.2008, Rechazada;
de la Corte Suprema. Reclamación
Laboratorios Maver
Ltda. y Alberto Albala
Weissman: Rechazada.

ENGELBREIT, Claus. Informe para Laboratorio Bayer. 2007.
FELIÚ, Olga. Informe. s/f.
IMS Health Chile Ltda. Estudio de Ventas de Tabcin en Latinoamérica.
19.02.2007.
IMS Health Chile Ltda. Estudio de Ventas de los años 1990 y 2006 de las
Marcas Anacin vs. Tapsin y Eno vs. Disfruta. s/f.
MIR, Alexia. Comparación de Imagen Gráfica y Envases Mentholatum vs.
Vapolatum. Marzo de 2007.
MIR, Alexia. Comparación de Imagen Gráfica y Envases One a Day vs.
Nectaday. Marzo de 2007.
SAMANIEGO, José Luís y OYANEDEL, Marcela. Informe Pericial Lingüístico
sobre la Relación entre las Marcas Comerciales Tabsin y Tapsin.
19.02.2007.
Competencia, Reclamación de Coesam S.A. contra Dictamen Nº 1284, de
Fallo de 17.08.2005, de la Consejo Nacional de Autorregulación y Ética
Publicitaria.
Publicitaria.
Publicitaria.
418
Competencia

Demanda; C Nº 86- 61 27.12.2007
Requerimiento. 06

Acogida. Sí.
1. Se ordena que, al término de los
contratos de subconcesión del
servicio de taxis de turismo
actualmente vigentes, SCL deberá
asignar estas subconcesiones
mediante una licitación pública
abierta. Las bases de licitación
deberán ser informadas a la Fiscalía
Nacional Económica, con una
anticipación mínima de 60 días, y
deberán prohibir la participación de
personas o empresas
subconcesionarias de otros servicios
de transporte público en el
Aeropuerto, y sus relacionadas, si el
servicio de taxis es licitado
separadamente del resto de los
servicios de transporte público en el
Aeropuerto Arturo Merino Benítez. En
caso de licitarse conjuntamente todos
estos servicios, no será necesario
establecer restricciones a la
participación de una empresa,
simultáneamente, en los distintos
servicios, siempre que éstos sean
asignados al menos a dos
operadores, independientes y no
relacionados entre sí; y
2. Se propone a la Presidenta de la
República, a través del Ministro de
Obras Públicas, la modificación de
los preceptos legales y
reglamentarios pertinentes, de
manera tal que, cuando se faculte a
un concesionario de obra pública o
de servicio público para asignar
419
subconcesiones u otro tipo de
contratos que consideren una
limitación de los operadores de un
determinado servicio, se establezcan
los mecanismos de licitación
necesarios para evitar conductas
abusivas, mediante procedimientos
competitivos de asignación que
garanticen que las tarifas a público
no sean abusivas, y/o regulando los
precios o tarifas que recibirá el
concesionario. En dichos preceptos
deberá prohibirse la modificación
posterior de las condiciones y
elementos, establecidos en la
adjudicación de la licitación, que
determinan los precios a público, sin
seguir el mismo procedimiento que
permitió su asignación original.
Ministros
Eduardo Jara Miranda, Radoslav Depolo Razmilic, Andrea Butelmann
Peisajoff, Tomás Menchaca y Julio Peña Torres (*).
Partes
Transportes Delfos Ltda. y Fiscalía Nacional Económica contra SCL
Terminal Aéreo Santiago S.A., Empresa de Transportes Rurales Ltda. y
Transportes Centropuerto Ltda.
Concesiones del Estado; Portuario/Aeroportuario; Transportes.
Descriptores
Abuso de Posición Dominante, Abuso de Posición Monopólica, Abusos
Exclusorios, Acuerdos o Prácticas Concertadas, Bid Rigging, Discriminación
Arbitraria, Conductas Exclusorias, Barreras de Entrada, Incumplimiento de
Dictamen, Licitaciones Públicas, Concesiones Públicas, Contratación
Pública, Subconcesiones, Actos de Autoridad, Declaraciones de Mera
Certeza, Asociaciones Gremiales, Servicio Público, Facultades Orgánicas,
Potestad Propositiva, Actividades de Fiscalización, Mejoramiento de
Posición Negociadora.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Art. 12 Código Civil; Art. 358 Nº 6 Código Procedimiento
Civil; DS 1186/1997 Ministerio de Obras Públicas y Convenios
Complementarios Nº 1 y 2 de 2004.
420
Preguntas Legales
¿Cuándo es admisible el desistimiento?;
¿Constituye el DL 211 de 1973 una norma aplicable a las concesiones?;
¿Puede un agente económico eximirse de responsabilidad amparado en la
falta de regulación o de fiscalización del funcionario competente para ello?;
¿Qué razones económicas pueden justificar que una asociación gremial
actúe como unidad económica coordinadora de sus asociados?;
¿Cuál debe ser el objetivo de las condiciones que procuran evitar la
posibilidad de abuso de una posición dominante por parte de un
concesionario?;
¿Es lícito modificar las condiciones de adjudicación de una licitación
posteriormente por un acuerdo directo entre el licitante y el concesionario?;
¿Pueden ser prorrogadas las concesiones o subconcesiones por medio de
acuerdos directos entre licitante y concesionario?;
¿Bajo qué condiciones una asignación de espacios físicos para los
subconcesionarios no atenta contra la libre competencia?;
¿Cuáles son los criterios que debieran seguirse en el diseño de las bases de
licitación de cualquier servicio de transporte público en el Aeropuerto?;
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia eximir de sanción
por el incumplimiento de una decisión de un órgano tutelar de la
competencia a un agente económico que estimó razonablemente que dicha
decisión no le era vinculante?;
Alegaciones
Demanda de Transportes Delfos Ltda.:
SCL abusó de su posición dominante imponiendo modificaciones parciales y

sucesivas prórrogas de los contratos de subconcesión por períodos cortos
de tiempo, para evitar el mecanismo de licitación del servicio de transporte
de taxis de turismo.
Por otra parte, participó en acuerdos colusivos respecto de la asignación de

las subconcesiones del servicio de taxis en el Aeropuerto Arturo Merino
Benítez de Santiago, en la fijación de las tarifas a público por ese servicio y
en la fijación de las tarifas a los operadores subconcesionarios.
Centropuerto y Tur Bus participaron, junto a SCL, en un acuerdo colusivo

con el objeto de incrementar sus respectivas posiciones de dominio y excluir
la participación de otras empresas de transporte de pasajeros en el servicio
de taxis en el Aeropuerto, asignando los cupos para cada operador, fijando
las tarifas a público y aquellas que se le paga a SCL por cada subconcesión,
con infracción a las normas de libre competencia.
Requerimiento de la FNE:
421
SCL entregó las subconcesiones del servicio de taxis mediante un
mecanismo que no cumple con lo dispuesto en el Dictamen Nº 961, de
02.02.1996, de la Comisión Preventiva Central, lo que constituye un abuso
de su posición dominante como concesionaria del Aeropuerto, que habría
tenido como resultado restringir y/o impedir la libre competencia entre los
operadores de los servicios de transporte público en el Aeropuerto.
SCL otorgó las actuales subconcesiones sin una licitación previa, eligiendo
discrecionalmente a quienes asignarlas, considerando un canon que no
corresponde a un monto fijo, único y general, ni considera parámetros
objetivos y razonables, con operadores independientes entre sí, asignados
según ofertas de tarifas máximas, obligatorias e informadas al público. Las
tarifas máximas fijadas por SCL para este servicio no constituyen un límite
efectivo ni responden a criterios objetivos, por lo que no han permitido
asegurar tarifas competitivas. Todo lo anterior, infringiendo los criterios de
asignación de subconcesiones establecidos en los Dictámenes Nº 961 y Nº
1.202, de la Comisión Preventiva Central y en la Resolución Nº 3 del

La asignación de las subconcesiones para la prestación de servicios a
terceros de taxis de turismo en el Aeropuerto Comodoro Arturo Merino
Benítez se enmarcó en un proceso de negociación directa entre SCL y los
anteriores operadores, organizados estos últimos en una Asociación
Gremial, cuyos contratos terminaban en noviembre del año 2004. Estos
contratos fueros prorrogados, de común acuerdo, en tres oportunidades por
periodos de entre 4 y 5 meses, hasta diciembre de 2005, mientras se
desarrollaba la negociación señalada. SCL invitó a participar en esta
negociación a las empresas Tur Bus y Centropuerto. La negociación
consideraba las características del servicio, estándares de calidad de los
vehículos y de la operación de los taxistas miembros de la Asociación
Gremial, el número de cupos para ese servicio, las tarifas máximas a público
y las que pagarían los subconcesionarios a SCL.
En dicha negociación SCL decidió incorporar a las empresas Centro Puerto

y Tur Bus en la prestación de servicios a terceros de taxis de turismo, cada
una de las cuales podría explotar 40 taxis durante el primer año de
subconcesión, incrementándose este número en 10 taxis por año hasta
alcanzar 60 vehículos por cada empresa. Para ello, SCL dispuso tres
counters al interior de la zona de desembarque y tres áreas de
estacionamientos a la salida del terminal de pasajeros, uno para cada
empresa, y uno para todos los miembros de la Asociación Gremial.
SCL presentó una oferta directa a la Asociación Gremial que consistía en

que los miembros de la asociación, para mantenerse operando, debían optar
entre (i) suscribir un nuevo contrato con SCL, bajo nuevas condiciones de
contratación; o (ii) suscribir un contrato con Centro Puerto o con Tur Bus,
422
pasando a prestar servicios a esas empresas al tenor de las condiciones que
ellas ofrecían.
SCL obtuvo la aceptación de la Asociación Gremial, por petición expresa de

Tur Bus, para el ingreso de los dos nuevos operadores de taxis, así como las
condiciones sobre el número de vehículos, disposición de counters y tarifas
máximas con que éstos entrarían.
Los contratos de subconcesión suscritos por SCL, en diciembre de 2005,

con los operadores de taxis, estipulan una estructura de cargos y tarifas con
condiciones diferentes y más onerosas a las empresas Tur Bus y
Centropuerto.
Respecto a las tarifas máximas a público por la prestación de servicios a

terceros de Taxis de Turismo, éstas fueron fijadas por SCL en enero de
2006, en base a una propuesta de la Asociación Gremial, teniendo en
consideración la distribución de costos de cada subconcesionario, los
kilómetros que se deben recorrer en cada uno de los destinos, la factibilidad
de tomar un pasajero al retorno y las tarifas de los servicios sustitutos.
Con fecha 27.11.2007, Delfos presentó el desistimiento de su demanda,

conjuntamente con la aceptación de éste por SCL. El desistimiento fue
rechazado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

hechos substanciales, pertinentes y controvertidos:
1. Parámetros y criterios utilizados por SCL Terminal Aéreo de Santiago S.A.
Sociedad Concesionaria para la asignación de zonas y determinación de
tarifas de la subconcesión del servicio de transporte de taxis de pasajeros
desde el Aeropuerto Arturo Merino Benítez. Hechos y circunstancias que los
justifiquen; y
2. Hechos y circunstancias que acreditarían la existencia de una alianza o
colusión entre las demandadas, y sus efectos en el mercado en cuestión.
Estructura y características del mismo.

¿Cuándo es admisible el desistimiento?
Con fecha 27.11.2007, Delfos presentó el desistimiento de su demanda,

conjuntamente con la aceptación de éste por SCL. El desistimiento fue
rechazado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
considerando los siguientes puntos: (i) El desistimiento, en cuanto renuncia
de derechos, es admisible sólo cuando mira exclusivamente al interés
individual del renunciante, en virtud de lo señalado por el art. 12 Código Civil;
(ii) Conforme a lo señalado por los arts. 2 y 39 letra b) DL 211 de 1973,
existe un interés público comprometido en los asuntos de que conoce el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que corresponde resguardar
423
tanto a éste como a la Fiscalía Nacional Económica, en la esfera de sus
respectivas atribuciones; (iii) En el presente caso, no se han aportado
antecedentes que permitan establecer los fundamentos de lo solicitado,
pudiendo estar comprometido el interés público desde el punto de vista de la
¿Constituye el DL 211 de 1973 una norma aplicable a las concesiones?
SCL está facultado para determinar quiénes participan como operadores de

transporte concesionado en el Aeropuerto y bajo qué condiciones, por lo que
esta empresa debe sujetarse no sólo a las regulaciones y criterios
establecidos en su Decreto de Concesión y Bases de Licitación, sino
también a las normas de aplicación general que protegen la libre
competencia, establecidas en el DL 211 de 1973. Esto es así con mayor
razón en la medida que SCL está en conocimiento de las anteriores
decisiones de las autoridades de libre competencia referidas a esta materia,
que precisan los criterios a seguir en la asignación de estos servicios, que
estarían de acuerdo con dichas normas (C. 16).
¿Puede un agente económico eximirse de responsabilidad amparado en la

falta de regulación o de fiscalización del funcionario competente para ello?
El Inspector Fiscal del MOP no ha cumplido adecuadamente con las

funciones de fiscalización establecidas en las Bases de Licitación respecto
de salvaguardar la libre competencia en la asignación de las subconcesiones
de transporte público de taxis. Sin embargo, la ausencia de una fiscalización
adecuada, o incluso la falta de una regulación especial sobre la materia, no
exime a SCL de cuidar, como cualquier agente económico, que sus actos
convenciones y conductas no impidan, restrinjan o entorpezcan la libre
competencia, o tiendan a producir tales efectos (C. 18).
¿Qué razones económicas pueden justificar que una asociación gremial

actúe como unidad económica coordinadora de sus asociados?
La Fiscalía Nacional Económica ha informado que, en los hechos, la

Asociación Gremial de Concesionarios de Taxis del Aeropuerto opera como
una entidad empresarial, en contravención a su estatuto jurídico. Estima que,
además de la ilegalidad de la actividad empresarial de la asociación, esto
causa un perjuicio a la competencia en el mercado definido, pues los
subconcesionarios agrupados en ella se abstendrían de competir entre sí (C.
32).
Se encuentra acreditado que la Asociación Gremial de Taxis actúa como una

unidad económica, que coordina a sus asociados en su relación con SCL y
con las demás empresas de transporte público en el Aeropuerto. Así, ha
centralizado funciones operativas propias de una empresa, cobrando por
estos servicios a sus asociados y, asimismo, actuó como contraparte de SCL
424
en la negociación de las condiciones contractuales de las subconcesiones
de sus asociados. También ha quedado acreditado el control ejercido por
dicha entidad asociativa respecto del comportamiento comercial de sus
asociados (C. 33).
Esta forma asociativa puede tener justificación económica tanto en términos

de eficiencia, al posibilitar la reducción de determinados costos de los
operadores que la integran, como también en cuanto a mejorar la posición
negociadora de éstos frente a SCL. No obstante, debe tenerse presente que
si bien en teoría existirían actualmente 122 operadores independientes de
taxis de turismo en el Aeropuerto, dado que en los hechos 120 de ellos
actúan como una sola empresa y no como oferentes distintos y autónomos,
en la práctica son sólo tres (C. 34).
¿Cuál debe ser el objetivo de las condiciones que procuran evitar la

posibilidad de abuso de una posición dominante por parte de un
concesionario?
Como criterio general, en los casos en que el Estado entrega a un particular

una concesión que faculta a este último para entregar a su vez determinadas
obras o servicios bajo condiciones monopólicas o de competencia
restringida, debe en todo caso incorporar, entre los criterios de asignación o
como regla de operación, condiciones que procuren evitar la posibilidad de
abuso de esta posición dominante. Cualquiera sea la forma que esas
condiciones tomen, deben en todo caso precaver efectivamente conductas
contrarias a la libre competencia y replicar, en todo lo que sea posible, las
condiciones de calidad y precio que el producto o servicio del que se trate
tendría si se comercializara o prestara en un entorno competitivo (C. 38).
¿Es lícito modificar las condiciones de adjudicación de una licitación

posteriormente por un acuerdo directo entre el licitante y el concesionario?
Cuando se han fijado tarifas máximas u otras condiciones como resultado de

la adjudicación de una licitación, resulta contrario a la libre competencia que
esas condiciones sean modificadas posteriormente por un acuerdo directo
entre el licitante y el concesionario, sin que otros agentes económicos
tengan también la posibilidad de ofertar mejores condiciones. Esto se
fundamenta en que dichos cambios, efectuados al margen de la
competencia, significan alterar los resultados de un procedimiento de
asignación que pudo haber sido efectivamente competitivo. Los incentivos
de ambas partes en esta negociación directa, muy probablemente estarán
dirigidos a establecer rentas monopólicas a repartirse entre ellos, lo que iría
en directo perjuicio de los consumidores y atentaría contra la libre
¿Pueden ser prorrogadas las concesiones o subconseciones por medio de

acuerdos directos entre licitante y concesionario?
425
En principio, resulta contrario a una asignación competitiva, y al mismo
tiempo, se aumenta la posición dominante de SCL, cuando se pactan
renovaciones o prórrogas automáticas de las subconcesiones, aún más
cuando éstas son de corta duración y al final del período de vigencia natural
del contrato (C. 40).
¿Bajo qué condiciones una asignación de espacios físicos para los

subconcesionarios no atenta contra la libre competencia?
Los contratos de subconcesión determinan la distribución del espacio físico

asignado a los operadores, disponiendo que la captación de pasajeros debe
llevarse a cabo en tres counters, uno para los 120 operadores de taxis
agrupados en la Asociación Gremial y uno para cada empresa, a saber,
Centropuerto y Tur Bus. La misma distribución se replica respectos de los
tres espacios para estacionamientos a la salida del terminal de pasajeros (C.
52).
La asignación de espacios físicos descrita asume que las 120 personas

naturales subconcesionarios de taxis deberán operar de forma coordinada,
lo que en los hechos neutraliza la competencia que debiese darse entre
operadores independientes. Se encuentra acreditado, además, que la
Asociación Gremial establece turnos de operación para cada taxi y aplica
sanciones a sus miembros cuando éstos cobran a los usuarios tarifas
distintas a las acordadas (C. 53).
La asignación de áreas para los servicios de transporte público, según lo

señalado en las Bases de la Licitación, deberá realizarse en conformidad a
un mecanismo que no establezca discriminaciones ni constituya una
conducta que pudiera afectar el acceso igualitario a las instalaciones o que,
de algún modo, elimine, restrinja o entorpezca la libre competencia (C. 54).
¿Cuáles son los criterios que debieran seguirse en el diseño de las bases de
licitación de cualquier servicio de transporte público en el Aeropuerto?
Las autoridades de libre competencia se han pronunciado anteriormente

respecto de las directrices que debieran seguirse en el diseño de las bases
de licitación de cualquier servicio de transporte público en el Aeropuerto. A
partir de los Dictámenes Nº 961 y Nº 1202, de la Comisión Preventiva
Central, las Resoluciones Nº 653 y 684, de la Comisión Resolutiva y la
Resolución Nº 3, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, es
posible establecer, en términos generales, los siguientes criterios: (i) el
monto a pagar por el licitante al concesionario debe responder a criterios
objetivos y razonables y debe establecerse como un monto fijo, único y
general; (ii) la existencia de, a lo menos, dos empresas adjudicatarias de
estos servicios es beneficiosa desde el punto de vista de la competencia y
de los usuarios; (iii) las Bases deben establecer que las empresas informen
426
las tarifas máximas que cobrarán a los usuarios, las que serán obligatorias
para el licitante; y (iv) la oferta económica a considerar para dirimir la
licitación debe ser la tarifa cobrada al usuario final (C. 45 y 46).
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia eximir de sanción

por el incumplimiento de una decisión de un órgano tutelar de la
competencia a un agente económico que estimó razonablemente que dicha
decisión no le era vinculante?
El Dictamen Nº 1202, de 05.04.2002, de la Comisión Preventiva Central,

señala en su numeral 9 que la administración conjunta de determinados
servicios, por subconcesionarios que deben ser independientes, transgrede
las normas de libre competencia y las propias Bases de Licitación,
disponiendo el cese de la operación realizada por la sociedad Operadora de
Servicios Aeroportuarios Ltda. Por su parte, en su numeral 10 establece que
si SCL decidiese otorgar subconcesiones de espacios en el Aeropuerto para
la prestación de servicios de transporte de cualquier tipo, ellas deben
asignarse en cada oportunidad previa licitación, con plazos razonables de
duración, sin cláusulas de renovación o prórroga automática, conforme a
bases generales, objetivas, abiertas e informadas, que la renta por dichas
subconcesiones debe responder a criterios objetivos y razonables, con un
monto fijo, único y general y que quienes se las adjudiquen deben ser
personas naturales o jurídicas no relacionadas (C. 48).
La Resolución Nº 684, de 14.04.2003, de la Comisión Resolutiva, decidió

“[c]onfirmar el Dictamen Nº 1202, de 5 de abril de 2002, de la Comisión
Preventiva Central, sólo en cuanto se ordena, mediante lo dispuesto en su
numeral 9, que el Ministerio de Obras Públicas debe disponer el inmediato
cese de la administración conjunta que las concesionarias de buses y
minibuses, Empresa de Transportes Rurales Ltda. (Tur Bus) y Transportes
Centropuerto Ltda., llevan adelante a través de la sociedad Operadora de
Servicios Aeroportuarios Ltda.” Sin perjuicio de lo anterior, la Resolución
trata únicamente de la materia contenida en el numeral 9 del Dictamen, sin
referirse en ningún punto a la decisión contenida en el Nº 10 (C. 50 y 51).
Por consiguiente, al resolver “[c]onfirmar el Dictamen Nº 1202, de 5 de abril

de 2002, de la Comisión Preventiva Central, sólo en cuanto se ordena,
mediante lo dispuesto en su numeral 9”, la Comisión Resolutiva se habría
referido sólo a la decisión contenida precisamente en ese numeral, sin
invalidar lo establecido en el Nº 10 del Dictamen (C. 52)
Sin embargo, de los términos en que está redactada la decisión segunda de

la Resolución Nº 684, de 14.04.2003, de la Comisión Resolutiva, también es
posible interpretar razonablemente que ésta dejaba sin efecto la decisión
contenida en el numeral 10 del Dictamen Nº 1202, de 05.04.2002, de la
Comisión Preventiva Central. Por lo tanto, en conformidad con dicha
interpretación, no existía un pronunciamiento expreso y vinculante para SCL
427
respecto de cómo y en qué condiciones debía asignar las subconcesiones
de transporte público en el Aeropuerto. Este razonamiento es coherente con
que la asignación directa de las subconcesiones del servicio de taxis en el
año 2005 no haya sido objetada bajo este capítulo por el Inspector Fiscal del
MOP, autoridad que directamente y en primer término debe velar por el
cumplimiento de los criterios de libre competencia establecidos en las Bases
de Licitación (C. 53 y 54).
En consideración de la circunstancias descritas, es razonable que SCL haya

estimado que no se encontraba obligada por el Dictamen Nº 1202, de
05.04.2002, de la Comisión Preventiva Central, a realizar una licitación para
la asignación de subconcesiones del servicio de taxis, así como respecto de
las demás condiciones y criterios establecidos en él, por lo que no se
sancionará por este hecho a SCL (C. 55).

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, a fin de despejar toda duda,

declara que se encuentra vigente, respecto de SCL, la obligación de asignar
mediante licitación las subconcesiones de transporte público en el
Aeropuerto y las condiciones y criterios que deben cumplir éstas,
establecidos en el Dictamen Nº 1202, de 05.04.2002, de la Comisión
Preventiva Central (C. 56).

El desistimiento es admisible sólo cuando mira exclusivamente al interés
individual del renunciante.
El DL 211 de 1973 constituye una norma aplicable a las concesiones, en

tanto norma de aplicación general que protege la libre competencia.
Un agente económico no puede eximirse de responsabilidad amparándose

en la falta de regulación especial de un mercado o materia o por la
inadecuada fiscalización de un funcionario competente para ello. Lo anterior,
en atención a que todo agente económico tiene el deber de procurar de que
sus hechos, actos o convenciones no resulten atentatorios de la libre
competencia.
Las razones económicas que pueden justificar que una asociación gremial
actúe como unidad económica coordinadora de sus asociados corresponden
a argumentos de eficiencia, en tanto se reducirían ciertos costos, y de
mejoramiento de la posición negociadora.
El objetivo de las condiciones que procuran evitar la posibilidad de abuso de

una posición dominante por parte de un concesionario debe ser precaver
efectivamente conductas contrarias a la libre competencia y replicar, en todo
428
lo que sea posible, las condiciones de calidad y precio que el producto o
servicio del que se trate tendría si se comercializara o prestara en un entorno
competitivo.
No es lícito modificar las condiciones de adjudicación de una licitación

posteriormente por un acuerdo directo entre el licitante y el concesionario sin
que otros agentes económicos tengan también la posibilidad de ofertar
mejores condiciones, en tanto dichos cambios se producen al margen de la
competencia.
Las concesiones o subconcesiones, en principio, no pueden ser prorrogadas

por medio de acuerdos directos entre licitante y concesionario, debido a que
ello resulta contrario una asignación en condiciones competitivas.
Una asignación de espacios físicos para los subconcesionarios no atenta

contra la libre competencia si para ello, se aplica un mecanismo que no
establezca discriminaciones ni constituya una conducta que pudiera afectar
el acceso igualitario de cualquier usuario a las instalaciones, o que en algún
modo, atente contra la libre competencia.
Los criterios que debieran seguirse en el diseño de las bases de licitación de

cualquier servicio de transporte público en el Aeropuerto son los siguientes:
(i) el monto a pagar por el licitante al concesionario debe responder a
criterios objetivos y razonables, debiendo establecerse como un monto fijo,
único y general; (ii) la existencia de, a lo menos, dos empresas
adjudicatarias de estos servicios es beneficiosa desde el punto de vista de la
competencia y de los usuarios; (iii) las Bases deben establecer que las
empresas informen las tarifas máximas que cobrarán a los usuarios, las que
serán obligatorias para el licitante; y (iv) la oferta económica a considerar
para dirimir la licitación debe ser la tarifa cobrada al usuario final.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede eximir de sanción por

el incumplimiento de una decisión de un órgano tutelar de la competencia a
un agente económico que estimó razonablemente que dicha decisión no le
era vinculante
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es competente para

efectuar declaraciones de mera certeza en procedimientos contenciosos.

Impugnación
Sí. Rechazada. No.
Sentencia Rol 634-
2008, de 19.05.2008,
429
de Concesionaria Chucumata S.A. contra Dictamen Nº 66, de 15.11.2001,
de la Comisión Preventiva de la I Región.
Reclamaciones de Transportes Centro Puerto Ltda. y SCL Terminal Aéreo
Santiago S.A. contra Dictamen Nº 1202, de 05.04.2002, de la Comisión
Preventiva Central.
Consulta de Bases para la Licitación de Minibuses en el Aeropuerto
Comodoro Arturo Merino Benítez.
Solicitud de Aclaración de los Dictámenes Nº 1004 y Nº 1005, de la
Denuncia de Transportes Delfos Ltda. contra SCL Terminal Aéreo Santiago
S. A.
Competencia, Consulta de Concesionaria Chucumata por Licitación de
Servicio de Taxis de Turismo.
430
Competencia

Demanda. C Nº 122- 62 12.03.2008
06

Acogida. Sí.
1. Se condena a “Sociedad
Educacional American British School
Ltda” al pago de una multa a
beneficio fiscal ascendente a 25
UTA; y
2. Se previene al colegio demandado
para que, en lo sucesivo, se
abstenga de restringir el número de
proveedores de su uniforme escolar
distintivo, a menos que realice un
proceso de adjudicación previo,
transparente y objetivo que:
(i) Favorezca la presentación de
ofertas de un número de proveedores
que sea suficiente para que se
produzca entre ellos una efectiva
competencia. Por lo tanto, el
establecimiento educacional no
podrá establecer condiciones que
beneficien -directa o indirectamente-
la participación de sus empresas
relacionadas, deberá precisar las
prendas que componen el uniforme y
sus características a fin de que
cualquier interesado pueda evaluar la
conveniencia o no de participar, y
contemplar plazos razonables para
cumplir con las exigencias
establecidas;
(ii) Explicite y respete criterios
objetivos de selección de los
proveedores del uniforme, incluyendo
entre ellos, necesariamente, el precio
y la calidad de los productos objeto
de la licitación; y
(iii) Asegure la debida transparencia,
431
dando siempre la posibilidad de que
los padres y apoderados se informen
sin dificultad de los antecedentes que
sirvieron de base para la selección
de los proveedores del uniforme.
Ministros
Peisajoff, Tomás Menchaca Olivares y Julio Peña Torres.
Partes
María Luz Rivas Morel contra Sociedad Educacional American British School
Ltda.

Educación.
“[M]ercado de la provisión del uniforme escolar propio del Colegio” (C. 18).
“[C]onfección y comercialización del uniforme escolar distintivo” del
establecimiento educacional American British School (C. 55).
Descriptores
Abuso de Posición Dominante, Abusos Exclusorios, Abusos Explotativos,
Ventas Atadas, Imposición de Compra, Demanda Cautiva, Abuso Propiedad
Industrial, Ejercicio Abusivo de Derechos Marcarios, Conductas Exclusorias,
Presiones Anticompetitivas, Incumplimiento de Dictamen, Barreras de
Entrada, Barreras Estratégicas a la Entrada o Expansión de Competidores,
Obstaculización a la Entrada, Licitaciones Privadas, Transparencia,
Integración Vertical, Incompetencia, Prescripción, Situación de Dependencia,
Precios de Transferencia, Facultades Orgánicas, Principio de Debida
Transparencia en Licitaciones, Principio de Especificidad de la Competencia,
Indemnización de Perjuicios, Nulidad de Actos Administrativos.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Arts. 170 y 358 Nº 4 y 6 Código de Procedimiento Civil; Ley
19.039, de Propiedad Industrial; Arts. 96 y ss. Ley 18.045, de Mercado de
Valores; DS 57/2002 Ministerio de Educación, Reglamenta Uso de Uniforme
Escolar; DS 632/1982 Ministerio de Educación, Reglamento sobre Centros
de Padres y Apoderados o Centros de Padres de Familia de
Establecimientos Educacionales de Enseñanza Pre-Básica, General Básica,
Especial y Media, Fiscal, Municipal y Particular.
Preguntas Legales
resolver si una conducta se ajusta a una normativa vigente que ha sido
puesta bajo la esfera de las atribuciones de otro organismo?;
432
conocer acciones indemnizatorias?;
declarar la nulidad de registros de marca comercial?;
prescripción?;
DL 211 de 1973?;
¿Cuáles son las condiciones bajo las cuales la restricción en una licitación
privada del número de proveedores del uniforme escolar sería compatible
con las normas de defensa de la competencia?;
¿Son vinculantes para un agente de mercado las decisiones tomadas por el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en un procedimiento
contencioso del que no formó parte?;
¿Cuándo constituye una infracción a la libre competencia el ejercicio del
derecho de exclusividad que confiere una marca comercial?;
¿Es procedente cobrar por usar los distintivos reglamentarios de un
colegio?;
¿Es atentatorio contra la libre competencia que en una licitación se imponga
el pago de un royalty como exigencia para los postulantes si existe respecto
de alguno de ellos cierto grado de integración?;
¿Es lícito cobrar un royalty por el uso de un derecho de marca?;
¿Qué elementos acreditan una inequívoca finalidad exclusoria del ejercicio
del derecho de propiedad industrial?
Alegaciones
La Sociedad Educacional American British School Ltda. ha cometido los
siguientes atentados a la libre competencia:
1. Abuso de una posición dominante por imponer a los alumnos el uso de un
uniforme obligatorio distintivo, confeccionado y comercializado por el mismo
establecimiento educacional mediante la designación, como proveedor
exclusivo, de una sociedad relacionada denominada “Shopping Casablanca
de Lo Cañas S.A.”; y
2. Abuso del amparo que le confiere la propiedad industrial respecto del
nombre e insignia del Colegio, materializado en amenazas, establecimiento
de condiciones excesivas para participar en una licitación que nadie se
adjudicó y ejercicio de acciones judiciales en su contra por uso ilegítimo de
marca. Todo esto con el objeto y efecto de mantener la exclusividad en la
confección y venta de ese uniforme obligatorio, e impidiendo su participación
como oferente del mismo.
Dichas conductas infringen el art. 3 letra b) DL 211 de 1973 y el Dictamen Nº

1186, de 30.11.2001, de la Comisión Preventiva Central.

El Colegio exige a sus alumnos el uso de un uniforme obligatorio distintivo –
433
diferente del descrito en el art. 1 DS 57/2002 Ministerio de Educación,
Reglamenta Uso de Uniforme Escolar–, que se compone de las prendas y
elementos que señala el numeral 2) del Título VI del Reglamento del
Colegio.
Dicho uniforme obligatorio es comercializado por Shopping Casablanca,

Paula Confecciones, Mella Confecciones y Nancy López López, siendo de
mayor precio y calidad los uniformes de Shopping Casablanca.
Raquel Palomba Arellano Cohen y su marido Juan Carlos Pizarro Letelier,

en conjunto, son dueños del 100% del Colegio y lo administran en forma
indistinta.
Shopping Casablanca se dedica a la confección y venta del uniforme

obligatorio del Colegio en el local de su mismo nombre, y fue constituida en
el mes de junio de 1999 por Juan Carlos Pizarro Letelier, Raquel Palomba
Arellano Cohen, Marisol Paola Pizarro Letelier y Luisa Del Carmen Letelier
Díaz. Los cuatro socios mencionados tienen el 25% de las acciones cada
uno.
Desde el 06.12. 2001, el Colegio tiene su nombre e insignia registrados

como marca comercial para productos de la clase 25, el que ampara “buzos,
vestidos, polerones, poleras, jumpers, faldas, shorts, calzas, chaquetas,
calcetas, calcetines, gorros y calzados”.
En general, todas las prendas del uniforme incluyen nombre o insignia,

excepto las cotonas y calcetines grises de niño.
A fines de los años 2004 y 2005, el Colegio estableció bases para participar
en licitaciones anuales de uso de la marca del Colegio para las temporadas
2005 y 2006, respectivamente, a fin de determinar un máximo de tres
proveedores que se obligaran a vender “todos los productos de ropa e
implementos escolares de uso de los alumnos del colegio American British
School, a excepción de agendas o libretas de comunicaciones, insignias,
calcomanías o autoadhesivos y trajes de baño”.
Las bases elaboradas en noviembre de 2004, indicaban que se recibirían

postulaciones hasta el día 19.12.2004, mientras que las bases de noviembre
de 2005 expresan que se recibirían postulaciones hasta el 15.12.2005.
Ambas bases imponían idénticas exigencias, salvo por la circunstancia de
que las bases del 2004 pedían un royalty de $3 millones por cada
concesionario, mientras que las del 2005 pedían la misma suma por cada
local de venta.
Con fecha 29.11.2004, el Colegio remitió a la señora Rivas por correo con
certificación de envío copia de las bases de la licitación de uso de marca
convocada para el año 2005. En ellas, se advertía que “la fabricación y/o
434
venta de artículos protegidos por marcas registradas, sin previa concesión
del derecho, constituye infracción a la Ley de Propiedad Intelectual y es
considerado un delito, a la vez que lleva aparejadas sanciones pecuniarias
como el decomiso de los productos y el pago de perjuicios”. Idénticas
comunicaciones envió a Nancy López López y a Aída Godoy Pillancar.
Con fechas 03.12.2004, 04.12.2004, 31.10.2005 y 01.11.2005, se publicaron

avisos en la sección Clasificados del diario El Mercurio que señalan:
“Licitación Uniformes Escolares American British School. Bases 2856649”.
Con fechas 03.01.2005, 29.12.2005 y 28.12.2006, el Colegio celebró con

Shopping Casablanca contratos de licencia anual de uso de marca
comercial, referidos a las temporadas 2005, 2006 y 2007, respectivamente.
El royalty correspondiente al año 2005 se pagó mediante la dación en pago
de unos libros, el correspondiente al 2006 con la pavimentación de la calle
que está frente a la propia tienda de Shopping Casablanca y el 2007 se dejó
establecido que la concesión no estaba afecta al pago de suma alguna.
Con fecha 02.02.2005, el Colegio dedujo ante el 29º Juzgado del Crimen de
Santiago querella en contra de la señora Rivas por los delitos contemplados
en el art. 28 Ley 19.039, sobre Propiedad Industrial. Con fecha 21.07.2005
solicitó orden de arresto en su contra.
El año 2005 la señora Rivas cerró su local comercial ubicado en calle Walker
Martínez.
El Colegio se querelló en contra de la señora Godoy ante el 27º Juzgado del

Crimen de Santiago. La querellada dejó de comercializar el uniforme del
Colegio en el año 2006, en virtud de un acuerdo celebrado en el mencionado
juicio criminal.

hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos:
1. Estructura y características de los mercados de confección y
comercialización del uniforme obligatorio del colegio American British
School. Forma de determinación de los oferentes en dicho mercado, criterios
de selección y condiciones contractuales;
2. Conductas de la demandada tendientes a impedir que la demandante
confeccione y comercialice el uniforme materia de autos. Hechos que
justificarían dichas conductas; y
3. Prendas o elementos del uniforme obligatorio del colegio American British
School que contarían con protección marcaria o de propiedad industrial.

resolver si una conducta se ajusta a una normativa vigente que ha sido
puesta bajo la esfera de las atribuciones de otro organismo?
435
En conformidad con lo señalado en la Sentencia Nº 21, de 06.07.2005, del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, no corresponde a éste
determinar si la imposición del uso de un uniforme se ajusta o no a la
normativa vigente del Ministerio de Educación, contenida en el DS 57/2002
Ministerio de Educación, Reglamenta Uso de Uniforme Escolar. Esto se
fundamenta en que dicho reglamento establece en su art. 7 que “[l]as
Secretarías Regionales Ministeriales de Educación serán responsables de
cautelar el cumplimiento del presente decreto, sólo en lo que dice relación
con el uso de uniforme escolar, a través de los Departamentos Provinciales
de Educación correspondientes”. Se desprende de la disposición referida
que la determinación de la obligatoriedad del uso del uniforme escolar y las
controversias que se produzcan respecto del cumplimiento de las normas
que reglan dicha materia deben ser resueltas en sede distinta a la del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (C. 13).
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia carece de competencia para

conocer y resolver de eventuales infracciones al DS 57/2002 Ministerio de
Educación, Reglamenta Uso de Uniforme Escolar (C. 14).

conocer acciones indemnizatorias?

conocer y resolver respecto de la acción indemnizatoria deducida y
satisfacer las pretensiones encaminadas a indemnizar el daño que pudiere
haber experimentado en su patrimonio la demandante, como afectada por la
infracción al DL 211 de 1973 que denuncia. Lo anterior, toda vez que la
competencia para conocer las acciones de indemnización de perjuicios a
que haya lugar con motivo de las sentencias dictadas por el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia corresponde a los jueces de letras con
competencia en materia civil, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 30 del
señalado cuerpo legal (C. 15).

declarar la nulidad de registros de marca comercial?

declarar la nulidad de los registros de marca comercial del Colegio, pedida
por la demandante en el primer otrosí de su demanda, por cuanto los juicios
de nulidad de registro de marcas comerciales deben sustanciarse ante el
Jefe del Departamento de Propiedad Industrial, de acuerdo con lo dispuesto
en el art. 17 Ley 19.039 (C. 16).

prescripción?
436
Las acciones por infracción a la libre competencia prescriben en el plazo de
dos años, contado desde la ejecución de la conducta en que éstas se
fundan. Por otra parte, los hechos se entienden “ejecutados”, cuando se
pone término o fin a la ejecución de los mismos (C. 20).

DL 211 de 1973?
La prescripción de la acción se interrumpe por requerimiento del Fiscal

Nacional Económico o demanda de algún particular. En la especie, la
demanda fue notificada con fecha 15.03.2007, por lo que la acción está
prescrita sólo respecto de aquellas conductas cuya ejecución fue situada en
más de dos años de anterioridad a esa fecha. En consecuencia, se acogerá
la excepción de prescripción opuesta por el Colegio, sólo en cuanto el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se inhibirá de imponer a la
demandada alguna de las sanciones que contempla el art. 26 DL 211 de
1973 con motivo de los hechos, actos o contratos ejecutados o celebrados
antes del 15.03.2005 (C. 23).


prohibitivas con el objeto de evitar que los efectos perniciosos de las
infracciones de que conozca se produzcan, incrementen o perpetúen en el
tiempo. Por consiguiente, se procederá a determinar si se encuentran o no
acreditados los hechos que fundan la demanda, para luego, si corresponde,
aplicar las sanciones que procedan respecto de infracciones cuya acción no
esté prescrita o adoptar medidas correctivas o prohibitivas respecto de las
mismas o de aquellas conductas cuya acción sí se encuentre prescrita, en
caso que de las últimas emanen efectos dañinos para la libre competencia
(C. 25).
¿Cuáles son las condiciones bajo las cuales la restricción en una licitación
privada del número de proveedores del uniforme escolar sería compatible
con las normas de defensa de la competencia?
El Colegio optó por restringir a tres el número de oferentes del uniforme por
medio de las licitaciones de uso de marca comercial que realizó, por lo que
pueden seguirse los criterios establecidos en el Dictamen Nº 1186, de
30.11.2001, de la Comisión Preventiva Central y ratificados por la Sentencia
Nº 21, de 06.07.2005, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Dichas decisiones señalan las condiciones bajo las cuales la restricción del
número de proveedores del uniforme escolar sería compatible con las
normas de defensa de la competencia. No obstante, las referidas decisiones
no son vinculantes para el Colegio, al no haber sido parte en el proceso que
437
las originó. Por consiguiente, no procede atribuirle alguna infracción a ellas
sino directamente a las normas de defensa de la competencia (C. 28 y 29).
Por lo tanto, se determinará si concurren o no en este caso los siguientes

requerimientos para la determinación por parte del Colegio de un número
limitado de oferentes de su uniforme obligatorio distintivo: (i) La elección de
los proveedores del uniforme debe efectuarse mediante un proceso que
asegure la presentación de ofertas de un número suficiente de proveedores;
(ii) La elección del proveedor debe estar basada en una ponderación
objetiva entre el precio, la calidad, los servicios que ofrecen los proponentes
y otros factores considerados como relevantes por el establecimiento
educacional; (iii) En los procesos de adjudicación de estos contratos debe
asegurarse la debida transparencia, dando siempre la posibilidad de que los
padres y apoderados del colegio se informen sin dificultad de los
antecedentes que sirvieron de base para tomar la decisión; y (iv) Las bases
respectivas deben dejar siempre a salvo la posibilidad de que los padres y
apoderados adquieran los uniformes a proveedores distintos que puedan
proporcionar las prendas que cumplan con las exigencias establecidas por el
colegio respectivo. Lo anterior, sin perjuicio de las limitaciones que pueda
imponer el legítimo ejercicio por parte de su titular del derecho de propiedad
industrial que recaiga sobre insignias y distintivos de los establecimientos
educacionales (C. 30).
¿Son vinculantes para un agente de mercado las decisiones tomadas por el

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en un procedimiento
contencioso del que no formó parte?
Podrían seguirse, en este caso, los criterios establecidos en el Dictamen Nº

1.286 y ratificados por la Sentencia Nº 12 del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, que señalan bajo qué condiciones la restricción del número de
proveedores del uniforme escolar sería compatible con las normas de
defensa de la competencia (C. 28).
Sin embargo, las mencionadas decisiones no son vinculantes para el

Colegio, al no haber sido parte en el proceso que las originó. Por
consiguiente, no cabe atribuirle responsabilidad alguna por infracción a ellas,
sino que se analizarán sus conductas directamente a la luz de las normas de
defensa de la libre competencia (C. 29).
¿Cuándo constituye una infracción a la libre competencia el ejercicio del

derecho de exclusividad que confiere una marca comercial?
El ejercicio del derecho de exclusividad que confiere una marca comercial

sólo puede constituir una infracción a la libre competencia en la medida que
se aparte o desvíe de la función esencial del mismo, esto es, de la finalidad
o propósito por el cual la propiedad industrial proporciona a su titular esa
exclusividad que le es inherente, y tenga, en cambio, por objeto impedir,
438
restringir o entorpecer la libre competencia (C. 34).
¿Es procedente cobrar por usar los distintivos reglamentarios de un colegio?
Cuando los padres contratan y pagan los servicios del Colegio, adquieren no
sólo la obligación, sino también el derecho de identificar a sus hijos como
alumnos de ese colegio. Por consiguiente, debe entenderse que el precio de
los servicios educacionales del Colegio incluye también el derecho de sus
alumnos a utilizar los distintivos de uso obligatorio del mismo. Así las cosas,
es improcedente que el Colegio cobre un royalty o precio por usar los
correspondientes distintivos reglamentarios, en la medida que dicho pago no
remunera un bien o servicio diferente o separable de los servicios
educacionales provistos por el mismo establecimiento (C. 43 y 44).
¿Es atentatorio contra la libre competencia que en una licitación se imponga

de alguno de ellos cierto grado de integración?
El Colegio y Shopping Casablanca son sociedades que tienen un controlador

común y que forman parte de un mismo grupo empresarial, en los términos
del art. 96 y ss. Ley de Mercado de Valores (C. 37).
Por ello, la exigencia de un royalty por parte del Colegio, cualquiera sea su
monto, favorece la participación de su sociedad relacionada en las
licitaciones, en perjuicio de terceros postulantes. Lo anterior, debido a que
Shopping Casablanca, en caso de adjudicarse la licitación, no soportaría el
costo que deberían asumir sus competidores o sólo soportaría una fracción
del mismo. En ese sentido, el royalty constituye un precio de transferencia
entre licenciatario relacionado y el establecimiento educacional demandado,
lo que genera una ventaja no replicable por terceros (C. 38).
En efecto, Shopping Casablanca no pagó el royalty en dinero en efectivo y lo

hizo mediante una dación en pago de libros y la pavimentación del acceso a
su propia tienda (C. 39)
La exigencia misma de un royalty por parte del Colegio ponía en desventaja

a otros participantes y era apta para excluir del mercado a proveedores de
uniformes distintos de Shopping Casablanca (C. 40).
¿Es lícito cobrar un royalty por el uso de un derecho de marca?
La posibilidad de que el Colegio haya convocado a licitaciones y exigido un

pago por el uso de su derecho de marca, con el objeto de resguardarse de
competidores que pretendieran aprovecharse indebidamente de su nombre
o reputación, debe descartarse. Esto se fundamenta en que la marca
comercial para productos de ropa de que el Colegio es titular no posee un
valor separable de aquel que es propio de los servicios educacionales
439
provistos respecto de las prendas de uso obligatorio de los alumnos que
incluyen el respectivo nombre o logotipo (C. 41).
¿Qué elementos acreditan una inequívoca finalidad exclusoria del ejercicio

del derecho de propiedad industrial?
La inequívoca finalidad exclusoria del ejercicio del derecho de propiedad

industrial por parte del Colegio se acredita por las contradicciones en que
incurre la demandada al señalar, por un lado, que la Sra. Rivas
confeccionaba prendas de mala calidad y que no se ajustaban a la
reglamentación del Colegio, pero por otro, que la invitó especialmente a
participar en la licitación, para luego, dando un nuevo giro, reconocer que
dedujo una querella criminal en su contra por fabricar o vender productos
protegidos. Dicha secuencia, sumada a la significativa participación en
ventas que –según el Colegio– tenía la demandante, demuestran y explican
el verdadero ánimo exclusorio de sus conductas (C. 49).
Adicionalmente, no resulta razonable la exigencia de contar en un plazo de

15 días corridos con un local comercial relativamente próximo al
establecimiento y acondicionado para atender público, pues restringe la
posibilidad de que terceros, que no se encuentren instalados o en proceso
de instalarse a la fecha de la convocatoria, pudieran haber participado en la
licitación (C. 50).
Por otro lado, las bases no especificaban las prendas y elementos de uso de
los alumnos del Colegio ni sus características, remitiéndose a “las
condiciones de diseño, color y calidad previamente aprobadas por la
Dirección General del establecimiento”. Por lo tanto, no constando que
hayan existido las especificaciones de diseño, color y calidad a las cuales se
remiten las bases, toda vez que las mismas no están en el Reglamento del
Colegio o en otro documento que haya sido acompañado en el presente
caso, los postulantes no habrían estado en condiciones de evaluar los
costos y riesgos involucrados en la provisión de esas prendas y elementos y,
por consiguiente, la conveniencia de participar o no en la licitación (C. 51).
Además, las bases tampoco definían criterios objetivos de selección de los

postulantes y, por consiguiente, no resguardaban en modo alguno el interés
de los padres y apoderados de acceder a uniformes de mejor precio o
calidad. Por el contrario, de la lectura de las bases se observa que las únicas
precisiones contenidas en ellas están dedicadas al tantas veces mencionado
royalty, el que, como se señaló tuvo una finalidad inequívocamente
exclusoria (C. 52).

resolver si una conducta se ajusta o no a una normativa vigente que ha sido
puesta bajo la esfera de las atribuciones de otro organismo.
440
conocer acciones indemnizatorias.

declarar la nulidad de registros de marca comercial.
El plazo de prescripción de la acción emanada de conductas eventualmente

atentatorias de la libre competencia comienza a computarse desde que se
pone término o fin a la ejecución de las mismas.
La prescripción de la acción se interrumpe cuando se notifica el

requerimiento del Fiscal Nacional Económico o la demanda de algún
particular.
La prescripción no afecta la competencia del Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia para adoptar medidas correctivas o prohibitivas, distintas de
las sanciones previstas en el art. 26 DL 211 de 1973.
Las condiciones bajo las cuales la restricción en una licitación privada del
número de proveedores del uniforme escolar sería compatible con las
normas de defensa de la competencia son las siguientes: (i) La elección de
los proveedores del uniforme debe efectuarse mediante un proceso que
asegure la presentación de ofertas de un número suficiente de proveedores;
(ii) La elección del proveedor debe estar basada en una ponderación
objetiva entre el precio, la calidad, los servicios que ofrecen los proponentes
y otros factores considerados como relevantes por el establecimiento
educacional; (iii) En los procesos de adjudicación de estos contratos debe
asegurarse la debida transparencia; y (iv) Las bases respectivas deben dejar
siempre a salvo la posibilidad de que los padres y apoderados adquieran los
uniformes a proveedores distintos que puedan proporcionar las prendas que
cumplan con las exigencias establecidas por el colegio respectivo.
No son vinculantes para un agente de mercado las decisiones tomadas por

el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en un procedimiento
contencioso del que no formó parte el mismo, pero sí pueden ser empleadas
como lineamientos o directrices para evaluar si los hechos, actos o
convenciones que fundan la demanda o requerimiento, son compatibles con
las normas del DL 211 de 1973.
El ejercicio del derecho de exclusividad que confiere una marca comercial

constituye una infracción a la libre competencia en la medida que se aparte o
desvíe de la función esencial del mismo y tenga, en cambio, por objeto
impedir, restringir o entorpecer la libre competencia.
No es procedente cobrar por usar los distintivos reglamentarios de un

colegio, en tanto dicho pago no remunera un bien o servicio diferente o
441
separable de los servicios educacionales provistos por el mismo
establecimiento.
Es atentatorio contra la libre competencia que en una licitación se imponga

de alguno de ellos cierto grado de integración, dado que se generan
ventajas no replicables por otros agentes de mercado interesados en
postular, los que se ven obligados a soportar íntegramente el costo del
royalty que la empresa relacionada no soporta, o soporta en menor medida.
Cobrar un royalty por el uso de un derecho de marca es lícito, en tanto se

efectúe con el objeto de resguardarse de competidores que pretendieran
aprovecharse indebidamente del nombre o reputación y no con una
inequívoca finalidad exclusoria.
Los elementos que acreditan una inequívoca finalidad exclusoria del ejercicio
del derecho de propiedad industrial son, entre otros, la existencia de un
actuar contradictorio, el establecimiento de exigencias carentes de
razonabilidad y la ausencia de criterios objetivos de selección.

Impugnación
Sí. Reclamación María Luz No.
Sentencia Rol 1909- Rivas Morel: Acogida
2008, de 02.07.2008, Parcialmente. Se
de la Corte Suprema. declara que se condena
a la parte demandada al
pago de
las costas de la causa;
Reclamación Sociedad
Educacional American
British School Ltda.:
Rechazada.
Mercado:
Denuncias en contra de la tienda “Limón y Menta” y otros.
Competencia, Requerimiento de la FNE contra Sociedad Desarrollos
Educacionales S.A.
Antecedentes:
Sentencia Rol 49.492-2002, del 29º Juzgado del Crimen de Santiago,
Sentencia Rol 50.125-2003, del 29º Juzgado del Crimen de Santiago,
Sentencia Rol 5409-2006, de 10.03.2008, de la Corte de Apelaciones de
Santiago.
442
Competencia

Requerimiento; C Nº 103- 63 10.04.2008
Demanda. 06

Acogida. Sí.
1. Se condena a Falabella y a Paris
al pago de una multa, a beneficio
fiscal, ascendente a 8.000 y 5.000
UTA, respectivamente.
Ministros
Razmilic, Tomás Menchaca Olivares y Julio Peña Torres
Partes
Fiscalía Nacional Económica y Banco de Chile S.A. contra Paris S.A. y
S.A.I.C. Falabella

Artículos electrónicos, audio y video; Financiero; Retail: comercialización al
por menor en supermercados y tiendas por departamentos.
“[D]istribución y venta minorista de productos de electrohogar (lo que
comprende artículos electrónicos, electrodomésticos, de computación y línea
blanca)”; “mercado de tarjetas de crédito” (C. 136).
Descriptores
Acuerdos o Prácticas Concertadas, Paralelismo Consciente, Abuso de
Posición Dominante, Abuso de Posición Dominante Colectiva, Abusos
Exclusorios, Competencia Desleal, Abuso de Poder de Compra, Conductas
Exclusorias, Presiones Anticompetitivas, Actos de Hostigamiento, Actos de
Boicot, Precios Sugeridos, Fijación de Precios de Reventa, Restricciones
Verticales con el Objeto de Excluir Competidores, Barreras de Entrada,
Incumplimiento Contractual, Carga Probatoria, Reincidencia, Autotutela.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Arts. 358 Nº 4, 5 y 6 Código de Procedimiento Civil.
Preguntas Legales
¿Qué explicación alternativa a la colusión puede existir respecto al contacto
443
entre competidores?;
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia deducir la
existencia de una amenaza anticompetitiva a partir de la actuación de los
agentes de mercado supuestamente presionados?;
¿Qué indicios pueden ser considerados relevantes por el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia para dar por acreditadas las presiones
anticompetitivas?;
una conducta eventualmente anticompetitiva alegada como defensa por la
parte requerida o demandada?;
¿Es contraria a la libre competencia la fijación de precios de reventa?;
¿Sobre quien recae la carga de la prueba respecto de las explicaciones
alternativas a la colusión?;
¿Puede un incumplimiento contractual justificar una conducta exclusoria de
competidores?;
¿Cuáles son las finalidades de los acuerdos o prácticas concertadas?;
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tomar en
consideración una actuación previa de la requerida para calificar las
conductas imputadas en el juicio?;
¿Es plausible explicar una coordinación en base a la interdependencia
oligopolística si la conducta coordinada no era la única reacción esperable
por parte de los partícipes de la misma o de agentes en situaciones
similares?;
¿Bajo qué condiciones puede excluirse una interdependencia oligopolística
como explicación alternativa a la colusión?;
¿Qué elementos permiten descartar la hipótesis de paralelismo consciente?;
¿Es relevante distinguir si un acuerdo colusivo es expreso o tácito?;
¿Se encuentran impedidos los Bancos de ofrecer productos o servicios en
mercados diferentes al de su giro como institución financiera?;
¿Es posible deducir el poder de mercado como causa de determinados
efectos?;
¿Qué implica detentar poder de mercado?;
¿Qué factores pueden considerarse para determinar si dos mercados
relevantes se encuentran relacionados o conexos?;
¿Qué implicancia tiene la existencia de un sistema de fijación de precios de
reventa?;
¿Bajo qué condiciones es rentable la diversificación de los canales de
distribución?;
¿Puede subsumir una conducta de abuso de posición dominante en sus
elementos de hecho prácticas de competencia desleal?;
¿Aumenta la gravedad de una conducta utilizar una colusión como medio
comisivo?;
¿Debe haber sido sancionado anteriormente por la misma conducta un
agente de mercado para que se considere que es reincidente?;
¿Es relevante el grado de participación en la determinación de la multa?
444
Alegaciones
Requerimiento de la FNE:
Paris y Falabella vulneraron el art. 3 DL 211 de 1973, por cuanto, abusando

del poder de mercado que detentan como canal de distribución respecto de
sus proveedores, incurrieron en hechos, actos y convenciones que tendieron
a impedir, y de hecho impidieron, la competencia en el mercado de la
distribución de artículos electrohogar y en el mercado relacionado de las
tarjetas de crédito. Esto se materializó al impedir a sus proveedores, bajo
presiones y amenazas, concurrir con sus productos al evento de fidelización
“Feria IN Tecnología–Banco de Chile”.
Estas conductas tienen un reproche adicional, por cuanto ambas requeridas

actuaron concertadamente para ejecutarlas. Adicionalmente, ambas
requeridas tienen el carácter de reincidentes, por cuanto ya fueron
sancionadas por conductas similares en la Resolución Nº 704, de
Demanda de Banco de Chile S.A.:
Paris y Falabella ejecutaron conductas de abuso de posición dominante y

competencia desleal, por cuanto los hechos desarrollados por éstas
persiguieron la exclusión de un competidor por medios ilícitos y reñidos con
los usos honestos en materia comercial. Las demandadas realizaron, en
forma concertada, actos de hostigamiento o boicot, con el agravante de ser
reincidentes en este tipo de conductas.

En marzo de 2006, Bank Boston ofreció a sus tarjeta-habientes la posibilidad
de comprar un televisor LCD marca Sharp, hasta en 24 cuotas sin interés.
Falabella sancionó al proveedor de la marca Sharp por haber participado de
dicha campaña y como represalia decidió suspender el line review (revisión
periódica de los productos y marcas de cada proveedor que vende la
multitienda) y toda compra de productos de la marca referida. Esta sanción
fue públicamente conocida en el mercado.
Con el objeto de incentivar el uso de las tarjetas bancarias del Banco Chile,
dicho banco, Duty Free y Travel Club organizaron, al menos a partir del
28.02.2006, la realización de una feria presencial de productos electrohogar
que denominaron Feria IN Tecnología–Banco de Chile, a la cual invitaron a
diversos proveedores del rubro.
Con fecha 28.02.2006, Travel Club celebró un contrato con Interexpo para
implementar la Feria y un contrato de arriendo y prestación de servicios con
Casa Piedra para efectos de llevar a cabo la Feria en dicho lugar
Al 02.04.2006, 31 proveedores habían confirmado su asistencia a la Feria.
445
Estos, con anterioridad a dicha fecha, conocían las condiciones en que se
ofrecerían sus productos en la misma, en el sentido que tenían conocimiento
de que los tarjeta-habientes del Banco de Chile podrían abonar hasta un
30% del precio con dólares premio, que podrían pagar hasta en 12 cuotas
sin interés y que todas estas condiciones favorables de compra serían de
cargo del Banco de Chile o de las empresas Duty Free y Travel Club.
Con fecha 02.04.2006 se anuncia en los medios de prensa la realización de

la Feria para los días 6, 7, 8 y 9 del mismo mes.
Con fecha 03.04.2006, a primera hora de la mañana, ejecutivos de Falabella

y de Paris, de manera independiente unos de otros, efectúan llamados a sus
distintos proveedores de productos electrohogar, con el objeto de requerir
información más detallada acerca de los términos y condiciones de la Feria y
de saber también si dichos proveedores iban o no a participar en la misma.
Inmediatamente después de esas llamadas, más cerca del mediodía,
ejecutivos de Falabella entran en contacto con ejecutivos de Paris. Del
mismo modo, Fernando Casado, Gerente de Línea de Falabella se contactó
con Javier Pérez Rodríguez, Gerente de División Electrohogar de Ripley, con
el propósito de invitarlo a llamar a los proveedores para que se desistan de
participar en la Feria, lo cual fue rechazado por éste.
Acto seguido, Paris y Falabella, a través de los mismos ejecutivos y de otros

de mayor rango, llaman o se comunican con los proveedores involucrados,
con el objeto de hacerlos desistir de participar en la Feria, manifestándoles
que eso perjudica a Paris y Falabella, y, en algunos casos, amenazando con
retirar sus productos de las estanterías o con suspender la programación de
compras futuras.
Al final del día 03.04.2006, ejecutivos de Paris y Falabella se contactan entre

sí nuevamente.
A partir de la mañana del día 03.04.2006, los proveedores que concurrirían a

la Feria comunicaron a sus organizadores que tenían dificultades para
participar efectivamente en ella.
Los organizadores de la Feria convocaron a todos los proveedores que

habían comprometido inicialmente su asistencia a ésta, a una reunión el día
04.04.2006, con el fin de superar las dificultades planteadas por algunos de
estos proveedores. Finalmente, los organizadores de la Feria decidieron
suspenderla, comunicándoselo a los proveedores el día 05.04.2006.

1. Estructura, condiciones y características del mercado de distribución y
venta minorista de artículos electrónicos, y del mercado de tarjetas de
crédito asociado al primero, en el periodo comprendido entre enero de 2004
446
y junio de 2006. En particular, proporción que representa cada una de las
requeridas en las ventas totales de cada proveedor que participaría en la
denominada “Feria IN Tecnología”, en el mismo periodo; y
2. Términos y condiciones en que se habría organizado la denominada
“Feria IN Tecnología”; y efectividad, contenido y circunstancias de las
comunicaciones y contactos que se habrían producido entre las requeridas,
los proveedores que participarían en dicha feria, y sus organizadores.

¿Qué explicación alternativa a la colusión puede existir respecto al contacto
entre competidores?
Existió una serie de llamados entre Jaime Cases, Subgerente de línea

Electrohogar de Falabella, y doña Ana María Castillo, Product Manager de
Comunicación y Fotografía de Paris, lo que podría ser considerado prima
facie, como un intento adicional de contactar a un competidor para los fines
de hacer un frente común en los llamados a los proveedores. Sin embargo,
las personas antes citadas están relacionados familiarmente (son cuñados),
situación que constituye una explicación alternativa a las comunicaciones
entre ellos. Por consiguiente, dichas llamadas no serán consideradas al
valorar la prueba para determinar si los contactos sostenidos ese día 3 de
abril entre las requeridas constituyen o no el acto colusorio que se les imputa
en autos (C. 57).
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia deducir la

existencia de una amenaza anticompetitiva a partir de la actuación de los
agentes de mercado supuestamente presionados?
Fernando Casado, ejecutivo de Falabella, se comunicó con Fernando de

Castro, ejecutivo de Packard Bell, al menos tres veces el día 03.04.2006. Se
deduce del correo electrónico acompañado por la Fiscalía Nacional
Económica que en la primera de las conversaciones aludidas Casado
comunicó a De Castro sus argumentos en contra de la participación de
Packard Bell en la Feria. El correo referido fue enviado por Fernando de
Castro a Fernando Casado expresando lo siguiente: “Fernando: Aunque no
coincido con tus argumentos contra esta feria, pero si (sic) apoyamos a
Falabella nosotros nos bajamos de la feria, si se bajan HP–Compaq, Sony y
Apple”. Inmediatamente Fernando Casado se contactó con ejecutivos de las
empresas referidas en dicho correo (C. 62 y 63).
Los representantes de Packard Bell no habían expresado ninguna razón

para no participar en la Feria, excepto por apoyar a Falabella si y sólo si sus
principales competidores también se desistían de participar en ella (C. 65).
De Castro, con fecha 04.04.2006, envío un correo a los organizadores de la

Feria expresando lo siguiente: “Salvador: nos hemos enterado a través de la
prensa que durante el evento se podrá comprar en 12 cuotas sin interés,
447
esto nunca fue informado por ustedes en las reuniones que sostuvimos y
nos genera conflictos con nuestras políticas comerciales y con nuestro canal
de distribución. Te solicito nos contactes a la brevedad ya que bajo estas
nuevas condiciones no podríamos participar de este evento”. Resulta
evidente que la única forma que tenía Packard Bell de conocer aquello que
denomina “conflictos con nuestro canal de distribución”, fue mediante
comunicaciones previas provenientes, precisamente, de Falabella. (C. 66).
La justificación que Packard Bell hizo llegar a los organizadores de la Feria

basada en el desconocimiento de las condiciones de la misma y su conflicto
con las políticas comerciales de la empresa, carece de verosimilitud si se
considera que Packard Bell había participado anteriormente en promociones
organizadas por Duty Free en idénticas condiciones, que había recibido un
manual explicativo de las condiciones de la Feria y que hasta el 04.04.2006
la compañía estaba preparada para participar del evento. En virtud de lo
anterior, la única justificación plausible del desistimiento de Packard Bell es
el hecho de que su participación le generaría conflictos con su canal de
distribución, lo que, además, consta en la explicación misma que Packard
Bell envió a los organizadores de la Feria (C. 68).
Sobre esta base, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se ha

formado convicción de que Fernando Casado de Falabella se comunicó con
ejecutivos de Packard Bell con el objeto de amenazarlos para que este
proveedor se desistiera de participar en la Feria (C. 69).
Gabriel Cortés-Monroy, Gerente de División Hogar de Bosch, envió una

carta a Duty Free, señalando: “[n]uestra estrategia fue remplazar los
productos sensibles, cocinas, refrigeradores (línea blanca) por otros que no
fueron considerados inicialmente”. Esta estrategia comercial, implementada
con posterioridad a la recepción de llamadas efectuadas por Cristián Caravia
de Falabella, acredita indubitadamente que Bosch no tenía conflictos con las
condiciones de la Feria en sí mismas, sino sólo en cuanto se aplicaran a
productos que eran considerados relevantes para las multitiendas
requeridas, y que esto no habría sido considerado por Bosch de no ser por
las llamadas que recibió de parte de Falabella y Paris. Por lo que es posible
deducir que el contenido de dichas comunicaciones correspondió a
presiones, implícitas o explícitas, respecto de la participación de esa marca
en la Feria (C. 81-83).
La evidencia presentada permite tener por acreditadas las comunicaciones

entre Paris y Philips, y que de ellas se deduce directa e inequívocamente
que su contenido correspondió a presiones que llevaron a los representantes
de esa marca a decidir no participar en la Feria (C. 88).
¿Qué indicios pueden ser considerados relevantes por el Tribunal de

Defensa de la Libre Competencia para dar por acreditadas las presiones
anticompetitivas?
448
Configura un indicio relevante el hecho de que el tráfico y duración de las
llamadas en los días 03.04.2006 y 04.04.2006 sea claramente superior al
promedio de las llamadas entre Falabella, Paris y los proveedores
interesados en participar en la Feria durante los meses previos (C. 103).
Otro indicio relevantes es que el Sr. Fernando Casado, Gerente de Línea

Electrohogar de Falabella, el Sr. Héctor Rodríguez, Gerente de División
Comercial de Paris, y el Sr. Pablo Méndez, Gerente de División Electro-
Tecno de Paris, quienes no se comunican habitualmente con los ejecutivos
de estos proveedores, lo hayan hecho de forma tan intensa desde el
mediodía del 03.04.2006, es decir, inmediatamente después de registrarse
llamados entre Paris y Falabella. Lo anterior, da cuenta de que estos
llamados no corresponden a comunicaciones normales y han sido
efectuadas por ejecutivos de mayor rango por parte de Falabella y Paris (C.
104).
Un tercer indicio adicional de las presiones que han ejercido las requeridas
es la conducta de LG, que exigió a los organizadores de la Feria que sus
principales competidores también participaran de la misma. Lo anterior, sólo
resulta razonable económicamente como un mecanismo de defensa
respecto de las multitiendas, pues, pretende evitar la posibilidad de algún
tipo de sanción individual por el hecho de concurrir a la Feria (C. 105)
Otro indicio relevante es el hecho de que las requeridas hayan intentado

ponerse en contacto con el Gerente de División Electrohogar de Ripley, con
el objeto de obtener su apoyo para desincentivar la decisión de sus
proveedores de participar en la Feria (C. 106).

una conducta eventualmente anticompetitiva alegada como defensa por la
parte requerida o demandada?
La principal defensa de las requeridas ha consistido en sostener que las

llamadas y presiones efectuadas a sus proveedores se deben al
incumplimiento por parte de estos últimos de un acuerdo de fijación de
precios de reventa que las discriminaría arbitrariamente, al proporcionarles
mejores condiciones de venta a los organizadores de la Feria (C. 111).
Es una práctica habitual en la industria que, al menos algunos proveedores,

acuerden precios de reventa con sus distribuidores. El Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia no se pronunciará sobre la legitimidad de tal
conducta, en razón de que ello no ha sido materia del juicio (C. 112).
¿Es contraria a la libre competencia la fijación de precios de reventa?
Es una práctica habitual en la industria que, al menos algunos proveedores,
449
acuerden precios de reventa con los distribuidores. El Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia no se pronunciará en esta sentencia sobre la
legitimidad de la fijación de tales precios de reventa, dado que ello no ha
sido materia del juicio y no existen en el proceso antecedentes suficientes
para establecer si la forma en que se han pactado e implementado dichos
acuerdos en este caso es o no contraria a la libre competencia. Sin
embargo, la fijación de precios de reventa es una materia que ha sido
ampliamente tratada por el derecho de la competencia y hay consenso
mundial que, en algunos casos, es una práctica que restringe la libre
¿Sobre quien recae la carga de la prueba respecto de las explicaciones

alternativas a la colusión?
No está acreditado que se haya producido el incumplimiento de alguna

condición contractual explícita o implícita, explicación alternativa que tendría
que haber sido acreditada por las requeridas, quienes la alegaron (C. 119).
¿Puede un incumplimiento contractual justificar una conducta exclusoria de

competidores?
No ha sido acreditado que efectivamente se haya producido un

incumplimiento contractual en el presente caso, lo que debió haber sido
acreditado por las requeridas. Sin embargo, aún si se hubiere acreditado tal
incumplimiento, la reacción de las requeridas debió haber consistido en
ejercer alguno de los mecanismos o acciones que la ley franquea al efecto y
no el ejercicio de la autotutela, que por regla general, se encuentra proscrita
de nuestro Derecho. Además, resulta inaceptable que los acuerdos de
fijación de precios de reventa sean empleados como pretexto para impedir
que terceros constituyan un nuevo canal de distribución, porque en tal caso
el acuerdo restringiría la competencia en los mercados (C. 119).
¿Cuáles son las finalidades de las prácticas concertadas?
En general, la concertación entre competidores tiene por finalidad, entre

otras: (i) reducir la incertidumbre del comportamiento futuro de éstos en el
mercado, la cual contribuye a mantener el nivel de competencia entre ellos; y
(ii) incrementar el poder de mercado por sobre el que individualmente cada
uno de ellos pueda tener, en este caso, respecto de sus proveedores (C.
125).
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tomar en

consideración una actuación previa de la requerida para calificar las
conductas imputadas en el juicio?
Está acreditado que las requeridas efectuaron numerosas llamadas a sus

proveedores solicitándoles no participar en la Feria organizada por Banco de
450
Chile, bajo amenaza de sanciones comerciales excesivamente gravosas.
Dicha amenaza resulta plenamente creíble dado que poco tiempo antes del
presente caso, Falabella había dejado de comercializar productos de la
marca Sharp por haber participado en una promoción desarrollada por Bank
Boston (C. 126).
¿Es plausible explicar una coordinación en base a la interdependencia

similares?
La reacción de Falabella y Paris no era la única esperable de las requeridas

ante una situación como la Feria. Esto se demuestra por el hecho que las
empresas requeridas, ante una serie de otras promociones anteriores con
características similares, reaccionaron de manera diferente y por el hecho
que las restantes multitiendas no tuvieron la misma reacción frente a la
organización y difusión de la Feria. Todo lo anterior excluye la pura
interdependencia oligopolística como razón y justificación de la coordinación
acreditada en autos entre dos competidores (C. 127).
¿Bajo qué condiciones puede excluirse una interdependencia oligopolística

como explicación alternativa a la colusión?
Debe desatenderse la posibilidad de que en este caso se haya presentado

una interdependencia oligopolística, debido a la simultaneidad evidente de la
conducta de las requeridas y el hecho de que se haya llevado a cabo
inmediatamente después de comunicarse entre ellas (C. 127).
¿Qué elementos permiten descartar la hipótesis de paralelismo consciente?
No se puede sostener que en este caso se esté en presencia de una

situación de paralelismo consciente, dada la evidente simultaneidad de la
conducta de las requeridas y el hecho de que esa simultaneidad se produjo
inmediatamente después de comunicarse entre ellas, lo que refuerza la
convicción para desestimar esta hipótesis alternativa (C. 128).
¿Es relevante distinguir si un acuerdo colusivo es expreso o tácito?
Podría existir incertidumbre sobre si el acuerdo entre las requeridas fue

expreso o tácito, pero ello es indiferente en nuestro derecho, dado que
ambos tipos de acuerdo son igualmente sancionados en el tipo infraccional
del art. 3 DL 211 en su letra a) (C. 128).
¿Se encuentran impedidos los Bancos de ofrecer productos o servicios en

mercados diferentes al de su giro como institución financiera?
Debe desecharse la defensa de las requeridas en relación a que el Banco de
451
Chile se encontraba impedido de participar en el mercado de venta minorista
de productos electrohogar, dado su exclusivo giro como institución
financiera. Ello, debido a que son las empresas Travel Club y Duty Free las
que comercializan estos productos con el Banco de Chile para ejecutar
promociones y campañas de fidelización de clientes (C. 131).
¿Es posible deducir el poder de mercado como causa de determinados

efectos?
Las presiones realizadas por Falabella y Paris lograron el resultado buscado

de impedir que los proveedores participaran en la Feria y con ello se hiciera
fracasar la misma, lo que prueba que las requeridas, al menos
conjuntamente, tenían a la época de los hechos analizados un poder de
mercado del cual podían abusar. En efecto, si una causa determinada
produce un efecto, habiéndose descartado la existencia de otras causas,
obviamente es porque es capaz de hacerlo. Dado que el poder de mercado
está precisamente relacionado con la capacidad de un agente de mercado
de influir en los precios o en la decisión de otro agente que, de no mediar
dicho poder, podría actuar independientemente, debe entonces concluirse
que las empresas requeridas, a lo menos conjuntamente, detentaban poder
de mercado a la época de los hechos del presente caso (C. 134).
¿Qué implica detentar poder de mercado?
Dado que el poder de mercado está precisamente relacionado con la

capacidad de un agente de mercado de influir en los precios o en la decisión
de otro agente que, de no mediar dicho poder, podría actuar
independientemente, debe entonces concluirse que las empresas
requeridas, a lo menos conjuntamente, detentaban poder de mercado a la
época de los hechos del presente caso (C. 134).
¿Qué factores pueden considerarse para determinar si dos mercados

relevantes se encuentran relacionados o conexos?
La mayoría de las ventas que se producen en el mercado de distribución

minorista de productos electrohogar se realizan entregando crédito a través
de la tarjeta asociada a la propia multitienda (C. 143).
Por otra parte, las multitiendas compensan los márgenes relativamente bajos
que perciben por la venta de productos de electrohogar con las ganancias
del negocio del crédito asociado a dichas ventas (C. 144).
Lo anterior, demuestra la importancia que tiene para las multitiendas el

crédito asociado a las ventas vía pago en cuotas de productos electrohogar;
importancia que es, incluso, mayor en el caso de los bienes durables de
precio elevado, que se compran en cuotas mediante intervalos prolongados
entre una compra y otra (C. 146).
452
Las multitiendas al integrar los negocios de venta minorista y de acceso a
crédito, gozan de una ventaja competitiva difícil de replicar por canales
alternativos de distribución, por lo que se concluye que ambos mercados se
encuentran estrechamente relacionados (C. 147).
¿Qué implicancia tiene la existencia de un sistema de fijación de precios de

reventa?
La amenaza de disminución futura de ventas a través de los canales

tradicionales no sólo se aplica a los televisores (producto de la cercanía con
el Mundial de Fútbol), sino también, aunque en menor medida, al resto de
los productos que habrían participado en la Feria, puesto que también se
trataba de bienes durables. Dicha amenaza se magnifica por el hecho que,
dado que existe un sistema de fijación de precios de reventa, los canales de
distribución de los productos electrohogar no competirían por precio, sino por
las condiciones de financiamiento que ofrecen, por otros servicios
complementarios y por promociones distintas a los descuentos directos (C.
149).
¿Bajo qué condiciones es rentable la diversificación de los canales de

distribución?
La diversificación de canales de distribución debía ser, a mediano o largo

plazo, rentable para los proveedores, considerando la existencia de la
política de fijación de precios de reventa. En este sentido, los distribuidores
en Chile de los productos en cuestión tienen incentivos para aumentar los
canales de distribución atractivos para los consumidores, pero sólo si esto
no significa, en el corto plazo, perder ventas en sus canales de distribución
ya establecidos e importantes para el funcionamiento de su negocio (C.
150).
¿Puede subsumir una conducta de abuso de posición dominante en sus

elementos de hecho prácticas de competencia desleal?
Las requeridas desarrollaron las conductas denunciadas de abuso de

posición dominante, con el objeto y efecto de excluir a un competidor por
medios ilícitos y reñidos con los usos honestos en materia comercial. Estas
conductas subsumen, en sus elementos de hecho, la imputación de
competencia desleal o boicot contenida en la demanda del Banco de Chile
(C. 154).
¿Aumenta la gravedad de una conducta utilizar una colusión como medio

comisivo?
Las conductas de competencia desleal por quien tiene poder de mercado

con el fin de excluir a un competidor, constituyen por sí solas conductas
453
abusivas que deben ser sancionadas. Pero lo anterior es aún más grave si el
abuso de dicho poder de mercado se ejerce, como ocurrió en este caso,
mediante la colusión entre dos de las más importantes multitiendas del país,
que son además dos de los principales clientes de los proveedores
afectados (C. 155).
¿Debe haber sido sancionado anteriormente por la misma conducta un

agente de mercado para que se considere que es reincidente?
Se deben desechar las alegaciones de Falabella y Paris respecto a que las

conductas sancionadas por la Comisión Resolutiva son distintas a las
conductas imputadas en este procedimiento. La calidad de reincidente del
infractor que debe considerarse, entre otras cosas, para la determinación de
las multas, según lo establecido en el art. 26 inc. final DL 211 de 1973, se
refiere a la reincidencia en infracciones sancionadas de acuerdo al art. 3 de
dicho cuerpo legal. Además, la Resolución Nº 704, de 20.08.2003, de la
Comisión Resolutiva, lo que sancionó fue precisamente, al igual que en el
presente caso, un abuso de posición dominante cometido por las requeridas,
con el objeto de obstaculizar la competencia en el mercado relacionado de
tarjetas de crédito (C. 158).
¿Es relevante el grado de participación en la determinación de la multa?
La conducta de Falabella fue de mayor gravedad y reprochabilidad que la de

Paris, considerando que fue un ejecutivo de esa empresa quien tomó la
iniciativa de llamar a sus competidores, Paris y Ripley, y dado que se ha
establecido que Falabella presionó a más proveedores y en forma más
intensa que Paris (C. 162).

Respecto al contacto entre competidores, una explicación alternativa a la
colusión que puede existir corresponde a las relaciones de familia.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede deducir la existencia

de una amenaza anticompetitiva a partir de la actuación de los agentes
eventualmente presionados, si no existe una justificación alternativa que
resulte plausible.
Los indicios que pueden ser considerados relevantes por el Tribunal de

Defensa de la Libre Competencia para dar por acreditada las presiones
anticompetitivas son el desarrollo de comunicaciones poco habituales en
cantidad, concentración o llevadas a cabo por ejecutivos de un mayor rango
del que habitualmente se comunica con los proveedores eventualmente
presionados, los mecanismos de defensa y las declaraciones realizadas por
los agentes de mercado que se han visto afectados por las presiones
denunciadas, entre otros.
454
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no puede pronunciarse
sobre una conducta eventualmente anticompetitiva alegada como defensa
por la parte requerida o demandada, si esta no ha sido materia del juicio. Sin
perjuicio de los casos en que se haya hecho valer una demanda
reconvencional y no una mera defensa.
La fijación de precios de reventa, en algunos casos, es contraria a la libre

competencia.
Respecto de las explicaciones alternativas a la colusión, la carga de la

prueba recae en el demandado o requerido que las alega.
Un incumplimiento contractual no puede justificar una conducta exclusoria de

competidores, toda vez que configuraría una hipótesis de autotutela no
autorizada ni tolerada por nuestro ordenamiento jurídico.
Las finalidades de los acuerdos o prácticas concertadas son reducir la

incertidumbre del comportamiento futuro de los competidores en el mercado
e incrementar el poder de mercado por sobre el que individualmente cada
uno de ellos pueda tener, entre otras.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede tomar en

consideración una actuación previa de la requerida o demandada para
calificar las conductas imputadas en el juicio, si aquellas se encuentran
acreditadas en el mismo.
No es plausible explicar una coordinación en base a la interdependencia

similares.
Puede excluirse una interdependencia oligopolística como explicación

alternativa a la colusión cuando las conductas imputadas se han llevado a
cabo con evidente simultaneidad y luego de una comunicación acreditada
entre requeridas o demandadas.
Los elementos que permiten descartar la hipótesis de paralelismo consciente

son, entre otros, la simultaneidad de las conductas y los contactos entre
competidores.
No es relevante distinguir si un acuerdo colusivo es expreso o tácito, debido

a que ambos son igualmente sancionables en nuestro derecho.
Los Bancos se encuentran impedidos de ofrecer directamente productos o

servicios en mercados diferentes al de su giro como institución financiera,
pero pueden hacerlo a través de otras compañías y sólo con el objeto de
realizar campañas de fidelización de clientela.
455
Es posible deducir el poder de mercado como causa de determinados
efectos.
La detentación de poder de mercado implica la capacidad de un agente de

influir en los precios o en la decisión de otro agente que, de no mediar dicho
poder, podría actuar independientemente.
Para determinar si dos mercados relevantes se encuentran relacionados o

conexos pueden tomarse en consideración factores que indiquen una alta
participación de un mercado en la cadena de producción o comercialización
del otro, el hecho de que un agente de mercado compense márgenes de un
mercado con otro, el hecho de tener presencia en ambos mercados le
otorgue una ventaja competitiva respecto de otros agentes competidores,
entre otros.
La existencia de un sistema de fijación de precios de reventa implica que los

distribuidores no compitan por precio, sino por condiciones de
financiamiento, otros servicios complementarios y por promociones distintas
a los descuentos directos.
La diversificación de los canales de distribución es rentable sólo si no

significa, en el corto plazo, perder ventas en los canales de distribución ya
establecidos e importantes para el funcionamiento del negocio.
Una conducta de abuso de posición dominante puede subsumir en sus

elementos de hecho prácticas de competencia desleal.
Utilizar una colusión como medio comisivo aumenta la gravedad de una

conducta.
Para que se considere que un agente de mercado es reincidente debe haber

sido sancionado previamente por alguna infracción al art. 3 DL 211 de 1973,
cualquiera que ésta sea.
El grado de participación es relevante en la determinación de la multa, en

tanto afecta la gravedad de la conducta.

Impugnación
Sí. Reclamación S.A.I.C. S.A.I.C. Falabella:
Sentencia Rol 2339-08, Falabella: Acogida Multa a beneficio fiscal
de 13.08.2008, de la Parcialmente. Se rebaja de 6.000 UTA.;
Corte Suprema. prudencialmente la Paris S.A.: Multa a
multa; beneficio fiscal de 3.750
Reclamación Paris S.A.: U.T.A.
Acogida Parcialmente.
456
Se rebaja
prudencialmente la
multa.

AGOSTINI, Claudio y SAAVEDRA, Eduardo. Un Análisis de Competencia al
Caso de la ‘Feria In Especial Tecnología’ del Banco de Chile. 20.01.2007.
BENEYTO, José María. Dictamen sobre la Posición Legal del Banco de
Chile en relación a las Posibles Prácticas Abusivas de “Falabella” y
“Almacenes Paris”. s/f.
DÍAZ, Carlos. Informe Económico respecto del Requerimiento del Fiscal
Nacional Económico contra Paris y Falabella en materia de Abuso de Poder
de Mercado y Colusión. s/f.
FELLER Rate Clasificadora de Riesgo. Informe de Riesgo de Cencosud S.A.
s/f.
FELLER Rate Clasificadora de Riesgo. Informe de Riesgo de Falabella. s/f.
FERNÁNDEZ, Alejandro. Poder Oligopsónico en el Mercado de los Artículos
Electrónicos: Evidencia e Impacto. s/f.
FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA. Abuso del poder de mercado conjunto,
por parte de Falabella y París, contra los proveedores de artículos de
electrohogar que participarían en la “Feria in Tecnología” promovida por el
Banco de Chile. s/f.
FISCHER, Ronald. Boicot y Guerra de los Plasmas. 30.11.2006.
GARCÍA, Pablo y RODRÍGUEZ, Laura (FNE). Abuso del Poder de Mercado
Conjunto, por parte de Falabella y Paris, contra los Proveedores de Artículos
Electrohogar que Participarían en la Feria In Tecnología promovida por el
Banco de Chile. s/f.
GEMINES CONSULTORES. Poder Oligopólico en el Mercado de los
Artículos Electrónicos: Evidencia e Impacto. s/f.
PAREDES, Ricardo. Análisis Económico del Requerimiento de la Fiscalía
Nacional Económica y de la Demanda del Banco de Chile en contra de
Falabella y Almacenes Paris. s/f.
SAPELLI, Claudio. Análisis del Requerimiento del Fiscal Nacional
Económico y de la Demanda del Banco de Chile en contra de Paris S.A. y
Falabella. 23.11.2006.
SAPELLI, Claudio. Comentarios al Trabajo de Agostini y Saavedra: Un
Análisis de Competencia al Caso de la Feria del Banco de Chile. s/f.

AGOSTINI, Claudio y SAAVEDRA, Eduardo. “Exclusión en la Distribución de
Productos Durables y la Estrategia de Predar por Tiempo: La Guerra del
Plasma”. Junio, 2009. [en línea]
<http://EconPapers.repec.org/RePEc:ila:ilades:inv221> [consulta: 05 enero
2012].
VALDÉS, Domingo. Libre Competencia y Monopolio.
CÁMARA DE COMERCIO DE SANTIAGO. Retail en Chile – Respuesta al
Nuevo Consumidor Chileno.
457
Requerimiento de la FNE contra S.A.C.I. Falabella, Comercial Eccsa S.A. y
Almacenes París Comercial S.A.
Resolución Nº 1.999, de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras.
458
Competencia

Demanda C Nº 96- 64 18.04.2008
06

Rechazada. No.
Ministros
Partes
MICOM S.A. contra Empresa Nacional de Petróleo

Combustibles, lubricantes y derivados del petróleo
“[P]rovisión de combustibles líquidos refinados para distribución mayorista”
(C. 13).
Descriptores
Contratación, Negativa de Venta, Discriminación Arbitraria, Conductas
Exclusorias, Barreras de Entrada, Restricciones Verticales con el Objeto de
Excluir Competidores, Facilidades o Instalaciones Esenciales, Actividad
Empresarial del Estado.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Art. 358 N° 6 Código de Procedimiento Civil.
Preguntas Legales
¿Cuándo es lícito negarse a contratar?
Alegaciones
ENAP abusó de su posición dominante en el mercado, puesto que ha
dilatado injustificadamente la firma del acuerdo marco y el inicio de
operaciones comerciales con MICOM. Esto constituye una imposición
ilegítima de barreras a la entrada y, en definitiva, una negativa arbitraria al
acceso la venta de combustibles. Todo esto da cuenta de una eventual
colusión entre ENAP y ESSO, producto de la presión que esta última
empresa podría haber ejercido sobre ENAP, dada su condición de cliente de
459
la misma y de su participación como accionista de la empresa propietaria de
oleoductos SONACOL S.A.

Con fecha 19.04.2006, ENAP le informó a MICOM que su inscripción en el
Registro de Clientes estaba supeditada a que la venta de combustible se
efectuara bajo modalidades que no implicaren otorgamientos de crédito por
parte de ERSA ni que implicasen la prestación de servicios de
almacenamiento o el arrendamiento de terrenos de ERSA por ser éstos de
largo plazo.
MICOM mantiene deudas con ESSO y con otras entidades públicas y

privadas por operaciones relativas a la adquisición de combustibles y al
acceso a infraestructura para su almacenamiento.

1. Hechos y circunstancias que configurarían la posición de dominio,
imputada a ENAP por la demandante, en el o los mercados afectados; y
2. Hechos y circunstancias que configurarían la negativa injustificada de
venta, discriminación y prácticas exclusorias imputadas a ENAP por la
demandante.

En concordancia con lo establecido en la Resolución Nº 19, de 07.12.2006,

del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, para que se configure una
conducta de negativa a contratar contraria a la libre competencia, deben
concurrir copulativamente las siguientes circunstancias: (i) que un agente
económico vea sustancialmente afectada su capacidad de actuar o de seguir
actuando en el mercado, por encontrarse imposibilitada para obtener en
condiciones comerciales normales los insumos necesarios para desarrollar
su actividad económica; (ii) que la causa que impida a ese agente
económico acceder a tales insumos consista en un grado insuficiente de
competencia entre los proveedores de los mismos, de tal manera que uno de
esos proveedores, o varios de ellos coludidos, niegue o nieguen a tal
persona el suministro; y (iii) que el referido agente económico esté dispuesto
a aceptar las condiciones comerciales usualmente establecidas por el
proveedor respecto de sus clientes, pues tal aceptación impone
necesariamente a éste la obligación de vender o suministrar lo que se le
solicita (C. 11).
¿Cuándo es lícito negarse a contratar?
Corresponde analizar si los requisitos y condiciones que ENAP impuso a

MICOM para efectos de inscribirla en su Registro de Clientes tenían una
460
causa justificada o, por el contrario, tenían por objeto excluir a MICOM del
mercado de provisión de combustibles líquidos refinados para distribución
mayorista (C. 16)
Existieron negociaciones entre MICOM y ENAP, las que estuvieron

destinadas a permitir el ingreso de MICOM al Registro de Clientes de ENAP,
bajo la condición de que dicha empresa cumpliera con determinados
requisitos, referidos a capacidad financiera y a requerimientos de estructura.
(C. 17)
La negativa de ENAP a aceptar a MICOM como cliente tiene una

justificación comercial, por lo que dicha conducta no puede ser considerada
como anticompetitiva. Esto se fundamenta en que MICOM no sólo mantiene
deudas con ESSO, sino que también con otras entidades públicas y privadas
por operaciones relativas a la adquisición de combustibles y al acceso a
infraestructura para su almacenamiento. Por tanto, su elevado nivel de
endeudamiento permite razonablemente suponer el riesgo que justifica la
decisión de ENAP de no aceptar a dicha empresa como sujeto de crédito (C.
18 y 19).
Respecto de las exigencias técnicas y de infraestructura establecidas por

ENAP, no existen antecedentes que sean aptos para establecer que resultan
discriminatorias o arbitrarias. Por el contrario, se justificarían en la necesidad
de realizar la distribución de combustibles de forma segura (C. 20).

Una negativa a contratar es contraria a la libre competencia cuando: (i) un
agente económico ve sustancialmente afectada su capacidad de actuar o de
seguir actuando en el mercado, por encontrarse imposibilitada para obtener
en condiciones comerciales normales los insumos necesarios para
desarrollar su actividad económica; (ii) la causa que impide a ese agente
económico acceder a tales insumos consiste en un grado insuficiente de
competencia entre los proveedores de los mismos, de tal manera que uno de
esos proveedores, o varios de ellos coludidos, niegue o nieguen a tal
persona el suministro; y (iii) el referido agente económico está dispuesto a
aceptar las condiciones comerciales usualmente establecidas por el
proveedor respecto de sus clientes.
Es lícito negarse a contratar cuando dicha conducta se encuentra justificada

por razones comerciales, técnicas o de infraestructura.
Impugnada
No.

461
Denuncia de Importadora Americana Ltda. contra TAIS Perfumes Ltda.
Reclamaciones de Telmex Servicios Empresariales S.A. y Compañía de
Telecomunicaciones de Chile S.A. contra Sentencia Nº 45, de 26.10.2006,
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Competencia, Consulta de PACX South America S.A.
462
Competencia

06

Acogida. Sí.
1. Se ordena a Cencosud S.A.
consultar al Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia en los términos
del art. 31 DL 211 de 1973, en forma
previa a su materialización, cualquier
operación de concentración en la
industria supermercadista en que
intervenga, directa o indirectamente,
en los términos del art. 100 Ley
18.045, sobre Mercado de Valores.
Ministros
Peisajoff, Tomás Menchaca Olivares y Julio Peña Torres
Partes
Fiscalía Nacional Económica contra Distribución y Servicio D&S S.A. y
Cencosud S.A.

departamentos.
“[A]provisionamiento mayorista de supermercados de productos alimenticios
y no alimenticios de consumo periódico en el hogar” en “el territorio de la
República de Chile” (C. 53 y 54); “[D]istribución por parte de supermercados
a consumidores finales de productos alimenticios y no alimenticios de
consumo periódico en el hogar” “en un ámbito local determinado por la
distancia que, para el consumidor, resulte razonable desplazarse para
realizar compras de este tipo” (C. 72 y 73), ya sea en isócronas de 10
minutos (FNE) o por comunas (CENCOSUD S.A.).
Descriptores
Abuso de Posición Dominante, Abusos Exclusorios, Abuso de Poder de
Compra, Alteración Unilateral de Condiciones Contractuales, Cobros
Injustificados, Actos de Acaparamiento, Medidas y Remedios, Barreras
463
Estratégicas a la Entrada o Expansión de Competidores, Obstaculización a
la Entrada, Sobreinversión en Capacidad Ociosa, Costos Hundidos,
Potestad Consultiva, Medidas Cautelares, Bien Jurídico Protegido,
Operaciones de Concentración, Mercado Contestables o Desafiables,
Facultades Orgánicas, Principio de Oficialidad.
Normativa Aplicable
Arts. 6, 7 y 19 Nº 3 CPR; DL 211 de 1973; Arts. 170 y 358 N° 6 Código de
Procedimiento Civil; Art. 100 Ley 18.045, sobre Mercado de Valores; Art. 38
Ley 19.733, sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del
Periodismo.
Preguntas Legales
adoptar medidas preventivas en procedimientos contenciosos?;
¿Cuáles son los efectos de un avenimiento subjetivamente parcial?;
¿Implica la falta de solicitud de medidas sancionatorias por el sujeto activo
que el procedimiento sea no contencioso?;
¿Cómo puede reaccionar el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
frente a una inminente toma de control de un competidor que tiende a
producir efectos anticompetitivos?;
¿Qué ocurre cuando en una demanda o requerimiento no se imputan
hechos, actos o convenciones concretos a la demandada o requerida?;
determinar el contenido de relaciones contractuales de personas que no son
parte de un procedimiento?;
¿Qué variables pueden considerarse para determinar el mercado geográfico
relevante de la distribución minorista desarrollada por los supermercados?;
¿Existe una relación directa entre la participación de los supermercados a
nivel nacional y la que detentan en los mercados locales relevantes?;
¿Son en sí mismos contrarios a la libre competencia los mercados altamente
concentrados?;
¿Qué criterios deben considerarse para determinar la desafiabilidad o
contestabilidad de un mercado?;
¿Qué factores le pueden permitir a un competidor obtener ventajas de
costos difícilmente replicables?;
¿Puede resultar contraria a la libre competencia la sobreinversión en
capacidad ociosa?;
¿Constituye la sustitución entre operadores una entrada de un nuevo
competidor?;
¿Es anticompetitivo que un agente dominante en el mercado plantee una
política de crecimiento basada en la compra de competidores?;
¿Cuándo el ejercicio de poder de compra tiene un efecto negativo en la
competencia?;
¿De qué depende la intensidad en que un agente de mercado puede ejercer
efectivamente su poder de compra?;
¿De qué depende el traspaso de mayores eficiencias al consumidor final?;
464
¿Pueden adoptarse medidas preventivas respecto de mercados no
comprendidos en el requerimiento si se constata la existencia de un riesgo
anticompetitivo en ellos?;
¿Es posible imponer la obligación de consultar previamente operaciones de
concentración?
Alegaciones
Las estrategias de crecimiento de las dos principales cadenas de
supermercados, esto es D&S y Cencosud, basadas sustancialmente en la
toma de control de competidores y en el acaparamiento de terrenos aptos
para instalar supermercados, restringen o entorpecen la libre competencia, o
tienden a producir estos efectos. Estas conductas levantan una barrera
estratégica de entrada e incrementan sustancialmente el poder de mercado
de las cadenas controladas por las requeridas, con el consiguiente riesgo de
abuso respecto de proveedores y consumidores. Esto es particularmente
grave atendido que las requeridas efectivamente abusan de su poder de
mercado respecto de sus proveedores, demostrando la insuficiencia de las
exigencias contenidas en la Sentencia Nº 9, de 05.10.2004, del Tribunal de

En las últimas décadas, la dinámica de desarrollo del retail en Chile ha
mostrado una convergencia hacia la consolidación de la oferta de distintos
productos en grandes superficies, tendiendo a desplazar a otros canales de
distribución minorista.
La concentración en el canal supermercadista ha aumentado en los últimos

años, producto de operaciones de concentración verificadas por los dos
principales actores.
La participación de Cencosud en el mercado supermercadista ha aumentado

en los últimos años, pasando de un 8,74% en el año 2002, a un 28,8% en el
año 2006. En gran medida, dicho aumento de un 20% se explica por la
adquisición por parte de Cencosud de las cadenas Santa Isabel (2003), Las
Brisas (2004), Montecarlo (2004), Economax (2006) e Infante (2006).
Cencosud dispone de terrenos no explotados.
Con fecha 20.07.2006, se concedió por el Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia, con carácter de prejudicial, la medida cautelar solicitada por el
Fiscal Nacional Económico, en cuanto se prohíbe a Distribución y Servicios
D & S S.A. y a Cencosud S.A. la celebración de actos o contratos que
tengan por objeto o efecto la adquisición o toma de control, directa o
indirecta, de cualquier supermercado o cadena de supermercados que opere
en el país.
Con fecha 15.12.2006, se presentó un avenimiento entre D&S y la FNE, el
465
cual fue posteriormente rectificado. Con fecha 17.01.2007, el avenimiento
fue aprobado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
El mencionado avenimiento implicó para D&S, en síntesis: (i) la obligación

de establecer condiciones de contratación transparentes, generales y
objetivas, que estarían
contenidas en un documento público denominado Términos y Condiciones
Generales de Aprovisionamiento (TCGA); y (ii) la obligación de informar a la
FNE respecto de cualquier operación de concentración que pretenda
realizar.

1. Estructura y características de los mercados de aprovisionamiento y de
distribución minorista en los que participa Cencosud. Nivel y evolución de la
concentración en ambos mercados y de la participación de Cencosud en
éstos; y
2. Condiciones comerciales de las relaciones de aprovisionamiento entre
Cencosud y sus proveedores. Evolución de las mismas y hechos y
circunstancias que las justificarían.

adoptar medidas preventivas en procedimientos contenciosos?
La excepción de incompetencia opuesta por Cencosud se funda en que las

atribuciones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia están
circunscritas de acuerdo al tipo de procedimiento incoado. De esta manera,
en las causas contenciosas no cabría adoptar medidas preventivas, sino
sólo imponer alguna de las sanciones previstas en el art. 26 DL 211 de 1973
(C. 3).
En conformidad con lo dispuesto en los arts. 3, 5, 20 incs. 4 y 5, y 39 letra c),

DL 211 de 1973, las atribuciones preventivas del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia no están circunscritas según el tipo de procedimiento
iniciado. Adicionalmente, esto es consistente con el principio y finalidad de
prevención que asiste a los órganos encargados del resguardo de la libre
En efecto, el art. 3 inc. primero DL 211 de 1973 dispone que, quienes

ejecuten o celebren individual o colectivamente cualquier hecho, acto o
convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que
tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas
señaladas en el art. 26, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas
que, respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse
en cada caso. En consecuencia, el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia cuenta con atribuciones tanto para sancionar como para
466
corregir o prohibir hechos, actos o convenciones que ya hubieren producido
efectos contrarios a la competencia o que tiendan a producirlos. En este
último caso, las medidas correctivas son en realidad preventivas, ya que no
corrigen una situación actualmente perjudicial para la competencia, sino que
evitan la concreción de riesgos inminentes o con una alta probabilidad de
ocurrencia (C. 5 y 6).
Por otra parte, además del art. 5 DL 211 de 1973, que establece la función
preventiva del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, otras dos
disposiciones se refieren expresamente a las medidas preventivas: el art. 20
incs. 4 y 5 se refiere a la prescripción de dichas medidas y el art. 39 letra c)
contiene la facultad del Fiscal Nacional Económico para solicitar al Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia la adopción de medidas preventivas (C.
7).
Adicionalmente, una interpretación de las normas mencionadas coherente

con el principio de prevención que es inherente a la labor de resguardo de la
libre competencia, exige entender que el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia puede adoptar medidas preventivas respecto de los hechos
sometidos a su conocimiento, sea mediante procedimientos contenciosos o
no contenciosos (C. 8).
Además, el art. 25 del mismo cuerpo legal (contemplado precisamente entre

las normas del procedimiento contencioso) faculta al Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia para decretar, de oficio o a petición de parte, medidas
cautelares para impedir los efectos negativos de las conductas sometidas a
su conocimiento y resguardar el interés común, confirmando así que la
facultad de adoptar medidas preventivas también está comprendida en el
procedimiento contencioso (C. 9).
En cambio, no se observan razones para limitar la atribución del Tribunal de

Defensa de la Libre Competencia de adoptar medidas preventivas a un tipo
de procedimiento en particular, como podrían esgrimirse en relación con las
medidas sancionatorias, que sólo podrían adoptarse en los procedimientos
contenciosos. Por el contrario, todas las referencias que existen en dicho
cuerpo legal a las medidas preventivas no guardan relación con algún tipo
de procedimiento en especial (C. 10).
Por último, la facultad de adoptar medidas preventivas en el marco de

procedimientos contenciosos ha sido efectivamente ejercida por el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia, así como por la Comisión Resolutiva. A
modo de ejemplo, pueden citarse las sentencias Nº 31, 47 y 55 (C. 11).
¿Cuáles son los efectos de un avenimiento subjetivamente parcial?
La Fiscalía Nacional Económica y D&S llegaron a un avenimiento, el cual fue

aprobado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia según
467
resolución de fecha 17.01.2007. Por consiguiente, el requerimiento y las
peticiones de la Fiscalía Nacional Económica deben entenderse entonces
extinguidas respecto de D&S, y vigentes exclusivamente respecto de
Cencosud. Asimismo, deben entenderse extinguidas las incidencias
promovidas por D&S durante el curso del juicio (C. 16).
¿Implica la falta de solicitud de medidas sancionatorias por el sujeto activo

que el procedimiento sea no contencioso?
La circunstancia de que la Fiscalía Nacional Económica no solicite medidas

sancionatorias, sino solamente preventivas, no implica que el procedimiento
no deba ser contencioso, toda vez que la declaración pedida por la
requirente sólo puede ser adoptada en un procedimiento contencioso (C.
23).
¿Cómo puede reaccionar el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

frente a una inminente toma de control de un competidor que tiende a
producir efectos anticompetitivos?
Según el art. 3 inc. primero DL 211 de 1973, son constitutivas de infracción a

la libre competencia no sólo aquellas conductas que actualmente impiden,
restringen o entorpecen ésta, sino también aquellas que tienden a producir
tales efectos anticompetitivos. En este contexto, las conductas denunciadas
por la FNE, en lo relativo a futuras tomas de control de competidores, serían
constitutivas de infracciones con efectos anticompetitivos que, de ser
inminentes, habrían de ser prevenidos, en vez de esperar a que se
produzcan para corregirlos o sancionarlos (C. 24).
¿Qué ocurre cuando en una demanda o requerimiento no se imputan

hechos, actos o convenciones concretos a la demandada o requerida?
La petición de la FNE consistente en que Cencosud elabore un contrato

marco que rija sus relaciones con proveedores supone determinar el
contenido mínimo de esa relación contractual, ordenando incorporar o
eliminar determinadas obligaciones. Esto exige emitir un pronunciamiento
respecto de si cada una de las prácticas abusivas ejemplificadas en el
requerimiento como efectos de la mayor concentración de la industria
respecto de los proveedores están o no conformes con las normas de
defensa de la competencia, o bien, cuáles serían las condiciones bajo las
cuales lo estarían (C. 26).
Para determinar si las conductas abusivas cuestionadas genéricamente por

la Fiscalía Nacional Económica son o no contrarias a la libre competencia,
tales abusos deberían haber sido denunciados como infracciones
autónomas y concretas, y no como ejemplos de riesgos a los que podría
llevar una mayor concentración del mercado (C. 27).
468
Las conductas imputadas de imposición de cobros y descuentos no
pactados o por prestaciones inexistentes, imposición de condiciones
contractuales cada vez más gravosas, la aplicación de cobros indebidos por
mermas, mercaderías obsoletas, escala de crecimiento en ventas y por la
introducción de nuevos productos y el incremento en la oferta de marcas
propias no se fundan en hechos, actos o contratos concretos, debidamente
especificados en el requerimiento. En él, no se señaló la oportunidad en que
se habrían producido las presuntas infracciones, ni el proveedor afectado, ni
el contrato en que constarían o que se incumpliría. El requerimiento de la
Fiscalía Nacional Económica se limita a proporcionar ejemplos de carácter
genérico de prácticas contractuales abusivas sin invocar hechos adicionales
a los considerados por la Sentencia Nº 9, de 05.10.2004, del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia (C. 28 y 29).
Aún más, al contestar la Fiscalía Nacional Económica el traslado de las

excepciones dilatorias reconoció que los abusos a proveedores señalados
en su requerimiento sólo tenían por objeto ejemplificar los riesgos asociados
al incremento del poder de mercado que producirían nuevas operaciones de
concentración a favor de la requerida. Esto confirma que el requerimiento no
pide establecer la existencia de infracciones concretas constitutivas de
abusos a proveedores, sino sólo declarar que las agresivas y publicitadas
estrategias de crecimiento de Cencosud son contrarias a la competencia y
adoptar determinadas medidas para prevenir los efectos de estas (C. 30).
Por lo tanto, es improcedente que el Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia declare si las prácticas abusivas respecto de proveedores
ejemplificadas en el requerimiento son o no contrarias a la libre competencia
y determine el contenido mínimo de las relaciones contractuales de
Cencosud con sus proveedores, mediante la adopción de una medida que,
en los hechos, implicaría declarar como contrarias a la libre competencia
tales conductas o cobros (C. 31).

parte de un procedimiento?
No es posible acceder a la petición de la Fiscalía Nacional Económica de

regular mediante un contrato marco las relaciones entre los Supermercados
y sus proveedores, toda vez que ello significaría determinar el contenido de
las relaciones contractuales de personas que no son parte del procedimiento
y a quienes no empecería lo que el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia disponga al respecto (C. 32).
¿Qué variables pueden considerarse para determinar el mercado geográfico

relevante de la distribución minorista desarrollada por los supermercados?
La competencia en el mercado de la distribución minorista realizada por
469
supermercados se da en un ámbito local determinado por la distancia que
resulte razonable desplazarse para el consumidor para realizar compras de
este tipo (C. 73).
Existen costos de búsqueda y de desplazamiento en los que deben incurrir

los consumidores y, por tanto, sólo es posible considerar la oferta disponible
a una distancia razonable de desplazamiento para efectos de fijar el
mercado geográfico relevante. El ámbito relevante de un supermercado
varía en función de la distancia, las vías de acceso, las características
geográficas, los medios de transporte y las características socio-económicas
de los consumidores (C. 48).
¿Existe una relación directa entre la participación de los supermercados a

nivel nacional y la que detentan en los mercados locales relevantes?
La participación de las cadenas de supermercados en los mercados

geográficos locales relevantes no tiene una relación directa o unívoca con la
participación a nivel nacional. Los datos referidos a la participación a nivel
nacional tienden a subestimar la participación de la cadena requerida a nivel
local. Por tanto, para llevar a cabo el análisis acerca de los efectos que
pueden traer aparejadas las operaciones de concentración que pudiere
intentar Cencosud, deberán considerarse los ámbitos de influencia locales
(C. 77).
Para el consumidor no es relevante la participación de una cadena de

supermercados a nivel nacional. Por ejemplo, si Cencosud hubiese adquirido
Rendic (participa con el 2,8% de las ventas nacionales) o Korlaet (1,2%) no
se habría observado una modificación relevante en los niveles concentración
en el ámbito nacional. Sin embargo, en el ámbito local, la situación sería
cuantitativamente diferente. Esto se fundamenta en que Rendic es la
empresa líder en las III y IV Regiones, con participaciones cercanas al 40%;
y Korlaet participa con aproximadamente el 27% de las ventas en la II
Región. En ese sentido, resulta necesario analizar los efectos que traerían
aparejadas las operaciones caso a caso, determinando las áreas de
influencia en las que se superponen los locales de una y otra cadena
supermercadista (C. 78).
¿Son en sí mismos contrarios a la libre competencia los mercados altamente

concentrados?
Los mercados altamente concentrados no son en sí mismos contrarios a la

libre competencia, sobretodo, cuando existen posibilidades concretas de que
nuevos competidores puedan entrar o expandir sus negocios y desafiar en
un plazo razonable y de modo efectivo, la posición de dominio de las
empresas establecidas (C. 83).
¿Qué criterios deben considerarse para determinar la desafiabilidad o
470
contestabilidad de un mercado?
Para evaluar la factibilidad de que nuevos competidores ingresen al mercado

o que competidores incumbentes puedan expandir sus negocios y desafiar,
en plazos razonables y de forma efectiva, la posición de dominio de las
empresas establecidas, es necesario determinar si existen o no barreras a la
entrada o condiciones que dificulten el ingreso o expansión en el mercado
supermercadista (C. 83).
Algunos de los principales elementos que podrían afectar las condiciones de

entrada a la industria supermercadista son los siguientes: (i) las ventajas de
costo de empresas con posición de dominio que impidan a los rivales o
nuevos entrantes alcanzar una escala de operación suficiente para desafiar
a los incumbentes en un plazo razonable; y (ii) las barreras estratégicas de
entrada que, según la Fiscalía Nacional Económica, levantarían las
empresas dominantes mediante el desarrollo de políticas de crecimiento
basadas en la compra de competidores y el acaparamiento de terrenos
potencialmente aptos para instalar supermercados (C. 84).
Las mencionadas economías de escala, ámbito y densidad, tienen el efecto

de aumentar el tamaño mínimo eficiente de operación que permitiría a un
entrante disciplinar con efectividad a las cadenas incumbentes. Estas
economías de costo -de escala, de ámbito y de densidad- podrían
transformarse en una barrera de entrada relevante para rivales con menores
escalas de operación o para nuevos entrantes (C. 89).
Lo anterior, se agudiza en el caso de Cencosud que participa en distintos

formatos de distribución minorista, a saber, supermercados, tiendas por
departamentos y tiendas de mejoramiento del hogar, lo que le permite
alcanzar economías de escala, de ámbito y de densidad mayores (C. 90).
¿Qué factores le pueden permitir a un competidor obtener ventajas de

costos difícilmente replicables?
La operación de centros de distribución permite a las cadenas de

supermercados alcanzar importantes economías de escala, de ámbito y de
densidad, provenientes de la distribución centralizada a numerosos locales
de importantes volúmenes de producción y variedad de productos y,
además, de la incorporación de avances tecnológicos a los procesos de
manejo de inventarios. Lo anterior, permite que los supermercados
aprovechen economías de escala, de ámbito y de densidad en materia
logística, de bodegaje y de distribución (C. 85).
Por otra parte, los significativos volúmenes de compras permiten a las

cadenas de supermercados detentar una posición ventajosa para negociar
con sus proveedores, accediendo a mejores condiciones de
aprovisionamiento que las de sus competidores actuales o potenciales. Este
471
poder de compra se robustece cuando los proveedores realizan inversiones
que se transforman en costos hundidos o que son específicos a una
determinada cadena de supermercados y que las marcas propias aumentan
su participación en las ventas de las grandes cadenas de supermercados (C.
86).
Estas ventajas de costos facilitan la expansión de las cadenas dominantes a

nuevos formatos de locales de ventas y a otros negocios complementarios
de distribución minorista destinados a satisfacer nuevos segmentos de
demanda o a fidelizar a sus clientes actuales, consolidándose la posición de
dominio de los incumbentes y disminuyendo las posibilidades de demanda
residual que pueda aspirar a satisfacer un competidor entrante (C. 87).
¿Puede resultar contraria a la libre competencia la sobreinversión en

capacidad ociosa?
Para que un nuevo entrante pueda alcanzar el tamaño mínimo eficiente de

operación, tendría que acceder a una oferta suficiente de terrenos
comercialmente atractivos para la construcción de locales propios (C. 91).
Se encuentra acreditada la superficie de terrenos ociosa que Cencosud

dispone a nivel nacional, distribuidos en 19 comunas. Además, se ha
probado su tenencia de otros 143 terrenos distribuidos en 26 comunas, cuya
superficie no fue informada. Ello, podría aumentar sustantivamente las
dificultades que un nuevo competidor debe enfrentar para ingresar al
mercado, hasta el punto de llegar a bloquear su entrada, en las zonas más
densamente poblados y atractivas para el desarrollo del negocio, en los
cuales la oferta de terrenos para supermercados es mucho más limitada (C.
92 y 93)
La experiencia de Carrefour en Chile constituye un indicio de la escasez

relativa de los terrenos con atractivo comercial y de su importancia para
alcanzar el tamaño mínimo de operación eficiente, problema similar al que
ya habría enfrentado JC Penney (C. 94).
La adquisición de terrenos comercialmente atractivos, por parte de

Cencosud, podría tener el efecto de inhibir el ingreso de nuevos entrantes a
la industria supermercadista, por la vía de acaparar un recurso escaso,
constituyendo así una barrera estratégica a la entrada de nuevos actores, lo
que no fue acreditado en el procedimiento (C. 97).
¿Constituye per se la sustitución entre operadores una entrada de un nuevo

competidor?
Es un hecho público y notorio que Carrefour fue hace más de ocho años la
última cadena supermercadista internacional que intentó ingresar a Chile y
alcanzar una estructura de costos competitiva con la de los incumbentes
472
mediante una política de crecimiento orgánico. A partir del año 2004, fecha
en que Carrefour salió del mercado, en Chile no se ha observado ingreso
orgánico de nuevos actores a la industria supermercadista, ya que Falabella
y el Grupo Saieh optaron por ingresar al negocio vía adquisición o toma de
control de cadenas preexistentes. En relación con este patrón de entrada al
negocio supermercadista, cabe precisar que la sustitución entre operadores
no constituye per se entrada de un nuevo competidor. No obstante, la
sustitución de un operador ineficiente por otro eficiente podría tener el efecto
de aumentar la intensidad de competencia, siempre que este último enfrente
los incentivos para ello (C. 95).
¿Es anticompetitivo que un agente dominante en el mercado plantee una

política de crecimiento basada en la compra de competidores?
Cencosud ha desarrollado una política de crecimiento basada en la compra

de competidores, aumentando su participación desde un 8,7% en el año
2002 a un 28.8% en el año 2006, lo que se explica por la toma de control de
los supermercados “Las Brisas”, “Montecarlo” y “Santa Isabel” (C. 98).
La política de crecimiento de Cencosud incrementa la concentración de la

industria y, además, las dificultades que tienen los rivales con menores
escalas de operación y nuevos entrantes para poder disciplinar con
efectividad y en plazos razonables a dicha empresa. Lo anterior, podría
favorecer el ejercicio abusivo de poder de mercado de Censosud (C. 100).
Para determinar si la política descrita atenta o no contra la libre competencia

resulta necesario establecer los casos en los que ésta tendría efectos
actuales o potenciales contrarios a la competencia (C. 101).
Respecto de los proveedores, la política de crecimiento de Cencosud podría

tener efectos contrarios a la competencia en el mercado de
aprovisionamiento mayorista, atendida su importancia como canal de
distribución, lo que le proporciona poder de compra respecto de sus
proveedores (C. 102).
Todo lo anterior, le permite a Cencosud obtener mejores condiciones de

aprovisionamiento e incrementar los cobros a sus proveedores (C. 103).
En la medida en que se incrementa la concentración del mercado por la vía

de la toma de control de competidores, se reducen las alternativas de
canales de distribución y, consiguientemente, el número de proveedores con
poder de negociación suficiente como para alcanzar condiciones de
contratación competitivas, es decir, objetivas, razonables y no
discriminatorias (C. 111).
Por tanto, la política de crecimiento de Cencosud basada en la compra de

competidores, tiene el efecto de acrecentar el número de proveedores que
473
no tiene poder de negociación, lo que aumenta los riesgos de que la
requerida abuse de su posición dominante. Esto puede incidir, de forma no
transitoria, en la oferta agregada de productos, reduciendo las cantidades
totales transadas, aumentando los precios finales, reduciendo la inversión en
innovación y en desarrollo de nuevos productos por parte de los proveedores
(C. 112).
Respecto de los consumidores, la política de crecimiento de las empresas

incumbentes podría tener efectos negativos sobre la intensidad de
competencia en el mercado de distribución minorista, riesgo que podría
manifestarse vía incrementos de precios y/o reducciones de la cantidad,
calidad y variedad de los productos. Sin embargo, en el caso en que un
operador ineficiente sea remplazado por uno eficiente, la política de
crecimiento en análisis podría ser beneficiar la intensidad de la competencia
(C. 113).
La disminución en el número de competidores en el ámbito local de

competencia producirá, en términos esperados y estadísticamente
significativos, un aumento en los precios a consumidor final. Sin embargo, en
el caso en que Cencosud no participe previamente en un mercado
geográfico del potencial adquirido, dicha operación no debiese producir un
aumento de precios, en especial, si el potencial adquirente es más eficiente
que el potencial adquirido y tiene incentivos suficientes para traspasar su
mayor eficiencia a los consumidores (C. 118 y 119).
En atención a lo expuesto, el efecto final sobre el bienestar del consumidor

que resulta de una política de expansión basada en la compra de
competidores, requiere ser analizado caso a caso, en especial, considerando
si potencial adquirente y potencial adquirido compiten en el mercado
geográfico relevante y determinando cuáles son las condiciones de entrada
al mismo (C. 122).
¿Cuándo el ejercicio de poder de compra tiene un efecto negativo en la

competencia?
El poder de compra de Cencosud se incrementa en la medida que lo hace su

participación como canal de distribución y las barreras de entrada. Lo
anterior se traduce en una asimetría creciente de muchos proveedores en su
relación con Cencosud, la que no se observaría en condiciones más
competitivas y que permite a esta última obtener mejores condiciones de
aprovisionamiento, así como incrementar los cobros a sus proveedores (C.
103).
En términos generales, el ejercicio de poder de compra en los términos

señalados sólo podría tener efectos negativos sobre la competencia cuando
ello incida, en forma no transitoria, en la oferta agregada de productos, sea
mediante la reducción en las cantidades totales transadas, el aumento en los
474
precios finales, o la reducción de las inversiones en innovación y desarrollo
de nuevos productos (C. 104).
¿De qué depende la intensidad en que un agente de mercado puede ejercer

efectivamente su poder de compra?
La intensidad con que la requerida pueda ejercitar su poder de compra,

dependerá del tamaño de cada proveedor, del grado de sustitución entre
proveedores y de las barreras de salida que tengan los proveedores.
También resulta relevante determinar la participación en las ventas de la
requerida de cada proveedor, dado que de tener una participación
significativa de las ventas, el poder de compra de Cencosud se verá
contrarrestado por el poder de negociación del proveedor (C. 106).
Los grandes proveedores comercializan un conjunto de productos con valor

de marca y participan con una fracción relevante de las ventas totales de
Cencosud, por lo que cuentan con adecuados contrapesos para enfrentar
las negociaciones con aquella. Por consiguiente, es poco probable que el
ejercicio de poder de compra a su respecto, por parte de Cencosud, derive
en conductas contrarias a la competencia que generen pérdidas
significativas de bienestar social. Sin embargo, existe un gran número de
proveedores cuya oferta permite aumentar la variedad de productos de
Cencosud, pero que presentan mayores posibilidades de sustitución, siendo
más prescindibles. Consecuentemente, los proveedores más pequeños
carecen de contrapesos efectivos para contrarrestar el poder negociador de
la requerida, por lo que podrían verse obligados a soportar prácticas
constitutivas de abuso de poder de compra (C. 110 y 111).
¿De qué depende el traspaso de mayores eficiencias al consumidor final?
Cencosud es una cadena de supermercados distinta a las cadenas

regionales y a otros operadores tradicionales con menores y menos
diversificadas escalas de negocio. Esto se fundamenta en que su operación
con centros de distribución, junto con una ventajosa posición para negociar
con sus proveedores, le permiten muy probablemente alcanzar una
estructura de costos marginales y costos medios más bajos que los costos
de operadores tradicionales en el negocio supermercadista. Sin perjuicio de
lo anterior, el traspaso de tales mayores eficiencias al consumidor final, por
la vía de menores precios, mayores calidades y/o mayor variedad de
productos, dependerá en definitiva de que en el ámbito de competencia local
existan suficientes incentivos para competir con otros rivales
supermercadistas (C. 120).
¿Pueden adoptarse medidas preventivas respecto de mercados no

comprendidos en el requerimiento si se constata la existencia de un riesgo
anticompetitivo en ellos?
475
Se acogerá el requerimiento en cuánto se declarará que las estrategias de
crecimiento de la requerida basadas en la toma de control de competidores,
en algunos casos, tiende a restringir o entorpecer significativamente la
competencia, por lo que se impondrá la obligación de consultar previamente
sus operaciones de concentración. Por las mismas razones, resulta
deseable que Cencosud consulte sus operaciones de toma de control de
cadenas o tiendas de departamento y tiendas de mejoramiento del hogar.
Sin embargo, como estos segmentos no formaron parte del requerimiento y
los antecedentes reunidos se refieren solo al segmento supermercadista, no
se adoptarán medidas en ellos. (C. 123).
¿Es posible imponer la obligación de consultar previamente operaciones de

concentración?
En consideración de que los efectos que para la competencia puedan

producirse con motivo de cada operación de concentración en que la
requerida decida participar deben ser analizados caso a caso, atendiendo a
las particulares características de las empresas que esa concentración
involucre y de los mercados locales en que incida, se impondrá a Cencosud
la obligación de consultar al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
en los términos del art. 31 DL 211 de 1973, en forma previa a su
materialización, cualquier operación de concentración en que intervenga
directa o indirectamente, en los términos del art. 100 Ley 18.045, sobre
Mercado de Valores (C. 125).

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es competente para adoptar
medidas preventivas en procedimientos contenciosos.
Los efectos de un avenimiento subjetivamente parcial consisten en que la

acción y las peticiones se entienden extinguidas respecto del sujeto pasivo
que celebró el mismo, al igual que las incidencias que éste haya promovido.
La falta de solicitud de medidas sancionatorias por el sujeto activo no implica

que el procedimiento sea no contencioso.
Frente a una inminente toma de control de un competidor que tiende a

producir efectos anticompetitivos, el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia puede reaccionar adoptando medidas preventivas.
Cuando en una demanda o requerimiento no se imputan hechos, actos o

convenciones concretos a la demandada o requerida, resulta improcedente
que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se refiera a su licitud o
ilicitud en sede antimonopólica.

476
parte de un procedimiento.
Las variables que pueden considerarse para determinar el mercado

geográfico relevante de la distribución minorista desarrollada por los
supermercados son, entre otros, la distancia, las vías de acceso, las
características geográficas, los medios de transporte y las características
socio-económicas de los consumidores, todo lo cual determina el ámbito de
razonable desplazamiento para los consumidores.
No existe una relación directa entre la participación de los supermercados a

nivel nacional y la que detentan en los mercados locales relevantes, por lo
que los análisis deberán ser circunscritos a los ámbitos geográficos locales
de influencia de cada supermercado.
Los mercados altamente concentrados no son en sí mismos contrarios a la

libre competencia.
Los criterios deben considerarse para determinar la desafiabilidad o

contestabilidad de un mercado son, entre otros: la existencia de barreras de
entrada, las ventajas de costos difícilmente replicables por nuevos
competidores y las barreras estratégicas a la entrada o expansión de
competidores.
Los factores que pueden permitirle a un competidor obtener ventajas de

costos difícilmente replicables son, entre otros, la existencia de economías
de escala, de ámbito y de densidad, su poder de compra y capacidad de
negociación, el aumento en la participación de ventas de las marcas propias
y las inversiones específicas en que incurran los proveedores respecto de un
determinado supermercado, toda vez, que se transforman en costos
hundidos.
La sobreinversión en capacidad ociosa puede resultar contraria a la libre

competencia toda vez que podría tener el efecto de inhibir el ingreso de
nuevos entrantes a la industria, por la vía de acaparar un recurso escaso,
constituyendo así una barrera estratégica a la entrada de nuevos actores.
La sustitución entre operadores no constituye per se una entrada de un

nuevo competidor.
No es necesariamente anticompetitivo que un agente dominante en el

mercado plantee una política de crecimiento basada en la compra de
competidores. En todo caso, resulta necesario hacer un análisis acerca de
los efectos anticompetitivos que podría tener respecto de sus proveedores y
respecto de los consumidores finales.
El ejercicio de poder de compra tiene un efecto negativo en la competencia

cuando incide, en forma no transitoria, en la oferta agregada de productos,
477
sea mediante la reducción en las cantidades totales transadas, el aumento
en los precios finales, o la reducción de las inversiones en innovación y
desarrollo de nuevos productos.
La intensidad en que un agente de mercado puede ejercer efectivamente su

poder de compra depende del tamaño de cada parte en las negociaciones,
del grado de sustitución con otros competidores, de las barreras de salida
que tengan los agentes de mercado, entre otros factores.
El traspaso de mayores eficiencias al consumidor final depende de que en el

ámbito de competencia existan suficientes incentivos para competir con
otros rivales.
No pueden adoptarse medidas preventivas respecto de mercados no

comprendidos en el requerimiento, aun cuando el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia constate la existencia de un riesgo anticompetitivo en
ellos.
Es posible imponer la obligación de consultar previamente operaciones de

concentración.
Impugnada Resultado Impugnación

Sí. Avenimiento.
Avenimiento Fiscalía Nacional
Económica y Cencosud S.A.,
aprobado por Sentencia Rol 2998-
2008, de 24.07.2008, de la Corte
Suprema.

COLOMA, Fernando y TARZIJÁN, Jorge. Análisis de la Industria de los
Supermercados en relación con la Industria Proveedora y en el Marco de la
Libre Competencia. s/f.
COLOMA, Fernando y TARZIJÁN, Jorge. Aspectos Puntuales de las
Relaciones entre Cadenas de Supermercados y Proveedores y su Relación
con la Libre Competencia. 2004.
COLOMA, Fernando y TARZIJÁN, Jorge. Análisis Prácticas de D&S con
Proveedores. 2006.
CUMSILLE, Guillermo. Percepciones de los Proveedores de
Supermercados. 2007.
DÍAZ, Fernando, GALETOVIC, Alexander y SANHUEZA, Ricardo. La
Relación Concentración-Precio cuando una Industria Cambia:
Supermercados en Chile 1998-2006. 2007.
GALETOVIC, Alexander, SANHUEZA, Ricardo y DÍAZ, Fernando. La
Relación Concentración-Precio cuando una Industria Cambia:
Supermercados en Chile 1998-2006. s/f.
GALETOVIC, Alexander y SANHUEZA, Ricardo. Un Análisis Económico
478
sobre Competencia y Supermercados en Chile. 2006.
GARCÍA, Pablo y PARDO, Marcia. González. Análisis Económico de la
Industria de Supermercados en el marco de la Causa Rol Nº 101/2006.
2007.
GÓMEZ LOBO, Andrés y GONZÁLEZ, Aldo. La Relación entre los Precios
de los Alimentos y la Concentración de los Supermercados en Chile:
Evidencia de un Modelo Dinámico de Panel y Análisis de los Impactos de las
Fusiones Propuestas en la Industria. 2007.
GÓMEZ LOBO, Andrés y GONZÁLEZ, Aldo. Comentarios al Trabajo: Un
análisis Económico sobre Competencia y Supermercados en Chile de los
Autores Alexander Galetovic y Ricardo Sanhueza. 2007.
GÓMEZ LOBO, Andrés y GONZÁLEZ, Aldo. Comentarios al Trabajo:
Economías de Escala, Concentración y Precios en la Industria de
Supermercados de los Autores Loreto Lira, Magdalena Ugarte y Rodrigo
Vergara. 2007.
GONZÁLEZ, Aldo. Efectos Competitivos del Aumento en la Concentración
en el Mercado de la Venta de Alimentos al Detalle. Un Análisis Conceptual.
2007.
GUTIÉRREZ, Alexis. El Retail en Chile, Evolución y Tendencias. s/f.
GUTIÉRREZ, Alexis. Una Mirada al Comportamiento del Gasto en el Retail
en Chile. s/f.
FISCALÍA Nacional Económica. Percepción de Proveedores Cencosud y
D&S. 2006.

BIANCHI, Constanza y OSTALÉ, Enrique. Desafíos en la Internalización del
Retailing: Errores de Empresas Internacionales en Chile. 2004.
BIANCHI, Constanza. La Estrategia Defensiva de los Retailers Chilenos.
BOSCH, Máximo. La Competencia y la Concentración: Una Perspectiva
desde el Shopper”. VII Jornadas de Supermercadismo de la ASACH, 2006.
BOSCH, Máximo, HILGER, Rafael y Schilkrut, Ariel. La Medición de
Faltantes de Góndola.
CLARK, Kimberly. Información para el Éxito.
EBEN, Cristián. Nichos de Crecimiento. VII Jornadas de Supermercadismo
de la ASACH, 2006.
HOCHSCHILD, Hernán. Competencia y Concentración en Supermercados.
VII Jornadas de Supermercadismo de la ASACH, 2006.
LIRA, Loreto, RIVERO, Rosario y VERGARA, Rodrigo. Entry and Prices:
Evidence from the Chilean Supermarket Industry. 2005.
OSTALÉ, Enrique. Crear Valor para los Consumidores Emergentes.
OSTALÉ, Enrique. ¿Amenaza u Oportunidad? El Fenómeno de las Marcas
Propias en Latinoamérica.
VALDIVIA, Carlos. Tendencias y Desafíos en la Industria de Alimentos
Procesados.
479
A.G.
Medidas Preventivas:
Competencia, Requerimiento de la FNE contra Rendic Hnos. S.A.
Competencia, Requerimiento de la FNE contra Sociedad Punta de Lobos
S.A.
Competencia, Requerimiento de la FNE contra Lan Airlines S.A. y Lan Chile
Cargo S.A.
480
Competencia

Demanda. C Nº 143- 66 14.05.2008
07

Rechazada. No.
Ministros
Razmilic y Julio Peña Torres
Partes
Sergio Raúl Maldonado Muñoz contra Texaco Chile S.A.C.

“[D]istribución de combustibles” (C. 10).
Descriptores
Abuso de Posición Dominante, Abusos Explotativos, Imposición de
Cláusulas Contractuales, Negativa de Contratación, Negativa de Venta,
Incumplimiento Contractual, Incompetencia, Cosa Juzgada, Prescripción.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973.
Preguntas Legales
¿Cuándo se encuentra ejecutada la conducta de imposición de cláusulas
abusivas?;
¿Es posible efectuar imputaciones de infracciones a la competencia
temporalmente indeterminadas?;
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia conocer acciones
confusas o que imputen infracciones indeterminadas a la libre competencia?
Alegaciones
Texaco ha atentado contra la libre competencia mediante la imposición de
cláusulas contractuales abusivas y desproporcionadas en los contratos
celebrados y, además, ha incurrido en actos abusivos y en prácticas
predatorias durante la ejecución de los mismos. Dentro de las conductas
481
denunciadas encontramos negativa de venta de combustible, la venta de
combustible sin respetar el margen acordado en los contratos y el
incumplimiento de la obligación de mantener los equipos de la estación de
servicio.

Sergio Maldonado y su cónyuge son propietarios del inmueble ubicado en el
Lote Uno A, que forma parte del Lote B de la subdivisión de la Parcela N° 15
del proyecto de parcelación del predio Lo Arcaya, en la comuna de Colina.
Con fecha 06.11.1996, el señor Maldonado celebró por escritura pública un

contrato de arrendamiento e hipoteca con Texaco Chile, respecto del
inmueble ubicado en el Lote Uno A que forma parte del Lote B de la
subdivisión de la Parcela Nº 15 del proyecto de parcelación del predio Lo
Arcaya, comuna de Colina. Con la misma fecha señalada, las partes
celebraron un contrato de reventa, subarrendamiento y comodato, por medio
del cual el señor Maldonado subarrendaba a dicha compañía parte del
terreno que le había arrendado, con el fin de dedicar esa porción a
actividades ligadas con la explotación de servicios anexos a un servicentro.

Dictamen Nº 1229, recaído en la denuncia del señor Maldonado contra
Texaco Chile S.A.C.
Con fecha 11.08.2004, el juez arbitral Sergio García Valdés pronunció una
sentencia definitiva en que se declaran terminados los contratos de Reventa
de Productos, Subarriendo y Comodato, condenando al señor Maldonado a
restituir la Estación de Servicios e indemnizar los perjuicios a Texaco Chile.

¿Cuándo se encuentra ejecutada la conducta de imposición de cláusulas
abusivas?
La imposición de cláusulas abusivas sólo puede entenderse como ejecutada

al momento mismo de la celebración de los contratos que incluyen las
mismas, hecho que en la especie ocurrió con fecha 06.11.1996. Esto se
fundamenta en que dicha oportunidad se reunieron todos los requisitos
necesarios para impugnar, en sede de libre competencia, las cláusulas
supuestamente abusivas. Por consiguiente, la acción por infracción a la libre
competencia denunciada, respecto de las cláusulas supuestamente abusivas
impuestas por Texaco Chile a don Sergio Maldonado en los Contratos, en
caso de haberse efectivamente configurado, se encontraba largamente
prescrita a la fecha de la notificación de la demanda de autos (C. 4).
¿Es posible efectuar imputaciones temporalmente indeterminadas?
Respecto de los supuestos abusos que habría cometido Texaco Chile en
482
contra de don Sergio Maldonado en la ejecución de los Contratos, debe
considerarse que dicha imputación fue hecha por la demandante de manera
absolutamente indeterminada en cuanto a la fecha en que se habría
materializado. Dicha circunstancia impide al Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia establecer una fecha cierta a partir de la cual comenzar a
contar un plazo de prescripción, por lo que no se puede determinar si la
acción interpuesta en razón de esta conducta en particular se encuentra
prescrita o no. En atención a lo anterior, se rechazará la excepción de
prescripción y se entrará a conocer del fondo del asunto (C. 6).


prohibitivas con el objeto de evitar que los efectos perniciosos de las
infracciones de que conozca se produzcan, incrementen o perpetúen en el
tiempo. En atención a lo señalado, se procederá a determinar si se
encuentran o no acreditados los hechos que fundan la demanda, para luego,
si corresponde, aplicar las sanciones que procedan respecto de infracciones
cuya acción no esté prescrita, o adoptar medidas correctivas o prohibitivas
respecto de las mismas o de aquellas conductas cuya acción sí se encuentre
prescrita, en caso que de las últimas emanen efectos dañinos para la libre
competencia (C. 7).
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia conocer acciones

confusas o que imputen infracciones indeterminadas a la libre competencia?
La demanda es confusa y no señala claramente las infracciones a la libre

competencia que pudo haber cometido Texaco Chile. No obstante, el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se hará cargo de las
imputaciones contenidas en la demanda (C. 10).

La conducta de imposición de cláusulas abusivas se encuentra ejecutada al
momento mismo de la celebración de los contratos que incluyen las mismas.
Es posible efectuar imputaciones temporalmente indeterminadas.

prohibitivas, distintas de las sancionatorias establecidas en el art. 26 DL 211
de 1973.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede conocer acciones

confusas o que imputen infracciones indeterminadas a la libre competencia.
483
Impugnación
Sí. Rechazada. No.
Sentencia Rol 3199-
2008, de 31.07.2008,
Denuncia de Sergio Maldonado contra Texaco Chile S.A.C.
de Sergio Maldonado contra Dictamen Nº 1229, de 02.12.2002, de la
484
Competencia

Demanda. C Nº 124- 67 17.06.2008
07

Rechazada. Sí.
1. Se previene a la Corporación
Nacional Forestal que, en tanto no se
dicte una ley de quórum calificado
que la autorice a prestar el servicio
aéreo de extinción de incendios
forestales a terceros como actividad
empresarial, no podrá prestar dichos
servicios en forma remunerada
respecto de predios que sean
distintos de aquellos que administra;
y
2. Se previene a la Corporación
Nacional Forestal para que, en lo
sucesivo, se limite a solicitar la
información relevante que sea
indispensable en los procesos de
licitación que realice, debiendo ser
especialmente estricta en el
cumplimiento de esta exigencia en
aquellos casos en que ella misma
pueda, eventualmente, prestar los
servicios que licita.
Ministros
Partes
Helicópteros del Pacífico Limitada contra Ministerio de Agricultura y
Corporación Nacional Forestal

Otras actividades de servicios; Silvoagropecuario: Agricultura, ganadería,
forestal.
“[P]rovisión de servicios aéreos de extinción de incendios forestales
mediante el uso de aviones y helicópteros, en todo tipo de predios, entre las
485
regiones Vª y Xª del país” (C. 28).
Descriptores
Actos de Autoridad, Competencia Desleal, Incumplimiento de Obligaciones
Legales, Prácticas Predatorias, Principio de Subsidiariedad, Licitaciones
Públicas, Contratación Pública, Servicio Público, Actividad Empresarial del
Estado, Amparo Económico.
Normativa Aplicable
Arts. 1 y 19 Nº 21 CPR; DL 211 de 1973; Arts. 93 y ss. Código Aeronáutico;
DS 733/1982 Ministerio del Interior, Fija Texto del Reglamento sobre
Prevención y Combate de Incendios Forestales; DS 4363/1931 Ministerio de
Tierras y Colonización, Aprueba Texto Definitivo de la Ley de Bosques;
Capítulos 2 y 6.6 DS 52/2002 Ministerio de Defensa, Reglamento de
Operación de Aeronaves.
Preguntas Legales
¿Cómo se define que una actividad es económica?;
¿Quiénes deben ser considerados como “agentes económicos”?
¿Se encuentran sometidos al DL 211 de 1973 los organismos públicos o las
organizaciones sin fines de lucro que ejercen funciones públicas?;
¿Qué variables podrían afectar las condiciones de entrada a un mercado?;
¿Puede considerarse suficiente para configurar una barrera a la entrada un
tiempo de demora de seis meses para ingresar a un mercado?;
¿Cuáles son los elementos propios de las conductas predatorias?;
¿Impide el principio de subsidiariedad que los organismos públicos se auto-
provean de servicios existiendo privados dispuestos a prestarlos?;
¿Bajo qué condiciones se justifica la intervención subsidiaria del Estado?;
¿Es necesaria la autorización de una ley de quórum calificado para que el
Estado o sus organismos se comprometan a prestar sus medios a cambio de
determinados servicios para el cumplimiento de sus fines?;
¿Qué información puede requerir quien licita un servicio de los proponentes?
Alegaciones
CONAF y el Ministerio de Agricultura han incurrido en prácticas predatorias
en perjuicio de los operadores privados de extinción aérea de incendios, en
los casos en que dicha corporación presta estos servicios en forma gratuita a
predios privados, lo que acabará por destruir a la oferta privada al
transformarse en un competidor desleal que se financia con recursos
públicos.
CONAF y el Ministerio de Agricultura han cometido conductas de

competencia desleal consistentes en participar como oferente de servicios
aéreos de extinción de incendios sin contar con la habilitación legal
necesaria, bajo condiciones más favorables que el régimen común aplicable
a las empresas privadas; ambas conductas sin contar con una ley de
quórum calificado para ello. Por otra parte, CONAF obtuvo información
486
confidencial de sus competidores mediante una licitación que luego fue
declarada desierta.

CONAF cuenta únicamente con un “Certificado Especial de Operador Aéreo
No Comercial”, emitido por la Dirección General de Aeronáutica Civil (Res.
DGAC Nº 08/0/071, de 24.11.2006), que sólo la autoriza para realizar
operaciones de trabajos aéreos de extinción de incendios no comerciales,
como entidad sin fines de lucro, sin cobrar por ello.
CONAF participa en las actividades de extinción de incendios en predios

sometidos a su administración y cuidado y en predios de terceros.
Históricamente, CONAF ha participado como oferente atendiendo la

demanda spot de personas naturales o jurídicas afectadas por un siniestro y
mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios con
empresas forestales, denominados “Convenios de Coordinación y
Colaboración en la Prevención y Combate de Incendios”. En el segundo de
los casos, CONAF y la empresa forestal acuerdan pagarse recíprocamente
el valor de aquellos recursos de detección y combate de incendios que
efectivamente utilicen en la extinción de éstos, por una o más temporadas.
CONAF se encuentra exenta del pago de IVA y del impuesto a la renta por
los servicios remunerados de extinción de incendios con medios aéreos que
presta.
En la licitación del servicio de extinción de incendios forestales con aviones

que realizó CONAF en septiembre de 2006, dicha corporación solicitó
información sobre la estructura de costos de las empresas que participaron
en ella.
Se recibió la causa a prueba, fijándose los siguientes hechos, sustanciales,

1. Estructura, características y condiciones de la oferta y demanda, tanto
pública como privada, de servicios de extinción de incendios forestales por
medios aéreos en Chile. Participación de la demandante y de CONAF en la
oferta y demanda de dichos servicios, desde el año 2002 a la fecha; y
2. Efectividad de que CONAF preste o haya prestado servicios de extinción
de incendios forestales por medios aéreos en forma gratuita. Forma en que
ha operado dicho servicio; participación del Ministerio de Agricultura en los
hechos y conductas señaladas en la demanda.

¿Cómo se define que una actividad es económica?
Para definir si una actividad determinada corresponde a una actividad

económica en los términos establecidos en el art. 1 DL 211 de 1973, para los
487
efectos de resguardar la libre competencia, debe atenderse a la naturaleza
misma de la actividad y no a la de quien la realice (C. 9).
Un agente económico es cualquier persona, sea natural o jurídica, pública o

privada, con o sin fines de lucro, que concurra individual o colectivamente a
un mercado como oferente o demandante de bienes o servicios (C. 10).
¿Se encuentran sometidos al DL 211 de 1973 los organismos públicos o las

organizaciones sin fines de lucro que ejercen funciones públicas?
Todo agente económico, esto es, cualquier persona, sea natural o jurídica,
pública o privada, con o sin fines de lucro, que concurra individual o
colectivamente a un mercado como oferente o demandante de bienes o
servicios, realiza actividades que se encuentran sometidas al DL 211 de
1973, cuyo art. 3 inciso primero no hace distingo alguno referido a fines o
calidades. Así, por ejemplo, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
se ha pronunciado anteriormente respecto de conductas anticompetitivas
imputadas a organizaciones sin fines de lucro (Sentencias Nº 1, 15, 35 y 56)
y a organismos públicos (Sentencias Nº 4, 11, 13, 14, 20, 32, 34, 37 y 44)
(C. 10).
¿Qué variables podrían afectar las condiciones de entrada a un mercado?
Los principales elementos que podrían afectar las condiciones de entrada a

este mercado son: el tamaño mínimo eficiente de operación en relación al
tamaño del mercado, el tiempo requerido de entrada a la industria y los
posibles costos de cambio de proveedor del servicio, desde el punto de vista
de los demandantes (C. 30).
¿Puede considerarse suficiente para configurar una barrera a la entrada un

tiempo de demora de seis meses para ingresar a un mercado?
Obtener las autorizaciones necesarias para operar demoraría no más allá de

seis meses y dicho trámite no implica costos significativos. Por tanto, los
requisitos legales para operar en el mercado relevante no constituirían, en
principio, una barrera significativa a la entrada (C. 33).
¿Cuáles son los elementos propios de las conductas predatorias?
Respecto de la imputación de conductas predatorias, la prueba rendida en el

proceso no permite acreditar que CONAF efectivamente haya prestado el
servicio de extinción de incendios con medios aéreos con el objeto de
expulsar del mercado, en forma ilícita, a los operadores privados en este
negocio. Ello, habida cuenta de lo señalado precedentemente respecto de
las barreras de entrada a este mercado. Tampoco existen antecedentes que
488
permitan establecer que, incluso de producirse la salida de empresas
proveedoras del servicio de extinción aérea de incendios a consecuencia de
las conductas de CONAF, esta corporación hubiera podido
subsecuentemente ejercer en forma abusiva un eventual poder de mercado
así adquirido y compensar mediante dicho abuso la disminución de rentas
asociadas a una conducta predatoria. En consecuencia, se desecharán las
acusaciones de conductas predatorias imputadas a CONAF, al no haberse
acreditado en este caso los elementos propios de dicha conducta (C. 45).
¿Impide el principio de subsidiariedad que los organismos públicos se auto-

provean de servicios existiendo privados dispuestos a prestarlos?
La auto-provisión de los medios para llevar a cabo la función de extinción de

incendios forestales constituye únicamente una forma de cumplir los fines
propios de CONAF. Ello, sin perjuicio de que, conforme al principio de
subsidiariedad, esto podría hacerse contratando los servicios de empresas
privadas, si éstas existen y el servicio es prestado en forma competitiva (C.
41).
No es reprochable que CONAF haya adquirido aviones y helicópteros para la

extinción de incendios forestales en los predios bajo su administración, y que
haya decidido no subcontratar dichos servicios con operadores privados. Lo
anterior, debido a que ello forma parte de la libertad de todo agente
económico para contratar o no de terceros los bienes y servicios que
requiere para el cumplimiento de sus fines (C. 42).
¿Bajo qué condiciones se justifica la intervención subsidiaria del Estado?
La participación de CONAF, ya sea directamente o contratando servicios de

terceros, en la extinción de predios públicos y privados, puede maximizar el
bienestar social. Por lo tanto, parece justificable la intervención subsidiaria
del Estado, siempre y cuando se garantice que los particulares también
puedan hacerlo en la mayor medida posible (C. 44).
¿Es necesaria la autorización de una ley de quórum calificado para que el

determinados servicios para el cumplimiento de sus fines?
Podría justificarse, para el cumplimiento de los fines de CONAF, que ésta

pueda celebrar convenios con empresas forestales para aumentar la
protección de sus propios predios, aun cuando ello pueda implicar la
obligación de dicha Corporación de prestar sus medios aéreos a las
empresas con las que contrate, cuando éstas tengan un siniestro. Lo que no
puede hacer es cobrar por esos servicios, en tanto no esté autorizada
legalmente para ello (C. 50).
¿Qué información puede requerir quien licita un servicio de los proponentes?
489
La segunda conducta imputada como competencia desleal por la
demandante consiste en que, con ocasión de la licitación del servicio de
extinción de incendios forestales con aviones que realizó CONAF en
septiembre de 2006, dicha corporación habría solicitado información
confidencial y estratégica sobre la estructura de costos de las empresas que
participaron en esa licitación, la que después habría utilizado para
desarrollar su propia operación del servicio (C. 55).
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia considera que los

parámetros de costos solicitados corresponden a información normalmente
ajena a los fines propios de una licitación. En principio, no parece justificable
que quien licita un servicio necesite conocer la estructura de costos de
quienes participan en dicha licitación. Podría argumentarse que CONAF lo
hizo para saber si los precios ofrecidos en la respectiva licitación eran
abusivos o no, pero ello sólo sería aceptable en la medida que no
participara, ni pretendiera participar, en el mercado relevante respectivo. Así
las cosas, no se justifica la petición de dicha información si CONAF tenía la
intención de entrar al mercado a competir con los servicios prestados por
quienes proporcionaron la misma, como de hecho ocurrió (C. 57)
En conclusión, CONAF podría haber incurrido en una conducta de

competencia desleal, pero no se encuentra suficientemente acreditado que
ésta haya tenido por objeto alcanzar, mantener o incrementar una posición
dominante en el mercado, por lo que no resulta sancionable de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 3 letra c) DL 211 de 1973 (C. 58).

Se define que una actividad es económica atendiendo a la naturaleza misma
de la actividad y no a la de quien la realice.
Deben ser considerados “agentes económicos” cualquier persona, sea

natural o jurídica, pública o privada, con o sin fines de lucro, que concurra
individual o colectivamente a un mercado como oferente o demandante de
bienes o servicios.
Los organismos públicos y las organizaciones sin fines de lucro que ejercen
funciones públicas se encuentran sometidos al DL 211 de 1973, en tanto el
art. 3 de dicho cuerpo legal no hace distingo alguno en relación al sujeto
activo de conductas anticompetitivas, lo que ha sido refrendado por la
práctica jurisprudencial del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Las variables que podrían afectar las condiciones de entrada a un mercado

son, entre otras, el tamaño mínimo eficiente de operación, el tiempo
requerido de entrada a la industria y los posibles costos en que tendrían que
incurrir los demandantes de un bien o servicio para cambiarse de
proveedor.
490
Un tiempo de demora de seis meses para ingresar a un mercado, en
principio, no resulta suficiente para configurar una barrera a la entrada.
Los elementos propios de las conductas predatorias son los siguientes: (i)
prestación de un servicio con el objeto de expulsar del mercado, en forma
ilícita, a competidores; y (ii) posibilidad de ejercer en forma abusiva el poder
de mercado así adquirido y compensar mediante dicho abuso la disminución
de rentas asociadas a la conducta predatoria.
El principio de subsidiariedad no impide que los organismos públicos

autosatisfagan sus necesidades, aun existiendo privados que presten el
servicio requerido. Lo anterior, siempre y cuando la necesidad que se auto-
satisfaga, corresponda al cumplimiento de los fines propios del organismo
público determinado.
La intervención subsidiaria del Estado se justifica en tanto tienda a

maximizar el bienestar social y se garantice que los particulares también
puedan participar de la misma actividad económica en la mayor medida
posible
No es necesaria la autorización de una ley de quórum calificado para que el

determinados servicios para el cumplimiento de sus fines.
En general, quien licita un servicio puede requerir de los proponentes aquella

información justificable en relación a los fines propios de la licitación. Sin
embargo, en sede de libre competencia, debe analizarse el objeto de la
solicitud de información para determinar la reprochabilidad de la conducta.
Impugnada
No.

Resolución Nº 08/0/071, de 24.11.2006, Dirección General de Aeronáutica
Civil.
Organizaciones Sin Fines de Lucro:

Competencia, Reclamaciones de Asociación Chilena de Seguridad e
Instituto de Seguridad del Trabajo contra Dictamen Nº 1288, de 30.04.2004,
Competencia, Denuncia de Corporación Nacional de Consumidores y
491
Usuarios de Chile (CONADECUS) contra Asociación de Bancos e
Instituciones Financieras de Chile.
Competencia, Demanda de Instituto Profesional de Chile contra Colegio de
Kinesiólogos de Chile A.G.
Competencia, Requerimiento de la FNE contra Cámara de Comercio de
Santiago A.G.
Organismos Públicos:
Competencia, Consulta de Municipalidad de Puente Alto.
Competencia, Denuncia de Jorge Middleton Hoschhauser, Augusto Pino
Sanhueza, Sociedad Mecánica Automotriz del Sur Limitada, Juan Benítez
Almeida, Jorge Arellano Díaz, Sociedad Leonet Guzmán Acuña Ltda. y Juan
Larroulet Ganderats contra el Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones.
Competencia, Consulta y Demanda de Revisiones Santiago S.A. contra
Ministro de Transportes y Telecomunicaciones.
Competencia, Denuncia de Nain Rostion Allel, Francisco Sánchez Merello y
Tomás Guardia Gutiérrez contra Municipalidad de Santiago.
Competencia, Demanda de Enasa S.A. contra Municipalidad de Cauquenes.
Competencia, Demanda de Demarco S.A. y Requerimiento de la FNE contra
Coinca S.A., Municipalidad de San Bernardo y Consorcio Santa Marta S.A.
Transportes y Telecomunicaciones, Junta de Aeronáutica Civil, Lan Airlines
S.A. y Lan Cargo S.A.
492
Competencia

Demanda C Nº 142- 68 18.06.2008
07

Rechazada. No.
Ministros
Partes
Comercial e Importadora Audio Música S.A. contra Ariel Lagas Canales
Artículos electrónicos, audio y video; Importaciones.
Descriptores
Competencia Desleal, Barreras Estratégicas a la Entrada o Expansión de
Competidores, Abuso de Propiedad Industrial, Ejercicio Abusivo de
Derechos Marcarios, Prescripción, Ineptitud del Libelo, Principio de
Especificidad de la Competencia, Importaciones Paralelas.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Ley 19.039, de Propiedad Industrial.
Preguntas Legales
pronunciarse respecto de litigios por el registro o uso de marcas o respecto
de la autenticidad o procedencia de determinados productos?;
¿Es lícito importar productos auténticos y originales cuando la marca
correspondiente está inscrita a nombre de un tercero?
Alegaciones
Desde el año 1999 Comercial e Importadora Audio Música S.A. ha adquirido
parlantes y sus accesorios de la empresa norteamericana Eminence
Speaker Corporation, con la marca comercial EMINENCE, que corresponden
a artículos originales de dicha marca que son producidos en Estados Unidos.
Sin embargo, con fecha 18.01.2006, Ariel Lagas Canales interpuso ante el
13º Juzgado Civil de Santiago, demanda de indemnización de daños y
perjuicios de acuerdo con la Ley 19.039, de Propiedad Industrial, por la
493
comercialización de productos con marca EMINENCE.
La actividad desplegada por el señor Lagas tiene por objeto impedir y

restringir la libre competencia en el mercado de los parlantes, con el fin de
imposibilitarle la comercialización de dichos productos en Chile.
La inscripción de la marca EMINENCE por parte del demandado es

abiertamente ilegal, lo que revela que la intención del demandado sólo ha
tenido como objeto el impedir la libre comercialización de productos de la
marca EMINENCE importados directamente por Audio Música desde
Estados Unidos.

La marca EMINENCE (mixta) se encuentra inscrita en Estados Unidos para
distinguir artículos de la clase 9.
Con fecha 02.12.1994, Ariel Lagas Canales inscribió en el Departamento de

Propiedad Industrial la marca EMINENCE (mixta), la que se encuentra
registrada con el Nº 721.103 para distinguir parlantes de la clase 9.
Con fecha 15.10.1999, Eminence Speaker Corporation presentó una

demanda de nulidad del registro de la marca EMINENCE ante el Juez del
Departamento de Propiedad Industrial. Con fecha 17.05.2005, el
procedimiento fue declarado abandonado.
Entre los años 2001 y 2006, el demandado adquirió elementos, accesorios y

parlantes marca EMINENCE de Comercial e Importadora Audio Música S.A.
Con fecha 18.01.2006, el señor Lagas interpuso ante el 13º Juzgado Civil
de Santiago una demanda de indemnización de daños y perjuicios de
acuerdo con la Ley 19.039 contra Comercial e Importadora Audio Música
S.A. por la comercialización de productos con marca EMINENCE.

de la autenticidad o procedencia de determinados productos?
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha dicho reiteradamente, en

particular en sus sentencias Nº 23 y 40, que no es competente para
pronunciarse respecto de litigios, ya sean actuales o eventuales, por el
registro o uso de marcas, ni respecto de la autenticidad o procedencia de
determinados productos. Dichas materias corresponde que sean conocidas
en los procedimientos administrativos o judiciales que establece nuestro
ordenamiento jurídico, según sea el caso (C. 4).
¿Es lícito importar productos auténticos y originales cuando la marca
494
correspondiente está inscrita a nombre de un tercero?
La jurisprudencia reiterada del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

y de las Comisiones Preventiva Central y Resolutiva ha establecido que la
circunstancia de que una persona sea titular de una determinada marca lo
protege de cualquier intento de utilizarla ilegítimamente por terceros, pero no
lo faculta para impedir que otros importen y comercialicen en el país
productos originales de la misma marca; sin perjuicio de su derecho a
ejercer las acciones judiciales que estime pertinentes en defensa de sus
legítimos intereses (C. 7).
El demandado en ningún momento ha sostenido que los productos

importados por el actor sean falsos. Aún más, si así fuera, ello sería materia
de acciones penales, civiles o marcarias y no de aquellas a las que se refiere
el DL 211 de 1973 (C. 8).
Por ello, es oportuno declarar que, desde el punto de vista de la legislación

de defensa de la libre competencia, nada le impide al demandante importar
en forma directa productos auténticos y originales, aun cuando la marca
correspondiente esté inscrita a nombre de un tercero (C. 9).

de la autenticidad o procedencia de determinados productos.
Es lícito, desde el punto de vista de la legislación de defensa de la libre

competencia, importar productos auténticos y originales cuando la marca
correspondiente está inscrita a nombre de un tercero.
Impugnada
No.
Consulta de Poli Cerraduras Ltda.
Consulta de Stanton y Cía. S.A.
Denuncia de Guarro Casas S.A. contra Sociedad Importadora Hispana Ltda.

Competencia, Demanda de Dakota S.A. contra Comercial y Distribuidora Pé
y Pé Ltda., Comercial ASAL S.A. y Fábrica de Calzados Gino S.A.
Competencia, Demanda de Electrónica Sudamericana Ltda. contra
Importadora Rourke y Kuscevic S.A.
495
496
Competencia

Demanda. C Nº 112- 69 26.06.2008
06

Rechazada. No.
Ministros
Peisajoff, Tomás Menchaca Olivares y Julio Peña Torres
Partes
Jorge Delgado Méndez, Sociedad Comercial Ezio Rizziere Narvaez Guerrero
Ltda. y Comercial y Distribuidora Proventa Ltda. contra Compañía de
Petróleos de Chile Copec S.A. y Eduardo Botinelli Mercandino.
Descriptores
Abuso de Dependencia Económica, Imposición de Cláusulas Contractuales,
Imposición de Compra, Integración Vertical, Franquicias, Exención o
Liberación de Responsabilidad.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Arts. 170 y 358 N°s 5 y 6 Código de Procedimiento Civil.
Preguntas Legales
¿Cuál es la naturaleza jurídica del procedimiento contencioso ante el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia?;
¿Es posible condenar por prácticas anticompetitivas a un agente económico
que ejecuta un contrato celebrado de acuerdo a las decisiones de la
Comisión Preventiva Central?;
Alegaciones
Demanda de Jorge Delgado Méndez:
497
El contrato que mantiene como distribuidor de combustibles de Copec ha ido
cambiando en términos cada vez más desfavorables para él, toda vez que
Copec ha ido imponiendo limitaciones, gravámenes y cláusulas abusivas
que restringen su libertad e independencia de decisión y emprendimiento.
En términos específicos, Copec incurre en las siguientes conductas

contrarias a la libre competencia:
1. Integración vertical encubierta, por la imposición de un contrato que
esconde una integración vertical bajo la pantalla de una franquicia. Ello sería
anticompetitivo porque no reflejaría los costos reales de la integración
vertical, y supondría una explotación de los distribuidores minoristas;
2. Abuso de posición dominante y prácticas predatorias, en razón de la
imposición de condiciones desiguales y arbitrarias, que restringirían la
libertad e independencia de decisión y emprendimiento del distribuidor
minorista;
3. Imposición de barreras de acceso al mercado, mediante (i) fijación de
precios de compra y de venta; (ii) imposición de compra de combustibles y
aceites exclusivamente a Copec y en cantidades mínimas; (iii) obligación de
establecer locales de comida rápida; (iv) imposición de condiciones de pago;
v) imposición de qué, cuánto y a qué terceros comprar productos; (vi)
prohibición de compra y venta de productos no autorizados; (vii) fijación de
utilidades; y (viii) Imposición arbitraria y abusiva de los costos y gastos del
negocio;
4. Exención ilegítima de responsabilidad; y
5. Privación de acceso a la justicia independiente.
Demanda de Sociedad Comercial Ezio Rizziere Narvaez Guerrero Ltda.:
El libelo es similar al anterior, incorporando el siguiente elemento de hecho:

El sistema de control computacional denominado "Controlador de Playa
CEM.44” permitiría a Copec controlar todos y cada uno de los movimientos
de la estación de servicio, lo cual sería demostrativo de la integración vertical
maliciosa y abusiva denunciada. Una vez que los computadores de las
estaciones expendedoras de combustibles se conecten al computador
central de Copec, por la vía de un mega-proyecto computacional
denominado “COSMOS”, esta última tendrá conocimiento, control y dominio
absoluto de todas las operaciones que realice cada una de las 200
estaciones expendedoras de combustibles de Santiago.
Demanda de Comercial y Distribuidora Proventa Ltda.:
El escrito es similar a los anteriores.

El Dictamen Nº 435, de 11.10.1984, de la Comisión Preventiva Central, con
ocasión de una denuncia de la Asociación Gremial de Distribuidores de
Combustibles en contra de las distribuidoras mayoristas de combustibles
498
Copec, Esso, Shell y Comar, ordenó suprimir determinadas cláusulas e
incorporar otras. Dicha decisión otorgó a esas compañías un plazo de 45
días para someter a la aprobación de la Comisión Preventiva Central los
contratos que reemplazarían los que entonces estaban vigentes con los
expendedores de combustible a público.
Copec solicitó la aprobación de 6 tipos de contrato, entre los que se

encuentra el de “Comodato, Consignación o Depósito y Mandato”, a la
Comisión Preventiva Central, la que se pronunció mediante el Dictamen Nº
532, de 14.03.1986.
Con fecha 12.07.2000, el señor Delgado suscribió dos contratos con Copec,
para la distribución minorista de combustibles en la estación de servicio
ubicada en Curicó Nº 88, de propiedad de Copec. El primero de ellos es un
“contrato de concesión o licencia, arrendamiento y otras estipulaciones”, en
que Copec arrienda dicha estación de servicio al demandante. El segundo
contrato corresponde a un “contrato de comodato, consignación o depósito y
mandato”, en que Copec encomienda al demandante la venta de gasolina y
petróleo diesel, de propiedad de Copec, en consignación. En dicho contrato,
se fijan las comisiones que el consignatario percibe por la venta de dichos
productos. Además, el consignatario se obliga a vender los productos a los
precios fijados por Copec. En enero de 2002, el señor Delgado restituyó a
Copec la estación de servicio que se le había entregado en comodato.
Con fecha 01.08.2005, el señor Delgado suscribió dos contratos con Copec
para la distribución minorista de combustibles en la estación de servicio
ubicada en José Joaquín Pérez Nº 5190, de propiedad de Copec. Estos
contratos son casi idénticos a los suscritos en 2000 entre las partes, salvo
por la fijación de una mayor renta de arrendamiento del inmueble y de
mayores comisiones para el consignatario por la venta de combustibles.
Con fecha 01.08.2002, Sociedad Comercial Ezio Rizziere Narváez Guerrero

Ltda. suscribió con Copec un “contrato de comodato, consignación o
depósito y mandato”, de similares características al celebrado entre el señor
Delgado y la demandada, para la distribución minorista de combustibles en
la estación de servicio ubicada en Mapocho N° 3989, de propiedad de
Copec. Con fecha 15.02.2005, dicho contrato fue modificado sólo en lo que
respecta a los productos entregados en consignación.
Con fecha 01.02.2003, Comercial y Distribuidora Proventa Ltda. celebró con

Copec un “contrato de comodato, consignación, depósito y mandato”, similar
a los descritos anteriormente, para la distribución minorista de combustibles
en la estación de servicio ubicada en Salvador Gutiérrez N° 4964, de
propiedad de Copec. Con fechas 07.10.2003, 24.03.2005 y 06.04.2006,
dicho contrato fue modificado sólo en lo que respecta a los productos
entregados en consignación. Con fecha 30.11.2004, las partes suscribieron
un “contrato de depósito y administración de combustibles y lubricantes”.
499
Los contratos de “Comodato, Consignación o Depósito y Mandato”
corresponden a los modelos de contratos presentados por Copec y
analizados en el Dictamen Nº 532, de 14.03.1986, de la Comisión Preventiva
Central. Ninguno de los aspectos o condiciones contractuales impugnadas
por las demandantes fueron objeto de reparos, observaciones u objeciones
por parte de la Comisión Preventiva Central.
Con fecha 26.04.2007, se acumularon los procedimientos Rol C Nº 112-06,

C Nº 119-06 y C Nº 120-06.

1. Estructura y características del mercado en el que participan las partes.
Hechos y circunstancias que configurarían la posición de dominio atribuida a
la demandada; y
2. Estipulaciones de los contratos que rigen la relación de la demandada con
los distribuidores minoristas; evolución, efectos en el mercado y forma en
que las mismas han sido aplicadas.

¿Cuál es la naturaleza jurídica del procedimiento contencioso ante el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia?
La demandada ha formulado tacha respecto del testigo señor Alvaro Alonso

Romero Reyes, invocando la causal establecida en el Nº 6° art. 358 CPC,
esto es, carecer de la imparcialidad necesaria por tener interés directo en el
pleito. Ponderados los elementos de hecho que sirven de fundamento a la
tacha de este testigo, ésta se rechazará. El señor Romero reconoció formar
parte de la sociedad Vicrom Ltda., compañía que se dedica al transporte y
abastecimiento de combustibles, y no negó que las demandantes estén
entre sus clientes, pero no se alegó por parte de la demandada la razón
precisa que permite configurar un interés directo o indirecto en el pleito que
incida en su imparcialidad como testigo, habida cuenta que el proceso es de
naturaleza infraccional y persigue la imposición de sanciones por presuntas
conductas anticompetitivas. Ello sin perjuicio del valor probatorio que en
definitiva se asigne a su testimonio, conforme a las reglas de la sana crítica
(C. 1 y 2).
La demandada ha formulado tacha respecto del testigo señor Carlos

Mauricio Herrera Cuevas, invocando la misma causal. Ponderados los
elementos de hecho que sirven de fundamento a la tacha de este testigo,
ésta se rechazará. El señor Herrera reconoció mantener un juicio pendiente
con la demandante en el que solicita que ésta le indemnice perjuicios, pero
no se alegó por parte de la demandada la forma precisa en la que puede
incidir el resultado del proceso infraccional de autos en las posibilidades de
obtener un pronunciamiento favorable a su pretensión en el pleito civil
500
mencionado. Por ello, no es posible tener por configurado un interés directo
o indirecto en el juicio que incida en su imparcialidad como testigo. Lo
anterior, sin perjuicio del valor probatorio que en definitiva se asigne a su
testimonio, conforme a las reglas de la sana crítica (C. 5 y 6).
El demandante Jorge Delgado Méndez ha formulado tacha respecto del

testigo señor Gonzalo Vergara Echazarreta, invocando la misma causal.
Ponderados los elementos de hecho que sirven de fundamento a la tacha,
ésta se rechazará. El hecho de que el testigo haya sido empleado en el
pasado de la compañía demandada y, en esa calidad, haya suscrito
contratos similares a los que motivan este proceso, no se alegó por parte de
la demandante que formuló la tacha de qué forma esos hechos podrían
configurar un interés directo o indirecto en el pleito que incida en su
imparcialidad como testigo, teniendo en consideración la naturaleza
sancionatoria del proceso. Ello sin perjuicio del valor probatorio que en
definitiva se asigne a su testimonio, conforme a las reglas de la sana crítica
(C. 7 y 8).
¿Es posible condenar por prácticas anticompetitivas a un agente económico

que ejecuta un contrato celebrado de acuerdo a las decisiones de la
Comisión Preventiva Central?
Los distribuidores mayoristas de combustibles Esso, Copec, Shell y Comar

solicitaron la aprobación de modelos de contratos a la Comisión Preventiva
Central, la que se pronunció mediante dictámenes números 531, 532, 534 y
541, respectivamente. Copec lo hizo respecto de seis tipos de contrato, entre
los que se encuentra el de “Comodato, Consignación o Depósito y Mandato”
(C. 21).
El examen de los contratos de “Comodato, Consignación o Depósito y

Mandato”, permite establecer que corresponden a los modelos de contratos
presentados por Copec y analizados en el Dictamen Nº 532. Ninguno de los
aspectos o condiciones contractuales impugnadas por las demandantes
fueron objeto de reparos, observaciones u objeciones por parte de la
Comisión Preventiva Central. Ésta, por el contrario, los aprobó en tales
aspectos, sin que se hayan aportado en estos autos antecedentes nuevos
que permitan alterar lo decidido en el citado Dictamen (C. 22).
En razón de lo anterior, se rechazarán las demandas en cuanto solicitan

declarar que Copec ha incurrido en prácticas anticompetitivas con ocasión
de la ejecución y cumplimiento de dichos contratos, y como consecuencia de
ello, se desecharán también las restantes peticiones referidas a las
modificaciones de los mismos (C. 23).
¿La integración vertical es en sí misma anticompetitiva?
En la Sentencia Nº 18, de 10.06.2005, el Tribunal de Defensa de la Libre
501
Competencia estableció que, desde principios de la década de los ochenta,
la integración vertical entre la distribución mayorista y minorista de
combustibles ha aumentado considerablemente. Ello, en conjunto con la
existencia de barreras a la entrada, puede constituirse en una amenaza a la
libre competencia, en la medida que los distribuidores mayoristas puedan
determinar los precios finales de venta de combustibles al público y exista
dificultad para instalar nuevas estaciones de servicio. Además, se señaló
que la integración vertical tiene el efecto de alargar el tiempo que demora la
entrada de un nuevo competidor, constatándose la importancia de la
existencia de minoristas independientes para reducir el riesgo de abuso de
las empresas establecidas. Por ello, se instruyó a la Fiscalía Nacional
Económica que vigile el desenvolvimiento de las relaciones comerciales
entre mayoristas y minoristas (C. 26).
Por consiguiente, la integración vertical que se observa por la vía de la

propiedad o el control de las estaciones de servicio por parte de Copec
podría producir riesgos, pero no constituye en sí misma un atentado a la libre
competencia, sin que se hayan invocado ni acreditado las condiciones o
requisitos necesarios para estimar lo contrario (C. 27).
La demanda en contra del señor Bottinelli será rechazada por cuanto no se

imputaron a éste conductas diversas de las atribuidas a Copec, que pudieran
ameritar una sanción independiente de la que pudiera corresponder a esta
última. Adicionalmente, no concurren en la especie los requisitos
establecidos para ello en el art. 26 letra c) DL 211 de 1973 (C. 32).

La naturaleza jurídica del procedimiento contencioso ante el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia es infraccional.
No es posible condenar por prácticas anticompetitivas a un agente

económico que ejecuta un contrato celebrado de acuerdo a las decisiones
de la Comisión Preventiva Central, en la medida que no se hayan aportado
en el procedimiento antecedentes nuevos que permitan alterar lo decidido.
No puede imponerse una multa adicional a una persona natural por ejecutar
actos anticompetitivos en representación de una persona jurídica

Impugnación
Sí. Rechazada. No.
Sentencia Rol 4286-08,
502
de 16.10.2008, de la
Corte Suprema.

HARDY, Harry. Estructura y Características del Mercado de Combustibles
Líquidos. Septiembre de 2007.

ARELLANO, Soledad y VALDÉS, Salvador. La Industria de los Combustibles
Líquidos. El Caso de Chile.
PUELMA, Álvaro. Contratación Comercial Moderna.
Denuncia de la Asociación de Distribuidores de Combustibles (ADICO)
contra Copec, Esso, Shell y Comar Ltda.
Recursos de Reposición y Aclaración subsidiaria de Copec S.A. contra
Dictamen Nº 473, de 17.05.1985, de la Comisión Preventiva Central, FNE
contra Copec S.A.
Recursos de Reposición y Apelación en subsidio de Copec S.A. contra
Consulta de Esso Chile S.A.
Consulta de Copec S.A.
Consulta de Shell Chile S.A.C.I.
Consulta de Empresa Nacional de Energía y Combustibles S.A.
Consulta de Combustibles Marítimos Ltda.
Consulta de L'Oreal Chile S.A.
la V Región.
Sentencia Rol 12216-2007, de 30.01.2009, del 2º Juzgado Civil de Santiago.
503
Competencia

Demanda. C Nº 118- 70 02.07.2008
06

Rechazada. No.
Ministros
Eduardo Jara Miranda, Andrea Butelmann Peisajoff y Tomás Menchaca
Olivares
Partes
Luciano Pinto Martínez, Luis Egidio Ávalos Ávalos, Mario Nicolás Morales
Véliz, Slobodan Igor Novak Valdés, Arnaldo César Del Campo Arias, Alberto
Alejandro Tapia Trujillo y Solbastro García Bordones; y Sociedad Comercial
Claal Ltda. contra Empresa Nacional de Minería

Minería.
Descriptores
Monopólica, Actividad Empresarial del Estado, Abuso de Poder de Compra,
Conductas Exclusorias, Imposición de Precios, Negativa de Contratación,
Negativa de Compra, Oferta Cautiva, Monopsonio, Prácticas Predatorias,
Precios Predatorios, Carga Probatoria, Prescripción.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Arts. 170 y 358 N° 5 y 6 Código de Procedimiento Civil;
DFL 153/1960 Ministerio de Hacienda, Crea la Empresa Nacional de
Minería; DS 76/2003 Ministerio de Minería, Aprueba la Política de Fomento a
la Pequeña y Mediana Minería; DS 13/2005 Ministerio de Minería, Modifica
Decreto Nº 76, de 2003.
Preguntas Legales
conducta imputada se encuentra amparada en la dictación de una
regulación?;
temporalmente indeterminadas?;
¿Cómo se realiza el análisis de abuso de posición de dominio?;
504
¿Es posible la comisión de un abuso de posición dominante si se ofrecen
condiciones más favorables que las que se observarían en un mercado
competitivo?;
¿Puede una entidad pública con una obligación legal de fomento cometer
una discriminación atentatoria a la competencia?;
¿Cuándo se entiende que las condiciones de compra atentan contra la
competencia?;
¿Cuándo un mecanismo de compra no atenta contra la competencia?;
¿Cuáles son los presupuestos de procedencia de las prácticas predatorias?;
¿Es posible predar a un agente económico que se encuentra en un nivel
distinto de la cadena de producción?
Alegaciones
Demanda de Luciano Pinto Martínez, Luis Egidio Ávalos Ávalos, Mario
Nicolás Morales Véliz, Slobodan Igor Novak Valdés, Arnaldo César Del
Campo Arias, Alberto Alejandro Tapia Trujillo y Solbastro García Bordones
ENAMI tiene una posición dominante en el mercado de compra de

minerales, constituyendo un monopsonio, posición desde la cual comete
abusos contrarios a la libre competencia.
ENAMI, por sí y ante sí, determina hasta que ley va a recibir el mineral y
que, actualmente, compra el mineral que contiene leyes de 1,3% de cobre
conforme a la tarifa que el directorio de la empresa fija periódicamente,
considerando el valor promedio que haya tenido el metal respectivo en la
bolsa de metales. Por su parte, aquellos minerales que presentan leyes
entre 1,0 y 1,2% son pagados a una tarifa especial y, bajo el 1,0% de ley, el
mineral no se paga y en la práctica no se restituye a su dueño.
Actualmente, cuando el cobre ha alcanzado precios superiores a los 3

dólares la libra, todo el mineral que ENAMI no ha comprado por tener leyes
inferiores a 1,0%, y que ha quedado en sus plantas, le ha reportado un
enriquecimiento injusto, que afecta a los pequeños mineros demandantes en
su patrimonio.
La demanda se dirige también en contra el Vicepresidente Ejecutivo de

ENAMI, Óscar Landerretche Gacitúa, en atención a que éste se ha negado
sistemáticamente a aceptar las proposiciones de los productores destinadas
a terminar con esta práctica abusiva.
Demanda de Sociedad Comercial Claal Ltda.
ENAMI ha incurrido en actos abusivos entorpecedores de la libre

competencia, de aquellos a que se refieren las letras b) y c) art. 3 DL 211 DE
1973.
ENAMI no se atiene al polinomio de costos, aplicando una tarifa arbitraria.
505
ENAMI es el único poder comprador que tiene un pequeño minero para
vender sus minerales, constituyendo un monopsonio. ENAMI condiciona la
compra del mineral a que el producto contenga estándares fijados
unilateralmente por ella.
Existen irregularidades en la forma como opera ENAMI, porque el productor

no sabe ni puede conocer la ley del mismo al momento de entregar el
mineral, y porque no tiene participación alguna en la determinación de la ley
del mineral.
La negativa de ENAMI a comprar y pagar minerales de menor ley a 1,2%

que tienen valor comercial, acredita su actitud contraria a la competencia;
situación que se produce atendido el carácter monopsónico de la empresa
demandada, que abusa de su posición dominante en la compra de
minerales.

ENAMI se creó en el año 1960, con el objeto de promover la pequeña
minería, que agrupa a quienes producen menos de 5.000 toneladas de
cobre al año.
Con fecha 27.10.1995, fue aprobado en sesión ordinaria de directorio Nº

756, y modificado en sesiones ordinarias Nº 767, de 01.04.1996, y sesión Nº
790, de 18.04.1997, el Reglamento de Compra de ENAMI. Éste, en su art. 7,
exige “[q]ue los minerales o productos mineros cumplan con los requisitos de
cantidad, leyes mínimas y máximas, granularía, humedad, impurezas y
demás exigidos por el presente Reglamento o por las normas internas de
ENAMI vigentes a la fecha de la entrega”. Por su parte, el art. 36 de la
misma normativa expresa en su inc. final que “[s]i vencido el plazo, el
vendedor no ha hecho uso del derecho conferido en el inciso precedente,
ENAMI no comprará los minerales y productos mineros rechazados y se
entenderá que el vendedor le transfiere su dominio, pudiendo ENAMI
disponer de ellos para el uso o destino que estime más conveniente, sin que
el vendedor tenga derecho a pago o recurso alguno”.
ENAMI posee una capacidad de procesamiento limitada.
ENAMI no puede racionar directamente la cantidad de mineral recibida por la

vía del precio, de acuerdo a la política de fomento que aplica.
El costo de procesamiento del mineral aumenta a tasas crecientes conforme

disminuye su ley.
Los descuentos aplicados por ENAMI por los cargos de tratamiento del
mineral no corresponden a costos efectivos, sino a cargos estimados por
medio de un polinomio que reflejaría los costos de una “planta estándar”.
506
Dicho polinomio subestima los costos reales de procesamiento para los
minerales de leyes inferiores a los umbrales considerados en el diseño de la
planta estándar.
Las características del proceso productivo de las plantas de ENAMI hacen

imposible devolver físicamente el mineral una vez ingresado al proceso de
beneficio.
Con fecha 01.07.2007, se ordenó la acumulación de los procedimientos Rol

C Nº 118-06 y C Nº 131-07.

hecho substancial, pertinente y controvertido:
1. Hechos y circunstancias de orden técnico y económico que justificarían
las condiciones de compra de minerales objetadas en la demanda,
establecidas en el “Reglamento de Compra de Minerales y Productos
Mineros” de la demandada. Oportunidad de las mismas y efectividad de que
dichas condiciones sean impuestas a los demandantes.
Con fecha 10.08.2007, se presentó un avenimiento entre ENAMI y los

señores Pinto, Ávalos, Morales, Valdés, Del Campo, Tapia y García.
Conforme a él, a partir de julio de 2007 ENAMI permitirá a los productores
mineros el levante a pluma respecto de lotes de una ley mínima de 0,8%
para cobre soluble y de 0,7% para cobre soluble. ENAMI aclaró
posteriormente, a solicitud del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
que esas condiciones son de aplicación general y uniforme. Con fecha
11.09.2007, dicho avenimiento fue aprobado.

conducta imputada se encuentra amparada en la dictación de una
regulación?
ENAMI sostuvo que los supuestos actos atentatorios de la competencia que

sirven de fundamento a la demanda, se habrían cometido en la dictación y
posteriores modificaciones del Reglamento de Compra de Minerales y
Productos Mineros, aprobado el 27.10.1995 y modificado con fechas
01.04.1996 y 01.12.1999. Por consiguiente, cualquiera que fuese la fecha de
inicio del cómputo del plazo de prescripción, éste se habría cumplido
largamente a la fecha de la notificación de la demanda (C. 5).
El plazo de prescripción de las acciones por infracción al DL 211, debe

contarse desde la ejecución de la conducta en que éstas se fundan. En
virtud de ello, resulta determinante establecer cuándo se deben entender
“ejecutados” los hechos imputados, pues, sólo al término o fin de dicha
ejecución comenzará a correr el cómputo del plazo de prescripción (C. 7).
507
Los hechos que configuran la infracción a la libre competencia denunciada
corresponden a la imposición de precios y otras condiciones de compra
abusivas por parte de ENAMI, referidas, principalmente, al establecimiento
de leyes mínimas y máximas que deben cumplir los minerales para ser
comprados y pagados a los mineros. Según los demandantes, ENAMI
debiese comprar y pagar a los productores todo el mineral que reciba y que
le reporte utilidades (C. 8).
En virtud de lo anterior, lo que se alega es la existencia de una especia de

negativa de compra que se materializaría a los treinta días contados desde
el certificado de análisis del mineral que no cumple con la ley mínima de
liquidación, sin que se haya hecho uso del derecho de “levante a pluma” (C.
9).
La negativa de compra denunciada no se materializaría con la dictación del

Reglamento de Compra, ni con la determinación o especificación posterior
de las leyes mínimas de liquidación o de “levante a pluma”, sino cada vez
que ENAMI adquiere gratuitamente minerales por los que, según la
demandante, debería pagar. Por lo tanto, debe contabilizarse la prescripción
considerando las fechas de emisión de los análisis de minerales que no eran
susceptibles de ser pagados por no cumplir con los requisitos de calidad que
exigiría ENAMI (C. 10).

temporalmente indeterminadas?
El hecho que ENAMI no pague por el mineral que no cumple con

determinados estándares de calidad no ha sido controvertido. Sin embargo,
no existen antecedentes respecto de las fechas en las que la negativa a
pagar se habría materializado, ya que no se acompañaron los certificados de
análisis de los minerales que no hayan cumplido con tales estándares, ni se
acreditó por otros medios la fecha de ejecución de la conducta denunciada
(C. 11).
Por consiguiente, correspondiendo a la demandada la carga de probar los

presupuestos de procedencia de su excepción, sin haberlo hecho, se
rechazará la prescripción alegada. Por lo tanto, se determinará si la
conducta de ENAMI consistente en no pagar por minerales que no cumplan
con determinados requisitos de calidad es o no contraria a la libre
¿Cómo se realiza el análisis de abuso de posición de dominio?
Cualquier abuso de posición de dominio debe definirse en base a una

comparación entre la situación observada en el mercado y la situación que
se esperaría observar en un mercado competitivo. En este caso, debe
508
tenerse presente que ENAMI no posee ningún tipo de exclusividad en la
compra de minerales otorgada por el Estado, ni ha desplazado a un eventual
poder de compra privado. ENAMI, en la práctica, genera un mercado que no
existiría en condiciones normales o que existiría en condiciones menos
favorables para los pequeños y medianos mineros (C. 21).
¿Es posible la comisión de un abuso de posición dominante si se ofrecen

competitivo?
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia considera imposible que

ENAMI abuse de la posición de dominio que soporta por el solo
cumplimiento de su función, que consiste en subsidiar a los pequeños y
medianos mineros, en el sentido de ofrecer condiciones de compra más
ventajosas que las que se observarían en un mercado competitivo (C. 22).
¿Puede una entidad pública con una obligación legal de fomento cometer
una discriminación atentatoria a la competencia?
ENAMI podría impedir, restringir o entorpecer la libre competencia entre

productores si, en la aplicación de la política de fomento que le encomienda
la ley, incurriera en discriminaciones contrarias a la libre competencia (C.
23).
¿Cuándo se entiende que las condiciones de compra atentan contra la

competencia?
Se deben analizar las condiciones de compra de ENAMI a fin de determinar

si éstas son o no contrarias a la libre competencia, en el sentido de carecer
de justificaciones técnicas y/o económicas (C. 23).
¿Cuándo un mecanismo de compra no atenta contra la competencia?
Las condiciones de compra son de aplicación general, transparentes, claras,

están a disposición de todos los vendedores de minerales en todo momento
y no son discriminatorias, en tanto el factor de diferenciación en el
tratamiento, esto es, la ley del mineral incide directamente en el costo de
procesamiento. Por consiguiente, el mecanismo de compra de minerales que
aplica ENAMI, no atenta contra la libre competencia (C. 32 y 33).
¿Cuáles son los presupuestos de procedencia de las prácticas predatorias?
La acusación de predación será desestimada, ya que no podrían concurrir

en la especie los presupuestos de procedencia de tales conductas. Éstas se
concretan mediante el establecimiento de condiciones de comercialización
que implican pérdidas y que tienen por objeto excluir del mercado a
competidores para alcanzar, mantener o incrementar una posición
509
dominante de la cual abusar (C. 34).
¿Es posible predar a un agente económico que se encuentra en un nivel

distinto de la cadena de producción?
La sola circunstancia de que Claal y ENAMI no sean competidores y se

encuentren en distintos niveles de la cadena de producción y
comercialización, excluye la posibilidad de que ENAMI pueda haber incurrido
en conductas predatorias respecto de la demandante (C. 34).

El plazo de prescripción de la acción se cuenta desde cuando cesa la
conducta imputada y no desde la fecha en que se dictó o modificó la
regulación en que tal actuación se ampara.
Es posible efectuar imputaciones de infracciones a la competencia

temporalmente indeterminadas.
El análisis de abuso de posición de dominio se realiza en base a una

comparación entre la situación observada en el mercado relevante y la
situación que se esperaría observa en un mercado competitivo.
No es posible la comisión de un abuso de posición dominante si se ofrecen

competitivo.
Una entidad pública con una obligación legal de fomento puede impedir,
restringir o entorpecer la competencia si, en la aplicación de la política de
fomento, incurre en una discriminación atentatoria a la competencia.
Las condiciones de compra atentan contra la competencia cuando son

determinadas por un agente de mercado que detenta una posición de
dominio y carecen de justificación técnica y/o económica.
Un mecanismo de compra no atenta contra la competencia si las

condiciones de compra fijadas son de aplicación general, transparentes,
claras, están a disposición de todos los vendedores en todo momento y no
son discriminatorias, en tanto, si establecen diferenciaciones éstas tenga
una justificación técnica y/o económica.
Los presupuestos de procedencia de las prácticas predatorias son los

siguientes: (i) establecimiento de condiciones de comercialización que
impliquen pérdidas; y (ii) que éstas tengan por objeto excluir del mercado a
competidores para alcanzar, mantener o incrementar una posición
dominante de la cual abusar.
No es posible predar a un agente económico que se encuentra en un nivel
510
distinto de la cadena de producción, en tanto no corresponde a un
competidor.

Impugnación
Sí. Rechazada. No.
Sentencia Rol 4380-
2008, de 10.11.2008,

FERNÁNDEZ, Jaime. Informe para el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia para Determinar el Abuso y Depredación de la Empresa
Nacional de Minería, en el Mercado de la Pequeña Minería del Cobre. Enero
de 2008.
PAREDES, Ricardo. ¿Abuso o Eficiencia? El Reglamento de Compra de
Minerales de ENAMI. s/f.
Consulta de Sphere International Limited y C.R.A Limited.
Denuncia de Asociación Gremial Minera de Tal-Tal contra Empresa Nacional
de Minería.
Poder de Compra:
A.G.
Competencia, Reclamaciones de United Internacional Pictures Chile S.A. y
Andes Films S.A. contra Dictamen Nº 1.277, de 30.12.2003, de la Comisión
Preventiva Central, Denuncia de Sociedad de Servicios Audiovisuales
Profesionales Sound Color S.A. contra Andes Films S.A.
Mercado:
Sesión Ordinaria Nº 756, de 27.10.1995, Empresa Nacional de Minería,
Reglamento de Compra.
Antecedente:
Dictamen Nº 25.877, de 27.04.2007, de la Contraloría General de la
511
República.
512
Competencia

Demanda. C Nº 114- 71 10.07.2008
06

Rechazada. No.
Ministros
Eduardo Jara Miranda, Julio Peña Torres, María Soledad Arellano Schmidt y
Joaquín Morales Godoy.
Partes
Sucesión Ernesto Munizaga Pérez de Arce (Pisquera Los Nichos) contra
Compañía Pisquera de Chile S.A.
Descriptores
Incompetencia, Excepción de Litis Pendencia, Principio de Especificidad de
la Competencia, Prescripción.
Normativa Aplicable
Art. 5 Código Orgánico de Tribunales; DL 211 de 1973; Arts. 688 Nº 2, 1546
y 1698 Código Civil; Art. 170 Código de Procedimiento Civil; Ley 19.039, de
Preguntas Legales
¿Bajo qué circunstancias el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es
competente para conocer controversias relativas a la propiedad industrial?;
¿Es posible fundar una demanda ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia sin indicar los presupuestos de hecho eventualmente
atentatorios de la libre competencia?
Alegaciones
Pisquera Los Nichos fue creada por Rigoberto Rodríguez Rodríguez, un
conocido agricultor elquino que inició la tradición pisquera de aquella
localidad. El nombre, la imagen y la tradición creada por Rigoberto
Rodríguez es un patrimonio intangible de la sucesión dueña de Pisquera Los
Nichos.
513
En 1920 se creó por Rigoberto la marca “Tres Erres”, la que fue registrada
varios años después, alcanzando mucha fama como pisco artesanal, de
gran calidad. En el año 1993 esa marca fue vendida a la Cooperativa
Agrícola Control Pisquero de Elqui Ltda., antecesora legal de la demandada.
Del contrato celebrado se puede apreciar que la sucesión no habría
enajenado ningún otro derecho más que la marca comercial referida.
Compañía Pisquera de Chile S.A. ha cometido conductas que constituyen

una competencia desleal, puesto que ha tratado de apropiarse
ilegítimamente de su activo intangible, cual es el nombre de su fundador y la
fama y la tradición que van envueltas en él. Lo anterior se concretiza en
distintas publicidades efectuadas en medios de comunicación por la
demandada, que se refieren al creador del Pisco Tres Erres, usurpando su
nombre y su imagen, a su antigua tradición y a su centenaria forma de
fabricación artesanal. Además, Compañía Pisquera de Chile S.A. ha tratado
de usurpar e inscribir al menos diez marcas comerciales “Don Rigoberto-
Pisco Elqui” y “Don Rigoberto Rodríguez Rodríguez”, a las que se ha
opuesto la actora.

Pisquera Los Nichos es una compañía vitivinícola en la que convergen dos
familias de industriales pisqueros: la familia Rodríguez y la familia Pérez de
Arce.
Los miembros de la Sucesión Ernesto Munizaga Pérez de Arce (Pisquera

Los Nichos) son Iván Aquiles, Robinson Alberto, Eugenio Fernando, Jacobo
Ernesto, Alonso Enrique y Rigoberto Aloys, todos Munizaga Rodríguez. Con
fecha 30.04.1986, los referidos pactaron indivisión, nombrando como
administrador a Iván Munizaga Rodríguez.
Los hermanos Munizaga Rodríguez son hijos de Ernesto Munizaga Pérez de

Arce y Sara Elena Rodríguez Rodríguez, siendo esta última hija del industrial
pisquero Rigoberto Rodríguez Rodríguez.
La marca “TRES ERRES” fue creada en la década del 1920 por Rigoberto
Rodríguez Rodríguez, la que correspondía a las iniciales de su nombre.
Dicha denominación fue registrada años después por la Sucesión Ernesto
Munizaga Pérez de Arce.
En el año 1991 la marca TRES ERRES fue licenciada por la Sucesión a la

Cooperativa Agrícola Control Pisquero de Elqui Ltda. En el año 1993, la
misma denominación fue vendida a la Cooperativa referida, antecesora legal
de la demandada.
Existen varios litigios cruzados entre las partes ante el Departamento de

514
1. Existencia de derechos sobre las expresiones “Rigoberto Rodríguez
Rodríguez”, “Don Rigoberto” y la respectiva imagen; titularidad, uso y
transferencia de los mismos. Oportunidad y circunstancias; y
2. Estructura, características y evolución de la participación de las partes en
le mercado nacional del pisco.

¿Bajo qué circunstancias el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es
competente para conocer controversias relativas a la propiedad industrial?
Los órganos tutelares de la libre competencia han declarado reiteradamente

su incompetencia para conocer controversias relativas a la propiedad
industrial cuando no existen en las conductas sometidas a la decisión
hechos objetivos que constituyan una amenaza para la libre competencia.
Así, la Sentencia Nº 23, de 19.07.2005, del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, señaló en su considerando séptimo: “Que, adicionalmente,
este Tribunal estima que las conductas denunciadas no implican atentado
alguno a la libre competencia, pues no se vislumbran motivos que permitan
suponer que con ellas se haya abusado del derecho marcario en términos
tales que pudiera afectar la libre competencia en el mercado relevante en
cuestión, no siendo materias propias de la competencia de este Tribunal
aquellas que se refieren exclusivamente al derecho de la propiedad industrial
y que en este caso están siendo conocidas en las instancias
correspondientes” (C. 2).
En el presente caso, la infracción imputada por la Sucesión estaría

configurada por presuntos actos de competencia desleal consistentes en
usar y aprovechar un activo ajeno, que consistiría en las expresiones
“Rigoberto Rodríguez Rodríguez” y “Don Rigoberto”. No obstante, la
demanda no señala los hechos concretos que permitan determinar que la
práctica desleal en cuestión es de aquellas respecto de las cuales,
excepcionalmente, corresponde conocer al Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. Esto es, aquellas que impiden, restringen o entorpecen la libre
competencia en los términos del art. 3 DL 211 de 1973 y que,
específicamente, son realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o
incrementar una posición dominante, de acuerdo con el ejemplo previsto en
la letra c) del mismo artículo (C. 3).
¿Es posible fundar una demanda ante el Tribunal de Defensa de la Libre

atentatorios de la libre competencia?
La infracción imputada por la Sucesión estaría configurada por presuntos

actos de competencia sin que se señalen los hechos concretos que permitan
515
determinar que la práctica desleal en cuestión es de aquellas respecto de las
cuales, excepcionalmente, corresponde conocer al Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia. Esto es, aquellas que impiden, restringen o entorpecen
la libre competencia en los términos del art. 3 DL 211 de 1973 y que,
específicamente, son realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o
incrementar una posición dominante, de acuerdo con el ejemplo previsto en
la letra c) del mismo artículo (C. 3).
Al no haberse señalado los presupuestos de hecho que permiten determinar

la competencia especial del Tribunal de Defensa de la Libre competencia,
debe concluirse que la existencia y titularidad de los derechos sobre tales
expresiones, y la naturaleza y efectos adscritos a su uso por parte de la
demandada, no configuran una hipótesis de competencia desleal que deba
someterse a conocimiento en sede de libre competencia (C. 4).

controversias relativas a la propiedad industrial cuando las prácticas
involucradas, en general, impiden, restringen o entorpecen la libre
competencia en los términos del art. 3 DL 211 de 1973.
No es posible fundar una demanda ante el Tribunal de Defensa de la Libre

atentatorios de la libre competencia, en tanto aquello no permite determinar
la competencia especial del referido tribunal.
Impugnada
No.
Competencia, Demanda de Dakota S.A. contra Comercial y Distribuidora Pé
y Pé Ltda., Comercial ASAL S.A. y Fábrica de Calzados Gino S.A.
Oposición de Inscripción de Marca Rol 721.510 DPI, Marca Don Rigoberto
Rodríguez Rodríguez.
516
Competencia

Demanda. C Nº 125- 72 31.07.2008
07

Rechazada. No.
Ministros
Eduardo Jara Miranda (*), Andrea Butelmann Peisajoff (*), Radoslav Depolo
Partes
Complejo Manufacturero de Equipos Telefónicos S.A.C.I. contra Compañía
de Telecomunicaciones de Chile S.A.
Telecomunicaciones
Descriptores
Prácticas Predatorias, Precios Predatorios, Ofertas Conjuntas, Potestad
Propositiva, Incumplimiento de Resolución, Incumplimiento de Obligaciones
Legales, Carga Probatoria, Principio de Oficialidad.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Art. 1698 Código Civil; Art. 358 Nºs 5 y 6 Código de
Procedimiento Civil; Ley 18.168, General de Telecomunicaciones; Ley
19.496, Establece Normas sobre la Protección de los Derechos de los
Consumidores; DS 742/2003 Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones, Regula las Condiciones en que Pueden Ser Ofrecidas
Tarifas Menores y Planes Diversos.
Preguntas Legales
¿Cuáles son los costos evitables?;
¿Cómo se regula la prueba en materia de precios predatorios?;
¿Puede el TDLC conocer de la infracción a normas administrativas dictadas
en cumplimiento de resoluciones de órganos de la competencia?;
de oficio respecto de conductas que no fueron objeto de la litis?
517
Alegaciones
En febrero de 2007, la demandada lanzó una campaña publicitaria en la que
se señalaba que en caso de contratarse por algún particular alguno de los
planes Dúo o Trío comercializados por dicha compañía, se otorgaba a dicho
particular la posibilidad de hablar ilimitadamente durante todo el año 2007,
con usuarios de cualquier compañía telefónica, por un precio desde $17.490
mensuales.
La promoción referida sólo tiende a entorpecer la libre competencia, ya que

las compañías de telecomunicaciones no pueden subir ni bajar sus precios
ya que los mismos se encuentran definidos según lo establecido en la Ley
General de Telecomunicaciones.
La demandada está ofreciendo este plan bajo los costos de proveerlo, lo que
constituye una práctica predatoria destinada a sacarla del mercado, para así
monopolizar la industria de las telecomunicaciones en Chile, lo que infringe
lo dispuesto en el art. 3 DL 211 de 1973.

Con fecha 20.05.2003, se dictó la Resolución N° 686, que fue aclarada con
fecha 13.10.2003 por la Resolución Nº 709, ambas de la Comisión
Resolutiva. En virtud de ellas, se autorizó ofrecer planes diversos y ofertas
conjuntas, sujetas a una reglamentación que debía dictar la Subsecretaría
de Telecomunicaciones.
Con fecha 26.02.2004, se publicó en el Diario Oficial el DS 742/2003

Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, Regula las Condiciones en
que Pueden Ser Ofrecidas Tarifas Menores y Planes Diversos.
Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. ofreció una promoción,

desde $17.490 mensuales, que estuvo disponible para el público desde el
24.02.2007 hasta el 30.04.2007 y vigente hasta el día 31.12.2007. La
promoción consistía en ofertas conjuntas de servicios de telefonía, banda
ancha y/o televisión, los que se podían combinar de las siguientes maneras:
(i) “Dúo Banda Ancha”: Plan de Minutos Día y Noche (desde 350 minutos),
más Plan Speedy Banda Ancha (de cualquiera de las velocidades de
conexión disponibles);
(ii) “Dúo TV”: Plan de Minutos Día y Noche (desde 350 minutos), más un
Plan de TV; y
(iii) “Trío”: Plan de Minutos Día y Noche (desde 350 minutos), más Plan
Speedy Banda Ancha (de cualquiera de las velocidades de conexión
disponibles), más un Plan de TV.
Se ofreció por la contratación de cualquiera de dichas ofertas, la posibilidad

de generar tráfico local sin limitación de minutos hasta el 31.12.2007.
El art. 7 DS 742/2003 Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones,
518
Regula las Condiciones en que Pueden Ser Ofrecidas Tarifas Menores y
Planes Diversos, estipula que “[t]oda oferta de plan diverso deberá
mantenerse vigente y disponible para el público por el concesionario al
menos durante un año desde su inicio, o hasta el día en que entre en
vigencia su nuevo decreto tarifario, si es que este lapso fuese inferior a un
año”. Este artículo es aplicable a las ofertas conjuntas por remisión del art.
13 del mismo cuerpo normativo.

1. Estructura y características del mercado en que incide la promoción
materia de autos y evolución mensual de la participación de las partes en el
mismo, desde el año 2004 a la fecha; y
2. Características y condiciones de la promoción materia de autos y
efectividad que la demandada ofrezca tal promoción bajo los costos de
proveerla. Hechos y circunstancias.

Para determinar que una conducta es constitutiva de una práctica de precios

predatorios se requiere acreditar la existencia de 2 requisitos copulativos: (i)
que la parte demandada haya gozado de suficiente poder de mercado en el
o los mercados relevantes, de forma tal que dicha posición le haya provisto
de una razonable expectativa de recuperar a futuro las pérdidas de corto
plazo; y (ii) que la parte demandada efectivamente haya ofertado sus bienes
o servicios por debajo de los costos evitables de proveerlos, con el fin de
desplazar a sus competidores, entendiendo como costos evitables aquellos
que se ven directamente afectados por cambios en los volúmenes de oferta
relacionados con la estrategia denunciada como práctica predatoria (C. 9).
¿Cuáles son los costos evitables?
Se entiende por costos evitables aquellos que se ven directamente

afectados por cambios en los volúmenes de oferta relacionados con la
estrategia denunciada como práctica predatoria (C. 9).
¿Cómo se regula la prueba en materia de precios predatorios?
En conformidad con el art. 1698 Código Civil, correspondía a la demandante

acreditar la circunstancia de que la demandada haya seguido una estrategia
de precios predatorios. No obstante, ni la demandante ni la demandada han
acompañado algún estudio de costos u otros antecedentes que permitan
establecer que Telefónica Chile ofertó la promoción materia de autos bajo
los costos evitables de proveerla. Por consiguiente, la demanda debe ser
rechazada por esa sola razón (C. 10).
519
¿Puede el TDLC conocer de la infracción a normas administrativas dictadas
en cumplimiento de resoluciones de órganos de la competencia?
Las condiciones de la promoción llevada a cabo por telefónica, infringieron

una importante condición establecida en el DS 743/2003 Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones vigente a la fecha de su lanzamiento. A
saber, la relativa al plazo durante el cual se debía mantener vigente y
disponible para el público una oferta conjunta, tal como son definidas estas
últimas en el referido DS (C. 12).
El DS en cuestión dispone que “toda oferta de plan diverso deberá

mantenerse vigente y disponible para el público por el concesionario al
menos durante un año desde su inicio, o hasta el día en que entre en
vigencia su nuevo decreto tarifario, si es que este lapso fuese inferior a un
año. Sin embargo, Telefónica Chile ofreció una oferta conjunta que mantuvo
disponible al público por sólo algo más de dos meses y vigente por sólo algo
más de diez (C. 13 y 14).
Esto es particularmente relevante, por cuanto el referido DS 742/2003 fue

dictado por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones por
recomendación de la Comisión Resolutiva, a través de su Resolución Nº
709, de 13.10.2003. El objetivo perseguido por dicha decisión era proteger y
garantizar debidamente a los usuarios frente a quienes tienen una posición
dominante en el mercado y, específicamente, respecto del dominio de
mercado de Telefónica Chile (C. 15).
Así las cosas, Telefónica Chile habría incumplido una norma dictada por el
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones para reglamentar
expresamente el régimen de flexibilidad tarifaria concedida a su favor por la
Comisión Resolutiva, lo que podría ser considerado como un atentado contra
de la libre competencia (C. 18).

de oficio respecto de conductas que no fueron objeto de la litis?
El cumplimiento o incumplimiento del citado DS 742/2003 Ministerio de

Transportes y Telecomunicaciones, Regula las Condiciones en que Pueden
Ser Ofrecidas Tarifas Menores y Planes Diversos no fue materia de esta litis.
Por esta razón, las partes no tuvieron oportunidad legal de debatir ni aportar
antecedentes respecto a dicha materia. En consideración de estos
antecedentes, no se aplicará ninguna de las medidas contempladas en el
art. 26 DL 211 de 1973 (C. 19).

Se configura una práctica de precios predatorios cuando se reúnen los
siguientes requisitos: (i) que la parte demandada haya gozado de suficiente
poder de mercado en el o los mercados relevantes, de forma tal que dicha
520
posición le haya provisto de una razonable expectativa de recuperar a futuro
las pérdidas de corto plazo; y (ii) que la parte demandada efectivamente
haya ofertado sus bienes o servicios por debajo de los costos evitables de
proveerlos, con el fin de desplazar a sus competidores.
Los costos evitables son aquellos que se ven directamente afectados por
cambios en los volúmenes de oferta relacionados con la estrategia
denunciada como práctica predatoria.
En materia de precios predatorios, la prueba se regula de la siguiente forma:

en cuanto a la carga de la prueba, conforme a las normas generales,
corresponde al demandante acreditar que la demandada siguió una
estrategia de precios predatorios. Por su parte, en cuanto a la aportación de
pruebas, tanto el demandante como la demandada pueden acompañar
estudios de costos u otros antecedentes.
El incumplimiento de una normativa dictada en virtud de decisiones de

organismos tutelares de la libre competencia puede suponer una infracción a
la misma.

de oficio respecto de conductas que no fueron objeto de la litis.

Impugnación
Sí. Rechazada. No.
Sentencia Rol 5123-
2008, de 10.11.2008,

CMET. Informe técnico sobre los planes materia de la demanda. s/f.
CMET. Informe sobre los estados financieros de CMET por los periodos
terminados al 31 de diciembre de 2005 y 2006. s/f.
CMET. Informe respecto a la promoción materia de autos. s/f.
Mercado:
Complejo Manufacturero de Equipos Telefónicos S.A.C.I. y Requerimiento
de la FNE contra Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A.
Resolución Nº 709, de 13.10.2003, de la Comisión Resolutiva, Aclaración,
Rectificación o Enmienda de la Resolución Nº 686, de 20.05.2003, de la
Comisión Resolutiva.
521
Competencia

07

Acogida. Sí.
1. Se condena a Empresa Eléctrica
de Magallanes S.A. a una multa de
400 UTA; y
2. Se ordena a la requerida el cese
inmediato de la conducta
sancionada.
Ministros
Razmilic y Julio Peña Torres.
Partes
Fiscalía Nacional Económica contra Empresa Eléctrica de Magallanes S.A.

Eléctrico.
“[G]eneración y distribución de electricidad en la localidad de Puerto Williams
y sus alrededores” (C. 9).
Descriptores
Monopólica, Cobros Injustificados, Monopolio Natural, Concesiones
Públicas, Licitaciones Privadas, Contratación Pública, Incumplimiento
Contractual, Alteración Unilateral de Condiciones Contractuales, Servicios
Básicos, Incompetencia, Prescripción, Enriquecimiento Sin Causa.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Ley 18.392, Establece un Régimen Preferencial Aduanero y
Tributario para el Territorio de la XII Región de Magallanes y de la Antártica
Chilena, por un Plazo de 25 Años (Ley Navarino); DFL 4/2006 Ministerio de
Economía, Fomento y Reconstrucción, Ley General de servicios Eléctricos;
Ley 18.502, Establece Impuestos a Combustibles que Señala.
Preguntas Legales
522
¿Cuáles condiciones pueden determinar que un mercado deba ser operado
por un monopolio natural?;
¿Puede el error propio eximir del deber de no abusar de la posición
monopólica?;
¿Constituye un ejercicio abusivo de la posición dominante el cobro de tarifas
que infringen el respectivo contrato?;
¿Constituye un atentado per se contra la libre competencia un
incumplimiento contractual perpetrado por un monopolio natural?;
¿Excluye la posibilidad de abuso monopólico el hecho de que el prestador
no sujeto a regulación de precios no haya obtenido rentas superiores a las
que habría obtenido de estar sujeto a regulación tarifaria?;
¿Habilita una comunicación por parte de un prestador de un servicio a una
autoridad de gobierno para incrementar las tarifas de su prestación?;
prescripción?;
de prescripción para calificar la gravedad de otros hechos no prescritos?;
¿Existe un especial deber de cuidado de un prestador monopólico cuya
posición fue otorgada por una concesión administrativa?;
¿Puede el monto de la multa determinada ser superior al beneficio
económico obtenido?;
¿Constituye la disuasión un objetivo de las sanciones establecidas en el
sistema de libre competencia?;
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ordenar la
restitución del enriquecimiento sin causa, sin perjuicio de la indemnización
de los perjuicios?
Alegaciones
Empresa eléctrica EDELMAG, que opera la concesión para la generación,
transmisión y distribución de energía eléctrica en la localidad de Puerto
Williams y sus alrededores, explotó abusivamente su posición monopólica en
dicho mercado. La demandada cobra a los consumidores finales, a partir de
enero del año 2005, una tarifa eléctrica injustificada y excesiva respecto de
lo pactado contractualmente en el proceso de licitación del servicio.
En conformidad a los términos de la licitación, la tarifa sólo podía reajustarse

en forma trimestral o de acuerdo al método de indexación contemplado en el
anexo Nº 2 de las Bases, no siendo lícito recurrir a ninguna otra variable.

En el año 2002, el sistema eléctrico de Puerto Williams fue adjudicado a la
empresa EDELMAG mediante una licitación privada.
El contrato de concesión suscrito entre el Gobierno Regional y la empresa

eléctrica contiene las fórmulas de indexación de las tarifas a clientes finales
(Anexo Nº 2).
523
Las Bases de Licitación establecen que la indexación del cargo fijo y de las
tarifas a cliente final era de aplicación trimestral, salvo que se acumulara una
variación de los parámetros que superase el rango de +/- 10%, caso en que
debía aplicarse anticipadamente.
La base de cálculo de las fórmulas de indexación corresponde al precio

promedio ofertado por la empresa adjudicataria, esto es, EDELMAG; y los
parámetros de indexación consisten en (i) las variaciones del precio del
petróleo diesel puesto en Puerto Williams; (ii) las variaciones del Índice de
Precios al Consumidor; y (iii) las variaciones del Índice de Productos
Importados, que considera la tasa arancelaria de importación de equipos
electromecánicos y el dólar observado.
Por el tamaño del sistema adjudicado a la fecha de la licitación (inferior a

1.500 kW instalados), éste no estaba sometido a la regulación de tarifas
establecida en la Ley General de Servicios Eléctricos para los sistemas
denominados “medianos”.
La licitación se adjudicó a EDELMAG en consideración a su oferta,

consistente en una tarifa promedio de $122,93 por kW/h.- y en 250 UF por
los activos del sistema, iniciando su operación en febrero de 2002.
A partir de enero de 2005, EDELMAG incrementó las tarifas AT2 (para

clientes comerciales, industriales y Armada, en alta tensión) y BT2 (para
alumbrado público, clientes comerciales e instituciones públicas, en baja
tensión) en el monto correspondiente al traspaso del impuesto específico a
los combustibles a precio (en un 80% entre enero y marzo de 2005, y en un
100% desde abril de 2005), siguiendo las fórmulas de indexación aplicables
a esas tarifas. EDELMAG aumentó la tarifa BT1 (para clientes residenciales)
en montos superiores a los que habrían correspondido por el solo traspaso a
precio final del impuesto específico al petróleo diesel.

¿Cuáles condiciones pueden determinar que un mercado deba ser operado
por un monopolio natural?
El mercado relevante se circunscribe a la generación y distribución de

electricidad en la localidad de Puerto Williams y sus alrededores y dadas sus
condiciones geográficas, la imposibilidad de interconexión con otros
sistemas eléctricos y su pequeño tamaño tanto en demanda de energía
como en extensión de las redes, no resulta factible que ese mercado sea
operado por más de una empresa, en ninguno de sus segmentos (C. 9).
¿Puede el error propio eximir del deber de no abusar de la posición

monopólica?
En su defensa, la requerida ha argumentado que el incremento de las tarifas
524
en dicha localidad se debió a que no podría recuperar, mediante su
imputación al débito fiscal correspondiente, lo pagado por impuesto
específico al petróleo diesel. Esta situación la habría obligado a funcionar
bajo sus costos de producción, por lo que incorporó el monto de dicho
impuesto como “costo directo” en el cálculo de sus precios (C. 2).
La recuperación del impuesto específico al diesel soportado en sus

adquisiciones por empresas afectas al IVA, se encuentra regulada por la Ley
18.502, de abril del año 1986, y por la Circular S.I.I. Nº 32, de mayo del
mismo año. Dichas normas se han mantenido sin modificación desde
entonces y siguen vigentes. El mecanismo de recuperación consiste en su
imputación sobre el débito fiscal por IVA, por lo que una empresa ubicada en
una zona acogida a la Ley 18.392 (Ley Navarino) que no genera débito fiscal
por IVA se encuentra imposibilitada de recuperar el impuesto específico al
diesel (C. 15).
En consecuencia, considerando que el régimen de recuperación del

impuesto específico al diesel para la zona de Puerto Williams no ha sido
modificado desde el año 1986, éste debió ser conocido por la requerida al
momento de presentar su oferta en la licitación por el sistema eléctrico de
dicha localidad en el año 2002. Ello permite descartar su defensa basada en
que, hasta fines del año 2004, consideró que recuperaría el impuesto
específico, y que sólo en esa fecha confirmó que no era posible, pues su
propio error o negligencia no puede eximirla del deber de no abusar de la
posición monopólica en que se encuentra (C. 18).
Resulta inexcusable argumentar un incremento sobreviniente de costos,

cuando el régimen jurídico tributario aplicable al momento de la licitación se
encontraba vigente desde el año 1986, por lo que debió ser conocido tanto
por las empresas que operan en la zona como por los potenciales
interesados en dicha licitación (C. 19).
Si EDELMAG no consideró el impuesto específico del petróleo diesel como

un costo de producción al momento de postular la licitación, ni al reajustar
sus tarifas al inicio del contrato, no se encuentra justificada su inclusión
unilateral a contar del año 2005 (C. 33).

que infringen el respectivo contrato de concesión?
Debe establecerse si el alza de precios estaba o no contemplada en las

bases y en el contrato, ya que sólo así es posible determinar si las
condiciones tenidas en cuenta al adjudicarse el servicio, que limitan el poder
monopólico que en virtud de las mismas le fue otorgado vía concesión a la
requerida, fueron alteradas (C. 23).
Para establecer si el incremento de precios se encuentra justificado en
525
razones de mercado o, por el contrario, corresponde a un abuso de posición
monopólica, se debe considerar la estructura de indexación de tarifas
definida en el Anexo Nº 2 de las Bases de Licitación (C. 24).
EDELMAG cometió un abuso de posición monopólica al incrementar las

tarifas a clientes finales, en forma injustificada y por sobre los parámetros de
indexación definidos en su contrato de concesión. Esto se fundamenta en
que si EDELMAG no consideró el impuesto específico al petróleo diesel
como un costo de producción al momento de postular a la licitación, ni al
reajustar sus tarifas al inicio del contrato, no se encuentra justificada su
inclusión unilateral a contar del año 2005 (C. 33).
¿Constituye un atentado per se contra la libre competencia un

incumplimiento contractual perpetrado por un monopolio natural?
El solo incumplimiento del contrato y de las bases de licitación no

configuraría por sí mismo una infracción al art. 3 DL 211 de 1973. Lo
anterior, correspondería, en principio, a un litigio de naturaleza civil entre las
partes, respecto de la cual no incidiría la posición monopólica de EDELMAG
en la localidad de Puerto Williams (C. 21).
¿Excluye la posibilidad de abuso monopólico el hecho de que el prestador

que habría obtenido de estar sujeto a regulación tarifaria?
El hecho de no haber registrado EDELMAG rentas superiores a las que

habría obtenido en caso de haber estado sujeta a regulación tarifaria durante
el período en cuestión, incluso después de haber alzado las tarifas, no es
motivo suficiente para eximirla de responsabilidad. Lo anterior, toda vez que
la licitación no garantiza a EDELMAG una rentabilidad predeterminada, ni
tampoco que se cubrirán sus costos efectivos, siendo entonces ambos
aspectos un riesgo inherente al negocio. De hecho, en caso de que la
operación de la concesión no cubriera los costos incurridos por EDELMAG,
ésta podría haber solicitado una modificación de las tarifas de común
acuerdo con su contraparte en el contrato o, derechamente, poner término al
contrato de concesión, asumiendo las consecuencias de ello (C. 30).
¿Habilita una comunicación por parte de un prestador de un servicio a una

autoridad de gobierno para incrementar las tarifas de su prestación?
En su defensa, la requerida ha argumentado que acordó con el Gobernador

Provincial la forma de traspasar ese costo a los clientes de manera
progresiva (80% en enero de 2005, y 100% en abril de ese año) (C. 2).
No se ajusta al mecanismo contemplado en las bases y en el contrato la

forma en que EDELMAG pretende haber dado cumplimiento a una supuesta
facultad de modificación “convencional” de su régimen de concesión, debido
526
a que la mera comunicación de las nuevas tarifas al Gobernador Provincial
de Cabo de Hornos, no habilitan a la requerida, ni a ninguna otra
concesionaria en su mismo lugar y situación, a modificar de facto las tarifas
por esta vía (C. 30).

prescripción?
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha establecido en reiterada

jurisprudencia que el plazo de prescripción de una conducta contraria a la
libre competencia debe computarse a partir del momento en que cesa dicha
conducta. Así, si bien el incremento injustificado de precios se inicia en
enero del año 2005, éste se mantuvo al menos hasta noviembre del año
2007, por lo que resulta improcedente declarar la prescripción de la conducta
ilícita en los términos argumentados por EDELMAG (C. 35).

de prescripción para calificar la gravedad de otros hechos no prescritos?
El plazo de prescripción de una conducta contraria a la libre competencia

debe computarse a partir del momento en que cesa dicha conducta. Así, si
bien el incremento injustificado de precios se inicia en enero del año 2005,
éste se mantuvo al menos hasta noviembre del año 2007, por lo que resulta
improcedente declarar la prescripción de la conducta ilícita en los términos
argumentados por EDELMAG. Sin embargo, se acogerá la excepción de
prescripción en cuanto no se sancionará a EDELMAG por el incremento
injustificado de precios entre enero y noviembre del año 2005, ni se tendrá
en cuenta este período para calificar la gravedad de dicha conducta (C. 35 y
36).
¿Existe un especial deber de cuidado de un prestador monopólico cuya

posición fue otorgada por una concesión administrativa?
En cuanto a la gravedad de la conducta, se considerará especialmente que

EDELMAG, en su calidad de oferente monopolista de un servicio básico
como es la provisión de energía eléctrica, debió tener particular cuidado en
atenerse a los términos del marco jurídico que rige su concesión,
circunstancia que no ocurrió en la especie (C. 38).

económico obtenido?
Para la determinación de la multa, se considerará como elemento de base

los ingresos injustificados obtenidos por la requerida entre diciembre del año
2005 y noviembre del año 2007, ambos meses inclusive. De acuerdo con la
información que la propia empresa ha acompañado al expediente y a los
valores del petróleo diesel para el periodo, estos ingresos ascienden a la
527
suma total de $122 millones (C. 37).
En atención a la gravedad de la conducta, y considerando que la imposición

de una multa apenas equivalente al monto del beneficio ilegítimamente
obtenido no es suficiente para cumplir con el efecto disuasorio que toda
multa debe tener, se establecerá como sanción un monto superior a dicho
beneficio (C. 39).

sistema de libre competencia?
En atención a la gravedad de la conducta, y considerando que la imposición

de una multa apenas equivalente al monto del beneficio ilegítimamente
obtenido no es suficiente para cumplir con el efecto disuasorio que toda
multa debe tener, se establecerá como sanción un monto superior a dicho
beneficio (C. 39).
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ordenar la

restitución del enriquecimiento sin causa, sin perjuicio de la indemnización
de los perjuicios?
La FNE solicitó que se corrijan los cobros injustificados efectuados por

EDELMAG, ajustándolos según lo establecido en las bases. Los términos
del petitorio no permiten deducir si lo que se pide es que EDELMAG
restituya retroactivamente el exceso cobrado injustificadamente o si, por el
contrario, que desde ahora en adelante se deje de cobrar dicho exceso, o
ambas circunstancias. Por consiguiente, sólo cabe al Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia imponer a la requerida el cese de la conducta a partir
de la fecha de la presente sentencia. Lo anterior, sin perjuicio de los
derechos patrimoniales de los afectados, de acuerdo con lo dispuesto en el
art. 30 DL 211 de 1973 (C. 40).

Las condiciones que pueden determinar que un mercado deba ser operado
por un monopolio natural son, entre otras, las condiciones geográficas del
mercado relevante, un tamaño pequeño de demanda y las escasas
posibilidades de expansión del operador para poder alcanzar economías de
escala, de ámbito o de densidad.
El error propio no puede eximir del deber de no abusar de la posición

monopólica.
El cobro de tarifas que infringen el respectivo contrato de concesión

constituye un ejercicio abusivo de la posición dominante.
Un incumplimiento contractual perpetrado por un monopolio natural no

constituye per se un atentado contra la libre competencia.
528
No excluye la posibilidad de abuso monopólico el hecho de que el prestador
que habría obtenido de estar sujeto a regulación tarifaria.
Una comunicación por parte de un prestador de un servicio a una autoridad

de gobierno no lo habilita para incrementar las tarifas de la prestación del
servicio.
El plazo de prescripción de las acciones en sede de libre competencia se

computa desde que cesa la conducta contraria a la libre competencia.
Los hechos amparados en una declaración de prescripción no

necesariamente deben ser tomados en cuenta para calificar la gravedad de
otros hechos no prescritos.
La posición monopólica otorgada por una concesión administrativa

determina un especial deber de cuidado del prestador, el cual debe tener
una particular preocupación en atenerse a los términos del marco jurídico
que rige su concesión.
El monto de la multa determinada puede ser superior al beneficio económico

obtenido.
La disuasión constituye un objetivo de las sanciones establecidas en el

sistema de libre competencia la disuasión.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede ordenar la restitución

del enriquecimiento sin causa, sin detrimento de la indemnización de los
perjuicios.

Impugnación
Sí. Reclamación Empresa Sí.
Sentencia Rol 5505- Eléctrica de Magallanes Multa de 300 UTA a
2008, de 26.11.2008, S.A.: Acogida en cuanto Empresa Eléctrica de
de la Corte Suprema. se rebaja la multa Magallanes S.A.
impuesta a 300 UTA.
Rechazada en todo lo
demás.

BLANLOT, Vivianne. Análisis de los Fundamentos Económicos del
Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra EDELMAG S.A.
2008.
CONSULTORA Guerra & Raby. Informe. 12.01.2005.
SYSTEP Ingeniería y Diseños. Informe Final de estudio de Planificación y
529
Tarificación del Sistema Mediano de Puerto Williams. s/f.

ROJAS, Nicolás. Comentario a la Sentencia No. 73 del Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia (Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica
contra Empresa de Electricidad de Magallanes S.A.): Jurisprudencia
Comentada. Gaceta Jurídica, No 340: 37-38, 2008.
Antecedentes:
Circular Nº 32, de 13.05.1986, del Servicio de Impuestos Internos,
Instrucciones sobre la Recuperación del Impuesto al Petróleo Diesel
Soportado en sus Adquisiciones por las Empresas Afectas al IVA.
Oficio Ord. Nº 4.202, de 07.09.2001, del Servicio de Impuestos Internos,
Aplicación y Recuperación del Impuesto Específico al Petróleo Diesel e
Impuesto al Valor Agregado en Ventas Efectuadas a Empresas Acogidas a
las Normas de la Ley Nº 18.392.
530
Competencia

06

Acogida. Sí.
1. Se condena a cada uno de los
médicos indicados, a pagar una
multa a beneficio fiscal de 15 UTM,
con excepción del señor Marco
Antonio Olguín Contreras, a quien se
le condena a pagar una multa de 30
UTM.
Ministros
Partes
Fiscalía Nacional Económica contra AM Patagonia S.A. [Compuesta por los
médicos Marco Antonio Olguín Contreras, Ernesto Bustos Vera, Gian Mario
Margoni Altamirano, Gonzalo Aníbal Campos Gamelli, Paulo César Carrasco
García, Claudio Adrián Torres Tapia, Hugo Aranda Ottone, Lucía del Carmen
Muñoz Espinoza, Eduardo Reinaldo Leiva Vega, Juan Pablo Rider Legisos,
José Antonio Sepúlveda Cuevas, Christos Andreas Varnava Torres, Stanko
Karelovic Car, Luis Alberto Álvarez López, Hernán Marcelo Ross Zelada,
Mario Samuel Mayanz Csato, Mauricio Esteban Mondión Romo, María
Ximena Gómez Pérez, Christian Eduardo Gallardo Belmar, Luis Emilio Cea
Acuña, Javier Julio Muñoz Lora, Hernán Alberto Rebolledo Berríos, Cristián
Fernando Reyes Vergara, Gonzalo Gregorio Sáez Torres, Armando Antonio
Álvarez Saldivia, Patricio Alejandro Soler Vásquez, Fanny Ester Henríquez
Venegas, Jorge Luis Cárcamo Dajer, Víctor Hugo Muñoz Águila, María
Gabriela Klapp Stolzenbach, Carlos Alcayaga Novoa, Rubén Santiago Ruiz
Marchant, Luis Armando Garrido Castillo, José Gabriel Álvarez Latorre,
Héctor Walter Neracher Sánchez, Karina Gross Poll, Constanza Rojas del
Canto, Hernán Rodrigo Carrasco Urízar, Tomas Neil Radonich Morrison,
Marlene Ivonne Gallardo Barría, Gonzalo René Alee Gil, Javier Alejandro
Poblete Álvarez, José Lautaro Kappes Ojeda, Sergio Rodrigo Mac-Lean
Gómez, Cristián Andrés Fernández Fernández, Eric Orlando Román
Carrasco, José Ignacio Íniguez Sepúlveda, Arturo Guillermo Paillalef
Córdova, Nelson Eduardo Norambuena Vera, Patricia Amarales Osorio,
Jenny Liliana Rubina Santiago, Edgardo Adriel Córdova Jara, Juan Christian
531
Gross Mancilla, Andrés Molina Gurruchaga, Alex Max Dagoberto López
Schwalm, Mauricio Gustavo Díaz Zimek, Tomás Alberto Villalobos Vildósola,
Sergio Julio Lillo Descourvieres, José Lisandro Pinilla Fuentealba, Álvaro
Soto Bradasich, Víctor Fernández Maynard, Vesna Loncharic Scepanovic,
Germán Sepúlveda Insunza, Ramiro Norberto Fernández Calderón, Paola
Paz Amaro Moya, Aníbal Gallardo Pisan, Claudia Amarales Osorio, Gabriela
Alejandra Vera Montecino, Rafael Alava Cevallos, Matías Vieira Guevara,
María Antonieta García, Luis Núñez Godoy, José de la Torre Ahumada, Luis
José Godoy González, Carlos Alcibiades Reyes Villablanca, Lidia Amarales
Osorio, Loreto del Pilar Llanos Valenzuela, Carmen Gloria Aguayo Chaves,
Jorge Hernán Linz Linz, Patricio Manuel Hernández Oyarzún, Gustavo Javier
Pizarro Troncoso, Dante Nelson Fernández Gallardo, Ángel Custodio Correa
Pacheco, Bernardo Andrés San Martín Carrasco, Iván González Yáñez,
Rodrigo Sagüés Cifuentes].

Actividades de asociaciones (empresariales, profesionales, sindicales, etc.);
Salud y Medicina.
“[S]ervicios otorgados por médicos especialistas, los que son demandados
por los usuarios del sistema privado de salud que, desde el punto de vista
geográfico, debe restringirse a Punta Arenas” (C. 14).
Descriptores
Acuerdos o Prácticas Concertadas, Asociaciones Gremiales, Joint Ventures,
Acuerdos de Precios, Acuerdos de Cooperación, Buena Fe, Mejoramiento de
Posición Negociadora.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Art. 170 Código de Procedimiento Civil.
Preguntas Legales
¿Qué elementos configuran el ilícito de colusión?;
¿Es igualmente grave una colusión que tiende a producir efectos
anticompetitivos a una que efectivamente los produce?;
¿Qué variables pueden considerarse para establecer la idoneidad o aptitud
de un acuerdo colusivo para impedir, restringir o entorpecer la libre
competencia?;
¿Constituye un ilícito todo tipo de participación en un acuerdo parcialmente
ilícito?;
¿Qué nivel de participación de mercado asegura la idoneidad de un cartel
para impedir, restringir o entorpecer la libre competencia?;
¿Es reprochable una asociación de profesionales creada con el exclusivo
propósito de negociar con empresas que tienen poder de mercado, con el fin
de evitar abusos de posición dominante en su contra?;
¿Es necesario el cumplimiento de un acuerdo colusivo para que éste sea
sancionable?;
¿Qué antecedentes pueden disminuir la gravedad de un acuerdo o práctica
532
concertada?;
¿Cuál es la relevancia de la existencia de elemento lícitos en un acuerdo
entre competidores parcialmente ilícito?;
¿Cuál es la relevancia de consultar previamente a especialistas respecto de
la licitud de una conducta desde el punto de vista de la libre competencia?;
¿De qué modos se puede intervenir en un acuerdo o práctica concertada?
Alegaciones
Los ochenta y cuatro médicos especialistas de Punta Arenas requeridos se
concertaron mediante la constitución de la sociedad anónima AM Patagonia
S.A. para acordar expresamente los precios de las prestaciones médicas
que otorgan. Para ello, fueron inducidos por el señor Olguín (médico que
organizó y administró la sociedad en cuestión) y por los señores Bustos y
Margoni, quienes asistieron especialmente invitados a la reunión constitutiva
en calidad de asesores.
La sociedad referida sirvió de plataforma jurídica para coordinar el arancel

por especialidades y la desvinculación masiva de los convenios individuales
que los médicos accionistas mantenían con las Instituciones de Salud
Previsional.

En octubre de 2004, cuatro médicos de Punta Arenas remitieron una carta a
los médicos especialistas de la Región, invitándolos a una reunión para
formar parte de una “nueva forma de organización”, que tendría como
finalidad mejorar las gestiones de cobranza de los honorarios médicos
respecto de las distintas entidades pagadoras.
Con fecha 17.10.2010, se realizó la reunión aludida en la carta. En ella

participaron numerosos médicos especialistas de Punta Arenas y, como
invitados especiales, el ingeniero comercial Sr. Bustos y el abogado Sr.
Margoni. En esa reunión se expresó que la nueva organización apuntaba a
mejorar la gestión de cobranza de honorarios y la posición negociadora
frente a las Isapres, para lo cual se acordó acatar un arancel por
especialidades.
Con fecha 16.11.2004, se constituyó por escritura pública la sociedad AM

Patagonia S.A., la cual se inscribió y publicó en diciembre del mismo año.
Según sus estatutos, el objeto social fue “la promoción y la prestación de
servicios relacionados con la profesión médica; la inversión y participación
en otras empresas y sociedades; prestación de servicios de cobranza y
administración de honorarios por prestaciones médicas, tanto de los socios
como de otros profesionales, y no profesionales de la medicina; el fomento
de las actividades de docencia e investigación; velar por la protección social
entre los profesionales y técnicos de la salud; la adquisición o contratación
de servicios, elementos o implementos que faciliten, amplíen o mejoren sus
prestaciones y actuar como mandatario, representante o agente oficioso;
533
representar a los socios en convenios, contratos y negociaciones que
efectúe la sociedad ante Isapres, Clínicas, Hospitales, Compañías
Aseguradoras, Mutuales de Seguridad u organismos relacionados con la
salud; adquirir bienes muebles e inmuebles para el desarrollo integral de sus
socios, comprar, vender o arrendar todo tipo de muebles e inmuebles que
sean necesarios, como también la adquisición de instrumental y equipos
médicos y de asesoría técnica o profesional, directa o indirectamente
relacionada con el objeto social; importar y exportar toda clase de bienes,
sean corporales e incorporales, muebles e inmuebles; y en general cualquier
actividad que los socios acuerden y que tengan relación con el área de la
salud, del objeto social o se considere conveniente a los intereses sociales, y
sin limitación de ninguna especie”.
Con fecha 24.12.2004, el Sr. Olguín señaló a los médicos accionistas que
debían remitirle los aranceles por especialidad acordados, utilizando como
base el arancel AMCA (Asociación Médica de la Clínica Alemana), y que una
vez recibido se anillará para formar el Arancel Médico AM Patagonia S.A.
2005, como documento arancelario oficial. Además, ese informe da cuenta
de la existencia de un Reglamento Interno que establece el deber de aceptar
los valores del Arancel y la prohibición de negociar por cuenta propia.
En marzo de 2005, la sociedad AM Patagonia S.A. se dio a conocer a las

Isapres. En abril de 2005 les remitió un arancel. En mayo de 2005, los
médicos accionistas de la sociedad comunican masivamente el término de
los convenios individuales que mantenían con las Isapres. En junio de 2005
se reunieron representantes de Isapres y dirigentes de la sociedad,
oportunidad en que las primeras comunicaron que rechazaban el arancel
propuesto.
Posteriormente, el gerente general de AM Patagonia S.A. envió cartas:

1. A todos los accionistas, declarando el pleno reconocimiento de la libertad
individual de éstos para determinar y negociar las condiciones de sus
convenios, y dejando sin efecto el arancel referencial;
2. A Banmédica, informándole que los médicos podían negociar las
condiciones de sus convenios o ratificar las que mantenían vigentes; y
3. A todos los accionistas, informándoles que la figura de una sociedad de
responsabilidad limitada compuesta por un número limitado de profesionales
se ajusta más al espíritu de su creación que una S.A., proponiéndoles las
respectivas modificaciones estatutarias.
Como resultado de las gestiones mencionadas:

1. 77 accionistas originales manifestaron su voluntad de desvincularse,
efectuando el correspondiente traspaso de acciones a los 7 médicos que
permanecieron;
2. AM Patagonia S.A. se transformó en una sociedad de responsabilidad
limitada; y
3. Se elaboró un contrato tipo de prestación de servicios entre AM Patagonia
534
S.A. y sus clientes.

hecho substancial, pertinente y controvertido que, tras acogerse
parcialmente un recurso de reposición de la Fiscalía Nacional Económica,
quedó del siguiente modo:
1. Características, objeto y efecto del acuerdo entre los médicos requeridos.
Personas que concurrieron a su celebración y circunstancias que lo
justificarían.

¿Qué elementos configuran el ilícito de colusión?
Las condiciones o requisitos que debe reunir un acuerdo, ya sea expreso o

tácito, para configurar una infracción a la libre competencia en los términos
del art. 3 DL 211 de 1973 son los siguientes: (i) existencia de un acuerdo
entre competidores; (ii) incidencia del mismo en algún elemento relevante de
competencia; y (iii) aptitud objetiva del acuerdo para producir un resultado
contrario a la libre competencia. Cabe precisar que no es necesario que
efectivamente dicho resultado lesivo se haya producido, ya que, según lo
dispuesto en el art. 3 inc. primero DL 211 de 1973, basta que un hecho, acto
o convención tienda a producir efectos contrarios a la libre competencia para
que pueda ser sancionado (C. 3).
¿Es igualmente grave una colusión que tiende a producir efectos

anticompetitivos a una que efectivamente los produce?
No es posible equiparar las infracciones que efectivamente producen los

resultados anticompetitivos con aquellas que sólo tienden a producirlos,
circunstancia que debe ser considerada para los efectos de establecer la
gravedad de la conducta, el beneficio económico obtenido por los agentes
económicos coludidos y, así, poder determinar el monto de las multas si
fueren procedentes (C. 4).
¿Qué variables pueden considerarse para establecer la idoneidad o aptitud

de un acuerdo colusivo para impedir, restringir o entorpecer la libre
competencia?
La idoneidad del acuerdo para impedir, restringir o entorpecer la libre

competencia en el mercado relevante, en parte, depende de las condiciones
de entrada al mismo y de la factibilidad de que nuevos médicos expandan la
oferta de servicios médicos respondiendo a un posible aumento en los
precios (C. 15).
Los servicios médicos son productos diferenciados que no compiten tan

intensamente en precios, debido a que en la elección de un médico inciden
de manera determinante otros factores, tales como el prestigio del
535
especialista o la confianza que en él tenga el paciente, los que son difíciles
de adquirir o formar en un corto plazo. En virtud de ello, el acuerdo conferiría
a sus participantes un poder de mercado apto para producir efectos
contrarios a la libre competencia durante, al menos, un tiempo razonable (C.
17).
Respecto de la concentración del mercado es posible distinguir las

siguientes situaciones: (i) especialidades primarias o subespecialidades
respecto de las cuales el acuerdo concertó al 100% de los médicos que la
ejercían en Punta Arenas; (ii) especialidades primarias respecto de las
cuales el acuerdo concertó a una proporción significativa (50% o más) de los
médicos que la ejercían en el mercado relevante; (iii) medicina interna,
especialidad primaria respecto de la cual el acuerdo concertó una proporción
menor al 50% de los médicos que la ejercían en Punta Arenas; y (iv)
oftalmología; especialidad respecto de la cual el acuerdo concertó a sólo uno
de los ocho médicos que la ejercían en el mercado relevante (C. 19).
En lo concerniente a la imputación en contra del oftalmólogo Aníbal Gallardo

Pisón, se concluye que su participación en el acuerdo no era idónea para
que éste pudiera lesionar la libre competencia. Esto se fundamenta en que
no concertó precios con ningún otro oftalmólogo ni alcanzó siquiera una
mayor participación conjunta de mercado que la que individualmente tenía,
lo cual permite presumir que participó en AM Patagonia S.A. por las otras
razones por las que se constituyó dicha sociedad (C. 21).
El acuerdo entre los especialistas de medicina interna, que en virtud del

mismo concentraron una proporción del 42% de los médicos que la ejercían
en Punta Arenas, no era idóneo para impedir, restringir o entorpecer la libre
¿Constituye un ilícito todo tipo de participación en un acuerdo parcialmente

ilícito?
En lo concerniente a la imputación en contra del oftalmólogo Aníbal Gallardo

Pisón, se concluye que su participación en el acuerdo no era idónea para
que éste pudiera lesionar la libre competencia. Esto se fundamenta en que
no concertó precios con ningún otro oftalmólogo ni alcanzó siquiera una
mayor participación conjunta de mercado que la que individualmente tenía,
lo cual permite presumir que participó en AM Patagonia S.A. por las otras
razones por las que se constituyó dicha sociedad (C. 21).
¿Qué nivel de participación de mercado asegura la idoneidad de un cartel

para impedir, restringir o entorpecer la libre competencia?
El acuerdo entre los especialistas de medicina interna, que en virtud del

mismo concentraron una proporción del 42% de los médicos que la ejercían
en Punta Arenas, no era idóneo para impedir, restringir o entorpecer la libre
536
¿Es reprochable una asociación de profesionales creada con el exclusivo

propósito de negociar con empresas que tienen poder de mercado, con el fin
de evitar abusos de posición dominante en su contra?
Los requeridos esgrimieron como defensa que el acuerdo tenía por finalidad,
entre otras, hacer frente al poder de mercado que ejercían las Isapres
respecto de cada uno de ellos, en virtud de que las tarifas establecidas en
los Convenios Individuales eran muy inferiores a las que regían en otras
ciudades del país con características similares a Punta Arenas (C. 26).
En general, el mero hecho de que un conjunto de médicos u otros

profesionales se asocien con el exclusivo propósito de negociar con
empresas que tienen poder de mercado, con el fin de evitar abusos de
posición dominante en su contra y no de producir efectos contrarios a la
competencia, no constituiría, en principio, un ilícito susceptible de reproche
en conformidad al DL 211 de 1973 (C. 27).
¿Es necesario el cumplimiento de un acuerdo colusivo para que éste sea

sancionable?
Una segunda defensa esgrimida por los denunciados, consiste en la falta de

idoneidad de la conducta para impedir, restringir o entorpecer la libre
competencia. Lo anterior, por cuanto, por un lado, el arancel habría sido
meramente referencial; y, además, porque las Isapres rechazaron negociar
con los médicos, tal como se desprendería de las declaraciones de los
representantes de las Isapres ante la FNE, acompañadas a fojas 670,
conforme con las cuales éstas respondieron conjuntamente a la propuesta
arancelaria de AM Patagonia S.A. (C. 32).
La declaración de principios o reglamento de los médicos accionistas de AM

Patagonia S.A. obligaba a éstos a “Aceptar los valores de las prestaciones
médicas del documento Aranceles Médicos AM PATAGONIA S.A. dos mil
cinco, acordados previamente por grupos de especialidad”, y pretendía
impedir cualquier competencia por precios al prohibir, como se señaló
anteriormente, “negociar aranceles médicos por cuenta propia con entidades
pagadoras o pacientes”. Por lo que se tuvo por acreditado que el Arancel era
vinculante para los accionistas de AM Patagonia S.A., o a lo menos
pretendía serlo. Lo anterior, sin perjuicio de que algunos médicos accionistas
no hayan respetado el Arancel, y haya existido alguna dispersión en los
precios de algunas de las prestaciones valorizadas en el mismo, lo cual
únicamente podría demostrar que algunos médicos no habrían respetado tal
acuerdo (C. 33).
¿Qué antecedentes pueden disminuir la gravedad de un acuerdo o práctica

concertada?
537
Para determinar el monto de la multa se considerará: (i) el beneficio
económico obtenido con la infracción, que puede aproximarse a partir del
incremento en los precios enfrentados por los afiliados a Isapres, y del
período durante el cual se habría aplicado el Arancel, esto es, entre mayo de
2005 (fecha de las renuncias masivas a los convenios individuales) y mayo
de 2006 (fecha a partir de la cual se volvieron a suscribir tales convenios por
parte de los requeridos). Lo anterior, alcanza un beneficio aproximado de
$25.000.000, por concepto de mayores copagos; y (ii) la gravedad propia de
toda colusión. No obstante, en este caso se ve disminuida en atención a los
siguientes factores: (a) los requeridos habrían eliminado o limitado los
efectos de la infracción por medio de la transformación de AM Patagonia
S.A. en una sociedad de responsabilidad limitada, con un reducido número
de socios, según consta de los documentos acompañados a la contestación;
(b) conjuntamente con el propósito ilícito de concertar precios, había otros
objetivos que serían lícitos, como el mejoramiento de la gestión de cobranza;
y (c) los médicos requeridos adoptaron resguardos respecto de la licitud de
su actuar desde el punto de vista de la libre competencia, consultando
especialistas y autoridades al respecto. Esto revela un cierto grado de
diligencia que debe contribuir a reducir su responsabilidad infraccional (C.
38).
¿Cuál es la relevancia de la existencia de elemento lícitos en un acuerdo

entre competidores parcialmente ilícito?
En el acuerdo existían otros objetivos adicionales, en principio lícitos desde

el punto de vista de la libre competencia, distintos de la fijación de precios
pactada en el Arancel. Sin embargo, dichos objetivos no excluyen la
voluntad expresamente manifestada por los requeridos a través del
establecimiento de un Arancel, en el sentido de uniformar los precios entre la
mayor cantidad posible de profesionales de Punta Arenas (C. 31).
La gravedad propia de la colusión se ve disminuida en atención a que,

conjuntamente con el propósito ilícito de concertar precios, había otros
objetivos que serían lícitos, como el mejoramiento de la gestión de cobranza
(C. 38).
¿Cuál es la relevancia de consultar previamente a especialistas respecto de

la licitud de una conducta desde el punto de vista de la libre competencia?
En este caso, la gravedad de la conducta se ve disminuida en atención a

que los médicos requeridos adoptaron resguardos respecto de la licitud de
su actuar desde el punto de vista de la libre competencia, consultando
especialistas y autoridades al respecto. Esto revela un cierto grado de
diligencia que debe contribuir a reducir su responsabilidad infraccional (C.
38).
538
¿De qué modos se puede intervenir en un acuerdo o práctica concertada?
La petición de la FNE destinada a imponer multas más altas a los señores

Olguín, Margoni y Bustos será acogida sólo respecto del primero, atendido
que éste, además de participar en el acuerdo, fue su gestor y administrador,
lo que implica una responsabilidad mayor que a los demás médicos que se
sumaron a su iniciativa. En cambio, tal petición no será acogida respecto del
ingeniero comercial Sr. Bustos ni del abogado Sr. Margoni, respecto de
quienes el requerimiento será rechazado en todas sus partes, porque no se
ha acreditado la calidad de instigadores del acuerdo que les imputa la
Fiscalía Nacional Económica. Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad
profesional que pudiere caberles (C. 39).

Los elementos que configuran el ilícito de colusión son los siguientes: (i)
existencia de un acuerdo entre competidores; (ii) incidencia del mismo en
algún elemento relevante de competencia; y (iii) aptitud objetiva del acuerdo
para producir un resultado contrario a la libre competencia.
No es igualmente grave una colusión que tiende a producir efectos

anticompetitivos a una que efectivamente los produce, lo que deberá verse
reflejado en la ponderación efectuada por el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia para establecer el grado de reproche de la conducta y
determinar así las sanciones pertinentes.
Las variables que pueden considerarse para establecer la idoneidad o

aptitud de un acuerdo colusivo para impedir, restringir o entorpecer la libre
competencia son, entre otras, las condiciones de entrada o de expansión de
competidores en el mercado relevante, las características propias del
mercado y los niveles de participación de mercado que se alcanzan con el
acuerdo.
No constituye un ilícito todo tipo de participación en un acuerdo parcialmente

ilícito, ya que ciertas participaciones pueden ser inidóneas para lesionar la
libre competencia o estar acotadas a los elementos lícitos del respectivo
acuerdo.
El nivel de participación de mercado que asegura la idoneidad de un cartel

para impedir, restringir o entorpecer la libre competencia debe ser, a lo
menos, superior a 42%.
En principio, no es reprochable una asociación de profesionales creada con

el exclusivo propósito de negociar con empresas que tienen poder de
mercado, con el fin de evitar abusos de posición dominante en su contra.
No es necesario el cumplimiento de un acuerdo colusivo para que éste sea

sancionable, en la medida en que éste haya sido vinculante o, al menos,
539
haya pretendido serlo.
Los antecedentes que pueden disminuir la gravedad de una práctica

concertada corresponden a la eliminación o limitación de los efectos de la
infracción por parte del sujeto activo, la existencia de otros objetivos lícitos
en el acuerdo, la adopción de resguardos respecto de la licitud de la
conducta desde el punto de vista de la libre competencia, entre otros.
La relevancia de la existencia de elemento lícitos en un acuerdo entre

competidores parcialmente ilícito radica en que disminuye la gravedad de la
conducta anticompetitiva.
La relevancia de consultar previamente a especialistas respecto de la licitud

de una conducta desde el punto de vista de la libre competencia consiste en
que revela un cierto grado de diligencia que contribuye a reducir la
responsabilidad infraccional.
Se puede intervenir en una práctica concertada como partícipe, gestor,

administrador, instigador, entre otros, correspondiéndoles una mayor
responsabilidad a los gestores, administradores o instigadores de un
acuerdo.

Impugnación
Sí. Reclamación de los Multa de 1,5 UTM a
Sentencia Rol 5937-08, Requeridos: Acogida en cada uno de los
de 29.12.2008, de la cuanto se rebaja la requeridos.
Corte Suprema. multa impuesta a cada
uno de los reclamantes
y requeridos, a
1,5 UTM. Rechazada en
todo lo demás.

VALDÉS, Domingo. Libre Competencia y Monopolio.
540
Competencia

Demanda C 113-06 75 30.09.2008

Acogida. Sí.
1. Se condena a SCL al pago de una
multa, a beneficio fiscal, ascendente
a 1800 UTA;
2. Se declara que SCL sólo puede
cobrar a las empresas courier de
acuerdo a lo permitido en las Bases
de Licitación, y según lo establecido
en la consideración cuadragésimo
cuarta;
3. Se declara que SCL debe entregar
en arrendamiento a las demandantes
y a las empresas courier que se lo
requieran, un terreno dentro del
Aeropuerto Arturo Merino Benítez
que sea apto para la operación de
servicios del Terminal de Carga a fin
de que éstas, conjunta o
separadamente, construyan las
instalaciones que permitan su
adecuada operación.
4. Se declara que es contrario a la
libre competencia que SCL y la
inspección fiscal practicada por el
MOP exijan normas de
constructibilidad distintas al edificio a
construir para las empresas courier,
según si el proyecto sea elaborado
por SCL o por las empresas
referidas.
Ministros
Peisajoff, Tomás Menchaca Olivares (*) y Julio Peña Torres (*).
Partes
Asociación Gremial de Transporte Expreso Internacional A.G. (ATREX); TNT
Express Worldwide (Chile) Carga Ltda.; Air Facility Courier Line Haul Ltda.;
541
ATC Chile Ltda.; Blitzen Kurier (Chile) Ltda.; Columbia Courier Ltda.; DHL
Express (Chile) Ltda.; Expressit Ltda.; Fastpack Chile Ltda.; Federal Express
Agencia en Chile; Hot Express S.A.; OCS Santiago Ltda.; Security Express
Services S.A.; TLC Courier S.A.; UPS de Chile Ltda.; World Courier de Chile
Ltda. contra SCL Terminal Aéreo de Santiago S.A. Sociedad Concesionaria.

Portuario/Aeroportuario; Transportes; Concesiones del Estado.
“[C]onjunto de terrenos e instalaciones ubicados dentro del Aeropuerto
Internacional de Santiago Arturo Merino Benítez que, cumpliendo con las
especificaciones normativas técnicas aplicables, son o pueden ser
arrendados o subconcesionados a empresas courier” (C. 35).
Descriptores
Monopólica, Monopolio Legal, Discriminación Arbitraria, Negativa de
Contratación, Precios Abusivos, Precios Máximos, Barreras de Entrada,
Barreras de Salida, Cobros Injustificados, Concesiones Públicas,
Licitaciones Públicas, Contratación Pública, Servicio Público,
Subconcesiones, Facilidades o Instalaciones Esenciales, Carga Probatoria,
Legitimación Pasiva, Incumplimiento de Dictamen, Prescripción,
Asociaciones Gremiales.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Art. 358 N° 4 y 5 Código de Procedimiento Civil; DFL
164/1991 Ministerio de Obras Públicas, Ley de Concesiones de Obras
Públicas; DS 1168/1997 Ministerio de Obras Públicas, Adjudica Contrato de
Concesión para la Ejecución, Conservación y Explotación de la Obra Fiscal
denominada “Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez de Santiago”;
DS 669/2001 Ministerio de Obras Públicas, Modifica Contrato de Concesión
de Obra Pública Fiscal “Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez de
Santiago”; DS 698/2004 Ministerio de Obras Públicas, Aprueba Convenio
Complementario Nº 2 que Modifica el Contrato de Concesión de la Obra
Pública Fiscal denominada “Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez
de Santiago”.
Preguntas Legales
¿Desde cuándo se contabiliza el plazo de prescripción de las acciones
fundadas en la existencia de elementos anticompetitivos presentes en las
bases de una licitación?;
prescripción?;
DL 211 de 1973?;
¿Puede solicitarse una sanción por hechos, actos o convenciones realizados
por algún agente o entidad que no ha sido parte del procedimiento?;
542
adoptar medidas que afecten a sujetos no demandados o requeridos en un
procedimiento contencioso?;
¿Qué efecto produce que un agente económico cuente con instalaciones
esenciales para el desarrollo de una actividad económica?;
¿Qué normas limitan la detentación de una posición dominante?;
¿Qué efecto produce un contexto de renegociación repetida con una
empresa que detenta una posición dominante?;
que no forman parte del esquema de cobros permitidos por la respectiva
base de licitación?;
¿Cuándo se configura una conducta de discriminación arbitraria
anticompetitiva?;
¿Cómo se distribuye la carga de la prueba respecto de la infracción de
discriminación arbitraria?;
¿Garantiza que no se puedan cometer abusos anticompetitivos la existencia
de mecanismos de resguardo de la libre competencia en las bases de una
licitación?;
¿Puede verse agravada una conducta anticompetitiva por el hecho de
haberse perpetrado en contravención de las bases de una licitación?;
¿Tiene un concesionario monopólico un especial deber de cuidado?;
¿Aminora la gravedad de una conducta la no objeción de la misma por parte
del funcionario administrativo encargado de supervigilar los actos de un
concesionario?;
¿Son relevantes las pérdidas económicas provocadas por una conducta
ilícita al determinar el monto de la multa?;
sistema de libre competencia?;
imputaciones efectuadas por el demandado o requerido en su defensa?
Alegaciones
En primer lugar, SCL estableció en los contratos de subconcesión suscritos
con las empresas demandantes en el año 2002, una modalidad de cobro
basada en kilogramo de carga transportada que no esta considerada en las
Bases de Licitación, la cual es abusiva. Lo anterior, en virtud de que las
Bases autorizan a SCL a elegir entre un modelo de cobro fijo por metro
cuadrado o cobrar hasta el 20% sobre las “ventas” del subconcesionario, por
lo que la modalidad de cobro implementada le permitiría a SCL eludir la
restricción de tarifa máxima considerada en la adjudicación de la concesión
del Aeropuerto.
En segundo lugar, SCL discrimina arbitrariamente entre distintas empresas

courier, al aplicar precios distintos a empresas en condiciones equivalentes.
De la misma forma, SCL discrimina entre las empresas courier y Correos de
Chile, ya que dicho servicio público paga a SCL sólo en base a la tarifa por
metros cuadrados y no bajo la modalidad por kilogramo transportado.
543
En tercer lugar, SCL ha restringido abusivamente la ampliación de la
infraestructura requerida por las empresas courier, aún cuando existirían
terrenos aptos disponibles. Desde el año 2000 ha retardado
injustificadamente el proceso de negociación para llevar a cabo dicha
ampliación, dilatando los estudios necesarios y exigiendo requisitos y
condiciones injustificadas para la construcción de nuevas instalaciones para
las empresas courier.

El DS 1168/1997 Ministerio de Obras Públicas, Adjudica Contrato de
Concesión para la Ejecución, Conservación y Explotación de la Obra Fiscal
denominada “Aeropuerto Internacional Arturo Merino Benítez de Santiago”
estableció los precios y tarifas máximas que SCL podía cobrar por las
subconcesiones, arrendamiento o uso de terrenos dentro del aeropuerto
AMB, según el tipo de servicio que se entregue, en base a la oferta
económica presentada por SCL para adjudicarse la concesión. Respecto de
los servicios del Terminal de Carga, según se señala en el punto 1.10.2.III A)
h) 4. de las Bases de Licitación, se consideraban las siguientes alternativas:
(i) un cobro mensual por metro cuadrado en arriendo (señalados en el
Cuadro Nº 1); (ii) un derecho mensual de operación correspondiente a un
“porcentaje de las ventas brutas mensuales deducidas del IVA, el cual no
podrá superar el 20%”; o (iii) el mayor valor entre las anteriores.
Las Bases también consideran la posibilidad de operación por parte de

´”usuarios en tránsito”, entendiendo por éstos a los operadores que están
establecidos fuera del área de concesión del Aeropuerto, los que pagarán un
“derecho mensual de uso de plataforma” fijado por el concesionario, hasta
por un valor máximo de 1.000 UF al mes.
En diciembre de 2009, SCL contrató con ATREX, estableciendo un precio

por la subconcesión en base a los metros cuadrados entregados por SCL a
dicha asociación gremial, los que a su vez dicha organización gremial
subarrendaba a las empresas que formaban parte de ella. Dicho contrato
fijaba un plazo de duración hasta el 31.07.2001, el que fue prorrogado
sucesivamente, primero en mayo de ese año (por cinco meses), luego en
octubre (por dos meses adicionales), continuando vigente en forma tácita
hasta que SCL comunicó su intención de no renovarlo el día 30.04.2002.
En julio de 2002, SCL suscribió contratos con la asociación gremial y,

separadamente, con cada una de las empresas courier que operaban a la
época en el Aeropuerto.
Respecto de las empresas con volúmenes de carga movilizada superior a

5.000 kg mensuales, cada contrato determina los metros cuadrados de
inmuebles subconcesionados y fija, en sus respectivas cláusulas cuarta,
como tarifa mensual de la subconcesión, el 10% de las ventas netas del
mes, la que se denomina “Valor Mensual Porcentual”, con un cobro mínimo
544
en UF, que varía en cada contrato, y se denomina “Valor Mensual
Reajustable”. Señalan también que el concepto de ventas netas del mes se
determinará de conformidad al mecanismo de cálculo descrito en el Anexo 4
“Derecho Mensual de Operación “. El citado Anexo 4, señala lo siguiente:
“Ante la dificultad de contrastar y determinar las ventas de la
Subconcesionaria y no poderse determinar con precisión el monto
correspondiente al ‘Derecho Mensual de Operación’ a que se refieren las
Bases, las partes acuerdan, para los efectos de permitir un cálculo que
represente en forma fidedigna el valor correspondiente al referido ‘Derecho
Mensual de Operación’, que las ventas netas de la Subconcesionaria se
determinarán de acuerdo a los kilos movilizados (importación más
exportación), según la información que proporcione la Subconcesionaria a la
Dirección Regional de Aduanas Metropolitana, en el mes correspondiente,
de acuerdo a la siguiente relación”.
En octubre de 2004, las tarifas máximas establecidas en el Decreto de

Concesión fueron modificadas de común acuerdo por SCL y el MOP,
mediante el Convenio Complementario Nº 2, incrementando los montos por
metro cuadrado y estableciendo expresamente que esas tarifas y el “derecho
mensual de operación” de hasta un 20% de las ventas brutas mensuales
deducidas de IVA, ya incorporan el Porcentaje de Reducción de Tarifas
Máximas fijado en el Decreto de Adjudicación.
SCL permite a las empresas Blitzen, ATC y TLC transportar hasta 5.000 kg.
mensuales pagando 2 UF por mes. Las empresas Columbia y World Courier
deben pagar también 2 UF por mes, permitiéndoseles transportar hasta
1.500 kg. mensuales. Las empresas Ocas, Security, Expressit, OCS y E-
shopping tienen contratos que les otorga el derecho de transportar un
máximo de 5.000 kg. pagando 3 UF mensuales.
SCL subconcesionó a la empresa Correos de Chile el mismo tipo de

infraestructura que a las demandantes. Sin embargo, SCL ha utilizado una
estructura de cobro fijo, por superficie entregada en subconcesión, y no la
estructura de cobro variable, según carga transportada, que aplica a las
empresas courier.
SCL reconoció la existencia y aptitud de un terreno solicitado, pero

condicionó la entrega del mismo a sucesivas exigencias tanto respecto de
ATREX como de las empresas courier que la integran. SCL condicionó la
entrega del terreno a que ella misma construyera las nuevas instalaciones y
que la concesionaria obtuviera del MOP una extensión de la explotación de
su concesión, más allá del plazo estipulado en las normas que lo rigen.
Asimismo, condicionó la entrega del terreno a un incremento en las tarifas
que cobra a las empresas courier y a que las demandantes financiaran la
construcción de áreas destinadas a las oficinas institucionales del Servicio
de Aduanas y del Servicio Agrícola y Ganadero
545
1. Características de la tarifas y de los servicios prestados por las
demandantes en el Aeropuerto Comodoro Arturo Merino Benítez, según las
categorías contenidas en las Bases de Licitación, Decreto de Concesión y
Convenios Complementarios. Hechos y circunstancias de orden técnico y
económico que justificarían la estructura tarifaria vigente en los contratos de
subconcesión celebrados entre la demandada y las empresas courier, y
entre la demandada y Correos de Chile;
2. Efectividad, época y circunstancias de las presiones imputadas a la
demandada en la negociación de los contratos de subconcesión celebrados
entre la demandada y las empresas courier, y entre la demandada y Correos
de Chile; y
3. Hechos y circunstancias de orden técnico, económico y operacional que
justificarían la decisión de la demandada de rechazar las alternativas de
terreno y de construcción planteadas por las demandantes. Existencia de
terrenos aptos, desde el punto de vista operacional y económico, para la
construcción de nuevas instalaciones para las empresas courier, o para la
ampliación de las existentes, dentro del Aeropuerto Comodoro Arturo Merino
Benítez.

¿Desde cuándo se contabiliza el plazo de prescripción de las acciones
fundadas en la existencia de elementos anticompetitivos presentes en las
bases de una licitación?
En cuanto a la prescripción alegada por la demandada, efectivamente han

transcurrido más de dos años entre las fechas de dictación de las Bases de
Licitación (junio de 1997), el Decreto de Adjudicación (diciembre de 1997), o
el Convenio Complementario Nº 2 (octubre de 2004), y la fecha de
notificación de la demanda de autos, practicada el 13.11.2006, por lo que en
lo resolutivo no se emitirá pronunciamiento respecto de dichos actos
administrativos (C. 15).

prescripción?
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha establecido, en reiterada

jurisprudencia, que el plazo de prescripción de una conducta contraria a la
libre competencia debe computarse a partir del momento en que cesa dicha
conducta. Por consiguiente, de acreditarse que efectivamente SCL incurrió
en las conductas imputadas en el periodo comprendido entre el 13.11.2004 y
la fecha de notificación de la demanda, resulta improcedente declarar la
prescripción de la acción (C. 16).

DL 211 de 1973?
546
En el evento de acreditarse que efectivamente SCL incurrió en las conductas
imputadas en el periodo comprendido entre el 13.11.2004 y la fecha de
notificación de la demanda, resulta improcedente declarar la prescripción de
la acción (C. 16).
¿Puede solicitarse una sanción por hechos, actos o convenciones realizados

por algún agente o entidad que no ha sido parte del procedimiento?
Es procedente la alegación de falta de legitimación pasiva alegada por SCL

respecto de las peticiones de las demandantes tendientes a que se declaren
contrarios a la libre competencia los actos administrativos emanados del
Ministerio de Obras Públicas, puesto que éste no ha sido demandado. (C.
17).

adoptar medidas que afecten a sujetos no demandados o requeridos en un
procedimiento contencioso?
Es procedente la alegación de falta de legitimación pasiva invocada por SCL

respecto de las peticiones de las demandantes en cuanto a declarar como
contrarios a la libre competencia las Bases de Licitación, el Decreto de
Adjudicación y el Convenio Complementario Nº 2. Esto se fundamenta en
que se trata de actos administrativos que emanan del Ministerio de Obras
Públicas, el cual no ha sido demandado en esta causa. Por consiguiente, el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se encuentra inhibido para
aplicar sanciones respecto de ellos, sin perjuicio de las medidas que a su
juicio procedan (C. 17).
¿Qué efecto produce que un agente económico cuente con instalaciones

esenciales para el desarrollo de una actividad económica?
La ausencia de terrenos que sirvan como sustitutos válidos confiere a SCL

una posición dominante en su relación con los operadores de courier, debido
a que los terrenos e instalaciones dentro del área de concesión del
aeropuerto son una instalación esencial para dichas empresas (C. 37).
¿Qué normas limitan la detentación de una posición dominante?
La posición dominante de SCL se encuentra limitada por las normas

generales que protegen la libre competencia y, en particular, aquellas que
regulan la concesión de SCL. Éstas establecen determinadas obligaciones y
condiciones para SCL que, en caso de incumplimiento, podrían generar
sanciones que van desde multas hasta la caducidad de la concesión (C. 37).
¿Qué efecto produce un contexto de renegociación repetida con una

empresa que detenta una posición dominante?
547
Los contratos de subconcesión consideran plazos de vigencia relativamente
breves, tanto en relación con la duración de la concesión de SCL como al
horizonte de operación de las empresas courier. Esto ha obligado a dichas
empresas a continuas renegociaciones bajo el riesgo de que SCL ponga
término a sus contratos (como de hecho ocurrió en abril del año 2002). Este
contexto de renegociación repetida refuerza la posición de dominio de la
demandada, en términos de su capacidad para imponer condiciones en las
sucesivas renovaciones de los contratos de subconcesión (C. 38).

que no forman parte del esquema de cobros permitidos por la respectiva
base de licitación?
SCL justificó su sistema tarifario basado en el volumen de carga señalando

que los kilogramos transportados por las empresas courier funcionan como
un indicador de las ventas realizadas por estas empresas. Así, la parte
demandada pretende justificar su sistema tarifario como una de las
alternativas que le permiten las Bases de Licitación. Sin embargo, el sistema
de cobro de tarifa en base a los kilogramos transportados por empresas
courier derechamente no forma parte de los esquemas de cobro permitidos
por las Bases de Licitación. (C. 42 y 43).
En efecto, las normas de las Bases de Licitación que establecen las distintas
alternativas de cobro que puede utilizar la concesionaria, respecto de los
servicios de courier y correo, no especifican qué “ventas” deberán
considerarse para aplicar el porcentaje allí señalado y calcular así el
“derecho mensual de operación” que SCL estaría facultado a cobrar a las
empresas courier. A juicio del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
las únicas ventas a las que se puede aplicar el cobro del “derecho mensual
de operación” son aquellas que efectivamente se realizan en las
instalaciones del Aeropuerto. Con respecto al resto del movimiento que
efectúan empresas courier, se debe cobrar exclusivamente según las otras
modalidades que contemplan las Bases de Licitación (C. 44).
En consecuencia, ante la falta de claridad en las Bases respecto del

concepto de “ventas” sobre el cual sería aplicable el porcentaje de tarifa
máxima de 20%, la concesionaria SCL pudo haber empleado el sistema de
cobro alternativo permitido en las Bases de Licitación, esto es, según los
metros cuadrados usados por cada empresa, o alternativamente solicitar una
aclaración o apropiada interpretación de las Bases (C. 45).
En consecuencia, el régimen de cobros en base a kilogramos transportados,

establecido por SCL a los subconcesionarios de servicios courier, configura
un abuso de su posición dominante ya que, al no poder implementar un
sistema de cobros basado en el porcentaje de ventas de estas empresas,
utilizó una variable que no estaba permitida por las Bases de Licitación, lo
548
que permitió a SCL realizar un cobro mayor al que corresponde en caso de
haber implementado la única alternativa factible, es decir, la de cobrar en
base a los metros cuadrados facilitados (C. 49).
¿Cuándo se configura una conducta de discriminación arbitraria

anticompetitiva?
SCL discrimina entre algunas de las empresas courier, sin que SCL haya
argumentado ni menos acreditado en autos alguna justificación o razón de
este trato diferenciado. La discriminación arbitraria se ve reforzada debido a
que ninguna de las empresas que han recibido un trato diferenciado tienen
asignada una cantidad de metros cuadrados dentro del área de concesión,
por lo que la desigualdad en las tarifas cobradas no refleja una diferencia de
costos relevante para SCL (C. 51).
Por otra parte, a la empresa Correos de Chile se le ha subconcesionado el

mismo tipo de infraestructura que a las demandantes y, sin embargo, SCL
ha utilizado una estructura de cobro fijo, por superficie entregada en
subconcesión, y no la estructura de cobro variable, según carga
transportada, que aplica a las empresas courier, sin que existan razones
esgrimidas por SCL ni acreditadas en el procedimiento que justifiquen este
trato diferenciado (C. 52).
SCL incurrió en discriminaciones injustificadas al establecer tarifas diferentes

a empresas courier que se encuentran en la misma situación contractual y,
además, al establecer un esquema más favorable para Correos de Chile (C.
53).
¿Cómo se distribuye la carga de la prueba respecto de la infracción de

discriminación arbitraria?
Los contratos acompañados a fojas 1 y 149 acreditan que SCL discrimina

entre algunas de las empresas courier, sin que SCL haya argumentado ni
menos acreditado en autos alguna justificación o razón de este trato
diferente. El hecho acreditado de discriminación arbitraria se refuerza dado
que ninguna de las empresas citadas en la consideración anterior tiene
asignada cantidad alguna de metros cuadrados dentro del área de
concesión del Aeropuerto, por lo que la desigualdad en las tarifas cobradas
no refleja una diferencia relevante de costos para el concesionario (C. 51).
¿Garantiza que no se puedan cometer abusos anticompetitivos la existencia

de mecanismos de resguardo de la libre competencia en las bases de una
licitación?
Las Bases de Licitación contienen mecanismos de resguardo destinados a

prevenir que el concesionario abuse de su posición dominante. No obstante,
ello no garantiza que dichos abusos no se producirán ni reduce la
549
responsabilidad que SCL pueda tener en ellos (65).
¿Puede verse agravada una conducta anticompetitiva por el hecho de

haberse perpetrado en contravención de las bases de la licitación?

prevenir que el concesionario abuse de su posición dominante. Sin embargo,
ello no garantiza que dichos abusos no se producirán ni reduce la
responsabilidad que SCL pueda tener en ellos. Por el contrario, resulta aún
más grave que un concesionario, sujeto a las condiciones y sanciones
específicas que establecen las Bases de Licitación, igualmente atente contra
la libre competencia mediante un abuso de posición de dominio (C. 65).
¿Tiene un concesionario monopólico un especial deber de cuidado?

prevenir que el concesionario abuse de su posición dominante. No obstante,
ello no garantiza que dichos abusos no se producirán, ni reduce la
responsabilidad que SCL pueda tener en ellos. Por el contrario, resulta aún
más grave que un concesionario, sujeto a las condiciones y sanciones
específicas que establecen las Bases de Licitación, igualmente actúe en
contravención a la libre competencia y abuse de su posición respecto de
usuarios del Aeropuerto. La posición monopólica que le otorga la concesión
le significa un especial deber de cuidado en sus actos, por lo que debió tener
particular preocupación en atenerse a los términos del marco jurídico que
rige su concesión, circunstancia que no ocurrió en la especie (C. 65).
En cuanto a la gravedad de la conducta como criterio de determinación de la

multa, se considerará especialmente que SCL, en su calidad de oferente
monopolista de instalaciones que conforman la concesión del Aeropuerto,
debió tener particular cuidado en atenerse a los términos del marco jurídico
que rige dicha concesión, circunstancia que no ocurrió (C. 74).
¿Aminora la gravedad de una conducta la no objeción de la misma por parte

del funcionario administrativo encargado de supervigilar los actos de un
concesionario?
SCL afirma en su defensa que los contratos suscritos por ella con ATREX y
las empresas courier, y sus modificaciones, fueron remitidos al Inspector
Fiscal de MOP para su revisión, sin que éste haya presentado reparos. Sin
embargo, no obsta a la facultad de sancionar las conductas contrarias a la
libre competencia el hecho que los funcionarios administrativos, encargados
de supervigilar los actos de la concesionaria, no hayan ejercido
adecuadamente las potestades fiscalizadoras con que cuentan. En el mismo
sentido, esta aquiescencia tácita no puede legitimar conductas contrarias a
la libre competencia. Sin perjuicio de lo anterior, es un factor que será
considerado para determinar la multa a aplicar (C. 67).
550
En cuanto a la gravedad de la conducta, esta se ve aminorada por el hecho
de que el Inspector Fiscal del MOP, quien debió supervigilar el cumplimiento
de las Bases de Licitación, no objetó en su oportunidad estas prácticas, aún
cuando conocía de su existencia (C. 74).
¿Son relevantes las pérdidas económicas provocadas por una conducta

ilícita al determinar el monto de la multa?
Como elemento de base para la determinación de la multa, se considerarán

los ingresos injustificados obtenidos por la demandada a partir del
13.11.2004. De acuerdo con la información acompañada, estos ingresos se
estiman en aproximadamente $522 millones (C. 72).
Otro elemento relevante para determinar el monto de la multa corresponde al

efecto económico causado por la conducta ilícita. Este ítem comprende,
además, el conjunto de las pérdidas económicas provocadas por las
conductas discriminatorias y el retraso en la habilitación de la infraestructura
requerida por dichas empresas (C. 73).

sistema de libre competencia?
Finalmente, se ha tomado en consideración para determinar el monto de la

multa el efecto disuasivo que debe tener como objetivo toda sanción (C. 76).

imputaciones efectuadas por el demandado o requerido en su defensa?
No procede pronunciarse respecto de los argumentos presentados por SCL

en su contestación tendientes a imputar a ATREX supuestas conductas
anticompetitivas, ya que no se ha ejercido una acción en contra de dicha
asociación gremial (C. 70).

El plazo de prescripción de las acciones fundadas en la existencia de
elementos anticompetitivos presentes en las bases de una licitación se
contabiliza desde la fecha de la dictación de las mismas.
El plazo de prescripción de las acciones en sede de libre competencia

comienza a correr desde que cesa la conducta contraria a la libre
competencia.
Se interrumpe la prescripción de las acciones en sede de libre competencia

al momento de notificarse la demanda o requerimiento.
No puede solicitarse una sanción respecto de hechos, actos o convenciones
551
realizados por algún agente o entidad que no ha sido parte del
procedimiento incoado ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es competente para adoptar

en un procedimiento contencioso medidas que afecten a sujetos no
demandados o requeridos.
Que un agente económico cuente con instalaciones esenciales para el

desarrollo de una determinada actividad económica le confiere poder de
mercado respecto de los operadores de dicha actividad.
Las normas que limitan la detentación de una posición dominante

corresponden a aquellas de carácter general que protegen la libre
competencia y a aquellas particulares que regulan determinadas actividades.
Un contexto de renegociación repetida con una empresa que detenta una

posición dominante produce un reforzamiento de dicha posición, en términos
de la capacidad de la empresa dominante para imponer condiciones en las
sucesivas renegociaciones.
El cobro de tarifas que no forman parte del esquema de cobros permitidos

por la respectiva base de licitación constituye un ejercicio abusivo de la
posición dominante, en tanto este sea mayor a los admisibles.
Se configura una conducta de discriminación arbitraria anticompetitiva

cuando un agente con posición dominante efectúa tratos diferenciados
respecto de diversos agentes económicos sin que ellos se encuentren
justificados técnica o económicamente.
La carga de la prueba respecto de la infracción de discriminación arbitraria

recae inicialmente en el demandante o requirente, quien debe probar la
diferenciación, y se traslada posteriormente al demandado o requerido,
quien debe acreditar las justificaciones de la misma.
La existencia de mecanismos de resguardo de la libre competencia en las

bases de una licitación no garantiza que no se puedan cometer abusos
anticompetitivos por el concesionario.
Una conducta anticompetitiva puede verse agravada por el hecho de

haberse perpetrado en contravención de las bases de la licitación.
Un concesionario monopólico tiene un especial deber de cuidado, en

atención a la posición monopólica otorgada por la respectiva concesión.
La no objeción de una conducta por parte del funcionario administrativo

encargado de supervigilar los actos de un concesionario aminora la
gravedad de la misma.
552
Las pérdidas económicas provocadas por una conducta ilícita son relevantes
al determinar el monto de la multa, en tanto constituyen parte de los efectos
económicos causados.
La disuasión constituye un objetivo de las sanciones establecidas en el

sistema de libre competencia la disuasión.
No puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia pronunciarse

sobre imputaciones efectuadas por el demandado o requerido en su
defensa, sin perjuicio de la posibilidad de presentar una demanda
reconvencional.

Impugnación
Sí. Reclamación SCL No.
Sentencia Rol 6.545- Terminal Aéreo de
2008, de 28.01.2009, Santiago S.A. Sociedad
de la Corte Suprema. Concesionaria:
Rechazada.

FISCHER, Ronald. Un Caso de Abuso de Posición Dominante. s/f.
QUIROZ, Jorge. Las Imputaciones de ATREX de Conductas Reñidas con la
Libre Competencia por parte de SCL. s/f.
QUIROZ, Jorge. Racionalidad Económica de las Bases de Licitación del
Aeropuerto Arturo Merino Benítez y los Cobros de SCL Terminal Aéreo de
Santiago S.A. a la Empresas de Transporte Expreso. s/f.
RIQUELME, Tristán. Evaluación de Proyectos de Construcción y
Financiamiento Nuevo Terminal de Transporte Expreso. s/f.
RICOVER, Andrés. Estudio de Benchmarking sobre Condiciones para la
Operación de Depósitos de Courier en Aeropuertos. s/f.
VIVANCO, Ángela. Informe en Derecho sobre la Legalidad de las Tarifas
Cobradas por
SCL a ATREX y las Empresas de Transporte Expreso. s/f.
Aclaración de los Dictámenes Nº 1004, de 25.04.1997, y Nº 1005, de
Competencia, Demanda de Transportes Delfos Ltda. y Requerimiento de la
FNE contra SCL Terminal Aéreo Santiago S.A., Empresa de Transportes
Rurales Ltda. y Transportes Centropuerto Ltda.
553
Competencia

Demanda. C Nº 100- 76 14.10.2008
06

Acogida. Sí.
1. Se condena a EFE a pagar una
multa a beneficio fiscal de 150 UTM;
y
2. Se ordena a EFE que, dentro del
plazo de 60 días corridos contados
desde que la sentencia quede firme:
(i) Modifique el denominado
“Reglamento de Atraviesos,
Paralelismos y Apoyos”, a fin de que
éste contemple criterios de
determinación de las tarifas que
sean, además de transparentes,
objetivos y no discriminatorios; y
(ii) Presente a la Fiscalía Nacional
Económica el nuevo texto de ese
documento para su conocimiento, a
fin de que dicho organismo vele por
su adecuación a las normas de
defensa de la libre competencia.
Ministros
Peisajoff, Tomás Menchaca Olivares y María de la Luz Domper Rodríguez.
Partes
GTD Teleductos S.A. contra Empresa de los Ferrocarriles del Estado.

Telecomunicaciones.
“[S]ervicios de atraviesos de la vía férrea, que son demandados por un
conjunto de empresas (usuarios) que requieren cruzar la faja vía para poder
suministrar los servicios que ofrecen a sus respectivos clientes, en toda la
extensión de la misma” (C. 23).
554
Descriptores
Abuso de Posición Dominante, Abuso de Posición Monopólica, Abusos
Explotativos, Precios Abusivos, Cobros Injustificados, Discriminación
Arbitraria, Discriminación Arbitraria de Precios, Cobros Injustificados,
Fijación de Precios, Facilidades o Instalaciones Esenciales, Monopolio
Legal, Monopolio Natural, Servicio Público, Costos Hundidos, Demanda
Cautiva, Barreras de Entrada, Barreras Naturales a la Entrada, Barreras a la
Entrada Legales o Administrativas, Incompetencia, Cosa Juzgada,
Prescripción, Legitimación Activa, Autotutela, Facultades Orgánicas,
Conducta Regulada, Transparencia, Autorregulación Tarifaria, Potestad
Propositiva.
Normativa Aplicable
Art. 19 Nº 21 CPR; DFL 1/1993 Ministerio de Obras Públicas, Ley Orgánica
de Empresa de los Ferrocarriles del Estado; Ley 18.575, Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; DL 211
de 1973; Ley 19.674, Modifica el D.F.L. Nº 1, de 1982, de Minería, Ley
General de Servicios Eléctricos, con el Objeto de Regular los Cobros por
Servicios Asociados al Suministro Eléctrico que No Se Encuentran Sujetos a
Fijación de Precios; Ley 18.168, General de Telecomunicaciones; DS
1157/1931 Ministerio de Fomento, Ley General de Ferrocarriles; DS
197/2004 Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que Aprueba
la Fijación de Tarifas Máximas para los Servicios que en él se Indican;
Reglamento de Atravieso, Paralelismo y Apoyos en la Línea Férrea de EFE;
Arts. 170 y 358 Nº 6 Código de Procedimiento Civil.
Preguntas Legales
¿Cómo se contabiliza la prescripción en las conductas de actividad
continuada o de tracto sucesivo?;
¿Cuándo se entiende ejecutada la conducta de cobro de precios abusivos?;
¿Son aplicables las normas de libre competencia a las empresas del
Estado?;
¿En qué condiciones la negociación de un contrato puede ser suficiente
para disciplinar a un agente económico con posición de dominio?;
¿Afecta a la legitimación activa la comisión de conductas ilícitas de normas
distintas al DL 211?;
¿Cuál es la hipótesis de procedencia de la doctrina de las instalaciones
esenciales?;
¿Es plausible imputar falta de transparencia a un cobro determinado en base
a un reglamento a disposición de los interesados?;
¿Constituye un ejercicio abusivo de la posición dominante la diferenciación
de precios por disposición a pagar?;
¿En qué condiciones se entiende que un cobro es injustificado?;
¿Puede un demandante solicitar al Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia el ejercicio de la facultad propositiva?;
¿Cuándo es procedente la regulación tarifaria?
555
Alegaciones
A contar del mes de diciembre de 2005, EFE comenzó a aplicar y a cobrar,
en forma retroactiva, las tarifas por los servicios de atraviesos, paralelismos
y apoyos, basándose en la aplicación de un Reglamento Interno de la
empresa, el cual fue rechazado por GTD. Éste imponía precios en forma
absolutamente unilateral y sin que el proceso de cálculo contenido en el
referido reglamento atendiera a una metodología de cálculo clara y objetiva.
La actitud arbitraria y unilateral adoptada por parte de EFE, constituye un

abuso de parte de esta última que está sustentado en el poder monopólico
que ejerce respecto al uso de la faja ferroviaria, toda vez que EFE tiene
poder de mercado en la provisión de servicios de atravieso, paralelismos y
apoyos sobre y/o a través de la faja férrea.
En específico, las conductas atentatorias de la libre competencia son las

siguientes:
1. Fijación unilateral de precios, lo que constituye la conducta atentatoria de

la libre competencia de “imposición de precios”, sustentada en la
monopolización de instalaciones esenciales;
2. Fijación de precios que no tienen relación con los costos marginales de
largo plazo ni con mejoras en el servicio prestado, todo ello conforme a un
modelo de cobro de tarifas arbitrario, discriminatorio, poco transparente,
poco objetivo y no uniforme;
3. Precios impuestos que, al considerar su magnitud, configuran la conducta
de “precios abusivos”; y
4. Precios discriminatorios, en el evento de que a alguna otra compañía que
se encuentre en condiciones semejantes a las de GTD se le estuviera
cobrando una tarifa más ventajosa.

GTD es una empresa concesionaria de servicios intermedios de
telecomunicaciones en diversas comunas de la Región Metropolitana, que
se dedica a la instalación, operación y explotación de una red de ductos y
cables en su zona de servicio.
EFE es una empresa pública dedicada al transporte ferroviario de carga y

pasajeros, autorizada para explotar comercialmente los bienes de que es
dueña, que comprenden los terrenos que ocupan las líneas férreas o faja
vía, entre otros.
La faja vía de propiedad de EFE es un terreno de aproximadamente 20

metros de ancho, que corre de Norte a Sur y que no presenta, en principio,
otras interrupciones que las que puedan derivarse de bienes nacionales de
uso público, tales como caminos públicos.
556
En aquellos casos en que los atraviesos se efectúen por un bien nacional de
uso público y no afecten inmuebles de dominio de EFE, la demandada no
cobra por dichos atraviesos.
EFE cobra por los servicios de atraviesos, paralelismos y apoyos que presta
a las empresas de gas, electricidad, agua potable y telecomunicaciones, que
necesitan emplazar sus instalaciones en terrenos de propiedad de terceros,
para transportar y distribuir sus servicios hasta sus clientes. Las normas de
construcción y tarifa de los atraviesos, paralelismos y apoyos en la línea
férrea, están establecidas en el documento denominado “Reglamento de
Atraviesos, Paralelismos y Apoyos de EFE”.
Con fecha 05.08.2005, GTD suscribió con EFE un contrato de Autorización

de Construcción, Derechos de Paso y Certificación, por el atravieso
subterráneo del ramal Alameda–San Antonio (Talagante). Conforme a ese
contrato, se pactó un precio único, total y anticipado de 262,58 UTM, por un
plazo de 20 años contados desde la fecha de suscripción del contrato.
Además, GTD mantiene otros 8 atraviesos de la faja vía en la Región

Metropolitana. Respecto de dichos atraviesos no existe contrato entre GTD y
EFE, y habrían sido construidos sin autorización de ésta última en terrenos
de su propiedad.
EFE emitió a GTD una factura por cada uno de los atraviesos no autorizados
señalados precedentemente, las cuales fueron devueltas y no han sido
pagadas por GTD. Los precios de los atraviesos de que dan cuenta las
aludidas facturas fueron calculados en base al Reglamento de EFE.
Con fecha 22.12.2005, EFE, a través de “V & P Consultores Ltda.” (V & P),
envió un correo electrónico al Gerente de Explotación de GTD para explicar
la forma de cálculo de dichas tarifas, acompañando un extracto del
documento denominado “Anexo Sistema de Tarifas de Atraviesos, de
Paralelismos y Apoyos”. El instrumento referido forma parte de un
reglamento interno de EFE denominado “Reglamento de Atraviesos,
Paralelismos y Apoyos en la Vía Férrea”, hasta entonces desconocido para
la demandante.
Entre septiembre y diciembre de 2006, durante el curso de este juicio, las

partes mantuvieron negociaciones a fin de determinar un precio por los
atraviesos, formulándose diversas propuestas.

1. Hechos y circunstancias que configurarían una posición de dominio de la
demandada en el mercado de servicios de atraviesos, paralelismos y apoyos
para empresas de servicios de telecomunicaciones; y
2. Cobros efectuados y costos asumidos por la demandada por los servicios
557
de atraviesos, paralelismos y apoyos prestados a la demandante. Criterios
utilizados para su determinación.

¿Cómo se contabiliza la prescripción en las conductas de actividad
continuada o de tracto sucesivo?
La infracción atribuida a EFE consiste en el cobro de precios abusivos, lo

cual constituye una actividad continuada o de tracto sucesivo. Ésta se
verifica o ejecuta desde el establecimiento de los parámetros de cobro
cuestionados, cada vez que EFE exige el pago de las tarifas abusivas
denunciadas, y cesa o concluye una vez que éstos dejan de aplicarse o son
reestructurados. Por consiguiente, el plazo de prescripción sólo podría
computarse a partir del momento en que la demandada hubiera cesado en la
aplicación de los cobros cuestionados o modificado el Reglamento en base a
los cuales éstos son calculados. Esto se fundamenta en que sólo en ese
momento la ejecución de la supuesta infracción habría terminado (C. 9).
¿Cuándo se entiende ejecutada la conducta de cobro de precios abusivos?
La infracción atribuida a EFE consiste en el cobro de precios abusivos, lo

cual constituye una actividad continuada o de tracto sucesivo. Ésta se
verifica o ejecuta desde el establecimiento de los parámetros de cobro
cuestionados, cada vez que EFE exige el pago de las tarifas abusivas
denunciadas, y cesa o concluye una vez que éstos dejan de aplicarse o son
reestructurados. Por consiguiente, el plazo de prescripción sólo podría
computarse a partir del momento en que la demandada hubiera cesado en la
aplicación de los cobros cuestionados o modificado el Reglamento en base a
los cuales éstos son calculados. Esto se fundamenta en que sólo en ese
momento la ejecución de la supuesta infracción habría terminado (C. 9).
¿Son aplicables las normas de libre competencia a las empresas del

Estado?;
Las normas de libre competencia se le aplican a EFE como a cualquier otro

agente económico (C. 18).
¿En qué condiciones la negociación de un contrato puede ser suficiente

para disciplinar a un agente económico con posición de dominio?
Los atraviesos constituyen insumos indispensables para las empresas de

telecomunicaciones que no puedan prescindir de EFE para desarrollar su
actividad económica, por lo que ésta detenta una posición dominante (C.
25).
La circunstancia de que EFE y GTD deban negociar un contrato por medio

del que la primera permita a la segunda construir obras que crucen de un
558
lado a otro la línea férrea, será eficiente en la medida en que no existan
diferencias importantes en sus respectivas capacidades negociadoras, ni
bienes específicos en la transacción (C. 26).
¿Afecta a la legitimación activa la comisión de conductas ilícitas de normas

distintas al DL 211?
EFE se ha defendido señalando que GTD carecería de legitimidad activa

porque sus atraviesos serían ilegales. Esta defensa será rechazada, por
cuanto las infracciones en que pueda haber incurrido GTD no pueden
convalidar o justificar en caso alguno las que pudiera haber cometido EFE ya
que, de acuerdo con los principios generales del derecho, la autotutela está
proscrita (C. 29).
¿Cuál es la hipótesis de procedencia de la doctrina de las instalaciones

esenciales?
No resulta necesario recurrir a la doctrina de las instalaciones esenciales,

toda vez que ésta busca resolver situaciones en las que un agente
económico niega a otro el acceso a insumos o infraestructura que son
imprescindibles para participar, competir o desafiar al dueño o controlador de
ese insumo o infraestructura. EFE y GTD no son competidores actuales o
potenciales, de modo que la demandada carece de incentivos para negar el
acceso o la venta a GTD (C. 31).
¿Es plausible imputar falta de transparencia a un cobro determinado en base

a un reglamento a disposición de los interesados?
La sola circunstancia de que exista el “Reglamento de Atravieso, Paralelismo

y Apoyos en la Línea Férrea de EFE” para el cálculo de las tarifas por
atraviesos, permite descartar la falta de transparencia en los cobros
denunciada por GTD. En efecto, ese Reglamento proporciona transparencia
a los cobros por concepto de atraviesos. Dicho cuerpo normativo garantiza
que los interesados accedan a información adecuada respecto de las
condiciones bajo las cuales EFE comercializa los atraviesos y puedan tomar
decisiones racionales al respecto (C. 37).
¿Constituye un ejercicio abusivo de la posición dominante la diferenciación

de precios por disposición a pagar?
Los cobros efectuados por EFE a GTD, basados en el modelo contemplado

en el Reglamento, no tienen fundamento en costos. Por el contrario, los
mismos se basan en factores de demanda o de disposición a pagar. Es
posible presumir que la finalidad de EFE en la determinación de los precios
de los atraviesos consiste en apropiarse de la mayor proporción de los
excedentes que genera ese mercado, mediante la diferenciación de precios
por tipo de clientes y el cobro de valores arbitrarios. Esto constituye un
559
ejercicio abusivo de la posición dominante que tiene EFE respecto de sus
usuarios, quienes no pueden prescindir de sus servicios (C. 48 y 49).
¿En qué condiciones se entiende que un cobro es injustificado?
Los cobros efectuados por EFE a GTD, basados en el modelo establecido

en el Reglamento, no tienen fundamento en costos y se basan, en cambio,
en factores de demanda o de disposición a pagar. Por lo tanto, es
presumible que EFE determinó los precios con el objetivo de apropiarse de
la mayor proporción de los excedentes que genera ese mercado, mediante
la diferenciación de precios por tipo de clientes y el cobro de valores
arbitrarios, ejerciendo abusivamente su dominancia (C. 49 y 50).
De hecho, a pesar de que el cobro es uniforme al interior de cada categoría

de clientes, es discriminatorio entre empresas de rubros diversos o que
requieren atraviesos para distintos usos, pero que imponen costos similares
(C. 51).
EFE abusó de su posición de dominio en la determinación de los precios de

los atraviesos de GTD, ya que tales cobros son arbitrariamente
discriminatorios, al no existir justificación económica razonable para las
diferencias entre las tarifas fijadas (C. 57).
¿Puede un demandante solicitar al Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia el ejercicio de la facultad propositiva?
Sin perjuicio de que las facultades del Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia contempladas en el art. 18 Nº 4 DL 211 de 1973 son
discrecionales, es preciso pronunciarse respecto de la solicitud de la
demandante en orden a que tales atribuciones sean ejercidas, proponiendo
las modificaciones legales necesarias para que el Ministerio de Transportes
y Telecomunicaciones pueda fijar las tarifas que EFE cobra por los
atraviesos, paralelismos y apoyos de la vía férrea, conforme a un modelo de
empresa eficiente (C. 61).
Al respecto, se considera que la tarificación de apoyo en postes a

proveedores de servicios de telecomunicaciones, que la Comisión Resolutiva
calificó debía estar sujeta a fijación de precios, en la Resolución Nº 592, de
21.03.2001, es un caso distinto al de autos, por cuanto el servicio de
distribución eléctrica es uno con tarifas reguladas. En otras palabras, se
regulan por ley las tarifas de distribución, o aguas abajo, por considerarse
que la distribución eléctrica es un monopolio natural. En el presente caso, es
EFE quien determina sus tarifas, lo que se debe a que existiría competencia
en la provisión de los servicios de transporte de carga y pasajeros que
constituyen su giro principal, toda vez que el transporte aéreo y terrestre son
muy buenos sustitutos del transporte ferroviario. En consecuencia, al no
existir un monopolio natural regulado aguas abajo, nada justifica que exista
560
una regulación de los servicios asociados. Más aún, la posible ventaja
competitiva de EFE, por ser propietaria de un insumo indispensable para
GTD, como es el servicio de atraviesos por su faja vía, que es prácticamente
continua, desaparece para los servicios públicos, debido a que la ley
establece y regula servidumbres forzosas. Por otra parte, para el caso de las
servidumbres entre dos empresas privadas, la ley otorga a ambas partes la
facultad de negociar para llegar a un acuerdo en el precio a cobrar (C. 62).
Por lo tanto, no existen antecedentes que permitan concluir que, en este

caso, la regulación de tarifas constituya la medida más conveniente para
evitar que los abusos detectados se repitan en el futuro. De hecho, a pesar
de que el servicio de atraviesos constituye un insumo indispensable para
GTD, las partes pueden llegar a un acuerdo en su precio, en la medida que
EFE corrija y actualice su Reglamento y sea posible establecer incentivos
para su mejor adecuación, aminorando así la posibilidad de que abuse de su
posición dominante al establecer sus tarifas (C. 63).
¿Cuándo es procedente la regulación tarifaria?
No existen antecedentes que permitan concluir que, en este caso, la

regulación de tarifas constituya la medida más conveniente para evitar que
los abusos detectados se repitan en el futuro. De hecho, a pesar de que el
servicio de atraviesos constituye un insumo indispensable para GTD, las
partes pueden llegar a un acuerdo en su precio, en la medida que EFE
corrija y actualice su Reglamento y sea posible establecer incentivos para su
mejor adecuación, aminorando así la posibilidad de que abuse de su
posición dominante al establecer sus tarifas (C. 63).

La prescripción en las conductas de actividad continuada o de tracto
sucesivo se contabiliza a partir del momento en que el demandado hubiera
cesado la conducta.
La conducta de cobro de precios abusivos se entiende ejecutada a partir del

momento en que el sujeto activo cesa en la aplicación de los cobros
cuestionados o modifica el mecanismo de determinación de los mismos.
Las normas de libre competencia son aplicables a las empresas del Estado,
en tanto son agentes económicos.
La negociación de un contrato será suficiente para disciplinar a un agente

económico con posición de dominio en la medida en que no existan
diferencias importantes en sus respectivas capacidades negociadoras, ni
bienes específicos en la transacción, que tiendan a aumentar el poder de
negociación de uno sobre otro.
La comisión de conductas ilícitas de normas distintas al DL 211 no afecta la
561
legitimación activa.
La hipótesis de procedencia de la doctrina de las instalaciones esenciales

corresponde a que un agente económico niega a otro el acceso a insumos o
infraestructura que son imprescindibles para participar, competir o desafiar al
dueño o controlador de ese insumo o infraestructura.
No es plausible imputar falta de transparencia a un cobro determinado en

base a un reglamento a disposición de los interesados, en tanto el mismo
garantice el acceso a información adecuada respecto de las condiciones de
comercialización.
La diferenciación de precios por disposición a pagar constituye un ejercicio

abusivo de la posición dominante.
Se entiende que un cobro es injustificado cuando no se encuentra

determinado en base a costos, ni tienen una explicación económica
razonable.
Un demandante puede solicitar al Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia el ejercicio de la facultad propositiva, sin perjuicio que ésta sea
de naturaleza discrecional.
La regulación tarifaria es procedente cuando constituye la medida más

conveniente para evitar que conductas abusivas se repitan en el futuro, lo
que se descarta en el evento en que las partes pueden llegar a un acuerdo.

Impugnación
Sí. Rechazada. No.
Sentencia Rol 6978-
2008, de 13.01.2009,

AGÜERO, Francisco y MONTT, Santiago. Derecho de Paso y Libre
Competencia. 30.11.2010.
CABELLO, Óscar. Informe Pericial para el H. Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia con relación a los Autos Caratulados “GTD Teleductos con
Empresa de los Ferrocarriles Del Estado”. 20.10.2007.
ROMERO, Juan José. ¿Cómo Entender la Confluencia de la Figura del
Abuso de Posición Dominante, la Noción de Facilidad o Instalación Esencial,
la Regulación Sectorial de Telecomunicaciones y la Legislación General
sobre Libre Competencia respecto de las Condiciones de Acceso (en la
Forma de Atraviesos, Paralelismos y Apoyos) a la Faja Ferroviaria de
Propiedad de la Empresa de Ferrocarriles del Estado?
VyP. Informe de Atraviesos Clandestinos.
562
Resolución Nº 7, de 23.10.1974, de la Comisión Resolutiva, Revoca
Dictamen Nº 46/206, de 16.09.1974, de la Comisión Preventiva Central.
Resolución Nº 46, de 27.09.1978, de la Comisión Resolutiva, Requerimiento
de la FNE contra Confecciones y Textiles CONTEX Ltda.
Sociedad Hucke Industrias Alimenticias S.A.C. y Fábrica de Confites y
Galletas Mc Kay S.A. Resolución Nº 90, de 28.01.1981, de la Comisión
Resolutiva, Requerimiento de la FNE contra compañías importadoras o
proveedoras de vehículos motorizados y sus concesionarios.
Nacional Económica y otro contra Central de Servicios Técnicos Ltda.
Automotriz Corfo-Citroen S.A y S.A.C. e Importadora Citroen,
Resolución Nº 171, de 10.04.1984, de la Comisión Resolutiva, Centro de
Adquisiciones Automotrices Ltda. contra Citroen.
Resolución Nº 531, de 28.10.1998, de la Comisión Resolutiva, solicita
patrocinio para modificación de DFL N°1 de Minería.
Resolución Nº 592, de 21.03.2001, de la Comisión Resolutiva, alza
precautoria contra Aerocontinente.
Cooperativa de Viviendas y Servicios Habitacionales de los Funcionarios del
Instituto Traumatológico de Santiago contra Servicio Municipal de Agua
Potable y Alcantarillado de Maipú.
Asociación de Empresas de Servicio Público A.G. contra Empresa de
Ferrocarriles del Estado.
Comisión Servicio Telefónico Junta de Vecinos Sta. Ana de Chena contra
CTC.
Dictamen Nº 487, de la Comisión Preventiva Central. Dictamen Nº 1234, de
2003, de la Comisión Preventiva Central, Denuncia de Sociedad Contractual
Minera El Toqui S.A. contra Empresa Portuaria de Chacabuco.
Dictamen Nº 038161N05, de 17.08.2005, de la Contraloría General de la
República.
Competencia, Requerimiento de la FNE contra TV Cable Loncomilla S.A.,
Holding de Televisión S.A. y Complejo Manufacturero de Equipos
Telefónicos S.A.C.I.
Competencia, Reclamación de Transbank S.A. contra Dictamen Nº 1270, de
28.08.2003, de la Comisión Preventiva Central y Requerimiento de la FNE
contra Transbank S.A.
563
Competencia

07

Acogida. Sí.
1. Se condena a la Municipalidad de
Curicó a pagar una multa a beneficio
fiscal de 5 UTA;
2. Se previene a la Ilustre
Municipalidad de Curicó en orden a
que, en lo sucesivo, en los casos en
los que incluya en las bases de
licitación una exigencia de
experiencia, deberá referirse en
general a “experiencia relevante” y
no necesariamente en el rubro de
recolección, transporte y disposición
de residuos; y
3. Se recomienda tanto a la Ilustre
Municipalidad de Curicó como a la
Fiscalía Nacional Económica, que la
revisión de bases de licitación, así
como el intercambio de información y
opiniones al que haya lugar entre
ambos con ocasión de ese proceso,
se realice teniendo en especial
consideración la necesidad de
resguardar plazos prudentes, que
permitan realizar los
correspondientes llamados a
licitación y principiar los servicios
contratados, dando tiempo suficiente
a las empresas para preparar y
presentar sus propuestas e iniciar
adecuadamente las prestaciones a
las que se obliguen,
respectivamente.
Ministros mayoría
Peisajoff (*), Julio Peña Torres.
564
Ministro minoría
Juan José Romero Guzmán.
Partes
Fiscalía Nacional Económica contra Municipalidad de Curicó

Recolección, transporte y disposición de residuos
Descriptores
Actos de Autoridad, Incumplimiento de Instrucciones de Carácter General,
Licitaciones Públicas, Contratación Pública, Principio de Debida
Transparencia en Licitaciones, Transparencia, Garantía de Libre Acceso a
una Licitación, Alteración Unilateral de Condiciones Contractuales,
Conductas Exclusorias, Facilidades o Instalaciones Esenciales, Integración
Vertical, Legitimación Pasiva, Ineptitud del Libelo, Bien Jurídico Protegido,
Incompetencia, Principio de Especificidad de la Competencia, Potestades
Discrecionales.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales
de la Administración del Estado; Art. 100 Ley 18.045, de Mercado de
Valores; Art. 24 Ley 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de
Suministro y Prestación de Servicios; Art. 170 y 358 N° 6 Código de
Procedimiento Civil.
Preguntas Legales
conocer actos ejecutados en procesos administrativos de contratación
pública?;
¿Quiénes deben ser considerados como “agentes económicos”?;
¿Qué cautela el bien jurídico de la libre competencia?;
¿Es aplicable el DL 211 de 1973 a organismos públicos?;
¿Cuál es el efecto de las prácticas anticompetitivas en licitaciones públicas?;
¿Es suficiente para concluir que no existió una discriminación arbitraria el
hecho de que una cláusula en una licitación se imponga a todos los
postulantes por igual?;
¿Cuáles son las finalidades de las Instrucciones de Carácter General Nº 1,
de 08.06.2006, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia?;
¿Cuáles son las finalidades de las Instrucciones de Carácter General
dictadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia?;
¿Qué se entiende por “entidad competitiva”?;
¿Es anticompetitiva la mera inclusión de una cláusula cuyo sentido literal es
ilícito en un proceso de contratación?;
¿Puede justificarse el incumplimiento de Instrucciones de Carácter General
565
del Tribunal de Defensa de la Libre competencia por circunstancias no
imputables al infractor?;
¿Cómo deben ser interpretadas las Instrucciones de Carácter General
dictadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia?;
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tomar una medida
para impedir los efectos eventualmente nocivos de una cláusula que no
consideró anticompetitiva?;
discrecionales en la evaluación de las ofertas de los proponentes?;
¿Puede una cláusula reforzar un efecto anticompetitivo aún cuando la misma
individualmente considerada no atenta contra la libre competencia?;
¿Es relevante el perjuicio que puede irrogar una multa para aminorar la
cuantía de la misma?
Alegaciones
La Municipalidad de Curicó estableció condiciones en las Bases de Licitación
de los servicios de recolección, transporte y disposición residuos sólidos y
otros servicios especiales de la comuna que impedían la participación de
empresas distintas a las relacionadas a la propietaria del relleno sanitario
más cercano a la ciudad de Curicó.
Las Bases están redactadas de tal manera que sólo permitían que la
propietaria del relleno sanitario se adjudicase el contrato, impidiendo, en la
práctica, la presentación de ofertas por parte de empresas que no se
encuentren verticalmente integradas. Así, el art. 18 h) de las Bases señala,
dentro de las causales que facultan al Municipio para poner término
unilateral a los servicios contratados, la subcontratación de todo o parte de
los mismos.
Las bases de Licitación infringen diversas disposiciones de la Instrucción de

Carácter General Nº 1, pese a observaciones perentorias de la FNE, en
función de la intención exclusoria de las condiciones de licitación. Dichas
infracciones se referirían a: (i) el plazo que media entre las publicaciones de
las Bases y la fecha de cierre de recepción de las ofertas, que contraviene lo
dispuesto en la instrucción Nº 3; (ii) sólo admite la participación de personas
naturales o jurídicas que tengan experiencia acreditada en el rubro, y dicha
experiencia es considerada en la pauta de evaluación; (iii) la exigencia de un
certificado de capital mínimo comprobado de $300.000.000; (iv), las
facultades discrecionales del Alcalde establecidas en el apartado 8º de las
Bases; y (v) la exigencia de renuncia anticipada a reclamos o recursos
respecto.
El breve plazo entre la adjudicación y el inicio de los servicios (12 días),

discrimina en favor de aquellos oferentes que ya se encontraban operando,
ya que existen limitaciones para adquirir y/o arrendar camiones recolectores
en tan corto lapso.
566
En noviembre de 2006, la Municipalidad de Curicó remitió a la FNE las
“Bases de la “Propuesta Pública para la Licitación del Servicio de
Recolección de Residuos Domiciliarios, Barrido de calle, Aseo y Disposición
Final en vertedero de la comuna de Curicó”.
En diciembre de 2006, mediante Oficio ORD. N° 1849, la FNE informó a la

requerida que las Bases de Licitación no se ajustaban a los criterios
establecidos en la Instrucción de Carácter General Nº 1 del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia y, solicitando su modificación.
En enero de 2007, el Municipio dio inicio al proceso de licitación publicando

las Bases en el Portal Chilecompra, persistiendo algunas de las
disconformidades informadas previamente por la FNE. Con fecha
22.01.2007, mediante Oficio ORD. Nº 103, la FNE solicitó la suspensión del
llamado a licitación y la rectificación de las Bases.
La Municipalidad de Curicó dejó sin efecto el proceso de licitación señalado,

y remitió a la FNE nuevas Bases y otros documentos justificativos, respecto
de las cuales se formuló observaciones mediante Oficio Ord. N° 146 y 232,
de 30.01.2007 y 22.02.2007, respectivamente.
Con fecha 01.03.2007, se publicó en el Portal Chilecompra la licitación de la

requerida identificada con el Nº 2439-23-LP07. Con fecha 10.04.2007, se
efectuó el acto de apertura de ofertas presentadas por las empresas ENASA
S.A. y DIMENSIÓN S.A., adjudicándose finalmente la licitación a esta última.
Las sociedades DIMENSIÓN S.A., (adjudicataria de la licitación), ENASA

S.A., (anterior operador de los servicios), y RESAM S.A., propietaria del
relleno sanitario más cercano a la ciudad de Curicó), están relacionadas en
los términos del art. 100 Ley de Mercado de Valores, y forman parte del
mismo grupo empresarial.
En la comuna de Curicó existe sólo un relleno sanitario autorizado por la

autoridad medioambiental, llamado “El Guanaco”, construido por la empresa
ENASA S.A. Actualmente, su propietario es RESAM S.A.

1. Estructura y características del mercado de recolección y disposición de
residuos sólidos en la comuna de Curicó. Existencia de barreras de entrada,
economías de escala u otras condiciones relevantes; y
2. Objeto y efectos de las condiciones establecidas en las bases de licitación
Nº 2439-23-LP07, que fueron materia del requerimiento.

567
pública?
El requerimiento tiene por objeto que se corrija, prohíba o reprima presuntos

atentados a la libre competencia en un conjunto de actividades económicas
realizada por la Municipalidad de Curicó, consistentes en licitar, adjudicar y
contratar servicios en el mercado. La circunstancia de que los actos y
contratos se realicen en el marco de procedimientos administrativos de
contratación con organismos públicos, no implica que éstos han de regirse
exclusivamente por las disposiciones pertinentes de la Ley 19.886, sin
consideración de lo preceptuado en la legislación de defensa de la libre
competencia la que, por lo demás, es de orden público (C. 3 y 4).
Esto se fundamenta en que, sin perjuicio de que en la contratación pública

están involucrados bienes jurídicos que son tutelados por la legislación
especial que la regula, pueden concurrentemente estar concernidos otros,
como el que le corresponde cautelar al Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. Por consiguiente, la competencia del mismo no se ve afectada
por el hecho de existir otra judicatura que pueda ser competente para
resolver conflictos jurídicos derivados de los mismos hechos sometidos a su
consideración (C. 5).
A mayor abundamiento, la propia ley 19.886 no excluye la aplicación de

otras leyes de derecho público a los contratos que celebre la administración
del Estado, según se desprende de su artículo primero (C. 6).
Para determinar si un organismo público es sujeto de las disposiciones sobre

defensa de la competencia, contenidas en el DL 211 de 1973, ha de ponerse
el énfasis en las funciones o actividades que éste realiza y no atender a las
características orgánicas formales del mismo. Lo anterior aparece de
manifiesto en el inc. segundo art. primero del cuerpo legal citado, al hacer
referencia a la libre competencia en las “actividades económicas”.
Coincidente con el sentido recién indicado es que en otras disposiciones de
la aludida legislación se utiliza la expresión “agentes económicos” para
identificar a aquellos sujetos susceptibles de cometer infracciones (C. 9).
Con independencia de la naturaleza y fines que un ente pueda tener, ya sea

público o privado, lo relevante para efectos de la legislación de defensa de la
competencia es analizar si sus actuaciones como oferente o demandante de
bienes y servicios inciden o no en el resultado que debiera prevalecer en un
mercado competitivo. Esto se fundamenta en que lo que en definitiva se
busca al cautelar el bien jurídico de la libre competencia, es impedir que se
produzcan conductas que la entorpezcan o eliminen, ocasionando así
pérdidas de bienestar social o, en otras palabras, que afecten negativamente
la eficiencia económica en el uso de recursos escasos (C. 10).
568
¿Qué cautela el bien jurídico de la libre competencia?
En definitiva, lo que se busca al cautelar el bien jurídico de la libre

competencia es impedir que se produzcan conductas que la entorpezcan o
eliminen, ocasionando así pérdidas de bienestar social o, en otras palabras,
que afecten negativamente la eficiencia económica en el uso de recursos
escasos (C. 10).
¿Es aplicable el DL 211 de 1973 a organismos públicos?
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ya ha señalado que

cualquier persona, sea natural o jurídica, pública o privada, con o sin fines de
lucro, que concurra individual o colectivamente a un mercado realiza
actividades económicas que deben respetar el DL 211 de 1973, cuyo art. 3
inc. primero no hace distingo alguno referido a fines o calidades. Así, por
ejemplo, se ha resuelto en diversas oportunidades procedimientos
infraccionales seguidos en contra de organizaciones sin fines de lucro
(Sentencias Nº 1, 15, 35 y 56) y de organismos públicos (Sentencias Nº 4,
11, 13, 14, 20, 32, 34, 37 y 44) (C. 11).
La Municipalidad de Curicó debe llevar a cabo la tarea de asegurar para su

comuna el servicio de recolección, distribución y disposición de residuos
sólidos domiciliarios y otros, así como cualquier función que le encomiende
el ordenamiento jurídico y que implique su intervención como oferente o
demandante de bienes y servicios en los mercados, observando las normas
de defensa de la libre competencia, esto es, respetando las mismas normas
que rigen las actividades económicas realizadas por los privados y de cuya
aplicación ninguna norma las exime (C. 14).
¿Cuál es el efecto de las prácticas anticompetitivas en licitaciones públicas?
En la licitación de los servicios de recolección, transporte y disposición de

residuos sólidos una municipalidad no actúa simplemente como un
demandante directo de ellos, sino que lo hace en representación de otros –
los habitantes de la comuna– quienes soportan en definitiva el costo de esos
servicios. De ahí que los efectos en la competencia –o falta de ella–
causados por la forma en que el municipio realiza estas licitaciones, afectan
finalmente el bienestar general (C. 13).
¿Es suficiente para concluir que no existió una discriminación arbitraria el

hecho de que una cláusula en una licitación se imponga a todos los
postulantes por igual?
Desde un punto de vista estrictamente jurídico, los potenciales interesados o

competidores por adjudicarse el contrato licitado, no estuvieron afectos a
una desigualdad jurídica derivada de las cláusulas de las bases de licitación.
569
Éstas, en lo concerniente al establecimiento de la subcontratación de
servicios como causal de término de la concesión, imponían a todos los
concursantes las mismas condiciones. Era irrelevante si aquellos estaban
relacionados con la empresa propietaria del relleno sanitario o no, pues en
ambos casos la adjudicataria debería relacionarse con una empresa que
formalmente era un tercero. Sin embargo, desde la óptica de la libre
competencia, la cláusula en cuestión tendió a favorecer la participación de
empresas relacionadas con la propietaria del relleno sanitario y a disuadir de
participar a los restantes concursantes (C. 27 y 28).
La defensa sobre la igualdad jurídica invocada por la Municipalidad no

puede ser aceptada porque, en ese caso, la disposición cuestionada habría
sido aún más exclusoria y anticompetitiva, inhibiendo la participación de
todos los potenciales interesados a excepción de la única empresa
controladora del relleno sanitario más conveniente para realizar la
disposición final de residuos. En otras palabras, en vez de favorecer a todas
aquellas empresas relacionadas con la controladora del relleno sanitario, se
habría sólo favorecido a la controladora del relleno sanitario (C. 29).
La prohibición de subcontratación contribuyó a generar un efecto disuasivo

de la participación de empresas distintas de las relacionadas con el relleno
sanitario, toda vez que dicha cláusula incrementó artificialmente el riesgo del
negocio para empresas sin integración vertical con el relleno sanitario más
conveniente (C. 34).

de 08.06.2006, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia?
La licitación por parte de la I. Municipalidad de Curicó y la consecuente

adjudicación y contratación representan una actividad económica que
consiste en la compra o adquisición en el mercado de un servicio de una
calidad específica por un determinado precio. Es, entonces, labor de los
organismos encargados de velar por la libre competencia asegurar que el
proceso que se realiza con ocasión de dicha transacción no infrinja las
normas del DL 211 de 1973 (C. 15).
Es en este contexto en el que deben ser entendidas las Instrucciones de

Carácter General Nº 1, de 08.06.2006, del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. Algunas de sus finalidades son la promoción de la
competencia y la explicitación de criterios y parámetros de conducta que
tienden a prevenir infracciones a las normas contenidas en el DL 211 de
1973, en un mercado en que ello tiene una importancia especial, toda vez
que, debido a sus características y estructura, existen riesgos de
actuaciones anticompetitivas (C. 16).
¿Cuáles son las finalidades de las Instrucciones de Carácter General

dictadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia?
570
Las instrucciones generales son también un reflejo de la promoción y
defensa de la libre competencia que la legislación ha explicitado como
objetivo. Por consiguiente, se analizarán los reproches realizados por la FNE
desde la perspectiva de la protección de ese bien jurídico en general, más
que en atención a la compatibilidad individual específica de las conductas
con el texto de las instrucciones generales. De hecho, el requirente funda la
imputación de infracción al art. 3 DL 211 de 1973 en el establecimiento de
ciertas cláusulas que contienen las bases de licitación a las cuales reprocha,
además, su incompatibilidad con las instrucciones generales (C. 21).
¿Qué se entiende por “entidad competitiva”?
Desde la óptica de la libre competencia, la cláusula que faculta al Municipio

a poner término unilateral a los servicios contratados por la subcontratación
de todo o parte de los mismos tendió a favorecer la participación de
empresas relacionadas con la propietaria del relleno sanitario y a disuadir de
participar a los restantes concursantes. Esto se fundamenta en que éstos
últimos percibieron como una misma unidad o entidad competitiva a
STARCO, DEMARCO y RESAM por una parte y a ENASA y RESAM, por la
otra, pues esta última compañía –propietaria del relleno sanitario más
conveniente– está relacionada tanto al grupo UBER KIASA como a ENASA
(C. 28).
En la licitación sólo presentaron ofertas dos empresas relacionadas entre sí

y con la compañía propietaria del relleno sanitario RESAM S.A., a saber,
ENASA S.A. y DIMENSIÓN S.A. Las tres empresas mencionadas desde el
punto de vista del derecho y la economía de la competencia constituyen una
misma entidad competitiva, toda vez que integran la misma unidad
económica o, a lo menos, los propietarios tanto de ENASA S.A. como de
DIMENSIÓN S.A. pueden ejercitar de manera permanente, de iure o de
facto, influencia en las actividades, la política comercial y, por ende, en las
decisiones fundamentales que determinan la estrategia empresarial y el
comportamiento competitivo de RESAM S.A., empresa que controla el
relleno sanitario más conveniente para realizar la disposición de los residuos
a recolectar (C. 32).
¿Es anticompetitiva la mera inclusión de una cláusula cuyo sentido literal es

ilícito en un proceso de contratación?
El mero hecho de incluir la cláusula cuestionada en las Bases podría haber

sido inocua si la Municipalidad hubiese efectuado a los interesados en la
licitación las aclaraciones que plantea en esta sede, en las diferentes
oportunidades que tuvo para hacerlo. De hecho, al no negar que favorecía a
empresas verticalmente integradas con el relleno, confirmó tácitamente el
sentido exclusorio de la cláusula cuestionada y dio vigor a sus efectos en tal
sentido (C. 35).
571
La jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha

establecido que no es reprochable per se que el dueño del relleno sanitario o
alguna empresa relacionada a éste pueda participar, también, en otras
etapas del manejo de residuos sólidos domiciliarios. Más bien, la condición
principal, desde el punto de vista de la libre competencia en el mercado de la
basura, radica en la obligación del dueño de la eventual instalación esencial,
esto es, el relleno sanitario, de otorgar condiciones de acceso objetivas y no
discriminatorias a todos los usuarios y clientes que requieren sus servicios,
las que deben ser posibles de ser conocidas en forma clara y ex ante, por
todos ellos. Lo anterior impone a quien está en esa situación la obligación de
abstenerse de cualquier discriminación arbitraria en contra de terceros, como
lo indica el número 10 de las Instrucciones de Carácter General Nº 1, de
08.06.2006, sean o no sus competidores, con lo que, además, se está
aceptando, la posibilidad de integración vertical (C. 39).
¿Puede justificarse el incumplimiento de Instrucciones de Carácter General

del Tribunal de Defensa de la Libre competencia por circunstancias no
imputables al infractor?
En relación con la imputación que consta en el requerimiento sobre la poca

anticipación en la publicación del llamado a licitación, cabe tener presente
que es fundamental desde el punto de vista de la competencia asegurar la
debida publicidad, transparencia y libre acceso al mercado en los procesos
licitatorios. Reflejo de ello es lo dispuesto en el número 3 de las
Instrucciones de Carácter General Nº 1, de 08.06.2006, del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia que establece que “[l]as Municipalidades
deberán publicar el llamado a licitación que realicen, con una anticipación
mínima de 60 días corridos previos a la fecha prevista para la recepción de
ofertas…” (C. 41).
La Municipalidad de Curicó no discutió el hecho de que no alcanzó a

cumplirse con el plazo establecido, pero argumentó en su defensa que, con
bastante anticipación (09.11.2006), remitió las copias de las Bases a la
Fiscalía Nacional Económica y que ésta se habría demorado un tiempo
excesivo en todo el proceso de observaciones (C. 43).
La Fiscalía Nacional Económica sostiene que el breve lapso entre la

adjudicación y el inicio de los servicios (12 días) implicaría una
discriminación a favor de aquel oferente que ya se encontraba operando,
debido a que existirían limitaciones para adquirir y/o arrendar camiones
recolectores en tan breve tiempo (C. 44).
La requerida explica que “al municipio no le quedaba más remedio que

efectuar la licitación en ese periodo, o de lo contrario la comuna se quedaba
572
sin servicio de aseo”, argumentando que “en todo el proceso de licitación
(sic) las bases estuvieron 64 días en la Fiscalía, con el proceso de licitación
paralizado” (C. 46).
El proceso de licitación distó de ser el apropiado. Sin embargo, debe

reconocerse que el municipio se vio enfrentado a la disyuntiva de asumir la
falta de servicio de aseo, situación no necesariamente imputable a su
responsabilidad, por un lado, versus la optimización de las condiciones
posibles de licitación desde el punto de vista de la libre competencia, por el
otro (C. 47).
La Municipalidad intentó morigerar las limitaciones a la efectividad del

proceso de licitación, otorgando un plazo mayor (45 días) para que quien
resultara adjudicatario del
contrato pudiera implementar el servicio con camiones nuevos, utilizando
provisoriamente camiones usados (C. 48).
Lo anterior no permitió alcanzar una situación ideal. Sin embargo, no está

acreditado que se haya tratado de una circunstancia insuperable para el
resto de los potenciales competidores, los que presumiblemente tendrían
experiencia en el rubro y estarían prestando servicios en otros municipios,
por lo que las imputaciones referidas a los plazos de publicación del llamado
a licitación y para implementar el servicio también serán desestimadas (C.
49).
¿Cómo deben ser interpretadas las Instrucciones de Carácter General

dictadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia?
En lo referido a la exigencia de experiencia, la FNE objeta el numeral 4º de

las Bases Administrativas Especiales referido a los “participantes”, las
cuales, según expresa, “sólo permiten que participe en la licitación las
personas naturales o jurídicas que tengan experiencia en el rubro, para
luego considerar dicha experiencia en la pauta de evaluación respectiva” (C.
52).
La requerida esgrimió las siguientes defensas: (i) En el último oficio de

observaciones de la FNE previo a la publicación de las Bases no se formuló
reproche alguno sobre la materia; (ii) A sugerencia de la misma FNE, “la
experiencia era considerada como criterio de evaluación de la oferta y no
como requisito para participar en ella”; (iii) El Municipio estima que “no puede
ser tan irresponsable como para entregar la recolección de basura de
nuestra comuna de más de 120.000 habitantes a principiantes absolutos en
este rubro” (C. 53).
Las defensas referidas, el carácter no específico de las Instrucciones y el

sentido de razonabilidad que exige su interpretación, hacen que la objeción
573
planteada por la FNE carezca de la entidad suficiente como para poder ser
considerada, por sí misma, una infracción a las normas de defensa de la
competencia. No obstante, las conductas alegadas sí pudieron potenciar un
efecto inhibidor de la competencia ex ante en la licitación en análisis, si se
tiene en cuenta que la cláusula en cuestión concurre junto a otras más
reprochables (C. 54).
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tomar una medida

consideró anticompetitiva?
La recolección, transporte y disposición de residuos no es un rubro

particularmente sofisticado desde el punto de vista tecnológico, por lo que no
se debiera exigir experiencia en el rubro específico de la licitación sino que
debiera referirse más bien a “experiencia relevante” y no necesariamente en
el rubro de los servicios que se licitan propiamente tales. Ello, por cuanto lo
que necesita saber una compañía para desempeñarse satisfactoriamente en
esta industria es realizar un manejo adecuado desde el punto de vista
logístico de una red de vehículos y personas para recolección y transporte,
experiencia que puede obtenerse en otras industrias que presten servicios
con tal característica o adquirirse en el mercado. Por lo anterior, a pesar de
que no se acogerá el requerimiento sobre esta imputación, se hará una
prevención relacionada con el punto en la parte resolutiva de la presente
sentencia de acuerdo con las facultades que le confiere el inc. primero art. 3
DL 211 de 1973 (C. 55).

La Cláusula 8 de las Bases Administrativas Generales de la licitación

establece que “[c]ualquier incumplimiento al respecto [de los requisitos
especificados en los antecedentes de la licitación, así como con las normas,
reglamentos y ordenanzas vigentes que correspondan] por parte del oferente
implicará el rechazo inmediato de la respectiva oferta” (…) “La Municipalidad
de Curicó, podrá rechazar todas las ofertas que no se ajusten a las bases o
aceptar cualquiera que estime conveniente a los intereses Municipales.”. (…)
(C. 58).
Lo reprochable de la cláusula transcrita anteriormente no es la facultad de

rechazar ofertas que no se ajusten a las bases, cuestión que no merece
reparo alguno, sino la facultad que otorga a la Municipalidad la frase final de
esa cláusula. Aquella le permite desentenderse de criterios objetivos de
evaluación de propuestas y “aceptar cualquier oferta que estime conveniente
a los intereses Municipales” (C. 61).
Una estipulación como esa eleva el riesgo de un comportamiento oportunista

o arbitrario por parte del licitador, lo que incrementa el riesgo de negocio y,
574
por tanto, el costo esperado de participación por parte de eventuales
interesados en competir en el proceso de licitación. De esta forma, se
generan desincentivos artificiales de participación que reducen la
probabilidad de lograr una competencia ex ante vigorosa y eficiente (C. 62).
La facultad discrecional antes referida constituye un obstáculo a la libre

competencia en la licitación en análisis, en tanto permite a la Municipalidad
dejar sin efecto unilateralmente y ex post los requisitos de competencia que
efectivamente deben darse en este tipo de procesos (C. 63).
¿Puede una cláusula reforzar un efecto anticompetitivo aún cuando la misma

individualmente considerada no atenta contra la libre competencia?
El efecto potencialmente exclusorio de competidores de las cláusulas que

habilitan a la requerida a “aceptar cualquier oferta que estime conveniente a
los intereses Municipales” y a terminar anticipadamente el contrato en caso
de subcontratación fue reforzado por la existencia de otra cláusula. Ésta
corresponde a aquella referida a la experiencia en el rubro y al capital
mínimo, la que si bien por sí misma e individualmente considerada no es
suficiente para ser reputada como vulneradora del art. 3 DL 211 de 1973,
contribuyó a la producción del resultado anticompetitivo que finalmente se
ocasionó (C. 69).
¿Es relevante el perjuicio que puede irrogar una multa para aminorar la
cuantía de la misma?
En relación a la cuantía de la multa, lo adecuado en este caso es que sea de

baja entidad por las siguientes razones: (i) las autoridades edilicias que
intervinieron en la determinación de las bases de la licitación cuestionada no
fueron personalmente requeridas por el Fiscal Nacional Económico; y (ii) la
aplicación de una sanción económica importante a la Municipalidad de
Curicó podría irrogar un perjuicio para los habitantes de la comuna que sería
adicional a la merma acaecida sobre la libre competencia que ya han debido
soportar en la licitación del servicio de recolección y disposición de la basura
materia de autos (C. 70).

actos ejecutados en procesos administrativos de contratación pública, en
tanto esté concernido el bien jurídico que le corresponde cautelar.
Deben ser considerados “agentes económicos” los oferentes o

demandantes de bienes y servicios.
El bien jurídico de la libre competencia cautela que se produzcan conductas

que la entorpezcan o eliminen, ocasionando así pérdidas de bienestar social
o, en otras palabras, que afecten negativamente la eficiencia económica en
575
el uso de recursos escasos.
El DL 211 de 1973 es aplicable a organismos públicos, en tanto actúen como

agentes económicos.
El efecto de las prácticas anticompetitivas en licitaciones públicas consiste

en una afectación del bienestar general.
El hecho de que una cláusula en una licitación se imponga a todos los

postulantes por igual no es suficiente para concluir que no existió una
discriminación arbitraria, toda vez que dicha disposición de aplicación
general puede tener por objeto o efecto beneficiar a uno o más competidores
excluyendo a los demás.
Las finalidades de las Instrucciones de Carácter General Nº 1, de

08.06.2006, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia son, entre
otras, la promoción de la competencia y la explicitación de criterios y
parámetros de conducta que tienden a prevenir infracciones a las normas
contenidas en el DL 211 de 1973.
Las finalidades de las Instrucciones de Carácter General dictadas por el

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia corresponden a la promoción y
defensa de la libre competencia, en tanto reflejo del objetivo explicitado por
la legislación.
Se entiende por “entidad competitiva” a una unidad económica o a una

pluralidad de empresas en que los propietarios de las mismas pueden
ejercitar de manera permanente, de iure o de facto, influencia en las
decisiones fundamentales que determinan la estrategia empresarial y el
comportamiento competitivo de las empresas.
La mera inclusión de una cláusula cuyo sentido literal es ilícito en un proceso

de contratación puede no ser anticompetitiva, en tanto dicha conducta puede
ser inocua si se efectúan las aclaraciones pertinentes que excluyan el
sentido anticompetitivo.
El incumplimiento de Instrucciones de Carácter General del Tribunal de

Defensa de la Libre competencia puede justificarse por circunstancias no
imputables al infractor.
Las Instrucciones de Carácter General dictadas por el Tribunal de Defensa

de la Libre Competencia deben ser interpretadas con sentido de
razonabilidad.
Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tomar una medida
576
consideró anticompetitiva, en virtud de lo dispuesto en el art. 3 DL 211 de
1973.
Las bases de una licitación no pueden otorgar un elevado margen de

discrecionalidad para resolver la adjudicación de la misma, debido a que
aumenta las posibilidades de arbitrariedad en la decisión incrementando los
riesgos del negocio y generando desincentivos artificiales a la participación
de interesados.
Una cláusula puede reforzar un efecto anticompetitivo aún cuando la misma

individualmente considerada no atenta contra la libre competencia.
El perjuicio que puede irrogar una multa es relevante para aminorar la

cuantía de la misma, en tanto la aplicación de una sanción económica
importante puede generar un menoscabo adicional al generado por la
afectación de la competencia.

Impugnación
Sí. Rechazada. No.
Sentencia Rol 7796-
2008, de 27.05.2009,

EMG CONSULTORES. Bases Tipo para la Licitación de los Servicios de
Recolección y Disposición de Residuos Domiciliarios. s/f.
Antecedentes:
Oficio ORD. Nº 103, de 22.01.2007, de la Fiscalía Nacional Económica.
Defensa de la Libre Competencia, Dictación de Instrucciones de Carácter
General para el Mercado de la Recolección, Transporte y Disposición Final
de Residuos Sólidos Domiciliarios, Aplicables a Todo el Territorio Nacional.
Mercado:
Competencia, Demanda de Demarco S.A. y la FNE contra Coinca S.A.,
Municipalidad de San Bernardo y Consorcio Santa Marta S.A.

577
Santiago A.G.
Competencia, Demanda de Helicópteros del Pacífico Ltda. contra Ministerio
de Agricultura y Corporación Nacional Forestal.
Laurroulet Ganderats contra el Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones.
578
Competencia

Demanda. C Nº 111- 78 04.12.2008
06

Rechazada. No.
Ministros
Partes
GPS Chile S.A. contra ENTEL PCS Telecomunicaciones S.A.

Telecomunicaciones.
“[P]restación del servicio de posicionamiento de vehículos a nivel nacional”
(C. 7).
Descriptores
Prácticas predatorias, Precios Predatorios, Ventas Bajo el Costo, Subsidios
Cruzados, Ofertas Conjuntas, Ventas Atadas, Guerra de Precios,
Estrangulamiento de Márgenes, Cargos de Acceso, Mercados Contestables
o Desafiables, Incumplimiento de Obligaciones Legales.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Ley 18.168, General de Telecomunicaciones.
Preguntas Legales
¿Cuáles son los costos evitables?;
¿Qué factores deben analizarse para determinar si un agente económico
tiene poder de mercado?;
¿Es lícito ofertar productos o servicios a un precio bajo el costo en mercados
en que no existen empresas que detenten una posición de dominio?;
¿Es lícito para una empresa no dominante recuperar las pérdidas originadas
por ofertar productos a un precio bajo el costo mediante ofertas conjuntas?;
¿En qué condiciones resulta plausible una conducta de estrangulamiento de
márgenes?;
conocer de infracciones a la competencia contenidas en leyes especiales?
579
Alegaciones
En mayo de 2006, Entel PCS inició una estrategia de precios predatorios,
comenzando una guerra de precios tanto en la venta como en el
arrendamiento de equipos de posicionamiento satelital, fijando precios
inferiores a sus costos. Esta estrategia se desarrolló con el objeto de
alcanzar una posición dominante que implicaría en el mediano o largo plazo
la salida de uno o más de sus actuales competidores, conducta tipificada en
la letra c) del art. 3 DL 211 de 1973.
Además, el negocio principal de la demandada es la telefonía celular, lo que

le permite reducir o anular la rentabilidad del servicio de posicionamiento de
flotas, utilizar subsidios cruzados y fijar precios predatorios.

En el año 2003, GPS Chile S.A. introdujo al país un sistema de
posicionamiento de Flotas de Vehículos que permite el seguimiento en
tiempo real de los mismos, mediante un equipo de posicionamiento satelital
o GPS. Los servicios de transmisión de datos serían prestados por las
empresas Movistar, Entel PCS y Claro.
La rentabilidad anual del negocio de sistema de posicionamiento de flotas de

vehículos (AVL) de Entel PCS, considerando la provisión conjunta de
equipos GPS y los servicios de AVL, disminuyó entre 2005 y 2006. No
obstante, ésta siempre ha sido positiva.

1. Estructura y características del o de los mercados potencialmente
afectados. Incidencia de posibles barreras a la entrada, de economías de
escala y/o de red. Efectividad de que la demandada cuente con una posición
dominante en el o los mismos.
2. Efectividad de que Entel PCS comercialice equipos y provea servicios de
posicionamiento de flotas de vehículos a precios inferiores a sus costos
relevantes, y/o efectúe subsidios cruzados y/o ventas atadas. Época,
circunstancias y justificación económica.
3. Política de precios de Entel PCS para los servicios de transmisión de
datos, y su relación con los costos de proveer dichos servicios. Época,
circunstancias y justificación económica.

¿Cuándo se configura una práctica de precios predatorios?
Para determinar si una conducta es constitutiva de una práctica de precios

predatorios, se requiere acreditar la existencia de dos requisitos copulativos:
(i) que la parte demandada cuente con suficiente poder de mercado en el o
los mercados relevantes, de forma tal que dicha posición le haya provisto de
580
una razonable expectativa de recuperar a futuro las pérdidas de corto plazo;
y (ii) que la parte demandada efectivamente haya ofertado sus bienes o
servicios por debajo de los costos evitables de proveerlos, durante un
período de tiempo tal que le haya permitido desplazar a sus competidores
(C. 3).
¿Cuáles son los costos evitables?
Los costos evitables son aquellos que se ven directamente afectados por los
cambios en los volúmenes de oferta o en la calidad del servicio ofrecido,
relacionados con la estrategia denunciada como práctica predatoria. Este
criterio ha sido ampliamente reconocido y aplicado, como es el caso del
Competition Bureau de Canadá. Ésta, en su “Enforcement Guideline
regarding Predatory Pricing”, define “costos evitables” como “todos aquellos
costos que pueden ser evitados por una firma, si hubiera decidido no vender
el o los productos en cuestión durante el período de tiempo en que se aplicó
la política [de precios predatorios] (…) Los costos evitables incluyen los
costos variables y algunos costos fijos (que son específicos al producto),
pero no incluyen los costos hundidos” (C. 3).
¿Qué factores deben analizarse para determinar si un agente económico

tiene poder de mercado?
Para determinar si una empresa tiene poder de mercado, es necesario

analizar una serie de factores, entre ellos, su cuota de participación de
mercado, la existencia o no de barreras a la entrada y otras características
propias del mercado relevante determinado. A modo de ejemplo, pueden
mencionarse en el presente caso la importancia de la innovación
tecnológica, el grado de diferenciación de los servicios provistos y el espacio
de mercado disponible o esperado para el crecimiento de las firmas
incumbentes o para la entrada de nuevos competidores (C. 9).
¿Es lícito para una empresa no dominante recuperar las pérdidas originadas
por ofertar productos a un precio bajo el costo mediante ofertas conjuntas?
En mercados en donde no existen empresas que presenten una posición de

dominio, es lícito que cualquier empresa venda o arriende equipos a un
precio bajo (incluso por debajo de su costo de adquisición), pudiendo
posteriormente recuperar la diferencia mediante la oferta conjunta, y
competitiva, de esos equipos y los servicios de AVL prestados con ellos. La
rentabilidad anual del negocio de AVL de Entel PCS, analizado como un
todo, esto es, considerando la provisión conjunta de equipos GPS y los
servicios de AVL, si bien disminuyó entre 2005 y 2006, siempre ha sido
positiva. En consecuencia, no existe evidencia que acredite la existencia de
una estrategia de precios predatorios por parte de la demandada (C. 21).
¿Es lícito recuperar la diferencia producida por ofertar productos o servicios
581
a un precio bajo el costo mediante ofertas conjuntas en mercados en que no
existen empresas que detenten una posición de dominio?
En mercados en donde no existen empresas que presenten una posición de

dominio, es lícito que cualquier empresa venda o arriende equipos a un
precio bajo (incluso por debajo de su costo de adquisición), pudiendo
posteriormente recuperar la diferencia mediante la oferta conjunta, y
competitiva, de esos equipos y los servicios de AVL prestados con ellos. La
rentabilidad anual del negocio de AVL de Entel PCS, analizado como un
todo, esto es, considerando la provisión conjunta de equipos GPS y los
servicios de AVL, si bien disminuyó entre 2005 y 2006, siempre ha sido
positiva. En consecuencia, no existe evidencia que acredite la existencia de
una estrategia de precios predatorios por parte de la demandada (C. 21).
¿En qué condiciones resulta plausible una conducta de estrangulamiento de

márgenes?
La estrategia de estrangulamiento de márgenes imputada a Entel PCS no

puede sustentarse. Esto se fundamenta en que para que ello sea posible,
Entel PCS debería tener la capacidad de fijar el precio en el mercado de
transmisión de datos por sobre el nivel de competencia. Esto no resulta
creíble, ya que Movistar actualmente compite con Entel PCS en el referido
mercado y existe la posibilidad cierta de que, en un plazo relativamente
breve, tanto Claro como otras empresas que actualmente prestan servicios
de transmisión de datos, puedan ingresar al mercado relevante determinado.
La intensidad de la competencia de Movistar con Entel PCS en el mercado
de transmisión de datos se refleja en que más del 99% de los planes de
datos requeridos por GPS Chile para prestar el servicio de AVL los adquiere
de la primera (C. 25).

conocer de infracciones a la competencia contenidas en leyes especiales?
GPS Chile imputó a Entel PCS el incumplimiento del inc. séptimo art. 8 Ley
General de Telecomunicaciones, que prohíbe ejecutar actos que impliquen
discriminación o alteración a una sana y debida competencia en la
prestación y comercialización de servicios complementarios. La acusación
se basa en que Entel PCS prestaría el servicio adicional de posicionamiento
de vehículos en forma directa y no a través de una sociedad filial, lo que le
permitiría mantener una política de subsidios cruzados mediante la cual
traspasaría recursos desde el negocio de telefonía celular, donde obtendría
utilidades, al negocio de servicios AVL, donde incurriría en pérdidas (C. 29).
En primer lugar, no se ha demostrado que Entel PCS haya incurrido en

pérdidas en el negocio de servicios de AVL. En segundo lugar, la FNE
argumenta que, dado que Entel PCS presta los servicios de transmisión de
datos, para AVL, y de telefonía móvil, no se podría descartar a priori que
582
esta empresa traspase costos de los servicios no regulados (en este caso,
AVL) al servicio regulado (cargos de acceso de telefonía móvil). Asimismo, la
FNE señaló en su informe que una conducta de subsidios cruzados no
puede ser del todo descartada, por cuanto Entel PCS no tiene una
contabilidad claramente diferenciada para los servicios de transmisión de
datos y de posicionamiento de vehículos (C.30).
Efectivamente, en términos genéricos la práctica de subsidios cruzados

podría ocurrir en el caso de empresas que prestan servicios con tarificación
regulada y, asimismo, servicios sin tarifa regulada, cuando ambos tipos de
servicio comparten costos relevantes. Sin embargo, esta práctica y sus
circunstancias no fue acreditada por ninguna de las partes, por lo que se
rechaza esta acusación (C. 31)

Una conducta es constitutiva de una práctica de precios predatorios cuando
se reúnen los siguientes requisitos: (i) que la parte demandada cuente con
suficiente poder de mercado en el o los mercados relevantes, de forma tal
que dicha posición le haya provisto de una razonable expectativa de
recuperar a futuro las pérdidas de corto plazo; y (ii) que la parte demandada
efectivamente haya ofertado sus bienes o servicios por debajo de los costos
evitables de proveerlos, durante un período de tiempo tal que le haya
permitido desplazar a sus competidores.
Los costos evitables en materia de precios predatorios son aquellos que se

ven directamente afectados por los cambios en los volúmenes de oferta o en
la calidad del servicio ofrecido, relacionados con la estrategia denunciada
como práctica predatoria; incluyendo los costos variables y algunos costos
fijos, pero no los costos hundidos.
Los factores que deben analizarse para determinar si un agente económico

tiene poder de mercado son, entre otros, los siguientes: (i) cuota de
participación de mercado; (ii) existencia de barreras a la entrada; (iii)
importancia de la innovación tecnológica; (iv) grado de diferenciación de los
servicios provistos; y (v) espacio de mercado disponible o esperado para el
crecimiento de las firmas incumbentes o para la entrada de nuevos
competidores.
Recuperar las pérdidas originadas por ofertar productos a un precio bajo el

costo mediante ofertas conjuntas es lícito para una empresa no dominante.
En mercados en que no existen empresas que detenten una posición de

dominio, es lícito recuperar la diferencia producida por ofertar productos o
servicios a un precio bajo el costo mediante ofertas conjuntas.
Resulta plausible una conducta de estrangulamiento de márgenes cuando

un agente que opera en el mercado relevante detenta posición de dominio
583
en un mercado aguas arriba en la cadena de producción y comercialización.

de infracciones a la competencia contenidas en leyes especiales.

Impugnación
Sí. Rechazada. No.
de 08.04.2009, de la
Corte Suprema.

ERNST & Young. Informe de los Auditores Independientes sobre los
Procedimientos Aplicados a la Distribución y Asignación de Ingresos y
Costos Asociados al Servicio GPS. 2007.
GUROVICH, Roberto. “Informe sobre el Mercado de Servicios de
Posicionamiento Global de Vehículos”. Octubre, 2007.
QUIROZ, Jorge. “Mercado de Servicios de AVL y las Imputaciones de
Conductas Reñidas con la Libre Competencia”. Noviembre de 2007.

COMPETITION BUREAU, CANADÁ. Enforcement Guideline Regarding
Predatory Pricing.
584
Competencia

07

Rechazada. No.
Ministros
Partes
Fiscalía Nacional Económica contra MK Asfaltos Moldeables Chile S.A.;
Productos Bituminosos S.A.; y Química Latinoamericana S.A.

Construcción y materiales de construcción.
“[M]ezcla asfáltica en frío para bacheo, en todo el territorio nacional” (C. 25).
Descriptores
Acuerdos o Prácticas Concertadas, Bid Rigging, Acuerdos de Precios,
Colusión Tácita, Intercambio de Información, Licitaciones Públicas,
Contratación Pública, Precios Máximos.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Arts. 170 y 358 N° 4, 5 y 6 Código de Procedimiento Civil.
Preguntas Legales
¿Qué elementos configuran el ilícito de colusión?;
¿Es idóneo para lesionar la libre competencia un acuerdo respecto de una
licitación por precios máximos?;
¿Es un indicio suficiente de colusión la similitud de ofertas en una licitación?;
¿Es un indicio suficiente de colusión el hecho de que en una licitación se
oferten precios superiores al promedio cobrado por las requeridas en
licitaciones anteriores?;
¿Es un indicio suficiente de colusión el hecho de que ninguna de las
postulantes en una licitación ofrezca descuentos por volumen?;
¿Qué explicación alternativa plausible se puede ofrecer respecto de
comunicaciones entre agentes económicos imputados de colusión?;
¿Implica la existencia de indicios no desestimados por una explicación
alternativa que debe darse por acreditado un acuerdo colusivo?
585
Alegaciones
Las requeridas se coludieron en los precios y otras variables competitivas
con el objeto de hacer fracasar la licitación pública ID Nº2239-63-LP06
solicitada por la Dirección RM de Vialidad para la adquisición de mezcla
asfáltica en frío para tapar los baches de 29 comunas de la Región
Metropolitana.
La existencia de un acuerdo entre las requeridas para hacer fracasar la

Licitación se acredita por los siguientes hechos:
1. Coincidencia y similitud de los precios y demás condiciones ofertadas por
las requeridas en la licitación, en comparación con la dispersión en los
precios ofertados en licitaciones anteriores realizadas entre enero y octubre
de 2006;
2. Los precios ofrecidos por las requeridas en la licitación son superiores a
los precios promedio cobrados por éstas en licitaciones anteriores, sin que
esa diferencia aparezca justificada en costos;
3. Coincidencia de las ofertas de las requeridas en otros aspectos, tales
como: (i) no ofrecer descuentos por volumen a sabiendas de que, al no
hacerlo, no alcanzarían el mínimo de 65 puntos; (ii) no señalar plazos de
entrega, reposición ni recargos por flete para regiones distintas de su región
de origen; e (iii) informar capacidades de producción muy similares;
4. Existencia de numerosas conversaciones telefónicas sostenidas por las
requeridas entre el llamado a la Licitación y la apertura de las propuestas; y
5. Las requeridas manifestaron su disconformidad con las condiciones
exigidas por la Licitación y dos de ellas, MK y PB, habrían optado en algún
momento por no participar, sin perjuicio de lo cual igualmente presentaron
ofertas.
El acuerdo se vio facilitado por la existencia de barreras de entrada al

mercado y mecanismos de control o castigo en caso de que uno de los
participantes se desviara o incumpliera el acuerdo, presentando una oferta
que le permitiera adjudicarse la Licitación.

Con fecha 06.10.2006, la Dirección de Compras y Contratación Pública
anunció la licitación pública ID Nº 2239-63-LP06 en el portal
www.chilecompra.cl. Aquella fue solicitada por la Dirección RM de Vialidad,
para la adquisición de mezcla asfáltica en frío para tapar los baches de 29
comunas de la RM.
La Licitación se efectuaba en modalidad de Convenio Marco. Todos los

oferentes que obtuvieran los puntajes mínimos definidos en la Licitación
incorporaban sus productos a un catálogo electrónico (Chilecompra Express)
que debe ser utilizado en forma preferente por los municipios o entidades
públicas demandantes. Ello implica que las entidades deben consultar dicho
catálogo antes de efectuar licitación pública, privada o contratación directa;
586
alternativas a las que sólo pueden recurrir en la medida que les permitan
acceder a condiciones más ventajosas que las establecidas en el Convenio
Marco.
El plazo del Convenio Marco a que daba origen la Licitación era de 6 meses
(renovables automáticamente).
El plazo para formular ofertas establecido en las Bases de Licitación fue de

13 días.
Las ofertas de las requeridas arrojan los siguientes datos:

1. Los precios ofertados por el saco de 20 kg. fueron los siguientes: MK:
$6.000; QL: $6.010; y PB: $6.030. El precio de referencia era de $3.500;
2. Ninguna de las proponentes formuló ofertas para la provisión de la mezcla
en tambores de 300 kg;
3. Todas las requeridas informaron un precio de $250.000 para la tonelada
de producto a granel. El precio de referencia era de $95.000;
4. Ninguna de las proponentes ofreció descuentos por volumen;
5. Ninguno de los oferentes informó plazos de entrega, reposición ni
recargos por flete para regiones distintas de su región de origen (Región
Metropolitana), salvo QL que formuló oferta para la V Región donde también
cuenta con planta de producción.; y
6. Las capacidades mensuales de producción informadas fueron las
siguientes: MK: 80 ton; PB: 85 ton; y QL: 90 ton.
La Licitación fue declarada desierta.

1. Existencia de un acuerdo en relación con el precio u otras condiciones
comerciales ofertadas por las requeridas en la licitación pública ID Nº 2239-
63-LP06, publicada en el portal Chilecompra el 6 de octubre de 2006. Objeto
y efecto que produciría dicho acuerdo en el mercado en el que incide la
licitación indicada y circunstancias de hecho que justificarían dichas ofertas.

¿Qué elementos configuran el ilícito de colusión?
En conformidad con lo resuelto por el Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia en su Sentencia Nº 74, de 02.09.2008, para configurar el ilícito
de colusión que sanciona el DL 211 de 1973 se requiere acreditar: (i) la
existencia de un acuerdo entre competidores; (ii) la incidencia de ese
acuerdo en algún elemento relevante de competencia; y (iii) la aptitud
objetiva de ese acuerdo para producir un resultado contrario a la libre
competencia. Es pertinente precisar, que no es necesario que efectivamente
dicho resultado lesivo se haya producido, ya que basta que un hecho, acto o
convención tienda a producir efectos contrarios a la libre competencia para
587
que pueda ser sancionado, tal como expresa el art. 3 inc. primero del
referido DL (C. 15).
¿Es idóneo para lesionar la libre competencia un acuerdo respecto de una

licitación por precios máximos?
La Licitación en análisis tenía la modalidad Convenio Marco, por lo que los

efectos de un acuerdo colusivo se producirían en el mercado de producto en
una época posterior a la misma. Esto se debe a que esta modalidad de
licitación seleccionaba las mejores ofertas según parámetros establecidos,
para incluirlas en un catálogo que debía ser consultado en forma preferente
por los municipios o entidades públicas que desearan adquirir alguno de los
productos incluidos en él, durante el período de vigencia del mismo. Por
consiguiente, los clientes de mezcla asfáltica en frío para bacheo no estaban
obligados a comprar a los adjudicatarios y eran, en cambio, libres de hacerlo
a otras empresas proveedoras de este producto en la medida que les
ofrecieran mejores condiciones que las del catálogo (C. 17 y 18).
Por lo tanto, de haber sido exitosa la Licitación, las empresas adjudicatarias

habrían seguido compitiendo después de ésta con todas las otras empresas
proveedoras del producto. Así las cosas, los precios que habrían aparecido
en dicho catálogo, en la práctica, sólo habrían funcionado como una fijación
de precios máximos para las empresas que podrían haberse adjudicado la
Licitación. Además, al existir la posibilidad de realizar las compras de mezcla
asfáltica en frío para bacheo a empresas que no participaron o participaron
pero no se adjudicaron la Licitación, la competencia relevante es la que se
daría después de los resultados de la Licitación (C. 19).
Además, en el mercado relevante de la mezcla en frío para bacheo existe

una gran cantidad de oferentes que podrían haber sido posibles
competidores, no existen barreras a la entrada ni grandes costos hundidos, y
tampoco se aprecian economías de escala que desincentiven el ingreso de
competidores (C. 26 y 27).
En razón de lo anterior, el presunto acuerdo entre las requeridas no era apto

para producir un resultado anticompetitivo (C. 28).
¿Es indicio suficiente de colusión la similitud de ofertas en una licitación?
La similitud de las ofertas presentadas por las requeridas podría explicarse,

en la circunstancia de que una de éstas provea a las otras dos del producto
licitado en formato a granel (PB abastece a QL y MK), lo que podría traer
como consecuencia la similitud de los precios ofertados por todas ellas en
ese formato. Además, en relación con el formato a granel, parece razonable
que las requeridas no hayan competido sacrificando parte del margen de
distribución considerado en un 35%. Esto se fundamenta en que la Licitación
no implicaba venta de cantidad alguna, sino únicamente la posibilidad de
588
figurar en un catálogo que era vinculante para el adjudicatario, pero no para
los futuros compradores (C. 34).
¿Es suficiente indicio de colusión el hecho de que en una licitación se

oferten precios superiores al promedio cobrado por las requeridas en
licitaciones anteriores?
El indicio de que los precios ofrecidos por las requeridas en la licitación son
superiores a los precios promedio cobrados por éstas en licitaciones
anteriores, puede explicarse atendidas las distintas y mayores exigencias
contempladas en esta Licitación, en relación con aquellas contempladas en
las licitaciones anteriores. Además, puede justificarse por ser la licitación
bajo la modalidad de convenio marco, por lo que no es factible comparar los
precios ofertados en unas y otras (C. 35).
¿Es indicio suficiente de la existencia de un acuerdo anticompetitivo el hecho

de que ninguna de las postulantes en una licitación ofrezca descuentos por
volumen?
Las requeridas coincidieron en no ofrecer descuentos por volumen, lo que

también puede ser desestimado como apto para demostrar un acuerdo, ya
que las explicaciones dadas por las requeridas son plausibles y se
encuentran debidamente acreditadas. En efecto, por un lado, las requeridas
probaron con los certificados acompañados que ellas no reciben descuentos
por volumen de sus proveedores; y, por otro, consta de las Bases, que la
DCCP se reservaba el derecho de adjudicar aunque no se cumplieran los
requisitos o condiciones, o de declararla desierta si las ofertas no se
ajustaban a sus intereses, por lo que aún sin reunir los 65 puntos, el
postulante igualmente podía resultar adjudicado (C. 36).
¿Qué explicación alternativa plausible se puede ofrecer respecto de

comunicaciones entre agentes económicos imputados de colusión?
Respecto a la existencia de numerosas conversaciones telefónicas entre las

requeridas en el periodo anterior a la presentación de ofertas, la existencia
de relaciones comerciales entre las requeridas se encuentra suficientemente
acreditada con las órdenes de compra, facturas y escrituras acompañadas,
que proporcionan una explicación alternativa plausible a dichas
comunicaciones (C. 38).
¿Implica la existencia de indicios no desestimados por una explicación

alternativa que debe darse por acreditado un acuerdo colusivo?
Los únicos indicios señalados por la Fiscalía Nacional Económica respecto

de los cuales las requeridas no proporcionaron una explicación alternativa
corresponden a la similitud entre las ofertas presentadas para el formato de
20 kg. y el hecho de que las requeridas informaron capacidades de
589
producción muy similares. No obstante, dichos antecedentes no son
suficientes para formar convicción en relación con la existencia de un
acuerdo en los precios y otras condiciones comerciales ofertadas por las
requeridas en la Licitación (C. 40).

Los elementos que configuran el ilícito de colusión son los siguientes: (i)
existencia de un acuerdo entre competidores; (ii) incidencia del mismo en
algún elemento relevante de competencia; y (iii) aptitud objetiva de ese
acuerdo para producir un resultado contrario a la libre competencia.
Un acuerdo respecto de una licitación por precios máximos no es idóneo

para lesionar la libre competencia, en tanto posteriormente los adjudicatarios
seguirán compitiendo con todas las otras empresas proveedoras del bien o
servicio. Lo anterior, salvo el caso en que existan barreras a la entrada,
costos hundidos excesivos o una alta concentración en el mercado
relevante.
La similitud de ofertas en una licitación no es indicio suficiente de colusión si

existen explicaciones alternativas al acuerdo.
El hecho de que en una licitación se oferten precios superiores al promedio

cobrado por las requeridas en licitaciones anteriores no es suficiente indicio
de colusión, si las condiciones de unas y otras son diversas.
El hecho de que ninguna de las postulantes en una licitación ofrezca

descuentos por volumen no es indicio suficiente de la existencia de un
acuerdo anticompetitivo si ello admite una explicación alternativa.
Una explicación alternativa plausible que se puede ofrecer respecto de

comunicaciones entre agentes económicos imputados de colusión
corresponde a la existencia de relaciones comerciales entre los mismos.
La existencia de indicios no desestimados por una explicación alternativa no

implica que necesariamente deba darse por acreditado un acuerdo colusivo,
en tanto se requiere que dichos antecedentes sean suficientes para formar
convicción respecto de la existencia de un acuerdo o práctica concertada.

Impugnación
Sí. Rechazada. No.
de 16.04.2009, de la
Corte Suprema.
590
CARAVIA, Francisco (FNE). Factibilidad del Acuerdo en la Licitación Nº
2239-63-lP06 de Chilecompra y sus Efectos en el Mercado del Asfalto en
Frío para Bacheo. Abril de 2008.
Competencia, Requerimiento de la FNE contra AM Patagonia S.A. y otros.
591
Competencia

Demanda Principal; C Nº 97- 80 08.01.2009
Demanda 06
Reconvencional.
Resultado acciones Sanciones y remedios

Rechazadas. No.
Ministros
Olivares, Julio Peña Torres y Juan José Romero Guzmán
Partes
Reebok Chile S.A. con Reebok International Ltd. y Adidas Chile S.A.

Ropa y calzado.
“[Z]apatillas de grandes marcas que se usan para practicar deportes, en todo
el territorio nacional” (C. 41).
Descriptores
Abuso de Posición Dominante, Abuso de Dependencia Económica, Abusos
Exclusorios, Conductas Exclusorias, Acuerdos de Exclusividad, Distribución
Exclusiva, Productos Indispensables (Must Have), Negativa de Contratación,
Negativa de Venta, Competencia Desleal, Presiones Anticompetitivas, Actos
de Denigración, Situación de Dependencia, Responsabilidad Solidaria,
Buena Fe, Buenas Costumbres Mercantiles, Desviación de Clientela,
Interferencia Contractual, Intercambio de Información, Derecho a la Acción,
Abuso de Acciones Judiciales o Administrativas, Importaciones Paralelas.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Arts. 170 y 358 N° 4, 5, 6 y 7 Código de Procedimiento
Civil; Art. 4 letra g) Ley 20.169, Regula la Competencia Desleal.
Preguntas Legales
¿Es relevante determinar si los hechos imputados como anticompetitivos se
realizaron encontrándose vigente un vínculo contractual entre las partes del
procedimiento?;
¿Es relevante en sede de libre competencia que un distribuidor de
determinados productos sea sustituido por otro?;
¿Cuándo se configura un acto de competencia desleal contrario a la libre
592
competencia?;
¿Qué se entiende por acto de competencia desleal?;
¿Una interrupción en el suministro de mercaderías de un agente económico
a otro atenta en sí misma contra la libre competencia?;
¿Constituyen actos de competencia desleal aquellos que impiden o tienden
a impedir las importaciones paralelas?;
¿Cuál es el bien jurídico que resguarda el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia?;
¿Qué elementos pueden considerarse para determinar la posición en el
mercado que detenta un agente económico?;
¿Puede establecerse que un agente económico detenta poder de mercado
en razón de la alta diferenciación de su producto?;
¿Circunscribe un pacto de exclusividad de distribución el mercado relevante
a los productos que son objeto de dicha relación contractual?;
¿Es por sí sola una práctica de competencia desleal el amenazar y
amedrentar a los clientes de un competidor con el objeto de impedir que
sigan adquiriendo sus productos?;
¿Cómo deben ser las acciones judiciales o administrativas para que sea
plausible que su ejercicio constituya un abuso?;
¿Es necesaria la pluralidad de acciones para configurar la hipótesis de
competencia desleal de abuso de acciones judiciales?;
¿Cómo se puede determinar que el ejercicio de acciones judiciales no es
abusivo?
Alegaciones
Demanda Principal Reebok Chile (RCH):
1. A partir del 24.04.2006, encontrándose vigentes los contratos de

distribución exclusiva y de licencia entre RIL y RCH, RIL interrumpió
abusivamente el despacho de productos marca Reebok a RCH, limitando así
el ingreso de éstos al mercado;
2. RIL y Adidas interfirieron indebidamente en las relaciones de RCH con sus
clientes y habrían confundido a estos últimos al señalarles erróneamente
que Adidas tiene la calidad de distribuidor de productos marca Reebok y que
no deben adquirirlos de la demandante, evitando así que RCH pueda vender
sus productos en el mercado; y
3. RIL entregó a Adidas información confidencial de RCH, la cual habría sido
usada por Adidas con el objeto de expulsar a RCH del mercado y,
particularmente, para hacerse de los clientes y trabajadores de RCH.
Las conductas indicadas produjeron el efecto deseado por las demandadas,

ya que RCH fue excluida del mercado, mediante el cese de facto de su
calidad de distribuidor exclusivo de los productos marca Reebok para el
territorio nacional.
Demanda Reconvencional:
593
RCH infringió la libre competencia, mediante la interposición de acciones
carentes de fundamento que tenían por objeto impedir la comercialización
por parte de Adidas de productos marca Reebok de legítima procedencia.
Esto constituye un abuso de las normas jurídicas vigentes con la finalidad de
dilatar y evadir el pago de una deuda de RCH a RIL.
Las acciones cuestionadas son: (i) la demanda principal del presente caso
deducida por RCH en contra de RIL y Adidas, iniciada con una solicitud de
medida precautoria destinada a prohibir la comercialización de productos
marca Reebok por parte de Adidas. La solicitud de medida precautoria fue
rechazada por resolución de 21.09.2006; (ii) una medida prejudicial
probatoria de exhibición de documentos ante el 16º Juzgado Civil de
Santiago, Rol Nº 13.628-2006; y (iii) una denuncia presentada ante la FNE.
Además, solicitan que Manuel José Velasco y Albert Cherry Lewandosky

sean solidariamente obligados al pago de la multa que se imponga a RCH
en los términos del del artículo 26º c) DL 211, toda vez que son directores y
administradores de la sociedad, que se han beneficiado de la liquidación de
los activos y que han sido los autores de las conductas contrarias a la libre
competencia denunciadas.

RCH fue constituida en 1990, como subsidiaria de RIL y desde entonces
tiene la calidad de distribuidora exclusiva de los productos “Reebok” en
Chile.
En 1994 RIL vendió el 100% de su participación en RCH, no obstante lo cual

esta última se mantuvo como distribuidora exclusiva y se celebró un contrato
de licencia para fabricar algunos productos en Chile bajo la marca “Reebok”
En enero de 2006 se llevó a cabo a nivel mundial la venta de RIL a Adidas-

Salomon (Grupo Adidas), quedando ésta bajo su entero control. Para esa
fecha, RCH se encontraba negociando con RIL la renovación de los
contratos hasta el año 2010, puesto que el contrato vigente terminaría en
diciembre de ese año.
El nuevo conglomerado RIL/Adidas no renovó el contrato y estableció que

desde el 1º de enero de 2007, la distribución exclusiva de los productos
“Reebok” en Chile correspondería a Adidas Chile Ltda.
Con fecha 24.04.2006, RIL notificó a RCH que no le cursaría nuevas

órdenes de compra de RCH, aduciendo como justificación la existencia de
una deuda.
Con fecha 06.06.2006, RCH interpuso demanda en contra de RIL y Adidas

ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
594
Con fecha 22.09.2006, RIL dirigió cartas a clientes de RCH (Comercial V y B
e Hites) informándoles que: (i) “Reebok Chile ya no es distribuidor o
licenciatario autorizado para los productos bajo la marca Reebok en Chile”;
(ii) “A partir del día 24 de mayo de 2006, Reebok Chile dejó de estar
autorizada para producir o autorizar a su vez la producción de ropa y
accesorios bajo las marcas Reebok”, de manera que “sus ordenes de
compra de tales productos deben ser realizadas sólo, a través, o con
autorización de RIL”, y la ropa y accesorios producidos por órdenes de
compra emitidas a RCH o a fábricas contratadas por ésta después de la
fecha señalada “son productos no autorizados sujetos a confiscación por
parte de RIL”; (iii) En relación con el calzado marca Reebok, “Reebok Chile
puede facturar y despachar órdenes de clientes hasta el 24 de septiembre
de 2006”; y (iv) “Empezando a partir del 1º de enero de 2007, Adidas Chile
será el distribuidor autorizado de los productos bajo la marca Reebok”.
Adidas (ya como controladora de RIL) contactó telefónicamente a Salco

Brand para decirle que una promoción de jockeys adquiridos de RCH no
estaba autorizada y que estaban infringiendo la ley.
Con fecha 01.01.2007, Adidas comenzó a comercializar productos marca

Reebok en Chile.

hechos, substanciales, pertinentes y controvertidos que, tras acogerse un
recurso de reposición de RCH, quedaron establecidos del siguiente modo:
1. Estructura y características del mercado en el que participan las partes y
evolución de su participación en éste, desde el año 2004 a la fecha de la
presente resolución. Hechos y circunstancias que configurarían la posición
de dominio atribuida a RIL y Adidas;
2. Efectividad de que RIL y Adidas hayan incurrido en conductas destinadas
a excluir a RCH del mercado. Hechos, oportunidad y circunstancias; y
3. Acciones judiciales ejercidas por RCH en contra de RIL y Adidas. Objeto y
efecto de las mismas.

¿Es relevante determinar si los hechos imputados como anticompetitivos se
realizaron encontrándose vigente un vínculo contractual entre las partes del
procedimiento?
Corresponde determinar si RIL y Adidas incurrieron en conductas

denunciadas contrarias a la libre competencia, sin que sea determinante si
éstas se realizaron encontrándose jurídicamente vigentes o terminados los
contratos de distribución y de licencia exclusiva suscritos entre RIL y RCH.
De hecho, no corresponde decidir en esta sede respecto de la eficacia de la
carta enviada por RIL a RCH para poner término a los contratos, ni tampoco
referirse a la existencia, naturaleza y monto de la deuda aducida por esta
595
última como justificación para ello, disputa que es materia de un juicio
diverso seguido entre las mismas partes (C. 12).
Tampoco es determinante desde la perspectiva de la libre competencia si la

fecha exacta en la que deben darse por terminados jurídicamente los
contratos de distribución y licencia entre RIL y RCH corresponde al
24.05.2006 y 12.06.2006, respectivamente, fechas en las que se habrían
hecho efectivos los términos anticipados de ambos contratos, según RIL, o,
en cambio, el 31.12.2006, que corresponde a la fecha de terminación natural
de los mismos invocada por RCH (C. 13).
¿Es relevante en sede de libre competencia que un distribuidor de

determinados productos sea sustituido por otro?
En general, desde el punto de vista de la libre competencia, es indiferente si

la distribución de determinados productos es realizada por un distribuidor o
por otro, a menos que el cambio de distribuidor afecte el mercado, esto es,
que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia en el mismo (C. 14).
Si el corte de suministro hubiese sido llevado a cabo exclusivamente por

RIL, ello habría sido irrelevante desde la perspectiva de la libre competencia,
ya que RIL es libre de determinar si distribuye sus productos en el territorio
nacional por sí mismo, o por intermedio de distribuidores y, en este último
caso, si escoge a RCH o a otro distribuidor independiente. En este contexto,
la negativa de RIL de suministrar productos a RCH habría sido una cuestión
meramente contractual (C. 15).
Sin embargo, la sustitución de RCH por Adidas es susceptible de ser

analizada desde la perspectiva del DL 211 de 1973, en la medida que
constituyó la forma de materializar en Chile los efectos de la fusión
internacional entre RIL y el Grupo Adidas. Esta ocurrió en enero de 2006, al
concentrar en una sola empresa la distribución en el territorio nacional de los
productos Reebok y Adidas, que ciertamente forman parte de un mismo
¿Cuándo se configura un acto de competencia desleal contrario a la libre

competencia?
En conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia, para configurar la infracción descrita en el art. 3 letra c) DL
211 de 1973, deben reunirse dos condiciones: (i) que se haya realizado un
acto de competencia desleal; y (ii) que dicho acto tenga por objeto alcanzar,
mantener o incrementar una posición dominante en el mercado (C. 25).
¿Qué se entiende por acto de competencia desleal?
Con respecto a si las demandadas cometieron actos de competencia
596
desleal, se debe establecer si las mismas, al interrumpir el suministro de
productos marca Reebok y luego dirigirse a los clientes de RCH en los
términos anteriormente establecidos, incurrieron en conductas contrarias a la
buena fe y a las buenas costumbres mercantiles que perseguían desviar
clientela de esta última (C. 26).
¿Una interrupción en el suministro de mercaderías de un agente económico

a otro atenta en sí misma contra la libre competencia?
El término del suministro de mercaderías a RCH por parte de las

demandadas, pudo haber tenido finalidades diversas de la exclusión de ésta
última del mercado, por lo que no es posible establecer que sea, en este
caso, una conducta constitutiva de competencia desleal (C. 27).
¿Constituyen actos de competencia desleal aquellos que impiden o tienden

a impedir las importaciones paralelas?
La jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, así como

de las comisiones que lo precedieron, ha establecido en forma reiterada,
uniforme y categórica que constituyen actos de competencia desleal
aquellos hechos, actos o convenciones que impidan o tiendan a impedir la
libre importación y comercialización en Chile de productos legítimos de una
marca adquiridos del fabricante. En la especie, la inducción a confusión de
los clientes en relación a la legitimidad de los productos comercializados por
su competidora RCH es constitutiva de competencia desleal. Del mismo
modo, lo es cualquier estipulación de los contratos que impida a RCH vender
los productos legítimos marca Reebok que mantenga en stock a la fecha de
terminación de los mismos, sea cual fuere esa fecha (C. 30).
¿Cuál es el bien jurídico que resguarda el Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia?
Es preciso establecer si las prácticas de competencia desleal fueron

realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición
dominante. Al respecto, cabe tener presente que, sólo constituyen infracción
al DL 211 de 1973 aquellos actos de competencia desleal que comprometen
el bienestar general al atentar contra el bien jurídico que corresponde al
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia resguardar, esto es, la libre
competencia en los mercados. Por lo tanto, y sin perjuicio de que las
conductas denunciadas puedan ser reprochadas conforme a normativas
distintas de aquella que corresponde aplicar al Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia, en esta sede sólo es posible sancionar aquellos actos de
competencia desleal calificados por su objeto de alcanzar, mantener o
incrementar una posición dominante, al tenor de lo dispuesto en la letra c)
del art. 3 DL 211 de 1973 (C. 32).
¿Qué elementos pueden considerarse para determinar la posición en el
597
mercado que detenta un agente económico?
Para establecer la posición que ocuparían las partes en el mercado

relevante determinado, se analizarán: (i) las participaciones de mercado; (ii)
las condiciones de ingreso y eventuales barreras de entrada; y (iii) las
consideraciones de carácter conductual, alegadas por RCH, en el sentido de
que el efecto exclusorio de las conductas denunciadas sería demostrativo
del poder de mercado de las demandadas (C. 42).
¿Puede establecerse que un agente económico detenta poder de mercado

en razón de la alta diferenciación de su producto?
El examen de las participaciones de las empresas en el mercado relevante

no contribuye mayormente a establecer si las demandadas estaban o no en
condiciones de alcanzar, mantener o incrementar poder de mercado. Por
consiguiente, resulta útil aproximarse al tema mediante el examen del
eventual poder de mercado de un actor en razón de la alta diferenciación de
su producto (C. 45).
¿Circunscribe un pacto de exclusividad de distribución el mercado relevante

a los productos que son objeto de dicha relación contractual?
El poder de mercado ha de ser analizado en función de las características

propias del mercado en cuestión, y no necesaria ni únicamente a la luz de
una relación contractual específica. RCH no puede invocar los términos y
condiciones de exclusividad que libremente pactó con RIL como
configuradores de un mercado relevante de distribución de productos marca
Reebok, en el cual RIL tenga una posición dominante. Por consiguiente, no
es procedente reducir e identificar el mercado relevante solamente con los
productos que son objeto de una relación contractual de distribución
exclusiva (C. 52).
Por lo tanto, interesan los efectos que los contratos de exclusividad puedan
tener en aquel mercado relevante más amplio que el referido a los productos
sobre los que versan dichos pactos. En cambio, no compete al Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia velar por los derechos y obligaciones que
para las partes emanan de los mismos y que miran al solo interés individual
de éstas (C. 53).
¿Es por sí sola una práctica de competencia desleal el amenazar y

amedrentar a los clientes de un competidor con el objeto de impedir que
sigan adquiriendo sus productos?
La conducta consistente en amedrentar y amenazar a los clientes de un

competidor con la confiscación de los productos que hubieren adquirido o
adquieran de RCH, constituye una práctica que por sí sola está reñida con la
buena fe y con una sana rivalidad en los mercados (C. 28).
598
La jurisprudencia de los órganos antimonopólicos ha establecido de forma
reiterada, uniforme y categórica que constituyen actos de competencia
desleal aquellos hechos, actos o convenciones que impidan o tiendan a
impedir la libre importación y comercialización en Chile de productos
legítimos de una marca adquiridos del fabricante. En el presente caso, la
inducción a confusión de los clientes en relación a la legitimidad de los
productos comercializados por su competidora RCH es constitutiva de
competencia desleal (C. 30).
La interferencia por parte de RIL en las relaciones de RCH con sus clientes
constituye una práctica desleal que tuvo por objeto y efecto impedir la
comercialización de productos marca Reebok en el territorio nacional por
parte de RCH y estaba evidentemente destinada a desviar la clientela de
RCH (C. 31).
Encontrándose establecida la existencia de prácticas de competencia

desleal por parte de las demandadas, es preciso establecer si dichas
prácticas fueron realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o
incrementar una posición dominante (C. 32).
¿Cómo deben ser las acciones judiciales o administrativas para que sea
plausible que su ejercicio constituya un abuso?
Respecto a las acciones cuestionadas, sólo la medida precautoria solicitada

en el presente caso, de haber sido otorgada, era objetivamente apta para
impedir la comercialización de productos marca Reebok por parte de Adidas.
En cambio, no es siquiera posible argumentar que la medida probatoria y la
denuncia ante la Fiscalía Nacional Económica hayan sido realizadas con
propósitos anticompetitivos, ya que no hay relación alguna entre lo que se
pide por intermedio de dichas gestiones y el presunto resultado lesivo para la
competencia en el mercado (C. 60).
¿Es necesaria la pluralidad de acciones para configurar la hipótesis de

competencia desleal de abuso de acciones judiciales?;
No es procedente considerar que la acción ejercida en el presente caso sea

constitutiva de un ilícito anticompetitivo. Para que se pueda configurar la
hipótesis de competencia desleal de abuso de acciones judiciales es preciso
que se ejerzan en forma manifiestamente abusiva varias acciones, lo que se
desprende inequívocamente de lo dispuesto en el literal g) del art. 4 Ley
20.169, que Regula la Competencia Desleal, y que esto impida, restrinja o
entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos,
según lo dispone el art. 3 DL 211 de 1973. En la especie, en cambio, RCH
sólo ejerció una acción en contra de RIL y Adidas (C. 61).
¿Cómo se puede determinar que el ejercicio de acciones judiciales no es
599
abusivo?
El ejercicio de la presente acción no puede estimarse abusivo, ya que RCH

tuvo motivos plausibles para litigar. Esto es de tal modo cierto que RCH,
incluso, logró acreditar y formar el convencimiento del Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia en cuanto a la deslealtad de conductas de RIL y
Adidas que fundaron la acción principal (C. 62).

No es relevante en sede de libre competencia determinar si los hechos
imputados como anticompetitivos se realizaron encontrándose vigente un
vínculo contractual entre las partes del procedimiento o si dicho vínculo ha
terminado.
En principio, no es relevante en sede de libre competencia que un

distribuidor de determinados productos sea sustituido por otro, ya que esto
correspondería a un conflicto meramente contractual. Lo anterior, salvo los
casos en que la sustitución de distribuidores genere efectos anticompetitivos.
Un acto de competencia desleal contrario a la libre competencia se configura

cuando se realiza un acto de competencia desleal que tiene por objeto
alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante en el mercado.
Se entiende por acto de competencia desleal aquellas conductas contrarias

a la buena fe y a las buenas costumbres mercantiles.
Una interrupción en el suministro de mercaderías de un agente económico a

otro no atenta en sí misma contra la libre competencia, sino que debe
demostrarse que tal conducta ha tenido por objeto impedir, restringir o
entorpecer la libre competencia.
Los actos que impiden o tienden a impedir las importaciones paralelas

constituyen actos de competencia desleal.
El bien jurídico que resguarda el Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia corresponde a la libre competencia en los mercados, cuya
vulneración compromete el bienestar general.
Para determinar la posición en el mercado que detenta un agente

económico, pueden considerarse, entre otros, los siguientes elementos: (i)
participación de mercado; (ii) condiciones de ingreso y eventuales barreras
de entrada; y (iii) consideraciones de carácter conductual.
Puede establecerse que un agente económico detenta poder de mercado en

razón de la alta diferenciación de su producto, en la medida que el examen
de las participaciones de mercado no sea esclarecedor.
600
Un pacto de exclusividad de distribución no circunscribe el mercado
relevante a los productos que son objeto de dicha relación contractual.
Amenazar y amedrentar a los clientes de un competidor con el objeto de

impedir que sigan adquiriendo sus productos es por sí sola una práctica de
competencia desleal, lo que no necesariamente implica que resulte
suficiente para atentar contra la libre competencia.
Las acciones judiciales o administrativas deben ser aptas objetivamente para

impedir, restringir o entorpecer la libre competencia y debe existir una
relación entre la cosa pedida y el supuesto resultado lesivo de la misma para
que sea plausible que su ejercicio constituya un abuso.
Para configurar la hipótesis de competencia desleal de abuso de acciones

judiciales es necesaria la pluralidad de acciones.
Se puede determinar que el ejercicio de acciones judiciales no es abusivo

determinando que el sujeto activo tuvo motivos plausibles para litigar.

Impugnación
Sí. Reclamación Reebok No.
Sentencia Rol 1470- Chile S.A.: Rechazada;
2009, de 21.07.2009,
de la Corte Suprema. Reclamaciones Reebok
International Limited y
Adidas Chile Ltda.:
Acogida en cuanto se
les absuelve del pago
de las costas a las
cuales fueron
condenadas.
Rechazada en todo lo
demás.

BITRÁN y Asociados. Vestuario Deportivo en Chile. 2007.
BRIONES, Ignacio e ISLAS, Gonzalo. Contratos de Distribución en el
Mercado del Vestuario y Calzado Deportivo en Chile. 2008.
IPSOS. Informe. Estudio de Zapatillas. 2006.

SECURITIES and Exchange Commission de Estados Unidos. Informe.
31.01.06.
601
Smartcom S.A. contra Subsecretaría de Telecomunicaciones.
S.A.
602
Competencia

07

Acogida. Sí.
1. Se ordena a la Junta de
Aeronáutica Civil lo siguiente:
(i) Modificar las bases de licitación
objeto del requerimiento dentro del
término de treinta días corridos
contados desde que la presente
sentencia quede ejecutoriada, a fin
de que éstas establezcan que la
autoridad aeronáutica chilena podrá
adjudicar a un mismo postulante, en
una primera ronda, como máximo un
75% del total de frecuencias aéreas
internacionales directas existentes en
la ruta Santiago-Lima, sumadas las
asignadas y por asignar. Para tal
efecto, deberá considerarse como un
mismo postulante a una determinada
persona, sus filiales, coligadas y/o
relacionadas conforme a los artículos
100 y siguientes de la Ley de
Mercado de Valores. En caso de que
esta primera ronda se declare
desierta, no regirá en la segunda
ronda la limitación al porcentaje de
frecuencias internacionales que
puede adjudicarse una misma
compañía y sus relacionadas. Las
bases deberán además ser
modificadas, a fin de procurar que los
plazos de inicio de operaciones que
se exijan a los postulantes, no
restrinjan o perjudiquen la
participación del mayor número de
interesados posible;
(ii) Realizar un monitoreo constante y
eficaz del uso efectivo u operación
603
regular por parte de las aerolíneas de
los Derechos de Tráfico o
Frecuencias Aéreas Internacionales
que se les hayan adjudicado, de
forma que se promueva y defienda la
libre competencia, y ejercer, cuando
corresponda, la facultad contenida
actualmente en el artículo 7º del
Decreto Supremo Nº 102, del
Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones, publicado en el
Diario Oficial de 17 de junio de 1981,
existan o no nuevos interesados en
las frecuencias correspondientes,
distintos a quienes las tengan
asignadas. Para coadyuvar en esta
tarea, la JAC deberá establecer un
registro de acceso público de los
vuelos que efectivamente realizan las
aerolíneas en las distintas rutas
restringidas;
(iii) Asegurar que las bases de
licitaciones de frecuencias aéreas
internacionales que realice en lo
sucesivo garanticen la creación de
las mejores condiciones de
competencia entre todas las
empresas interesadas en el servicio
de transporte aéreo en dicha ruta, de
acuerdo con los términos
establecidos en la presente
sentencia;
(iv) Remitir las bases de las
licitaciones públicas de frecuencias
aéreas a la Fiscalía Nacional
Económica, a lo menos con 30 días
corridos de anticipación a la fecha en
la que habrá de publicarse el
respectivo llamado;
(v) Informar por escrito a la Fiscalía
Nacional Económica de todo acto
jurídico cuyo objeto o efecto sea la
transferencia entre aerolíneas de
frecuencias aéreas o derechos de
tráfico asignadas, en cuanto tome
conocimiento del mismo;
604
República, a través del Sr. Ministro
de Transportes y
Telecomunicaciones:
(i) Modificar las normas pertinentes
del Decreto Ley Nº 2564, de 22 de
junio de 1979, y del Código
Aeronáutico, a fin de que Chile
realice una apertura unilateral de
cielos, incluyendo el cabotaje por
empresas aéreas de otros Estados
sin exigencias de reciprocidad;
(ii) Modificar el Decreto Ley Nº 2564
a fin de que la Junta de Aeronáutica
Civil deba siempre y en todos los
casos llamar a licitación pública -en
condiciones que faciliten la
participación de múltiples
interesados- cada vez que existan
frecuencias disponibles, sin hacer
distinción alguna de causas que
originen la necesidad de tal
asignación;
(iii) Modificar las normas pertinentes
del Decreto Ley Nº 2564, de 22 de
junio de 1979, a fin de que se limite la
duración de todas las frecuencias
aéreas internacionales que se
asignen en el futuro; y
(iv) modificar el reglamento de
asignación de frecuencias aéreas
restringidas, contenido en el Decreto
Supremo N° 102, de 1981, del
Telecomunicaciones, de modo tal
que éste, de acuerdo con los
términos contenidos en la presente
sentencia, establezca la obligación
de la autoridad aeronáutica de
asegurar, en cada caso, las mejores
condiciones de competencia entre
todas las empresas interesadas en el
servicio de transporte aéreo en las
rutas respectivas, por lo que dicho
reglamento deberá establecer la
obligación de considerar criterios que
apunten a ese objetivo;
3. Recomendar al Supremo
605
Gobierno, por medio del Sr. Ministro
de Transportes y
Telecomunicaciones, que se estudie
la conveniencia de establecer una
limitación a la duración de las
frecuencias aéreas que hayan sido
asignadas con carácter de
indefinidas, respetándose en
cualquier caso las garantías
establecidas en nuestro
ordenamiento jurídico; y
4. Recomendar a las sociedades del
giro aeronáutico constituidas en Chile
que consulten a este Tribunal los
actos jurídicos mediante los cuales
pacten usar conjuntamente sus
códigos internacionales de
individualización con una o más
aerolíneas que operen en el país, con
el fin de comercializar vuelos que
sólo serán operados por una de las
empresas participantes del acuerdo,
así como otras convenciones que
involucren coordinaciones respecto
de horarios, calidad o capacidad de
aeronaves, publicidad, organización
comercial, material de vuelo,
personal o la repartición de ingresos
y que, en general, impliquen la
conexión, combinación, consolidación
o fusión de servicios o negocios. De
igual forma, se recomienda consultar
cualquier alianza entre aerolíneas
nacionales.
Ministros
Peisajoff, Julio Peña Torres y Joaquín Morales Godoy
Partes
Fiscalía Nacional Económica contra Junta de Aeronáutica Civil.

Transportes.
Descriptores
Actos de Autoridad, Barreras de Entrada, Incentivos Exclusorios, Licitaciones
606
Públicas, Contratación Pública, Concesiones Públicas, Servicio Público,
Integración Vertical, Facilidades o Instalaciones Esenciales, Mercados
Contestables o Desafiables, Costos Hundidos, Sobreinversión en Capacidad
Ociosa, Actos de Acaparamiento, Operaciones de Concentración,
Transparencia, Facultades Orgánicas, Potestad Propositiva, Acuerdos de
Cooperación.
Normativa Aplicable
Arts. 1, 19 Nº 21 y 32 Nº 8 CPR; DL 211 de 1973; Art. 170 y 358 N° 6 Código
de Procedimiento Civil; Art. 100 Ley 18.045, de Mercado de Valores; Ley
18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado; Art. 22 Código Civil; Ley 18.186, Ley General de
Telecomunicaciones; DL 2.564 de 1979, Ley de Aviación Comercial; Código
Aeronáutico; Ley 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de
Suministros y Prestación de Servicios; DFL 382/1988 Ministerio de Obras
Públicas, Ley General de Servicios Sanitarios; Código de Aguas; DFL
164/1991 Ministerio de Obras Públicas, Ley de Concesiones de Obras
Públicas; DS 102/1981 Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que
Empresas Aéreas Nacionales; DS 50/2007 Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones, Modifica Decreto Nº 102, de 1981; DS 509 bis/1957
Ministerio de Relaciones Exteriores, Promulga Convenio de Aviación Civil
Internacional.
Preguntas Legales
¿Adquieren las aerolíneas un derecho de propiedad sobre los derechos de
tráfico aéreo?;
¿Resguarda la competencia una licitación con subasta ascendente de
precios en una industria con economías de ámbito, de densidad y de
escala?;
¿Qué aspectos de la industria aeronáutica entregan a la empresa dominante
ventajas difícilmente replicables por las empresas no dominantes o de
segunda línea?;
¿Qué riesgos pueden generar las alianzas de operación entre aerolíneas?;
¿Constituye una operación de concentración la celebración de acuerdos de
código compartido?;
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia recomendar en un
procedimiento contencioso que determinados actos futuros sean
previamente consultados?;
¿Qué efectos produciría una apertura unilateral de cielos en nuestro país?;
¿Qué efectos puede generar la acumulación de frecuencias aéreas?;
¿Puede tener fines anticompetitivos la adquisición de frecuencias aéreas
restringidas?;
¿Qué implica que un mercado sea desafiable o contestable?;
¿Qué variable puede ser explicativa de la falta de desafiabilidad del
mercado?;
¿Implica necesariamente un aumento de la eficiencia económica o del
607
bienestar de los consumidores el hecho de que un agente económico
alcance economías de costos?;
¿Bajo qué condiciones los riesgos anticompetitivos de una mayor
concentración de mercado pueden ser tolerados por los organismos de
defensa de la libre competencia?;
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ordenar a un
servicio público cómo ejercer sus potestades?;
¿Cuándo se justifica la asignación de autorizaciones indefinidas?;
¿Cuándo las eficiencias son determinantes en la asignación de insumos
esenciales limitados o en el análisis de operaciones de concentración?;
¿Cómo puede solucionarse el problema de los riesgos que genera un
monopolio natural?;
¿Existe identidad entre los conceptos “licitación pública” y “subasta por
precio”?; ¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ejercer su
facultad propositiva en un procedimiento contencioso?;
¿Constituye un criterio de interpretación en sede de libre competencia el
espíritu general de nuestro ordenamiento jurídico en materia de orden
público económico?;
¿En qué consiste el análisis de competencia de un diseño de licitación?
Alegaciones
Las bases de la licitación contienen un mecanismo de asignación de las
frecuencias restringidas inapropiado. Esto se fundamenta en que el valor del
producto o insumo a licitar depende de la cantidad con la que ya cuenta
cada empresa, existiendo un claro dominante en la ruta. Por esta razón,
dicho mecanismo debe ser modificado incorporando consideraciones de
competencia para la industria.
La existencia del principio de reciprocidad limita las frecuencias aéreas

internacionales, de manera que su posesión es condición necesaria para
competir, pudiendo la concentración de estos insumos convertirse en una
barrera a la entrada al mercado.
Cuando se licita un insumo esencial, como es el caso, es importante

establecer criterios para asegurar la competencia, sobre todo cuando en el
mercado en cuestión existe un claro dominante con incentivos para adquirir
frecuencias para usarlas como amenaza para enfrentar a un potencial
competidor y alcanzar acuerdos con otras aerolíneas a efectos de disminuir
el grado de competencia existente en el mercado. Es relevante en este
punto que LAN no haya utilizado dos de las frecuencias que le fueron
asignadas.
El llamado a licitación de estas frecuencias restringidas por parte de la

autoridad requerida, sólo en base a ofertas monetarias como factor de
asignación, contradice las recomendaciones del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia contenidas en su Sentencia Nº 44, de 26.09.2006, en
orden a que una subasta por mayor oferta monetaria no cumple con el
608
objetivo de fomentar la competencia en el mercado aeronáutico.

pronunció su Sentencia Nº 44. En ella se propone a la Presidenta de la
República, por intermedio del Ministro de Transportes y Telecomunicaciones,
la modificación del DS 102/1981 Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones, que Reglamenta Licitación Pública para Asignar
Frecuencias Internacionales a Empresas Aéreas Nacionales, sobre la base
de los principios de libre competencia, transparencia, no discriminación y de
eficiencia asignativa en la adjudicación, uso, abandono y relicitación de las
frecuencias.
Con fecha 06.09.2007, se publicó en el Diario oficial el DS 50/2007 Ministerio

de Transportes y Telecomunicaciones, Modifica Decreto Nº 102, de 1981. La
modificación consistió en la derogación del art. 3 del reglamento en cuestión,
que permitía efectuar subastas a viva voz en forma ascendente.
Con fecha 08.10.2007, la Junta de Aeronáutica Civil publicó en el Diario

Oficial las Bases de licitación para el proceso de licitación pública de siete
frecuencias aéreas directas entre las ciudades de Santiago y Lima, por un
plazo de cinco años.
Las Bases disponen que en la audiencia de licitación, que debería tener

lugar el próximo 30 de octubre, las empresas aéreas manifiesten primero las
frecuencias por las cuales se interesan, asignándose, sin necesidad de
ofertas, aquellas en que hubiese un solo interesado, y a quien realice la
oferta monetaria más alta, en sobre cerrado, las restantes.
Al día 16.03.2009, Chile mantiene acuerdos de “cielos abiertos” con 33

países. Es necesario precisar que 9 de estos acuerdos cubren sólo la tercera
y cuarta libertad.
Respecto del resto de los destinos internacionales, las líneas aéreas

chilenas podrían volar a nueve países más, con los que Chile ha firmado
acuerdos bilaterales. En ellos, el número de frecuencias semanales de
tercera y cuarta libertad que la Junta de Aeronáutica Civil puede asignar está
restringido. En cualquier caso, hay algunos que contemplan libertades que
van más allá de la tercera y cuarta. Estos países son Alemania, Australia,
Brasil, España, Francia (París), Francia (Papeete), India, México, Perú y
Venezuela.
Los destinos con frecuencias restringidas de tercera y cuarta libertad han

representado aproximadamente entre el 23% y el 28% del tráfico
internacional total del país, medido en pasajeros-kilómetro.
Chile y Perú son los únicos países que adjudican las frecuencias aéreas a la
609
empresa que oferte la mayor suma de dinero. No obstante, en el país vecino
dicha adjudicación se realiza por el plazo de un año.
LAN no utilizó determinadas frecuencias restringidas asignadas.
La Fiscalía Nacional Económica, en la presentación en la que formuló su

requerimiento, solicitó la suspensión de la licitación que motivó su acción. El
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia aceptó la petición, ordenando
la suspensión de la licitación que motivó el requerimiento por el plazo de 30
días corridos. Con fecha 20.11.2007, se renovó dicha suspensión por otros
30 días corridos. Con fecha 12.12.2007, se alzó parcialmente la medida
descrita, autorizando a la JAC para licitar las siete frecuencias aéreas
directas entre Santiago y Lima por un período de vigencia no superior a
dieciocho meses, contados desde la fecha del acto administrativo de
adjudicación.

hecho sustancial, pertinente y controvertido:
1. Efectividad de que las frecuencias aéreas internacionales restringidas, y el
uso que de ellas se hace por quien las opera, constituyen una barrera a la
entrada al mercado de transporte aéreo nacional e internacional tanto de
carga como de pasajeros.

¿Adquieren las aerolíneas un derecho de propiedad sobre los derechos de
tráfico aéreo?
Las aerolíneas no adquieren el derecho de propiedad sobre los Derechos de

Tráfico Aéreo que pactan el Estado chileno con otros Estados para luego
asignarlos por medio de la autoridad aeronáutica. La asignación de estos
derechos corresponde a una autorización habilitante para operar la
correspondiente frecuencia aérea ingresando ésta al patrimonio de la
aerolínea con todas las garantías que nuestro ordenamiento jurídico
reconoce. Sin embargo, estas autorizaciones contienen originariamente
limitaciones y condiciones en cuanto a su contenido y ejercicio (C. 21).
En caso de ser asignadas mediante licitación, estas autorizaciones están

sujetas a un plazo de cinco años, luego del cual se extinguen y las
frecuencias aéreas quedan disponibles para ser reasignadas. Además, se
encuentran sujetas a condiciones que en caso de cumplirse generan la
caducidad de las mismas. Por tanto, el uso de las frecuencias asignadas se
encuentra limitado por las normas y por las disposiciones e instrucciones
que emanen de las autoridades aeronáuticas (C. 22).
Por tanto, existe una protección patrimonial para las autorizaciones que
permiten el uso de frecuencias aéreas, pero sólo se extiende al contenido
originario de las mismas, con todas las limitaciones y condiciones
610
establecidas en su acto administrativo constitutivo, en la propia Ley de
Aviación Comercial, en las demás disposiciones aplicables y en las que
eventualmente se establezcan en el futuro (C. 23).
¿Resguarda la competencia una licitación con subasta ascendente de

precios en una industria con economías de ámbito, de densidad y de escala?
La estructura de la industria de transporte aéreo en, desde y hacia Chile,

determina que es del todo inadecuado, desde el punto de vista de la
promoción y defensa de la libre competencia, que el sistema de asignación
de frecuencias aéreas se base sólo en la mejor oferta monetaria. Esto se
fundamenta en que dicho sistema de asignación tiende invariablemente a
favorecer a la empresa dominante en la industria y a aumentar su poder de
mercado (C. 30).
Las licitaciones de insumos o recursos productivos limitados exclusivamente

en base a ofertas monetarias, en los casos en que no existe suficiente
competencia en el mercado de aguas abajo, invariablemente favorece a la
empresa dominante, aumentando la concentración de mercado (C. 71).
La asignación al mejor postor de frecuencias aéreas restringidas, según

mayor oferta monetaria, es uno de varios factores que se retroalimentan y
que contribuyen a consolidar, o tienden a aumentar, el poder de mercado de
la empresa dominante en la industria, tanto en el mercado (ruta) específico
en cuestión como en los demás destinos que sirva (C. 82).
¿Qué aspectos de la industria aeronáutica entregan a la empresa dominante

segunda línea?;
LAN es dominante en rutas en las que, en teoría, por la disponibilidad de

frecuencias, podría ser desafiada por una aerolínea de su país contraparte o
por otra nacional en cualquier momento. Este fenómeno se explica en gran
parte por el aprovechamiento por parte de LAN de ventajas de competencia
que se originan en el hecho de que ostenta una posición dominante en el
aeropuerto de Santiago, que es el centro de sus operaciones y el punto
desde el cual despliega su red de destinos (C. 38 y 39).
Además, las ventajas de competencia que entrega la presencia dominante

de LAN en el aeropuerto de Santiago se ven complementadas y potenciadas
por las que entrega la tenencia de la mayoría de las frecuencias aéreas
internacionales que ha adjudicado la autoridad de la aviación civil chilena.
Así, el poder de mercado de LAN, derivado de esta combinación de factores,
no sólo es observable en las rutas aéreas que unen los pares de ciudades a
los que las frecuencias internacionales se refieren, sino que se transmite a
toda la red de destinos servidos por la compañía, nacionales e
internacionales. En efecto, dadas las complementariedades que existen
611
entre rutas, tanto por los factores de oferta y costos como por el lado de la
demanda, la circunstancia de poseer un hub en Santiago y frecuencias
restringidas que unen esa ciudad con determinadas ciudades en el
extranjero, otorga ventajas de competencia también para viajar a ciudades
sin restricción de frecuencias (C. 40).
En la industria aeronáutica existen economías de escala, ámbito y densidad,

las que entregan ventajas al operador incumbente que tiene su centro de
operaciones (hub) en el aeropuerto de origen de una determinada red de
destinos, por sobre potenciales entrantes. En efecto, este sistema de
organización de operaciones entrega al incumbente ventajas de costos y de
acceso preferente a insumos esenciales, especialmente instalaciones y
servicios aeroportuarios, respecto de sus eventuales competidores. Además,
el sistema aumenta la valoración que hacen los clientes al elegir esa
compañía aérea, respecto de atributos que se asocian a la calidad, como el
número de destinos disponibles y frecuencias y horarios de viaje. Desde el
punto de vista de la competencia, estos factores pueden dificultar en forma
muy significativa la entrada de rivales en las rutas del incumbente (C. 41).
Además, la literatura económica relevante se ha ocupado de otros aspectos

de la industria aeronáutica que también entregan a la empresa dominante
segunda línea. Algunos de ellos son la integración vertical de las aerolíneas
con los aeropuertos, los programas de pasajeros frecuentes, los incentivos
entregados por las aerolíneas a las agencias de viajes y el control de estas
compañías sobre los sistemas computacionales de reservas -ambas cosas
para dirigir la demanda- y las alianzas u operaciones conjuntas (C. 43).
Las alianzas entre aerolíneas, por medio del sistema de códigos compartidos
(code sharing), interlining, el uso conjunto de instalaciones, la prestación
mutua de servicios aeroportuarios, la acumulación conjunta de puntos para
premios de pasajero frecuente u otras convenciones de colaboración
empresarial que puedan sindicarse bajo la denominación de “pool
aeronáutico”, permiten entregar beneficios a los usuarios de las empresas
participantes no replicables por los competidores que no son parte en dichos
acuerdos (C. 44).
¿Qué riesgos pueden generar las alianzas de operación entre aerolíneas?
Las alianzas de operación entre aerolíneas contribuyen a la dominancia de

las aerolíneas que las celebran, en los mercados en los que están situados
sus hubs. Además, pueden favorecer los acuerdos de precios y pueden
constituir barreras a la entrada para compañías que no participen en dicho
sistema (C. 45).
¿Constituye una operación de concentración la celebración de acuerdos de

código compartido?
612
En general, las alianzas entre aerolíneas permiten compartir costos fijos,
disminuir costos de transacción en vuelos complementarios, evitar la doble
marginalización y ofrecer un mejor servicio a los clientes en lo que se refiere
a coordinación de conexiones, manejo de equipaje y eventuales mejores
precios en rutas complementarias (C. 46).
En particular, la estrategia de celebrar acuerdos de código compartido, con

las empresas dominantes en los puntos de destino, puede tener efectos pro-
competitivos como anticompetitivos. Respecto de los primeros, los acuerdos
de código compartido permiten a los miembros de la alianza coordinar de
mejor forma los horarios de sus vuelos, ofrecer más y mejores conexiones,
ofrecer más frecuencias de vuelos y reducir costos al compartir servicios del
aeropuerto. Por su parte, los efectos anticompetitivos se producen
principalmente porque disminuyen los incentivos a que una línea aérea
expanda sus servicios, pudiendo aumentar el contacto en diversos
mercados, todo lo cual facilitaría la colusión (C. 55).
En suma, los contratos comerciales mediante los cuales las compañías

aéreas eliminan posibilidades de competencia, pactando la coordinación
parcial de sus operaciones o derechamente la explotación conjunta y
combinada de parte de sus recursos y sus redes de destinos, pueden
generar riesgos importantes para la competencia (C. 57)
En atención a lo anterior, es recomendable someter al proceso de control

previo de concentraciones los acuerdos que impliquen la implementación de
mecanismos de código compartido, mediante los cuales dos o más
aerolíneas que operen en el país acuerden comercializar vuelos que sólo
serán operados por una de ellas, usando conjuntamente sus códigos
internacionales de individualización, así como otras convenciones de
colaboración empresarial que impliquen la combinación, consolidación o
fusión de servicios o negocios, tales como acuerdos sobre horarios, calidad
y capacidad de aeronaves, publicidad, organización comercial, material de
vuelo, personal y, por cierto, la repartición de ingresos. Ello pues todas estas
convenciones producen efectos directos en la competencia en la industria en
Chile (C. 58).
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia recomendar en un

previamente consultados?
Resulta recomendable someter al proceso de control previo de

concentraciones, los acuerdos que impliquen la implementación de
mecanismos de código compartido, mediante los cuales dos o más
aerolíneas que operen en el país acuerden comercializar vuelos que sólo
serán operados por una de ellas, usando conjuntamente sus códigos
internacionales de individualización, así como otras convenciones de
613
colaboración empresarial que impliquen la combinación, consolidación o
fusión de servicios o negocios (C. 58).
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia recomendará en lo

resolutivo de la Sentencia, que cualquier línea aérea que tenga operaciones
en Chile, y en particular LAN, consulte previamente al Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia cualquier acuerdo del tipo descrito en la
consideración precedente, sin perjuicio de la facultad de que dispone dicho
Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el art. 18° N° 4 DL 211 de 1973
(C. 59).
¿Qué efectos produciría una apertura unilateral de cielos en nuestro país?
Es dable esperar que la apertura unilateral de cielos aumente la oferta de

vuelos dentro del territorio nacional, lo que redundaría inequívocamente en
una mayor intensidad de competencia. Por otra parte, al igual que en
cualquier mercado, la apertura negociada podría, en algunos casos,
aumentar el bienestar social nacional sólo si hay algo que ofrecer a cambio.
Por ello, y dado lo pequeño del mercado nacional, Chile optó por la apertura
unilateral en el comercio de bienes, por lo que el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia no ve razón alguna para optar por otra vía en el caso de
los servicios aerocomerciales (C. 66).
¿Qué efectos puede generar la acumulación de frecuencias aéreas?
Con el objeto de que exista una comprensión clara de la inconveniencia de

utilizar subastas al mejor postor, según mayor valor monetario ofrecido, para
asignar las frecuencias aéreas restringidas, es importante reiterar que
existen razones de diversa índole que explican el interés que puede tener
una empresa con la posición de mercado de LAN para acumular frecuencias
aéreas, algunas de las cuales se relacionan con eficiencia productiva y otras,
sin embargo, con motivos estratégicos que pueden tener efectos
anticompetitivos importantes y así afectar negativamente los niveles de
bienestar social nacional (C. 77).
La acumulación de frecuencias aumenta el valor de la red de una empresa

dominante para los usuarios finales, permitiendo a la compañía con poder de
mercado combinar con mayor facilidad la demanda de pasajeros por motivos
de negocios, más sensible a los tiempos de viaje, con la demanda de
pasajeros por motivos de turismo, más sensible al precio del vuelo.
Asimismo, la demanda esperada para una frecuencia determinada por parte
de la empresa dominante, que ofrece un conjunto más amplio de destinos,
será mayor que la que enfrenten sus competidores, lo que corrobora cómo
los diversos mercados están interrelacionados en esta industria (C. 78).
El mercado de transporte aéreo se caracteriza por la existencia de

importantes costos compartidos de producción, como resultado de la
614
operación conjunta de múltiples rutas interconectadas. Así, la existencia de
economías de densidad y de ámbito implican que, para un mismo tipo de
servicio, el costo de explotación de una nueva frecuencia será inferior para
una aerolínea que opera múltiples rutas que para otra aerolínea que posee
una red de menor tamaño (C. 79)
¿Puede tener fines anticompetitivos la adquisición de frecuencias aéreas

restringidas?
La empresa dominante tiene incentivos a adquirir frecuencias aéreas

restringidas con propósitos distintos a explotarlas comercialmente. En efecto,
concentrar frecuencias puede servir para erigir barreras a la entrada de
eventuales competidores o para amenazar a potenciales entrantes con la
posibilidad de que el incumbente amplíe sus operaciones en la ruta
desafiada, todo ello con el objetivo final de proteger rentas monopólicas.
Adicionalmente, cuanto menor sea el número de participantes en el mercado
relevante, más factible es, en principio, alcanzar acuerdos con otras
aerolíneas a efectos de disminuir el grado de competencia (C. 80).
¿Qué implica que un mercado sea desafiable o contestable?;
La evolución efectiva de las tarifas promedio de LAN en la ruta Santiago-

Lima, y su relación con la entrada y salida de competidores a la ruta a lo
largo de los años, no es consistente con la hipótesis de desafiabilidad
planteada en el presente caso. En dicha ruta se ha observado una caída en
las tarifas promedio como reacción ante la entrada de una nueva aerolínea
que utilizó un modelo de negocios diferente (de bajo costo). La reacción de
la empresa es la esperable en el momento que enfrenta mayor competencia,
pero no sería lo observado si este mercado fuese desafiable. Es decir, si la
sola amenaza de entrada de uno o más competidores fuera suficiente para
disciplinar la conducta de la empresa incumbente y evitar, de esta manera, el
posible abuso de su poder de mercado (C. 91).
¿Qué variable puede ser explicativa de la falta de desafiabilidad del

mercado?
La falta de desafiabilidad de este mercado se explica justamente por las

trabas que existen para establecer, en forma oportuna, una alternativa de
servicio cuando el dominante sube los precios (C. 96).
¿Implica necesariamente un aumento de la eficiencia económica o del

bienestar de los consumidores el hecho de que un agente económico
alcance economías de costos?
La requerida y su coadyuvante han sostenido que LAN es una línea aérea

eficiente, competitiva a nivel mundial y que, por lo tanto, la mayor valoración
que realiza de las frecuencias aéreas perfectamente se puede condecir con
615
ventajas competitivas que ésta posee, las que le otorgan ventajas de costos
sobre otros posibles entrantes, por lo que, a iguales tarifas para ambos, el
margen que obtiene la empresa dominante es mayor (C. 105).
No es posible desconocer la existencia de tales eficiencias y la reducción de

costos que conlleva. Sin embargo, no existen antecedentes que permitan
evaluar la importancia de las mismas y compararlas debidamente con los
peligros anticompetitivos que implica que una proporción del todo mayoritaria
de las frecuencias disponibles esté en manos de tal empresa (C. 106).
Además, incluso si estuviese acreditada la importancia de la reducción de

costos que se deriva de las eficiencias de LAN, no existe evidencia de que
ellas hayan redundado en el pasado, o puedan redundar a futuro, en una
estrategia competitiva más agresiva de parte de la empresa dominante, que
logre que los precios que ésta cobre, junto a la calidad del servicio ofrecido,
se aproximen a aquellos que predominarían en un mercado competitivo (C.
107).
No se ha demostrado el impacto de las eficiencias alcanzables por LAN

sobre los precios de los pasajes aéreos y del transporte de carga por vía
aérea (C. 107).
¿Bajo qué condiciones los riesgos anticompetitivos de una mayor

concentración de mercado pueden ser tolerados por los organismos de
defensa de la libre competencia?;
Al elegir el método de asignación de insumos esenciales limitados, y al igual

que en cualquier análisis de operaciones de concentración -como las
fusiones-, las eficiencias afectadas inclinarán la balanza de decisión sólo si
se demuestra que las ganancias de eficiencia incidirán positivamente en la
intensidad de competencia, compensando los riesgos anticompetitivos de
una mayor concentración en el mercado, lo que no ha sido demostrado en el
procedimiento (C. 108).
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ordenar a un

servicio público cómo ejercer sus potestades?
En lo resolutivo de la presente sentencia, se ordenará a la Junta de

Aeronáutica Civil implementar un sistema de monitoreo constante y eficaz
del uso efectivo por parte de las aerolíneas de las frecuencias aéreas
internacionales que se les hayan adjudicado, y ejercer estrictamente, cuando
corresponda, la facultad contenida actualmente en el art. 7 DS 102/1981
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, existan o no interesados en
las frecuencias correspondientes distintos a quienes las tengan asignadas.
Para ello, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia considera que es
indispensable establecer un registro de acceso público de los vuelos que
realizan las compañías aéreas en las distintas rutas restringidas (C. 129).
616
¿Cuándo se justifica la asignación de autorizaciones indefinidas?
No se vislumbra ninguna razón pro-competencia, o de eficiencia asignativa,

que justifique otorgar las frecuencias aéreas de forma indefinida, ya que no
existen inversiones de naturaleza tal en esta industria que requieran
horizontes demasiado extendidos de asignación de las autorizaciones
correspondientes. Lo anterior cobra más fuerza aún si en verdad es
relevante reducir las barreras a la entrada que existen en esta industria. Ello,
teniendo especialmente presente que, en un cuarto de siglo de vigencia del
sistema, sólo en dos ocasiones se ha efectuado un llamado a licitación de
frecuencias restringidas por la autoridad aeronáutica (C. 131).
¿Cuándo las eficiencias son determinantes en la asignación de insumos

esenciales limitados o en el análisis de operaciones de concentración?
Al elegir el método de asignación de insumos esenciales limitados, y al igual

que en cualquier análisis de operaciones de concentración, se debe tomar
en cuenta las eficiencias afectadas. No obstante, éstas inclinarán la balanza
de decisión sólo si se demuestra que las ganancias de eficiencia incidirán
positivamente en la intensidad de competencia, compensando los riesgos
anticompetitivos de una mayor concentración en el mercado, prueba que no
ha concurrido en la especie (C. 138).
¿Cómo puede solucionarse el problema de los riesgos que genera un

monopolio natural?
En caso de que se llegase al convencimiento de que el mercado en cuestión

es estructuralmente asimilable a uno de tipo monopólico, con una empresa
que es mucho más eficiente que sus potenciales competidores, la conclusión
obvia sería la de tener que regular precios y calidades en este mercado. Sin
embargo, por la complejidad de esta regulación y su evidente dificultad de
fiscalización, dicha solución resultaría demasiado costosa. Por ello, se
recomendará la inclusión de consideraciones que tiendan a promover una
mayor competencia en este mercado, en el reglamento de licitación de
frecuencias aéreas restringidas. Asimismo, ordenará incluir en el proceso de
licitación, condiciones y medidas específicas orientadas a promover una
mayor competencia en dicho mercado (C. 139).
¿Existe identidad entre los conceptos “licitación pública” y “subasta por

precio”?
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no comparte la

interpretación restringida de la expresión “licitación pública” contenida en la
Ley de Aviación que la requerida y su coadyuvante han realizado, quienes la
limitan a subasta por precio (C. 142).
617
Con el objeto de definir tal sentido y alcance, es adecuado primeramente
consultar el sentido que a la expresión “licitación” dan otros cuerpos legales.
Esto se funda en que en la Ley de Aviación la palabra no tiene un sentido
natural u obvio ni está expresamente definida. Lo anterior, en virtud de lo
dispuesto en el art. 22 inc. segundo Código Civil (C. 143).
A modo de ejemplo, si bien es cierto que la Ley 18.168, General de

Telecomunicaciones, trata como sinónimos las voces “licitación” y “remate”;
tal asimilación de términos ha sido realizada expresamente en el art. 28º de
la referida ley y también puede desprenderse del art. 13 inc. primero,
disposición que ordena otorgar las concesiones de los servicios de
telecomunicaciones por “concurso público” (C. 144).
En cambio, el art. 7 DS 900 Ministerio de Obras Públicas, que Fija el Texto

Refundido, Coordinado y Sistematizado del Decreto con Fuerza de Ley Nº
164 de 1991, del mismo Ministerio, que establece los factores según los
cuales han de evaluarse las ofertas técnicamente aceptables en las
licitaciones de obras públicas, da un sentido bastante más amplio a la
expresión que la de mera subasta o remate al mejor precio ofertado. En
efecto, entre los factores que pueden ser considerados en un proceso de
licitación para la ley en comento, como determinantes de la decisión de
adjudicación de la autoridad, se contemplan algunos que no dicen relación
con la mejor oferta económica que puedan realizar los oponentes, sino que
están referidos a las características técnicas de las obras, los plazos de
ejecución e incluso consideraciones de tipo medioambiental (C. 145).
Por su parte, el art. 7 Ley 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos

de Suministros y Prestación de Servicios, asimila el concepto de licitación
con el de concurso. Así, la mencionada norma define, para efectos de esa
ley, “licitación o propuesta pública” como “el procedimiento administrativo de
carácter concursal mediante el cual la Administración realiza un llamado
público, convocando a los interesados para que, sujetándose a las bases
citadas, formulen propuestas de entre las cuales seleccionará y aceptará la
más conveniente” (C. 146).
Dicha asimilación entre la voz “licitación” y el concepto de “concurso”

también puede observarse en el caso de la Ley General de Servicios
Sanitarios (DFL 382/1988, Ministerio de Obras Públicas). En efecto, como se
deduce fácilmente de lo preceptuado en los arts. 15, 23, 28, 29 y 33 A, del
mencionado cuerpo normativo, la expresión “licitación” es utilizada para
significar procesos en los que la autoridad sectorial evalúa el cumplimiento
de condiciones técnicas, los programas de desarrollo presentados por los
proponentes, las obras que éstos deberán efectuar y las tarifas que cobrarán
a los usuarios (C. 147).
Por otra parte, puede observarse que existen casos en los que el legislador
ha pretendido referirse a una subasta al mejor postor y ha utilizado
618
expresiones diversas a la de licitación. Un ejemplo claro es el del Código de
Aguas, cuerpo legal que, en sus arts. 142 y siguientes se refiere al
procedimiento de subasta por precios de los derechos de agua,
denominando al mecanismo respectivo como “remate” (C. 148).
Los ejemplos citados permiten colegir, sin lugar a dudas, que en algunos
casos la expresión ”licitación” recibe en nuestra legislación un sentido
equivalente al de “subasta”, en la que la adjudicación de un bien o servicio
se hace a quien realiza la oferta económica más ventajosa y, en otros casos,
se le da un alcance similar al de “concurso” donde tal adjudicación recaerá al
oferente que, en conjunto, haga la proposición más ventajosa, sin atender
exclusivamente al valor económico de la misma (C. 149).
Por lo expresado, debe interpretarse el sentido y alcance que ha de

otorgarse a la voz “licitación” en el caso del art. 3 Ley de Aviación, de
manera que su sentido guarde la debida correspondencia y armonía tanto
con los fines de la propia ley de aviación como con los de la legislación de
defensa de la competencia. Por consiguiente y en definitiva, con el espíritu
general de nuestro ordenamiento jurídico en materia de orden público
económico (C. 150).
Asignar las licitaciones de las frecuencias aéreas restringidas, considerando

solamente el monto de dinero ofertado no es coherente con los objetivos de
la propia ley de aviación comercial ni tampoco con el medio que dicha ley
considera idóneo para alcanzar esos objetivos, esto es, la creación de las
mejores condiciones de competencia entre todas las empresas interesadas
en el servicio de transporte aéreo chileno (C. 156).
La expresión “licitación pública” que emplea el citado art. 3 DL 2.564, está

referida a un procedimiento administrativo de selección de asignatarios de
un recurso, en el que se debe garantizar la obtención de los objetivos
expresamente consignados por el legislador por medio del establecimiento
de las mejores condiciones de competencia entre todas las empresas
interesadas en el servicio de transporte aéreo chileno. Por esa razón, no
puede estarse a la mayor oferta monetaria como el único factor de
adjudicación de frecuencias aéreas restringidas, debiendo entonces
considerarse también otros factores -y adoptarse medidas concretas- que
inyecten competencia en los mercados involucrados (C. 158).
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ejercer su facultad

propositiva en un procedimiento contencioso?
Resulta imprescindible fomentar la información y maximizar la concurrencia

de interesados a los procesos de asignación de frecuencias aéreas, para
fomentar la mayor competencia posible en el mercado aeronáutico. Es
entonces necesario que la JAC llame a licitación cada vez que existan
frecuencias disponibles, en condiciones que faciliten la participación de
619
múltiples interesados y sin hacer distinción de causas que originen la
necesidad de asignación, como hace el art. 3 Ley de Aviación Comercial.
Por ello, se hará la recomendación pertinente en la parte resolutiva de la
presente sentencia, en aplicación de la facultad contenida en el art. 18 Nº 4
DL 211 de 1973 (C. 130).
¿Constituye un criterio de interpretación en sede de libre competencia el

espíritu general de nuestro ordenamiento jurídico en materia de orden
público económico?
El sentido y alcance que ha de otorgarse a la voz “licitación” en el caso del

art. 3 Ley de Aviación, debe interpretarse de manera que su sentido guarde
la debida correspondencia y armonía tanto con los fines de la propia ley de
aviación como con los de la legislación de defensa de la competencia. Por
consiguiente y en definitiva, con el espíritu general de nuestro ordenamiento
jurídico en materia de orden público económico (C. 150).
¿En qué consiste el análisis de competencia de un diseño de licitación?
Los mecanismos de adjudicación de frecuencias basados en criterios

técnicos suelen favorecer a la empresa dominante, puesto que comúnmente
estará en mejor posición para cumplir con los criterios que defina la
licitación. Ahora bien, lo importante desde el punto de vista de la
competencia es que, dependiendo de su diseño, puedan o no incentivar al
traspaso de sus eficiencias a los consumidores (C. 163).

Las aerolíneas no adquieren un derecho de propiedad sobre los derechos de
tráfico aéreo, sino que éstos operan como autorizaciones habilitantes para
operar sujetas a limitaciones legales, administrativas y otras que resulten
aplicables.
Una licitación con subasta ascendente de precios no resguarda la

competencia en una industria con economías de ámbito, de densidad y de
escala.
Los aspectos de la industria aeronáutica que entregan a la empresa

dominante ventajas difícilmente replicables por las empresas no dominantes
o de segunda línea son, entre otros: la posesión de un hub, la tenencia de
frecuencias restringidas que unen el hub con determinadas ciudades en el
extranjero, la existencia de economías de escala, ámbito y densidad, la
integración vertical de las aerolíneas con los aeropuertos, los programas de
pasajeros frecuentes, los incentivos entregados por las aerolíneas a las
agencias de viajes y el control de estas compañías sobre los sistemas
computacionales de reservas y las alianzas u operaciones conjuntas.
Los riesgos que pueden generar las alianzas de operación entre aerolíneas
620
son, entre otros, el aumento de poder de mercado de las aerolíneas que
participen de dicho acuerdo, que pueden favorecer acuerdos colusorios y,
además, que pueden erigir barreras a la entrada o expansión de
competidores.
La celebración de acuerdos de código compartido pueden, en determinadas

circunstancias, ser asimilables a una operación de concentración.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede recomendar en un

previamente consultados.
Una apertura unilateral de cielos en nuestro país produciría un aumento de

la oferta de vuelos dentro del territorio nacional, lo que redundaría
inequívocamente en una mayor intensidad de competencia.
La acumulación de frecuencias puede generar efectos procompetitivos,

como la obtención de eficiencias productivas, y anticompetitivos, como el
levantamiento de barreras artificiales a la entrada o su utilización con fines
exclusorios.
La adquisición de frecuencias aéreas restringidas puede tener fines

anticompetitivos, en tanto permite erigir barreras artificiales a la entrada o
utilizarlas con fines exclusorios.
Que un mercado sea desafiable o contestable implica que la sola amenaza

de entrada de uno o más competidores es suficiente para disciplinar la
conducta de la empresa incumbente y evitar, de esta manera, el posible
abuso de su poder de mercado.
Una de las variables que pueden ser explicativas de la falta de desafiabilidad

de un determinado mercado, es la existencia de trabas o dificultades para
ingresar al mismo en forma oportuna cuando el agente económico
dominante eleva sus precios.
El hecho de que un agente económico alcance economías de costos no

implica necesariamente un aumento de la eficiencia económica o del
bienestar de los consumidores, lo que deberá ser acreditado en juicio.
Los riesgos anticompetitivos de una mayor concentración de mercado

pueden ser tolerados por los organismos de defensa de la libre competencia
si se demuestra que las ganancias de eficiencia que se generen incidirán
positivamente en la intensidad de competencia.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede ordenar a un servicio

público cómo ejercer sus potestades.
621
La asignación de autorizaciones indefinidas se justifica cuando existen
inversiones de naturaleza tal que requieran horizontes demasiado
extendidos.
Las eficiencias son determinantes en la asignación de insumos esenciales

limitados o en el análisis de operaciones de concentración cuando se
demuestra que las ganancias de eficiencia incidirán positivamente en la
intensidad de competencia, compensando los riesgos anticompetitivos de
una mayor concentración en el mercado.
El problema de los riesgos que genera un monopolio natural puede

solucionarse a través de una regulación de los precios y calidades del
mercado, o bien, mediante el establecimiento de condiciones y medidas que
tiendan a promover una mayor competencia en el mismo.
No existe identidad entre los conceptos “licitación pública” y “subasta por

precio”, debiéndose analizar la relación entre ambas nociones caso a caso.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede ejercer su facultad

propositiva en un procedimiento contencioso.
El espíritu general de nuestro ordenamiento jurídico en materia de orden

público económico constituye un criterio de interpretación en sede de libre
competencia.
El análisis de competencia de un diseño de licitación consiste en determinar

si este puede o no incentivar el traspaso de eficiencias a los consumidores.

Impugnación
Sí. Reclamaciones Junta No.
Sentencia Rol 1855- Aeronáutica Civil y Lan
2009, de 15.06.2009, Airlines S.A.: Acogidas.
de la Corte Suprema. Se rechaza el
requerimiento formulado
por la Fiscalía Nacional
Económica, quedando
sin efecto en
consecuencia las
medidas ordenadas
adoptar a la Junta de
Aeronáutica Civil. Se
dejan sin efecto además
la proposición y las
recomendaciones
efectuadas en los
números 3, 4 y 5
622
respectivamente de la
parte resolutiva del fallo
reclamado.

ALVARADO, Andrea. Desafiabilidad de la Ruta Aérea Santiago – Lima y la
Eficiencia del Sistema de Licitación de Frecuencias. 2007.
FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA. Conclusiones respecto a Información
entregada por LAN en el Informe ‘Relación entre el tráfico doméstico chileno
transportado por LAN y los mercados internacionales’. s/f.
FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA. Efecto de la Entrada de GOL en el
Mercado.
FISCHER, Ronald. Política Comercial Estratégica en el Mercado Aéreo
Chileno. 2006.
GONZÁLEZ, Aldo. Barreras a la Entrada en el Mercado Aéreo. 2008.
JADRESIC, Alejandro y VILLENA, Marcelo. Análisis Económico de la
Asignación de Frecuencias Aéreas Santiago – Lima. 2008.
IGLESIAS, Augusto. Opinión sobre Posibles Cambios al Reglamento de
Asignación de Frecuencias Aéreas Internacionales. s/f.
LARRAÍN, Christian y CRUZ, José Miguel. Asignación de Frecuencias
Aéreas y Barreras a la Entrada: Aplicación a Ruta Santiago - Lima. 2008.
LIBERTAD Y DESARROLLO. Opinión en Relación con la Redacción de un
Nuevo Reglamento de Asignación de Frecuencias Aéreas Internacionales.
s/f.
PAREDES, Ricardo. Comentarios a la Propuesta de Modificación de
Asignación de Frecuencias Aéreas. s/f.
PRICE WATERHOUSE COOPERS. Relación entre el Tráfico Doméstico
Chileno Transportado por LAN y los Mercados Internacionales. s/f.
PRICE WATERHOUSE COOPERS. Relación entre el Tráfico Doméstico
Chileno Transportado por Todas las Líneas Aéreas y el Tráfico Total
Internacional. s/f.
RÍOS, Lautaro. Informe en Derecho acerca del Régimen de Asignación de
Frecuencias Aéreas Internacionales a Empresas Aéreas Nacionales. s/f.
ROJAS, Patricio y Asociados. Licitación de Frecuencias Restringidas: El
Caso de la Ruta Aérea Santiago - Lima. 09.01.2008.
SILVA, Alejandro. Licitación Pública para Frecuencias Aéreas
Internacionales. s/f.

AGOSTINI, Claudio. Organización Industrial del Transporte Aéreo en Chile.
ARMANTIER, Olivier y RICHARD, Olivier. Evidence on Pricing from the
Continental Airlines and Northwest Airlines Code-Share Agreement.
Competition Policy and Antitrust. Amsterdam, 2006, p. 91-108, 2006.
BAMBERGER, Gustavo, CARLTON, Dennis y NEWMANN, Lynette. An
Empirical Investigation of the Competitive Effects of Domestic Airline
Alliances. Journal of Law and Economics, University of Chicago Press, vol.
47(1), pp. 195-222, April, 2004.
623
BORENSTEIN, Severin. Hubs and High Fares: Dominance and Market
Power in the U.S. Airline Industry. 1989.
CRUZ, María Elina y PEÑA, Richard. Comentario a la Jurisprudencia de la
Excelentísima Corte Suprema en relación a la Sentencia Nº 81/2009 del
TDLC y la Facultad del Artículo 18 Nº 4 del D. L. 211: El Caso de la Junta de
Aeronáutica Civil. En: Revista Anales derecho UC, Editorial Legis Chile,
Santiago, Chile. Nº 5, 2009.
EVANS, Williams y KESSIDES, Ioannis. Localized Market Power in the U.S.
Airline Industry. 1993.
GEROSKI, Paul. Price Dynamics in UK Manufacturing: A Microeconomic
View. 1992.
GONZÁLEZ, Aldo. Estudio sobre Entrada en la Industria Aérea.
GURREA, Stuart. International Airline Code Sharing and Entry Deterrence.
2006.
HARPER, George. La convención de Chicago de 1944 y la política de Cielos
Abiertos. 2001.
ITO, Harumi y LEE, Darin. The Impact of Domestic Codesharing Agreements
on Market Airfares: Evidence from the U.S. 2006.
LEDERMAN, Mara. The Effects of Frequent Flyer Programs at Dominated
Airports: Evidence from Partnerships.
MARSHALL, Pablo y SOTO, Raimundo. Observaciones Metodológicas a la
Sentencia 81/2009 del Tribunal de la Libre Competencia. 2009.
OECD. Airline Mergers and Alliances. 2000.
REISS, Peter y SPILLER, Pablo. Competition and Entry in Small Airline
Markets.
UNITED KINGDOM AVIATION AUTHORITY. Decisions on Air Transport
Licenses and Route Licenses.
UNITED KINGDOM AVIATION AUTHORITY. UK – India Air Services. A
Case Study in Liberalization.
Sin Autor. Cielos Abiertos entre Europa y Estados Unidos. Revista
Competencia.
Mercado:
Competencia, Requerimiento de la FNE contra Lan Airlines S.A. y Lan Chile
Cargo S.A.
Competencia, Presentación de Lan Chile S.A. y Lan Express sobre
Aprobación de Modificaciones al Plan de Autorregulación Tarifaria.
624
Competencia

07

Acogida. Sí.
1. Se impone a la Asociación Gremial
de Buses Interbus una multa a
beneficio fiscal ascendente a 60
UTA; y
2. Se ordena a la Asociación Gremial
de Buses Interbus el cese de todo
acto o conducta ilícita cuyo objeto o
efecto sea el de excluir a
competidores de sus socios, que
operen en el recorrido Talca – Baños
el Médano, o el de impedir el ingreso
de nuevos competidores a dicho
recorrido; así como abstenerse de
realizar dichos actos en el futuro,
tanto en ese tramo como en los
demás en los que presten servicios
sus asociados.
Ministros
Partes
Fiscalía Nacional Económica contra Asociación Gremial de Buses Interbus y
sus Directores Óscar Espinosa Gutiérrez, Adolfo Contreras Alarcón, José
Niro Garrido, Alberto Tolosa Bustamante y Jorge Arturo Bueno.

Transportes.
“[S]ervicio interurbano de transporte de pasajeros en el tramo Talca – Baños
el Médano, y especialmente en el segmento final del mismo, que va desde
Armerillo hasta La Mina - Baños el Médano” (C. 18).
Descriptores
Acuerdos o Prácticas Concertadas, Acuerdos de Precios, Joint Ventures,
625
Guerra de Precios, Acuerdos de Cooperación, Reparto de Cuotas de
Mercado, Conductas Exclusorias, Subsidios Cruzados, Prácticas
Predatorias, Precios Predatorios, Competencia Desleal, Actos de
Hostigamiento, Exención o Liberación de Responsabilidad, Asociaciones
Gremiales, Reincidencia, Personalidad Jurídica, Responsabilidad Solidaria.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; DL 2557 de 1979, Establece Normas sobre Asociaciones
Gremiales; Ley 20.169, Regula la Competencia Desleal; DS 212/1992
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, Reglamento de los
Servicios Nacionales de Transporte Público de Pasajeros.
Preguntas Legales
¿Son aplicables a las asociaciones gremiales las normas de defensa de la
libre competencia?;
¿Quiénes deben ser considerados como “agentes económicos”?;
¿Qué cautela el bien jurídico libre competencia?;
¿Pueden las asociaciones gremiales ejercer actividades económicas?;
¿Pueden ser sancionados en calidad de directores personas que integraron
el directorio con posterioridad a la época de realización de las conductas
imputadas?;
¿Es posible considerar reincidente en sede de libre competencia a un agente
económico que no ha sido sancionado en dicha sede?;
¿Constituye una agravante el hecho de que una conducta anticompetitiva
haya sido llevada a cabo por una asociación gremial?;
¿Puede verse agravada una conducta colusiva por el hecho de haberse
cometido por una asociación gremial con una presencia más amplia que la
del mercado relevante determinado?;
Competencia para formarse convicción de la existencia de una práctica
predatoria?;
¿Puede justificarse un agente de mercado que incurrió prácticas
anticompetitivas arguyendo que el competidor afectado opera de manera
ilegal o irregular?;
¿Puede imponerse responsabilidad solidaria del pago de las multas a
directores que no hayan participado en la realización del ilícito?;
¿Qué elementos deben considerarse para resolver la disolución de una
persona jurídica?
Alegaciones
Interbus, en sucesivas reuniones de sus socios, acordó expresamente y
puso en práctica un servicio de transporte en la ruta Talca – La Mina –
Baños el Médano, orientado a desplazar de dicho tramo a la línea de buses
Costa Cordillera. Con este fin, destinaron autobuses de la asociación a esa
ruta bajo un sistema de rotación (turnos entre los asociados para cubrir ese
servicio) y de financiamiento por parte de la asociación, bajando además los
precios de manera predatoria en toda la ruta Talca – El Médano. Además,
626
dicha asociación realizó una serie de actos de hostigamiento y
amedrentamiento en contra de Costa Cordillera, orientados a sacarla del
recorrido.
Además, Interbus ha realizado una serie de actos de hostigamiento y

amedrentamiento en contra de Costa Cordillera, orientados a excluirla del
recorrido.

En la ruta Talca - Armerillo existía competencia entre distintas líneas de
autobuses, tanto asociadas a Interbus como ajenas a ella. En el tramo
Armerillo – La Mina sólo operaban buses asociados a Interbus. En el tramo
La Mina - Baños el Médano no existía servicio.
En enero del año 2006, Costa Cordillera inició sus operaciones en el tramo
completo desde Talca hasta Baños el Médano, con dos buses.
Los socios de Interbus debatieron y adoptaron una serie de medidas

respecto del tramo La Mina - Baños el Médano, dejando un minucioso
registro en actas. Las mismas contienen, entre otros, los siguientes
antecedentes:
Con fecha 14.03.2006, se comentó que Costa Cordillera “tiene resultados

positivos”, tornándose necesario “afrontar urgentes modificaciones”, por lo
que se propuso “que haya una competencia horario a horario y en el día [a]
día” (sic).
Con fecha 11.04.2006, se señaló que “los comentarios al respecto no son

muy alagüeños, debido a que la competencia a tenido mayor precensia y a
que el público no le ha vuelto la espalda” (sic), por lo que “este sector hay
que tratarlo de manera especial, ya que para poder solventar lo requerido
para dar buena competencia pasa por resolver el tema del financiamiento”;
agregándose que no es posible aplicar un sistema de subsidio al tramo por
estar dicho mecanismo “erradicado en esta asoc.” (sic), sólo queda “el
recurso de hacer servicio rotacional con variante a otro sector en el mismo
día, que se financie”.
Con fecha 13.06.2006, se manifestó la preocupación de que “en el sector La

Mina los operadores no están tomando su postura en el tiempo debido y se
deja a la competencia actuar con mucha libertad. Por tanto, se obligará a
cada máquina que tenga que hacer servicio en este sector ubicarse en el
andén con 20' de antelación, multa $5.000.”.
Con fecha 11.07.2006, se dejó constancia de la discusión sobre lo que

ocurría en el tramo denominado “La Mina”, en los siguientes términos: “este
sector presenta un tratamiento especial ojalá con presencia de una máquina
especial financiada, con horarios especiales de público.- Se podrá estar en
627
el sector según haya interesados, ya que habrá un financiamiento; para dar
solución deberá existir un cuerpo de máquinas o una en especial específica
sola del sector” (sic).
Con fecha 25.07.2006, tras verificar que la proposición anterior no tuvo

“respuesta ni interés por parte de los socios y como amerita no dejar libre a
la competencia”, se debatió una segunda solución, consistente en la
posibilidad de “comprar una o dos máquinas para mantenerlas en ese sector
únicamente”, la que finalmente fue desechada y sustituida por la de “producir
la rotación de todos los expresos con cartones y con ponderación, trabajo
por semana”. Para ello, se acordó lo siguiente: (i) “contratar uno o dos
auxiliares fijos, controlados”; (ii) “hacer una competencia máquina a
máquina, no dejando espacio libre a la competencia”; (iii) “que la tarifa sea
libre, pero con su boleto”; (iv) “se autoriza 5’ minutos para que controle y se
retire”; (v) “que sean también todos los taxibuses los que puedan ir al
sector”; (vi) “este trabajo se mantendrá por un mes y se evaluará”; y (vii)
“quedará encargado del sector el Director Sr. Belmar”.
Con fecha 08.08.2006, se pactó una “ponderación de $40.000, por máquina,

para cancelar: sueldo de auxiliar alimento y alojamiento de estos en sector
de la mina.- (2 máquinas) máximo” (sic). Además, se acordó “que también
hagan servicio a este sector las máquinas de Directo” y se dejó expresa
constancia de que “algunos operadores no acatan instrucciones y no
respetan las normas, en caso de ser sorprendidos se aplicará el rigor de los
acuerdos, ya que estarían saboteando el sector”.
Con fecha 10.10.2006, se comentó que el “sector continúa entregando una

baja rentabilidad, se denuncia que hay falta de compromiso y desinterés de
los operadores ya que este sector tiene muy poco flujo de personas por estar
poco poblado”.
Con fecha 14.11.2006, se sometió a votación el sistema definitivo que se

aplicaría al tramo denominado “La Mina”, adoptándose por una mayoría de
85 votos la decisión de que “al sector La Mina, irán todos los buses del
sector Directo – Expreso en forma rotacional y sin ponderación”, empezando
a regir dicha medida “el lunes próximo”. Una vez adoptada esta decisión, se
le hizo un seguimiento en reuniones posteriores.
Con fecha 26.12.2006, se dejó constancia en acta de que el sistema

acordado terminó fracasando, principalmente por la falta de financiamiento,
esto es, por el retiro de la denominada “ponderación”, lo que desincentivó a
algunos de los socios a participar de la rotación acordada. Por ello, se
decidió “ofrecer el sector al socio que quiera atenderlo y bajo las reglas que
imponga o rigen la línea” (sic). Dicho ofrecimiento fue aceptado en esa
misma reunión por dos socios, a quienes se les entregó el tramo por un año,
estableciéndose además como condición, entre otras, que (sic) “a partir del
1º Abril 2007, el sector sólo se hará con una máquina; pudiendo turnarse
628
entre ambos para hacerlo” y que “se deja habierto (sic) la posibilidad para
otro socio que se interese; teniendo que acatar de la misma forma lo
determinado; en el entendido de compartir”.
Los precios cobrados por los socios de Interbus en el tramo Talca – La Mina
– Baños El Médano disminuyeron significativamente. Antes de la entrada de
Costa Cordillera, la tarifa cobrada por los socios de Interbus ascendía a
$1.900, reduciéndose a montos que oscilarían entre los $500 y los $1.000
después de dicho ingreso. Por su parte, Costa Cordillera bajó sus precios
hasta $250, al menos respecto de uno de los segmentos del recorrido.
Interbus o sus socios realizaron actos de hostigamiento o de

amedrentamiento en contra de Costa Cordillera.
Con fecha 10.04.2007 fueron elegidos directores de Interbus los señores

Oscar Armando Espinosa Gutiérrez, José Niro Garrido, Alberto Tolosa
Bustamante y Jorge Arturo Bueno.

1. Hechos y circunstancias que configurarían los actos de exclusión
imputados a los requeridos de autos. Tarifas y condiciones en las que se
habría ofrecido el servicio de transporte de pasajeros en el tramo Talca – La
Mina – Baños el Médano, por parte de la requerida y sus asociados, tanto
antes como a partir del ingreso a dicho tramo de Buses Cordillera.
Con fecha 01.04.2008, se llevó a cabo una audiencia de conciliación en la

que las partes acordaron suspender el procedimiento por el plazo de 30
días, con el fin de acercar posiciones.

¿Son aplicables a las asociaciones gremiales las normas de defensa de la
libre competencia?
Las requeridas se defendieron sosteniendo, entre otras cosas, que Interbus

en su calidad de Asociación Gremial sin fines de lucro, no desarrolla
actividades económicas, sino únicamente actividades orientadas a mejorar
las condiciones de trabajo de sus asociadas y a representarlas ante la
comunidad, por lo que no le serían aplicables las normas del DL 211 de
1973. Lo anterior, en virtud de que Interbus no podría ser considerada como
un agente económico de aquellos que compiten en el mercado (C. 1).
Con independencia de la naturaleza y fines que un ente pueda tener, sea

público o privado, lo relevante para efectos de la legislación de defensa de la
competencia es analizar si sus actuaciones como oferente o demandante de
bienes y servicios inciden o no en el resultado que debiera prevalecer en un
mercado competitivo. (C. 2).
629
Cualquier persona, sea natural o jurídica, pública o privada, con o sin fines
de lucro, que concurra individual o colectivamente a un mercado –siendo
indiferente si lo hace como oferente de bienes o servicios, como
demandante de ellos, o en ambos roles– realiza actividades económicas que
deben respetar el DL 211 de 1973, cuyo art. 3 inc. primero no hace distingo
alguno referido a fines o calidades (C. 3).
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha manifestado

reiteradamente en sus fallos que, con independencia de la naturaleza y fines
que un ente pueda tener –sea éste público o privado–, lo relevante para
efectos de la legislación de defensa de la competencia es analizar si sus
actuaciones como oferente o demandante de bienes y servicios inciden o no
en el resultado que debiera prevalecer en un mercado competitivo (C. 2).
En efecto, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ya se ha

pronunciado en el sentido indicado en su Sentencia Nº 67, de 17.06.2008,
sosteniendo que cualquier persona, sea natural o jurídica, pública o privada,
con o sin fines de lucro, que concurra individual o colectivamente a un
mercado –siendo indiferente si lo hace como oferente de bienes o servicios,
como demandante de ellos, o en ambos roles– realiza actividades
económicas que deben respetar el DL 211 de 1973. Esto se fundamenta en
que el artículo 3 inc. primero de dicho cuerpo legal no hace distingo alguno
referido a fines o calidades. Así, por ejemplo, el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia ha resuelto en diversas oportunidades procedimientos
infraccionales seguidos en contra de organizaciones sin fines de lucro
(Sentencias Nº 1, 15, 35 y 56) y de organismos públicos (Sentencias Nº 4,
11, 13, 14, 20, 34, 37, 44 y 77) (C. 3).
¿Qué cautela el bien jurídico libre competencia?
Lo que en definitiva se busca al cautelar el bien jurídico de la libre

competencia es impedir que se produzcan conductas que la entorpezcan o
eliminen, ocasionando así pérdidas de bienestar social o, en otras palabras,
que afecten negativamente la eficiencia económica en el uso de recursos
escasos (C. 2).
¿Pueden las asociaciones gremiales ejercer actividades económicas?
Respecto a que Interbus no podría ejercer actividades económicas porque

ello le estaría prohibido por el DL 2.757 de 1979, Establece Normas sobre
Asociaciones Gremiales, cabe señalar que el art. 11 de dicha ley autoriza
explícitamente a las entidades que regula a integrar su patrimonio con el
producto de sus bienes o servicios, indicando que las rentas, utilidades,
beneficios o excedentes de la asociación pertenecerán a ella y no podrán ser
630
distribuidos a sus afiliados. Por lo tanto, lo que dicha ley prohíbe a las
asociaciones gremiales no es el ejercicio de actividades económicas, sino
repartir utilidades entre los asociados. Esto se fundamenta en que, como
señala el art. 17 de la misma ley, los fondos sociales sólo pueden destinarse
a los fines previstos en los estatutos de la asociación (C. 4).
Además, debe tenerse presente que las asociaciones gremiales,

asociaciones de empresas o colectividades gremiales de cualquier tipo, ya
sea en cuanto partícipes de la actividad económica o en cuanto
ordenadores, coordinadores o aglutinadores del comportamiento competitivo
de sus asociados, no pueden sustraerse del cumplimiento de aquellas
normas que, precisamente, velan por el mantenimiento de la competencia en
los mercados en los que intervienen. Así ha sido reconocido en el derecho
comparado, en donde dichas normas también son aplicables a este tipo de
conductas gremiales o asociativas. Es el caso, por ejemplo, de lo dispuesto
en el art. 1 Ley Nº 15/2007, de 03.07.2007, de Defensa de la Competencia
española, o en el Apartado 1 art. 81 Tratado de la Unión Europea (C. 5).
¿Pueden ser sancionados en calidad de directores personas que integraron

el directorio con posterioridad a la época de realización de las conductas
imputadas?
Las actas acompañadas, acreditan que entre las fechas 13.12.205 y

10.04.2007, se desempeñaban como directores de Interbus los señores Luis
Armando Jofré Gutiérrez, Adolfo Contreras Alarcón, Erardo Cárdenas
Andrade, Sergio Baltierra Gómez y Víctor Villar Alé. Por su parte, las mismas
demuestran que sólo con fecha 10.04.2007 fueron elegidos directores de
Interbus los señores Oscar Armando Espinosa Gutiérrez, José Niro Garrido,
Alberto Tolosa Bustamante y Jorge Arturo Bueno (C. 10).
Por lo tanto, no consta la participación activa de los señores Oscar Armando

Espinosa Gutiérrez, José Niro Garrido, Alberto Tolosa Bustamante y Jorge
Arturo Bueno en las conductas imputadas, por lo que el requerimiento, en la
parte en que se dirige directamente contra ellos, deberá ser necesariamente
rechazado (C. 11).
¿Es posible considerar reincidente en sede de libre competencia a un agente

económico que no ha sido sancionado en dicha sede?
Interbus ha infringido el art. 3 DL 211 de1973, por lo que corresponde aplicar

a dicha asociación una multa a beneficio fiscal en los términos que señala el
art. 26 de ese cuerpo legal. Para dicho efecto, el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia debe tomar en consideración, entre otros, el beneficio
económico obtenido con motivo de la infracción, la gravedad de la conducta
y la calidad de reincidente del infractor. Al respecto, no se le puede atribuir a
Interbus la calidad de reincidente, pues la declaración jurada de un
empresario de buses que intentó operar en la ruta de autos, en la que afirma
631
que en el pasado Interbus lo sacó del mercado en la misma forma en que
ahora lo hizo con Costa Cordillera, no es suficiente para establecer tal
calidad de reincidente, máxime si en sede de libre competencia no se ha
aplicado a Interbus en el pasado sanciones de este tipo (C. 42).
¿Constituye una agravante el hecho de que una conducta anticompetitiva

haya sido llevada a cabo por una asociación gremial?
Se considerará, al momento de determinar la multa, el hecho que nuestro

ordenamiento jurídico considere que un atentado a la libre competencia
cometido por una asociación gremial debería ser susceptible de mayor
reproche, según se desprende del art. 26 DL 2.757 de 1979 (C. 42).
¿Puede verse agravada una conducta colusiva por el hecho de haberse

del mercado relevante determinado?
Resulta evidente que Interbus, de manera sucesiva y persistente en el

tiempo, reaccionó ante el ingreso de Costa Cordillera al tramo Talca – La
Mina - Baños el Médano, con el objeto de excluirla del mercado actuando
como coordinador de sus asociados en la manera de enfrentar dicho ingreso
(C. 29).
Lo anterior constituye una forma de colusión, por medio de la cual una serie
de operadores de transporte interurbano suspendieron su actuación
competitiva independiente en el mercado relevante, entregando a la
asociación de la que forman parte la facultad de repartir el mercado y de
decidir quién compite y cómo se compite; y todo ello con el objeto específico
de desplazar y excluir a un nuevo y único competidor, que ingresó al
recorrido Armerillo – La Mina (aquella parte del recorrido Talca – La Mina en
que sólo operaba Interbus) y extendió dicho tramo hacia el hasta entonces
desatendido destino de La Mina - Baños el Médano (C. 31).
Interbus sustituyó las condiciones naturales de competencia y estableció

mecanismos de coordinación y fiscalización que objetivamente
distorsionaron la competencia en el mercado relevante, al adoptar los
sistemas de rotación y de ponderación. Lo anterior, resulta especialmente
grave si se tiene presente que Interbus, por el hecho de ser una asociación
cuyos socios tienen presencia en toda la Séptima Región, al adoptar
acciones exclusorias como las que son materia de autos, podría además
estar enviando señales a todos sus potenciales competidores -no sólo en la
ruta Talca – Baños El Médano- que esa actividad exclusoria será
precisamente el tipo de reacción que deberán enfrentar en caso de que
intenten ingresar a alguna de las rutas que opera Interbus (C. 32).

632
predatoria?
La evidencia aportada revela una baja en los precios cobrados por los socios
de Interbus en el tramo Talca – La Mina – Baños El Médano, desde $1.900
hasta montos que oscilarían entre los $500 y los $1.000. También ha
quedado demostrado que Costa Cordillera, habría bajado sus precios hasta
$250, al menos respecto de uno de los segmentos del recorrido, lo que
revela la existencia de una guerra de precios (C. 35).
Es posible concluir que Interbus ejecutó una conducta exclusoria en perjuicio

de Costa Cordillera teniendo a la vista los siguientes hechos: (i) que la propia
Interbus reconoció que el recorrido La Mina “no se financia”; (ii) la
circunstancia de que los socios de Interbus han manifestado constantemente
su falta de interés en servir dicho tramo de manera individual; (iii) la baja de
entre un 50% y un 75% de los precios que cobraba Interbus, implementada
sólo una vez que Costa Cordillera empezó a competir en ese recorrido; y (iv)
los subsidios cruzados adoptados, consistente en repartir por turnos el
servicio de esa ruta para enfrentar colectivamente a Costa Cordillera (la
“rotación”) y en contribuir al financiamiento de dicho servicio mediante la
denominada “ponderación” (C. 36).
¿Puede justificarse un agente de mercado que incurrió prácticas

anticompetitivas arguyendo que el competidor afectado opera de manera
ilegal o irregular?
Las conductas anticompetitivas desplegadas por las requeridas no pueden ni

deben justificarse, como ha pretendido hacerlo Interbus, alegando que Costa
Cordillera prestaba sus servicios de forma irregular. Esto se fundamenta en
que la ilicitud de los propios actos en ningún caso puede ser totalmente
compensada, explicada, ni menos exculpada por la presunta ilicitud de la
conducta de las personas contra las cuales dichos actos se dirigen. Las
irregularidades o ilegalidades en que puede haber incurrido Costa Cordillera,
no son ni pueden ser una causal de justificación o de exención de la
responsabilidad que le cabe a Interbus en aplicación de las normas de
defensa de la libre competencia (C. 41).
¿Puede imponerse responsabilidad solidaria del pago de las multas a

directores que no hayan participado en la realización del ilícito?
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia rechazará la petición de que

se declare que los miembros del directorio sean solidariamente responsables
del pago de la multa impuesta a Interbus. El tenor literal del art. 26 DL 211
de 1973 es claro al señalar que “en el caso de las multas aplicadas a
personas jurídicas, responderán solidariamente del pago de las mismas sus
directores, administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado
del acto respectivo, siempre que hubieren participado en la realización del
mismo”. Así, para que un director sea solidariamente responsable en el pago
633
de las multas impuestas a una persona jurídica, es necesario que haya
participado en la realización del mismo, circunstancia que, tal como se
establecido precedentemente en esta sentencia, no ha ocurrido en la
especie (C. 43).
¿Qué elementos deben considerarse para resolver la disolución de una

persona jurídica?
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia rechazará la solicitud

relativa a que se ordene la disolución de Interbus. Una medida de tal
naturaleza y magnitud no se encuentra justificada en este caso, atendido el
alcance relativamente limitado de las conductas sub lite, el hecho de no
tener la requerida la calidad de reincidente y la circunstancia de que las
medidas y sanciones que se decretan en lo resolutivo de esta sentencia son
por sí solas suficientes para restituir el imperio del derecho y de la libre
competencia en el mercado relevante de autos (C. 44).

Las normas de defensa de la libre competencia son plenamente aplicables a
las asociaciones gremiales, en tanto operen como agentes económicos.
Deben ser considerados como “agentes económicos” todas las personas,

sean naturales o jurídicas, públicas o privadas, con o sin fines de lucro, que
concurran individual o colectivamente a un mercado.
El bien jurídico libre competencia cautela que se produzcan conductas que la

entorpezcan o eliminen, ocasionando así pérdidas de bienestar social o, en
otras palabras, que afecten negativamente la eficiencia económica en el uso
de recursos escasos.
Las asociaciones gremiales pueden ejercer actividades económicas, pero no

están facultadas para repartir utilidades entre los asociados.
No pueden ser sancionados en calidad de directores personas que

integraron el directorio con posterioridad a la época de realización de las
conductas imputadas, salvo que se acredite su participación en las
conductas anticompetitivas imputadas.
No es posible considerar reincidente en sede de libre competencia a un

agente económico que no ha sido sancionado en dicha sede.
La existencia de una agravante para un delito penal actualmente derogado

permite concluir un mayor reproche del ordenamiento jurídico al presupuesto
de hecho de dicha circunstancia.
Una conducta colusiva puede verse agravada por el hecho de haberse

634
del mercado relevante determinado, toda vez que envía una señal a todos
sus competidores potenciales pudiendo desincentivar su ingreso.
Las variables que puede considerar el Tribunal de Defensa de la Libre

predatoria son, entre otras, la disminución en los precios coincidente con el
ingreso de un competidor, el hecho de que se opere bajo los costos y la
existencia de subsidios cruzados.
Un agente de mercado que incurrió en prácticas anticompetitivas no puede

justificarse arguyendo que el competidor afectado opera de manera ilegal o
irregular.
No puede imponerse responsabilidad solidaria del pago de las multas a

directores que no hayan participado en la realización del ilícito.
Algunos de los elementos que deben considerarse para resolver la

disolución de una persona jurídica corresponden al alcance de las
conductas, la calidad de reincidente del sujeto activo y la suficiencia de otras
medidas y sanciones para restituir el imperio del derecho y de la libre
competencia en el mercado relevante determinado.

Impugnación
Sí. Reclamación de Sí.
Sentencia Rol 1856- Asociación Gremial de Se impone a la
2009, de 25.06.2009, Buses Interbus: Asociación Gremial de
de la Corte Suprema. Acogida, sólo en cuanto Buses Interbus una
se rebaja el monto de la multa a beneficio fiscal
multa impuesta a la ascendente a 30 UTA.
Asociación Gremial de
Buses Interbus,
rechazándose en lo
demás.
Antecedentes:
Requerimiento de la FNE contra de la Asociación Gremial de Dueños de
Taxibuses A.G.
Denuncia de Mitani Inversiones Ltda. contra Laboratorios Coesam S.A.
Competencia, Demanda de Helicópteros del Pacífico Ltda. contra Ministerio
de Agricultura y Corporación Nacional Forestal.
635
Santiago A.G.
Laurroulet Ganderats contra el Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones.
636
Competencia

Demanda. C Nº 155- 83 30.01.2009
08

Rechazada. No.
Ministros
Olivares y María de la Luz Domper Rodríguez.
Partes
Telmex Servicios Empresariales S.A. contra Compañía de
Telecomunicaciones.
Descriptores
Competencia Desleal, Derecho a la Acción, Abuso de Acciones Judiciales o
Administrativas, Conductas Exclusorias, Barreras de Entrada, Barreras
Artificiales a la Entrada, Nulidad de Actos Administrativos, Servicio Público,
Prescripción.
Normativa Aplicable
Arts. 19 Nº 3 y 76 CPR; DL 211 de 1973; Ley 18.168, General de
Telecomunicaciones; Ley 19.880, Establece Bases de los Procedimientos
Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del
Estado; Ley 20.169, Regula la Competencia Desleal; Arts. 2503 y 2518
Código Civil; Art. 798 Código de Procedimiento Civil; DS 75/2007, Ministerio
de Transporte y Telecomunicaciones, Otorga Concesión de Servicio Público
Telefónico Local Inalámbrico a la Compañía de Telecomunicaciones de Chile
S.A.; DS 76/2007, Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, Otorga
Concesión de Servicio Público Telefónico Local Inalámbrico a la Compañía
de Telecomunicaciones de Chile S.A..
Preguntas Legales
DL 211 de 1973?;
¿Cuándo se entienden “ejecutados” los hechos imputados como abuso de
acciones judiciales y/o administrativas para efectos de computar el plazo de
637
prescripción?;
ilícito anticompetitivo?;
administrativas?;
o entorpecer la libre competencia?
Alegaciones
Telefónica CTC cometió actos de competencia desleal en contra de Telmex,
con el objeto de mantener o incrementar su posición dominante e impedir, o
al menos postergar, el ingreso de una tecnología que compite directamente
con el servicio público telefónico. Dichos actos de competencia desleal están
constituidos por el abuso sistemático de procedimientos administrativos y
judiciales por parte de Telefónica CTC, con el fin de dejar sin efecto la
adjudicación que obtuvo Telmex de una concesión nacional de servicio
público telefónico local inalámbrico en la Banda 3.400-3.600 MHz para la
operación de WiMax.

Con fecha 12.12.2005, el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones
pronunció la Resolución Exenta Nº 1.548, mediante la cual asignó a Telmex
la Concesión de Servicio Público Inalámbrico en la Banda de los 3.400 –
3.600 MHz. Con fecha 29.12.2005, Telefónica CTC interpuso en contra de
dicha resolución un recurso de reclamación de oposición y una acción de
nulidad de derecho público.

pronunció la Resolución Exenta Nº 178, en virtud de la cual rechazó la
oposición referida. Con fecha 15.03.2006, Telefónica CTC interpuso en
contra de dicha resolución, en forma principal un recurso de casación en la
forma y en subsidio, un recurso contencioso administrativo que la Ley
18.168, General de Telecomunicaciones, contempla.

pronunció la Resolución Exenta Nº 497, por medio de la cual declaró
improcedente el recurso de casación en la forma y dio curso al recurso
contencioso administrativo interpuesto en forma subsidiaria.
Con fecha 24.05.2006, Telefónica CTC interpuso en contra de dicha

resolución un recurso de reposición con apelación en subsidio.

pronunció la Resolución Exenta Nº 628, en virtud de la cual rechazó los
últimos recursos mencionados.
638
Con fecha 15.06.2006, habiéndose ya ingresado el expediente
administrativo a la Corte de Apelaciones de Santiago, Telefónica CTC
dedujo ante la autoridad administrativa un nuevo recurso de reposición,
mediante el cual insistió en los recursos procesales civiles rechazados. El
expediente fue devuelto al Ministro de Transportes y Telecomunicaciones,
para que se resolviera dicho recurso.
Con fecha 07.07.2006, Telefónica CTC interpuso una reposición en la que

solicitó a la Corte de Apelaciones de Santiago que no se admitiera que el
Consejo de Defensa del Estado asumiera la representación del Ministro de
Transportes y Telecomunicaciones. Dicho recurso fue rechazado.
Telefónica CTC interpuso un recurso de hecho en contra de la Resolución

Exenta N° 628, de 09.06.2006. En este proceso Telefónica CTC también
intentó evitar que el Consejo de Defensa del Estado representara al Ministro
de Transportes y Telecomunicaciones.
Telefónica CTC interpuso una acción de nulidad de derecho público en

contra del Oficio Ordinario Nº 30.243, de 14.01.2000 y la “nulidad
consecuencial” de la Resolución Exenta Nº 1.548, de 12.12.2005.

hechos substanciales, pertinentes y controvertidos, tras acogerse con fecha
15.07.2008 un recurso de reposición de la demandante:
1. Estructura y características del o los mercados en que incidirían las
conductas denunciadas en autos y evolución d la participación de las partes
en los mismos, desde el año 2003 a la fecha; y
2. Efectividad que Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. haya
incurrido en las conductas imputadas en la demanda de autos con el objeto
de excluir competidores del o los mercados afectados o de retardar o
entorpecer su entrada a los mismos.

DL 211 de 1973?
En conformidad con decisiones anteriores del Tribunal de Defensa de la

Libre Competencia y según lo dispuesto en el art. 2518 Código Civil, en
relación con el art. 2503 del mismo cuerpo legal, el plazo de prescripción se
interrumpe con la notificación válida de la demanda, que en la especie, tuvo
lugar el día 20.03.2008 (C. 2).
¿Cuándo se entienden “ejecutados” los hechos imputados como abuso de

acciones judiciales y/o administrativas para efectos de computar el plazo de
prescripción?
639
La interposición de una determinada acción o recurso judicial se ha
“ejecutado” cuando la tramitación de dicha acción o recurso ha llegado a su
fin, ya sea por la dictación de una sentencia de término o porque el actor se
desistió de ella. Lo anterior, debido a que mientras siga dicha acción o
recurso en tramitación, se manifiesta la intención del actor de seguir
ejecutándola (C. 5).
Por lo anterior, en la especie solamente podrían entenderse prescritas las

acciones por atentados a la libre competencia que se deriven de la
interposición de aquellas demandas o recursos a las que se haya puesto
término, por cualquier causa, con anterioridad al 20.03.2006 (C. 6).

ilícito anticompetitivo?
Con el fin de resolver el presente caso, es necesario determinar si las

acciones y recursos judiciales interpuestos por Telefónica CTC estarían
amparadas por sus derechos de petición y acción, o si constituyen, en
cambio, conductas que atentan contra la libre competencia (C. 10).
En conformidad a lo resulto por el Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia en su Sentencia Nº 47, de 05.12.2006, para determinar si la
interposición de diversas acciones o recursos configuran un atentado a la
libre competencia, es preciso dilucidar, entre otras circunstancias, las
siguientes cosas: (i) si las mismas tuvieron por finalidad inequívoca impedir,
restringir o entorpecer la entrada de competidores al mercado; y (ii) si dichas
acciones no tenían una utilidad distinta a la de impedir la entrada de
competidores al mercado (C. 11).

administrativas?
Los antecedentes del caso no permiten deducir que las acciones intentadas
por Telefónica CTC hayan tenido por inequívoca finalidad impedir, restringir
o entorpecer la entrada de Telmex al mercado. Por el contrario, existen
antecedentes suficientes que acreditan que Telefónica CTC tenía un legítimo
interés en adjudicarse la concesión nacional de servicio público telefónico
local inalámbrico necesaria para la operación de WiMax, y que Telefónica
CTC tenía argumentos al menos atendibles para justificar la procedencia de
las acciones y recursos que presentó (C. 13).
En efecto, Telefónica CTC tenía un legítimo y real interés en adjudicarse la

concesión nacional necesaria para operar WiMax. En este sentido, resulta
especialmente relevante la declaración de don Francisco Sabioncello Corral,
gerente general de Telmex, que citado a absolver posiciones señaló: “yo
diría que Telefónica sí tenía interés en participar del concurso, para la
640
adjudicación de esas licencias”. Por lo demás, la propia Telmex reconoció en
su demanda que la tecnología WiMax permite prestar el servicio de telefonía
local y que una de sus ventajas es su despliegue más rápido que una
tecnología de redes como la de par de cobre o fibra óptica. Por otro lado, el
mismo hecho que Telefónica CTC haya participado en el proceso de
adjudicación de la concesión de servicio público telefónico local inalámbrico
en la banda 3.400 – 3.600 MHz, junto con Telmex, demuestra su intención
de adjudicársela. (C. 14 y 15).
Como ya se señaló, las diversas acciones y recursos que presentó

Telefónica CTC ante distintas reparticiones públicas y tribunales de la
República, tenían, al menos, argumentos medianamente atendibles que
justifican su interposición (C. 16).

o entorpecer la libre competencia?
Los argumentos jurídicos esgrimidos por Telefónica CTC para fundar su

recurso de reclamación de oposición pueden resultar discutibles, a tal punto
que el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones lo rechazó mediante la
Resolución Exenta Nº 178 de 2 de marzo de 2006. No obstante, Telefónica
CTC fundó su recurso en un hecho cierto, a saber, que la SUBTEL reconoció
a Telmex un derecho preferente para adjudicarse la concesión de servicio
público telefónico inalámbrico que la habilitó para operar la tecnología
WiMax a nivel nacional. Este sólo hecho acredita que Telefónica CTC no
tuvo por finalidad inequívoca y única impedir, restringir o entorpecer la
entrada de Telmex al mercado y ello se ve reforzado fuertemente por el
hecho que la referida preferencia no le fue otorgada a Telmex originalmente
por la SUBTEL, por lo que dicha empresa debió interponer un recurso de
protección contra dicho ente para obtener tal preferencia, lo que demuestra
que tal preferencia no era evidente e indiscutible y Telefónica CTC habría
tenido motivo plausible para litigar (C. 18).
Lo mismo se puede decir con relación al recurso de casación en la forma

que Telefónica CTC presentó en contra de la Resolución Exenta Nº 178 del
Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, que rechazó el recurso de
reclamación de oposición indicado precedentemente, y de los distintos
recursos presentados con el objeto que dicha casación en la forma fuera
acogida. Lo anterior, por cuanto si bien jurídicamente no es clara la
procedencia de dicho recurso en contra de una Resolución Exenta del
Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, lo cierto es que Telefónica
CTC acompañó variados y extensos antecedentes que al menos permiten
discutir su procedencia. Lo anterior, también acreditaría que Telefónica CTC
no tuvo por finalidad inequívoca impedir, restringir o entorpecer la entrada de
Telmex al mercado (C. 19).
641
Finalmente, tampoco resulta atendible sostener que Telefónica CTC haya
tenido, con la interposición de su demanda de nulidad de derecho público,
como inequívoca finalidad el impedir, restringir o entorpecer la entrada de
Telmex al mercado, por cuanto dicha acción tenía por objeto que se
declarara la nulidad de los actos administrativos que otorgaron a Telmex un
derecho preferente para adjudicarse la concesión necesaria para operar
WiMax a nivel nacional y, como ya se señaló, las razones por las cuales se
otorgó tal derecho eran al menos jurídicamente discutibles (C. 20).

La prescripción de las acciones del DL 211 de 1973 se interrumpe al
momento de notificarse válidamente el requerimiento o demanda.
Los hechos imputados como abuso de acciones judiciales y/o

administrativas para efectos de computar el plazo de prescripción se
entienden ejecutados cuando la tramitación de dicha acción o recurso ha
llegado a su fin, cualquiera sea su causa.
El ejercicio de acciones judiciales y/o administrativas constituye un ilícito

anticompetitivo cuando, no estando aquellas amparadas por los derechos de
petición y acción, se verifican, entre otras, las siguientes circunstancias: (i)
que las acciones tuvieron por finalidad inequívoca impedir, restringir o
entorpecer la entrada de competidores al mercado; y (ii) que las mismas no
tenían una utilidad distinta a la de impedir la entrada de competidores al
mercado.
Se puede descartar que el ejercicio de acciones judiciales haya sido abusivo

cuando el sujeto activo tenía un legítimo interés para el cual las acciones
resultaban útiles y tenía, al menos, argumentos medianamente atendibles
que justificaren su interposición.
Los antecedentes que pueden permitir determinar que el sujeto activo tuvo
en sus acciones judiciales o administrativas por finalidad inequívoca impedir,
restringir o entorpecer la libre competencia son que no se basen sus
pretensiones en hechos ciertos y que se funden en motivos carentes de
plausibilidad.

Impugnación
Sí. Reclamación Telmex No.
Sentencia Rol 1966- Servicios Empresariales
2009, de 13.10.2009, S.A.: Rechazada.

ARÓSTICA, Iván. De las Oposiciones Administrativas a las Solicitudes de
Concesión en la Ley General de Telecomunicaciones. Mayo de 2008.
642
RIVERO, Ricardo y CARBAJO, Fernando. Naturaleza Jurídica de la
Resolución Nº 178, de 2 de Marzo de 2005, del Ministro de Transportes y
Telecomunicaciones de Chile (Procedimiento Previsto en el Artículo 13ª de
la LGT), las Vías de Impugnación contra la misma y la Posible Calificación
como Comportamiento Desleal Contrario a la Libre Competencia de los
Medios de Impugnación Ejercidos por Telefónica. 31.07.2008.
QUIROZ, Jorge y BARRIGA, Alfredo. Situación en Chile en Materia de
Precios de la Banda Ancha. s/f.

R&M INTERNATIONAL CONSULTING GROUP LTDA. Estudio de Nuevas
Tecnologías (WIMAX, FSO, HAPS y UWB).
ROHLS, Jeffrey, JACKSON, Charles y KELLEY, Tracey. Estimate of the
Loss to the United States Caused by the FCC´s Delay in Licensing Cellular
Telecomunications.
IDC LATIN AMERICA. Barómetro Cisco de Banda Ancha Chile 2005-2010.
EVANS, Enrique. Los Derechos Constitucionales. Página 144, Tomo II.
COLOMBO, Juan. La Competencia. Páginas 47-49 y 59-63.
CEA, José Luis. Teoría del Gobierno. Página 173.
CASARINO, Mario. Manual de Derecho Procesal. Página 31, Tomo I.
BIDART, Germán. Derecho Político. Página 336.
PORRÚA, Francisco. Teoría del Estado. Páginas 396-398.
PANTOJA, Rolando. El Derecho Administrativo. Páginas 112-122.
Reclamaciones de Cámara Marítima y Portuaria de Chile A.G. y
Sudamericana, Agencias Aéreas y Marítimas S.A. contra Dictamen Nº 1045,
de 21.08.1998, de la Comisión Preventiva Central.
Resolución Nº 686, de 20.05 2003, de la Comisión Resolutiva, Solicitud de
Sentencia Rol 176-93, de 22.11.1993, del Tribunal Constitucional, Control de
Constitucionalidad respecto del Proyecto de Ley que Modifica la Ley Nº
18.168, General de Telecomunicaciones.
Sentencia Rol 681-06, de 26.03.2007, del Tribunal Constitucional, Proceso
de Oficio para Pronunciarse sobre la Inconstitucionalidad del Artículo 116 del
Código Tributario.
Oficio Ordinario Nº 30.243, de 14.01.2000, de SUBTEL.
Resolución Exenta Nº 1.548, de 12.12.2005, Ministro de Transportes y
Telecomunicaciones.
Resolución Exenta Nº 178, de 02.03.2006, Ministro de Transportes y
Telecomunicaciones.
Telecomunicaciones.
Telecomunicaciones.
643
Competencia, Demanda de Voissnet S.A. y Requerimiento de la FNE contra
Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. y Demanda
Reconvencional de Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A. contra
Voissnet S.A.
S.A.
644
Competencia

Demanda. C Nº 175- 84 29.05.2009
08

Rechazada. No.
Ministros
Partes
Bayer Healthcare LLC. contra Elías Albala Franco Laboratorio Maver Ltda. y
Alberto Albala Weissmann.

Farmacéutico.
Comercialización de antigripales en el territorio nacional (C. 6-8). //
Analgésicos; Antigripales; y Analgésicos y Antigripales (C. 8, en remisión a
Competencia).
Descriptores
Competencia Desleal, Abuso de Acciones Judiciales o Administrativas,
Derecho a la Acción, Abuso de Propiedad Industrial, Ejercicio Abusivo de
Derechos Marcarios, Barreras de Entrada, Barreras Artificiales a la Entrada,
Cosa Juzgada.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Arts. 170 y 318 Código de Procedimiento Civil.
Preguntas Legales
sobre un conflicto ya resuelto por el mismo?;
¿Cuáles son los límites de la cosa juzgada en sede de libre competencia?;
¿Es anticompetitivo el ejercicio de acciones judiciales y/o administrativas con
el objeto de impedir el ingreso de productos bajo una denominación marcaria
en particular?
Alegaciones
Maver ejecutó actos de competencia desleal contrarios a la libre
645
competencia, que se materializaron mediante el ejercicio abusivo de
acciones administrativas y judiciales, y del derecho de propiedad industrial.
Dichos actos tenían por objeto y efecto introducir una barrera de entrada a
Bayer, impidiéndole ingresar al mercado nacional con sus productos
TABCIN.
Además, la demandada obtuvo una medida precautoria que prohíbe a Bayer

producir, importar y comercializar productos farmacéuticos bajo la
denominación TABCIN en Chile, valiéndose de ocultamiento y “forjamiento”
de antecedentes.

Bayer es dueña de la marca TABCIN, registrada a su nombre con el número
596410 en el Registro de Marcas del Departamento de Propiedad Industrial
para distinguir productos de la clase 5C. Dicha marca fue acuñada en los
Estados Unidos por el Laboratorio MILES, conjuntamente con la conocida
ALKA SELTZER. El primer registro a nombre de ese Laboratorio data de
1934.
En 1970, Laboratorio Miles registró la marca TABCIN en Chile a nombre de

Pony International Inc. para distinguir productos de las clases 18C y 25C
(que corresponden a las clases 5C y 5N actuales). En 1980, Bayer A.G.
adquirió Laboratorio Miles e incorporó TABCIN como uno de los más
importantes miembros de su línea de medicamentos OTC (“Over the
Counter”, o de venta directa sobre el mostrador).
El medicamento TABCIN se introdujo en diversos países de América del

Norte, Europa y Latinoamérica.
Con fecha 28.09.2006, Bayer HealthCare LLC dedujo demanda en contra de

Laboratorio Maver Ltda ante el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. Con fecha 09.10.2007, dicho órgano jurisdiccional pronunció
su Sentencia Nº 60, mediante la cual rechazó la demanda de Bayer
HealthCare LLC contra Laboratorio Maver Ltda.
Maver solicitó que se deniegue la solicitud de Bayer de cambio de

denominación de productos FOCUS a TABCIN y solicitó la cancelación de
los registros sanitarios de los productos TABCIN de Bayer.
Con fecha 09.04.2008, Maver interpuso una acción de nulidad de derecho

público ante el 19º Juzgado Civil de Santiago, solicitando la invalidación de:
(i) el Ordinario del Ministerio de Salud de mayo de 2007 que autorizó el
cambio de denominación de productos FOCUS a TABCIN; y (ii) el Ordinario
del Ministerio de Salud de septiembre de 2007 que permitió que “Tabcin
Compuesto Cápsulas Blandas” conserve su denominación.
646
sobre un conflicto ya resuelto por el mismo?
Existió entre las mismas partes otro juicio ante el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia que concluyó con la dictación de la Sentencia Nº 60, de
09.10.2007. En virtud de ello, es necesario establecer si los hechos que
motivan esta causa son o no los mismos que motivaron aquélla (C. 1).
Los únicos hechos acaecidos con posterioridad a la primitiva demanda, y

que sirven de fundamento a ésta, se refieren a la interposición sucesiva de
acciones por parte de Maver. Primero, una solicitud de carácter
administrativo ante el Ministerio de Salud que perseguiría evitar que Bayer
conserve o adquiera registros sanitarios de productos con la denominación
TABCIN; y, segundo, una acción de nulidad de derecho público por la que
solicitó y obtuvo una medida cautelar que impediría a Bayer ingresar al
mercado chileno con productos de su marca internacionalmente reconocida,
TABCIN (C. 2).
Las restantes conductas denunciadas o relatadas, son precisamente las que

fueron objeto de análisis en el juicio previo y respecto de las cuales no
corresponde emitir nuevo pronunciamiento (C. 3).
¿Cuáles son los límites de la cosa juzgada en sede de libre competencia?
La insistencia de Bayer en orden a que el Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia defina un mercado relevante diferente –considerando el
principio activo de los medicamentos en cuestión, además de su finalidad
terapéutica- no aparece justificada en esta demanda. Por consiguiente, al no
haberse alegado hechos nuevos que permitan modificar aquellos tenidos en
cuenta en la Sentencia Nº 60, de 09.10.2007, para definir el mercado
relevante, tampoco podrían variar las conclusiones de inexistencia de poder
de mercado de Maver, o de aptitud de las conductas para alcanzar,
mantener o incrementar una posición dominante, en los términos del art. 3
DL 211 de 1973 (C. 8).
¿Es anticompetitivo el ejercicio de acciones judiciales y/o administrativas con

el objeto de impedir el ingreso de productos bajo una denominación marcaria
en particular?
El considerando 40 de la Sentencia Nº 60, de 09.10.2007, del Tribunal de

Defensa de la Libre Competencia, señala: “Que, adicionalmente, este
Tribunal considera que tampoco está probado que la causa por la que Bayer
no participa en el mercado chileno de los antigripales sea necesariamente el
hecho de que Maver comercialice en Chile antigripales con un nombre tan
similar gráfica y fonéticamente a TABCIN. Lo anterior es así porque Bayer
podría comercializar en Chile antigripales bajo la denominación TABCIN
647
−pues cuenta con registros sanitarios y de marca para hacerlo− o bajo
cualesquiera otra original, distinta de las usadas por sus competidores, sin
que pueda estimarse una barrera de entrada con efectos anticompetitivos el
mayor costo que ello le podría representar” (C. 6).
Por consiguiente, siguiendo el mismo razonamiento, es irrelevante desde el

punto de vista de la libre competencia si el ejercicio de derechos
administrativos y acciones judiciales por parte de Maver tenía por objeto
evitar el ingreso al mercado nacional de productos bajo la denominación
TABCIN. Esto se fundamenta en que aquello no altera la circunstancia de
que Bayer puede comercializar en Chile antigripales bajo cualquier otra
denominación original, distinta de las usadas por sus competidores, sin que
Bayer hubiese alegado enfrentar barreras anticompetitivas para hacerlo (C.
7).

pronunciarse sobre un conflicto ya resuelto por el mismo.
Los límites de la cosa juzgada en sede de libre competencia corresponden a

la identidad del hecho material y la identidad del demandado o requerido.
El ejercicio de acciones judiciales y/o administrativas con el objeto de

impedir el ingreso de productos bajo una denominación marcaria en
particular no es anticompetitivo, en tanto aquellos puedan ingresar con otra
marca original sin enfrentar barreras anticompetitivas.

Impugnación
Sí. Reclamación Bayer No.
Sentencia Rol 4286- Health Care LLC:
2009, de 10.12.2009, Rechazada.
648
Antecedentes/Cosa Juzgada:
Competencia, Demanda de Bayer HealthCare LLC contra Laboratorio Maver
Ltda.
Reclamaciones de Bayer HealthCare LLC, Laboratorios Maver Ltda. y
Alberto Albala Weissman contra Sentencia Nº 60, de 09.10.2007, del
Acciones Reprochadas:
Sentencia Rol 6835-2008, de 30.06.2010, del 19º Juzgado de Letras en lo

Civil de Santiago, Demanda de Elías Albala Franco Laboratorio Maver Ltda.
contra Fisco de Chile.
ORD. Nº A15/1508, de 24.09.2007, del Ministerio de Salud.
649
Competencia

Demanda; C Nº 79- 85 02.07.2009
Requerimiento. 05

Acogidas. Sí.
1. Se condena a Aguas Nuevo Sur
Maule S.A. y a ESSBIO S.A. al pago
de una multa de 2.592 UTA y 2.347
UTA, respectivamente, a beneficio
fiscal;
2. Se ordena a las requeridas
modificar sus modelos de evaluación
para la prestación de servicios
sanitarios fuera de sus áreas de
concesión, estableciendo en su
reemplazo uno basado en
parámetros explícitos que sean
objetivos, transparentes y no
discriminatorios, que deberá ser de
libre acceso público y mantenerse
publicado en sus respectivas páginas
web;
3. Se impone a las requeridas la
obligación de presentar al
urbanizador al menos una alternativa
de reembolso real, determinada y
distinta de los pagarés, al momento
de ofrecerle los mecanismos de
reembolso de sus aportes financieros
establecidos en el artículo 14 DFL
70, Ley de Tarifas de Servicios
Sanitarios. Asimismo, se recomienda
a la Superintendencia de Servicios
Sanitarios fiscalizar apropiadamente
las condiciones en que son emitidos
los pagarés por reembolso de AFR; y
República, a través del Ministerio de
Economía, Fomento y
Reconstrucción, la modificación de
los siguientes preceptos legales y
650
reglamentarios, a fin de adecuarlos a
las normas que protegen la libre
competencia en el mercado afectado:
(i) La Ley General de Servicios
Sanitarios, DFL 382/1989,
imponiendo a aquellas empresas de
servicios sanitarios que cuenten con
instalaciones de producción de agua
potable, tratamiento y disposición de
aguas servidas que sean calificadas
como facilidad esencial, la obligación
de otorgar interconexión (a) a otras
actuales o potenciales
concesionarias de servicios
sanitarios; y (b) a quienes presten
estos servicios en zonas rurales.
Este
servicio deberá estar sujeto a fijación
de tarifas; y
(ii) La Ley de Tarifas de Servicios
Sanitarios, DFL Nº 70/1988, de forma
tal que el mecanismo para
determinar la tasa de interés
señalada en su art. 17 sea
consistente con el plazo acordado
para el reembolso.
Ministros
Peisajoff, Tomás Menchaca Olivares (*) y Julio Peña Torres
Partes
Constructora e Inmobiliaria Independencia Ltda. y Fiscalía Nacional
Económica contra Aguas Nuevo Sur Maule S.A. (ANSM); Empresa de
Servicios Sanitarios del Bio-Bio S.A. (ESSBIO); Aguas Andinas S.A.; y
Empresa Sanitaria de Los Lagos S.A. (ESSAL).

Inmobiliario; Obras Sanitarias.
“[P]rovisión de servicios sanitarios de calidad suficiente para cumplir con las
normas de urbanización de un proyecto inmobiliario” (C. 70).
Mercado Relevante Geográfico: Si se encuentra en una zona urbana
concesionada, sólo puede ser abastecido por la respectiva ESS
concesionaria; mientras que, si se ubica en áreas rurales, los potenciales
oferentes de un proyecto dado serán (a) las empresas sanitarias (que
prestan servicios incluso en regiones distintas a aquéllas donde tienen
concesión), (b) las soluciones particulares (que por sus características de
651
instalaciones aisladas pueden instalarse también en cualquier lugar) y (c) los
APR colindantes, si existiesen (pues, por su naturaleza asociativa y su
condición de organizaciones sin fines de lucro, no proveen servicios en
áreas más alejadas), o aquéllos que pudieren constituirse al efecto.
Respecto de proyectos ubicados en áreas urbanas no concesionadas, debe
solicitarse y asignarse previamente la respectiva nueva concesión, mediante
el procedimiento de licitación establecido en el Título II de la LGSS (C. 72).
Descriptores
Monopólica, Cobros Injustificados, Cobros Abusivos, Discriminación
Arbitraria, Discriminación Arbitraria de Precios, Imposición de Cláusulas
Contractuales, Monopolio Natural, Monopolio Legal, Costos Hundidos,
Barreras de Entrada, Facilidades o Instalaciones Esenciales, Mercados
Contestables o Desafiables, Concesiones Públicas, Licitaciones Públicas,
Contratación Pública, Servicios Básicos, Servicio Público, Potestad
Propositiva, Procedimiento Aplicable, Principio de Oficialidad, Prescripción.
Normativa Aplicable
Art. 19 Nº 3 CPR; DL 211 de 1973; DFL 382/1988 Ministerio de Obras
Públicas, Ley General de Servicios Sanitarios; DFL 70/1988 Ministerio de
Obras Públicas, Ley General de Tarifas de Servicios Sanitarios; Código
Sanitario; Ley 20.307, Modifica la Ley General de Servicios Sanitarios para
Eximir a las Viviendas Sociales o Subsidiadas de Hasta 750 Unidades de
Fomento, del Costo de Conexión a la Red de Agua Potable y Alcantarillado;
Ley 20.038, Modifica Ley General de Servicios Sanitarios (DFL MOP Nº
382), en Materia de Licitación de la Provisión del Servicio Sanitario dentro
del Límite Urbano; Ley 19.549, Modifica el Régimen Jurídico Aplicable al
Sector de los Servicios Sanitarios; DFL 458/1976 Ministerio de Vivienda y
Urbanismo, Aprueba Nueva Ley General de Urbanismo y Construcciones;
Arts. 277, 346 N° 2 y 3, 357 N° 9, 358 N° 4, 5, 6 y 7 Código de
Procedimiento Civil; DS 1199/2005 Ministerio de Obras Públicas, Aprueba el
Reglamento de las Concesiones Sanitarias de Producción y Distribución de
Agua Potable y de Recolección y Disposición de Aguas Servidas y de las
Normas sobre Calidad de Atención a los Usuarios de estos Servicios; DS
735/1969 Ministerio de Salud Pública, Reglamento de los Servicios de Agua
Destinados al Consumo Humano; DS 50/2003 Ministerio de Obras Públicas;
Aprueba el Reglamento de Instalaciones Domiciliarias de Agua Potable y de
Alcantarillado.
Preguntas Legales
¿Cuándo se interrumpe el plazo de prescripción de la acción en caso de
haber pluralidad de requeridos o demandados?;
¿Pueden ser considerados los hechos abarcados por una declaración de
prescripción por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para
determinar el contexto de los hechos no alcanzados por la declaración?;
652
¿Está habilitado el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para ejercer
la facultad propositiva de propuesta normativa en procedimientos
contenciosos?;
¿Cómo puede ejercer el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
aquellas atribuciones administrativas de orden preventivo que no estén
sujetas a un procedimiento específico?;
¿Qué condiciones deben verificarse para que una empresa multiproducto
sea un monopolio natural?;
¿En qué presupuestos es plausible que un concesionario pueda extender su
posición de dominio a zonas geográficas no abarcadas por la concesión?;
¿Impone mayores deberes de cuidado para el concesionario la detentación
de posición de dominio causada por la concesión en áreas no abarcadas por
la misma?;
¿Cuándo un precio o un componente del mismo es injustificado?;
¿Cuándo un precio o un componente del mismo es arbitrariamente
discriminatorio?;
¿Qué características debe tener una metodología de fijación de condiciones
contractuales en un mercado de competencia insuficiente para no ser
anticompetitiva?;
¿Cómo debe ser el acceso a una instalación esencial para posibilitar la
competencia?; ¿Es plausible que el ejercicio de una facultad reglada que no
implica una infracción a la respectiva regulación constituya un abuso
anticompetitivo?;
¿Es pertinente diferenciar la gravedad de una conducta según el tipo de
mercado afectado?;
¿Cuáles son los fines de las sanciones en sede de libre competencia?;
económico obtenido?;
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia sancionar de oficio
conductas anticompetitivas de las que ha tomado conocimiento?
Alegaciones
Demanda:
En virtud de un convenio suscrito entre la empresa sanitaria y la Cámara

Chilena de la Construcción, ANSM puede recomprar el pagaré que restituye
el Aporte Financiero Reembolsable con un 35% de descuento sobre el valor
del mismo. Por consiguiente, en la práctica, sólo reembolsa un 65% del
aporte. Dicho sistema de reembolso distorsiona las decisiones de inversión
de ANSM, incentivando a sobreinvertir en capacidad, pues dicha empresa no
internaliza el 100% de los costos de estas inversiones adicionales. Además,
la empresa constructora no está en condiciones de saber si efectivamente se
realizaron tales inversiones adicionales.
ANSM presta los servicios sanitarios fuera del área concesionada en

condiciones injustificadas y significativamente más onerosas que las
aplicadas a proyectos dentro de su área concesionada (cobros por conexión
653
en promedio 240% superiores), abusando de su condición monopólica. A
modo de ejemplo, en un caso en el que una parte de un mismo proyecto se
encontraba dentro del área concesionada de ANSM y la otra fuera, para esta
última el cobro fue más de un 150% superior al de la regulada, sin que
existiera una justificación en costos adicionales. Esta distorsión de precios
afecta a toda la cadena de desarrollo y construcción de viviendas sociales.
La fijación unilateral y arbitraria del precio por estos servicios, dada la

posición dominante de ANSM, infringe la letra b) art. 3 DL 211 de 1973.
Adicionalmente, daña no sólo a Constructora Independencia, sino también al
interés económico general, al incidir en el mercado de viviendas sociales
restringiendo la iniciativa pública y privada para este tipo de proyectos, así
como el acceso de sectores de más bajos recursos a viviendas en
condiciones razonables.
Requerimiento:
Las requeridas han cometido diversos abusos de posición dominante en

contra de los desarrolladores inmobiliarios que necesitan de sus servicios,
consistentes en: (i) exigencias y cobros abusivos para el otorgamiento de
servicios sanitarios a usuarios que se encuentran en zonas urbanas,
próximas al área de concesión; (ii) exigencias y cobros abusivos para el
otorgamiento de servicios sanitarios a usuarios que se encuentran en zonas
rurales, próximas al área de concesión; y (iii) aplicación abusiva del sistema
de Aportes Financieros Reembolsables, establecidos por la ley para que las
empresas sanitarias concesionadas financien la expansión de sus servicios,
dentro de su área de concesión.
En particular AGUAS ANDINAS habría cobrado a los urbanizadores más de

$800.000.000 adicionales a los necesarios para garantizar un valor actual
neto (VAN) igual a cero; ANSM y ESSBIO habrían cobrado sobre
$700.000.000 y $1.000.000.000 adicionales para lograr igual retorno y;
ESSAL no aportó información fidedigna que permitiera hacer este cálculo, ya
que los supuestos entregados no resultan verosímiles y no tienen
fundamentos que los sustenten.

ANSM y ESSBIO utilizan como elemento de cobro a los proyectos
inmobiliarios fuera del territorio operacional el “factor nuevo consumo”. La
incidencia de dicho parámetro en los cobros que las empresas referidas
efectuaron a las constructoras es de un 38% y 51%, respectivamente.
En determinados proyectos inmobiliarios, ANSM efectuó cobros a

Constructora Independencia superiores a los costos no cubiertos por las
tarifas a usuarios.
Los contratos de Aportes Financieros Reembolsables suscritos por las
654
requeridas, casi siempre contienen una cláusula idéntica, del siguiente tenor:
“Las partes dejan constancia que el Urbanizador ha elegido la forma de
reembolso precedente entre las opciones ofrecidas por [la Empresa de
Servicios Sanitarios], las que además comprendían cualquier otro
mecanismo que acordaren las partes”.
Con fecha 27.12.2006, se recibió la causa a prueba.
Con fecha 13.03.2007, al acogerse los recursos de reposición de la FNE, de

la CCHC, de Aguas Andinas, de Constructora Independencia, de ESSAL, de
ESSBIO y de ANSM, se fijaron los siguientes hechos substanciales,
1. Estructura y características del o de los mercados potencialmente
afectados. Incidencia de posibles barreras a la entrada, economías de
escala y/o de densidad. Efectividad de que las requeridas ostenten posición
dominante en el o los mismos;
2. Criterios y parámetros utilizados por las requeridas para la evaluación de
factibilidad sanitaria, y para la determinación de exigencias y cobros a los
urbanizadores, en los contratos suscritos entre el año 2003 y esta fecha,
tanto dentro como fuera de su área de concesión. Justificación de los
mismos. Forma y condiciones en que las requeridas han aplicado el
mecanismo de aportes financieros reembolsables en el mismo período.
Hechos y circunstancias que acrediten todo lo anterior, y oportunidad en que
habrían ocurrido;
3. Características, forma y condiciones en que ha operado la licitación de
nuevas concesiones de servicios sanitarios y las ampliaciones de territorios
operacionales.

¿Cuándo se interrumpe el plazo de prescripción de la acción en caso de
haber pluralidad de requeridos o demandados?
Las requeridas ANSM y ESSBIO, han alegado la excepción de prescripción

respecto de todos los hechos ocurridos hasta dos años antes de la
interposición del requerimiento. Por su parte, Aguas Andinas alegó la
prescripción respecto de todos los hechos ocurridos hasta dos años antes de
la notificación del requerimiento (C. 35).
ESSAL también interpone excepción de prescripción “respecto de toda y

cualquier infracción que a ella pudiera imputársele y que hubiere acaecido
en relación con los servicios en zonas urbanas o rurales celebrados con
anterioridad a los dos años inmediatamente anteriores a la fecha en que la
FNE especifique los cobros que considera constitutivos de explotación
abusiva de posición dominante incurridos por ESSAL”. Subsidiariamente,
alega la prescripción respecto de los contratos celebrados con anterioridad a
los dos años inmediatamente anteriores a la fecha de su contestación –esto
es, 18 de diciembre de 2006- y, en subsidio a esto, respecto de aquellos
655
celebrados con anterioridad a los dos años inmediatamente anteriores a la
fecha en que la FNE presentó el Requerimiento, el que se proveyó con fecha
12 de septiembre de 2006 (C. 36).
Deberán acogerse las excepciones de prescripción planteadas sólo respecto

de aquellos hechos de significación jurídica llevados a cabo o concluidos
hasta dos años antes de la fecha de notificación del requerimiento a cada
parte (C. 37).
El requerimiento se refiere a conductas ocurridas “durante el periodo 2003-

2005”. Por consiguiente, conforme a lo dispuesto en el art. 20 inc. tercero DL
211 de 1973, deberán acogerse parcialmente las excepciones de
prescripción planteadas. Esto es, sólo respecto de aquellos hechos de
significación jurídica llevados a cabo o concluidos hasta dos años antes de la
fecha de notificación del requerimiento a cada parte (C. 37).
¿Pueden ser considerados los hechos abarcados por una declaración de

prescripción por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para
determinar el contexto de los hechos no alcanzados por la declaración?
Los hechos alcanzados por la declaración de prescripción no se tendrán en

cuenta para calificar la gravedad de las conductas de las demandadas y/o
requeridas, sin perjuicio de considerarlos como hechos de contexto
pertinentes para la comparación con aquellos contratos celebrados en el
periodo no prescrito (C. 37).
¿Está habilitado el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para ejercer

contenciosos?
En relación con las proposiciones de modificación a normas legales y

reglamentarias solicitadas, debe tenerse presente que éstas corresponden al
ejercicio de la facultad establecida en el art. 18 Nº 4 DL 211 de 1973, con
ocasión del conocimiento que el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia ha tenido, en el curso de este procedimiento, de las
consecuencias jurídicas y económicas para la libre competencia de las
normas que se analizarán a continuación. Por otra parte, el inc. primero art.
3 DL 211 de 1973 establece que, sin perjuicio de las sanciones establecidas
en el art. 26 del mismo cuerpo legal, el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia puede disponer medidas correctivas o prohibitivas respecto de
determinados hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o
entorpezcan la libre competencia; medidas entre las cuales se encuentra la
del art. 18 Nº 4 (C. 132).
En atención a que el DL 211 de 1973 no ha establecido un procedimiento
656
específico respecto del ejercicio de la facultad en comento y que
corresponde a una atribución de orden preventivo y no jurisdiccional, el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia podría efectuar dicha
proposición incluso actuando de oficio y sin sujetarse a ninguno de los
procedimientos establecidos en los arts. 19 y siguientes y 31 de la citada ley.
Por consiguiente, con mayor razón, esté desde luego habilitado para hacerlo
en el marco de un proceso en el que ha tomado cabal conocimiento de los
hechos que justifican el ejercicio de esta facultad, que es privativa de dicho
Tribunal (C. 133).
¿Cómo puede ejercer el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

aquellas atribuciones administrativas de orden preventivo que no estén
sujetas a un procedimiento específico?
El DL 211 de 1973 no ha establecido un procedimiento específico respecto

del ejercicio de la facultad propositiva de propuesta normativa, la cual
corresponde a una atribución de orden preventivo y no jurisdiccional. Por
consiguiente, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia podría
efectuar dicha proposición incluso actuando de oficio y sin sujetarse a
ninguno de los procedimientos establecidos en los arts. 19 y siguientes y 31
de la citada ley (C. 133).
¿Qué condiciones deben verificarse para que una empresa multiproducto

sea un monopolio natural?
Las economías de escala y de ámbito son relevantes en el presente caso, ya

que las condiciones que deben verificarse para que una empresa
multiproducto sea un monopolio natural son que la función de costos de
dicha empresa presente economías de ámbito y que la producción de al
menos uno de sus productos se caracterice por poseer economías de escala
en un tramo de producción relevante. En términos sencillos, esto significa
que la empresa reduce sus costos totales al proveer sus diferentes
productos en conjunto y que, además, el costo medio de proveer al menos
uno de sus productos por separado, disminuye a medida que aumenta la
escala de producción (C. 76).
¿En qué presupuestos es plausible que un concesionario pueda extender su

posición de dominio a zonas geográficas no abarcadas por la concesión?
Para que una empresa sanitaria tenga ventajas para convertirse en

proveedora en zonas cercanas a su área de concesión, es necesario que la
empresa goce de economías de ámbito y que además pueda extender, fuera
del área de concesión, las economías de escala de al menos uno de los
servicios que provee. Si se cumplen estas condiciones, las empresas
sanitarias pueden extender su monopolio natural fuera del área de
monopolio legal (C. 77).
657
¿Impone mayores deberes de cuidado para el concesionario la detentación
de posición de dominio causada por la concesión en áreas no abarcadas por
la misma?
A pesar de que las conductas anticompetitivas fueron realizadas fuera de los

territorios concesionados a cada requerida, las fuentes de posición de
dominio que éstas poseen en determinadas áreas colindantes a sus
respectivos territorios operacionales surgen, precisamente, de las
economías de ámbito y de escala que las requeridas han podido alcanzar
dentro de cada territorio concesionado, y así luego extender hacia áreas
colindantes. Tal fuente de posición de dominio, en áreas adyacentes a
territorios concesionados, que constituyen un monopolio legal, impone un
especial y estricto deber de cuidado a las empresas, en atención a que sus
conductas no atenten contra la libre competencia, incluso en áreas ubicadas
fuera del territorio concesionado (C. 189).
¿Cuándo un precio o un componente del mismo es injustificado?
El “factor de nuevo consumo” es completamente injustificado. Aún cuando se

siga el argumento de las requeridas de migración de consumidores desde
dentro del territorio operacional hacia fuera de éste, no existiría disminución
alguna de ingresos para la ESS. Esto se fundamenta en que esta empresa
cobrará al consumidor final la misma tarifa, sea que se encuentre dentro o
fuera del territorio operacional. Es necesario señalar que parte de la tarifa
cobrada al consumidor final tiene precisamente como objetivo financiar la
capacidad instalada que se necesita para proveer los servicios sanitarios
cubiertos por el cobro de dicha tarifa. Por otra parte, si estas empresas
enfrentaran competencia efectiva para proveer servicios sanitarios a nuevos
proyectos en zona rural, el límite superior a su cobro sería lo que están
dispuestos a cobrar sus competidores. Dicho valor naturalmente no incluiría
ningún cobro por pérdida de ingresos dentro del territorio operacional de la
empresa concesionaria más próxima, lo que reafirma la conclusión de que
ANSM y ESSBIO cuentan con poder de mercado en las zonas aledañas a su
territorio operacional (C. 97).
A mayor abundamiento, si las ciudades están creciendo fuera del territorio

operacional, ello presumiblemente se debe a un aumento poblacional, por lo
que parece poco probable que un desarrollo inmobiliario fuera del territorio
operacional implique una disminución en el consumo dentro del territorio
operacional de la Empresa de Servicios Sanitarios (C. 98).
Posteriormente, ANSM y ESSBIO plantearon una línea argumental distinta y

contradictoria con la anterior. Ella postula que el cobro por “factor de nuevo
consumo” se debería a que, en el caso que aumentase el consumo total
provisto por la empresa sanitaria, fruto del consumo neto adicional a
generarse por el nuevo proyecto inmobiliario, bajarían las tarifas calculadas
en el siguiente proceso tarifario, dado que la función de demanda por
658
servicios sanitarios tendría una elasticidad precio negativa. Así, tal caída
esperada en la tarifa futura debería considerarse como una pérdida de
ingresos generada por el actual nuevo proyecto inmobiliario, siendo tal
“pérdida” la que entonces daría origen al cobro por “factor de nuevo
consumo” efectuado al desarrollador inmobiliario (C. 99).
La explicación referida tampoco es una justificación aceptable para realizar

un cobro adicional al desarrollador inmobiliario. En el caso que
efectivamente fuese válido que el nuevo proyecto inmobiliario generara un
incremento neto en el nivel de consumo total de los servicios sanitarios
ofrecidos por la empresa sanitaria concesionaria, la reducción de tarifas
futuras ocurriría como resultado de las ganancias en economías de escala, y
el correspondiente menor costo medio de proveer dichos servicios que tal
aumento neto de consumo permitiría ahora alcanzar. En este caso, y siendo
ésta la única situación posible en donde la futura tarifa debiera ser menor por
concepto de un aumento en el nivel de consumo total de los servicios
ofrecidos, no tiene justificación alguna que la empresa sanitaria imponga un
cobro adicional al desarrollador inmobiliario. Dadas las economías de escala
por alcanzarse, la menor tarifa futura no irrogaría pérdida alguna a la
empresa sanitaria y no tendría, por lo tanto, justificación en relación con el
costo relevante de oferta de los servicios sanitarios (C. 100).
En conclusión, el “factor de nuevo consumo” aplicado por ANSM y ESSBIO

no tiene ninguna justificación en costos, razón por la cual se resolverá
imponer a ambas empresas multas por cobros injustificados y abusivos (C.
103).
¿Cuándo un precio o un componente del mismo es arbitrariamente

discriminatorio?
Para determinar si ANSM efectuó cobros arbitrariamente discriminatorios a

Constructora Independencia, se calculará, para cada uno de los contratos
objeto de la demanda, el exceso pagado por Constructora Independencia
respecto de los costos no cubiertos por tarifas a público. Esto es, la
diferencia entre (a) lo efectivamente pagado por la demandante; y (b) la
suma de (i) el valor presente del costo por “Diferencia Tarifaria”, más (ii) el
componente relevante de los costos por “Servicios de Ingeniería”, todos los
cuales no serían cubiertos por las tarifas a consumidor final, como se explicó
precedentemente. En síntesis, si en un proyecto determinado el cobro que
ANSM efectuó a Constructora Independencia es superior a los costos no
cubiertos por las tarifas a usuarios, entonces la diferencia entre éstos no
tiene otra justificación que el abuso de su posición dominante (C. 127).
Los datos calculados permiten afirmar que existe tal diferencia injustificada,
por lo que ANSM realizó, respecto de esos proyectos inmobiliarios, cobros
arbitrariamente discriminatorios que, en total, ascienden aproximadamente a
UF 23.410 (C. 128).
659
¿Qué características debe tener una metodología de fijación de condiciones
contractuales en un mercado de competencia insuficiente para no ser
anticompetitiva?
Las requeridas no utilizan una metodología clara, objetiva, transparente y no

discriminatoria para determinar el monto de los cobros a las empresas
constructoras por proveer servicios sanitarios a sus proyectos, fuera de sus
respectivas áreas de concesión. Dada la insuficiente competencia en el
mercado relevante, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en
ejercicio de la facultad de disponer medidas correctivas establecida en el art.
3 DL 211 de 1973, ordenará específicamente a las requeridas adoptar una
metodología que establezca en forma previa condiciones de contratación
objetivas, transparentes y no arbitrariamente discriminatorias respecto de
ese tipo de proyectos (C. 137).
¿Cómo debe ser el acceso a una instalación esencial para posibilitar la

competencia?
Existen condiciones monopólicas en las que se proveen algunos de los

servicios fuera del área de concesión, donde los precios no son regulados y
donde existen instalaciones esenciales. Por consiguiente, el acceso no
discriminatorio a las mismas posibilitaría la competencia en las zonas no
reguladas. Así las cosas, y siempre que exista capacidad disponible para
ello, se considera prudente recomendar un cambio de ley a fin de que la
interconexión sea obligatoria y tarificada por la SISS, respecto de aquellas
facilidades esenciales tanto para proveer servicios sanitarios en áreas
rurales, como respecto de futuros concesionarios de áreas urbanas (C. 155).
¿Es plausible que el ejercicio de una facultad reglada que no implica una
infracción a la respectiva regulación constituya un abuso anticompetitivo?
Por sí sola, la emisión de pagarés como instrumento de reembolso de AFR,

que cumpla con los procedimientos, características y condiciones
establecidas en la LTSS, corresponde al ejercicio de una facultad reglada y,
por tanto, lícita desde el punto de vista de la legislación sectorial aplicable a
las ESS (C. 172).
En la revisión de los contratos de AFR suscritos por las requeridas, se

constata que casi todos ellos contienen una cláusula idéntica, del siguiente
tenor: “Las partes dejan constancia que el Urbanizador ha elegido la forma
de reembolso precedente entre las opciones ofrecidas por [la ESS], las que
además comprendían cualquier otro mecanismo que acordaren las partes”
(C. 173).
El artículo 19 de la Ley de Tarifas dispone que “[L]a elección de la forma de

devolución
660
corresponderá al interesado, de entre las opciones de reembolso que le
ofrezca el prestador. Dichas opciones siempre deben incluir la alternativa de
pagarés reajustables”. En ese sentido, la ESS debe presentar al interesado
al menos dos opciones –“las opciones de reembolso”— las que deben ser
serias, reales y completas, requiriendo sólo la manifestación de voluntad del
interesado –“elección de la forma de devolución”— para formar el
consentimiento (C. 174).
Precisando el sentido y alcance de la norma citada, este Tribunal considera

que la oferta de “otro mecanismo que acordaren las partes”, sin que dicho
mecanismo esté explícita y previamente definido, como alternativa de
reembolso al tiempo del contrato, no cumple con las características
señaladas y que, al perderse la capacidad de elección entre alternativas
reales de reembolso, en la práctica se fuerza a los desarrolladores
inmobiliarios a aceptar los pagarés emitidos por las ESS. En consecuencia,
para que efectivamente la alternativa citada precedentemente sea tal, debe
corresponder a algún mecanismo previamente definido y aceptado tanto por
la ESS como por el interesado, y no a una simple declaración sin un
contenido preciso (C. 175).
Lo anterior constituiría, a juicio de este Tribunal, un ejercicio abusivo de la

facultad que la LTSS otorga a las ESS. Sin embargo, ni la demandante ni la
FNE han solicitado sanciones respecto de esta conducta, sino que sólo se
han referido a los supuestos abusos en la recompra de pagarés emitidos por
las ESS requeridas, por lo que únicamente se recomendará a la SISS
fiscalizar apropiadamente las condiciones en que son emitidos los pagarés
por reembolso de AFR, y se ordenará a las requeridas ofrecer a los
urbanizadores otra alternativa de reembolso real y previamente definida, a
fin de que no se vean forzados a aceptar estos títulos de deuda (C. 176);
¿Es pertinente diferenciar la gravedad de una conducta según el tipo de

mercado afectado?
Para efectos de determinar la gravedad de la conducta debe considerarse

que la demanda por los servicios de agua potable y alcantarillado se
caracteriza por presentar bajas elasticidades-precio. Esto es así
precisamente por referirse a servicios de necesidad básica, tanto para el
consumidor final como para el urbanizador, pues para desarrollar un
proyecto inmobiliario es requisito indispensable contar con dichos servicios
(C. 189 y 190).
Respecto de la gravedad de las conductas de abuso acreditadas, es

necesario considerar los efectos de estas conductas en el mercado de
viviendas sociales. Los cobros excesivos realizados a los urbanizadores
podrían ser traspasados, al menos en parte, a los usuarios vía un mayor
precio de la vivienda. No obstante, en alguna proporción serán, en último
término, financiados por subsidios estatales. Esto implica que, dado un
661
determinado monto de gasto social destinado a esta materia, los cobros
abusivos acreditados habrían redundado, finalmente, en un menor desarrollo
de viviendas sociales (C. 191).
¿Cuáles son los fines de las sanciones en sede de libre competencia?
Para determinar el monto de la multa, se considerará la efectiva disuasión

que ésta debe necesariamente tener respecto de las empresas que se
sancionarán, así como su objetivo de prevención y disuasión general (C.
193).

económico obtenido?
Para determinar el monto de la multa, se considerará la efectiva disuasión

que ésta debe necesariamente tener respecto de las empresas que se
sancionarán, así como su objetivo de prevención y disuasión general. Esto
implica que el monto de la multa, en términos de su valor esperado por parte
de quien decide ejecutar la conducta ilícita, debiera ser al menos equivalente
al beneficio económico obtenido mediante las conductas calificadas como
contrarias a la libre competencia. Así, en todo incumplimiento de la ley en el
cual no exista, en términos ex ante, certeza jurídica plena y absoluta de que
el ejecutante de tal ilícito será en definitiva sancionado por cometer dicho
ilícito, el valor efectivo de la multa a imponerse debe ser superior al beneficio
económico obtenido al realizar la conducta ilícita (C. 193).
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia sancionar de oficio

conductas anticompetitivas de las que ha tomado conocimiento?
Las requeridas han ejercido abusivamente algunas facultades que la Ley de

Servicios Sanitarios les otorga en relación a la obtención de financiamiento a
través de la emisión de instrumentos financieros reembolsables. Sin
embargo, ni la demandante ni la FNE han solicitado sanciones respecto de
esta conducta, sino que sólo se han referido a los supuestos abusos en la
recompra de pagarés emitidos por las ESS requeridas. Por esta razón,
únicamente se recomendará a la SISS fiscalizar apropiadamente las
condiciones en que son emitidos los pagarés por reembolso de AFR y se
ordenará a las requeridas ofrecer a los urbanizadores otra alternativa de
reembolso real y previamente definida, a fin de que no se vean forzados a
aceptar estos títulos de deuda (C. 176).

En caso de haber pluralidad de requeridos o demandados la prescripción se
interrumpe en la fecha de notificación de la demanda o requerimiento de
cada parte individualmente considerada.
Una conducta se entiende “ejecutada” cuando ha sido llevada a cabo o ha
662
concluido.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia está habilitado para ejercer

contenciosos, pudiendo incluso actuar de oficio sin sujeción a ninguno de los
procedimientos establecidos en el DL 211 de 1973.
Los hechos abarcados por una declaración de prescripción pueden ser

considerados por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para
determinar el contexto de los hechos no alcanzados por la declaración de
prescripción.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede ejercer aquellas

atribuciones administrativas de orden preventivo que no estén sujetas a un
procedimiento específico sin sujeción a ninguno de los procedimientos
establecidos en los arts. 19 y siguientes y 31 del DL 211 de 1973 e, incluso,
actuando de oficio.
Las condiciones que deben verificarse para que una empresa multiproducto
sea un monopolio natural son las siguientes: (i) la función de costos de dicha
empresa debe presentar economías de ámbito; y (ii) la producción de al
menos uno de sus productos se debe caracterizar por poseer economías de
escala en un tramo de producción relevante.
Es plausible que un concesionario pueda extender su posición de dominio a

zonas geográficas no abarcadas por la concesión si goza de economías de
ámbito y puede extender, fuera del área de concesión, las economías de
escala de al menos uno de los servicios que provee.
La detentación de posición de dominio causada por una concesión impone

mayores deberes de cuidado para el concesionario, incluso, en áreas no
abarcadas por la misma.
Un precio o un componente del mismo es injustificado cuando no tiene

fundamentación en costos.
Un precio o un componente del mismo es arbitrariamente discriminatorio

cuando constituye una diferenciación injustificada.
En un mercado con competencia insuficiente, una metodología de fijación de

condiciones contractuales debe ser establecida de forma previa, objetiva,
transparente y no discriminatoria para no ser anticompetitiva.
El acceso a una instalación esencial debe ser no discriminatorio para

posibilitar la competencia, siempre que exista capacidad disponible para ello.
Es plausible que el ejercicio de una facultad reglada que no implique una
663
infracción a la respectiva regulación constituya un abuso anticompetitivo.
Es pertinente diferenciar la gravedad de una conducta según el tipo de

mercado afectado.
Los fines de las sanciones en sede de libre competencia son la efectiva

disuasión de las empresas condenadas, la prevención y disuasión general,
entre otros.
El monto de la multa determinada puede ser superior al beneficio económico

obtenido.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no puede sancionar de

oficio conductas anticompetitivas de las que ha tomado conocimiento.

Impugnación
Sí. Reclamación FNE: Sí.
Sentencia Rol 5443- Rechazada; 1. Se condena a Aguas
2009, de 18.05.2010, Reclamación ESSBIO Nuevo Sur Maule S.A. y
de la Corte Suprema. S.A.: Acogida, sólo en a ESSBIO S.A. al pago
cuanto se rebaja la de una multa de 1.500
multa impuesta en su UTA y 1.100 UTA,
contra y se deja sin respectivamente, a
efecto la medida beneficio fiscal.
ordenada en el
resolutivo Nº 9 de la
sentencia recurrida;
Reclamación Aguas
Nuevo Sur Maule S.A.:
Acogida, sólo en cuanto
se rebaja la multa
impuesta en su contra y
se deja sin efecto la
medida ordenada en el
resolutivo Nº 9 de la
sentencia recurrida; y
Reclamación Cámara
Chilena de la
Construcción A.C.:
Rechazada.

AGUAS y RILES S.A. Informe sobre Disposición de Aguas Servidas en la X
Región. (UC) s/f.
Sistema de Disposición de Aguas Servidas y su Factibilidad en la Décima
Región (TDLC). s/f.
664
ALMARZA Y CÍA. Modelo para la Estimación de Flujos Asociados a
Proyectos de Urbanización y Comparación con los Montos Cobrados por
ESSBIO. s/f.
ALMARZA Y CÍA. Modelo para la Estimación de Flujos Asociados a
ANSM. s/f.
ALVARADO, Andrea. Informe de Análisis Económico del Sistema de AFR en
el Sector Sanitario. s/f.
ARAYA, Marcelo y ORTIZ, Fernando. Informe sobre Disponibilidad de
Derechos de Aguas en la VIII Región. s/f.
ARRAU, Patricio. Análisis Económico del Requerimiento de la FNE en contra
de un Grupo de Empresas de Servicios Sanitarios. s/f.
ARTIGAS, Jaime. Estudios de Cobros Empresas Sanitarias ANSM, ESSBIO,
Aguas Andinas y ESSAL a Proyectos Fuera del Territorio Operacional. s/f.
BITRÁN & Asociados. Análisis Económico desde la Perspectiva de la Libre
Competencia. Cargo de Abuso de Posición Dominante Imputado a Aguas
Andinas S.A. por Cobros Efectuados a Urbanizadores por la Asunción de la
Prestación de Servicios Sanitarios Fuera del Área de Concesión. 2007.
CORNEJO, Luis. Aguas Andinas S.A. — Validación del Dimensionamiento
de Soluciones Sanitarias Particulares para Loteos fuera de las Áreas de
Concesión (Urbanos y Rurales). s/f.
DELOITTE & Touche. Informe de Procedimientos Convenidos. s/f.
ESPINOZA, Sergio. Informe Análisis Aspectos Técnicos Posición de Dominio
Empresas de Servicios Sanitarios. s/f.
DÍAZ, Carlos. Informe Económico respecto del Requerimiento del Fiscal
Nacional Económico contra Algunas Empresas Sanitarias en Materia de
Abuso de Posición Dominante por Cobro de Precios Excesivos. 2007.
DURÁN, Jorge. Informe. s/f.
FLORES, Miguel y HOLZ, Juan Carlos. Análisis Económico sobre la
Denuncia de la Cámara Chilena de la Construcción en contra de las
Empresas Sanitarias por Presunto Abuso de Posición Dominante. s/f.
GEOAdimark. Estudio Perfilamiento Clientes ANSM VIII Región. s/f.
GTD Ingenieros Consultores Ltda. Viabilidad de los Concesionarios
Independientes en la Décima Región, Análisis de los Casos. s/f.
HALCROW Group Limited (Cornejo, Luis). Aguas Andinas S.A. – Validación
del Dimensionamiento de Soluciones Sanitarias Particulares para Loteos
fuera de las Áreas de Concesión (Urbanos y Rurales). s/f.
HASSENBERG, Gisela et al. Fundamentos Inmobiliarios: Factibilidad
Sanitaria y su Impacto en el Desarrollo de la Industria Habitacional. s/f.
HEVIA, Julio. Análisis Técnico del Estudio Elaborado por IFARLE Ingenieros
Consultores Ltda. de Dimensionamiento de Soluciones Particulares de
Producción y Distribución con Tratamiento para Loteos Varios. s/f.
IFARLE Ingenieros Civiles y Consultores Ltda. Análisis y Dimensionamiento
de Soluciones Particulares de Producción y Disposición con Tratamiento. s/f.
ALMARZA y Cía. Modelo para la Estimación de Flujos Asociados a
ESSBIO. s/f.
665
JUNGMANN, Ricardo. Abuso de Posición Dominante en la Prestación de
Servicios Sanitarios. 2007.
MARINGER, Alberto. Análisis de Recursos de Agua en las Zonas de Puerto
Montt, Alerce, Puerto Varas y Frutillar. s/f.
MENA, María Pía. Disposición de Aguas Servidas y su Factibilidad en la
Décima Región. s/f.
MORANDÉ, Felipe. Condiciones De Competencia en la Provisión de
Servicios Sanitarios Fuera del Territorio Operacional y en la Emisión de
Aportes Financieros Reembolsables (AFR) por parte de Empresas
Sanitarias. s/f.
NEHME, Nicole. Conductas Anticompetitivas de Concesionarias de Servicios
Sanitarios en relación a Urbanizadores Ubicados Fuera de sus Áreas de
Concesión: Un Caso de Abuso de Posición Dominante en el Contexto de
Fallas de Regulación. s/f.
PAREDES, Ricardo. Regulación en el Sector Sanitario y Política Pública. s/f.
PODUJE, Iván. Impactos Urbanísticos de las Medidas Regulatorias
Solicitadas por la FNE en la Causa Seguida ante el TDLC contra Aguas
Andinas S.A. s/f.
QUIROZ, Jorge y BRAVO, Jorge. Los Cobros de Conexión de Aguas Nuevo
Sur Maule S.A. a las Constructoras: Análisis e Implicancias. 25.10.2005.
SAAVEDRA, Eduardo. Determinación de Gastos en Puesta en Marcha,
Seguros, Deudas Incobrables y Otras Partidas. s/f.
TARZIJAN, Jorge. Análisis Económico de Requerimiento de la FNE a
ESSAL. s/f.
VALDÉS, Domingo. Acerca de la Propuesta Legislativa para la Industria
Sanitaria, Supuestos Abusos de Posición Dominante Efectuados en ésta y
una Discriminación Arbitraria Sugerida. s/f.
ZALDÍVAR, José. Informe. s/f.

BAUMOL, William. On the Proper Cost Tests for Natural Monopoly in a
Multiproduct Industry. American Economic Review. December, 1977.
666
Competencia

Demanda. C Nº 180- 86 30.07.2009
08

Acogida. Sí.
1. Se condena a Centrales
Hidroeléctricas de Aysén S.A. al
pago de una multa a beneficio fiscal
ascendente a 20 UTA.
Ministros
Partes
Ganadera Río Baker Ltda. y Ganadera Río Neff Ltda. contra Centrales
Hidroeléctricas de Aysén S.A.
Eléctrico.
Descriptores
Abuso de Posición Dominante, Abusos Exclusorios, Incumplimiento de
Resolución, Potestad Consultiva, Barreras de Entrada, Barreras Estratégicas
a la Entrada o Expansión de Competidores, Obstaculización a la Entrada,
Competencia Desleal, Actos de Acaparamiento, Sobreinversión en
Capacidad Ociosa, Legitimación Activa, Buena Fe.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Art. 170 Código de Procedimiento Civil.
Preguntas Legales
¿Cuál es la función de la potestad consultiva del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia?;
¿Son vinculantes las resoluciones dictadas por el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia en ejercicio de la potestad consultiva para quienes
pusieron en movimiento dicha atribución?;
¿Cuál es la consecuencia jurídica del incumplimiento de las medidas o
condiciones impuestas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
en un procedimiento de consulta?;
667
¿Cuál es el objetivo de las medidas o condiciones impuestas por el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia en un procedimiento consultivo?;
¿Tienen legitimación activa para exigir el cumplimiento de una condición
impuesta en un procedimiento consultivo los interesados legítimos que
intervinieron en el mismo en dicha calidad?;
¿Es de carácter exclusiva la atribución del Fiscal Nacional Económico de
velar por el cumplimiento de las decisiones del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia?;
¿Quiénes tienen legitimación activa para perseguir las infracciones a la
normativa protectora de la competencia?;
¿Implica una participación importante en el mercado relevante determinado
un especial deber de cuidado respecto de las conductas en materia de
competencia?;
¿Puede alegarse error de prohibición en sede de libre competencia?;
¿Exime de responsabilidad al infractor el hecho de haber revertido
actuaciones que infringen una Resolución antes de que se materialicen los
efectos anticompetitivos?;
¿Pueden tramitarse simultáneamente una demanda por infracción de una
condición impuesta en un procedimiento consultivo y una consulta que da
cumplimiento tardío a la misma?;
¿Es posible sancionar una conducta como infractora del tipo universal sin
referir a uno de los ejemplos señalados por el mismo?;
¿Constituye un antecedente relevante para la determinación de la multa el
desistimiento de los actos anticompetitivos?
Alegaciones
Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. ha incumplido reiteradamente la
Competencia. Esto se fundamenta en que entre enero y mayo de 2008, la
demandada presentó solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas
en las cuencas de los ríos Aysén y Palena ante la Dirección General de
Aguas del Ministerio de Obras Públicas, sin consultar previamente al
HidroAysén pretende utilizar los derechos de agua solicitados para

abastecer el sistema eléctrico denominado “Sistema Mediano de Aysén”,
incorporando dos centrales hidroeléctricas de pasada, con una capacidad de
generación que equivale a toda la expansión prevista para responder a la
demanda estimada, hasta el año 2017 para dicho sistema eléctrico. Lo
anterior representa una inversión en exceso que sólo se explica en relación
con el Proyecto HidroAysén, que subsidiaría los costos de la construcción de
las mini centrales para abastecer al sistema referido, haciendo inviable
cualquier otro proyecto que pudiese intentar competirle. Lo anterior configura
una infracción de competencia desleal.

668
pronunció su Resolución Nº 22. En ella se resolvió aprobar la operación
consultada por la Empresa Nacional de Electricidad S.A. y COLBUN S.A.,
siempre que se dé cumplimiento copulativamente a una serie de
condiciones. El numeral 2.3 de la condición Nº 2 establece lo siguiente:
“2.3. Las consultantes, HidroAysén S.A., o sus filiales, coligadas o
relacionadas, según corresponda, deberán consultar ante este Tribunal en
forma previa a la adquisición o solicitud de nuevos derechos de
aprovechamiento de aguas en las cuencas señaladas en el numeral 2.1.,
precedente, hasta la fecha de entrada en servicio de la última central del
proyecto consultado”.
Con fecha 17.01.08, sin consultar previamente, Centrales Hidroeléctricas de

Aysén S.A. solicitó derechos de aprovechamiento de aguas respecto de los
ríos Pangal y Gauques, desistiéndose de las solicitudes con fecha
30.01.2008. Con fecha 10.03.2008, sin consultar previamente, solicitó
nuevamente los derechos referidos, desistiéndose por segunda vez con
fecha 15.05.2008.
Con fecha 18.01.08, sin consultar previamente, Centrales Hidroeléctricas de

Aysén S.A. solicitó derechos de aprovechamiento de aguas respecto de los
ríos La Paloma, Mañihuales y Ñireguao, desistiéndose de las solicitudes con
fecha 30.01.2008. Con fecha 11.03.2008, sin consultar previamente, solicitó
nuevamente los derechos referidos (a excepción de los relativos al río
Ñireguao), desistiéndose por segunda vez con fecha 15.05.2008.

pronunció su Resolución Nº 30. En ella se declaró:
“1.Que se da lugar a la consulta sólo en cuanto se autoriza a Endesa y a
Colbún, en forma independiente, o a una filial de Centrales Hidroeléctricas
de Aysén S.A. formada para este efecto, a solicitar todo o parte de los
derechos de aprovechamiento de aguas materia de esta consulta o continuar
con la tramitación de aquellos autorizados provisionalmente en el curso de
este proceso;
2. Que, en el caso que se conforme una sociedad filial de Centrales
Hidroeléctricas de Aysén S.A., para desarrollar los proyectos hidroeléctricos
para abastecer al Sistema Mediano de Aysén, ésta deberá constituirse como
una sociedad anónima abierta, o sujeta a las normas que rigen tal tipo de
sociedad;
3. Que, para implementar lo señalado en el Nº 1, Centrales Hidroeléctricas
de Aysén S.A. deberá transferir las solicitudes de derechos de
aprovechamiento de aguas presentadas durante este proceso o desistirse de
ellas;
4. Que quienes adquieran las solicitudes de derechos de aprovechamiento
de aguas presentadas por Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. deberán
renunciar, en el plazo máximo de doce meses después de constituidos tales
derechos de agua, a aquellos que no serán utilizados en las dos centrales
que se proyecta construir.”
669
¿Cuál es la función de la potestad consultiva del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia?
El art. 18 Nº 2 DL 211 de 1973, entrega al Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia atribuciones para conocer de asuntos de carácter no
contencioso y declarar la concordancia o disconformidad entre determinados
hechos, actos o contratos proyectados o ejecutados y la libre competencia
(C. 1).
La mencionada potestad tiene una función preventiva ordenada a evitar o

minimizar la posibilidad de que hechos, actos o convenciones determinados,
proyectados, ejecutados o celebrados, puedan llegar a lesionar o poner en
riesgo la libre competencia o continuar causando daño o poniendo en peligro
dicho bien jurídico (C. 2).
¿Son vinculantes las resoluciones dictadas por el Tribunal de Defensa de la

Libre Competencia en ejercicio de la potestad consultiva para quienes
pusieron en movimiento dicha atribución?
Las resoluciones dictadas por el Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia, en ejercicio de la potestad consultiva, son vinculantes para
quienes pusieron en movimiento dicha atribución mediante la formulación de
una consulta. Por consiguiente, la consecuencia jurídica derivada del
incumplimiento de las medidas, condiciones o términos fijados en tales
resoluciones para la ejecución o celebración del hecho, acto o contrato
respectivo, es la responsabilidad por infracción a las normas de protección
de la libre competencia de los consultantes, que con su actividad o
inactividad, según sea el caso, puedan poner en peligro la competencia en el
mercado respectivo o lesionarla derechamente (C. 4).
¿Cuál es la consecuencia jurídica del incumplimiento de las medidas o

condiciones impuestas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
en un procedimiento de consulta?

Competencia, en ejercicio de la potestad consultiva, son vinculantes para
quienes pusieron en movimiento dicha atribución mediante la formulación de
una consulta. Por consiguiente, la consecuencia jurídica derivada del
incumplimiento de las medidas, condiciones o términos fijados en tales
resoluciones para la ejecución o celebración del hecho, acto o contrato
respectivo, es la responsabilidad por infracción a las normas de protección
de la libre competencia de los consultantes, que con su actividad o
inactividad, según sea el caso, puedan poner en peligro la competencia en el
mercado respectivo o lesionarla derechamente (C. 4).
670
Por todo lo expuesto, se aplicará una sanción a la demandada por infracción
al art. 3 inc. primero DL 211 de 1973, que establece que quien “…ejecute o
celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que
impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir
dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26
de la presente ley…”. Ello pues la infracción de las condiciones impuestas
por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para que la realización
de un acto o convención no sea contraria al derecho de defensa de la
competencia, importa una conducta ilícita que pone en riesgo la libre
competencia o que, en otras palabras, tiende a impedirla, restringirla o
entorpecerla (C. 19).
¿Cuál es el objetivo de las medidas o condiciones impuestas por el Tribunal

de Defensa de la Libre Competencia en un procedimiento consultivo?
Las medidas o condiciones impuestas por el Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia, a las que deben sujetarse determinados hechos, actos o
convenciones, evitan que los mismos sean antijurídicos desde el punto de
vista de las normas protectoras de la libre competencia. Por consiguiente, su
incumplimiento puede afectar su validez y, adicionalmente, convertir tales
actos o convenciones en conductas contrarias a la libre competencia (C. 5).
¿Tienen legitimación activa para exigir el cumplimiento de una condición

impuesta en un procedimiento consultivo los interesados legítimos que
intervinieron en el mismo en dicha calidad?
Las demandantes fueron admitidas como interesadas legítimas, en los

términos del art. 31 DL 211 de 1973, para aportar antecedentes y manifestar
opinión en el proceso que culminó con la dictación de la resolución 22/2007,
que es la que, precisamente, establece la prohibición cuyo incumplimiento
por la demandante originó el presente caso. Entonces, haber participado
activamente, en calidad de agente económico concernido por el proyecto
consultado en el procedimiento que estableció las condiciones necesarias
para que éste naciera válido a la vida del derecho, entrega a las
demandantes un legítimo interés en que dichas condiciones sean cumplidas,
lo que las habilita para accionar (C. 8).
¿Es de carácter exclusiva la atribución del Fiscal Nacional Económico de

velar por el cumplimiento de las decisiones del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia?
El art. 39 letra d) DL 211 de 1973 consagra la obligación del Fiscal Nacional

Económico de velar por el cumplimiento de los fallos, decisiones, dictámenes
e instrucciones que dicte el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en
las materias a las que se refiere el DL 211 de 1973. Dicha atribución en
ningún caso es calificada de exclusiva y excluyente por la disposición
referida. Por consiguiente, no es admisible la alegación de que velar por el
671
cumplimiento de sus decisiones esté reservado únicamente al Sr. Fiscal.
Esto se fundamenta en que, generalmente, tales incumplimientos importan
en sí mismos una infracción a la libre competencia que puede afectar a
distintas personas, quienes estarán entonces legitimadas activamente para
hacer valer sus pretensiones en esta sede (C. 9).
¿Quiénes tienen legitimación activa para perseguir las infracciones a la

normativa protectora de la competencia?
La demandada esgrimió como defensa la falta de legitimación activa de las

actoras para demandar a HidroAysén por dicha competencia desleal,
fundado en el hecho que las primeras no participan en el mercado relevante
constituido por el Sistema Mediano de Aysén (C. 24).
Dicha defensa debe ser desestimada, en tanto las infracciones a la

normativa protectora de la competencia pueden ser perseguidas por quienes
pudieren ser afectados directa o indirectamente por el deficiente
funcionamiento del mercado que la infracción ocasionare (C. 25).
¿Implica una participación importante en el mercado relevante determinado

competencia?
La circunstancia de haber sido los controladores de HidroAysén los

consultantes en el procedimiento que dio origen a la prohibición incumplida y
el hecho de tener una importante participación en los mercados analizados
en la Resolución Nº 22, de 19.10.2007, del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, le imponen a la demandada un especial deber de cuidado
respecto de su conducta en materia de competencia en dichos mercados (C.
11).
¿Puede alegarse error de prohibición en sede de libre competencia?
El incumplimiento de la prohibición en análisis importa un actuar negligente

que no admite justificación por un error respecto de la juridicidad del acto,
como pretende la demandada. Esto se fundamenta en que el supuesto error
sobre los alcances de la prohibición era del todo evitable empleando un
mínimo de diligencia. Con este fin, la demandada podría haber consultado al
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia antes de solicitar derechos de
agua en las cuencas pertinentes, tal como establece con claridad el numeral
2.3 de la condición Nº 2 de la Resolución 22, de 19.10.2007 (C. 12).
¿Exime de responsabilidad al infractor el hecho de haber revertido

actuaciones que infringen una Resolución antes de que se materialicen los
efectos anticompetitivos?
Los desistimientos de las solicitudes de recursos hídricos en las cuencas
672
contempladas en la condición contenida en la Resolución N° 22, de
19.10.2007, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, no son
suficientes para eximir a la demandada de responsabilidad. Sin perjuicio de
lo anterior, se considerarán al momento de determinar la sanción aplicable
con motivo del incumplimiento. Lo anterior, en razón de que el solo hecho de
haber solicitado derechos de aprovechamiento sin la autorización previa del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, puso en riesgo la competencia
en los mercado respectivos. Ello, debido a que el acaparamiento o la
amenaza de acaparamiento de derechos de aguas en las cuencas de los
Ríos Palena y Aysén y la subcuenca del Río Ibáñez, puede afectar las
estrategias empresariales de potenciales competidores, evitando su entrada
al mercado (C. 13).
Lo anterior es aplicable también a las defensas de la demandada

relacionadas con la circunstancia de que sólo se realizaron actos
preparatorios y no se adquirieron finalmente los derechos de agua en
cuestión, puesto que la sola solicitud podría disuadir la entrada de
competidores, siendo irrelevante si, en definitiva, dicha solicitud produjo
consecuencias jurídicas en materia administrativa (C. 14).
¿Pueden tramitarse simultáneamente una demanda por infracción de una

condición impuesta en un procedimiento consultivo y una consulta que da
cumplimiento tardío a la misma?
Con fecha posterior a la interposición de la demanda y en el marco de una

consulta realizada conforme al art. 18º Nº 2 DL 211 de 1973 por las
propietarias de la sociedad demandada, el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia autorizó a Endesa y Colbún, en forma independiente, o a una
filial de Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A., para solicitar y adquirir
derechos de aprovechamiento de aguas de carácter no consuntivos en la
cuenca del Río Aysén, con la sola finalidad de ser destinados a proyectos de
generación hidroeléctrica para proveer energía al sistema mediano eléctrico
de Aysén (C. 16).
En efecto, la Resolución Nº 30/2009, que contiene la autorización reseñada,

impone tres condiciones a las que deben sujetarse tales solicitudes y
adquisiciones de recursos hídricos, lo que evidencia que se podría
considerar como anticompetitivas si se realizaran sin dar cumplimiento a las
mismas, que es precisamente lo que se reprocha a la demandada haber
hecho en dos ocasiones (C. 17).
¿Es posible sancionar una conducta como infractora del tipo universal sin
referir a uno de los ejemplos señalados por el mismo?
Se aplicará una sanción a la demandada, por infracción al art. 3 inc. primero

DL 211 de 1973, que establece que quien “…ejecute o celebre, individual o
colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o
673
entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será
sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente
ley…”. Ello pues la infracción de las condiciones impuestas por el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia para que la realización de un acto o
convención no sea contraria al derecho de defensa de la competencia,
importa una conducta ilícita que pone en riesgo la libre competencia o que,
en otras palabras, tiende a impedirla, restringirla o entorpecerla (C. 19).
¿Constituye un antecedente relevante para la determinación de la multa el

desistimiento de los actos anticompetitivos?
Para los efectos de determinar la sanción y su magnitud se tendrá en cuenta

el hecho que, previo a la interposición de la demanda, la demandada se
desistió de las solicitudes de recursos hídricos en cuestión y presentó la
consulta respectiva ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Dicha circunstancia es indicativa de su voluntad de evitar las consecuencias
dañinas de su infracción para la competencia. Por consiguiente, se aplicará
una multa a beneficio fiscal cuyo monto será de menor entidad del que
correspondería en el caso que el incumplimiento se hubiese mantenido a la
fecha de la interposición de la demanda de autos (C. 21).

La función de la potestad consultiva del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia es de carácter preventivo, en tanto, busca evitar o minimizar la
posibilidad de que hechos, actos o convenciones futuros, presentes o
pasados, puedan llegar a lesionar o a poner en riesgo la libre competencia.

Competencia en ejercicio de la potestad consultiva son vinculantes para
quienes pusieron en movimiento dicha atribución.
La consecuencia jurídica del incumplimiento de las medidas o condiciones

impuestas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en un
procedimiento de consulta corresponde a la responsabilidad por infracción al
art. 3 inc. primero DL 211 de 1973.
El objetivo de las medidas o condiciones impuestas por el Tribunal de

Defensa de la Libre Competencia en un procedimiento consultivo consiste en
evitar la antijuridicidad de los hechos, actos o convenciones consultados.
Los interesados legítimos que intervinieron en un procedimiento consultivo

en dicha calidad tienen legitimación activa para exigir el cumplimiento de una
condición impuesta en el mismo.
La atribución del Fiscal Nacional Económico de velar por el cumplimiento de

las decisiones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no es de
carácter exclusiva.
674
Tienen legitimación activa para perseguir las infracciones a la normativa
protectora de la competencia quienes pudieren ser afectados directa o
indirectamente por el deficiente funcionamiento del mercado que la
infracción ocasionare.
Una participación importante en el mercado relevante determinado implica

competencia.
No puede alegarse error de prohibición en sede de libre competencia, en

tanto el procedimiento consultivo permite determinar la juridicidad de un
hecho, acto o convención.
El hecho de haber revertido actuaciones que infringen una Resolución antes

de que se materialicen los efectos anticompetitivos no exime de
responsabilidad al infractor, puesto que la sola infracción puede haber
puesto en riesgo la libre competencia en el mercado. No obstante, dicha
circunstancia pueda ser tomada en cuenta al momento de determinar la
sanción aplicable.
Una demanda por infracción de una condición impuesta en un procedimiento

consultivo y una consulta que da cumplimiento tardío a la misma pueden
tramitarse simultáneamente, en tanto el cumplimiento tardío no elimina la
reprochabilidad de la infracción.
Es posible sancionar una conducta como infractora del tipo universal sin
referir a uno de los ejemplos señalados por el mismo.
El desistimiento de los actos anticompetitivos previo a la interposición de la

acción constituye un antecedente relevante para la determinación de la
multa, en tanto indicativo de la voluntad de evitar consecuencias dañinas de
la infracción para la competencia.
Impugnada
No.
Competencia, Consulta de Endesa y Colbún sobre Proyecto Aysén.
Competencia, Consulta de Centrales Hidroeléctricas de Aysén S.A. relativa a
la Adquisición o Solicitud de Nuevos Derechos de Aprovechamiento de
Aguas en la Cuenca del Río Aysén.
675
Competencia

Demanda. C Nº 157- 87 13.08.2009
08

Rechazada. No.
Ministros
Eduardo Jara Miranda (*), Andrea Butelmann Peisajoff, Radoslav Depolo
Razmilic, Tomás Menchaca Olivares (*) y Julio Peña Torres
Partes
Gustavo Hasbún Selume contra Compañía de Petróleos de Chile S.A., Esso
Chile Petrolera Ltda. y Shell Chile S.A.
Descriptores
Abuso de Posición Dominante, Abusos Explotativos, Acuerdos o Prácticas
Concertadas, Acuerdos de Precios, Integración Vertical, Cosa Juzgada,
Inactividad Procesal, Responsabilidad Procesal, Bien Jurídico Protegido.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Arts. 170 N° 6, 177 y 358 N° 4 Código de Procedimiento
Civil.
Preguntas Legales
¿Cuáles son los límites de la cosa juzgada en sede de libre competencia?;
¿Es atentatorio a la competencia todo retardo en el traspaso al precio a
público de una disminución en los costos de un agente económico?;
¿Cuál es el contenido de la responsabilidad procesal en sede de libre
competencia?;
¿Cuál es la finalidad de la acción en sede de libre competencia?
Alegaciones
Las demandadas se concertaron para no traspasar a precios a público, de
manera inmediata, una rebaja del impuesto específico a los combustibles y
del precio a nivel mayorista determinado por la Empresa Nacional de
Petróleo (aproximadamente $53 por litro) durante la última semana del mes
de marzo de 2008.
676
La última semana del mes de marzo de 2008, ocurrió una rebaja del
impuesto específico a los combustibles y del precio a nivel mayorista
determinado por la Empresa Nacional de Petróleo (aproximadamente $53
por litro).
Los demandados informaron y traspasaron dicha reducción, tanto a sus

distribuidores revendedores (los que, a su vez, fijaron de acuerdo con sus
propios parámetros los precios a público), como al precio minorista fijado
para sus distribuidores comisionistas. La disminución en el precio mayorista
fue traspasada al precio de venta a consumidor final en un lapso de no más
de dos días.
El demandante, una vez interpuesta su acción, cesó toda participación útil en

el proceso.
Este no presentó prueba alguna en la causa, sólo asistió a una de las

audiencias testimoniales, no concurrió a absolver posiciones estando
debidamente citado para ello, tuvo que ser apercibido para notificar la
resolución que recibió la causa a prueba y no compareció a la vista de la
causa.
Se recibió la causa a prueba, fijando los siguientes hechos sustanciales,

productos materia de autos, y participación de las demandadas en el mismo,
en la Región Metropolitana, a la época de las conductas denunciadas; y
2. Efectividad de que las demandadas fijen el precio a publico de los
combustibles que distribuyen a través de terceros; de que exista un acuerdo
o practica concertada entre aquellas; y oportunidad con que se reflejan en
los precios a publico las variaciones informadas semanalmente por ENAP, y
su justificación, especialmente durante la ultima semana del mes de marzo
del año 2008, en la Región Metropolitana.

¿Cuáles son los límites de la cosa juzgada en sede de libre competencia?
La demandada interpuso la excepción perentoria de cosa juzgada,

argumentando que la acción deducida en su contra es idéntica a la conocida
por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en la causa Rol C Nº 10-
04, que se resolvió por sentencia de fecha 10.06.2005. Señala que concurre
la triple identidad señalada en el art. 177 Código de Procedimiento Civil y
que no se funda en antecedentes nuevos y adicionales (C. 3).
La excepción referida debe desecharse por cuanto la demanda, si bien

imputa conductas de la misma naturaleza que las conocidas en el
677
procedimiento Rol Nº 10-04, claramente se refiere a hechos y conductas que
habrían ocurrido en los años 2007 y 2008, posteriores y distintos a los
hechos que fueron objeto del citado proceso (C. 4).
¿Todo retardo en el traspaso al precio a público de una disminución en los

costos de un agente económico es atentatorio de la libre competencia?
La disminución en el precio mayorista fue traspasado al precio de venta a

consumidor final en un lapso de no más de dos días, circunstancia que no
puede estimarse como reprochable, atendidas las características de la
industria comprometida (C. 9).
¿Cuál es el contenido de la responsabilidad procesal en sede de libre

competencia?
La pasividad procesal del demandante no es por sí sola susceptible de

reproche jurídico, ya que, en general, las prerrogativas procesales son
renunciables por su titular, en el entendido que dicha renuncia sólo obra en
su propio perjuicio. No obstante, en aquellas materias de orden público en
las que la ley ha otorgado excepcionalmente acción a los privados para
poner en marcha el ius puniendi del Estado y en las que, además, las
resultas del juicio dicen relación con un bien jurídico que no coincide
necesariamente con el del particular que ejerce dicha acción, la decisión de
iniciar una acción y de sostenerla debe sopesarse y adoptarse con un
mínimo de responsabilidad. Las circunstancias referidas concurren en la
especie, ya que la acción a la que se refiere el art. 18 Nº 1 DL 211 de 1973
pone en marcha el ius puniendi del Estado y lo que se persigue es restituir
las condiciones de competencia en un mercado que ha sido afectado por la
conducta cuya sanción se busca, y no satisfacer una pretensión competitiva
o patrimonial específica asociada al demandante. El mínimo de
responsabilidad señalado tiene como fin evitar los costos y la incertidumbre
propios de todo litigio, tanto al órgano jurisdiccional que conoce de ella como
a las partes que deben defenderse de la misma (C. 15).
En el presente caso no se aprecia que el demandante haya actuado con el

mínimo de responsabilidad antes indicado. La responsabilidad ciudadana y
procesal antes referida no se cumple sólo con presentar una demanda de
aparente interés popular en presencia de los medios de comunicación social,
sino que exige hacerlo acompañando las pruebas o indicios que, de buena
fe, el demandante considere suficientes para acreditar su pretensión, y
colaborando con el tribunal en la consecución de los actos procesales
necesarios para poder decidir la litis sobre la base de un mínimo de
evidencia ponderable, nada de lo cual ha ocurrido en la especie (C. 16).
¿Cuál es la finalidad de la acción en sede de libre competencia?
La acción a la que se refiere el art. 18 Nº 1 DL 211 de 1973 pone en marcha
678
el ius puniendi del Estado y lo que se persigue es restituir las condiciones de
competencia en un mercado que ha sido afectado por la conducta cuya
sanción se busca, y no satisfacer una pretensión competitiva o patrimonial
específica asociada al demandante (C. 15).

Uno de los límites de la cosa juzgada en sede de libre competencia
corresponde a la identidad de las conductas.
No todo retardo en el traspaso al precio a público de una disminución en los

costos de un agente económico es atentatorio de la libre competencia,
debiendo considerarse la entidad del retardo, las características de la
industria comprometida y las circunstancias asociadas a la tardanza.
El contenido de la responsabilidad procesal en sede de libre competencia

consiste en, a lo menos, acompañar las pruebas o indicios que, de buena fe,
el demandante o requirente considere suficientes para acreditar su
pretensión y colaborar con el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
en la consecución de los actos procesales necesarios para poder decidir la
litis sobre la base de un mínimo de evidencia ponderable.
La finalidad de la acción en sede de libre competencia es restituir las

condiciones de competencia en un mercado que ha sido afectado por la
conducta cuya sanción se busca y no satisfacer una pretensión competitiva o
patrimonial específica asociada al demandante.
Impugnada
No.

SANHUEZA, Ricardo. Aspectos Económicos de Demanda de Gustavo
Hasbún contra Esso ante TDLC. 2008.
Trasandinos S.A.
679
Competencia

Demanda C Nº 126- 88 15.10.2009
07

Acogida. Sí.
1. Se condena a Telefónica Móviles
de Chile S.A. al pago de una multa a
beneficio fiscal ascendente a 3.000
UTA;
2. Se prohíbe a Telefónica Móviles
de Chile S.A. cobrar a las empresas
que ofrecen el servicio de
terminación de llamadas fijo-móvil
on-net, precios arbitrariamente
discriminatorios, respecto de los que
cobra a sus demás clientes del
servicio de telefonía móvil; y
3. Se ordena a Telefónica Móviles de
Chile S.A. que se abstenga en el
futuro de realizar cualquier hecho,
acto o convención que signifique
discriminar en relación a las
características de quién accede a sus
servicios, salvo que ello se funde en
circunstancias objetivas y aplicables
a todo el que se encuentre en las
mismas condiciones.
Ministros
Razmilic, María de la Luz Domper Rodríguez (*) y Juan José Romero
Guzmán (*).
Partes
OPS Ingeniería Ltda.; ETCOM S.A.; Interlink Global Chile Ltda.; y Sistek
Ltda. contra Telefónica Móviles de Chile S.A.

Telecomunicaciones.
“[M]ercado de terminación de llamadas fijo-móvil on-net” en “todo el territorio
nacional” (C. 43-44).
680
Descriptores
Abuso de Posición Dominante, Abusos Exclusorios, Competencia Desleal,
Incentivos Exclusorios, Conductas Exclusorias, Actos de Autoridad,
Facilidades o Instalaciones Esenciales, Buenas Costumbres Mercantiles,
Cargos de Acceso, Barreras a la Entrada, Alteración Unilateral de
Condiciones Contractuales, Cobros Injustificados, Integración Vertical,
Discriminaciones Arbitrarias, Discriminación Arbitraria de Precios,
Estrangulamiento de Márgenes, Actos de Boicot, Negativa de Contratación,
Negativa de Venta, Carga Probatoria, Autotutela, Reincidencia,
Incumplimiento de Resolución, Conducta Regulada, Externalidades de Red,
Doctrina de los Actos Propios.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Art. 358 N° 4, 5 y 6 Código de Procedimiento Civil; Ley
18.168, General de Telecomunicaciones; Ley 19.302, Introduce
Modificaciones que Indica en la Ley Nº 18.168, General de
Telecomunicaciones; DS 747/2000 Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones, Aprueba el Plan Técnico Fundamental de Numeración
Telefónica.
Preguntas Legales
¿En qué condiciones resulta aplicable la doctrina de las facilidades
esenciales?;
¿Puede el control sobre una facilidad esencial ser suficiente para conferir un
significativo poder de mercado?;
¿Qué variables pueden disminuir las posibilidades de ingreso de un
competidor potencial o de expansión de un competidor incumbente en un
mercado con externalidades de red?;
¿Tiene el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia facultades de
interpretación de la Ley General de Telecomunicaciones?;
¿Existe una especie de deber de deferencia del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia respecto de la interpretación de normas sectoriales por
parte de agencias especializadas?;
¿Cómo se relaciona la regulación tarifaria con la realidad y su dinamismo?;
¿Cómo se distribuye la carga de la prueba en una imputación de
discriminación arbitraria de precios?;
¿Bajo qué condiciones una diferenciación de precios cobrados a distintos
demandantes de un servicio configura una discriminación de precios?;
¿Cuándo se produce la estrategia de estrangulamiento de márgenes?;
¿Es admisible la doctrina de los actos propios en materia contractual en sede
de libre competencia?;
¿Bajo qué circunstancias actuaciones ilícitas del demandante justifican
conductas anticompetitivas del demandado?;
¿Garantiza la regulación de cargos de acceso un determinado nivel de
ingresos?;
681
¿Cuándo una conducta de competencia desleal constituye un acto contrario
a la libre competencia?;
¿Qué se entiende por acto de competencia desleal?;
¿Cuáles son las condiciones que se requieren para calificar una conducta de
negativa de venta como constitutiva de un abuso de posición dominante?;
¿Sobre quién recae la carga de la prueba respeto de la aceptación o rechazo
de las condiciones comerciales y técnicas usualmente establecidas por el
poseedor de un insumo esencial en una imputación de negativa injustificada
a contratar?;
¿Cuáles son los fines de la pena de multa en sede de libre competencia?;
¿Qué variables se pueden tener en consideración para establecer la
gravedad de la conducta a sancionar?;
¿Es pertinente considerar reincidente a un agente económico condenado
hace más de 10 años?;
¿Es relevante al determinar la cuantía de una multa que una empresa del
mismo grupo económico haya sido sancionada por conductas contrarias a la
libre competencia?;
¿Es relevante el daño producido por una conducta ilícita como criterio de
determinación de la multa?;
¿Qué perjuicios comprende el daño al mercado producido por una conducta
anticompetitiva?
Alegaciones
Demanda de OPS Ingeniería Ltda.:
A partir de 2006, TMCH puso en práctica una serie de conductas

anticompetitivas. Entre ellas, es posible mencionar la modificación unilateral
de condiciones contractuales, imponiendo nuevos precios sustancialmente
más elevados que los pactados, discriminatorios y constitutivos de
competencia desleal, con el propósito de restarle competitividad en la
prestación del Servicio de Conversión, favoreciendo, de este modo, la
prestación de igual servicio de manera directa por la propia TMCH.
TMCH utiliza su poder de mercado al intentar imponerle las condiciones

tarifarias que estime conveniente y a las que OPS no puede renunciar ya
que, de hacerlo, significaría que los clientes de OPS no podrían efectuar
llamadas a los teléfonos celulares de clientes de TMCH, los que conforman
un alto número de usuarios en el mercado de la telefonía móvil. Esto
resultaría anticompetitivo dado que los referidos aumentos de tarifas sólo se
fundan en la actividad comercial de OPS, que amenaza a TMCH como
prestadora de idéntico servicio y en cuanto ello le podría afectar los
resultados de su negocio de telefonía móvil.
Las conductas anticompetitivas de TMCH también han afectado

reiteradamente la prestación de los servicios provistos a OPS, mediante el
bloqueo de sus tarjetas SIM y la negación a OPS de servicios que provee a
terceros.
682
Demanda de Etcom S.A.:
El alza de precios a los planes contratados determinado por TMCH, sin

referir ni explicar sus motivos, en la práctica significa tener que dejar de
prestar el servicio. Esto se fundamenta en que los costos de ETCOM son
mayores que los precios de venta que se propone con el alza y porque es
imposible traspasar esta alza al cliente final. Es necesario señalar que
dichas alzas unilaterales en los precios no poseen ningún criterio de
racionalidad económica sino que, por el contrario, obedecen a una
discriminación arbitraria de TMCH, lo que se ve agravado por su indudable e
incuestionable posición dominante en el mercado.
El precio que TMCH pretende cobrar no guarda relación razonable con el

valor económico del servicio suministrado, y que, por el contrario, a mayor
contratación se pretende cobrar un mayor precio, debiendo ser precisamente
a la inversa. Además, ETCOM es un contratante obligatorio respecto de
TMCH, ya que si bien son tres los operadores móviles, necesariamente para
poder prestar los servicios de terminación de red a móviles de TMCH se
requiere contratar con los tres operadores, máxime si TMCH tiene una
participación de mercado del 44% aproximadamente.
Demanda de Interlink Global Chile Ltda.:
TMCH tiene mucho más interés en captar el dinero fácil del “subsidio” que le
significa el cargo de acceso por llamadas provenientes de la red fija, que en
aumentar sus ingresos incrementando el tráfico de sus propios
subscriptores.
TMCH no hizo uso de las condiciones establecidas en el documento

Condiciones Generales aplicables al contrato de suministro del servicio
telefónico, condiciones que se insertan, además, en cada uno de los
contratos de adhesión que celebra con terceros. Si TMCH estimó que
Interlink había incurrido en una causal de término de contrato pudo haber
pedido su resolución. Pero, por el contrario, TMCH aplicó la cláusula tercera
de Condiciones Generales del contrato de prestación de servicios, que
expresa que las tarifas se reajustan de tiempo en tiempo, pudiendo TMCH
modificarlas en cualquier momento. Agrega que, en las comunicaciones que
recibió de TMCH, no hay ninguna objeción o reproche a Interlink sobre el
modo de operar el servicio que ésta presta a terceros, sino que TMCH se
limitó a hacer uso de las cláusulas que le permiten reajustar unilateralmente
los precios.
La propia TMCH implementó una política para tener como clientes de su

telefonía móvil a las grandes corporaciones, ofreciéndoles minutos de
acceso desde sus teléfonos locales a sus teléfonos móviles mediante el uso
de conversores que transforman la llamada proveniente de la red local
683
conmutada en móvil, para no cobrarles cargo de acceso.
TMCH advirtió que Interlink tenía un considerable aumento de tráfico y que

su gestión exitosa desafiaba su participación en la demanda de los usuarios
locales que desean participar en el mercado móvil de precios rebajados, por
lo que decidió sacarla del mercado. Esto constituye una discriminación,
porque dicha alza se aplicó sólo a Interlink. Además, el alza constituye una
práctica de competencia desleal realizada para alcanzar, mantener o
incrementar su posición dominante.
Demanda de Sistek Ltda.:
La demanda de Sistek Ltda. es idéntica a la presentada por OPS Ingeniería

Ltda.

Las tarifas de los servicios de telefonía móvil son libres. Sin embargo, las
tarifas de interconexión para acceder a cada red móvil (cargos de acceso)
son tarifas que se regulan cada cinco años, considerando los costos de una
empresa eficiente. Las tarifas reguladas tienen el carácter de máximas.
Las llamadas off-net son sustancialmente más caras que las llamadas on-
net, pudiendo llegar a una diferencia de 100%.
El servicio de terminación de llamadas fijo-móvil on-net es ofrecido por las

demandantes y por las empresas de telefonía móvil.
TMCH posee enlaces dedicados y equipos conversores o celulinks en las

dependencias de sus clientes para prestar el servicio de terminación de
llamadas fijo-móvil on-net.
Al día 12.08.2005, el precio on-net que TMCH cobraba a OPS respecto de

uno de sus contratos era de $40/minuto + IVA y el precio off-net era de
$89/minuto + IVA. Los precios on-net y off-net se mantuvieron en esos
valores desde noviembre del 2004. Con fecha 17.04.2006, TMCH le
comunicó mediante una carta a OPS que modificó los valores de dicho
contrato, subiendo el precio on-net a $65/minuto y el precio off-net de $89 a
$125/minuto sin IVA. Con fecha 23.02.2007, TMCH envió una carta a OPS,
respecto de otro de sus contratos, alzando el precio de las llamadas on-net
de $59 a $65/minuto y el precio off-net de $93 a $125/minuto, sin IVA.
Con fecha 05.06.2007, TMCH envió una carta a la empresa Sistek, por
medio de la cual le comunicó un alza en las tarifas de llamadas on-net de
$25 a $80/minuto sin IVA. Con fecha 05.07.2007, TMCH envió una misiva a
Sistek, comunicándole el alza de las tarifas de llamadas on-net de $57,6 a
$80/minuto sin IVA y un alza en las llamadas off-net de $101,7 a
$115/minuto sin IVA.
684
Con fecha 03.10.2006, TMCH le comunicó a Interlink un alza en las tarifas
de llamadas on-net y off-net, las que subieron de $68 a $115/minuto sin IVA
Con fecha 04.10.2006, TMCH le envió una carta a ETCOM por medio de la
cual le comunicó el alza en las tarifas de las llamadas on-net y off-net, las
que subieron de $68 a $115/minuto sin IVA. Con fecha 05.07.2007, le envió
otra misiva comunicando el alza de los precios de llamadas on-net de $58,5
a $80/minuto sin IVA y de las llamadas off-net de $93,2 a $115/minuto sin
IVA.
TMCH le cobraba a la Viña Santa Rita $32 + IVA por minuto por un tráfico
promedio mensual de 56.560 minutos. Al Banco Santander le cobraba $36 +
IVA por minuto y su volumen de minutos promedio al mes era de 838.706. Al
Banco de Crédito e Inversiones le cobraba $37 + IVA por minuto por
volumen por un tráfico promedio mensual de aproximadamente 356.695
minutos. A OPS le cobraba $65 + IVA por minuto y su volumen de minutos
promedio al mes era de 252.000.
El volumen de tráfico de las empresas que prestan el servicio de terminación

de llamadas fijo-móvil on-net y la actividad que generan este tipo de
empresas generan ahorros de costos a TMCH.
OPS y Sistek experimentaron dificultades técnicas en la prestación del

servicio.
Con fecha 19.06.2007, Etcom S.A. presentó una demanda en contra de

TMCH. Esta demanda fue ingresada bajo el Rol C Nº 133-07, y se acumuló
a la presente causa mediante resolución de 11.09.2007.
Con fecha 04.07.2007, Interlink Global Chile Ltda. presentó una demanda en
contra de TMCH. Esta demanda fue ingresada bajo el Rol C Nº 134-07, y se
acumuló a la presente causa mediante resolución de 11.09.2007.
Con fecha 20.09.2007, Sistek Ltda. presentó una demanda en contra de

TMCH. Esta demanda fue ingresada bajo el Rol C Nº 144-07, y se acumuló
a la presente causa mediante resolución de 17.01.2008.
Con fechas 27.09.2007, 13.06.2008 y 14.11.2008, Subtel formuló cargos

contra OPS, Sistek y ETCOM por “evasión de cargos de acceso”.

1. Estructura y características del o los mercados en que incidirían las
conductas denunciadas en autos y evolución de la participación de las partes
en los mismos, desde el año 2003 a la fecha. Características de los servicios
prestados por los demandantes y efectividad que Telefónica Móviles de
685
Chile S.A. preste servicios equivalentes a los de éstos; y
2. Hechos y circunstancias de orden técnico y económico que justificarían el
alza de los precios de los planes de telefonía móvil contratados por las
demandantes por parte de Telefónica Móviles de Chile S.A., y efectividad
que esta última haya establecido restricciones de carácter técnico tendientes
a impedir o dificultar la prestación de sus servicios por parte de los
demandantes.
Con fecha 12.06.2008, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictó

la siguiente medida precautoria: “se prohíbe a Telefónica Móviles Chile S.A.
cobrar a los demandantes precios discriminatorios respecto a los cobrados a
otros clientes a los que preste servicios similares y con un volumen similar o
inferior”.

¿En qué condiciones resulta aplicable la doctrina de las facilidades
esenciales?
Los mercados de servicios de telefonía móvil y el mercado de servicios de

terminación de llamadas fijo-móvil on-net, son mercados conexos situados
“aguas arriba” y “aguas abajo”, en la provisión de servicios de
telecomunicaciones, encontrándose ambos vinculados por la existencia de
un insumo o facilidad esencial (C. 28-30).
El mercado “aguas arriba” está relacionado con el mercado “aguas abajo”

toda vez que, para que los servicios se provean en este último, es preciso
utilizar la red de telefonía móvil de la empresa respectiva (mercado “aguas
arriba”). Por tanto, los proveedores del servicio de terminación de llamadas
fijo-móvil on-net necesariamente deben contar con un plan de minutos de la
concesionaria dueña de la red móvil de destino de las llamadas, a menos
que quien provea dicho servicio sea la propia empresa móvil dueña de dicha
red (C. 34).
Ello se traduce en la existencia de un insumo o facilidad esencial del cual

son titulares las empresas móviles, a saber, el plan de telefonía móvil que le
permite a las empresas que prestan el servicio de terminación de llamadas
fijo-móvil on-net acceder a una red determinada y competir con los demás
oferentes de dicho servicio, dentro de los que se encuentran también las
empresas de telefonía móvil. Dicho insumo es esencial por cuanto es
indispensable para participar en el mercado “aguas abajo” y porque no
existe un sustituto a precio razonable para dar este servicio (C. 35 y 36).
¿Puede el control sobre una facilidad esencial ser suficiente para conferir un
significativo poder de mercado?
Por el solo hecho de ser el único proveedor del insumo que resulta esencial
para dar el servicio de terminación de llamadas en su red, TMCH cuenta con
686
un significativo poder de mercado. Lo anterior también podría afirmarse
respecto de aquellas otras empresas de telefonía móvil que prestan el
mismo servicio. Además, este poder de mercado es mayor mientras más
grande sea el tamaño de la red del operador móvil (C. 58).
¿Qué variables pueden disminuir las posibilidades de ingreso de un

mercado con externalidades de red?
El insumo que provee la compañía de telefonía móvil al mercado “aguas

abajo” es esencial en dos ámbitos, simultáneamente. En primer lugar, es
esencial para los competidores “aguas abajo” porque los proveedores del
servicio de terminación de llamadas fijo-móvil on-net no pueden darlo si no
acceden a la red móvil de la empresa donde terminan las llamadas. En
segundo lugar, es un insumo esencial para que exista competencia en el
mercado “aguas abajo” porque, si desaparecen las empresas de celulink que
proveen el servicio de terminación de llamadas fijo-móvil on-net, sólo las
empresas de telefonía móvil podrían ofrecer dicho servicio, y sólo en su red,
por lo que no sería posible para el mercado reaccionar ante las diferencias
de precio entre las llamadas on-net y off-net (C. 61).
A mayor tamaño de la red de clientes móviles, el porcentaje de llamadas on-

net es mayor. Esta diferencia hace más conveniente contratar con empresas
móviles grandes, con las cuales probablemente se tendrá un porcentaje
mayor de llamadas on-net y, por ende, precios menores, incrementándose
así el costo de contratar con una empresa pequeña (C. 63).
Para entrar a prestar el servicio de terminación de llamadas fijo-móvil on-net,

la principal barrera de entrada al mercado, en caso de que la empresa no
cuente con una red móvil propia, es el acceso a las redes de las operadoras
móviles. En este sentido, resulta esencial que dichas empresas puedan
acceder a planes de telefonía móvil de todos los operadores (C. 64).
Las significativas diferencias en los precios de las llamadas off-net y on-net

dificultan el cambio de los clientes entre empresas móviles, lo que, junto a la
falta de portabilidad del número, afecta a su vez negativamente la posibilidad
de que nuevos operadores puedan entrar, expandir sus negocios y desafiar,
en plazos razonables y de forma efectiva, la posición en el mercado de las
empresas establecidas de comunicaciones móviles (C. 65).
¿Tiene el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia facultades de

interpretación de la Ley General de Telecomunicaciones?
La Ley General de Telecomunicaciones entrega expresamente facultades de

interpretación al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en el inc. 2 de
su art. 6 (modificado por la Ley Nº 19.302, de 1994), en cuanto señala que
“Le competerá además, exclusivamente, la interpretación técnica de las
687
disposiciones legales y reglamentarias que rigen las telecomunicaciones, sin
perjuicio de las facultades propias de los tribunales de justicia y de los
organismos especiales creados por el decreto ley Nº 211, de 1973” (C. 73).
¿Existe una especie de deber de deferencia del Tribunal de Defensa de la

parte de agencias especializadas?
La Ley General de Telecomunicaciones entrega expresamente facultades de

interpretación al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en el inc. 2 de
su art. 6 (modificado por la Ley Nº 19.302, de 1994), en cuanto señala que
“Le competerá además, exclusivamente, la interpretación técnica de las
disposiciones legales y reglamentarias que rigen las telecomunicaciones, sin
perjuicio de las facultades propias de los tribunales de justicia y de los
organismos especiales creados por el decreto ley Nº 211, de 1973”. No
obstante, es preciso reconocer que, tratándose de la aplicación de normas
reguladoras del sector de las Telecomunicaciones, revisten especial interés
los diversos pronunciamientos que sobre el particular ha emitido la Subtel
(C. 73).
¿Cómo se relaciona la regulación tarifaria con la realidad y su dinamismo?
Si la razón última de la autoridad de telecomunicaciones para no permitir que

las demandantes en esta causa desarrollen su actividad reside en preservar
la consistencia del cálculo tarifario que remunera, en este caso, la
infraestructura de TMCH, cabe tener en cuenta aquello que se pierde para
alcanzar el logro precedente. En este caso, de prosperar la interpretación
jurídica manifestada hasta ahora por la Subtel, se limitaría el desarrollo de
servicios tecnológicos surgidos espontáneamente, respecto de los cuales se
ha generado un mercado real, voluntario y no clandestino de oferentes y
demandantes (C. 78).
Cabe preguntarse hasta qué punto debe la autoridad reguladora sectorial

asegurar el statu quo por medio de una prohibición integral de desarrollar
una determinada actividad económica con el fin de evitar una distorsión
tarifaria o, dicho de otra forma, un desalineamiento entre el flujo real de
ingresos por cargos de acceso y aquel estimado para la empresa modelo
eficiente con ocasión de la regulación tarifaria pertinente. No puede
asegurarse que la fijación de tarifas de cargos de acceso no contenga otras
estimaciones o supuestos que, contrastados con la realidad y su dinamismo,
impliquen desviaciones que favorezcan a TMCH. Por lo mismo, conviene
preguntarse en qué medida resulta razonable el objetivo buscado y en qué
medida resulta proporcionado el medio regulatorio con que se pretende
alcanzar dicho objetivo, y en qué medida es ésa la aproximación
interpretativa más afín con los valores subyacentes de nuestro sistema
constitucional y legal. Al respecto, el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia ha manifestado previamente que “en toda actividad
688
económica, incluso las reguladas, existen riesgos, entre los que se cuenta la
aparición de nuevas tecnologías que puedan sustituir a las tradicionales, lo
que obliga a las empresas preexistentes a adaptarse a las nuevas
condiciones del mercado o, de lo contrario, disminuir su rentabilidad. Ello es
lo propio de nuestro sistema económico y no sólo es legítimo sino también
positivo desde el punto de vista del bienestar social, pues lleva al
desplazamiento de los recursos productivos hacia sus usos más eficientes”
(consideración 56 de la Sentencia Nº 45 de 2006) (C. 79).
¿Cómo se distribuye la carga de la prueba en una imputación de

discriminación arbitraria de precios?
Las diferencias de precios que cobraba TMCH a sus clientes a la fecha en

que ocurrieron los hechos materia de la demanda, parecen no basarse en
condiciones de racionalidad económica. Esto se fundamenta en que se
cobraban precios mayores a quienes demandaban más minutos. A modo de
ejemplo, TMCH le cobraba a la Viña Santa Rita $32 + IVA por minuto por un
tráfico promedio mensual de 56.560 minutos, mientras que a OPS le cobraba
$65 + IVA por minuto y su volumen de minutos promedio al mes era de
252.000 (C. 88).
Asimismo, también eran diferentes los precios cobrados a clientes que

demandaban similar cantidad de minutos al mes. Es así como, por ejemplo,
TMCH le cobraba al Banco de Crédito e Inversiones $37 + IVA por minuto
por volumen por un tráfico promedio mensual de aproximadamente 356.695
minutos. Sin embargo, a OPS le cobraba $65 + IVA por minuto y su volumen
de minutos promedio al mes era de 252.000 (fojas 33 y 34) (C. 89).
Por otra parte, consta en autos que TMCH cobraba precios similares a
clientes que demandaban diferente volumen promedio de minutos al mes.
Así, por ejemplo, al Banco Santander le cobraba $36 + IVA por minuto y al
Banco de Crédito e Inversiones $37 + IVA por minuto. Sin embargo, el
volumen promedio mensual de minutos del Banco Santander era de
838.706, mientras que el del Banco de Crédito e Inversiones era de
aproximadamente 356.695 minutos (C. 90).
No existen en autos pruebas que acrediten que las diferencias en los precios
cobrados a las empresas que prestan el servicio de terminación de llamadas
fijo-móvil on-net respecto de otros clientes, tenga justificación en costos (C.
92).
En consecuencia, del análisis realizado, es posible concluir que los cobros

realizados por TMCH, a la época de la demanda, no eran objetivos ni
transparentes, pues cobraba precios similares a clientes con diferente
volumen de tráfico, cobraba precios distintos a clientes con volumen de
tráfico similar, cobraba precios mayores a quienes generaban mayor tráfico y
prestaban el servicio de terminación de llamadas fijo-móvil on-net y cobraba
689
por un mismo plan precios diferentes dependiendo de quién era el cliente.
Esto se traduce, en la práctica, en una estrategia de discriminación de
precios que es arbitraria y no tiene justificación económica suficiente (C. 93).
¿Bajo qué condiciones una diferenciación de precios cobrados a distintos

demandantes de un servicio configura una discriminación de precios?
Las diferencias de precios que cobraba TMCH a sus clientes a la fecha en

que ocurrieron los hechos materia de la demanda, parecen no basarse en
condiciones de racionalidad económica. Esto se fundamenta en que se
cobraban precios mayores a quienes demandaban más minutos. A modo de
ejemplo, TMCH le cobraba a la Viña Santa Rita $32 + IVA por minuto por un
tráfico promedio mensual de 56.560 minutos, mientras que a OPS le cobraba
$65 + IVA por minuto y su volumen de minutos promedio al mes era de
252.000 (C. 88).
Asimismo, también eran diferentes los precios cobrados a clientes que

demandaban similar cantidad de minutos al mes. Es así como, por ejemplo,
TMCH le cobraba al Banco de Crédito e Inversiones $37 + IVA por minuto
por volumen por un tráfico promedio mensual de aproximadamente 356.695
minutos. Sin embargo, a OPS le cobraba $65 + IVA por minuto y su volumen
de minutos promedio al mes era de 252.000 (fojas 33 y 34) (C. 89).
TMCH cobraba distintas tarifas dependiendo de quién fuera el cliente y no

existen pruebas que acrediten que las diferencias en los precios cobrados a
las empresas que prestan el servicio de terminación de llamadas fijo-móvil
on-net respecto de otros clientes, tenga justificación en costos (C. 91-92).
Es posible concluir que los cobros realizados por TMCH, no eran objetivos ni
transparentes, pues cobraba precios similares a clientes con diferente
volumen de tráfico, cobraba precios distintos a clientes con volumen de
tráfico similar, cobraba precios mayores a quienes generaban mayor tráfico y
prestaban el servicio de terminación de llamadas fijo-móvil on-net y cobraba
por un mismo plan precios diferentes dependiendo de quién era el cliente.
Esto se traduce, en la práctica, en una estrategia de discriminación de
precios arbitraria y no tiene justificación económica suficiente (C. 93).
¿Cuándo se produce la estrategia de estrangulamiento de márgenes?
En términos generales, el estrangulamiento de márgenes se produce cuando

una empresa integrada verticalmente utiliza el poder de mercado que posee
en el mercado “aguas arriba” para estrangular los márgenes de sus
competidores en el mercado “aguas abajo”, con el objeto o efecto de
excluirlos (C. 95).
Esta estrategia supone que existe integración vertical entre una empresa
que tiene poder de mercado “aguas arriba” y que también opera en el
690
mercado “aguas abajo”. El poder de mercado de dicha empresa se debe a
que provee un insumo esencial para el mercado “aguas abajo”. Dado lo
anterior, la empresa decide durante un periodo prolongado estrangular, esto
es, disminuir o simplemente eliminar, los márgenes de sus competidores en
el mercado “aguas abajo”. El “estrangulamiento” del margen se produce
porque la empresa que provee el insumo lo vende a un precio tal que
quienes lo utilizan no tienen un margen de utilidades suficiente como para
seguir siendo competitivos con ella en el mercado “aguas abajo” (C. 96).
En los hechos, la estrategia referida objetivamente puso a las demandantes

en una situación de competencia asimétrica, disminuyendo su capacidad
para competir. En efecto, TMCH las dejó sin márgenes, con el objeto o
efecto de excluirlas del mercado (C. 100).
¿Es admisible la doctrina de los actos propios en materia contractual en

sede de libre competencia?
El comportamiento contractual de TMCH, en cuanto a que perseveró en

dicho contrato sin cuestionar en ese entonces la actividad de las
demandantes, a sabiendas de la misma, podría incluso ser considerado
como una aceptación de dicha circunstancia que dejaría sin efecto la
prohibición establecida en los contratos de suministro de servicio público
telefónico celebrados con las demandantes (C. 108).
¿Bajo qué circunstancias actuaciones ilícitas del demandante justifican

conductas anticompetitivas del demandado?
Para que una ilegalidad en la actuación de las demandantes pueda

considerarse como posible justificación del comportamiento imputado a
TMCH, esta última debería haber demostrado que, a la fecha de los hechos,
existía una regulación jurídica que le impidió haber actuado de una manera
distinta, lo cual no ha sucedido en estos autos (C. 109).
¿Garantiza la regulación de cargos de acceso un determinado nivel de

ingresos?
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia consultó a la Subtel “Si a su

juicio el proceso tarifario asegura algún ingreso global a los concesionarios
por concepto de cargos de acceso, o si dicho ingreso global es parte del
riesgo del negocio”. La Subtel señaló que “No, ya que la fijación de cargos
de acceso no asegura ingresos a las compañías. Esto debido [a] que esta
tarifa se calcula en base a costos incrementales o costos medios de largo
plazo (en presencia de economías de escala) de una empresa eficiente, que
parte de cero (…) [y] que no necesariamente enfrenta la misma demanda
que la empresa real, no tiene la misma cobertura de servicios, [y] puede
tener una tecnología distinta”. La Subtel, siguiendo con este razonamiento, el
cual no permite avalar la aspiración, bajo esta perspectiva, de considerar los
691
ingresos calculados en el proceso tarifario como si fueran un derecho del
regulado, afirmó que “en la medida que la empresa real posea diferencias
tecnológicas, de demanda, de costos, de cobertura con la empresa eficiente,
estas diferencias se traducirán en subrentas o sobre rentas, dependiendo de
estas diferencias, pero que de ningún modo le garantizan un flujo futuro, ni
tampoco rentabilidades” (C. 76).
En el mismo sentido, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se

pronunció en la consideración 58 de la sentencia Nº 45 de 2006, recaída en
el caso Voissnet con CTC, Rol C Nº 60-05. En dicha oportunidad, se
desvirtuó la pretensión del demandado de ver justificada su actuación en la
necesidad de proteger los ingresos calculados en el proceso tarifario. Entre
otros argumentos se señaló, en relación a los ingresos por servicios
regulados derivados del proceso tarifario respectivo, que “es importante
aclarar que este proceso se hace cada cinco años en base a, entre otras
variables, estimaciones de demanda para el período. Evidentemente la
recaudación efectiva que tenga la empresa podrá ser menor o mayor a la
proyectada, si el valor efectivo de las variables utilizadas en el proceso
tarifario varía durante el período. Esto es, si la demanda aumenta la
empresa recaudará más y no se le exigirá a la empresa reducir sus tarifas
durante el período aunque la recaudación sea mayor a la necesaria para el
autofinanciamiento, y si disminuye, ocurrirá lo contrario. El riesgo que
absorbe la empresa regulada está reflejado en la tasa de costo de capital
que, en el caso telefónico –precisamente por la velocidad del cambio
tecnológico y las posibilidades de enfrentar competencia- es sustancialmente
mayor que en otros sectores regulados que enfrentan menores amenazas,
como la distribución eléctrica o la prestación de servicios sanitarios” (C. 77).
El establecimiento de cargos de acceso no le garantiza a las empresas

móviles un determinado nivel de ingresos. Lo único que le garantiza la ley a
las empresas de telefonía móvil, es el derecho a cobrar una tarifa máxima
por concepto de cargo de acceso por interconexiones a su red, pero no le
asegura una determinada recaudación por dicho concepto, en tanto parte de
los riesgos del negocio. Por otro lado, la ley no obliga a las empresas
móviles a cobrar cargos de acceso diferenciados para llamadas on-net
versus llamadas off-net, diferenciación que da origen a las empresas que
ofrecen el servicio de terminación de llamadas fijo-móvil on-net (C. 122).
¿Cuándo una conducta de competencia desleal constituye un acto contrario

a la libre competencia?
En conformidad a decisiones previas del Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia, para que una conducta de competencia desleal pueda ser
sancionada en esta sede en aplicación del art. 3 letra c) DL 211 de 1973, es
necesario: (i) que se acredite que la demandada cometió algún acto
contrario a la buena fe y las buenas costumbres con el fin de desviar
clientela de un agente del mercado; y (ii) que dicho acto tenga por objeto
692
alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante en el mercado
(C.129).
¿Qué se entiende por acto de competencia desleal?
En conformidad con decisiones previas del Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia, para que una conducta de competencia desleal pueda ser
sancionada en esta sede en aplicación del art. 3 letra c) DL 211 de 1973, es
necesario en primer lugar que se acredite que la demandada cometió algún
acto contrario a la buena fe y las buenas costumbres con el fin de desviar
clientela de un agente del mercado y que, además, dicho acto tenga por
objeto alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante en el
mercado (C.129).
¿Cuáles son las condiciones que se requieren para calificar una conducta de
negativa de venta como constitutiva de un abuso de posición dominante?
En conformidad con lo resuelto en la Resolución Nº 19, de 11.12.2006, del

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, es necesario establecer si en
el presente caso han concurrido copulativamente las condiciones que se
requieren para calificar una conducta de negativa de venta como constitutiva
de un abuso de posición dominante, en los términos del art. 3 letra b) DL 211
de 1973. Éstas son las siguientes: (i) que las demandantes hayan visto
sustancialmente afectada su capacidad de actuar o de seguir actuando en el
mercado “aguas abajo” ya definido, por encontrarse imposibilitadas para
obtener de parte de TMCH los insumos necesarios para desarrollar la
actividad de terminación de llamadas fijo-móvil on-net en condiciones
normales; (ii) que TMCH haya podido impedir el acceso a dicho insumo
gracias a un grado insuficiente de competencia en el mercado definido como
“aguas arriba”; y (iii) que OPS, Sistek y ETCOM hayan estado dispuestas a
aceptar las condiciones comerciales y técnicas usualmente establecidas por
TMCH respecto de sus clientes para efectuar el cambio de tecnología
solicitado (C. 142).
¿Sobre quién recae la carga de la prueba respeto de la aceptación o

rechazo de las condiciones comerciales y técnicas usualmente establecidas
por el poseedor de un insumo esencial en una imputación de negativa
injustificada a contratar?
Finalmente, respecto de la tercera condición necesaria para dar por

establecido el abuso mediante negativa de venta, no existen en autos
antecedentes que permitan suponer que OPS, Sistek o ETCOM no hayan
aceptado las condiciones comerciales usualmente exigidas por TMCH a sus
clientes. Es más, estas tres empresas expresaron en sus diversas
presentaciones su intención de contratar los servicios ofrecidos por TMCH
(C. 148).
693
¿Cuáles son los fines de la pena de multa en sede de libre competencia?
La sanción de multa contemplada en el art. 26 DL 211 de 1973 cumple,

básicamente, una función disuasoria y retributiva. Así, cuando se hace
referencia en dicha norma al criterio del beneficio económico obtenido con
motivo de la infracción, se está aludiendo a la necesidad de que la sanción
que se imponga a quien viola el ordenamiento jurídico sea de una severidad
tal que, en definitiva, implique para el infractor un costo mayor que el
beneficio que espera obtener del mismo. Por otra parte, el criterio de
gravedad establecido en la misma apunta a establecer la función retributiva
antes indicada (C. 154).
¿Qué variables se pueden tener en consideración para establecer la

gravedad de la conducta a sancionar?
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para establecer la gravedad

de las conductas imputadas considerará los siguientes factores: (i) la
pluralidad de conductas realizadas por la demandada que han sido
constitutivas de infracción, a saber, la discriminación de precios y la negativa
de venta; (ii) la multiplicidad de demandantes afectados por el ilícito; (iii) la
naturaleza de la infracción cometida, esto es, un abuso de posición
dominante; (iv) el carácter de reincidente de la demandada, pues su
antecesora legal, esto es, CTC Comunicaciones Móviles S.A, fue
sancionada por la Comisión Resolutiva en el año 1999, con el máximo de la
multa que existía en ese momento por atentados a la libre competencia; (v)
el hecho de que una empresa del mismo grupo económico al que pertenece
TMCH haya sido multada por este Tribunal por conductas contrarias a la
libre competencia (Sentencia Nº 45 de 2006); y (vi) el hecho de que no hay
constancia de conductas que haya desplegado la demandada en orden a
paliar los efectos anticompetitivos de sus actos y que pudieren atenuar la
severidad de la sanción. Por el contrario, el proceso ha dado cuenta del
incumplimiento de la demandada de la medida precautoria decretada en los
mismos (C. 155).
¿Es pertinente considerar reincidente a un agente económico condenado

hace más de 10 años?
Para efectos de determinar la cuantía de la multa, el Tribunal de Defensa de

la Libre Competencia considerará, entre otros factores, el carácter de
reincidente de la demandada. Su antecesora legal, CTC Comunicaciones
Móviles S.A., fue sancionada por la Comisión Resolutiva con fecha
11.08.1999, en virtud de la Resolución Nº 547. Es preciso señalar que en
dicha decisión se le sancionó con el máximo de la multa que existía en ese
momento por atentados a la libre competencia (C. 155).
¿Es relevante al determinar la cuantía de una multa que una empresa del
694
libre competencia?
Para efectos de determinar la cuantía de la multa, el Tribunal de Defensa de

la Libre Competencia considerará, entre otros factores, el hecho de que una
empresa del mismo grupo económico al que pertenece TMCH haya sido
multada por este Tribunal por conductas contrarias a la libre competencia
(Sentencia Nº 45 de 2006) (C. 155).
¿Es relevante el daño producido por una conducta ilícita como criterio de
determinación de la multa?
Además, para la determinación de la multa debe agregarse el daño que las

conductas ilícitas de la demandada han producido en el mercado. Para
determinarlo, es preciso cuantificar los costos que significan para el mercado
“aguas abajo” el hecho de que se excluya del mismo a todas las empresas
que prestan el servicio de terminación de llamadas fijo-móvil on- net y que no
son empresas de telefonía móvil. Esto es, que no actúan en el mercado
“aguas arriba” (C. 156).
¿Qué perjuicios comprende el daño al mercado producido por una conducta

anticompetitiva?
Los clientes de las empresas excluidas no podrían seguir beneficiándose de

las tarifas más bajas que obtenían de las demandantes por comprar
volúmenes importantes de minutos a las empresas que actúan “aguas
arriba” y, si bien tales clientes podrían seguir utilizando conversores,
tendrían que enfrentar las tarifas que las empresas que actúan “aguas
arriba” (que tienen poder de mercado) ofrecen a sus usuarios individuales.
Estos mayores costos para los clientes, en la teoría económica, se
denominan como “pérdida del excedente del consumidor” (C. 157).
Al mismo tiempo, pierden su excedente, esta vez del productor, las

empresas demandantes y todas aquellas que hubiesen intentado entrar o
expandir sus operaciones en el mercado “aguas abajo”, y que no participen
en el mercado “aguas arriba”. Este excedente está compuesto por los
minutos que hubiesen vendido a sus clientes, valorados de acuerdo con la
diferencia entre (i) los precios que pagaban originalmente a las empresas de
telefonía móvil y (ii) los que cobraban a sus clientes finales (C. 158).
Entonces, para calcular la cantidad de minutos que se dejan de transar por

esta circunstancia, no basta con establecer la cantidad de minutos que se
transaban al momento de llevarse a cabo las conductas contrarias a la libre
competencia cometidas por TMCH, sino que debe también estimarse todos
los minutos que se dejarán de transar en lo sucesivo como consecuencia de
haberse realizado tales conductas. La estimación del daño al mercado sobre
la base del raciocinio efectuado, permite, también, concluir que el beneficio
actual y potencial para el infractor corresponde a una parte del costo o daño
695
al mercado (C. 159).

Resulta aplicable la doctrina de las facilidades esenciales cuando existen
dos mercados vinculados en distintos niveles de la cadena de producción y
comercialización, existiendo en uno de ellos un insumo esencial e
indispensable para participar del otro, sin que exista un sustituto a un precio
razonable.
El control sobre una facilidad esencial puede ser suficiente para conferir un
significativo poder de mercado.
Las variables que pueden disminuir las posibilidades de ingreso de un

mercado con externalidades de red son, entre otras, la existencia de
incentivos para contratar con empresas con mayor posicionamiento en el
mercado, el hecho de que uno o más competidores tengan control sobre
insumos o facilidades esenciales, las dificultades que deban enfrentar los
usuarios para cambiar de proveedor de un servicio y el tiempo de rezago
necesario para el ingreso al mercado.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tiene facultades de

interpretación de la Ley General de Telecomunicaciones, en atención al art.
6 inc. 2 del referido cuerpo legal.
Existe una especie de deber de deferencia del Tribunal de Defensa de la

parte de agencias especializadas, en el sentido de que revisten especial
interés los diversos pronunciamientos que sobre el particular ha emitido la
respectiva agencia.
La regulación tarifaria se relaciona con la realidad y su dinamismo obligando

a las empresas preexistentes a adaptarse a las nuevas condiciones del
mercado o, de lo contrario, disminuir su rentabilidad.
La carga de la prueba en una imputación de discriminación arbitraria de

precios se distribuye de la siguiente manera: el demandante debe probar
una diferenciación de precios y, luego, el demandado debe probar la
justificación económica de aquella.
Una diferenciación en los precios cobrados a distintos demandantes de un

servicio configura una práctica de discriminación de precios cuando estas
diferencias no se encuentran justificadas en costos, no son objetivas ni
transparentes y carecen de una justificación económica suficiente.
La estrategia de estrangulamiento de márgenes se produce cuando una

empresa integrada verticalmente utiliza el poder de mercado que posee en el
696
mercado “aguas arriba” para disminuir o eliminar los márgenes de sus
competidores en el mercado “aguas abajo”, con el objeto o efecto de
excluirlos.
Estrangular los márgenes significa disminuir o eliminar los mismos de la

competencia, vendiendo un insumo esencial a un precio tal que quienes lo
utilizan no tienen un margen de utilidades suficiente como para seguir siendo
competitivos en el mercado “aguas abajo”.
La doctrina de los actos propios en materia contractual es admisible en sede

de libre competencia.
Actuaciones ilícitas del demandante justifican conductas anticompetitivas del

demandado cuando existe una regulación jurídica que impide actuar de
manera distinta.
La regulación de cargos de acceso no garantiza un determinado nivel de

ingresos, sino que establece el derecho a cobrar una tarifa máxima por dicho
concepto.
Una conducta de competencia desleal constituye un acto contrario a la libre

competencia cuando tiene por objeto alcanzar, mantener o incrementar una
posición dominante en el mercado
Se entiende por acto de competencia desleal aquel contrario a la buena fe y

las buenas costumbres con el fin de desviar clientela de un agente del
mercado.
Las condiciones que se requieren para calificar una conducta de negativa de

venta como constitutiva de un abuso de posición dominante son las
siguientes: (i) que el sujeto pasivo haya visto sustancialmente afectada su
capacidad de actuar o de seguir actuando en el mercado “aguas abajo”, por
encontrarse imposibilitado para obtener de parte del sujeto activo los
insumos necesarios para desarrollar su actividad en condiciones normales;
(ii) que el sujeto activo haya podido impedir el acceso a dicho insumo gracias
a un grado insuficiente de competencia en el mercado “aguas arriba”; y (iii)
que el sujeto pasivo haya estado dispuesto a aceptar las condiciones
comerciales y técnicas usualmente establecidas por el sujeto activo respecto
de sus clientes.
La carga de la prueba respeto del rechazo de las condiciones comerciales y

técnicas usualmente establecidas por el poseedor de un insumo esencial en
una imputación de negativa injustificada a contratar recae sobre dicho
poseedor.
Los fines de la pena de multa en sede de libre competencia son,

básicamente, la disuasión y la retribución.
697
Las variables que se pueden tener en consideración para establecer la
gravedad de la conducta a sancionar son, entre otras, la pluralidad de
conductas anticompetitivas realizadas, la cantidad de competidores
afectados por el ilícito, la naturaleza de la infracción cometida, el carácter de
reincidente de la demandada o requerida, el hecho de que otros agentes de
mercado del mismo grupo económico hayan sido previamente sancionados
en sede de libre competencia, el hecho de no haber desarrollado
actuaciones tendientes a morigerar los efectos contrarios a la libre
competencia y el hecho de haberse incumplido las medidas precautorias
dictadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Es pertinente considerar reincidente a un agente económico condenado

hace más de 10 años.
Es relevante al determinar la cuantía de una multa que una empresa del

libre competencia.
El daño producido por una conducta ilícita es relevante como criterio de

determinación de la multa.
El daño al mercado producido por una conducta anticompetitiva comprende

los perjuicios tanto actuales como potenciales.

Impugnación
Sí. Reclamación Telefónica No.
Sentencia Rol 8077- Móviles de Chile S.A.:
2009, de 07.07.2010, Rechazada.

CABELLO, Óscar. Análisis del Servicio de Conversión Prestado por la
Empresa OPS. 17.04.2008.
CABELLO, Óscar. Principales Contradicciones de Subtel con Respecto al
Servicio de Conversión de Llamadas. 26.05.2009.
CASTILLO, Rodrigo. Informe. 21.09.2007.
COBARRUBIAS, Vladimir. Informe Pericial Informático. 2008.
GUROVICH y Asociados. Informe Técnico Económico Demanda ETCOM a
Movistar. 2007.
MARIANOV, Vladimir. Ilegalidad y Efectos Negativos de la Reoriginación de
Llamadas. 2007.
PAREDES, Ricardo. Efectos Económicos de la Reoriginación de Tráficos y
Alzas de Tarifa. s/f.
PRADO, Jaime. El Servicio Celulink. Funcionamiento y Regulación. 2008.
698
QUIROZ, Jorge. Segmentación de Precios y Reoriginadores: El Caso de
Telefónica Móvil y OPS.2008.
SUBTEL. Informe. 13.12.2007.
VALDÉS, Domingo. Informe acerca de Discriminaciones Arbitrarias
Monopólicas Imputadas por OPS Ingeniería Ltda. a Telefónica Móviles de
Chile S.A. 2008.
Requerimiento de la FNE contra Citroen Chile S.A.C., Martin Hermanos
Importadores Industrial S.A., Sahagun y Compañía Ltda., Zambra Ltda.,
Distribuidora José Chanés S.I.C. Ltda. y Francauto Ltda.
Informe N° 2, de 30.01.2009, del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. A solicitud del Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones.
Antecedente/Reincidencia
Requerimiento de la FNE contra CTC Comunicaciones Móviles S.A.
Competencia, Consulta de la I. Municipalidad de San Miguel, sobre Bases de
Licitación Residuos Sólidos y Otros.
Competencia, Consulta de PACX South America S.A.
Competencia, Consulta de Subtel sobre Participación de Concesionarios de
Telefonía Móvil en Concurso Público de Telefonía Móvil Digital Avanzada
Resolución Exenta Nº 1.642, de 26.12.2006, de la SUBTEL, Determina
Sentido y Alcance del Artículo 23º del Decreto 747, de 1999, Plan Técnico
Fundamental de Numeración Telefónica.
Resolución Exenta Nº 458, de 15.04.2004, de la SUBTEL, Fija Plazo, Forma
y Condiciones que Deben Cumplir los Concesionarios de Servicio Público de
Telefonía Móvil para Modificar las Tarifas por los Servicios que Cobran a sus
Suscriptores.
Competencia, Demanda de Voissnet S.A. y Requerimiento de la FNE contra
Voissnet S.A.
699
Competencia

Demanda. C Nº 171- 89 12.11.2009
08

Rechazada. No.
Ministros
Partes
Sociedad Editora, Impresora y Distribuidora de Videos y Publicaciones Punto
Final S.A. contra los Ministerios de Hacienda, de Justicia y de Planificación y
Cooperación.

Editorial.
“[P]rensa escrita” (C. 15).
Descriptores
Actos de Autoridad, Contratación Pública, Discriminación Arbitraria,
Mercados de Demanda Bilateral o Mercados de Dos Lados (“Two Sided
Markets”), Legitimación Pasiva, Potestades Discrecionales, Sucesión de
Leyes en el Tiempo, Prescripción.
Normativa Aplicable
Art. 19 Nº 12 y 22 CPR; DL 211 de 1973; Art. 170 N°6 y 358 N° 4 y 7 Código
Procedimiento Civil; Ley 20.361, Modifica el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1
del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, de 2005, sobre
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; Ley 19.886, de Bases sobre
Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios; Ley
19.733, sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del
Periodismo; Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes; DS 250/2004
Ministerio de Hacienda, Aprueba Reglamento de la Ley Nº 19.886 de Bases
sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios.
Preguntas Legales
¿Quiénes deben ser considerados “agentes económicos”?;
¿Qué es un mercado de demanda bilateral?;
700
pública?;
¿Qué ley debe aplicarse en sede de libre competencia cuando existe un
problema de sucesión de leyes en el tiempo?;
¿Qué elementos debe considerar la adjudicación del avisaje estatal en
medios de comunicación escrito?;
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia efectuar
recomendaciones a pesar de que no se hayan acreditado actos atentatorios
de la libre competencia?;
¿Constituyen las normas de libre competencia un límite al ejercicio de
potestades discrecionales de la Administración?
Alegaciones
La contratación de avisaje en medios escritos que realizan los demandados
se ha concentrado injustificadamente en las dos grandes cadenas
periodísticas: El Mercurio S.A.P. y Consorcio Periodístico S.A. Dichas
cadenas controlan entre un 85% y un 95% de la prensa escrita,
representando una suerte de duopolio ideológico de derecha o conservador.
Esta situación se ha dado en desmedro de otras empresas del rubro que
constituyen prensa “independiente”, vulnerando con ello las normas del DL
211 de 1973 y lo dispuesto en el art. 37 Ley 19.733, sobre Libertades de
Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo.
No existe claridad sobre la forma en que se toma la decisión de distribuir los

recursos destinados a publicidad de los servicios públicos. La publicidad
estatal se canaliza a los grandes medios por vías que no se corresponden
con la igualdad de oportunidades y la libre competencia, en razón de una
política discriminatoria articulada por el Estado. Estas vías son tarifas y
descuentos especiales y tratos y convenio directo con las empresas
favorecidas, vulnerando la Ley 19886, de Bases sobre Contratos
Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios.

El Estado gastó $13.570.000.000 en el año 2004, $21.000.000.000 en el año
2005 y $10.000.000.000 al mes de agosto de 2006. El total de gasto en
publicidad en medios de comunicación en general es del orden de los
US$700.000.000. Por ende, el gasto estatal en avisaje representa
aproximadamente un 4% del gasto total por este concepto.
En diciembre de 2006, la participación de mercado, en términos de

circulación de periódicos, fue de un 53% para los periódicos de Empresas El
Mercurio S.A.P. y de un 43% para los de Copesa S.A.
El avisaje estatal en los medios de prensa más pequeños ha sido superior a

sus participaciones de mercado y el avisaje en los diarios de El Mercurio
S.A.P. y Copesa S.A. inferior a las mismas.
701
Entre los días 24.07.2006 y 24.07.2008, los demandados ajustaron sus
procedimientos de contratación de avisaje al marco regulatorio establecido
en la Ley 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y
Prestación de Servicios y su reglamento.
Los demandados utilizan prácticamente en forma exclusiva los sistemas de

“convenio marco” y “contratación directa” para contratar su avisaje en prensa
escrita.
La Revista Punto Final no concursó en los procesos licitatorios de avisaje

realizados por la Dirección de Compras y Contratación Pública en el período
comprendido entre los días 24.07.2006 y 24.07.2008. Tampoco lo hizo en el
año 2005, periodo en que se efectuaron las licitaciones de convenios marcos
22390-16-LP 05 y 2239-31-LP06.
Se recibió la causa a prueba, fijándose el siguiente hecho, pertinente,

sustancial y controvertido:
1. Procedimientos y criterios utilizados por los ministerios de Hacienda,
Justicia y Planificación para efectos de determinar los medios escritos en los
que realizaron avisaje publicitario a partir del mes de agosto del año 2006.

¿Quiénes deben ser considerados “agentes económicos”?
Las demandadas sostuvieron que el Estado no es un agente económico en

los términos considerados en el DL 211 de 1973 en relación a la ley 19.733,
en tanto no desarrolla una actividad económica en la materia denunciada en
la demanda (C. 10).
Se ha resuelto reiteradamente que toda persona, sea natural o jurídica,

pública o privada, con o sin fines de lucro, que concurra individual o
colectivamente a un mercado como oferente de bienes o servicios o en
calidad de demandante de ellos, o en ambos roles, debe ceñirse a la
normativa de orden público contenida en el DL 211, cuyo artículo 3º, inc.
primero, no hace distingo alguno referido a fines o calidades. Así, por
ejemplo, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha resuelto
conflictos en el que organismos del Estado han sido denunciados por su
actuación como agente económico en diversas sentencias entre las que se
cuentan las número 11, 13, 14, 20, 32, 34, 37, 44, 67, 77 y 81 (C. 11).
¿Qué es un mercado de demanda bilateral?
La literatura económica denomina mercados de demanda bilateral (“two-

sided markets”) a aquellos en los que un mismo producto o servicio basa su
existencia en la condición de ser demandado por dos grupos distintos. Esto
ocurren en el caso de la prensa escrita, en que uno de los grupos de
demandantes son los lectores, que demandan información, y el otro son los
702
avisadores, que demandan espacios para avisaje y publicidad en las
materias de su interés. Entre ambos grupos existen claras economías de
red, en el sentido que la demanda de un grupo de usuarios incrementa la
demanda del otro grupo de demandantes (C. 16).

pública?
Con el fin de verificar la obligación del Estado de utilizar en la forma más

eficiente posible los recursos fiscales y para minimizar los riesgos de
ocurrencia de discriminaciones arbitrarias y de mal uso de recursos fiscales,
que podrían además infringir la garantía constitucional contenida en el art. 19
Nº 22 CPR, se han establecido estrictos procedimientos para la contratación
pública. Entre ellos, se pueden mencionar los contenidos en la Ley 19.886,
de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de
Servicios y su reglamento. En el presente caso no se ha sostenido que
dichas normas hayan sido infringidas y la demandante, estando afiliada a los
Registros Electrónicos de Proveedores del Estado, no recurrió al Tribunal de
Contratación Pública cuando los demandados han adjudicado a otros
medios de comunicación la publicidad y el avisaje (C. 18).
La circunstancia de que la contratación por parte de lo ministerios

demandados de avisaje estatal, se realice con sujeción plena a
procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos, no
implica que dichos actos o contratos no deban sujetarse también a lo
preceptuado en la legislación de defensa de la libre competencia la que, por
lo demás, es de orden público. Esto se fundamenta en que si bien es cierto
que hay bienes jurídicos determinados que la legislación sobre contratación
pública persigue resguardar, concurrentemente en la actividad económica
del Estado, cuando éste actúa como oferente o demandante de bienes y
servicios en los mercados, pueden verse afectados otros bienes jurídicos
como aquellos que han de ser tutelados en esta sede (C. 19).

problema de sucesión de leyes en el tiempo?
El análisis del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia estará referido a

un período que se extiende hasta los dos años contados hacia atrás desde
la fecha de la interposición de la demanda. Esto se fundamenta en que el
texto vigente del art. 20 inc. tercero DL 211 de 1973, al momento de
interposición de la demanda, establecía que las acciones contempladas en
dicho cuerpo legal prescribían en el plazo de dos años, contado desde la
ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se
fundan. La demanda fue interpuesta el día 24.07.2008, fecha muy anterior al
12.10.2009, en la que entraron en vigencia las modificaciones al DL 211 de
1973 introducidas por la Ley 20.361, que ampliaron el plazo en cuestión a
703
tres años para las infracciones a la Ley para la Defensa de la Libre
Competencia en general, con excepción de las acciones para perseguir las
colusiones, para las que se contempla un término de prescripción de cinco
años. Por todo lo anterior, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
deberá limitarse a juzgar las conductas de las demandadas en el término
comprendido entre los días 24.07.2006 y 24.07.2008 (C. 21).
¿Qué elementos debe considerar la adjudicación del avisaje estatal en

medios de comunicación escrito?
Uno de los factores importantes que diferencian a los medios de

comunicación en general y los escritos en particular, es el alcance o
cobertura de público al que llegan, tanto desde un punto de vista geográfico
como desde la perspectiva del segmento de la población al que están
destinados. Así, algunos medios de comunicación escritos privilegian la
masividad y el pluralismo y otros, en cambio, pretenden desarrollarse en un
determinado nicho de lectores (C. 32).
En consecuencia, la adjudicación del avisaje estatal en medios de

comunicación escrito debiera considerar –tal como obviamente lo hacen las
empresas o particulares que contratan avisaje-, además de los factores
relacionados con los costos que debe asumir el Estado, la circunstancia de
que el medio seleccionado para enviar un mensaje sea el idóneo para
alcanzar a la mayor cantidad de destinatarios entre aquellos a los que va
dirigido (C. 33).
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia efectuar

de la libre competencia?
No existe antecedente probatorio alguno que permita acreditar que las

demandadas hayan discriminado arbitrariamente en contra de la
demandante en la contratación de avisaje estatal, ni antecedentes
económicos que permitan concluir que las demandadas debieron contratar
una mayor cantidad de avisaje en la Revista Punto Final (C. 29).
No se acreditó la existencia de infracciones al DL 211 atribuibles a los

ministerios demandados que hayan podido afectar a la actora en lo que dice
relación con su posibilidad de competir en el mercado relevante en el
período analizado, por lo que la demanda debe ser desestimada (C. 30).
Sin embargo, los mecanismos empleados por los ministerios en los procesos
de adjudicación entregan a los funcionarios encargados de seleccionar al
proveedor para contratar el avisaje determinado, un amplio margen de
discrecionalidad que podría implicar riesgos para la competencia en el
mercado respectivo. En la utilización de ese margen de discrecionalidad los
funcionarios debiesen, siempre y en todo caso, ajustarse a las normas de
704
orden público sobre defensa de la competencia contenidas en el DL 211 de
1973 (C. 36).
Es aconsejable que la Dirección de Compras Públicas o, en su caso, los

propios Ministerios o Servicios Públicos, utilicen, además del auto-reporte
que envían los propios interesados en el concurso, toda aquella información
razonablemente disponible relativa a tiraje, lectoría y público objetivo al que
llegan (C. 37).
Desde el punto de vista de la competencia en este mercado, es deseable

que los órganos del Estado que avisan en los medios escritos de
comunicación recaben al menos la información mínima indispensable para
poder decidir qué medio es el más idóneo para transmitir un determinado
mensaje, lo que supone que dichos órganos accedan -previo a las
adjudicaciones y en el marco de los procesos licitatorios- a información
sobre tiraje y lectoría lo más precisa que sea posible, tanto en términos
generales como en lo relativo a los distintos segmentos de mercado a los
que esté dirigido un determinado medio de comunicación (C. 38).
La inversión de publicidad estatal debe efectuarse bajo criterios

transparentes, objetivos y no discriminatorios, lo que se facilitaría si se
realiza mediante procesos de adjudicación en los que se recabe la
información necesaria para tomar decisiones técnicamente fundadas,
transparentes y objetivas por parte de la autoridad (C. 39).
¿Constituyen las normas de libre competencia un límite al ejercicio de

potestades discrecionales de la Administración?
Los mecanismos empleados por los Ministerios en los procesos de

adjudicación entregan a los funcionarios encargados de seleccionar al
proveedor para contratar el avisaje determinado, un amplio margen de
discrecionalidad que podría implicar riesgos para la competencia en el
mercado respectivo. En la utilización de ese margen de discrecionalidad los
funcionarios debiesen, siempre y en todo caso, ajustarse a las normas de
orden público sobre defensa de la competencia contenidas en el DL 211 de
1973 (C. 36).

Deben ser considerados “agentes económicos” todas las personas, sean
naturales o jurídicas, públicas o privadas, con o sin fines de lucro, que
concurran individual o colectivamente a un mercado.
Un mercado de demanda bilateral es aquel en que un mismo producto o

servicio basa su existencia en la condición de ser demandado por dos
grupos distintos.
705
actos ejecutados en procesos administrativos de contratación pública, en
tanto esté concernido el bien jurídico que le corresponde cautelar.
La ley aplicable al caso cuando existe un problema de sucesión de leyes en

el tiempo, es la ley que se encontrare vigente al momento de la interposición
de la demanda.
Los elementos que debe considerar la adjudicación del avisaje estatal en

medios de comunicación escrito corresponden a los costos que debe asumir
el Estado y la circunstancia de que el medio seleccionado para enviar un
mensaje sea el idóneo para alcanzar a la mayor cantidad de destinatarios
entre aquellos a los que va dirigido.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede efectuar

de la libre competencia.
Las normas de libre competencia constituyen un límite al ejercicio de

potestades discrecionales de la Administración.

Impugnación
Sí. Reclamación Sociedad No.
Sentencia Rol 9148- Editora, Impresora y
2009, de 26.04.2010, Distribuidora de
de la Corte Suprema. Publicaciones y Videos
Punto Final S.A.:
Rechazada.

FUCATEL. Análisis de Distribución del Avisaje Publicitario de las Empresas
Estatales.
COMISIÓN DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS. Informe.
JEFE DE LA DIVISIÓN JURÍDICA DE LA FISCALÍA NACIONAL
ECONÓMICA. Informe.

KROHNE, Walter. Las Dos Caras de la Libertad de Expresión.
Larroulet Ganderats contra el Ministerio de Transportes y
706
Telecomunicaciones.
Competencia, Demanda de Helicópteros del Pacífico Limitada contra
Ministerio de Agricultura y Corporación Nacional Forestal.
Competencia, Requerimiento de la FNE contra Junta de Aeronáutica Civil.
707
Competencia

Requerimiento; C Nº 165- 90 14.12.2009
Demanda. 08

Acogida. Sí.
1. Se condena a Compañía Chilena
de Fósforos S.A. al pago de una
multa a beneficio fiscal ascendente a
1.200 UTA; y
2. Se ordena a la Compañía Chilena
de Fósforos S.A. que se abstenga en
lo sucesivo de celebrar con sus
clientes o distribuidores, directa o
indirectamente, contratos o acuerdos
que incluyan términos o condiciones
discriminatorios respecto de las
características de quién adquiera o
distribuya sus productos, salvo que
ello se funde en circunstancias
generales, uniformes y objetivas, o
basadas en condiciones justificables
en razón de sus costos, y que sean
aplicables a todo el que se encuentre
en las mismas condiciones.
Ministros
Razmilic, Tomás Menchaca Olivares (*) y Julio Peña Torres (*)
Partes
Fiscalía Nacional Económica y Comercial Canadá Chemicals S.A. contra
Compañía Chilena de Fósforos S.A.

Otros bienes de consumo.
“[F]ósforos de seguridad (o simplemente “fósforos”), para su uso en el
encendido fundamentalmente de artefactos domésticos” en “todo el territorio
nacional” (C. 29 y 30).
708
Descriptores
Imposición de Cláusulas Contractuales, Discriminación Arbitraria,
Descuentos Exclusorios, Incentivos Exclusorios, Acuerdos de Exclusividad,
Descuentos por Exclusividad, Descuentos por Fidelidad o Cumplimiento de
Metas de Venta, Distribución Exclusiva, Actos de Boicot, Actos de
Hostigamiento, Barreras Artificiales a la Entrada, Competencia Desleal,
Interferencia Contractual, Presiones Anticompetitivas, Jurisdicción
Extraterritorial, Reincidencia.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Art. 1698 Código Civil; Art. 358 N° 4, 5, 6 y 7 Código de
Procedimiento Civil.
Preguntas Legales
¿Refleja necesariamente una sustitución económica entre dos productos la
existencia de una correlación negativa de magnitud significativa entre las
ventas de aquellos?;
¿Cuál es el estándar para efectuar presunciones de comportamiento
estratégico?;
¿Cómo se establece si existen dificultades para entrar a un determinado
mercado por medio de importaciones?;
¿Constituyen las marcas una barrera a la entrada?;
¿Puede ser calificada como una barrera a la entrada toda dificultad en el
ingreso a un determinado mercado?;
¿Tiene jurisdicción el Estado de Chile para sancionar prácticas
anticompetitivas ejecutadas en el extranjero?;
¿Bajo qué circunstancias el ejercicio de acciones judiciales y/o
administrativas constituye un atentado a la libre competencia?;
¿Qué elemento permite descartar la existencia de una finalidad inequívoca
de impedir, restringir o entorpecer la entrada de competidores al mercado en
el ejercicio de acciones judiciales o administrativas?;
¿Qué efecto deben tener las acciones judiciales o administrativas para que
su ejercicio sea considerado anticompetitivo?;
¿Bajo qué circunstancias los contratos con descuentos por exclusividad
deben ser considerados anticompetitivos?;
¿Es suficiente el hecho de no existir represalias en caso de incumplimiento
del pacto de exclusividad para justificar dicha conducta?;
¿Cuál es la relevancia de que un incentivo sea indivisible?;
¿Cuál es el impacto competitivo de los descuentos por fidelidad o por
cumplimiento de metas de venta?;
¿Es suficiente sustituir un pacto de exclusividad por uno de incentivos por
cumplimiento de metas para dejar de atentar contra la libre competencia?;
¿Cómo debe ser la justificación económica de los descuentos por fidelidad o
por cumplimiento de metas de venta?;
¿Qué requisitos debe tener un sistema de cumplimiento de incentivos para
709
no atentar contra la libre competencia?;
¿Con qué criterio general debe establecerse la cuantía de la multa en sede
de libre competencia?;
¿Debe considerarse reincidente a un agente económico condenado hace
más de 25 años?;
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia omitir en la
sentencia definitiva los datos referidos declarados reservados o
confidenciales?
Alegaciones
Requerimiento:
CCF ha realizado diversas conductas anticompetitivas que, consideradas en

su conjunto, revelan un propósito de excluir y abusar de su posición de
dominio.
CCF ejecutó presiones contra el proveedor de Canadá Chemicals S.A. En

julio de 2006, un grupo de ejecutivos de la requerida, aprovechando un viaje
a Europa, visitaron en República Checa a la empresa Solo Sirkárna A.S.,
proveedora de fósforos de Canadá Chemicals, presionándola para que
dejase de proveer mercancías a este competidor.
La requerida incurrió en la práctica de ejercicio abusivo de acciones

judiciales y administrativas. Con fecha 20.07.2006, pues demandó la nulidad
de la marca mixta “Puerto Varas”, de propiedad de Canadá Chemicals,
argumentando que la figura contenida era una copia del logo registrado por
ella. Dicha demanda fue desechada. Asimismo, el nombre de dominio
fosforospv.cl fue disputado entre el primer solicitante, Comercial e
Importadora Lucas Enterprises Limitada (relacionada con Canadá
Chemicals) y el segundo solicitante, CCF, que detenta el dominio fosforos.cl.
Dicha disputa fue ganada por el primer solicitante, debido a la deserción de
CCF.
CCF ha fijado, en los acuerdos comerciales con sus distribuidores,

incentivos por exclusividad, que se expresan como un porcentaje de
descuento aplicado sobre las compras totales. El efecto de estos descuentos
ha sido evitar o procurar evitar la entrada de empresas de fósforos distintas
de CCF a determinados distribuidores, tanto mayoristas como
supermercadistas, impidiendo en muchos casos que el consumidor final
pueda elegir entre fósforos de distintas empresas.
La requerida ofrece a los distribuidores un sistema de incentivos por metas

de venta, que hace peligrar aún más la competencia, debido a que se
fundamenta en las ventas efectuadas en años anteriores, en circunstancia
que, en muchos casos, la requerida ha tenido participaciones del 100% o
cercanas a ella, en el mismo periodo. Estos incentivos inducen de manera
anticompetitiva a los distribuidores a concentrar sus compras en productos
710
de CCF, obteniendo de esta manera descuentos adicionales sobre las
mismas. Dicho incentivo tiene un efecto exclusorio particularmente fuerte,
dado que los distribuidores son impulsados a comprar unidades
incrementales a CCF, para de esta forma beneficiar todas sus compras con
el descuento. Además, las metas se establecen en varios casos en relación
a las ventas semestrales o anuales, lo que significa que recién al final de
cada año, las empresas comercializadoras saben si han llegado a dicha
meta. Así, la incertidumbre es un elemento adicional que incentiva a los
distribuidores a adquirir una mayor cantidad de fósforos de CCF, con el fin
de tener mayor certeza de obtener el descuento al final del período.
Demanda:
La demanda es similar al requerimiento, diferenciándose principalmente en

la definición del mercado relevante y en los fundamentos de la multa. Con
relación al monto de la multa que solicita, señala que ésta se funda en el
número de ilícitos cometidos, en el carácter permanente de las conductas
desarrolladas por CCF y en el hecho de ser ésta empresa reincidente, ya
que ella habría sido sancionada por la Comisión Resolutiva, por actos de
boicot.

La demanda por fósforos en Chile ha disminuido significativamente en los
últimos años.
Con fecha 04.10.2000, CCF presentó una denuncia por dumping en la

importación de encendedores ante la Comisión Encargada de Investigar la
Existencia de Distorsiones en el Precio de Mercaderías Importadas del
Banco Central (“Comisión de Distorsiones”).
CCF, a través de su filial, Compañía Agrícola y Forestal El Álamo Ltda.,

produce en Chile el 73,21% de la madera de álamo de uso industrial. Dicha
madera se entrega exclusivamente a las empresas del grupo CCF.
En los años 2000-2008, la diferencia promedio entre los valores FOB y CIF
para la importación a Chile de fósforos es de 23,03%.
Los días 11.07.2006 y 15.07.2006, se reunieron personeros de CCF con

ejecutivos y empleados de la empresa Solo Sirkárna A.S. en la República
Checa.
Con fecha 12.07.2006, Libuŝe Vejvodová envió un correo electrónico a Juan

Esteban Nazar, gerente general de Canadá Chemicals, indicando que
Santiago Slimming y Mario Agliati, ambos representantes de CCF, junto con
una persona de la Cámara de Comercio Chileno-Checa, habían visitado las
oficinas de Solo Sirkáma A.S. en la República Checa, advirtiendo que si
seguían vendiendo fósforos en el mercado chileno, ellos entrarían al
711
mercado checo.
Con fecha 20.07.2006, CCF demandó la nulidad de la marca “Puerto Varas”,

con la que Canadá Chemicals comercializa sus fósforos en el mercado
nacional. Con fecha 18.04.2008, la jefa del Departamento de Propiedad
Industrial pronuncio el Fallo Nº 140988, mediante el cual rechazó la acción.
Adicionalmente, CCF impugnó, en calidad de segundo solicitante, el nombre
de dominio fosforospv.cl, cuyo titular era la empresa Comercial e
Importadora Lucas Enterprises Ltda., relacionada con Canadá Chemicals.
Con fecha 30.06.2006, la juez arbitral Gabriela Paiva Hantke pronunció una
resolución en que se tuvo a CCF por desistida de su solicitud, por no haber
comparecido a la audiencia de conciliación y consignación de fondos.
Con fecha 31.07.2006, Libuŝe Vejvodová envió un correo electrónico a Juan

Esteban Nazar, confirmado al entonces gerente general de Canadá
Chemicals que con anterioridad a dicha fecha, Solo Sirkáma A.S le había
pedido a CCF una oferta o cotización de fósforos y de splits para ser usados
en su producción.
Con fecha 22.10.2008, Vêroslav Puchinger, representante de Solo Sirkáma

A.S, envió un correo electrónico a Fernando Romo, confirmando que le
habrían solicitado a CCF una cotización por splits.
CCF mantuvo acuerdos comerciales que contemplaban descuentos por

exclusividad con varias empresas.
CCF dejó progresivamente de aplicar dichas cláusulas de exclusividad en

sus contratos con distribuidores, sustituyéndolas por incentivos por metas de
venta. Los incentivos en cuestión son, en general, de carácter indivisible, en
tanto están estructurados de tal manera que el distribuidor sólo pueda
obtener el premio o incentivo pactado en aquellos casos en los que cumpla,
dentro del período que para cada caso se indica, el total del objetivo de
ventas asignado. En muchos de estos nuevos contratos se asignó al
distribuidor un nivel de ventas -necesario para obtener el premio- asumiendo
como punto de partida o piso el último nivel de ventas alcanzado por el
distribuidor en cumplimiento del contrato de exclusividad que antes lo unía
con CCF. Por su parte, en el caso de los incentivos por cumplimiento de
metas de venta no vinculados a contratos de exclusividad anteriores, las
referidas metas se determinaron manteniendo o aumentando las ventas del
año anterior del distribuidor respectivo.
Con fecha 27.08.2008, Comercial Canadá Chemicals Ltda. presentó una

demanda en contra de CCF, la que fue ingresada bajo el Rol C Nº 174-08.
acumuló dicho procedimiento al presente caso.
712
1. Estructura y características del mercado o mercados materia de autos y
evolución de la participación de las partes en el mismo, desde el año 2000 a
la fecha;
2. Efectividad que Compañía Chilena de Fósforos S.A. haya ejercido
presiones sobre SOLO Sirkárna a.-s., proveedor de Canadá Chemicals S.A.,
para que éste dejase de proveerle mercancías a esta última. Hechos,
circunstancias y efectos;
3. Hechos y circunstancias que demostrarían que la interposición de
acciones judiciales y recursos administrativos por parte de la requerida tuvo
por objeto imponer barreras a la entrada en el mercado o mercados materia
de autos; y
4. Características y condiciones de los contratos celebrados entre Compañía
Chilena de Fósforos S.A. y sus distribuidores, desde el año 2000 a la fecha.
Justificación de las condiciones pactadas en dichos contratos.

¿Refleja necesariamente una sustitución económica entre dos productos la
existencia de una correlación negativa de magnitud significativa entre las
ventas de aquellos?
Uno de los argumentos de la requerida para incluir a los encendedores

dentro del mercado relevante del producto corresponde a que existiría una
correlación negativa de -0,72 entre la venta de fósforos y la venta de
encendedores entre los años 1992 y 2007, medida en número de luces. Esta
correlación negativa, en opinión de la requerida, revelaría que existe una
fuerte sustitución entre ambos productos (C. 23).
La apreciación referida es incorrecta, ya que una correlación de magnitud no

despreciable entre las ventas de dos productos no refleja necesariamente
una sustitución económica entre éstos. Para determinar de manera correcta
el grado de sustitución entre ambos productos sería necesario estimar
econométricamente la demanda de fósforos en Chile, y la manera en que
ésta es afectada exógenamente por el precio de los encendedores. Así las
cosas, la mencionada correlación negativa de -0,72 entre la venta de
fósforos y encendedores en Chile, no permite asegurar que ambos
productos sean tan buenos sustitutos como para pertenecer al mismo
¿Cuál es el estándar para efectuar presunciones de comportamiento

estratégico?
La demanda por fósforos en Chile ha disminuido significativamente en los

últimos años, por lo que es del todo razonable presumir que el actor con casi
la totalidad del mercado (CCF) haya adoptado sus decisiones estratégicas,
en esos años, teniendo en cuenta esta información y haya, por lo tanto,
formado sus expectativas sobre la demanda futura por fósforos, a corto y
713
mediano plazo, en función de esa tendencia de cambio. Además, es
razonable presumir que esta disminución en la demanda de fósforos en
Chile constituye una limitación a las posibilidades de ingreso de nuevos
oferentes al mercado (C. 37 y 38).
¿Cómo se establece si existen dificultades para entrar a un determinado

mercado por medio de importaciones?
Para determinar si existen dificultades o barreras para entrar al mercado de

los fósforos por medio de importaciones, es necesario comparar el costo de
producirlos en Chile respecto de su costo de importación al país (C. 50).
El transporte internacional representa ciertamente un componente muy

relevante dentro del costo total de compra en que debe incurrir quien quiera
importar fósforos a Chile, lo que constituye un elemento adicional a
considerar dentro de las condiciones de ingreso al mercado chileno, en
relación con la posición de dominio que, como fabricante, tiene la
demandada (C. 52).
Las marcas de fósforos que comercializa CCF son ampliamente conocidas

por los consumidores, situación que se debe, en gran medida, a que CCF ha
sido históricamente la empresa con mayor participación en el mercado
relevante y con mayor presencia en los canales de distribución más
importantes (C. 54).
¿Constituyen las marcas una barrera a la entrada?
Las marcas de fósforos que comercializa CCF son ampliamente conocidas

por los consumidores, situación que se debe en gran medida a que CCF ha
sido históricamente la empresa con mayor participación en el mercado
relevante y con mayor presencia en los canales de distribución más
importantes (C. 54).
Lo anterior, si bien no constituye una barrera para entrar a este mercado,

ciertamente hace más costoso y difícil el ingreso al mismo por parte de un
nuevo actor, con una nueva marca. En este sentido, las acciones judiciales
iniciadas por CCF orientadas a la protección de la marca establecida frente a
eventuales nuevas marcas que buscan asimilarse a la existente, revelarían
la importancia de las marcas de las que es titular el incumbente para los
efectos precisamente de diferenciar un producto que, en definitiva, puede ser
considerado un commodity (C. 55).
¿Puede ser calificada como una barrera a la entrada toda dificultad en el

ingreso a un determinado mercado?
Las dificultades descritas no constituyen una barrera para entrar a este

mercado. Sin embargo, ciertamente hace más costoso y difícil el ingreso al
714
mismo por parte de un nuevo actor, con una nueva marca (C. 55).
¿Tiene jurisdicción el Estado de Chile para sancionar prácticas

anticompetitivas ejecutadas en el extranjero?
La FNE y Canadá Chemicals denunciaron que en julio de 2006, un grupo de

ejecutivos de la requerida, aprovechando un viaje a Europa, visitaron en
República Checa a la empresa Solo Sirkárna A.S., proveedora de fósforos
de Canadá Chemicals, presionándola para que dejase de proveer
mercancías a dicha empresa (C. 59).
Existe evidencia de la efectividad del hecho de haberse reunido personeros

de CCF con ejecutivos y empleados de la empresa Solo Sirkárna A.S. en la
República Checa, al menos en dos oportunidades (días 11.07.2006 y
15.07.2006). No obstante, existe controversia entre las partes respecto a los
temas tratados en las referidas reuniones y, especialmente, respecto a si los
personeros de CCF ejercieron o no presiones o amenazas con el objeto de
impedir que la empresa Solo Sirkárna A.S. siguiera proveyendo de fósforos a
la empresa chilena Canadá Chemicals (C. 60 y 61).
En virtud de lo dispuesto en el art. 1698 Código Civil, en relación con lo

preceptuado en el art. 3° DL 211 de 1973, correspondía a la FNE y a
Canadá Chemicals acreditar las supuestas presiones y amenazas que
habría proferido CCF a la empresa Solo Sirkárna A.S., y que las mismas
hubiesen tenido por objeto o efecto que dicha empresa pusiera término a la
relación comercial que mantenía con Canadá Chemicals (C. 68).
La FNE y Canadá Chemicals acompañaron correos electrónicos y

documentos que se refieren de manera indirecta a las supuestas presiones y
amenazas denunciadas, pero existen variados antecedentes que
desvirtuarían dichos indicios. Analizados todos los antecedentes probatorios
en su conjunto conforme a las reglas de la sana crítica, el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia ha llegado a la convicción que no existen
indicios que le permitan presumir inequívocamente que los señores
Slimming y Agliati presionaron a los personeros de Solo Sirkárna A.S. para
que pusieran fin a su relación comercial con Canadá Chemicals (C. 69).
¿Bajo qué circunstancias el ejercicio de acciones judiciales y/o

administrativas constituye un atentado a la libre competencia?
En conformidad a lo resuelto en las Sentencias Nº 47, de 06.12.2006, y Nº

83, de 30.01.2009, ambas del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
para determinar si la interposición de diversas acciones configuran un
atentado a la libre competencia, es preciso dilucidar, entre otras
circunstancias, las siguientes cosas: (i) si las mismas tuvieron por finalidad
inequívoca impedir, restringir o entorpecer la entrada de competidores al
mercado; y (ii) si dichas acciones no tenían una utilidad distinta a la de
715
impedir la entrada de competidores al mercado (C. 76).
¿Qué elemento permite descartar la existencia de una finalidad inequívoca

el ejercicio de acciones judiciales o administrativas?
No puede concluirse que las acciones intentadas por CCF hayan tenido por
finalidad inequívoca impedir, restringir o entorpecer la entrada de Canadá
Chemicals al mercado. Por el contrario, existen antecedentes suficientes
para suponer que, al interponer estas acciones, CCF buscaba proteger sus
derechos sobre marcas y nombres de dominio de su propiedad (C. 78).
La demanda de nulidad de la marca “Puerto Varas” interpuesta por CCF

buscaba la declaración de nulidad del elemento figurativo de dicha marca,
esto es, la figura de una montaña nevada que, a su juicio, resultaba similar al
logo de su marca “Los Andes”, inscrita varios años antes en la misma clase
34 del Clasificador Internacional, particularmente para identificar fósforos. De
esta manera, si bien la referida acción de nulidad fue finalmente desechada,
al menos corresponde al ejercicio de una herramienta idónea proporcionada
por el ordenamiento jurídico para obtener el fin perseguido y, por ende, no
podría ser considerada como abusiva (C. 79).
¿Qué efecto deben tener las acciones judiciales o administrativas para que
su ejercicio sea considerado anticompetitivo?
Debe tenerse especialmente presente que la referida acción de nulidad

interpuesta por CCF no impidió que Canadá Chemicals pudiera seguir
haciendo uso de su marca “Puerto Varas”, por lo que no puede sostenerse
que la misma haya tenido la finalidad de impedir la entrada al mercado de la
marca “Puerto Varas” (C. 80).
¿Bajo qué circunstancias los contratos con descuentos por exclusividad

deben ser considerados anticompetitivos?;
Para determinar si los descuentos por exclusividad constituyen o no actos

contrarios a la libre competencia, es necesario acreditar si efectivamente han
tenido por objeto impedir o restringir la entrada de competidores, tal como lo
señaló previamente el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en su
Sentencia Nº 26, de 05.08.2005 (C. 87).
CCF pactó descuentos por exclusividad con distintas cadenas de

supermercados que, en su conjunto, representaban un porcentaje
significativo de la oferta supermercadista del país en dicha época. Tal
circunstancia, unido al hecho de que en el canal supermercadista CCF tiene
la mayor participación de mercado de los fósforos (alrededor del 95%), (i)
confirma la posición de dominio de CCF en el mercado relevante, y (ii) revela
la existencia de dificultades objetivas para el ingreso de nuevos
716
competidores, incluso por vía de importaciones (C. 94).
Las declaraciones de los representantes de diversos importadores de

fósforos permiten concluir que los convenios de exclusividad efectivamente
entorpecieron la libre competencia, toda vez que dificultaron en la práctica el
ingreso al mercado de numerosos importadores de fósforos. En
consecuencia, los contratos con descuentos por exclusividad analizados
deben ser considerados como contrarios a la libre competencia, ya que, a
través de ellos, la demandada pretendió y logró restringir la entrada al
mercado de posibles competidores, abusando así de su posición de dominio
en el mercado (C. 100).
¿Es suficiente el hecho de no existir represalias en caso de incumplimiento

del pacto de exclusividad para justificar dicha conducta?
El hecho de que no haya existido represalias contra quienes no cumplieran

los pactos de exclusividad no permite justificar dicha conducta, sin perjuicio
que podría disminuir su gravedad. Esto se fundamenta en que la sola
pérdida del descuento por no cumplir con la exclusividad podría ser incentivo
suficiente para que los distribuidores no acepten comercializar productos de
los competidores de la demandada. Así las cosas, en los hechos, tales
exclusividades efectivamente pueden constituir abusos de la posición
dominante con que cuenta CCF, en la medida que impidan o restrinjan el
ingreso de nuevos competidores –en este caso, vía importaciones- al
¿Cuál es la relevancia de que un incentivo sea indivisible?
Los incentivos en cuestión son, en general, de carácter indivisible, esto es,

que están estructurados de tal manera que el distribuidor sólo pueda obtener
el premio o incentivo pactado en aquellos casos en los que cumpla, dentro
del período que para cada caso se indica, el total del objetivo de ventas
asignado (C. 103).
Asimismo, en muchos de estos nuevos contratos se asignó al distribuidor un

nivel de ventas necesario para obtener el premio asumiendo como punto de
partida o piso el último nivel de ventas alcanzado por el distribuidor en
cumplimiento del contrato de exclusividad que antes lo unía con CCF y que
se vino a reemplazar con el sistema de incentivos por cumplimiento de
metas de venta en comento. Todo lo anterior, de tal forma que, para lograr el
descuento, era prácticamente indispensable no ofrecer el producto de otros
proveedores (C. 104).
¿Cuál es el impacto competitivo de los descuentos por fidelidad o por

cumplimiento de metas de venta?
En general, los incentivos por metas de ventas o descuentos por fidelidad
717
corresponden a estructuras de precios en virtud de las cuales se ofrecen
precios menores a cambio de un compromiso expreso o de facto por parte
del comprador en cuanto a proveerse mayoritariamente y/o de manera
creciente sólo con el proveedor que ofrece dicho descuento (OCDE, Comité
de Competencia. Loyalty and Fidelity Discounts and Rebates. Documento
DAFFE/COMP(2002)21) (C. 105).
En principio, tales descuentos pueden producir efectos positivos, tales como

menores precios e incentivos para los distribuidores. No obstante, en
algunos casos podrían llevar a producir efectos anticompetitivos en la
medida que reduzcan la transparencia en los precios o que excluyan a
competidores del mercado o restrinjan o impidan artificialmente el ingreso de
competidores potenciales o no tengan una justificación económica racional.
Así ha sido decidido, por ejemplo, en diversos fallos europeos (Michelin II
[Diario Oficial de la Comunidades Europeas [DOCE] de 31-5-2002], British
Airways [DOCE 4-2-2000]) y estadounidenses (LePage’s Inc. v. 3M, [324
F.3d 141 (3d Cir. 2003)]; J.B.D.L. Corp. v. Wyeth-Ayerst Labs., Inc. [485 F.3d
880 (6th Cir. 2007)]) (C. 106).
En consecuencia, la eventual reprochabilidad que pueda atribuirse desde el

punto de vista de la libre competencia a un sistema específico de
descuentos por fidelidad no puede evaluarse sin analizar las características
específicas del mercado en el cual dicho sistema es aplicado (C. 107).
¿Es suficiente sustituir un pacto de exclusividad por uno de incentivos por

cumplimiento de metas para dejar de atentar contra la libre competencia?
El escenario del presente caso plantea dificultades al ingreso de

competidores, por lo que al pactarse como incentivo por cumplimiento de
metas de venta un premio por alcanzar un nivel de ventas igual o mayor al
que se exigía al distribuidor cuando estaba vigente su convenio de
exclusividad con la demandada, en los hechos lo que CCF buscó, fue
obtener el mismo fin restrictivo de la competencia que obtenía con la
exclusividad mediante una técnica contractual distinta (C. 108).
¿Cómo debe ser la justificación económica de los descuentos por fidelidad o

por cumplimiento de metas de venta?
Para el año 2007, Supermercados San Francisco y Tottus suscribieron un

contrato con CCF, en el que se acuerda un premio de […]% por alcanzar
una meta de ventas de [n] millones de pesos (C. 126).
En el año 2006, periodo en que todavía estaba vigente la exclusividad, las

ventas ascendieron a [n –22,5] millones de pesos. Por consiguiente, los
incentivos por metas de ventas establecidos para el año 2007, al no
presentar además una justificación económica general, uniforme y objetiva, o
basada en costos, sólo pudieron buscar que estos supermercados
718
mantuvieran su exclusividad durante este año. Esta circunstancia constituye
una manera de imponer barreras artificiales a la entrada en este mercado (C.
127).
¿Qué requisitos debe tener un sistema de cumplimiento de incentivos para

no atentar contra la libre competencia?
En estos casos que no están asociados ni directa ni indirectamente a una

exclusividad anterior habría existido igualmente un propósito de impedir el
ingreso de nuevos competidores. Esto se fundamenta en que, en el contexto
de mercado ya descrito y habida consideración de la posición dominante de
CCF, no consta evidencia de la que sea posible presumir la existencia de
economías de escala o de eficiencias que justifiquen este sistema de
descuentos, y que expliquen, además, las razones por las cuales se pactó
descuentos disímiles para cada distribuidor. Esto demuestra que CCF
confeccionó un “traje a la medida” para cada distribuidor, que sólo encuentra
explicación en el propósito de levantar barreras artificiales a la entrada a
nuevos competidores y respecto del cual no existe en autos evidencia de
que están justificados en condiciones generales, uniformes y objetivas, o en
condiciones de costos (C.152).
CCF ha explotado abusivamente su posición de dominio en el mercado

relevante, entre otras conductas, mediante el establecimiento de sistemas de
incentivos por cumplimientos de metas de venta con la finalidad de excluir
competidores, al no obedecer a parámetros generales, uniformes y objetivos
y al carecer de razones de eficiencia o de economías de escala o de costos
que los justifiquen (C. 158).
¿Con qué criterio general debe establecerse la cuantía de la multa en sede

de libre competencia?
La multa debe implicar a CCF al menos un costo mayor al beneficio

esperado de haber establecido las barreras artificiales al mercado
acreditadas en esta sentencia. En efecto, resulta razonable que CCF se
haya beneficiado de las conductas contrarias a la libre competencia en que
incurrió, puesto que se mantuvo con una alta participación de mercado
durante un periodo prolongado, lo que le permitió obtener mayores ventas, y
a un mayor precio, que en un escenario más competitivo (C. 160).
¿Debe considerarse reincidente a un agente económico condenado hace

más de 25 años?
CCF fue condenada por la Comisión Resolutiva por atentar contra la libre
competencia en su Resolución Nº 169, de 28.03.1984. No obstante, el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no la considerará como
reincidente, en atención al largo tiempo que ha transcurrido desde la
imposición de dicha sanción (C. 162).
719
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia omitir en la
sentencia definitiva los datos referidos declarados reservados o
confidenciales?
En lo sucesivo, se utilizará la expresión […] para referirse a datos o

antecedentes declarados confidenciales o reservados en el expediente y
cuya revelación pueda producir los efectos que al respecto indica el Auto
Acordado Nº 11 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. En
aquellos casos en los que los valores confidenciales puedan ser
reemplazados por alguna fórmula que permita entender el sentido de la
información sin revelarla, se utilizará, por ejemplo, simbología como la
siguiente: [n], [n+1], [n+2], etc. (Nota al pie Nº 2, insertada en el C. 90).

Una correlación negativa de magnitud significativa entre las ventas de dos
productos no refleja necesariamente una sustitución económica entre éstos.
El estándar para efectuar presunciones de comportamiento estratégico

corresponde al de razonabilidad.
Para establecer si existen dificultades para entrar a un determinado mercado

por medio de importaciones se debe efectuar una comparación entre los
costos de producción y los costos de importación, teniendo en especial
consideración los costos de transporte y la importancia que pudieren tener
las preferencias de los consumidores respecto de marcas consolidadas.
Por regla general, las marcas no constituyen, por sí solas, una barrera de
entrada, aunque éstas pueden aumentar significativamente los costos y
riesgos de ingreso al mercado con una nueva marca.
No toda dificultad en el ingreso a un determinado mercado puede ser

calificada como una barrera a la entrada.
El Estado de Chile tiene jurisdicción para sancionar prácticas

anticompetitivas ejecutadas en el extranjero, cuando éstas pudieren tener
efectos anticompetitivos en Chile.
El ejercicio de acciones judiciales y/o administrativas constituye un atentado

a la libre competencia cuando se verifican, entre otras, las siguientes
circunstancias: (i) las mismas tuvieron por finalidad inequívoca impedir,
restringir o entorpecer la entrada de competidores al mercado; y (ii) dichas
acciones no tenían una utilidad distinta a la de impedir la entrada de
competidores al mercado.
Un elemento que permite descartar la existencia de una finalidad inequívoca

720
el ejercicio de acciones judiciales o administrativas consiste en que este
corresponde al ejercicio de una herramienta idónea proporcionada por el
ordenamiento jurídico para obtener el fin perseguido.
Las acciones judiciales o administrativas deben impedir, restringir o

entorpecer la entrada de un competidor al mercado para que su ejercicio sea
considerado anticompetitivo.
Los contratos con descuentos por exclusividad deben ser considerados

anticompetitivos cuando tienen por objeto y efecto impedir o restringir el
ingreso de nuevos competidores al mercado relevante determinado.
El hecho de no existir represalias en caso de incumplimiento del pacto de

exclusividad no es suficiente para justificar dicha conducta, pero sí podría
morigerar la gravedad de la misma.
La relevancia de que un incentivo sea indivisible consiste en que están

estructurados de tal manera que sólo se puede obtener el premio cuando se
cumple el total del objetivo asignado, pudiendo éste último ser diseñado con
fines anticompetitivos.
El impacto competitivo de los descuentos por fidelidad o por cumplimiento de

metas de venta puede ser positivo, en tanto causen menores precios e
incentivos para los distribuidores, o negativo, en la medida que reduzcan la
transparencia en los precios, excluyan a competidores del mercado,
restrinjan o impidan artificialmente el ingreso de competidores potenciales o
no tengan una justificación económica racional.
No es suficiente sustituir un pacto de exclusividad por uno de incentivos por

cumplimiento de metas para dejar de atentar contra la libre competencia si
los efectos perniciosos se mantienen vigentes con una técnica contractual
diversa.
La justificación económica de los descuentos por fidelidad o por

cumplimiento de metas de venta debe ser general, uniforme y objetiva o
basada en costos.
Un sistema de cumplimiento de incentivos resulta competitivo si carece de

una finalidad exclusoria y obedece a parámetros generales, uniformes y
objetivos y puede justificarse en razones de eficiencia o de economías de
escala o de costos.
El criterio general con que debe establecerse la cuantía de la multa en sede

de libre competencia consiste en que ésta debe implicar al menos un costo
mayor al beneficio esperado de la conducta anticompetitiva.
No debe considerarse reincidente a un agente económico condenado hace
721
más de 25 años, en atención al largo tiempo transcurrido.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede omitir en la sentencia

definitiva los datos referidos declarados reservados o confidenciales cuya
revelación pueda producir los efectos que al respecto indica el Auto
Acordado Nº 11 de dicho Tribunal.

Impugnación
Sí. Reclamaciones FNE y Sí.
Sentencia Rol 277- Canadá Chemicals S.A.: 1. Se condena a
2010, de 02.06.2010, Acogidas, sólo en Compañía Chilena de
de la Corte Suprema. cuanto se aumenta la Fósforos S.A. al pago
cuantía de la multa a de una multa a
que queda condenada beneficio fiscal
la Compañía Chilena de ascendente a la suma
Fósforos S.A.; de 1.500 UTA.
Reclamación Compañía
Chilena de Fósforos
S.A.: Rechazada.

ADIMARK. Estudio de Fuego: Uso de Fósforos y Sustitutos. 2008.
GÓNGORA, Paola y LAGOS, Vicente. Análisis Económico Requerimiento de
la FNE contra Cía. Chilena de Fósforos. 2008.
PAREDES, Ricardo. Distribución Exclusiva y Monopolio en el Mercado de
los Fósforos. 2008.

FAZIO, Hugo. Una Confrontación entre Colosos: Supermercados y Grandes
Proveedores. En: Apuntes Económicos Nº 131, Resumen Económico
Trimestral, Tercer Trimestre de 2006. Centro de Estudios Nacionales de
Desarrollo Alternativo.
OCDE, Comité de Competencia. Loyalty and Fidelity Discounts and Rebates.
Documento DAFFE/COMP(2002)21.
Competencia, Demanda de International Tobacco Marketing Limitada (Philip
Morris Chile Comercializadora Ltda.) contra Compañía Chilena de Tabacos
S.A.
S.A.
722
Competencia, Demanda de Telmex Servicios Empresariales S.A. contra
Acciones Reprochadas:
Fallo Nº 140988, de 18.04.2008, del Jefe del Departamento de Propiedad
Industrial.
Resolución, de 30.06.2006, de la Juez Arbitral Gabriela Paiva Hantke.
723
Competencia

Demanda. C Nº 189- 91 17.12.2009
09

Rechazada. No.
Ministros
Razmilic, Joaquín Morales Godoy y María de la Luz Domper Rodríguez.
Partes
Hotelera Rent a Home Ltda. contra Municipalidad de Providencia

Hoteles y restaurantes.
“[A]part-hotel en Providencia” (C. 16) y Comunas colindantes (C. 18).
Descriptores
Actos de Autoridad, Discriminación Arbitraria, Potestades Públicas,
Incumplimiento de Obligaciones Legales, Actividades de Fiscalización.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; DL 3.063 de 1979, sobre Rentas Municipales; Ley 18.101,
Fija Normas Especiales sobre Arrendamiento de Predios Urbanos; DFL
458/1976 Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Aprueba Nueva Ley General
de Urbanismo y Construcciones; DS 47/1992, Aprueba Nueva Ordenanza
General de Urbanismo y Construcciones; DS 484/1980 Ministerio del Interior,
Reglamento para la Aplicación de los Artículos 23º y siguientes del Título IV
del DL Nº 3.063, de 1979; DS 227/1987 Ministerio de Economía, Aprueba el
Reglamento de Clasificación, Calificación y Registro de Establecimientos
que Prestan Servicios de Alojamiento Turístico, Deroga el Decreto Nº 103,
de 1986; DS 194/1978 Ministerio de Salud Pública, Aprueba el Reglamento
de Hoteles y Establecimientos Similares; Ordenanza 66/1994 Municipalidad
de Providencia, Hoteles, Apart-Hoteles, Moteles, Residenciales y
Hospederías; Ordenanza Local Municipalidad de Providencia, Plan
Regulador Comunal de Providencia; Ordenanza 2/2000 Municipalidad de
Providencia, sobre la Actividad Comercial, de Alcoholes, Industrial,
Profesional y de Servicios; Norma Técnica NCh 2980-Of2005, Alojamiento
Turístico – Apart-Hoteles – Requisitos para su Calificación.
724
Preguntas Legales
¿Cualquier efecto en la competencia es relevante para el derecho de la
competencia?;
¿Puede afectarse la libre competencia mediante conductas exclusorias en
contra de un agente económico si el mercado relevante se encuentra
suficientemente atomizado?;
¿Bajo qué condiciones las actuaciones de fiscalización desarrolladas por un
organismo público pueden resultar atentatorias de la libre competencia?;
¿Exime el incumplimiento generalizado de normas reguladoras de
determinadas actividades económicas el cumplimiento de las mismas o los
efectos jurídicos derivados de su incumplimiento?
Alegaciones
La Municipalidad de Providencia discriminó arbitrariamente en sus criterios
de fiscalización a los apart-hoteles ubicados en dicha comuna, lo que altera
las condiciones de competencia en el mercado en beneficio de sus
competidores.
No existen bases legales para las clausuras decretadas, por lo que dicha
conducta podría deberse a una acción maliciosamente concertada por una
empresa de la competencia para excluirla del mercado.
Casi todos los apart-hotel de Providencia cuentan con patentes distintas a la

de apart-hotel y, a pesar de ello, prestan igualmente servicios de desayuno y
mucamas. Si la Municipalidad fiscalizara efectivamente a todos los
competidores, se llegaría al absurdo de impedir la actividad de todos los
apart-hoteles de la comuna, lo que eliminaría completamente esta industria.

Con fechas 22.02.2008 y 07.05.2008, funcionarios fiscalizadores de la
Municipalidad de Providencia realizaron inspecciones en las dependencias
de la demandante, decretándose la clausura de las mismas. En la primera
ocasión, ésta no contaba con la autorización sanitaria para el funcionamiento
del servicio de cafetería. En el segundo caso, la demandante no contaba con
la autorización municipal específica aplicable. En esas circunstancias la
Municipalidad de Providencia clausuró 26 departamentos en los que
Hotelera Rent a Home ejercía su actividad.
Con fecha 25.07.2008, la demandante envió una carta al alcalde de la

Municipalidad de Providencia, en la que le solicitó que informara las
condiciones de fiscalización exigidas por la municipalidad a sus
competidores. Esto, ya que, en su opinión, a pesar de que ofrecían sus
servicios en las mismas condiciones, la municipalidad los estaba fiscalizando
de diferente manera. Para estos efectos, en dicha carta se adjuntó un listado
con 34 empresas que ofrecerían servicios similares en el mismo municipio.
Con fecha 02.09.2008, se emitió el oficio Nº 5858, en el que el Director de
725
Obras de la Municipalidad de Providencia explica que se inspeccionaron las
34 empresas denunciadas por Hotelera Rent a Home en su carta de
25.07.2008. Con excepción de una de ellas, todas contarían con “…patente
al día o departamentos amoblados que se rentan de acuerdo a la Ley de
Arriendos, sin poseer servicios anexos”.

¿Cualquier efecto en la competencia es relevante para el derecho de la
competencia?
El mercado potencialmente afectado, esto es, los apart-hotel en Providencia,

es bastante atomizado. Además, es necesario considerar que en comunas
colindantes a Providencia, como Las Condes o Santiago, también se ofrece
el servicio de apart-hotel. Por consiguiente, Hotelera Rent a Home es sólo un
actor más de entre muchos que ofrecen servicios similares (C. 16-18).
La única condición para ofrecer el servicio de apart-hotel es la obtención de

los permisos necesarios, de acuerdo con los requisitos de general aplicación
estipulados en la Ley y Ordenanza General de Construcción, la Ley de
Rentas Municipales, y el Reglamento Sanitario de Hoteles y
Establecimientos Similares. Adicionalmente, en caso de ubicarse en la
comuna de Providencia, deben cumplir con lo dispuesto en la Ordenanza 66
de 1994 y en la Ordenanza Local de Edificación (C. 19).
Así las cosas, la conducta denunciada por Hotelera Rent a Home no podría
haber tenido efecto significativo alguno en el grado de competencia en el
mercado de los apart-hoteles de la comuna de Providencia. Sin perjuicio de
esto, igualmente se analizará dicha imputación (C. 20).
¿Puede afectarse la libre competencia mediante conductas exclusorias en

suficientemente atomizado?
El mercado potencialmente afectado, esto es, los apart-hotel en Providencia,

es bastante atomizado. Además, es necesario considerar que en comunas
colindantes a Providencia, como Las Condes o Santiago, también se ofrece
el servicio de apart-hotel. Por consiguiente, Hotelera Rent a Home es sólo un
actor más de entre muchos que ofrecen servicios similares (C. 16-18).
La única condición para ofrecer el servicio de apart-hotel es la obtención de

los permisos necesarios, de acuerdo con los requisitos de general aplicación
estipulados en la Ley y Ordenanza General de Construcción, la Ley de
Rentas Municipales, y el Reglamento Sanitario de Hoteles y
Establecimientos Similares. Adicionalmente, en caso de ubicarse en la
comuna de Providencia, deben cumplir con lo dispuesto en la Ordenanza 66
de 1994 y en la Ordenanza Local de Edificación (C. 19).
726
Así las cosas, la conducta denunciada por Hotelera Rent a Home no podría
haber tenido efecto significativo alguno en el grado de competencia en el
mercado de los apart-hoteles de la comuna de Providencia. Sin perjuicio de
esto, igualmente se analizará dicha imputación (C. 20).
¿Bajo qué condiciones las actuaciones de fiscalización desarrolladas por un

organismo público pueden resultar atentatorias de la libre competencia?
La actividad fiscalizadora de la Municipalidad y las clausuras decretadas con

fecha 22.02.2008 y 07.05.2008, se encontraban dentro del ámbito de sus
atribuciones municipales. En el presente caso, aquellas no corresponderían
a un ejercicio arbitrario de sus potestades públicas con fines exclusorios, por
lo que no merecen reproche desde el punto de vista de la libre competencia;
sin perjuicio de lo que pueda establecerse al respecto en otras sedes o
instancias (C. 22).
¿Exime el incumplimiento generalizado de normas reguladoras de

determinadas actividades económicas el cumplimiento de las mismas o los
efectos jurídicos derivados de su incumplimiento?
La demandante afirma que casi todos los apart-hotel de la comuna de

Providencia cuentan con patentes distintas a la de apart-hotel y que, a pesar
de ello, prestarían igualmente servicios de desayuno y mucamas. Aún
cuando fuera efectivo, dicho hecho no exime a la demandante del
cumplimiento de las normas que regulan esta actividad económica, en
particular las Ordenanzas Municipales 66/1994 y 2/2000, ni de los efectos
jurídicos derivados de su incumplimiento (C. 23).

No cualquier efecto en la competencia es relevante para el derecho de la
competencia, en tanto dicho efecto debe ser significativo.
No puede afectarse la libre competencia mediante conductas exclusorias en

suficientemente atomizado.
Las actuaciones de fiscalización desarrolladas por un organismo público

pueden resultar atentatorias de la libre competencia si sus potestades
públicas son ejercidas arbitrariamente y con fines exclusorios. Sin perjuicio
de lo anterior, en caso de no verificarse tales requisitos, dichas actuaciones
podrían ser consideradas reprochables en otras sedes.
El incumplimiento generalizado de normas reguladoras de determinadas

actividades económicas no exime el cumplimiento de las mismas o los
efectos jurídicos derivados de su incumplimiento.
727
Impugnación
Sí. Reclamación Hotelera No.
Sentencia Rol 354- Rent a Home Ltda.:
2010, de 31.05.2010, Rechazada.

SERNATUR. Informe Técnico de Reconocimiento de Servicio de Alojamiento
Turístico. s/f.
Decreto Alcaldicio Nº 351, de febrero 2008, de la Secretaría Municipal de la
Municipalidad de Providencia.
Decreto Alcaldicio Nº 901, de mayo de 2008, de la Secretaría Municipal de la
Municipalidad de Providencia.
728
Competencia

08

Rechazada. No.
Ministros
Olivares, Julio Peña Torres y María de la Luz Domper Rodríguez.
Partes
Fiscalía Nacional Económica contra Municipalidad de Antofagasta

Concesiones del Estado; Recolección, transporte y disposición de residuos.
“[S]ervicio de recolección y disposición de residuos sólidos domiciliarios en el
área sur de la ciudad de Antofagasta” (C. 16).
Descriptores
Actos de Autoridad, Incumplimiento de Instrucciones de Carácter General,
Incumplimiento Contractual, Principio de Inmutabilidad de las Bases de una
Licitación, Alteración Unilateral de Condiciones Contractuales, Principio de
Debida Transparencia en Licitaciones, Garantía de Libre Acceso a una
Licitación, Conductas Exclusorias, Concesiones Públicas, Licitaciones
Públicas, Contratación Pública, Monopolio Legal, Bien Jurídico Protegido,
Potestades Discrecionales, Transparencia.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Arts. 170 y 358 N° 5 y 6 Código de Procedimiento Civil.
Preguntas Legales
¿Son aplicables a organismos de derecho público las Instrucciones de
Carácter General dictadas por el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia?;
¿Qué cautela el bien jurídico libre competencia?;
de 08.06.2006, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia?;
¿Cómo se puede tomar resguardos en las bases de una licitación para que
se impida el ejercicio arbitrario de facultades discrecionales del licitante?;
¿En qué condiciones es legítimo que las bases de la licitación establezcan la
729
posibilidad del licitante de poner término a la concesión?;
¿Es el único criterio de asignación de la licitación que admiten las
Instrucciones de Carácter General N° 1/2006 el menor precio ofertado?;
¿Favorece necesariamente al incumbente el establecimiento de un plazo
perentorio de inicio de actividades en una licitación eliminando las
posibilidades de otros oferentes?;
¿Puede presumirse arbitrariedad en la asignación de la adjudicación si ésta
es no es otorgada a quien efectuó la mejor oferta?
Alegaciones
La Municipalidad de Antofagasta cometió actos contrarios a la libre
competencia que vulneran el art. 3 DL 211 de 1973 y las Instrucciones de
Carácter General Nº 1, de 08.06.2006, del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. Estos consisten en el establecimiento y modificación posterior
de determinadas cláusulas de las Bases de licitación del contrato de
recolección y transporte de residuos sólidos domiciliarios y reciclaje,
correspondiente al sector Centro Sur de Antofagasta, lo que habría impedido
o, al menos, restringido la competencia en la licitación. Por otra parte, la
requerida vulneró diversas disposiciones de las Instrucciones, pese a
observaciones perentorias de la FNE, lo que habría generado el efecto
exclusorio señalado.
La modificación de las bases redujo ex post el plazo presupuestado por los

interesados para implementar íntegramente el servicio licitado y, además,
consideraba un tiempo máximo de ejecución que, en la práctica, resultaba
claramente exiguo en atención a la envergadura y naturaleza de los servicios
licitados. Como consecuencia del escenario descrito, hubo empresas que
optaron por no presentar ofertas, en consideración a que existía una altísima
posibilidad de incumplimiento del plazo de inicio establecido por el Municipio.
El establecimiento de un breve plazo máximo de inicio íntegro de los

servicios licitados, no contemplado en las Bases y que originalmente debía
ser propuesto por cada oferente de acuerdo con su propia planificación,
contraviene el Resuelvo N° 6 de las Instrucciones, pues otorgaría ventajas
artificiales a la empresa incumbente y reduciría injustificadamente el número
de potenciales participantes en la licitación respectiva.
Las alteraciones unilaterales y ex post de las cláusulas de las Bases,

referidas a la evaluación de las propuestas y a la discrecionalidad del acto
de adjudicación, se contraponen con el principio de inmutabilidad de las
bases, lesionando los principios de debida transparencia y garantía de libre
acceso recogidos en el Resuelvo N° 1 de las Instrucciones.

El servicio de recolección de los residuos sólidos domiciliarios en la ciudad
de Antofagasta se divide en dos zonas: Sector Norte, adjudicado en octubre
de 2005 a la empresa Aseos Industriales Casino Ltda. y Sector Centro Sur,
730
adjudicado a esta misma empresa en noviembre del año 2007.
La licitación de los servicios de recolección de residuos domiciliarios

correspondiente al sector Centro Sur se realizó luego del término anticipado
en el mes de junio de 2007 del contrato suscrito entre el Municipio y la
empresa Himce Ltda. La terminación se fundó en la ejecución de una
condición resolutoria ante reiteradas multas por incumplimiento de las
condiciones del contrato. La Municipalidad implementó un sistema temporal
de recolección con personal y medios del propio municipio hasta que se
adjudicara nuevamente el servicio.
En junio de 2007, el Alcalde de la Municipalidad de Antofagasta remitió a la

FNE las Bases de la propuesta pública nacional para la licitación del
“Contrato para el suministro del servicio de recolección y transporte de
residuos sólidos domiciliarios”, las que fueron objeto de observaciones por
parte de la FNE. La FNE objetó determinadas Bases de la licitación.
Con fecha 14.09.2007, dando respuesta a la pregunta N° 69, realizada en el

marco del período de consultas y aclaraciones, la Municipalidad de
Antofagasta incorporó la siguiente frase a las bases de licitación: “Déjese
establecido que en ningún caso este periodo podrá exceder del 31 de enero
de 2008. En este sentido, señálese como fecha tope de inicio del 100% del
servicio, es decir, de entrada en vigencia de este contrato el 01 de febrero de
2008”.
Con fecha 10.08.2007, la Municipalidad de Antofagasta publicó en el Portal

Chilecompra la adquisición identificada con el N° 2430-69-LP07, cuyo objeto
era la contratación del suministro del servicio de recolección y transporte de
residuos sólidos domiciliarios y reciclaje para el Sector Centro Sur de la
ciudad de Antofagasta.
Con fecha 12.10.2007, se efectuó el acto de apertura de ofertas,

presentadas por las sociedades Casino, Cosemar S.A., Enasa S.A., Gestión
Ambiente S.A. y Gestión Ecológica de Residuos S.A. Las sociedades
Comercial Álvarez y Álvarez Ltda. y Servitrans S.A., que habían participado
en el proceso, se excusaron de efectuar propuestas.
Con fecha 22.10.2007, la Comisión Evaluadora remitió al Alcalde los

resultados de la evaluación, calificando con el puntaje más alto a la empresa
Cosemar.
Con fecha 20.11.2007, la Municipalidad de Antofagasta pronunció el Decreto

Exento 1112, mediante el cual adjudicó la licitación a la empresa Casino, la
cual obtuvo el segundo puntaje más alto.
En diciembre de 2007, el Seremi de Bienes Nacionales de la Región de

Antofagasta comunicó a la Municipalidad la autorización del Contrato de
731
Arriendo del Inmueble Fiscal ubicado en el salar del Carmen, en que se
ubicaría el nuevo vertedero.
Con fecha 25.10.2007, en la sesión de Concejo, el Alcalde señaló que “…se

analizó cuál era la empresa más barata, la comisión proponía la que había
salido segunda, y como alcalde tengo la facultad propuse la primera, que era
la más barata y la más cómoda, que al final hubieron algunos problemas,
porque no se sabía del terreno para el nuevo vertedero que iba a tener el
municipio comprendía más allá de los 21 KM., no fue así, se va a comprar un
terreno que está dentro de los 17 Km”.
La evaluación económica de las ofertas presentadas en la licitación Nº 2430-

69-LP07, realizada sin considerar el factor “km. adicional”, determina que la
mejor oferta fue la de la empresa Casino, pues considera un monto mensual
menor y una mayor inversión. Por su parte, la oferta de Cosemar pasaría al
segundo lugar.

1. Estructura y características del mercado de recolección y disposición de
residuos sólidos en la comuna de Antofagasta. Existencia de barreras de
entrada, economías de escala u otras condiciones relevantes;
2. Objeto y efectos de las condiciones establecidas en las bases de licitación
Nº ID 2430-69-LP07, de agosto de 2007, materia del requerimiento.

¿Son aplicables a organismos de derecho público las Instrucciones de
Carácter General dictadas por el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia?
En primer término, cabe pronunciarse acerca de la alegación de la

Municipalidad de Antofagasta, en cuanto a que, en su calidad de organismo
autónomo de derecho público, no le sería aplicable lo dispuesto en las
Instrucciones de Carácter General Nº 1, del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. Esto se fundamentaría en que éstas corresponderían al
ejercicio de la facultad establecida en el numeral 3 art. 18 d DL 211 de 1973,
cuyo ámbito se limitaría sólo a los “particulares”, únicos sujetos a los cuales
pueden dirigirse las Instrucciones (C. 6).
Al respecto, debe reiterarse lo señalado por el Tribunal de Defensa de la

Libre Competencia en su Sentencia Nº 77, de 04.11.2008, y lo resuelto por
la Corte Suprema en la misma causa. La citada jurisprudencia establece
que, para determinar si un organismo público es sujeto de las disposiciones
sobre defensa de la competencia, contenidas en el Decreto Ley N° 211, ha
de ponerse el énfasis en las funciones o actividades que éste realiza y no
atender a las características orgánicas formales del mismo. Lo anterior
aparece de manifiesto en el inciso segundo del artículo primero del cuerpo
732
legal citado, al hacer referencia a la libre competencia en las “actividades
económicas”. Coincidente con el sentido recién indicado es que, en otras
disposiciones de la aludida legislación, se utiliza la expresión “agentes
económicos” para identificar a aquellos sujetos susceptibles de cometer
infracciones (C. 7).
En el caso de autos, resulta evidente que el requerimiento de la FNE tiene

por objeto que este Tribunal ejerza su jurisdicción especial para,
eventualmente, corregir, prohibir o reprimir presuntos atentados a la libre
competencia en un conjunto de actividades económicas realizadas por el
Municipio, consistentes en la licitación, adjudicación y contratación de
servicios en el mercado (C. 8).
Las normas de protección de la libre competencia son de orden público. Por

ende, son aplicables a todas las personas, naturales o jurídicas, públicas o
privadas, en cuanto éstas concurran al mercado, con independencia de la
naturaleza y fines que un ente pueda tener, sea éste público o privado (C. 9).
¿Qué se busca al cautelar el bien jurídico de la libre competencia?
Lo que en definitiva se busca al cautelar el bien jurídico de la libre

competencia, es impedir que se produzcan conductas que la entorpezcan o
eliminen, a fin de evitar que se ocasionen pérdidas de bienestar social o, en
otras palabras, que se afecte negativamente la eficiencia económica en el
uso de recursos escasos (C. 9).
En este sentido, los municipios han sido facultados por ley para proveer a los
habitantes de su comuna de un servicio de recolección y transporte de
residuos, ya sea directamente o contratando a una empresa privada, y para
cobrar los derechos que corresponda por contratar estos servicios.
Asimismo, cuando el servicio es provisto por una empresa privada, los
municipios contratan con ella pagando un precio, tal como lo haría cualquier
otro demandante del mismo y, por consiguiente, la forma como la
municipalidad realice esta actividad económica tendrá efectos en el mercado
en que incide. Adicionalmente, al licitar estos servicios, una municipalidad no
actúa simplemente como un demandante directo de ellos, sino que lo hace
también en representación de otros –los habitantes de la comuna– quienes
soportan en definitiva el costo de esos servicios. De ahí que los efectos en la
competencia –o falta de ella– causados por la forma en que el municipio
realice estas licitaciones, afectan finalmente a los consumidores y el
bienestar general (C. 10).

de 08.06.2006, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia?
Las Instrucciones de Carácter General Nº 1, de 08.06.2006, del Tribunal de

Defensa de la Libre Competencia, tienen por finalidades la promoción de la
733
competencia y la explicitación de criterios y parámetros de conducta que
tienden a prevenir infracciones a las normas contenidas en el DL 211 de
1973, en un mercado en que ello tiene una importancia especial, toda vez
que, debido a sus características y estructura, existen riesgos de
actuaciones anticompetitivas (C. 11).
¿Cómo se puede tomar resguardos en las bases de una licitación para que
se impida el ejercicio arbitrario de facultades discrecionales del licitante?
En relación a la redacción de la cláusula 10.6 de las Bases, referida al

mecanismo en que debía adjudicarse la licitación, puede concluirse que en
ésta no se configura un ilícito contrario a la libre competencia. Esto se
fundamenta en que se establece una evaluación reglada de las ofertas
presentadas en la licitación, en la que debía respaldar fundadamente su
decisión el Alcalde. De esta manera, se limita ex ante el ejercicio arbitrario
de las facultades discrecionales del Alcalde y se genera suficiente certeza
jurídica a los posibles interesados de participar en la licitación como para
que no tenga por efecto restringir las condiciones de competencia en ese
proceso de adjudicación (C. 23).
¿En qué condiciones es legítimo que en las bases de la licitación se

establezca la posibilidad del licitante de poner término a la concesión?
En opinión de la FNE, la cláusula 12.8 b) otorgaba a la Municipalidad de

Antofagasta ciertas facultades discrecionales para resolver el contrato,
infringiendo así además lo dispuesto en el parágrafo 7º de las Instrucciones
de Carácter General N° 1/2006 (C. 24).
Dicha cláusula estipulaba que “[l]a municipalidad podrá resolver el contrato,

por incumplimiento grave de las obligaciones que impone éste, las que serán
calificadas exclusivamente y a su arbitrio por el alcalde”. La requerida,
modificó la cláusula 12.8 b) de tal manera que donde decía “…las que serán
calificadas exclusivamente y a su arbitrio por el alcalde”, luego dijera “…
previo informe fundado de la Dirección de Aseo la que será ratificada por el
señor Alcalde” (C. 25 y 26).
La redacción final de la cláusula 12.8 b) de las Bases, no otorga al Alcalde

la posibilidad de adoptar decisiones infundadas sobre la materia pues
requiere que el término del contrato sea, precisamente, fundado tanto en el
informe de la Dirección de Aseo como en la decisión del Alcalde de
ratificarlo. En consecuencia, la acusación de la Fiscalía respecto de la ilicitud
de esta cláusula será desechada (C. 27).
¿Es el único criterio de asignación de la licitación que admiten las

Instrucciones de Carácter General N° 1/2006 el menor precio ofertado?
La Fiscalía Nacional Económica sostiene en su requerimiento que en las
734
bases de la licitación no se establecía el precio ofertado como criterio
principal para adjudicarse el contrato, sin justificar fundadamente la
utilización de otros parámetros, vulnerando así las Instrucciones de Carácter
General Nº 1/2006 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Lo
anterior, en virtud de que en el numeral 10.5 de las bases originales de la
licitación Nº 2430-69-LP07, se estipulaba que, en la evaluación de las
ofertas, se ponderaría la evaluación técnica en un 70%, y la evaluación
económica en un 30%.(C. 28 y 29).
En el informe de la FNE respecto de las bases de licitación, se señaló que

este criterio de evaluación no se ajustaba al parágrafo 4º de las
Instrucciones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en el que se
indica que “…las bases de licitación deberán fijar un estándar mínimo de
calidad exigible a todas las propuestas y establecer como criterio principal de
adjudicación el precio ofrecido, sujeto a este estándar mínimo de calidad”.
Luego de haber recibido el informe, la Municipalidad de Antofagasta cambió
el criterio de evaluación de tal manera que la ponderación de la evaluación
económica tuviera una importancia de un 70% y la técnica el 30% restante
(C. 30 y 31).
Lo relevante es que el principal criterio de asignación de la licitación –no

necesariamente el único– sea el precio ofrecido y que en caso que se
estimase necesario utilizar otros parámetros distintos del precio, éstos se
encuentren debidamente justificados (C. 32).
¿Favorece necesariamente al incumbente el establecimiento de un plazo

perentorio de inicio de actividades en una licitación eliminando las
posibilidades de otros oferentes?
El plazo establecido en las bases para la implementación total del servicio

era razonable para adquirir los equipos necesarios para cumplir con tal
obligación, y no se acreditó que favoreciera especialmente a Casino, por lo
que se rechazará en este punto el requerimiento (C. 46).
¿Puede presumirse arbitrariedad en la asignación de la adjudicación si ésta

es no es otorgada a quien efectuó la mejor oferta?
La concesión fue otorgada a la empresa Casino, que obtuvo el segundo

puntaje más alto, habiendo obtenido Cosemar S.A. el puntaje más alto en la
evaluación de las ofertas realizadas en la licitación. En opinión de la Fiscalía
Nacional Económica, este hecho revelaría arbitrariedad en la adjudicación
de la licitación (C. 56).
La explicación del Alcalde es que la oferta económica de la empresa Casino

era mejor para los intereses del municipio que la de Cosemar, y que la
evaluación conforme a las bases de licitación consideraba un parámetro
(“valor por kilómetro adicional”) que dejó de ser relevante, al tiempo de
735
adjudicación de la licitación, al conocerse la futura ubicación del nuevo
vertedero de la ciudad (C. 57).
Las bases de licitación determinan que el cálculo del factor “kilómetro

adicional” se calcularía de la siguiente manera: “Por lo tanto, la mayor
distancia se calculará de la siguiente forma: Kilómetro Adicional = nueva
distancia mediada en kilómetros – 21 kilómetros. El detalle de este valor
debe reflejarse en el Anexo 8.1. El valor por kilómetro adicional corresponde
al mayor recorrido que deberá efectuar toda la flota de camiones destinados
exclusivamente a la función de recolección y transporte” (C. 60).
La Municipalidad de Antofagasta, al contestar el requerimiento, señaló que

dicho factor habría perdido relevancia al momento de adjudicarse la
licitación. Al publicar las bases de licitación se había previsto que el
vertedero en que se deberían disponer los residuos sólidos se ubicaría a una
distancia superior a los 21 Km. de la ciudad, lo cual cambió durante el
desarrollo del proceso de licitación. El municipio habría obtenido un terreno
para ser utilizado como vertedero, ubicado a una distancia aproximada de
tan sólo 12 Km., haciéndose en consecuencia innecesaria la utilización del
referido factor (C. 61).
En efecto, si se realiza la evaluación económica de las ofertas presentadas

en la licitación Nº 2430-69-LP07 sin considerar el factor “km. adicional” la
mejor oferta efectivamente fue la de la empresa Casino, pues considera un
monto mensual menor y una mayor inversión. Por su parte, la oferta de
Cosemar pasaría al segundo lugar (C. 62).
El hecho que finalmente el vertedero en el cual debería disponer de los

residuos el ganador de la licitación fuera más cercano al previsto
originalmente, modifica de manera significativa el resultado de la evaluación
económica realizada por el Concejo Municipal, respecto de la efectuada por
la Comisión Evaluadora. Así, dado que no existirían costos adicionales para
el Municipio por la distancia al nuevo vertedero, la oferta de Casino resultaba
aproximadamente $3 millones mensuales más barata y con una inversión
aproximadamente $7 millones mayor (C. 63).
La adjudicación de una licitación sin considerar una de las variables de

evaluación contempladas en las bases parece irregular. No obstante, no
constan antecedentes probatorios que acrediten que la empresa ganadora
tenía información privilegiada o adicional respecto del resto de los
participantes que le otorgara una ventaja ilícita, ni que permitan concluir que
existió una conducta arbitraria y exclusoria de la Municipalidad de
Antofagasta, que pudiera haber afectado la libre competencia en el proceso
de licitación (C. 64).
Sin perjuicio de lo que pudiera establecerse en otras sedes respecto del

cumplimiento de las bases de licitación, no existe evidencia en el proceso
736
que permita formarse convicción de que existió arbitrariedad en la
adjudicación de la licitación que haya impedido, entorpecido o restringido la
libre competencia, o que haya tendido a ello (C. 65).

Las Instrucciones de Carácter General dictadas por el Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia son aplicables a organismos de derecho público.
Al cautelar el bien jurídico de la libre competencia se busca impedir que se

produzcan conductas que la entorpezcan o eliminen, a fin de evitar que se
ocasionen pérdidas de bienestar social o, en otras palabras, que se afecte
negativamente la eficiencia económica en el uso de recursos escasos.
Las finalidades de las Instrucciones de Carácter General Nº 1, de

08.06.2006, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia corresponden,
entre otras, a la promoción de la competencia y la explicitación de criterios y
parámetros de conducta que tienden a prevenir infracciones a las normas
contenidas en el DL 211 de 1973.
En las bases de una licitación se pueden tomar resguardos para que se

impida el ejercicio arbitrario de facultades discrecionales del licitante,
estableciendo una evaluación reglada de las ofertas y la obligación del
licitante de justificar su decisión, salvaguardándose así la certeza jurídica de
los oferentes.
Es legítimo establecer en las bases de la licitación la posibilidad del licitante

de poner término a la concesión, en tanto, no se le otorguen facultades
discrecionales que pudieren posibilitar la adopción de decisiones infundadas
sobre la materia.
El menor precio ofertado no es el único criterio de asignación de la licitación

que admiten las Instrucciones de Carácter General N° 1/2006, pero sí debe
ser el principal y si se utilizan otros parámetros distintos del precio ellos
deben encontrarse debidamente justificados.
El establecimiento de un plazo perentorio de inicio de actividades en una

licitación no necesariamente favorece al incumbente eliminando las
posibilidades de otros oferentes, en atención a que si el plazo resulta
razonable, no afectaría las posibilidades de participación de otros
competidores.
No puede presumirse arbitrariedad en la asignación de la adjudicación si

ésta es no es otorgada a quien efectuó la mejor oferta, toda vez que resulta
posible que existan explicaciones alternativas que justifiquen dicha decisión.
737
Impugnada
No.
Defensa de la Libre Competencia, Dictación de Instrucciones de Carácter
General para el Mercado de la Recolección, Transporte y Disposición Final
de Residuos Sólidos Domiciliarios, Aplicables a Todo el Territorio Nacional.
Decreto Alcaldicio Exento Nº 1112, de 20.11.2007, de la Municipalidad de
Antofagasta.
Reclamaciones de la FNE y la Municipalidad de Curicó contra Sentencia Nº
738
Competencia

08

Rechazada. No.
Ministros
Olivares, Julio Peña Torres y María de la Luz Domper Rodríguez
Partes
Fiscalía Nacional Económica contra Empresa Eléctrica Atacama S.A.

Concesiones del Estado; Eléctrico; Transportes.
“[P]restación de servicios de escolta para el paso de carga
sobredimensionada en sectores con tendidos eléctricos por rutas,
alternativas entre sí, ubicadas en la Segunda y Tercera Región del país,
aptas para el transporte de carga sobredimensionada desde la Ciudad de
Antofagasta hasta las instalaciones de Compañía Minera del Pacífico,
ubicadas en las cercanías de Copiapó” (C. 19).
Descriptores
Abuso de Posición Dominante, Abusos Explotativos, Precios Abusivos,
Cobros Injustificados, Discriminación Arbitraria, Discriminación Arbitraria de
Precios, Barreras de Entrada, Barreras a la Entrada Legales o
Administrativas, Bien Jurídico Protegido, Facultades Orgánicas, Potestad
Propositiva, Monopolio Natural, Concesiones Públicas, Contratación Pública,
Servicio Público.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Arts. 170 N° 6 y 358 N° 5 y 6 Código de Procedimiento
Civil; DFL 4/2007 Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, Ley
General de Servicios Eléctricos; Ley 18.410, Crea la Superintendencia de
Electricidad y Combustibles; DS 327/1998 Ministerio de Minería, Fija
Reglamento de la Ley General de Servicios Eléctricos.
Preguntas Legales
¿Constituye un caso de explotación abusiva el mero hecho de que una
empresa que goza de una posición dominante cobre precios excesivos?;
739
¿Cuál es la función del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia al
sancionar las prácticas restrictivas de la libre competencia?;
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia regular los precios
que se fijen a consumidores finales?;
¿Es posible inferir que un agente económico goza de poder de mercado a
partir del hecho de que cobra precios que excedan sus costos relevantes?;
¿Bajo qué condiciones el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
puede sancionar a un agente económico por efectuar cobros excesivos?;
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictar medidas o
ejercer su facultad propositiva en un procedimiento contencioso?;
¿Qué conductas abusivas pueden causar la reprochabilidad de precios
excesivos?;
¿Qué elementos determinan el costo económico de la interrupción del
servicio de distribución de energía eléctrica?;
¿Es necesario para el análisis de discriminaciones arbitrarias que se
consideren productos directamente comparables?;
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia efectuar en una
sentencia calificaciones no solicitadas en la acción?
Alegaciones
La requerida cometió un abuso de su posición dominante, al realizar cobros
injustificados y abusivos a la Empresa de Transportes Javier Cortés S.A.,
con ocasión de la interrupción del servicio de suministro eléctrico requerido
para el transporte de carga sobredimensionada desde la ciudad de
Antofagasta a la planta de relaves de la Compañía Minera del Pacífico,
ubicada en Copiapó.
Lo anterior se configura porque: (i) la empresa eléctrica impuso a la

transportista la ruta por la que debía transitar, eligiendo la que le generaba
mayores rentas; (ii) algunos ítems cobrados no tienen justificación en costos;
y (iii) la requerida actuó en forma discriminatoria al cobrar montos muy
superiores a los cobrados a otras empresas de transporte por el mismo tipo
de servicios.

Para permitir el paso de los vehículos que transportan carga con una altura
superior a los cables de distribución eléctrica (mayor a 4,2 metros), se
requiere contar con la intervención de la empresa eléctrica concesionaria del
servicio público de distribución. Su intervención tiene como propósito que
adopte y ejecute las medidas de seguridad destinadas a permitir el traslado
de tal forma que no afecte la seguridad de las personas ni el suministro
eléctrico. Por tanto, la empresa eléctrica concesionaria del servicio público
de distribución posee la exclusividad para su intervención y la
responsabilidad por interrupciones del suministro.
El servicio de escolta puede implicar la eventual suspensión del servicio

eléctrico que la empresa presta en dichas instalaciones. Para una ruta
740
determinada, mientras mayor sea la altura de la carga, más probable será
que se requiera suspender el servicio, mayor será el número esperado de
cortes de suministro que se deban realizar y mayores serán los riesgos de
contingencias.
Transportes Cortés fue contratada por Compañía Minera del Pacífico para
llevar una carga sobredimensionada hasta sus instalaciones.
Con fecha 18.01.2007, Transportes Cortés envió dos cartas a EMELAT

solicitando el servicio de escolta.
Entre el 25.01.2007 y el 29.01.2007, EMELAT evaluó las características

técnicas de la ruta “Viñita Azul”. Con fecha 31.01.2007, EMELAT comunicó a
Transportes Cortés que no era factible utilizar dicha ruta.
Con fecha 01.02.2007, Transportes Cortés solicitó reconsiderar el servicio de

escolta saliendo desde Paipote, puesto que la carga ya había sido
desplazada hasta ese lugar.
Con fecha 08.02.2007, EMELAT confirmó vía correo electrónico la

factibilidad de realización de la escolta y se informaron los costos
involucrados. Mediante correo electrónico enviado el mismo día, el
Administrador Zona Norte de Transportes Cortés, aceptó las condiciones y el
precio del servicio.
Los costos en que debió incurrir EMELAT por modificar la modalidad a

través de la cual hizo sus trabajos de mantenimiento el año 2007, para no
afectar los índices de indisponibilidad del suministro en el alimentador El
Inca, ascendieron a $9.344.643.
EMELAT dejó de percibir ingresos por la interrupción del servicio, en tanto se

produjo un corte de energía eléctrica que afectó a 1.740 clientes.
Ninguno de los servicios de escolta prestados por EMELAT en los últimos

tres años consideraba carga de características similares a la del presente
caso.

pertinentes y controvertidos siguientes:
1. Existencia de caminos alternativos a la ruta Paipote – Viñitas aptos para
realizar el transporte de carga que originó el servicio objeto del
requerimiento. Efectividad de que la Empresa Eléctrica de Atacama haya
definido la ruta utilizada en el caso materia de autos; y
2. Justificación de los cobros efectuados por Empresa Eléctrica de Atacama,
por los conceptos de “indemnización a clientes por no suministro” y “gastos
generales, imprevistos, administración”.
741
¿Constituye un caso de explotación abusiva el mero hecho de que una
empresa que goza de una posición dominante cobre precios excesivos?
La concesión de servicio público de distribución eléctrica con que cuenta

EMELAT le otorga exclusividad respecto de la intervención en sus redes. Por
consiguiente, no existen otras empresas que puedan brindar servicios de
escolta para el transporte de cargas sobredimensionadas en caminos con
cruces de líneas eléctricas ubicados en zonas de concesión, para
cualquiera de las rutas señaladas. Por lo tanto, a la empresa eléctrica posee
una evidente posición dominante en el mercado relevante, toda vez que no
existen otras alternativas factibles, para quienes requieran contar con estos
servicios, al que le brinda la empresa concesionaria de distribución eléctrica
en dicha área de concesión (C. 20).
El mero hecho de que una empresa cobre precios excesivos sin que medie
conducta abusiva alguna de su parte no constituye un caso de explotación
abusiva de su posición dominante. Así se desprende del tenor literal del art.
3 letra b) DL 211 de 1973, que exige que la explotación de una posición
dominante sea abusiva para que atente contra la libre competencia (C. 30).
¿Cuál es la función del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia al

sancionar las prácticas restrictivas de la libre competencia?
La función del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia al sancionar las

prácticas restrictivas de la libre competencia consiste en intentar mantener
las condiciones mediante las cuales el libre mercado obligue a las empresas
con poder de mercado a restringir los precios, de tal manera de que cobren
un precio lo más cercano posible al competitivo, e inducir a la producción
óptima (C. 31).
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia regular los precios

que se fijen a consumidores finales?
Es función del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia intentar

mantener las condiciones mediante las cuales el libre mercado obligue a las
empresas con poder de mercado a restringir los precios, de tal manera de
que cobren un precio lo más cercano posible al competitivo, e inducir a la
producción óptima. Pero no es correcto sostener que, mediante la
determinación, en un caso concreto, de cuáles precios serían excesivos y
cuáles no, se erija en un regulador de precios a consumidores finales. Esto
se fundamenta en que dicha regulación sólo puede efectuarse por expresa
disposición legal en mercados que así lo requieran (C. 31).
¿Es posible inferir que un agente económico goza de poder de mercado a

partir del hecho de que cobra precios que excedan sus costos relevantes?
742
El hecho que una empresa cobre precios que excedan sus costos
relevantes, incluida la rentabilidad normal de proveer el servicio, es un claro
indicador de su poder de mercado. Por ello, si la causa que permite a la
empresa acusada cobrar estos precios, superiores a los que prevalecerían
en un mercado competitivo, consiste en la existencia de hechos, actos o
convenciones contrarios a la libre competencia que sean de su
responsabilidad, dicha empresa puede y debe ser sancionada por tales
conductas. Asimismo, el aumento en el precio que pudo lograrse gracias a
tales conductas constituye un elemento relevante para la determinación de la
sanción. Lo anterior, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o
prohibitivas que pudiera estimarse necesario adoptar o recomendar, en
ejercicio de las facultades establecidas en los arts. 3 inc. primero y 18 Nºs 3
y 4 DL 211 de 1973 (C. 32).
¿Bajo qué condiciones el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

puede sancionar a un agente económico por efectuar cobros excesivos?
El hecho que una empresa cobre precios que excedan sus costos
relevantes, incluida la rentabilidad normal de proveer el servicio, es un claro
indicador de su poder de mercado. Por ello, si la causa que permite a la
empresa acusada cobrar estos precios, superiores a los que prevalecerían
en un mercado competitivo, consiste en la existencia de hechos, actos o
convenciones contrarios a la libre competencia que sean de su
responsabilidad, dicha empresa puede y debe ser sancionada por tales
conductas. (C. 32).
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictar medidas o

ejercer su facultad propositiva en un procedimiento contencioso?
El aumento en el precio que pudo lograrse gracias a conductas contrarias a

la libre competencia constituye un elemento relevante para la determinación
de la sanción que deba imponerse. Lo anterior, sin perjuicio de las medidas
preventivas, correctivas o prohibitivas que pudiera estimarse necesario
adoptar o recomendar, en ejercicio de las facultades establecidas en los
artículos 3 inc. primero y 18 Nºs 3 y 4 DL 211 de 1973 (C. 32).
¿Qué conductas abusivas pueden causar la reprochabilidad de precios

excesivos?
Por ejemplo, entre las posibles conductas abusivas que permiten a la

empresa acusada cobrar precios excesivos se encuentran la imposición
artificial de barreras a la entrada, las prácticas exclusorias -incluyendo la
fijación de precios excesivos a un insumo esencial para excluir competidores
aguas abajo- y otras estrategias de precios tales como la discriminación
arbitraria o la fijación de precios de reventa, o estrategias de ventas atadas,
entre otras, que no tengan una justificación económica razonable (C. 33).
743
¿Qué elementos determinan el costo económico de la interrupción del
servicio de distribución de energía eléctrica?
El requerimiento argumenta que el cobro de “indemnización a clientes” -

como componente del precio a pagar por la empresa transportista- sería
abusivo por ser injustificado y también por ser excesivo. Esto se
fundamentaría en que los clientes de EMELAT no recibieron ninguna
compensación por la interrupción del suministro, en los meses posteriores a
febrero 2007, y porque, sobre la base de una estimación realizada por la
FNE el monto que debería haber cobrado Emelat ascendería a un 9,6% del
monto total efectivamente cobrado a Transportes Cortés (C. 35).
Como señala por su parte EMELAT, el cobro de indemnización a terceros

estaría justificado toda vez que, con motivo del servicio de escolta materia
de autos, tuvo que reprogramar la planificación de trabajos que
contemplaban la suspensión temporal del servicio para el mantenimiento de
los alimentadores El Inca y Alicante durante el año 2007, y reemplazarlos
por trabajos en líneas vivas para evitar contravenir las normas de
indisponibilidad, es decir, sin interrumpir el paso de la electricidad. Todo esto
significaría un mayor riesgo y complejidad técnica, lo que implicaría un costo
superior al de los mantenimientos que se efectúan sin tensión, que le habría
generado un costo adicional equivalente a $9.469.090 (C. 36).
De esta forma, para la empresa eléctrica, el costo alternativo y relevante de

efectuar cortes de suministros para prestar los servicios de escolta a
Transportes Cortés no estaría dado por la indemnización efectiva a los
clientes, ya que ésta no reflejaría apropiadamente el costo económico para
EMELAT de la interrupción del servicio. El costo económico para la empresa
estaría dado, en cambio, por: (i) los mayores costos y riesgos en que debió
incurrir EMELAT por modificar la modalidad a través de la cual hizo sus
trabajos de mantenimiento, con el fin de no superar los límites de
interrupciones permitidos; y (ii) por los ingresos que dejó de percibir a causa
de la interrupción del servicio (C. 37).
¿Es necesario para el análisis de discriminaciones arbitrarias que se

consideren productos directamente comparables?
Ninguno de los servicios de escolta prestados por la requerida en los últimos

tres años consideraba carga de características similares a las que ésta
última empresa deseaba transportar (C. 46).
Los servicios prestados en cada uno de los casos no son directamente

comparables e implicaban costos esperados distintos para la empresa
eléctrica, en atención a sus diferentes características. En razón de ello, no
es posible establecer si efectivamente existió o no una discriminación
arbitraria en el precio cobrado por EMELAT a Transportes Cortés, respecto
744
del precio que cobró previamente dicha empresa por el servicio de escolta
(C. 47).
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia efectuar en una

sentencia calificaciones no solicitadas en la acción?
El servicio de escolta de carga sobredimensionada, dada la estructura

regulatoria y de mercado, no presenta condiciones de mercado competitivas
o que limiten la capacidad de un eventual abuso de posición dominante por
parte de quien lo preste (C. 49).
Por su parte, el art. 147 Nº 4 Ley General de Servicios Eléctricos establece

que deben someterse a regulación de tarifas aquellos servicios no
consistentes en suministros de energía que el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia califique, cuando “las condiciones existentes en el
mercado no son suficientes para garantizar un régimen de libertad tarifaria”.
Así, por ejemplo, el Informe Nº 1, de 09.10.2008, del Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia, dispuso la tarificación del servicio de servicio de
reprogramación de medidores de electricidad horarios (C. 50).
No obstante, en el requerimiento no se ha solicitado al Tribunal de Defensa

de la Libre Competencia que ordene a la autoridad sectorial respectiva la
tarificación del servicio a que se refiere el caso de autos, por lo que no
corresponde emitir un pronunciamiento al respecto, ni tampoco existen
antecedentes en el proceso que permitan concluir si se justifica o no tarificar
este servicio (C. 51).

El mero hecho de que una empresa que goza de una posición dominante
cobre precios excesivos sin que medie conducta abusiva alguna de su parte
no constituye un caso de explotación abusiva.
La función del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia al sancionar las

prácticas restrictivas de la libre competencia consiste en intentar mantener
las condiciones mediante las cuales el libre mercado obligue a las empresas
con poder de mercado a restringir los precios, de tal manera de que cobren
un precio lo más cercano posible al competitivo, e inducir a la producción
óptima.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no puede regular los precios

que se fijen a consumidores finales.
Es posible inferir que un agente económico goza de poder de mercado a

partir del hecho de que cobra precios que excedan sus costos relevantes.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede sancionar a un

agente económico por efectuar cobros excesivos, en tanto goce de una
745
posición dominante y la conducta sea posible debido a la existencia de
hechos, actos o convenciones contrarios a la libre competencia.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede dictar medidas o

ejercer su facultad propositiva en un procedimiento contencioso.
Las conductas abusivas que pueden causar la reprochabilidad de precios

excesivos corresponden a la imposición artificial de barreras a la entrada, las
prácticas exclusorias -incluyendo la fijación de precios excesivos a un
insumo esencial para excluir competidores aguas abajo-, la discriminación
arbitraria, la fijación de precios de reventa, estrategias de ventas atadas,
entre otras, que no tengan una justificación económica razonable.
Los elementos que determinan el costo económico de la interrupción del

servicio de distribución de energía eléctrica corresponden a los mayores
costos y riesgos en que deba incurrir el distribuidor para modificar la
modalidad de sus trabajos de mantenimiento, con el fin de no superar los
límites de interrupciones permitidos, y por los ingresos que deje de percibir a
causa de la interrupción del servicio.
Es necesario para el análisis de discriminaciones arbitrarias que se

consideren productos directamente comparables.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no puede efectuar en una

sentencia calificaciones no solicitadas en la acción.

Impugnación
Sí. Reclamación Fiscalía No.
Sentencia Rol 1022- Nacional Económica:
2010, de 18.08.2010, Rechazada.
Informe Nº 1, de 09.10.2008, del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, Solicitud de Informe de la SEC sobre Régimen Tarifario de
Servicio de Reprogramación de Medidores.
Competencia, Demanda de GTD Teleductos S.A. contra Empresa de los
746
Competencia

08

Acogida. Sí.
1. Se condena al pago de una multa
a beneficio fiscal ascendente a: 12
UTA a Sociedad de Transportes
Central Ltda. y Sociedad de
Transportes Centenario Ltda.; 8 UTA
a Transportes Camino Real Ltda.,
Transportes Las Golondrinas Ltda. y
Transportes Vía Azul Ltda.; 4 UTA a
Sociedad de Transportes Frankol
Ltda., Sociedad de Transportes Línea
Nueve Ltda., Administradora Francke
Ltda. y Transportes Veinte Blanco
Azul Ltda.; 7 UTA a Sociedad de
Transportes Perla del Sur S.A.,
Sindicato de Trabajadores
Independientes Taxis Colectivos
“Perla del Sur” y Sindicato de
Trabajadores Independientes Taxis
Colectivos de Osorno; y 3 UTA a
Sindicato de Trabajadores
Línea 17, 17-A y 18 de Osorno;
2. Se pone término al convenio
denominado “Acta de acuerdo de los
Representantes Legales del
Transporte de Pasajeros Urbanos de
Osorno”, suscrito ante el Notario de
esa ciudad don Fernando Muñoz
Bertin, con fecha 27.11.2007; y
3. Se recomienda al Sr. Ministro de
Transportes y Telecomunicaciones
que ponga en conocimiento de todos
los Secretarios Regionales
Ministeriales de su cartera la
presente sentencia, a fin de que, en
lo sucesivo, se abstengan de realizar
747
cualquier práctica que pueda facilitar
acuerdos contrarios a la libre
competencia entre los agentes
económicos que participan en las
distintas industrias y mercados de su
sector.
Ministros
Eduardo Jara Miranda, Radoslav Depolo Razmilic (*), Tomás Menchaca
Olivares, Julio Peña Torres y María de la Luz Domper Rodríguez
Partes
Fiscalía Nacional Económica contra Sociedad de Transportes Central Ltda.;
Transportes Vía Azul Ltda.; Sociedad de Transportes Frankol Ltda.;
Transportes Centenario Ltda.; Transportes Las Golondrinas Ltda.;
Transportes Línea 6 y Variantes Ltda. (Transportes Camino Real Ltda);
Transportes Línea Nueva Ltda.; Transportes Franke Kolbe Ltda.;
Transportes Veinte Blanco Azul Ltda.; Sociedad de Transportes Perla del
Sur S.A.; Sociedad Administradora Francke Ltda.; Sindicato de Trabajadores
Independientes Perla del Sur de Osorno; Sindicato de Trabajadores
Independientes de Taxis Colectivos de Osorno; Sindicato de Trabajadores
Independientes Taxis Colectivos Línea 17-17A-18 de Osorno.

Transportes.
“[S]ervicios urbanos de transporte público colectivo de pasajeros, realizados
por los microbuses y taxis colectivos en la ciudad de Osorno” (C. 22).
Descriptores
Acuerdos o Prácticas Concertadas, Acuerdos de Precios, Acuerdos de
Cooperación, Joint Venture, Actos de Autoridad, Vicios de la Voluntad,
Fuerza, Presiones Anticompetitivas, Asociaciones Gremiales, Reparto de
Cuotas de Mercado.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Art. 358 N° 4 Código de Procedimiento Civil; DS 212/1992
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, Reglamento de los
Servicios Nacionales de Transporte Publico de Pasajeros.
Preguntas Legales
¿Cómo se entiende la palabra “empresa” en un sentido económico?;
¿Qué significa que en un mercado se haya reservado al Estado una
intervención mínima?;
Competencia para concluir que existió un acuerdo de precios en ausencia de
prueba directa?;
748
¿Cuál es el objetivo de una práctica de cartelización?;
¿Qué tipo de prueba de un acuerdo constituye la absolución de posiciones?;
¿Pueden ser analizados holísticamente los indicios de un acuerdo o práctica
concertada?;
¿Exime de responsabilidad a los miembros de un acuerdo colusivo el hecho
de que éste haya sido aceptado por una autoridad pública?;
¿Cuáles son las causales de justificación en sede de libre competencia?;
¿Puede prosperar una defensa consistente en haberse negado a un acuerdo
colusivo y, luego, haber participado en el mismo involuntariamente?;
¿Atenúa la responsabilidad la existencia de presiones para realizar
determinadas conductas anticompetitivas?;
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia sancionar a una
persona que no ha sido requerida o demandada?;
¿Puede efectuar recomendaciones el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia que afecten a personas o entidades que no han sido sujetos
pasivos de la acción?;
¿Puede un cartel afectar la innovación?;
¿Es posible aplicar una multa cuyo monto sea inferior al beneficio económico
obtenido por el infractor?;
¿Cuál es la conducta que merece el mayor reproche para el derecho de la
competencia?;
¿Aumenta la gravedad de una conducta la afectación de servicios esenciales
para la comunidad?;
¿Atenúa la responsabilidad la percepción de la ilicitud de una conducta por
parte del sujeto activo?;
¿Cuándo se configura una eximente de culpabilidad?;
¿Es relevante el tamaño relativo de los sujetos activos como antecedente
para la determinación de la multa?
Alegaciones
Con fecha 27.11.2007 se suscribió ante notario el documento denominado
“Acta de Acuerdo de los Representantes Legales del Transporte de
Pasajeros Urbanos de Osorno”, en el cual se concertó la uniformidad de las
tarifas del transporte público mayor de pasajeros de la ciudad de Osorno,
facultándose a la autoridad correspondiente para no aceptar ninguna
modificación unilateral de las tarifas. Además, se acordó el congelamiento
total del parque de buses del recorrido urbano de pasajeros de Osorno y la
prohibición del traslado de buses de una línea a otra. Si bien los empresarios
de taxis-colectivos no suscribieron el documento, también formaron parte del
acuerdo.
Este acuerdo comenzó a ejecutarse prácticamente de inmediato, informando

los empresarios a la autoridad sectorial el alza de las tarifas que entrarían en
vigor aproximadamente a partir del 15.12.2007. Las tarifas, en los hechos,
habrían quedado fijadas en $300 para microbuses y $350 para taxis
colectivos, en circunstancias que antes del alza eran de $200, la primera y
$300 la segunda, con variaciones.
749
El acuerdo referido aparentemente corresponde a una consecuencia de un
paro de actividades de los trabajadores del transporte público de pasajeros
de Osorno, en demanda de mejoras laborales. No obstante, en realidad tiene
el sentido inverso, en tanto el paro de los trabajadores es consecuencia de la
intención de los empresarios de arribar a un acuerdo como el alcanzado. Por
esta razón, en el acuerdo se regulan las tarifas y la oferta del servicio y no se
hace mención alguna a las condiciones de los trabajadores.
Antes del paro, un grupo de empresarios del transporte realizó intentos de

acordar las tarifas y limitar la oferta de buses, pero encontraron oposición
entre sus pares, especialmente en relación con las tarifas. Así, estos
empresarios aprovecharon el descontento de sus trabajadores, para
plantearles que para mejorar su situación laboral, era necesaria la
uniformidad del alza de las tarifas y la limitación de la oferta.
Las acciones desplegadas por las requeridas han tenido por objeto y efecto
eliminar la competencia entre los oferentes de servicios de transporte público
de pasajeros de la ciudad de Osorno, fijando precios y limitando la oferta, lo
que configura una abierta infracción a la letra a) art. 3 DL 211 de 1973.

Con anterioridad al paro de actividades iniciado con fecha 26.11.2007, hubo
reuniones entre empresarios del transporte público de la ciudad de Osorno
con el objetivo de acordar tarifas.
Con fecha 16.11.2007, el presidente del Sindicado Interempresas de

Transporte de Osorno envió un petitorio al conjunto de los empresarios de
transporte de pasajeros urbanos de Osorno.
Con fechas 26.11.2007 y 27.11.2007, los choferes de buses de Osorno

realizaron un paro de actividades, el cual buscaba, fundamentalmente, alzar
las tarifas. Con fecha 27.11.2007, se plegaron los choferes de taxis
colectivos. Durante el paro de actividades se realizaron desordenes y
hechos de violencia.
En los días del paro de actividades, la Seremi de Transportes y

Telecomunicaciones de Los Lagos realizó diversos llamados y gestiones
tendientes a promover un acuerdo entre los transportistas de pasajeros de la
ciudad de Osorno, lo que incluyó invitarlos a todos ellos a una reunión que
se realizó el día 27.11.2007 en oficinas del Gobierno Regional, donde los
instó a alcanzar un acuerdo.
Con fecha 27.11.2007, se suscribió ante el Notario de Osorno Fernando

Muñoz Bertin el documento denominado “Acta de Acuerdo de los
Representantes Legales del Transporte de Pasajeros Urbanos de Osorno”.
Dicho instrumento está firmado por los representantes de la totalidad de las
750
empresas de transporte público urbano de pasajeros, realizado mediante
microbuses, en la ciudad de Osorno.
En síntesis, los acuerdos que se consignaron en el documento referido

fueron los siguientes: (i) congelamiento total del parque de buses del
recorrido urbano de pasajeros de Osorno; (ii) prohibición del tráfico de buses
interempresas; (iii) compromiso de que cualquier decisión que involucre el
buen desempeño del servicio de transportes, deberá ser analizado y
autorizado por al menos cinco de los nueve representantes legales de las
empresas; (iv) prohibición de crear nuevos servicios o modificaciones de
troncales y variantes sin previa autorización de la mayoría de los
representantes legales; (v) facultar a la Secretaría Regional Ministerial de
Transportes de la Décima Región de Los Lagos para no aceptar ninguna
modificación de tarifa que no cuente con la aquiescencia unánime de las
nueve empresas de microbuses; y (vi) irrevocabilidad del acuerdo.
Existió algún grado de presión sobre los representantes de Sociedad de

Transportes Frankol Ltda., Sociedad de Transportes Líneas Nueve Ltda.,
Transportes Veinte Blanco Azul Ltda., Administradora Francke Ltda. y
Sindicato de Trabajadores Independientes Taxis Colectivos Línea 17, 17-A,
18 de Osorno.
En un término de 4 días desde la suscripción del acuerdo, los firmantes del

mismo fijaron el mismo precio para sus pasajes.
Entre los meses de diciembre de 2007 y junio de 2008, las empresas

requeridas mantuvieron tarifas idénticas.
Inmediatamente después de finalizado el paro del transporte público en la

ciudad de Osorno y de suscrito el acuerdo referido, las empresas de taxis
colectivos Sociedad de Transportes Perla del Sur S.A., Sindicato de
Trabajadores Independientes Taxis Colectivos “Perla del Sur” y Sindicato de
Trabajadores Independientes Taxis Colectivos de Osorno fijaron tarifas
idénticas.
Los ingresos de los empresarios de microbuses y de taxis colectivos de la

ciudad de Osorno se vieron incrementados.

decretó, como medida precautoria, la suspensión del acuerdo celebrado
entre los empresarios y sindicato de la ciudad de Osorno y se permitió,
mientras durara este proceso, la aplicación libre de las tarifas de locomoción
colectiva.

1. Existencia de un acuerdo de precios y de congelamiento del parque de
751
microbuses y taxis colectivos para la ciudad de Osorno entre las requeridas.
Objeto, efecto, condiciones y alcance de dicho acuerdo. Forma en que cada
una de las requeridas habría adherido al mismo, y su grado de participación.
Intervención de la Secretaria Regional Ministerial de Transportes de la X
Región en la materia de autos.

¿Cómo se entiende la palabra “empresa” en un sentido económico?
Todos los requeridos serán considerados empresas, por su sentido

económico, esto es, por ser todos ellos operadores de mercado - sujetos
que desarrollan actividades de compra o venta en un mercado determinado-,
con independencia de su forma jurídica (C. 15).
¿Qué significa que en un mercado se haya reservado al Estado una

intervención mínima?
La regulación aplicable en el mercado relevante determinado, donde no se

han licitado los recorridos, reserva al Estado una intervención mínima. Ésta
se encuentra orientada a velar por la continuidad y la correcta y ordenada
prestación de los servicios de transporte público a los pasajeros,
manteniendo en el ámbito de la iniciativa y la competencia de los privados la
mayor parte de las decisiones relevantes para el funcionamiento del mismo
(C. 28).

prueba directa?
Es posible presumir que las partes que suscribieron el documento de fecha

27.11.2007 efectivamente acordaron fijar una tarifa en particular, de
trescientos pesos por pasaje, a pesar de no dejar por escrito una cifra
determinada. La presunción anterior se fundamenta en (i) la existencia de un
documento firmado ante notario en la que se establece la prohibición para
sus suscriptores de fijar autónomamente precios; (ii) que la suscripción de
ese documento fuese la culminación de un paro de actividades que buscaba,
fundamentalmente, alzar las tarifas; (iii) que la firma del documento fue
precedida por una reunión de sus suscriptores convocada con el objeto de
alcanzar un acuerdo en torno a las tarifas, y de esa forma, poner término a la
movilización de los días 26 y 27 de noviembre de 2007; y (iv) que todos los
firmantes del mismo hayan fijado exactamente el mismo precio para sus
pasajes en un término de 4 días, contado a partir de la suscripción del
documento (C. 37).
Siete de las empresas de microbuses requeridas comunicaron a la SEREMI

de Transportes y Telecomunicaciones de los Lagos la adopción de la tarifa
de 300 pesos por pasaje entre los días 27.11.2007 y 29.11.2007. Por otra
752
parte, dos empresas de transportes fijaron sus tarifas en el mismo nivel que
sus competidores a fines de noviembre de 2007 y el 12.12.2007,
respectivamente (C. 38).
En los meses previos a la firma del acuerdo puede observarse que las tarifas
de las distintas líneas de microbuses mostraban niveles de dispersión
consistentes con la existencia de competencia efectiva entre la mayoría de
ellas, lo que cambió abruptamente en la época que siguió a la suscripción
del acuerdo que se ha venido analizando. Con posterioridad a dicho
acuerdo, las empresas requeridas mantuvieron tarifas idénticas entre los
meses de diciembre de 2007 hasta junio de 2008, fecha que corresponde a
la época en la que se contestó el requerimiento por parte de la mayoría de
las requeridas (C. 41).
¿Cuál es el objetivo de una práctica de cartelización?
Los representantes de la totalidad de las líneas de buses urbanos para

transporte de pasajeros de la ciudad de Osorno suscribieron, con fecha
27.11.2007, una serie de acuerdos que tuvieron claramente por objeto limitar
en varios aspectos la libertad, autonomía e independencia empresarial de
cada uno de sus suscriptores. Dichos acuerdos coordinan una serie de
factores de competencia en el mercado para eliminar la incertidumbre que es
propia de un proceso competitivo y reemplazarla por la seguridad de la
cooperación entre empresas que, dado que operan en un mercado libre y
que no está mayormente regulado en materia de oferta y no lo está en
materia de precios debiesen rivalizar por la preferencia de los usuarios del
servicio que prestan (C. 35).
Los demás acuerdos alcanzados por las partes y que están consignados en
el instrumento suscrito ante notario con fecha 27.11.2007, se refieren a las
siguientes restricciones a la libre competencia: (i) la limitación de la oferta
global de servicios de transporte de pasajeros en Osorno; (ii ) el reparto de
cuotas de mercado entre los firmantes; y, (iii) la limitación de la posibilidad
de competir por medio de la innovación empresarial y, por tanto, de la
capacidad de incrementar la calidad de los servicios ofrecidos. (C. 44).
El documento firmado ante notario con fecha 27.11.2007 y los elementos

que la componen, son propios de un acuerdo de cartelización con una
vocación de estabilidad y duración prolongada en el tiempo, desde que
representan un esfuerzo por mantener una relación cooperativa entre sus
partícipes, que les permite a todos ellos suprimir la competencia,
repartiéndose el mercado, pactando una tarifa por un término prolongado y
creando un mecanismo apto para, eventualmente, fijar en el futuro nuevos
precios. Todo ello asegurado mediante el establecimiento de un efectivo
sistema de monitoreo del cumplimiento de lo acordado que pretende
minimizar, además, los conflictos entre los cartelizados (C. 45).
753
¿Qué tipo de prueba de un acuerdo constituye la absolución de posiciones?
La presunción de que los sindicatos de taxis colectivos requeridos alzaron

concertadamente sus precios se ve confirmada por la prueba directa
constituida por los dichos de Aurora del Carmen Benavides Silva,
representante de las líneas de taxis colectivos 17 y 17-A en la absolución de
posiciones. La Sra. Benavides confesó que antes del paro de conductores
hubo reuniones entre empresarios del transporte público de la ciudad de
Osorno con el objetivo de acordar tarifas. Posteriormente reconoce que en la
reunión del 27.11.2007, celebrada en la sede del Gobierno Regional, tanto
los empresarios de microbuses como los de taxis colectivos acordaron firmar
notarialmente un alza de tarifas, aunque éstos últimos no llegaron a hacerlo.
Este hecho fue confirmado por los dichos de Alfredo Haase Rosas,
representante de la requerida Transportes Frankol, en su absolución de
posiciones (C. 55).
¿Pueden ser analizados holísticamente los indicios de un acuerdo o práctica

concertada?
En conclusión, los antecedentes consignados en las consideraciones

anteriores, apreciados en conjunto y conforme a las normas de la sana
crítica, permiten formar la convicción de que las líneas de taxis colectivos
Sociedad de Transportes Perla del Sur S.A., Sindicato de Trabajadores
Independientes Taxis Colectivos Línea 17, 17-A, 18 de Osorno, Sindicato de
Trabajadores Independientes Taxis Colectivos “Perla del Sur” y Sindicato de
Trabajadores Independientes Taxis Colectivos de Osorno, participaron de un
acuerdo o práctica concertada en torno a un objeto común, cual fue alzar
coordinadamente las tarifas a los usuarios del transporte público colectivo de
pasajeros de la ciudad de Osorno (C. 60).
¿Exime de responsabilidad a los miembros de un acuerdo colusivo el hecho

de que éste haya sido aceptado por una autoridad pública?
La circunstancia de que dichos acuerdos puedan haber sido aceptados por

la SEREMITT no significa que dejen de ser antijurídicos. La juridicidad o
antijuridicidad de un hecho, acto o convención desde la perspectiva de la
libre competencia, no depende de que cuente o no con la aprobación o el
aval de una autoridad pública. (C. 64).
El actuar de la Secretaria Regional Ministerial de Transportes y

Telecomunicaciones de la Región de los Lagos, razonablemente debió tener
efectos en la percepción de los requeridos respecto de la ilicitud de sus
actuaciones. Esto, evidentemente disminuye en forma muy importante su
responsabilidad en los hechos constitutivos de infracción descritos, aunque
no los exculpa completamente de los mismos. Por esta razón, se impondrá a
las requeridas una multa sustancialmente menor a la que habría
754
correspondido sin mediar esta circunstancia (C. 99).
¿Cuáles son las causales de justificación en sede de libre competencia?
Ninguno de los descargos efectuado son suficientes para justificar la

suscripción de los diversos acuerdos limitativos de la competencia
analizados. Adicionalmente la circunstancia de que dichos acuerdos puedan
haber sido aceptados por la SEREMITT no significa que dejen de ser
antijurídicos. La juridicidad o antijuridicidad de un hecho, acto o convención
desde la perspectiva de la libre competencia, no depende de que cuente o
no con la aprobación o el aval de una autoridad pública, sino que emana
directamente de la ley y no encuentra otra excepción que la consignada en
el art. 4 DL 211 de 1973, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 32 del mismo
(C. 64).
¿Puede prosperar una defensa consistente en haberse negado a un acuerdo

colusivo y, luego, haber participado en el mismo involuntariamente?
Transportes Línea Nueve expone que en los días previos al paro se mostró
bastante agresividad por parte de los dirigentes del Sindicato de choferes de
Osorno, a tal punto que muchos de los empresarios de transporte fueron
abiertamente amenazados. En estas circunstancias, la SEREMITT solicitó a
los empresarios se pusieran de acuerdo en fijar una tarifa común. Así, ante
esta intervención y la falta de apoyo de las autoridades de la ciudad en
orden a mantener el orden público y proteger tanto a las personas como a
los bienes se tomó la decisión, por la mayoría, de fijar una tarifa común.
Señala que, en su momento, se negó a dicho acuerdo por ser ilegal. Por
esta razón, suscribió el acuerdo bajo el vicio de fuerza, el que por lo demás
ha continuado en el tiempo (C. 67).
No está acreditado que el representante de Transportes Línea Nueve se

haya opuesto a los acuerdos que motivan el requerimiento, por lo que no se
aceptará dicha excepción. Por el contrario, existen indicios que permiten
presumir que esta empresa no se opuso a la suscripción de un acuerdo para
fijar tarifas, si no que más bien tuvo algunas disidencias con ciertos
competidores respecto, únicamente, del monto del alza de los pasajes (C.
68).
No se puede aceptar la alegación de Transportes Línea Nueve en orden a

que no realizó la conducta antijurídica que se le reprocha con pleno
conocimiento de lo que hacía y por propia voluntad, toda vez que era factible
haber actuado de una forma distinta a como lo hizo, esto es, conforme a
derecho. En efecto, los directivos de esta empresa pudieron acudir a las
policías, a la autoridad administrativa o al Ministerio Público para denunciar
cualquier acción ilegítima o ilegal que hubiesen sufrido por parte de terceros
y solicitar la protección que, de acuerdo con la ley, les correspondería (C.
71).
755
¿Atenúa la responsabilidad la existencia de presiones para realizar
determinadas conductas anticompetitivas?
Existió algún grado de presión sobre los representantes de Sociedad de

Transportes Frankol Ltda., Sociedad de Transportes Líneas Nueve Ltda.,
Transportes Veinte Blanco Azul Ltda., Administradora Francke Ltda. y
Sindicato de Trabajadores Independientes Taxis Colectivos Línea 17, 17-A,
18 de Osorno, cuya magnitud no ha sido acreditada suficientemente. Éste
hecho permite atenuar su responsabilidad, pero no descartar la
voluntariedad del acto, en tanto era posible seguir una conducta distinta a la
infracción de la ley de defensa de la competencia (C. 71 y 76).
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia sancionar a una

persona que no ha sido requerida o demandada?
Los días 26.11.2007 y 27.11.2007, la Seremi de Transportes y

Telecomunicaciones de Los Lagos realizó diversos llamados y gestiones
tendientes a promover un acuerdo entre los transportistas de pasajeros de la
ciudad de Osorno, lo que incluyó invitarlos a todos ellos a una reunión que
se realizó el día 27.11.2007 en oficinas del Gobierno Regional, donde los
instó a alcanzar un acuerdo. El paro en cuestión tenía por objeto que sus
participantes alzaran las tarifas, por lo que un acuerdo que permitiese
razonablemente desarticular la movilización, forzosamente implicaba que
competidores alcanzaran un concierto tarifario, cuestión de la que la Sra.
Secretaria Regional Ministerial estaba plenamente consciente (C. 91).
Atendido lo anterior, y sin perjuicio de que lo hiciera teniendo en vista la

necesidad de que se restableciera el orden público y los servicios de
transporte colectivo de la ciudad prestados por las requeridas en autos, o
que haya abandonado la sala de reuniones en la que se discutió y pactó una
tarifa específica, es evidente que la Secretaria Regional Ministerial, realizó
acciones que promovieron o al menos propiciaron que se produjese una
colusión entre agentes que operan como oferentes en el mercado de
servicios de transporte público de pasajeros en la ciudad de Osorno.
Además, siendo la personera de gobierno directamente relacionada con el
Transporte público, puede presumirse que su actuación tuvo especial
importancia e incidencia en que el acuerdo finalmente se adoptara. Sin
embargo, dado que no fue requerida por la Fiscalía Nacional Económica, el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se abstendrá de aplicarle una
sanción (C. 92).
¿Puede efectuar recomendaciones el Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia que afecten a personas o entidades que no han sido sujetos
pasivos de la acción?
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, utilizando sus facultades
756
preventivas, recomendará al Ministro de Transportes y Telecomunicaciones
que ponga en conocimiento de los Secretarios Regionales Ministeriales de
su cartera la presente sentencia, a fin de que, en lo sucesivo, se abstengan
de realizar cualquier práctica que pueda facilitar acuerdos contrarios a la
libre competencia entre los agentes económicos que participan en las
distintas industrias y mercados de su sector (C. 93).
¿Puede un cartel afectar la innovación?
En conclusión, Sociedad de Transportes Central Ltda., Transportes Camino

Real Ltda., Sociedad de Transportes Frankol Ltda., Sociedad de Transportes
Líneas Nueve Ltda., Transportes Las Golondrinas Ltda., Transportes Veinte
Blanco Azul Ltda., Administradora Francke Ltda., y Sociedad de Transportes
Centenario Ltda. incurrieron en una infracción al art. 3 DL 211 consistente
en: (i) modificar coordinadamente sus tarifas en el periodo posterior al 27 de
noviembre de 2007; (ii) prohibir la modificación autónoma por parte de cada
empresa de las tarifas y acordar un mecanismo para fijarlas
coordinadamente en el futuro; (iii) la limitación de la oferta global de servicios
de transporte de pasajeros en Osorno; (iv) el reparto de cuotas de mercado;
y (v) la limitación de la posibilidad de competir por medio de la innovación
empresarial y, por tanto, de la capacidad de incrementar la calidad de los
servicios ofrecidos (C. 94).
¿Es posible aplicar una multa cuyo monto sea inferior al beneficio económico
obtenido por el infractor?
Para la determinación de la multa, se debe considerar en primer lugar el

beneficio obtenido al haber acordado un alza de tarifas de un 50% en el
caso de los microbuses y de un 17% en el de los taxis colectivos durante un
período de aproximadamente 8 meses. De no mediar las circunstancias que
modifican la responsabilidad de las requeridas, se habría justificado la
imposición de una multa no inferior a dicho beneficio (C. 97).
¿Cuál es la conducta que merece el mayor reproche para el derecho de la

competencia?
En cuanto a la gravedad de la conducta, el Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia considera que la colusión es de aquellas que merece el mayor
reproche para el derecho de la competencia, máxime cuando afecta el
funcionamiento del mercado en materia de servicios esenciales para la
comunidad (C. 98).
¿Aumenta la gravedad de una conducta la afectación de servicios esenciales

para la comunidad?
En cuanto a la gravedad de la conducta, el Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia considera que la colusión es de aquellas que merece el mayor
757
reproche para el derecho de la competencia, máxime cuando afecta el
funcionamiento del mercado en materia de servicios esenciales para la
comunidad (C. 98).
¿Atenúa la responsabilidad la percepción de la ilicitud de una conducta por

parte del sujeto activo?
El actuar de la Secretaria Regional Ministerial de Transportes y

Telecomunicaciones de la Región de los Lagos, razonablemente debió tener
efectos en la percepción de los requeridos respecto de la ilicitud de sus
actuaciones. Esto evidentemente disminuye en forma muy importante su
responsabilidad en los hechos constitutivos de infracción descritos en la
presente sentencia, aunque no los exculpa completamente de los mismos.
Por esta razón, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia impondrá a
las requeridas una multa sustancialmente menor a la que habría
correspondido sin mediar esta circunstancia (C. 99).
¿Cuándo se configura una eximente de culpabilidad?
El hecho de que durante el paro del transporte público de la ciudad de

Osorno de los días 26.11.2007 y 27.11.2007 se hayan producido
desordenes y hechos de violencia que hayan razonablemente podido
atemorizar a algunos de los representantes de algunas empresas
requeridas, específicamente, a los de Sociedad de Transportes Frankol
Ltda., Sociedad de Transportes Líneas Nueve Ltda., Transportes Veinte
Blanco Azul Ltda., Administradora Francke Ltda. y Sindicato de Trabajadores
Independientes Taxis Colectivos Línea 17, 17-A, 18 de Osorno, si bien no
puede constituir una eximente de culpabilidad, toda vez que no está
acreditado que fueran de una entidad suficiente como para hacer imposible
la exigencia de otra conducta, si atenúa la responsabilidad de dichas
empresas (C. 100).
¿Es relevante el tamaño relativo de los sujetos activos como antecedente

para la determinación de la multa?
Adicionalmente, se tomará en consideración en la graduación de las multas

el número de vehículos que componen el parque de cada una de las
empresas de microbuses requeridas, atendido que el tamaño relativo de las
mismas, así dimensionado, varía en algunos casos sustancialmente. El
número de microbuses que opera cada línea es otro criterio que permite
mensurar tanto el daño causado como las ganancias obtenidas por cada
empresa con motivo de la infracción cometida. No se hará la misma
distinción respecto de las empresas de taxis colectivos requeridas, por tener
ellas un tamaño relativo más homogéneo (C. 101).

La palabra “empresa” en un sentido económico incluye a todos los
758
operadores de un mercado, es decir, a todos los sujetos que desarrollan
actividades de compra o venta en un mercado determinado, con
independencia de su forma jurídica.
Un mercado en que se ha reservado al Estado una intervención mínima

implica que éste sólo deberá velar por la continuidad y la correcta y
ordenada prestación de un determinado servicio, manteniendo en el ámbito
de la iniciativa y la competencia de los privados la mayor parte de las
decisiones relevantes para el funcionamiento del mismo.
Las variables que puede considerar el Tribunal de Defensa de la Libre

prueba directa son, entre otras, la existencia de prueba de un acuerdo en
que se prohíba fijar autónomamente precios, el contexto en el cual se
materialice el acuerdo, la coincidencia temporal en el establecimiento de un
nuevo precio idéntico entre los competidores, la dispersión de precios
existente con anterioridad al acuerdo y el hecho de que con posterioridad al
requerimiento vuelva a existir dispersión de precios.
El objetivo de una práctica de cartelización es mantener una relación

cooperativa entre sus miembros que reduzca o elimine la incertidumbre de la
competencia por medio de la seguridad de la coordinación, afectando una o
más variables competitivas.
La absolución de posiciones constituye prueba directa de acuerdo.
Los indicios de un acuerdo o práctica concertada pueden ser analizados

holísticamente.
No exime de responsabilidad a los miembros de un acuerdo colusivo el

hecho de que éste haya sido aceptado por una autoridad pública, pero
puede morigerar la reprochabilidad de la conducta y, por tanto, disminuir
sustancialmente la cuantía de la multa.
En sede de libre competencia, la única causal de justificación corresponde a

la establecida en el art. 4 DL 211 de 1973, sin perjuicio de lo previsto en el
art. 32 del mismo cuerpo legal.
Una defensa consistente en haberse negado a un acuerdo colusivo y, luego,

haber participado en el mismo involuntariamente sólo puede prosperar si se
acredita la oposición y que era imposible la exigencia de otra conducta.
La existencia de presiones para realizar determinadas conductas

anticompetitivas atenúa la responsabilidad.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no puede sancionar a una

persona que no ha sido requerida o demandada.
759
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede efectuar
recomendaciones que afecten a personas o entidades que no han sido
sujetos pasivos de la acción.
Un cartel puede afectar la innovación, en tanto los miembros del mismo

pueden acordar limitar la posibilidad de competir por medio de la innovación
empresarial.
En general, no es posible aplicar una multa cuyo monto sea inferior al

beneficio económico obtenido por el infractor. No obstante, sí es posible en
el evento en que concurran circunstancias que modifiquen responsabilidad
atenuándola.
La conducta que merece el mayor reproche para el derecho de la

competencia es la colusión.
La afectación de servicios esenciales para la comunidad aumenta la

gravedad de una conducta.
La percepción de la ilicitud de una conducta por parte del sujeto activo puede
atenuar la responsabilidad en sede de libre competencia.
Una eximente de culpabilidad se configura cuando se acreditan hechos de

una entidad suficiente como para hacer imposible la exigencia de otra
conducta.
El tamaño relativo de los sujetos activos puede ser relevante como

antecedente para la determinación de la multa, en tanto permite estimar el
daño causado y el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción.

Impugnación
Sí. Reclamaciones Sí.
Sentencia Rol 1746- Sociedad Se condena al pago de
2010, de 29.12.2010, Administradora Francke una multa a beneficio
de la Corte Suprema. Ltda., Empresa de fiscal ascendente a: 50
Transportes Francke UTA a Sociedad de
Kolbe Ltda., Sociedad Transportes Central
de Transportes veinte Ltda. y Sociedad de
Blanco Azul Ltda., Transportes Centenario
Empresa de Ltda.; y 35 UTA a
Transportes Línea Transportes Camino
nueve Ltda, Sociedad Real Ltda., Transportes
de Transportes Vía Azul Las Golondrinas Ltda. y
Ltda., Sociedad de Transportes Vía Azul
Transportes Camino Ltda.
760
Real Ltda., Sociedad de
Transportes Las
Golondrinas Ltda.,
Sociedad de
Transportes Centenario
Ltda., Sindicato Perla
del Sur de Osorno y
Sindicato de Taxis
Colectivos de Osorno:
Rechazadas;
Reclamación FNE:
Acogida, sólo en cuanto
se aumentan las multas
impuesta a Sociedad de
Transportes Central
Ltda., Sociedad de
Transportes Centenario
Ltda., Transportes
Camino Real Ltda.,
Transportes Las
Golondrinas Ltda. y
Transportes Vía Azul
Ltda.
Resolución Exenta Nº 605, de 05.09.2005, de la Secretaría Regional
Ministerial de Transportes de la X Región.
761
Competencia

Demanda. C Nº 166- 95 14.01.2010
08

Rechazada. No.
Ministros
Partes
Gonzalo Vallejos Mackay contra Naviera Danvi Ship S.A.

Transportes.
“[T]ransporte de mercadería al por mayor hacia Isla de Pascua, tanto por vía
marítima como por vía aérea” (C. 19).
Descriptores
Abuso de Posición Dominante, Abusos Exclusorios, Prácticas Predatorias,
Discriminación Arbitraria, Imposición de Cláusulas Contractuales, Negativa
de Contratación, Barreras Naturales a la Entrada.
Normativa Aplicable
Art. 19 Nº 21, 22, 23 y 24 CPR; DL 211 de 1973; Art. 358 N° 1, 6 y 7 Código
de Procedimiento Civil; Ley 19.496, Establece Normas sobre Protección de
los Derechos de los Consumidores.
Preguntas Legales
¿Es suficiente la existencia de algún grado de sustitución entre dos
productos para que formen parte del mismo mercado relevante?;
¿El hecho de que un mercado presente un elevado índice de concentración
es suficiente para establecer la existencia de posición de dominio?;
¿A qué variables debe atender un análisis sobre la eventual existencia de
barreras a la entrada en un mercado?;
¿Es plausible imputar actos de discriminación arbitraria en la aplicación de
condiciones generales?
Alegaciones
Danvi Ship intentó evitar el ingreso de Gonzalo Vallejos como nuevo
762
competidor al mercado del transporte de carga desde Valparaíso a Isla de
Pascua. Esta conducta se materializó mediante la modificación, de manera
sustancial y unilateral, de los mecanismos de asignación de reservas y pago
por el transporte de la carga que debe trasladar hacia dicho destino. Esta
modificación de las condiciones de contratación es constitutiva de un abuso
de posición dominante y de una práctica predatoria destinada a mantener
dicha posición.

Al menos desde el año 2007, Gonzalo Vallejos se había atrasado en
reiteradas ocasiones en sus pagos a la empresa de factoring Solventa.
Danvi Ship obligó a Gonzalo Vallejos abonar, al momento de hacer sus

reservas, el 50% del monto estimado a pagar por el servicio de transporte.
En junio de 2008, Danvi Ship dejó de otorgar crédito vía factoring a don
Gonzalo Vallejos. En dicha fecha, el demandante se encontraba en mora en
el pago a la empresa de factoring Solventa de una suma que ascendía a
$12.951.960.

1. Estructura y características del mercado en que incidirían las conductas
denunciadas en autos y evolución de la participación de las partes en los
mismos, desde el año 2002 a la fecha; y
2. Efectividad que Naviera Danvi Ship S.A. haya incurrido en las conductas
imputadas en la demanda de autos. Hechos que las justificarían y objeto y
efecto de las mismas.

¿Es suficiente la existencia de algún grado de sustitución entre dos
productos para que formen parte del mismo mercado relevante?
El servicio de transporte aéreo a Isla de Pascua puede ser más caro que el
servicio ofrecido por la demandada. No obstante, dichos servicios pueden
ser considerados como sustitutos imperfectos, ya que sería razonable utilizar
el servicio de transporte aéreo, para determinadas combinaciones de valores
y pesos de la carga transportada, cuando se ha considerado que el
transporte marítimo ha tenido un precio demasiado alto (C. 15).
Además, pueden existir diversas razones, tales como el tipo de carga

transportada o las características meteorológicas de la época del año en la
que se realiza el transporte, que pueden explicar que se utilice el transporte
de carga aéreo a Isla de Pascua, a pesar de que éste sea más caro que el
transporte marítimo ofrecido por Danvi Ship (C. 16).
A mayor abundamiento, es interesante notar que Catherine Lacord, una de
763
las competidoras del demandante, al ser preguntada en su declaración
testimonial, respecto de si Danvi Ship constituye el principal medio de
abastecimiento para su establecimiento comercial, respondió que “(t)engo
otro medio de abastecimiento que también es muy importante para mi
empresa que es el avión Lan Chile, en un 50% o más, depende del avión”.
En este mismo sentido, al preguntársele al testigo Luis Devia si su negocio
depende del transporte de carga que le hace Danvi Ship, respondió: “(e)n
parte sí, de barco y el otro de transporte aéreo que hace Lan Chile”.
Posteriormente, el testigo aclara que el porcentaje en que utiliza cada uno de
los servicios es de un 60% en barco y el resto en avión (C. 17).
¿El hecho de que un mercado presente un elevado índice de concentración

es suficiente para establecer la existencia de posición de dominio?
En el mercado relevante sólo realizaban transporte de carga a Isla de

Pascua la demandada y Lan Cargo, por vía marítima y aérea,
respectivamente, por lo que dicho mercado presentaba una elevada
concentración. Sin embargo, esta característica no es suficiente por sí sola
para establecer una posición de dominio, por lo que es necesario analizar,
además, la existencia de barreras a la entrada de nuevos competidores (C.
21).
¿A qué variables debe atender un análisis sobre la eventual existencia de

barreras a la entrada en un mercado?
No existen barreras de tipo legal o reglamentario que pudieran impedir o

dificultar en forma relevante la entrada de algún nuevo competidor al
mercado relevante. Sin embargo, existe la posibilidad de que se presenten
eventuales barreras naturales a la entrada a este mercado, dado el reducido
tamaño del mismo. Lo anterior, podría tener por consecuencia que el ingreso
de potenciales competidores se vea dificultado por restricciones para
alcanzar la escala mínima necesaria para obtener rentas positivas al proveer
dicho servicio. Sin embargo, lo anterior no ha sido acreditado (C. 22 y 23).
Durante el año 2008, ingresaron dos nuevas empresas a ofrecer este

servicio, a saber, la empresa Naviera GV S.A. y la empresa Naviera Iorana
Ltda., lo que refleja que el tamaño del mercado relevante no constituye una
barrera natural infranqueable para la entrada al mismo (C. 24 y 25).
¿Es plausible imputar actos de discriminación arbitraria en la aplicación de

condiciones generales?
No existe evidencia en el presente caso que permita dar por establecido que,
en el caso de tener una posición dominante, las conductas adoptadas por
Danvi Ship hubiesen constituido una infracción a la libre competencia en
contra de Gonzalo Vallejos (C. 27).
764
En este sentido, no se ha acreditado que la demandada haya discriminado
arbitrariamente a Gonzalo Vallejos al obligarlo a abonar, al momento de
hacer sus reservas, el 50% del monto estimado a pagar por el servicio de
transporte. Por el contrario, a la fecha de los hechos denunciados se
encontraban vigentes las Condiciones Generales de Transporte Marítimo de
naviera Danvi Ship. Estas, en su numeral tercero, señalaban que “[p]ara
asegurar espacio de carga, se deberá abonar, junto con la solicitud, el 50%
del valor estimativo a pagar y el saldo al momento del embarque, el cual
debe ser documentado con cheque a 15 días o 30 días, a contar de la fecha
de zarpe, documento que debe ser entregado a nuestro representante en
Isla de Pascua, quien informará de ello a nuestra oficina para la recepción de
la carga”. De esta manera, Danvi Ship se habría limitado a aplicar a Gonzalo
Vallejos las mismas reglas que aplica a todos lo que contratan con ella sus
servicios de transporte de carga marítimo (C. 28).

La existencia de algún grado de sustitución entre dos productos, en
determinados casos, es suficiente para que formen parte del mismo mercado
relevante.
El hecho de que un mercado presente un elevado índice de concentración

no es suficiente para establecer la existencia de posición de dominio.
Las variables a que debe atender un análisis sobre la eventual existencia de

barreras a la entrada en un mercado son, entre otras, la existencia de
barreras de tipo legal o reglamentario o las barreras naturales que podría
presentar el mercado relevante en razón de su tamaño. El hecho de que
agentes económicos hayan podido ingresar al mercado en un tiempo
cercano puede ser un indicio de ausencia de barreras relevantes a la
entrada.
No es plausible imputar actos de discriminación arbitraria en la aplicación de

condiciones generales.

Impugnación
Sí. Reclamación Gonzalo No.
Sentencia Rol 1813- Vallejos Mackay:
2010, de 17.08.2010, Acogida, sólo en cuanto
de la Corte Suprema. se desestima la tacha
deducida en contra del
testigo Marcos Mackay
Bravo.
765
Competencia

Demanda. C Nº 136- 96 21.01.2010
07

Rechazada. No.
Ministros
Partes
Terquim S.A. contra San Antonio Terminal Internacional S.A. y Empresa
Portuaria San Antonio
Concesiones del Estado; Portuario/aeroportuario; Transportes
Descriptores
Monopólica, Discriminación Arbitraria, Monopolio Legal, Sucesión de Leyes
en el Tiempo, Doctrina de los Actos Propios, Prescripción.
Normativa Aplicable
Art. 19 Nº 22 CPR; DL 211 de 1973; Art. 170 N° 6 Código de Procedimiento
Civil; Ley 19.542, Moderniza el Sector Portuario Estatal.
Preguntas Legales
¿Cómo se contabiliza el plazo de prescripción de la acción respecto de las
conductas de explotación abusiva?;
conductas que materializan lo estipulado en una autorregulación?;
¿Cuál es la función de la prescripción?;
¿Es admisible la doctrina de los actos propios en sede de libre
competencia?;
DL 211 de 1973?
766
Alegaciones
La aplicación del Manual de Servicios significa en la práctica una reserva
anticipada de sitio de atraque en el Molo Sur a favor de las naves porta
contenedores, en perjuicio de las naves porta líquidos. En los hechos, basta
con que una nave porta contenedores avise que ocupará cualquier sitio de
atraque del Molo Sur en un determinado periodo, para bloquear el ingreso a
ese sitio de cualquier nave porta líquidos, aun cuando esta última haya
llegado al puerto y esté a la espera para atracar.
STI estableció esta regla de prioridad porque las naves que se dirigen a
cualquiera de los dos terminales de líquidos y químicos del Molo Sur, por la
naturaleza de su carga, sólo contratan con ella los servicios de uso de
muelle y transferencia de carga, que corresponden a servicios básicos
sujetos a tarifas máximas, y, por ende, no contratan una serie de otros
servicios que requieren las naves porta contenedores, por los cuales STI
cobra tarifas libres.
El establecimiento de tarifas máximas para servicios básicos demuestra que

el Estado pretende garantizar a todos los usuarios, cualquiera sea su
poderío económico e importancia, el acceso igualitario al frente de atraque
para los servicios básicos indispensables. Esto se hace precisamente por
que se trata de un bien público, en el que se ha querido preservar un interés
superior, de modo que todos los agentes económicos interesados, puedan
acceder a su uso en forma no discriminatoria.
La infraestructura del Molo Sur determina que sea un frente de atraque

especializado en líquidos, por lo que carecería de toda justificación que las
naves de transporte de líquidos sean discriminadas en beneficio de otras
cargas. El hecho que en el Molo Sur existan dos terminales de líquidos y
químicos, y además instalaciones para su carga y descarga en dos de los
tres sitios de atraque, determina precisamente la existencia de un hecho
técnico objetivo que STI, al fijar las reglas de prioridad a favor de las naves
porta contenedores, ha desconocido. Carece de todo sentido que existan
terminales para almacenamiento de líquidos que pagan sus concesiones, y
por otra parte, se impida el normal uso de los mismos.
La aplicación del Manual de Servicios constituye un acto que restringe la

libre competencia por ser constitutiva de un abuso de posición dominante,
que obliga a los usuarios a tener que pagar por un servicio básico una tarifa
que va más allá de la máxima, como única forma de superar el problema del
atraque.

En el año 1999, EPSA entregó en concesión por 20 años, la administración y
explotación de los 3 sitios de atraque públicos del Molo Sur del Puerto de
San Antonio, con sus respectivas áreas de respaldo, a STI, ganador de la
licitación efectuada al efecto.
767
Con fecha 08.06.2000, STI dictó el “Manual de los Servicios del
Concesionario STI”, el cual entro en vigencia con fecha 14.07.2000. El Título
V, denominado “Normas de Uso del Frente de Atraque”, establece para las
naves porta contenedores una preferencia única y excluyente en el atraque
de los tres sitios que conforman el Molo Sur.
Con fecha 12.12.2004, TERQUIM compró las bases de licitación del

Terminal Marítimo de Productos Líquidos.
El año 2006, el 71.5% de la carga transferida fue carga en contenedores,

12.5% fue granel sólido y el 13.6% carga de granel líquido, de los cuales
0.4% correspondía a líquidos distintos a ácido sulfúrico. El rendimiento de
los contenedores fue de aproximadamente 949 toneladas por hora, mientras
que el rendimiento para la transferencia de ácido sulfúrico alcanzó alrededor
de 600 toneladas por hora y para otros líquidos fue de aproximadamente
100 toneladas por hora.

1. Estructura, características y extensión geográfica del mercado materia de
autos. Evolución de la participación de naves de contenedores, graneles
sólidos y graneles líquidos, de línea y spot, en el uso de distintos sitios de
atraque en el mercado en cuestión, desde el año 2000 a esta fecha; y
2. Hechos y circunstancias de orden técnico y económico que justificarían
las actuales reglas de prioridad de atraque de barcos en el Molo Sur del
puerto de San Antonio. Fecha en que dichas reglas de prioridad fueron
establecidas y efectividad de que la demandante haya tenido conocimiento
de las mismas al momento de adjudicarse la concesión que detenta.

El artículo 20 inc. 3 DL 211 de 1973, señalaba, en su texto vigente a la fecha

de interposición y notificación de la demanda del presente caso, que “(l)as
acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de dos años,
contado desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre
competencia en que se fundan. Esta prescripción se interrumpe por
requerimiento del Fiscal Nacional Económico o demanda de algún particular,
formulados ante el Tribunal” (C. 8).
Es pertinente analizar cuándo se deben entender los hechos imputados

como “ejecutados”, pues dicha “ejecución” señala el momento en que debe
iniciarse el cómputo del plazo de prescripción, cualquiera que éste sea.
768
Como ya se ha señalado en abundante jurisprudencia anterior del Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia (Sentencias Nº 43, de 07.09.2006, Nº
55, de 21.06.2007, y Nº 57, de 12.07.2007), (i) el Diccionario de la Real
Academia Española, en su Vigésima Segunda Edición (2001), define
“ejecución” como la acción y efecto de ejecutar, y el verbo “ejecutar” como
“poner por obra algo”, esto es, según su etimología, “consumir, cumplir” una
acción o conducta determinada; (ii) para los efectos de las materias de que
conoce generalmente el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, la
ejecución de actos anticompetitivos ha de entenderse referida a la comisión
o celebración de hechos de significación jurídica, sean éstos actos jurídicos
simples o complejos, unilaterales o bilaterales (convenciones); y (iii) la única
forma de discernir las fechas o períodos de ejecución de las conductas
sometidas al Tribunal es la identificación de aquellos datos temporales
objetivos, contenidos en el expediente, a partir de los cuales sea posible
determinarlos (C. 9).

conductas de explotación abusiva?
Respecto de conductas de explotación abusiva de posición dominante, el

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha dicho que, por lo general,
tales casos implican una sucesión de actos en el tiempo, destinados a
mantener la conducta abusiva y así prolongar sus beneficios esperados. Por
esta razón, debe entenderse que tal abuso se produciría cada vez que sea
ejecutado un hecho, acto o convención abusivo, y que desde esa fecha
debería contarse el plazo de prescripción a su respecto (Sentencias Nº 55,
de 21.06.2007, y Nº 75, de 30.09.2008) (C. 10).

conductas que materializan lo estipulado en una autorregulación?
En un caso que presenta algunas similitudes aparentes con el de autos, se

rechazó una excepción de prescripción basada en la circunstancia de que la
conducta ilícita habría consistido en la dictación de un Reglamento por parte
de una empresa estatal y no en la serie de actos de aplicación ejecutados
conforme a dicho reglamento (Sentencia Nº 76, de 14.10.2008, del Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia). Al respecto, se señaló que “la
infracción atribuida a EFE no consiste en la dictación del Reglamento –que
data de 1993-, sino en su aplicación a los atraviesos de GTD mediante el
cobro de los precios abusivos reprochados” (C. 11).
Sin embargo, el caso sub-lite presenta notables disimilitudes respecto de

aquél que motivó la jurisprudencia antes citada. Esto se fundamenta en que
aun cuando también se trata de un reglamento o manual dictado por la
demandada que es aplicado de forma permanente por ésta, dicho manual
fue conocido y expresamente aceptado por la demandante desde el inicio de
su relación comercial con STI. Esto es, desde el momento mismo en que se
769
le adjudicó la concesión para operar el Terminal Marítimo de Productos
Líquidos. En efecto, no se trata aquí de un caso en el que un tercero, que
requiere contratar de una empresa un insumo o instalación respecto de la
cual esta última ejerce una posición de dominio, se enfrenta a la
circunstancia de que dicho dominante abuse de tal posición imponiéndole
condiciones de contratación prefiguradas en un reglamento o manual que el
afectado viene en conocer sólo al momento de llevarse a cabo dicha
aplicación. Por el contrario, en este caso, el inicio mismo de la relación entre
el supuesto explotador de una posición de dominio y el afectado por dicho
abuso se produjo con pleno y expreso conocimiento por parte de este último
de las normas que, años después, pretende impugnar como contrarias a la
libre competencia, en circunstancias que dichas normas, además, le fueron
aplicadas permanentemente (C. 12).
Así las cosas, la única forma posible de establecer en el presente caso la

conducta sobre la cual debe pronunciarse este Tribunal es considerando
aquélla ejecutada al momento de firmar TERQUIM el contrato de concesión
y de aceptar expresamente con ello la existencia del Manual de Servicios en
cuestión. Por lo demás, dicho Manual, y la forma de aplicación del mismo, no
fueron modificados con posterioridad, ni en lo substancial ni en lo pertinente
a esta causa (C. 13).
¿Cuál es la función de la prescripción?
Para efectuar el cómputo de la prescripción debe estarse a la aplicación a

TERQUÍM de las referidas normas de prioridad –contenidas en el Manual de
Servicios– y a su conocimiento y aceptación por ésta. Hacer algo distinto iría
en contra de la certeza que la institución de la prescripción debe dar a las
partes de una relación jurídica (C. 14).
¿Es admisible la doctrina de los actos propios en sede de libre competencia?
Para efectuar el cómputo de la prescripción debe estarse a la aplicación a

TERQUÍM de las normas de prioridad y a su conocimiento y aceptación por
ésta. Hacer algo distinto iría, además, en contra de la certeza que la
institución de la prescripción debe dar a las partes de una relación jurídica y
vulneraría la doctrina de los actos propios. Esto se fundamenta en que
permitiría a TERQUIM elegir a su sola voluntad, y sin límite en el tiempo, el
momento y oportunidad para demandar a STI por un hecho que conoce
desde muchos años atrás (C. 14).

DL 211 de 1973?
La demanda fue notificada con fecha 28.08.2007, por lo que resulta evidente
que el plazo preceptivo había transcurrido con creces. Por consiguiente, la
acción se encuentra evidentemente prescrita, razón por la cual se acogerá la
770
excepción de prescripción alegada por las demandadas (C. 17).

Cuando existe un problema de sucesión de leyes en el tiempo en sede de
libre competencia debe aplicarse la ley que se encontraba vigente al
momento de presentarse o de notificarse la demanda o requerimiento.
Una conducta se entiende “ejecutada” cuando se han puesto por obra,

consumido o cumplido actos o se celebren hechos de significación jurídica,
sean simples o complejos, unilaterales o bilaterales, atendiendo a las fechas
o períodos de ejecución de dichas conductas, según los datos temporales
objetivos con que cuenta el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
El plazo de prescripción de la acción respecto de las conductas de

explotación abusiva, por lo general, se contabiliza a partir de la fecha en que
se ha ejecutado cada uno de los actos que conforman la sucesión de
hechos, actos o convenciones, respecto de cada uno de ellos.
El plazo de prescripción de la acción respecto de las conductas que

materializan lo estipulado en una autorregulación se contabiliza
distinguiendo el momento en que el demandado aplica las normas
contenidas en ella al demandante y la oportunidad en que el actor toma
conocimiento de la misma.
La función de la prescripción es entregar certeza a las partes de una relación

jurídica, sin perjuicio de que existan otras funciones.
La doctrina de los actos propios es admisible en sede de libre competencia.
La prescripción de las acciones del DL 211 de 1973 se interrumpe cuando se

notifica el requerimiento o la demanda.

Impugnación
Sí. Reclamación San No.
Sentencia Rol 1933- Antonio Terminal
2010, de 09.09.2010, Internacional S.A.:
de la Corte Suprema. Rechazada;
Reclamación Terquim
S.A.: Rechazada.

AGOSTINI, Claudio y SAAVEDRA, Eduardo. Racionamiento Eficiente en una
Facilidad Esencial: El Caso del Puerto San Antonio. 15.04.2008.
ARANCIBIA, Luis. Informe Pericial. s/f.
GENSKOWSKY, Maximiliano. Informe.16.02.2005.
771
GUERRA & RABY. Auditoría. 07.06.2000.
PAREDES, Ricardo. ¿Práctica Anticompetitiva o Estrategia de Desarrollo?:
El Puerto de San Antonio. 2008.
SGUT, Martín. Justificación y Fundamentación de los Regímenes de
Prioridad de Atraque. 07.01.2008.
SOTO, Eduardo. Prácticas Discriminatorias en el Sector Portuario (De una
Arbitraria e Ilegal Regla de Ingreso a los Frentes de Atraque de San
Antonio). Agosto de 2005.
VALDÉS, Domingo. Informe acerca de una Imputación de Discriminación
Arbitraria Efectuada por Terquim S.A. contra San Antonio Terminal
Internacional S.A. Diciembre de 2007.

RODRÍGUEZ, Hernán. Presentación en Foro Centro Americano de Libre
Competencia.
Reglamento de Uso de Frentes de Atraque, de 1999, de Empresa Portuaria
San Antonio.
Prescripción:
Competencia, Requerimiento de la FNE contra Air Liquide Chile S.A., Indura
S.A., AGA S.A. y Praxair Chile Ltda.
Competencia, requerimiento de la FNE contra Lan Airlines S.A. y Lan Chile
Cargo S.A.
Competencia, requerimiento de la FNE contra Isapre ING S.A., Isapre Vida
Tres S.A., Isapre Colmena Golden Cross, Isapre Banmédica S.A. e Isapre
Consalud S.A.
Competencia, Demanda de Asociación Gremial de Transporte Expreso
Internacional A.G. (ATREX); TNT Express Worldwide (Chile) Carga Ltda.; Air
Facility Courier Line Haul Ltda.; ATC Chile Ltda.; Blitzen Kurier (Chile) Ltda.;
Columbia Courier Ltda.; DHL Express (Chile) Ltda.; Expressit Ltda.; Fastpack
Chile Ltda.; Federal Express Agencia en Chile; Hot Express S.A.; OCS
Santiago Ltda.; Security Express Services S.A.; TLC Courier S.A.; UPS de
Chile Ltda.; World Courier de Chile Ltda. contra SCL Terminal Aéreo de
Santiago S.A. Sociedad Concesionaria.
Competencia, Demanda de GTD Teleductos S.A. contra Empresa de los
772
Competencia

Demanda. C Nº 135- 97 04.03.2010
07

Acogida. Sí.
1. Se condena a la Compañía de
Telecomunicaciones de Chile S.A. al
pago de una multa a beneficio fiscal
ascendente a 5.000 UTA; y
2. Se ordena a la Compañía de
comercializar también por separado
cada uno de los servicios que
integren sus ofertas conjuntas. Por
consiguiente, y mientras TCH sea
dominante en el servicio de banda
ancha, no podrá atar a ésta ningún
otro producto o servicio, debiendo en
consecuencia mantener una oferta de
banda ancha desnuda o naked.
Asimismo, la demandada deberá
establecer para sus ofertas conjuntas
precios que no tengan por objeto
restringir la libre competencia y sean
superiores, a lo menos, al precio de
venta por separado del producto o
servicio integrante de mayor valor.
Ministros
Partes
Voissnet S.A. contra Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A
Telecomunicaciones.
Descriptores
773
Conductas Exclusorias, Subsidios Cruzados, Ofertas Conjuntas, Ventas
Atadas, Precios Abusivos, Prácticas Predatorias, Precios Predatorios,
Costos Hundidos, Barreras de Entrada, Cargos de Acceso, Servicio Público,
Reincidencia, Incumplimiento de Sentencia, Potestad Propositiva.
Normativa Aplicable
Art. 19 N° 21 CPR; DL 211 de 1973; Art. 170 y 358 N° 5 Código de
Procedimiento Civil; Ley 18.168, General de Telecomunicaciones; DS
742/2003 Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, Regula las
Condiciones en que Pueden Ser Ofrecidas Tarifas Menores y Planes
Diversos por los Operadores Dominantes del Servicio Público Telefónico
Local Necesarias para Proteger los Intereses y Derechos de los Usuarios;
DS 169/2004 Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y Economía,
Fomento y Turismo, Fija Estructura, Nivel y Mecanismo de Indexación de las
Tarifas de los Servicios Afectos a Fijación Tarifaria Suministrados por
Preguntas Legales
¿Existe una causal de exculpación general en materia de imputaciones de
abusos de posición dominante?;
¿Cuáles son los requisitos para que una venta atada sea anticompetitiva?;
¿Bajo qué condición es plausible una venta atada exclusoria?;
¿Qué factores pueden disminuir la probabilidad del ingreso de nuevos
competidores a un mercado?;
¿Qué circunstancia determina cuál producto será el atado y cuál el que ata?;
¿Qué efectos puede traer aparejada una práctica de venta atada?;
¿Cómo denomina el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia la
repetición de conductas previamente sancionadas por el mismo?;
¿Cuál es la diferencia entre reincidencia y contumacia?;
¿Pueden ser beneficiosas las ofertas conjuntas?;
¿Es anticompetitiva una oferta conjunta que fije un precio implícito
negativo?;
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia imponer una
medida sujeta a una condición resolutoria?;
¿Puede utilizar el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia su facultad
Alegaciones
Primera Demanda:
TCH infringió el DL 211 de 1973 mediante la formulación de ofertas

conjuntas o paquetes de servicios de telefonía fija y acceso a Internet de
banda ancha por un único precio, que tendrían por objeto y efecto excluir
competidores en el mercado de la telefonía fija. La estructura de precios de
la demandada determina que los precios implícitos que cobra a partir del año
2006 por los minutos de tráfico de voz o de telefonía fija, adquiridos en
conjunto con la banda ancha, son bajísimos o negativos. De este modo,
774
resultan imposibles de replicar por otros competidores en el mercado de la
telefonía fija y, además, implican el otorgamiento de subsidios cruzados
desde el servicio de acceso a Internet de banda ancha hacia la telefonía fija.
Segunda Demanda:
TCH condiciona la venta del servicio de acceso a Internet de banda ancha a

la contratación del servicio de telefonía fija. Es decir, comercializa el servicio
de acceso a Internet de banda ancha sólo en forma atada al servicio de
telefonía fija. Tales conductas infringen el art. 3 DL 211 de 1973,
particularmente las letras b) y c), y vulneran el art. 13 DS 742/2003 Ministerio
de Transportes y Telecomunicaciones.

Con fecha 26.06.2007, TCH informó a la Subtel las ofertas conjuntas
cuestionadas.
Con fecha 10.07.2007, TCH ofrecía el plan Speedy Banda Ancha de 300
KBps por un precio de $ 24.490. Con fecha 20.07.2007, ofrecía el plan
Speedy Banda Ancha de 1200 KBps por un precio de $ 30.490; todo ello en
las regiones I a X del país.
Coetáneamente, TCH sólo proveía planes Speedy Banda Ancha a sus

suscriptores o clientes de servicio público telefónico, expresándose en el
contrato complementario correspondiente que “(e)s presupuesto esencial del
presente contrato que el Cliente tenga y mantenga la calidad de suscriptor
telefónico de la Compañía respecto de la línea telefónica a la cual accederán
los servicios antes indicados”.
El contrato complementario posterior, de julio de 2008, relativo a los Planes

Banda Ancha 2.0 contiene idéntica disposición contractual.
El costo total para el cliente, que resulta de sumar el precio de la banda

ancha y del servicio de línea telefónica atado a la misma en los planes
Speedy, es mayor que los precios de los planes Dúo que incluyen los
mismos servicios y, además, una cantidad determinada de minutos de
telefonía fija.
A un consumidor que no quisiera utilizar el servicio telefónico, le resultaría

más conveniente contratar cualquiera de los planes Dúo -que incluyen
minutos de telefonía fija- que adquirir la banda ancha que tiene atada la
línea telefónica, pero sin minutos (plan Speedy).
Actualmente, TCH sigue manteniendo ofertas conjuntas que arrojan precios

implícitos negativos para los minutos de telefonía fija.
Con fecha 02.10.2007, se recibió la causa ingresada con el Rol C 135-07 a
775
prueba, fijándose los siguientes hechos substanciales, pertinentes y
controvertidos:
1. Estructura y características de los mercados en que inciden las ofertas
conjuntas materia de autos; y
2. Tarifas ofertadas y efectivamente cobradas por la demandada por el
servicio de telefonía fija y por el servicio de banda ancha, comercializados en
forma individual y en forma conjunta. Diferencias entre unas y otras tarifas y
hechos y circunstancias que las justificarían.

ordenó acumular a la causa ingresada con el Rol C 135-2007, aquella
ingresada con el Rol 173-08, ambas seguidas entre las mismas partes.
Con fecha 17.12.2008, se recibió la causa ingresada con el Rol C 173-08 a

prueba, fijándose el siguiente hecho substancial, pertinente y controvertido:
1. Hechos y circunstancias de orden técnico, económico, o de otra
naturaleza, que justificarían que la demandada sólo comercialice
conjuntamente sus servicios de Internet de Banda Ancha y de Telefonía Fija,
y los efectos que dicha comercialización produce en el mercado.

¿Existe una causal de exculpación general en materia de imputaciones de
abusos de posición dominante?
Para que las conductas de venta atada puedan ser calificadas como
prácticas que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, o que
tienden a producir dichos efectos, en los términos del art. 3 DL 211 de 1973,
se requiere que: (i) los productos o servicios incluidos en las ofertas
conjuntas sean diferentes y no se vendan separadamente. En este caso, que
TCH haya vendido el servicio de banda ancha sólo en forma empaquetada
con el servicio de telefonía fija, con o sin minutos de tráfico de voz; (ii) TCH
tenga poder de mercado en el servicio que sólo vende en forma
empaquetada, en este caso, la banda ancha; (iii) la vinculación produzca o
tienda a producir el efecto de inhibir el ingreso o de excluir competidores en
el mercado del producto atado o potencialmente más competitivo, en este
caso la telefonía, con o sin minutos de tráfico de voz; y (iv) dicha modalidad
de comercialización carezca de una justificación o explicación alternativa al
abuso de poder de mercado (C. 9).
¿Cuáles son los requisitos para que una venta atada sea anticompetitiva?
Para que las conductas a que se refieren ambas demandas puedan ser
calificadas como prácticas que impiden, restringen o entorpecen la libre
competencia, o que tienden a producir dichos efectos, en los términos del
art. 3 DL 211 de 1973, se requiere que: (i) los productos o servicios incluidos
en las ofertas conjuntas sean diferentes y no se vendan separadamente. En
este caso, que TCH haya vendido el servicio de banda ancha sólo en forma
776
empaquetada con el servicio de telefonía fija, con o sin minutos de tráfico de
voz; (ii) TCH tenga poder de mercado en el servicio que sólo vende en forma
empaquetada, en este caso, la banda ancha; (iii) la vinculación produzca o
tienda a producir el efecto de inhibir el ingreso o de excluir competidores en
el mercado del producto atado o potencialmente más competitivo, en este
caso la telefonía, con o sin minutos de tráfico de voz; y (iv) dicha modalidad
de comercialización carezca de una justificación o explicación alternativa al
abuso de poder de mercado (C. 9).
¿Bajo qué condición es plausible una venta atada exclusoria?
Es necesario determinar si TCH tiene poder de mercado en el servicio que

sólo vende en forma empaquetada, esto es, en el servicio de banda ancha.
Esto se fundamenta en que sólo así podría producirse un efecto exclusorio
de competidores en el mercado del producto atado y potencialmente
competitivo, esto es, el de la telefonía fija. (C. 24).
¿Qué factores pueden disminuir la probabilidad del ingreso de nuevos

competidores a un mercado?
Para ingresar al mercado de provisión de banda ancha alámbrica, existen

teóricamente dos vías. Por un lado, la instalación y operación de una nueva
red de telecomunicaciones, y por otro, la desagregación de redes, que
permite a nuevos oferentes utilizar la red de operadores preexistentes. La
instalación y operación de redes nuevas fomenta la competencia entre
redes, mientras que la desagregación potencia la competencia entre
distintos operadores que utilizan una misma red (C. 45).
La instalación de redes de telecomunicaciones conlleva enormes inversiones

con características de costos hundidos y su operación tiene asociadas
importantes economías de escala y de densidad. Por ello, quienes deseen
ingresar por esta vía deberán soportar costos relevantes mayores que los
incumbentes, que cuentan con redes ya instaladas y con una base de
clientes que les permite reducir sus costos medios de provisión. Por su
parte, las redes inalámbricas ya instaladas o por instalar, que son las que
más probablemente entrarán a competir con las redes fijas en la provisión de
servicios de internet, como ya lo hicieron en los servicios de telefonía, no
están aún en condiciones de competir eficazmente, por los problemas
tecnológicos antes indicados (C. 46).
TCH es el único proveedor de banda ancha en 113 comunas, que

representan un 45,2% del total de las comunas del país, lo que otorga a
dicha empresa un importante poder de mercado en dichas zonas
geográficas, siendo muy difícil que otra compañía de redes alámbricas
quiera ingresar a esas comunas por la vía de instalar una nueva red,
atendida la existencia de importantes costos hundidos, economías de escala
y de densidad (C. 50).
777
También es teóricamente factible ingresar al mercado por medio de la
desagregación de redes, lo que ha sido promovido por los organismos de
defensa de la libre competencia, toda vez que una efectiva desagregación
de redes permitiría que la industria de las telecomunicaciones fuese más
competitiva. Sin embargo, la desagregación de pares de cobre está muy
poco desarrollada en nuestro país (C. 51 y 52).
El escaso desarrollo de la desagregación de redes en Chile hace poco

probable el ingreso de nuevos oferentes de banda ancha por esta vía, tanto
a la fecha de los hechos denunciados como en la actualidad, sin perjuicio de
que, en el futuro, una adecuada regulación de las tarifas por los servicios de
desagregación contribuya a reducir las barreras de entrada a este mercado y
con ello incremente la competencia en el mismo (C. 54).
¿Qué circunstancia determina cuál producto será el atado y cuál el que ata?
El principal mercado afectado por la conducta de venta atada es el mercado

del producto atado o vinculado, en este caso, la telefonía. Lo anterior,
atendido que TCH cuenta con mayor poder de mercado en el servicio de
banda ancha que en el de la telefonía, ya que este último presenta una
mayor competencia producto del desarrollo de la telefonía móvil y de la
amenaza que enfrentaría por parte de la telefonía IP, de no existir barreras
para que el uso de esta tecnología sea más masivo (C. 58).
¿Qué efectos puede traer aparejada una práctica de venta atada?
La circunstancia de que el operador dominante de banda ancha condicione

la venta de dicho servicio a la contratación de telefonía, le permite extender
o potenciar su poder de mercado en éste último mercado, que es más
competitivo, pues impide que los clientes decidan entre unos y otros
oferentes de telefonía sobre la base de los méritos o características del
servicio de cada uno (C. 59).
Las conductas de venta atada de la demandada han tendido, por un lado, a

inhibir el ingreso o excluir a competidores en telefonía que no ofrecen o no
tienen poder de mercado en el servicio de banda ancha y, por otro, han
reducido la libertad de los consumidores de contratar la telefonía con
proveedores alternativos a TCH, en atención a sus méritos o características,
o bien, de no contratar dicho servicio en absoluto (C. 63).
¿Cómo denomina el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia la

repetición de conductas previamente sancionadas por el mismo?
Con el objeto de determinar el monto de la multa que se impondrá a TCH, el

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia debe tomar en consideración,
de acuerdo con lo dispuesto en el art. 26 inc. final DL 211 de 1973, entre
778
otros elementos: (i) el beneficio económico obtenido con motivo de la
infracción; (ii) la gravedad de la conducta; y (iii) la calidad de reincidente del
infractor (C. 65).
En octubre del 2006, TCH fue sancionada mediante la Sentencia N º45, de

26.10.2006, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, por imponer
restricciones en los contratos mayoristas del servicio de banda ancha con el
objeto de impedir la entrada y desarrollo de la telefonía IP, que era entonces
una nueva tecnología que amenazaba con arrebatarle clientes del servicio
de telefonía tradicional (C. 66).
Por consiguiente, TCH no sólo es reincidente porque ha infringido

nuevamente las normas de defensa de la libre competencia previstas en el
DL 211 de 1973, sino que, además, es contumaz, porque ha vuelto a incurrir
en conductas que excluyen y levantan barreras de entrada respecto de los
proveedores de telefonía IP, que son los mismos afectados por su primitiva
infracción. En efecto, infringiendo abiertamente lo resuelto en el Nº 11) de la
mencionada sentencia N° 45, TCH incurrió nuevamente en hechos, actos o
convenciones que obstaculizan injustificadamente la prestación de telefonía
IP sobre banda ancha (C. 67).
¿Cuál es la diferencia entre reincidencia y contumacia?
TCH no sólo es reincidente porque ha infringido nuevamente las normas de

defensa de la libre competencia previstas en el DL 211 de 1973, sino que,
además, es contumaz, porque ha vuelto a incurrir en conductas que
excluyen y levantan barreras de entrada respecto de los proveedores de
telefonía IP, que son los mismos afectados por su primitiva infracción. En
efecto, infringiendo abiertamente lo resuelto en el Nº 11) de la mencionada
sentencia N° 45, TCH incurrió nuevamente en hechos, actos o convenciones
que obstaculizan injustificadamente la prestación de telefonía IP sobre
banda ancha (C. 67).
¿Pueden ser beneficiosas las ofertas conjuntas?
Lo que la demandante cuestiona como constitutivo de infracción no es la

paquetización en sí misma, que ciertamente puede ser beneficiosa porque
permite aprovechar eficiencias asociadas al uso compartido de una misma
red. La imputación radica en la circunstancia de que TCH sólo venda el
servicio de banda ancha en forma conjunta o atada con la telefonía y que,
además, induzca a sus clientes a comprar determinado número de minutos
por la vía de establecer precios implícitos negativos para éstos, lo cual
produce efectos exclusorios contrarios a la competencia. Es decir, lo que se
objeta no es la paquetización en sí, sino que el diseño concreto de los
paquetes de servicios ofrecidos por la demandada tengan un objeto
exclusorio contrario a la libre competencia (C. 66).
779
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no cuestiona las ofertas
conjuntas, que sin duda llevan aparejados numerosos beneficios asociados
al uso compartido de una misma red y que, obviamente, podrán seguir
siendo ofrecidas por la demandada, sino los efectos exclusorios que estas
ofertas conjuntas produjeron o tendieron a producir (C. 82).
¿Es anticompetitiva una oferta conjunta que fije un precio implícito negativo?
La racionalidad comercial de la paquetización, las justificaciones técnico-

económicas de su conveniencia y los eventuales beneficios que ésta
conllevaría para la competencia en el mercado, explican la existencia de
paquetes de servicios u ofertas conjuntas, pero no justifican el diseño de
paquetes de servicios en que uno de ellos se ofrezca con un precio implícito
negativo, con el claro objeto de restringir la competencia en el mercado de la
telefonía (C. 67).
Con el objeto de evitar que TCH vincule implícitamente otros productos o

servicios a la banda ancha, como ocurrió en la especie con los minutos de
tráfico de voz, se le ordenará establecer para sus ofertas conjuntas precios
que no tengan por objeto restringir la libre competencia y sean superiores, a
lo menos, al precio de venta por separado del producto o servicio integrante
de mayor valor (C. 84).
¿Puede el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia imponer una

medida sujeta a una condición resolutoria?
Con el objeto de prevenir y corregir las infracciones a la libre competencia,

se ordenará a TCH comercializar también por separado cada uno de los
servicios que integren una oferta conjunta. Por consiguiente, y mientras TCH
sea dominante en el servicio de banda ancha, no podrá atar a ésta ningún
otro producto o servicio, debiendo en consecuencia mantener una oferta de
banda ancha desnuda o naked (C. 83).
¿El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede utilizar su facultad

Con respecto a que las conductas de vinculación establecidas

precedentemente infringirían, además, el art. 13 DS 742/2003 Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones, el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia considera que ello no es evidente, toda vez que dicha
normativa se basa en la dominancia en el servicio de telefonía. Por lo tanto,
de conformidad con lo dispuesto en el art. 18 Nº 4 DL 211 de 1973, a fin de
evitar que se repitan conductas de este tipo y con el objeto de armonizar la
normativa sectorial con la de libre competencia y dotarla de aplicación
general a las empresas de telecomunicaciones, se propondrá la dictación de
una normativa sectorial que contemple claramente la obligación de dichas
empresas de comercializar además separadamente cada uno de los
780
productos o servicios que integren una oferta conjunta (C. 85).

En materia de imputaciones de abusos de posición dominante existe una
causal de exculpación general correspondiente a la presencia de una
justificación o explicación alternativa al abuso de poder de mercado.
Los requisitos para que una venta atada sea anticompetitiva son los
siguientes: (i) los productos o servicios incluidos en las ofertas conjuntas
deben ser diferentes y no venderse separadamente; (ii) el sujeto activo debe
tener poder de mercado en el producto o servicio que sólo vende en forma
empaquetada; (iii) la vinculación debe producir o tender a producir el efecto
de inhibir el ingreso o de excluir competidores en el mercado del producto
atado o potencialmente más competitivo; y (iv) dicha modalidad de
comercialización debe carecer de una justificación o explicación alternativa
al abuso de poder de mercado.
Una venta atada exclusoria es plausible si se detenta una posición

dominante en el producto que se vende sólo de forma empaquetada.
Los factores que pueden disminuir la probabilidad del ingreso de nuevos

competidores a un mercado son, entre otros, la existencia de inversiones
importantes que revistan el carácter de costos hundidos, la existencia de
economías de escala y de densidad, la falta de desarrollo de una tecnología
que pudiere servir para desafiar al dominante y la elevada participación de
mercado del dominante en zonas geográficamente atractivas.
La circunstancia que determina cual producto será el atado y cual el que ata
corresponde al nivel de poder de mercado que detenta el sujeto activo en
cada mercado relevante respectivo. Así, el producto atado corresponderá al
perteneciente al mercado en que el sujeto activo tenga menor poder de
mercado.
Una práctica de venta atada puede traer aparejados, entre otros efectos: (i)
la extensión de la posición de dominio que se detenta en el mercado del
producto que no se comercializa separadamente hacia el mercado del
producto atado; (ii) impedir que los consumidores decidan libremente la
mejor alternativa de contratación sobre los méritos de o características de
cada bien o servicio; (iii) inhibir el ingreso de competidores potenciales o
excluir a competidores incumbentes.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia denomina contumacia la

repetición de conductas previamente sancionadas por el mismo.
La diferencia entre reincidencia y contumacia consiste en que el segundo

concepto supone la reiteración de las mismas conductas atentatorias de la
libre competencia cometidas con anterioridad, no bastando con la mera
781
comisión de un nuevo ilícito competencial cualquiera que haya sido el
primero.
Las ofertas conjuntas pueden ser beneficiosas, en atención al uso

compartido de una misma red.
Una oferta conjunta que fije un precio implícito negativo es anticompetitiva

en tanto tenga una finalidad exclusoria o restrictiva de la competencia.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede imponer una medida

sujeta a una condición resolutoria.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede utilizar su facultad

propositiva en un procedimiento contencioso.

Impugnación
Sí. Reclamación Compañía No.
Sentencia Rol 2140- de Telecomunicaciones
2010, de 14.01.2011, de Chile S.A.:
de la Corte Suprema. Rechazada.

AGOSTINI, Claudio y SAAVEDRA, Eduardo. La Práctica de Paquetización
en Telecomunicaciones: ¿Eficiente o Anticompetitiva? 27.12.2007.
BARÓMETRO CISCO. Situación de la Banda Ancha a Nivel de América
Latina. s/f.
BRIONES, Ignacio e ISLAS, Gonzalo. Poder de Mercado en Telefonía Fija:
El Impacto de la Comercialización Conjunta. s/f.
CABELLO, Óscar. Banda Ancha Desnuda: Aspectos Técnicos, Regulatorios
y Económicos. 30.09.2009.
CABELLO, Óscar. Empaquetamiento Excluyente de Servicios en los
Mercados de Telefonía Fija y de Banda Ancha. 31.05.2008.
CASTILLO, Rodrigo. Informe. 01.07.2008.
JUNGMANN, Ricardo y CRUZ, María Elina. Breve Informe sobre la
Conducta de Ventas Atadas en Demanda Voissnet con Telefónica Chile.
Diciembre de 2009.
QUIROZ, Jorge. Paquetización en el Mercado de las Telecomunicaciones:
Circunstancias y Racionalidad Económica. 11.06.2009.
RAU, Tomás y RIVERA, Jorge. Análisis de la Encuesta de Telefonía Fija y
Celular en el Hogar. s/f.
SUBTEL. Informe Anual de Actividad del Sector Telecomunicaciones año
2008. s/f.
SYNEX Ingenieros Consultores. Estudio de Asignación de Ingresos de
Servicios. Telefónica. 21.12.2007.
782
AGOSTINI, Claudio, GÓMEZ-LOBO, Andrés, GONZÁLEZ, Aldo, JADRESIC,
Alejandro y SAAVEDRA, Eduardo. Revisión Estratégica de la Regulación de
las Telecomunicaciones en Chile.
CEPAL. Competencia y Conflictos Regulatorios en la Industria de las
Telecomunicaciones en América Latina.
BITRÁN & ASOCIADOS. Impactos de la Fusión VTR-Metrópolis Intercom en
el Mercado Nacional de las Telecomunicaciones. Análisis Ex Post de un
Fallo Controvertido.
ESCODA, Daniel y GOLDEROS, Arantzazu. La Normativa de Competencia
ante Estrategias de Empaquetamiento Llevadas a cabo por Operadores que
Disfrutan de una Posición de Dominio en el Sector de las
Telecomunicaciones.
NELEBUFF, Barry. Exclusionary Bundling.
THE BOSTON CONSOULTING GROUP y CONSEJO PARA LA
INNOVACIÓN. Propuesta para Fortalecer la Banda Ancha como Plataforma
para la Competitividad.
Competencia, Consulta de Liberty Comunicaciones de Chile Uno Ltda., y
Cristal Chile Comunicaciones S.A., sobre eventual fusión de Metrópolis
Intercom y VTR S.A.
Competencia, Consulta de Telefónica Móviles S.A., sobre Aprobación de
Acuerdo de Eventual Toma de Control de Bellsouth Comunicaciones S.A.
Resolución Nº 27, de, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
Informe Nº 2, de 30.01.2009, del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, Solicitud de Informe del Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones sobre Régimen Tarifario de Servicios de Telefonía Fija.
A.G.
Competencia, Demanda de Voissnet S.A. y requerimiento de la FNE contra
Voissnet S.A.
Competencia, Demanda de Complejo Manufacturero de Equipos Telefónicos
S.A.C.I. contra Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A.
Resolución Nº 515, de 22.04.1998, de la Comisión Resolutiva, sobre
Tarificación de Servicios Telefónicos.
Requerimiento de la FNE contra CTC Comunicaciones Móviles S.A.
783
Consulta de Subsecretaría de Telecomunicaciones.
784
Competencia

Demanda C Nº 168- 98 18.03.2010
08

Rechazada. No.
Ministros
Partes
Fundación Chile Ciudadano y RGB Producciones Digitales Ltda. contra VTR
Banda Ancha (Chile) S.A.

Telecomunicaciones.
“[S]oftware que se utiliza para presentar contenidos de terceros” “en todo el
territorio nacional” (C. 42 y 44).
Descriptores
Abuso de Posición Dominante, Abusos Exclusorios, Monopsonio, Abuso de
Poder de Compra, Conductas Exclusorias, Negativa de Contratación,
Facilidades o Instalaciones Esenciales, Costos Hundidos, Integración
Vertical, Incumplimiento de Resolución, Carga Probatoria, Legitimación
Activa, Sucesión de Leyes en el Tiempo, Prescripción.
Normativa Aplicable
DL 211 de 1973; Arts. 170 Nº 6 y 358 N° 4, 6 y 7 Código de Procedimiento
Civil.
Preguntas Legales
¿Quiénes tienen interés legítimo para accionar en sede de libre
competencia?;
¿Sobre quién recae la carga de la prueba respecto de la legitimación
activa?;
¿Puede un particular demandar en sede de libre competencia en
representación de un interés general de la sociedad?;
¿Cómo se contabiliza la prescripción de la acción respecto de conductas
785
materializadas en la celebración de contratos?;
¿Atenta en sí mismo contra la libre competencia un monopsonio?;
¿Es contraria a la competencia toda exclusión de un proveedor por parte del
proveído?;
¿Qué se entiende por “objeto anticompetitivo”?
Alegaciones
VTR Banda Ancha (Chile) S.A. realizó dos conductas anticompetitivas:
1. VTR abusó de su poder de mercado, imponiendo a RGB, en sucesivos
contratos, condiciones progresivamente más onerosas para esta última
compañía, con el objeto de extraer, en forma abusiva, el excedente que
obtenía RGB de su canal Infonet; y
2. Con posterioridad, VTR determinó en forma unilateral y abusando de su

poder de mercado, la salida del canal Infonet de RGB de su grilla
programática, excluyendo a esta empresa del mercado de publicidad local,
en beneficio de un canal propio.
Estas conductas constituyen infracciones al art. 3 DL 211 de 1973,

especialmente sus letras b) y c), y vulneran las condiciones Quinta y
Séptima de la Resolución Nº 1, de 25.10.2004, del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia.

En 1997, RGB lanzó al mercado el canal Infonet, que provee
simultáneamente y en una misma señal, de manera continua, información
general de interés público para cada audiencia local, avisaje publicitario,
música, información sobre la programación de los restantes canales de la
grilla del operador de TV cable elegido por RGB y de los de TV abierta y
audiovisuales de avance de esta programación.
En diciembre de 1997, RGB y VTR iniciaron una relación contractual,

mediante la celebración de un contrato consensual. En él, las prestaciones
de RGB eran remuneradas directamente por VTR. Ello fue convenido
expresamente también en el contrato suscrito entre las partes en el año
1999. Posteriormente, estas prestaciones pasaron a financiarse
exclusivamente mediante la “entrega en usufructo y beneficio de la totalidad
de la comercialización publicitaria que pueda hacer Infonet de la frecuencia
en cuestión”. En el año 2001, a través de un nuevo contrato, se pactó una
remuneración directa de VTR a RGB por sus prestaciones, y se le prohibió
usar sus señales para “…publicitar productos y/o servicios de ninguna
especie salvo los de VTR”. Este último sistema fue modificado
posteriormente por un anexo al contrato suscrito en el año 2002, en el que
se pactó un sistema mixto consistente en que la remuneración directa de
VTR a RGB podía sustituirse por la venta de publicidad local realizada
directamente por esta última compañía en las diversas zonas en las que se
transmitía su señal.
786
Tras la materialización de la fusión de VTR y Metrópolis en el año 2005, el
canal Infonet de RGB se mantuvo en la grilla de la empresa resultante en
todas las ciudades que operaba hasta antes de la concentración.
Con fecha 20.11.2003, las partes suscribieron una modificación del último
contrato entre las mismas.
Con fecha 20.10.2006, VTR informó telefónicamente a RGB del fin de

transmisiones, en esa misma fecha, del canal Infonet en Viña del Mar,
Valparaíso interior y Temuco y que el día 31.12.2006 cesaría en resto de las
ciudades en el que se transmitía. Con fecha 24.10.2006, VTR despachó una
carta certificada ratificando la anterior información.
En febrero de 2007, VTR anunció el inicio de transmisiones de su canal

propio “Vive! TV”.
Con fecha 17.04.2007, representantes de VTR formularon una propuesta a

RGB para explorar cursos de acción conjunta para desarrollar productos
comerciales en materia de publicidad regional, invitación reiterada por correo
electrónico de fecha 30.04.2007.

1. Hechos y circunstancias que legitimarían la actuación en el proceso de
Fundación Chile Ciudadano
2. Estructura y características del o de los mercados en los que participan
las partes y efectividad de que VTR detente posición de dominio en el o los
mismos;
3. Naturaleza, objeto, alcance, remuneración y evolución de:
(i) Los servicios provistos por RGB Producciones Digitales Limitada entre los
años 1998 y 2006, tanto a VTR Banda Ancha (Chile), sus antecesores
legales y terceros, y de (ii) La relación comercial establecida por RGB con
todos ellos.

¿Quiénes tienen interés legítimo para accionar en sede de libre
competencia?
El interés legítimo para accionar en sede de libre competencia requiere que

quien lo invoca posea la calidad de sujeto pasivo inmediato de una conducta
determinada que pueda constituir una infracción al DL 211 de 1973. Así,
para que un agente económico pueda ser considerado víctima directa de un
atentado en contra de la libre competencia, ha de participar actual o
potencialmente en el mercado que es directamente afectado por la presunta
actividad anticompetitiva de otro agente económico, o bien en otros
mercados conexos que puedan razonablemente verse afectados en forma
787
indirecta por esa actividad supuestamente antijurídica (C. 18).
Las conductas que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia en

uno o más mercados, o que tienden a producir dichos efectos, atentan en
contra del orden público en materia económica, en razón de que nuestro
ordenamiento jurídico considera que afectan negativamente a la comunidad
toda. No obstante, su persecución en esta sede, a nombre de la sociedad,
está entregada a la Fiscalía Nacional Económica, de acuerdo con lo
prescrito en los arts. 1, 2 y 39 letra b DL 211 de 1973 (C. 19)
¿Sobre quién recae la carga de la prueba respecto de la legitimación activa?
Con posterioridad a la contestación de la demanda y, por tanto, después de

interpuesta la excepción falta de legitimación activa, Fundación Chile
Ciudadano acompañó copia de la constitución de la sociedad “Ciudadanía y
Comunicación S.A.”, de fecha 06.03.2007, y otros documentos
complementarios. Esta escritura da cuenta de que la Fundación Chile
Ciudadano participa como socia de dicha sociedad y de que uno de sus
objetos sociales es la prestación de servicios de telecomunicaciones (C. 20).
El solo hecho de tener participación accionaria en una sociedad cuyo giro

sea la prestación de servicios de telecomunicaciones, constituida en una
fecha posterior a los hechos que fundamentan la demanda, no es suficiente
para sostener la legitimación activa de la Fundación para actuar como
demandante en el presente caso. A mayor abundamiento, no se ha
acreditado en el proceso la intervención efectiva de dicha sociedad ni de la
Fundación en algún mercado afectado por las presuntas infracciones
denunciadas (C. 21).
La Fundación Chile Ciudadano no allegó a esta causa antecedentes

suficientes que permitan formar convicción de que las actuaciones de VTR
denunciadas en autos hayan podido razonablemente afectarle de manera
directa o indirecta en su capacidad de desenvolverse competitivamente, en
tanto agente económico, en algún mercado determinado. Adicionalmente, no
es dado a un particular arrogarse la representación de la colectividad toda,
pretendiendo ejercer funciones que la ley expresamente entrega a la Fiscalía
Nacional Económica. Por consiguiente, se acogerá la excepción de falta de
legitimación activa de la Fundación para actuar como parte demandante en
el proceso de autos, por lo que se rechazará consecuencialmente su
demanda (C. 22).
¿Puede un particular demandar en sede de libre competencia en

representación de un interés general de la sociedad?
No es dado a un particular desvinculado de los hechos que demanda

arrogarse la representación de la colectividad toda, pretendiendo ejercer
funciones que la ley expresamente entrega a la Fiscalía Nacional Económica
788
(C. 22).

El art. 20 inc. tercero DL 211 de 1973, señalaba, en su texto vigente a la

fecha de interposición y notificación de la demanda del presente caso, que
“(l)as acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de dos
años, contado desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre
competencia en que se fundan. Esta prescripción se interrumpe por
requerimiento del Fiscal Nacional Económico o demanda de algún particular,
formulados ante el Tribunal” (C. 28).
¿Cómo se contabiliza la prescripción de la acción respecto de conductas

materializadas en la celebración de contratos?
Los contratos que ligaron a las partes datan de los años 1997, 1998, 1999 y
2001. Por su parte, la modificación del último contrato entre las partes consta
en un anexo que fue suscrito el 20.11.2003 (C. 27).
El art. 20 inc. 3 DL 211 DE 1973 señala, en su texto vigente a la fecha de

interposición y notificación de la demanda de autos, que “(l)as acciones
contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de dos años, contado
desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en que
se fundan. Esta prescripción se interrumpe por requerimiento del Fiscal
Nacional Económico o demanda de algún particular, formulados ante el
Tribunal” (C. 28).
En el presente caso, de haberse manifestado una explotación abusiva de

posición de dominio por parte de la demandada en la imposición de términos
contractuales perjudiciales a los intereses de RGB o destinados a apropiarse
de lo que esta parte denomina como su excedente, la última ejecución de la
supuesta conducta anticompetitiva dataría del mes de noviembre de 2003
(C. 29).
La demanda fue interpuesta con fecha 14.07.2008 y notificada el día

02.09.2008, por lo que se acogerá en consecuencia la excepción de
prescripción alegada por la demandada, en lo concerniente a los cargos
relacionados con supuestos abusos anticompetitivos realizados con ocasión
de la celebración de los contratos descritos. Por ello y según lo dispuesto en
el art. 170 Nº 6 Código de Procedimiento Civil, se omitirá pronunciamiento
sobre el fondo de dichas imputaciones (C. 30).
¿Atenta en si mismo contra la libre competencia un monopsonio?
VTR no es el único potencial demandante de los servicios técnicos

audiovisuales que presta RGB. Tampoco existen antecedentes que permitan
789
sostener que VTR ostente un poder de compra tal en el mercado en
cuestión, que le otorgue una posición de dominio en el mismo. No obstante,
aun cuando los diferentes demandantes alternativos de los servicios de RGB
no tuviesen un valor comercial equivalente al que la plataforma de VTR
representa para dicha compañía o, incluso, si se hubiera acreditado que
dicha plataforma era la única a través de la cual se podían prestar los
servicios ofrecidos por RGB, ello, en sí mismo, no constituiría un atentado a
la libre competencia. Ésta sólo se podría ver afectada si RGB hubiese sido
excluida de un mercado en el que VTR –gracias a tal acción- pudiera
alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante, lo que
claramente no ocurre en la especie (C. 51 y 52).
¿Es contraria a la competencia toda exclusión de un proveedor por parte del

proveído?
No se ha acreditado un objeto anticompetitivo en la exclusión de la señal de

RGB, Infonet, de la grilla de la demandada, ni en su reemplazo por un canal
de servicios propios. Por el contrario, existen indicios en el proceso que
apuntan a que se habría tratado de una decisión empresarial de internalizar
una prestación que estaba externalizada, adoptada con miras a ofrecer un
servicio con características concordantes con un proyecto mayor de
desarrollo de un determinado modelo de negocios (C. 64).
¿Qué se entiende por “objeto anticompetitivo”?
No se ha acreditado un objeto anticompetitivo en la exclusión de la señal de

RGB, Infonet, de la grilla de la demandada, ni en su reemplazo por un canal
de servicios propios. Por el contrario, existen indicios que apuntan a que se
habría tratado de una decisión empresarial de internalizar una prestación
que estaba externalizada, adoptada con miras a ofrecer un servicio con
características concordantes con un proyecto mayor de desarrollo de un
determinado modelo de negocios (C. 64).
Además, no existiendo indicios de que haya habido un objeto anticompetitivo

en la exclusión de Infonet de la Grilla de VTR, en términos de haber tenido
ella al menos la potencialidad de afectar negativamente la estructura y
funcionamiento de los mercados en que operaba, no le corresponde al
Tribunal de defensa de la Libre Competencia pronunciarse acerca de la
legitimidad de la situación contractual que le permitió a VTR terminar el
contrato en la forma que lo hizo, ni sobre si la terminación del contrato con
RGB podría ser reprochable desde el punto de vista del derecho de los
contratos. No obstante, RGB tiene libertad de acción para decidir si ejerce o
no, ante quien corresponda, los derechos que estime pertinentes para
resarcirse de los perjuicios civiles que dicha conducta de VTR le pueda
haber ocasionado (C. 65).
790
Tienen interés legítimo para accionar en sede de libre competencia aquellos
que poseen la calidad de sujeto pasivo inmediato de una conducta
determinada que pueda constituir una infracción al DL 211 de 1973. Esto es,
aquellos que participan actual o potencialmente en el mercado que es
directamente afectado por la presunta actividad anticompetitiva de otro
agente económico, o bien en otros mercados conexos que puedan
razonablemente verse afectados en forma indirecta por esa actividad
supuestamente antijurídica. En caso de que la acción busque resguardar el
interés general de la sociedad, tal facultad le corresponde de forma exclusiva
a la Fiscalía Nacional Económica.
La carga de la prueba respecto de la legitimación activa recae sobre el

demandante.
Un particular no puede demandar en sede de libre competencia en

representación de un interés general de la sociedad, pues, tal facultad le
corresponde de forma exclusiva a la Fiscalía Nacional Económica.
La ley que debe aplicarse en caso de existir un conflicto de sucesión de

leyes en el tiempo es la que se encontraba vigente al momento de la
interposición o de la notificación de la acción.
La prescripción de la acción respecto de conductas materializadas en la

celebración de contratos se contabiliza a partir de la fecha de
perfeccionamiento del mismo o de su posterior modificación.
Un monopsonio no atenta en sí mismo contra la libre competencia.
No toda exclusión de un proveedor por parte del proveído es contraria a la

libre competencia, sino sólo cuándo ella se realiza con un objeto
anticompetitivo. La decisión empresarial de internalizar una prestación que
estaba externalizada permitiría descartar dicho objeto.
Se entiende por “objeto anticompetitivo” aquel que al menos tiene la

potencialidad de afectar negativamente la estructura y funcionamiento de
determinados mercados.

Impugnación
Sí. Reclamaciones de No.
Sentencia Rol 2680- Fundación Chile
2010, de 22.09.2010, Ciudadano y RGB
de la Corte Suprema. Producciones Digitales
Ltda.: Rechazadas.
791
BARRIGA, Juan. Análisis del Mercado del Software para generación de
Contenido Digitales.
CONSULTORES en Economía y Desarrollo. Comportamiento Monopólico de
VTR en su relación con el Canal Infonet. 2009.
MATURANA, Víctor. Informe.

BITRÁN & Asociados. Impactos de la Fusión VTR–Metrópolis Intercom en el
Mercado Nacional de las Telecomunicaciones. Análisis Ex-post de un Fallo
Controvertido.
BORDALÍ, Andrés. Principios de una Nueva Justicia Administrativa en Chile.
Competencia, Consulta de Liberty Comunicaciones de Chile Uno Ltda., y
Cristal Chile Comunicaciones S.A., sobre eventual fusión de Metrópolis
Intercom y VTR S.A.
792
CONCLUSIONES
En primer lugar, es claro que todo sistema de documentación exige un

tratamiento que permita su movilidad y liviandad. En este punto, el presente
trabajo demuestra que la técnica del fichaje permite dicha liviandad y
movilidad. No obstante, es necesario precisar que el presente soporte no es
el de mayor idoneidad. Estimamos que, en principio, el presente trabajo
obtendría una mayor utilidad en una plataforma electrónica.
En segundo lugar, los trabajo colectivos y/o colaborativos permiten la

realización de empresas de envergadura relevante. Estimamos que la
colaboración constituye un imperativo académico que debe materializarse en
la actuación conjunta de los diversos estamentos y unidades académicas de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y la misma Universidad
en su conjunto.
En tercer lugar, la jurisprudencia constituye una fuente esencial en el

Derecho de la Competencia. El estudio acabado de la jurisprudencia en esta
sede constituye una tarea ineludible para una comprensión del Derecho de
la Competencia, siendo indispensable su análisis para los operadores
jurídicos.
Finalmente, el análisis efectuado nos ha permitido identificar, recopilar y

procesar una serie de datos contenidos o extraíbles de las sentencias
analizadas. Dichos antecedentes pueden ser utilizados para poblar una base
de datos especializada en la materia, en tanto estimamos que dicha
plataforma permite un adecuado cruce de datos y una visualización óptima.
Del mismo modo, el análisis de las sentencias nos ha permitido observar la
evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia en diversas materias, lo que puede servir de insumo para
posteriores artículos o comentarios académicos.
793
BIBLIOGRAFÍA
ÁLVAREZ U., Gabriel. Curso de Investigación Jurídica. 3ª Ed. Editorial Legal

Publishing, Santiago, 2009.
BASCUÑÁN V., Aníbal. Manual de Técnica de la Investigación Jurídica. 4ª

Ed. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1971.
CABELLO T., Jorge. Manual de Metodología para la Investigación

Sociojurídica. Universidad Central de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, Santiago, 2004.
CANALES, Manuel. Metodologías de Investigación Social. 1ª Ed. LOM

Ediciones, Santiago, 2006.
CORBETTA, Piergiorgio. Metodología y Técnicas de Investigación Social.

McGraw-Hill Interamericana de España, Madrid, 2003.
CORDERO V., Luís (Director). Centro de Regulación y Competencia,

Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Derecho Público Económico:
Tratado de Jurisprudencia y Doctrina. Thomson Reuters Puntolex, Santiago,
2011.
CORRAL, Hernán. Cómo Hacer una Tesis en Derecho. Curso de

Metodología de la Investigación Jurídica. Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2010 (reimpresión).
ECO, Umberto. Cómo se Hace una Tesis. Técnicas y Procedimientos de

Estudio, Investigación y Escritura. Versión Castellana de BARANDA, Lucía y
CLAVERÍA, Alberto. Universidad de Salamanca. Gedisa, Barcelona, 1997.
794
FISCALÍA Nacional Económica. Asociaciones Gremiales y Empresariales
ante el Derecho de la Competencia Chileno. Fichas de Jurisprudencia de las
Sentencias del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. [en línea]
<http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2011/05/Fichas_Jurisprudencia
_TDLC.pdf> [consulta: 02 de octubre de 2012].
FUCHSLOCHER, María Paz. Ley antimonopolios: jurisprudencia de la

Comisión Resolutiva 1981-1983. Tesis (Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales). Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Santiago, Santiago,
1993.
GARCÍA E., Pablo. Las ventas atadas en el mercado de las

telecomunicaciones: jurisprudencia del tribunal de defensa de la libre
competencia. Tesis (Licenciado en Ciencias Jurídicas). Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, Facultad de Derecho, Valparaíso, 2011.
GIGOGNE, Lorraine. Ley antimonopolios: doctrina y jurisprudencia de la

Comisión Resolutiva: años 1988-1990. Tesis (Licenciado en Ciencias
Jurídicas y Sociales). Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Santiago,
Santiago, 1993.
GOMILA, Fernanda. Ley antimonopolios: jurisprudencia de la Comisión

Resolutiva 1986-1987. Tesis (Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales).
HERNÁNDEZ S., Roberto, et al. Metodología de la Investigación. 3ª Ed.

Editorial Mc Graw Hill, México, 2003.
HOCHMAN, Elena y MONTERO, Maritza. Técnica de investigación

documental. 4ta. Reimp. México. Edit. Trillas, 1982.
795
HUERTA, José Miguel y MONTT, Paulo. Ley antimonopolios: jurisprudencia
de la Comisión Resolutiva de los años 1998, 1999 y 2000. Tesis (Licenciado
en Ciencias Jurídicas y Sociales). Universidad de Chile, Facultad de
Derecho, Santiago, 2002.
ILLANES E., Óscar. Jurisprudencia de la Comisión Antimonopolios. En:

Revista de Derecho Económico de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Chile, números 8-9, julio a diciembre de 1964, pp. 27-53.
ILLANES E., Óscar. La Comisión Antimonopolios y su jurisprudencia. Tesis

(Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales). Universidad de Chile, Facultad
de Derecho, Santiago, 1965.
IRARRÁZABAL, Felipe. Jurisprudencia de la Comisión Resolutiva entre los

años 1991 y 1992 (D.L.No 211). Tesis (Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales). Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Santiago, Santiago,
1993.
KOLBACH, Johanna. Ley antimonopolios: jurisprudencia de la Comisión

LARA S., Leoncio. Procesos de Investigación Jurídica. Editorial Universidad

Nacional Autónoma de México, Ciudad de México, 1991.
MONTT D., Luís (coord.). Ley antimonopolios. Editorial Jurídica Cono Sur,
Santiago, 1995.
MONTT R., Paulo y NEHME Z., Nicole. Libre competencia y retail: un

análisis crítico. Legal Publishing Chile, Santiago, 2010.
796
MUÑOZ, Rodrigo. Ley antimonopolios: jurisprudencia de la Comisión
OPAZO B., Ernesto. La comisión antimonopolios y estudio del título V de la

ley No. 13.305. Editorial Jurídica, Santiago, 1962.
ORTÚZAR L., Waldo (coord.). Ley antimonopolios: Decreto Ley Nº 211, de

1973 : jurisprudencia de la Comisión Resolutiva, 1974-1977, con el texto de
la ley, del reglamento y del auto acordado de la Excelentísima Corte
Suprema. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1978.
ORTÚZAR L., Waldo (coord.). Ley antimonopolios: jurisprudencia de la

Comisión Resolutiva 1978-1980. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1985.
RIVAS S., María Virginia. Los ilícitos de responsabilidad civil por

competencia desleal en la jurisprudencia sobre libre competencia. Tesis
(Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales). Universidad de Chile, Facultad
de Derecho, Santiago, 2010.
RIVAS S., María Virginia. Los ilícitos de competencia desleal en la

jurisprudencia chilena. Legal Publishing, Santiago, 2012.
ROJAS S., Raúl. Investigación social teoría y praxis. Editorial Plaza y

Valdez, México, 1989.
STITCHKIN, Nicolás. Ley antimonopolios : jurisprudencia de la Comisión

Resolutiva de los años 1995, 1996 y 1997. Tesis (Licenciado en Ciencias
Jurídicas y Sociales). Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Santiago,
Santiago, 1999.
797
UAI y TDLC. Decisiones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
Años 2004-2005 y Comentarios a la Jurisprudencia e Índices Analíticos.
Legis, Santiago, 2008.
VALDÉS P., Domingo. Libre Competencia y Monopolio. Editorial Jurídica de

Chile, Santiago, 2006.
798
ÍNDICES
I. Índice de Partes
A Sentencia N° 43.
Abbott Laboratories de Chile Ltda. AJ Broom y Cía. S.A.C.
Sentencia N° 33. Sentencia N° 38.
ABF Administradora de Beneficios Albala Franco, Elías

Farmacéuticos
Sentencia N° 84.
Sentencia N° 51.
Albala Weissmann, Alberto
Adidas Chile S.A.
Sentencia N° 84.
Sentencia N° 80.
AM Patagonia S.A.
AES Gener S.A.
Sentencia N° 74.
Sentencia N° 36.
Andes Films S.A.
AGA S.A.
Sentencia N° 16.
Sentencia N° 43.
Arellano Díaz, Jorge.
Agencia Marítima Ultramar Ltda.
Sentencia N° 11.
Sentencia N° 38.
Asociación Chilena de Seguridad
Agencias Universales S.A. (ACHS)
Agrupación Defendamos la Ciudad Asociación de Bancos e

Instituciones Financieras de Chile
Sentencia N° 20.
(ABIF)
Aguas Andinas S.A.
Sentencia N° 15.
Sentencia N° 85.
Asociación de Exportadores de Chile
Aguas Nuevo Sur Maule S.A. (ANSM) A.G. (ASOEX)
Sentencia N° 85. Sentencias N° 38, 48.
Air Facility Courier Line Haul Ltda. Asociación de Químicos

Farmacéuticos de Farmacias
Sentencia N° 75. Independientes de Chile (AFFI)
Air Liquide Chile S.A. Sentencia N° 51.
799
Asociación Gremial de Buses Botinelli Mercandino, Eduardo
Interbus y sus Directores Óscar
Espinosa Gutiérrez, Adolfo Sentencia N° 69.
Contreras Alarcón, José Niro
Garrido, Alberto Tolosa Bustamante
y Jorge Arturo Bueno.
C
Sentencia N° 82. Cámara de Comercio de Santiago
A.G.
Asociación Gremial de Industrias
Proveedores de Supermercados Sentencia N° 56.
(AGIP)
CAR S.A.
Sentencias N° 6, 9, 27.
Sentencia N° 41.
Asociación Gremial de
Cementa S.A.
Supermercados de Chile (ASACH)
Sentencia N° 39.
Sentencia N° 6.
Cencosud S.A.
Asociación Gremial de Transporte
Expreso Internacional A.G. (ATREX) Sentencias N° 6, 63, 65.
Sentencia N° 75. Centrales Hidroeléctricas de Aysén

S.A.
ATC Chile Ltda.
Sentencia N° 86.
Sentencia N° 75.
Chile Films S.A.
Ávalos Ávalos, Luis Egidio
Sentencia N° 16.
Sentencia N° 70.
Classic Motos Ltda.
B Sentencia N° 54.
Bayer HealthCare LLC Coinca S.A.
Sentencias N° 60, 84. Sentencia N° 37.
Banco de Chile S.A. Colegio de Kinesiólogos de Chile

A.G
Sentencia N° 63.
Sentencia N° 35.
Benítez Almeida, Juan
Columbia Courier Ltda.
Sentencia N° 11.
Sentencia N° 75.
Blitzen Kurier (Chile) Ltda.
Comercializadora y Envasadora
Sentencia N° 75. Santa Magdalena S.A. (Coesam).
Sentencia N° 10.
800
Comercial ASAL S.A. Corporación Nacional Forestal
Comercial Canadá Chemicals S.A. Consorcio Santa Marta S.A.
Comercial e Importadora Audio Cooperativa Agrícola y Lechera de

Música S.A. La Unión Ltda. (Colún)
Comercial y Distribuidora Pé y Pé Corporación Nacional de

Ltda. Consumidores y Usuarios de Chile
(Conadecus)
Sentencia N° 23.
Sentencia N° 15.
Comercial y Distribuidora Proventa
Ltda.S.A. Cruz Verde Ltda.
D
Compañía Chilena de Fósforos S.A.
Sentencia N° 90.
Compañía Chilena de Tabacos S.A. D&S S.A.

(Chiletabacos) Sentencias N° 6, 9, 19, 65.
Sentencia N° 16. Dakota S.A.
Compañía de Petróleos de Chile S.A. Sentencia N° 23.
(Copec)
Del Campo Arias, Arnaldo César
Sentencia N° 70.
Compañía de Telecomunicaciones
de Chile S.A. Delgado Méndez, Jorge
Sentencias N° 45, 72, 83, 97. Sentencia N° 69.
Compañía Pisquera de Chile S.A. Demarco S.A.
Complejo Manufacturero de Equipos DHL Express (Chile) Ltda.

Telefónicos S.A.C.I.
Sentencia N° 75.
Sentencia N° 28, 72.
Distribuidora de Publicaciones Alfa
Constructora e Inmobiliaria S.A.
Independencia Ltda.
Sentencia N° 22.
Sentencia N° 85.
801
Distribuidora Molino S.A. Sentencia N° 64.
Sentencia N° 22. Empresa Nacional de

Telcomunicaciones S.A. (ENTEL)
Dos Alamos S.A.
Sentencia N° 7.
Empresa Nacional de Minería
E (ENAMI)
Sentencia N° 70.
Editorial Santillana S.A.
Empresa Portuaria San Antonio
Sentencia N° 5.
Sentencia N° 96.
Electroandina S.A.
Empresa Sanitaria de Los Lagos S.A.
Sentencia N° 36. (ESSAL)
Electrónica Sudamericana Ltda. Sentencia N° 85.
Sentencia N° 40. Enasa S.A.
El Golfo Comercial S.A. Sentencia N° 34.
Sentencia N° 30. Epson Chile S.A.
Empresa Eléctrica Atacama S.A. Sentencia N° 58.

(EMELAT)
Espinoza Parada, Miguel.
Sentencia N° 93.
Sentencia N° 5.
Empresa Eléctrica de Magallanes
S.A. (EDELMAG) Esso Chile Petrolera Ltda.
Empresa de los Ferrocarriles del ETCOM S.A.

Estado (EFE) Sentencia N° 88.
Sentencia N° 76. Expressit Ltda.
Empresa de Servicios Sanitarios del Sentencia N° 75.
Bio-Bio S.A. (ESSBIO)
Sentencia N° 85. F
Empresa de Transportes Rurales
Ltda. (Tur Bus) Fábrica de Calzados Gino S.A.
Empresa Nacional de Petróleo Falabella S.A.C.I.

(ENAP) Sentencia N° 63.
802
Farmacias Ahumada S.A. Sentencia N° 76.
Sentencias N° 24, 51 Guardia Gutiérrez, Tomás.
Farmacia Cruz Verde Ltda. Sentencia N° 20.
H
Sentencia N° 51.
Farmacias Salcobrand S.A.
Sentencia N° 51. Hasbro Chile S.A.
Fastpack Chile Ltda. Sentencia N° 49.
Sentencia N° 75. Hasbún Selume, Gustavo
Federal Express Agencia en Chile Sentencia N° 87.
Sentencia N° 75. Helicópteros del Pacífico Limitada
Fiscalía Nacional Económica Sentencia N° 67.
Sentencias N° 2, 7, 18, 21, 28, 29, 31, Hemisferio Izquierdo Consultores

33, 37, 38, 42, 43, 45, 47, 55, 56, 57, Sentencia N° 50.
61, 63, 65, 73, 74, 77, 79, 81, 82, 85,
90, 92, 93, 94.
Fundación Chile Ciudadano HidroAysén
G
Holding de Televisión S.A.
Sentencia N° 28.
Ganadera Río Baker Ltda. Hot Express S.A.
Ganadera Río Neff Ltda. Hotelera Rent a Home Ltda.
García Bordones, Solbastro Hipermercado Lider La Serena Ltda.
Gener S.A.
Sentencia N° 36. I
GPS Chile S.A. Ian Taylor y Compañía S.A.
GTD Teleductos Importadora Rourke y Kuscevic S.A.
803
Indura S.A. José Soler Lertora
Instituto de Trabajo Jumbo S.A.
Sentencia N° 1 Sentencia N° 6.
Instituto Profesional de Chile Junta de Aeronáutica Civil
Integramédica S.A.
Sentencia N° 42.
Interlink Global Chile Ltda.

K
Sentencia N° 88.
International Tobacco Marketing

Limitada (Philip Morris Chile
L
Comercializadora Ltda.)
Labbé, Haupt y Cía. Ltda.
Sentencia N° 26.
Sentencia N° 53.
Iquique Terminal Internacional S.A.
Laboratorios Abbot
Sentencia N° 3.
Sentencia N° 33.
Isapre Banmédica S.A.
Laboratorios Boehringer Ingelheim
Sentencia N° 57.
Sentencia N° 51.
Isapre Colmena Golden Cross
Laboratorios Especialidades
Sentencia N° 57. Farmacéuticas Knop Ltda.
Isapre Consalud S.A. Sentencias N° 24, 59.
Sentencia N° 57. Laboratorio ITF Farma Chile S.A.
Isapre ING S.A. Sentencia N° 51.
Sentencia N° 57. Laboratorios Lafi Ltda.
Isapre Vida Tres S.A. Sentencias N° 8, 17.
Sentencia N° 57. Laboratorio Maver Ltda.

J Laboratorios Novartis Chile S.A.
James Hardie Fibrocementos Ltda. Sentencias N° 8, 51.
804
Laboratorios Pfizer Chile S.A. Masterfoods Chile S.A.
Laboratorios Pharma Investi de Chile Mattel Chile S.A.

S.A.
Sentencia N° 49.
Sentencia N° 33.
MICOM S.A.
Laboratorios Recalcine S.A.
Sentencia N° 64.
Middleton Hoschhauser, Jorge
Laboratorios Sanderson S.A.
Sentencia N° 11.
Sentencia N° 33.
Ministerio de Agricultura
Laboratorios Sanofi Synthelabo
Grupo Sanofi Aventis Sentencia N° 67.
Sentencia N° 52. Ministerio de Hacienda
Lagas Canales, Ariel Sentencia N° 89.
Sentencia N° 68. Ministerio de Justicia
Lan Airlines S.A. Sentencia N° 89.
Sentencias N° 44, 55. Ministerio de Planificación y

Cooperación (MIDEPLAN)
Lan Cargo S.A.
Sentencia N° 89.
Sentencias N° 44, 55.
Larroulet Ganderats, Juan. Telecomunicaciones (MINTRATEL)
Sentencia N° 11. Sentencias N° 11, 13, 14, 44.
Loncoleche. MK Asfaltos Moldeables Chile S.A.
M
Morales Véliz, Mario Nicolás
Sentencia N° 70.
Maldonado Muñoz, Sergio Raúl Motorrad Ltda.
Marambio García, Gonzalo Municipalidad de Antofagasta
Marítima Valparaíso - Chile S.A. Municipalidad de Cauquenes
Sentencia N° 38.
805
O
Sentencia N° 34.
Municipalidad de Curicó OCS Santiago Ltda.
Municipalidad de Providencia
Sentencia N° 91. OPS Ingeniería Ltda.
Municipalidad de Puente Alto Sentencia N° 88
Sentencia N° 4.
P
Municipalidad de Santiago
Paris S.A.
Sentencia N° 20.
Sentencia N° 63.
Municipalidad de San Bernardo
Parmalat Chile S.A.
Sentencia N° 37.
Sentencia N° 7.
N Pino Sanhueza, Augusto.
Naviera Danvi Ship S.A. Sentencia N° 11.
Sentencia N° 95. Pinto Martínez, Luciano
Nestlé Chile S.A. Sentencia N° 70.
Sentencias N° 7, 12. Pisquera Los Nichos
Norgener S.A. Sentencia N° 71.
Sentencia N° 36. Polla Chilena de Beneficencia S.A.
Novak Valdés, Slobodan Igor Sentencia N° 32.
Sentencia N° 70. Praxair Chile Ltda.
Novartis Chile S.A. Sentencia N° 43.
Sentencia N° 46. Producción Química y Electrónica

Quimel S.A.
Novasalud.com
Sentencia N° 39.
Sentencia N° 51.
Productos Bituminosos S.A.
Sentencia N° 79.
Punto Final S.A.
806
S
Sentencia N° 89.
Purcell Robinson, Sergio.
Sentencia N° 24. S.A.C.I. Falabella
Sentencia N° 63.
Q San Antonio Terminal Internacional
S.A.
Química Latinoamericana S.A.
Sentencia N° 96.
Sentencia N° 79.
Sánchez Merello, Francisco
R Sentencia N° 20.
Reebok Chile S.A. Sanofi Synthelabo Grupo Sanofi

Aventis
Sentencia N° 80.
Sentencia N° 52.
Reebok International Ltd.
Scientific Games Latinoamérica S.A.
Sentencia N° 80.
Sentencia N° 32.
Rendic Hnos. S.A.
SCL Terminal Aéreo Santiago S.A.
Sentencia N° 31.
Revisiones Santiago S.A.
Security Express Services S.A.
Sentencia N° 14.
Sentencia N° 75.
RGB Producciones Digitales Ltda.
Shell Chile Sociedad Anónima
Sentencia N° 98. Comercial e Industrial
Ricardo Rodríguez y Cía Ltda. Sentencias N° 53, 87.
Sentencia N° 58. Silva Toledo, Daniel Francisco
Rivas Morel, María Luz Sentencia N° 41.
Sentencia N° 62. Sindicato de Trabajadores

Independientes de Taxis Colectivos
de Osorno
Rochet S.A. Sentencia N° 94.
Sentencia N° 49. Sindicato de Trabajadores
Rostion Allel, Nain
Línea 17-17A-18 de Osorno
Sentencia N° 20.
Sentencia N° 94.
807
Sindicato de Trabajadores Sociedad de Transportes Frankol
Independientes Perla del Sur de Ltda.
Osorno
Sentencia N° 94.
Sentencia N° 94.
Sociedad de Transportes Perla del
Sistek Ltda. Sur S.A.
Sky Service S.A. Sociedad Desarrollos Educacionales

S.A.
Sentencia N° 44.
Sentencia N° 21.
Sociedad Administradora Francke
Ltda. Sociedad Farmacéutica Cruz Verde
Ltda.
Sentencia N° 94.
Sentencia N° 51.
Sociedad Agrícola y Lechera de
Loncoche S.A. (Loncoleche). Sociedad Leonet Guzmán Acuña
Ltda.
Sentencia N° 7.
Sentencia N° 11.
Sociedad Comercial Claal Ltda.
Sociedad Mecánica Automotriz del
Sentencia N° 70. Sur Limitada
Sociedad Comercial Ezio Rizziere Sentencia N° 11.
Narvaez Guerrero Ltda.
Sociedad Punta de Lobos S.A.
Sentencia N° 69.
Sentencia N° 47.
Sociedad Editora, Impresora y
Distribuidora de Videos y Socofar S.A.
Publicaciones Punto Final S.A.
Sentencia N° 33.
Sentencia N° 89.
Soprole S.A.
Sociedad Educacional American
British School Ltda. Sentencia N° 7.
Sentencia N° 62. Sotomayor Inostroza, Héctor.
Sociedad de Productores de Leche Sentencia N° 25.

S.A. (SOPROLE) Sudamericana Agencias Aéreas y
Sentencia N° 7. Marítimas S.A. (SAAM)
Sociedad de Transportes Central Sentencias N° 3, 38, 48.

Ltda.
Sentencia N° 94. T
Telefónica Chile S.A.
808
Sentencias N° 45, 72, 83, 97. Sentencia N° 94.
Tapia Trujillo, Alberto Alejandro Transportes Línea 6 y Variantes

Ltda. (Transportes Camino Real
Sentencia N° 70. Ltda.)
Tecnofarma S.A. Sentencia N° 94.
Sentencia N° 52. Transportes Línea Nueva Ltda.
Telefónica Móviles de Chile S.A. Sentencia N° 94.
Sentencia N° 88. Transportes Veinte Blanco Azul
Ltda.
Telmex Servicios Empresariales S.A.
Sentencia N° 94.
Sentencia N° 83.
Transportes Vía Azul Ltda.
Terquim S.A.
Sentencia N° 94.
Sentencia N° 96.
Tur Bus.
Texaco Chile S.A.C.
Sentencia N° 61.
Sentencia N° 66.
TLC Courier S.A.

TV Cable Loncomilla S.A.
Sentencia N° 75.
Sentencia N° 28.
TNT Express Worldwide (Chile)
Carga Ltda.
Sentencia N° 75.
U
Transbank S.A. Ultramar Agencia Marítima S.A.
Transportes Centenario Ltda. United Internacional Pictures Chile

S.A. (U.I.P)
Sentencia N° 94.
Sentencia N° 16
Transportes Centropuerto Ltda.
UPS de Chile Ltda.
Sentencia N° 61.
Sentencia N° 75.
Transportes Delfos Ltda.
Sentencia N° 61. V
Transportes Franke Kolbe Ltda.
Vallejos Mackay, Gonzalo
Sentencia N° 94.
Sentencia N° 95.
Transportes Las Golondrinas Ltda.
Voissnet S.A.
809
X
VTR Banda Ancha (Chile) S.A.
Sentencia N° 98.
W Y
Watt´s Alimentos S.A. YPF Petróleos Trasandinos S.A.
World Courier de Chile Ltda.

Z
810
811
II. Índice de Actividad Económica
A D
Actividades Culturales, Deportivas y
de Esparcimiento
E
Sentencia N° 16
Editorial
Actividades de Asociaciones
(Empresariales, Profesionales, Sentencias N° 5, 22, 89.
Sindicales, etc.)
Educación
Alimentos y Bebidas
Eléctrico
Sentencias N° 7, 12, 30, 47, 71.
Sentencias N° 36, 73, 86, 93.
Artículos Electrónicos, Audio y
Video

F
Farmacéutico
B Sentencias N° 8, 10, 17, 24, 33, 43, 46,
51, 52, 59, 60, 84.
Financiero
C Sentencias N° 15, 29, 41, 56, 57, 63.
Combustibles, Lubricantes y
Derivados del Petróleo
G
Sentencias N° 18, 53, 64, 66, 69, 87.
Computación, Programas, Equipos e

Insumos Computacionales H
Sentencia N° 58.
Hoteles y Restaurantes
Concesiones del Estado
Sentencia N° 91.
Sentencias N° 3, 20, 61, 75, 92, 93, 96.
Construcción y Materiales de I
Construcción
Importaciones
Inmobiliario
812
Sentencia N° 85 Portuario/Aeroportuario
J
Sentencias N° 3, 38, 47, 48, 55, 61, 75,
96.
Juegos de Azar Previsión Social
Juguetes
Q
Sentencia N° 49.
K R
Recolección, Transporte y
L
Disposición de Residuos
Sentencia N° 4, 34, 37, 77, 92.
Retail
M Sentencias N° 6, 9, 19, 31, 63, 65.
Minería Ropa y Calzado
N S
Salud y Medicina
O Sentencias N° 42, 43, 74.
Seguros
Obras Sanitarias Sentencia N° 42.
Sentencias N° 2, 85. Silvoagropecuario: Agricultura,

Ganadería, Forestal.
Otras Actividades de Servicios
Otros Bienes de Consumo T

Sentencia N° 90.
Tabaco
P Sentencia N° 26.
813
W
Telecomunicaciones
Sentencias N° 13, 25, 28, 45, 72, 76,

78, 83, 88, 97, 98.
Transporte
X
Sentencias N° 3, 11, 14, 36, 38, 44, 55,
61, 75, 81, 82, 93, 95, 96.
U Y
V Z
Vehículos Motorizados, Repuestos,
Partes y Piezas.
Sentencia N° 54.
814
III. Índice de Descriptores
A
Abuso de Propiedad Industrial
Abuso de Acciones Judiciales o
Administrativas
Sentencias N° 21, 23, 30, 50, 52, 54,
60, 62, 68, 84.
Sentencias N° 13, 27, 32, 40, 46, 47,
50, 58, 80, 83, 84, 90.
Abuso del Derecho de Petición
Abusos Exclusorios
Sentencias N° 9, 16, 22, 25, 26, 27, 32,
35, 45, 49, 51, 55, 61, 62, 63, 64, 65, Actividad Empresarial del Estado
69, 80, 86, 88, 90, 95, 97, 98.
Abusos Explotativos
Actividades de Fiscalización
Sentencias N° 7, 9, 21, 25, 27, 29, 31,
36, 38, 48, 53, 55, 56, 62, 66, 69, 70, Sentencias N° 21, 56, 61, 91.
73, 75, 76, 85, 87, 93, 96, 97.
Actos de Acaparamiento
Abuso de Dependencia Económica
Sentencias N° 9, 21, 31, 41, 42, 53, 69,
80. Actos de Aprovechamiento de la
Reputación Ajena
Abuso de Poder de Compra
Sentencias N° 9, 23, 24, 59, 60, 71.
Sentencias N° 6, 9, 27, 31, 63, 65, 70,
98. Actos de Autoridad
Abuso de Posición Dominante Sentencias N° 2, 3, 4, 11, 13, 14,

19, 20, 34, 37, 44, 47, 48, 61, 67,
Sentencias N° 1, 5, 6, 7, 9, 16, 21, 22, 77, 81, 88, 89, 91, 92, 94.
25, 26, 27, 29, 31, 32, 36, 38, 42, 45,
48, 49, 51, 53, 55, 56, 61, 62, 63, 64, Actos de Boicot
65, 66, 69, 70, 73, 75, 76, 80, 85, 86,
87, 88, 90, 93, 95, 96, 97, 98. Sentencias N° 35, 63, 88, 90.
Abuso de Posición Dominante Actos de Denigración

Colectiva
Sentencias N° 8, 10, 17, 80.
Actos de Hostigamiento
Abuso de Posición Monopólica
Sentencias N° 35, 63, 82, 90.
Sentencias N° 29, 36, 47, 56, 61, 70,
73, 75, 76, 85, 96. Actuación Imprudente o Temeraria
Sentencia N° 10.
B
Acuerdos de Cooperación
Sentencias N° 74, 81, 82, 94.
Acuerdos de Precios
Sentencias N° 7, 15, 18, 38, 74, 79, 82,

87, 94. Barreras a la Entrada Legales o
Administrativas
Acuerdos de Exclusividad
Sentencias N° 16, 20, 26, 80, 90.
Barreras a la Movilidad
Acuerdos o Prácticas Concertadas
Sentencia N° 21.
Sentencias N° 7, 15, 16, 18, 38, 43, 49,
57, 61, 63, 74, 79, 82, 87, 94. Barreras Artificiales a la Entrada
Admisibilidad Sentencias N° 10, 29, 83, 84, 90.
Sentencias N° 11, 46. Barreras de Entrada
Alteración Unilateral de Condiciones Sentencias N° 10, 11, 14, 15, 18, 26,
Contractuales 29, 30, 34, 35, 44, 45, 46, 47, 50, 52,
55, 57, 58, 60, 61, 62, 63, 64, 75, 76,
81, 83, 84, 85, 86, 88, 93.
Sentencias N° 7, 9, 31, 65, 73, 77, 88,
92.
Barreras de Salida
Amparo Económico
Sentencia N° 67.
Barreras Estratégicas a la Entrada o
Expansión de Competidores
Ampliación de la Pretensión
Procesal
Sentencias N° 26, 30, 35, 45, 46, 47,
50, 52, 62, 63, 65, 86.
Sentencia N° 28.
Barreras Naturales a la Entrada
Asociaciones Gremiales
Sentencias N° 6, 9, 15, 16, 27, 35, 48,
51, 56, 57, 61, 74, 75, 82, 94.
Bid Rigging
Autorregulación Tarifaria
Bien Jurídico Protegido
Autotutela
Sentencias N° 11, 24, 32, 44, 56, 65,
77, 87, 92, 93.
Sentencias N° 45, 63, 76, 88.
Buena Fe
Sentencias N° 74, 80, 86. Sentencias N° 29, 36, 82.
Buenas Costumbres Mercantiles Conducta Regulada
Sentencias N° 60, 80, 88. Sentencias N° 45, 76, 88.
C
Conductas Exclusorias
Sentencias N° 3, 11, 16, 26, 32, 34,

Cabildeo 37, 46, 47, 49, 50, 53, 55, 58, 61, 62,
63, 64, 70, 77, 80, 82, 83, 88, 90. 92,
97, 98.
Sentencia N° 35
Contratación Pública
Carga Probatoria
Sentencias N° 5, 7, 22, 23, 27, 29, 31, Sentencias N° 3, 4, 11, 14, 32, 34,
43, 49, 51, 63, 70, 72, 75, 88, 98. 37, 43, 44, 47, 61, 67, 73, 75, 77,
79, 81, 85, 89, 92, 93.
Cargos de Acceso
Cosa Juzgada
Sentencias N° 13, 29, 43, 55, 66, 76,
Cobros Abusivos 84, 87.
Sentencias N° 15, 29, 85. Costos Hundidos
Cobros Injustificados Sentencias N° 16, 18, 65, 76, 81, 85,

97, 98.
Sentencias N° 9, 15, 29, 38, 48, 55,
56, 65, 73, 75, 76, 85, 88, 93.
D
Colusión 23
Debido Proceso Legal

Colusión Tácita
Sentencias N° 16, 18, 29, 41.
Declaraciones de Mera Certeza
Competencia Desleal
Sentencias N° 8, 9, 10, 12, 17, 19, 20,
23, 24, 30, 35, 40, 46, 47, 49, 50, 52, Demanda Cautiva
54, 58, 59, 60, 63, 67, 68, 71, 80, 82,
83, 84, 86, 88, 90. Sentencias N° 21, 38, 57, 62, 76.
Concesiones Públicas Derecho a la Acción
61, 73, 75, 81, 85, 92, 93. 47,50, 58, 80, 83, 84, 90.
Conciliación Derogación Tácita

23
Véase descriptor “Acuerdos o Prácticas
Sentencia N° 41.
Concertadas”.
Descreme Sentencias N° 21, 23, 30, 40, 50, 52,
54, 60, 62, 68, 84.
Sentencia N° 45.
Enriquecimiento sin Causa
Descuentos Exclusorios
Sentencia N° 73.
Estrangulamiento de Márgenes
Descuentos por Exclusividad
Excepción de Litis Pendencia
Descuentos por Fidelidad o por
Cumplimiento de Metas de Venta Sentencias N° 50, 71.
Sentencias N° 5, 26, 90. Exención o Liberación de

Responsabilidad
Desviación de Clientela
Sentencias N° 13, 29, 43, 55, 69, 82.
Sentencias N° 9, 23, 24, 59, 60, 80.
Externalidades de Red
Discriminación Arbitraria
Sentencia N° 88.
Sentencias N° 1, 2, 7, 11, 16, 18, 20,
F
22, 26, 27, 28, 29, 37, 38, 43, 45, 49,
51, 55, 61, 64, 75, 76, 85, 88, 89, 90,
91, 93, 95, 96.
Facilidades o Instalaciones
Discriminación Arbitraria de Precios Esenciales
37, 38, 43, 76, 85, 88, 93. 55, 64, 75, 76, 77, 81, 85, 88, 98.
Discriminación de Fuente Legal Facultad Reglamentaria Externa
Distribución Exclusiva Facultades Orgánicas
Sentencias N° 21, 80, 90. Sentencias N° 1, 2, 6, 7, 22, 36, 41, 56,

58, 60, 61, 62, 65, 76, 81, 93.
Doctrina de los Actos Propios
Fijación de Precios
Sentencias N° 15, 37, 49, 53, 57, 76.
E Fijación de Precios de Reventa
Ejercicio Abusivo de Derechos Sentencias N° 5, 57, 63.

Marcarios
Franquicias
Sentencias N° 53, 69. Inactividad Procesal
Fuerza Sentencias N° 5, 15, 22, 23, 87.
Sentencia N° 94. Incentivos Exclusorios
G
Sentencias N° 26, 35, 44, 81, 88, 90.
Incompetencia
Garantía de Libre Acceso a una
Licitación Sentencias N° 1, 11, 12, 21, 53, 56, 62,
66, 71, 73, 76, 77.
Sentencias N° 3, 11, 13, 14, 34, 77, 92.
Incumplimiento Contractual
Guerra de Precios
Sentencias N° 24, 32, 34, 47, 63, 66,
Sentencias N° 7, 18, 28, 78, 82. 73, 92.
Incumplimiento de Dictamen
H Sentencias N° 21, 39, 53, 55, 61, 62,
75.
I Incumplimiento de Instrucciones de
Carácter General
Importaciones Paralelas
Sentencias N° 33, 41, 77, 92.
Incumplimiento de Obligaciones
Imposición de Cláusulas Legales
Contractuales
Sentencias N° 19, 21, 56, 67, 72, 78,
Sentencias N° 5, 32, 53, 66, 69, 85, 90, 91.
95.
Incumplimiento de Resolución
Imposición de Compra
Sentencias N° 14, 37, 72, 86, 88, 98.
Sentencias N° 21, 53, 62, 69.
Incumplimiento de Sentencia
Imposición de Precios
Sentencia N° 97.
Indemnización de Perjuicios
Imposición de una Obligación de
Contratar Sentencia N° 62.
Sentencia N° 42. Ineptitud del Libelo
Inactividad Probatoria Sentencias N° 52, 68, 77.

Insolvencia o Quiebra Legalidad de los Actos
Administrativos
Sentencia N° 48.
Intangibilidad de los Contratos
Legitimación Activa
Sentencia N° 26.
Sentencias N° 51, 76, 86, 98.
Integración Horizontal
Legitimación Pasiva
Sentencias N° 30, 52, 56, 75, 77, 89.
Integración Vertical
Libertad de Asociación
Sentencias N° 3, 16, 18, 29, 47, 51, 53,
55, 58, 62, 69, 77, 81, 87, 88, 98. Sentencia N° 1.
Intercambio de Información Licitaciones Privadas
Sentencias N° 79, 80. Sentencias N° 62, 73.
Interferencia Contractual Licitaciones Públicas
Sentencias N° 80, 90. Sentencias N° 3, 4, 11, 13, 14, 32, 34,

37, 43, 44, 61, 67, 75, 77, 79, 81, 85,
Irretroactividad de la Ley 92.
Sancionatoria
Loss Leading
Sentencias N° 8, 9, 26, 41, 57.
J
Joint Ventures
M
Jurisdicción Extraterritorial
Marcas Propias
K Mecanismos de Impugnación
Medidas y Remedios
L Sentencias N° 60, 65.
Medidas Cautelares
Sentencia N° 65. Negativa de Contratación
Mejoramiento de Posición Sentencias N° 7, 16, 22, 24, 26, 43, 51,

Negociadora 57, 64, 66, 70, 75, 80, 88, 95, 98.
Sentencias N° 61, 74. Negativa de Venta
Mercado Estacional Sentencias N° 16, 22, 26, 43, 57, 64,

66, 80, 88.
Sentencia N° 7.
Nulidad de Actos Administrativos
Mercados Contestables o
Desafiables Sentencias N° 46, 47, 48, 62, 83.
Sentencias N° 65, 78, 81, 85. Nulidad de Derecho Público de

Dictamen
Mercados de Demanda Bilateral o
Mercados de Dos Lados (“Two Sided Sentencia N° 1.
Markets”)
Sentencias N° 29, 89. O

Monopolio Bilateral Obstaculización a la Entrada
Sentencia N° 36. Sentencias N° 26, 30, 45, 46, 47, 50,

52, 62, 65, 86.
Monopolio de Privilegio
Oferta Cautiva
Monopolio Legal
Ofertas Conjuntas
Sentencias N° 56, 75, 76, 85, 92, 96.
Monopolio Natural
Oligopsonio Discriminador de
Sentencias N° 73, 76, 85, 93. Precios
Monopsonio Sentencia N° 7.
Operaciones de Concentración
N Sentencias N° 43, 65, 81.
Oportunidad Procesal

Negativa de Compra

P
Sentencias N° 28, 39, 70, 72, 78, 82,
97.
Precios Sugeridos
Sentencia N° 63.
Paralelismo Consciente Prescripción
Sentencias N° 18, 57, 63. Sentencias N° 13, 41, 43, 50, 51, 53,
55, 57, 59, 60, 62, 66, 68, 70, 71, 73,
Personalidad Jurídica 75, 76, 83, 85, 89. 96, 98.
Sentencias N° 11, 14, 82. Presiones Anticompetitivas
Potestad Consultiva Sentencias N° 35, 40, 42, 50, 52, 62,

63, 80, 90, 94.
Sentencias N° 4, 6, 9, 14, 65, 86.
Principio de Debida Transparencia
Potestad Propositiva en Licitaciones
Sentencias N° 1, 2, 18, 29, 44, 55, 56, Sentencias N° 21, 43, 62, 77, 92.
61, 72, 76, 81, 85, 93, 97.
Principio de Especificidad de la
Potestades Discrecionales Competencia
Sentencias N° 4, 34, 77, 89, 92. Sentencias N° 12, 17, 23, 24, 27, 30,
40, 48, 50, 54, 60, 62, 68, 71, 77.
Potestades Públicas
Principio de Inmutabilidad de las
Sentencia N° 91. Bases de una Licitación
Prácticas Predatorias Sentencia N° 92.
Sentencias N° 14, 24, 28, 39, 67, 70, Principio de Legalidad

72, 78, 82, 95, 97.
Sentencias N° 8, 9, 10, 26.
Precios Abusivos
Principio de Oficialidad
Sentencias N° 38, 43, 55, 56, 75, 76,
93, 97. Sentencias N° 28, 29, 47, 53, 60, 65,
72, 85.
Precios de Transferencia
Principio de Subsidiariedad
Sentencia N° 62.
Sentencia N° 67.
Precios Máximos
Procedimiento Aplicable
Sentencia N° 85.
Precios Predatorios
Procedimientos Paralelos Sobre
Mismos Hechos
Sentencia N° 6. Sentencias N° 3, 26, 36, 37, 49, 53, 63,
64.
Procesos de Selección
Rol Asistencial del Estado
Sentencia N° 21.
Sentencia N° 1.
Productos Indispensables (Must
S
Have)

Servicio Público
Publicidad Comparativa
Sentencias N° 2, 13, 25, 45, 61, 67, 75,
76, 81, 83, 85, 93, 97.
Publicidad Denigratoria Servicios Básicos
Sentencia N° 17.
Publicidad Engañosa Situación de Dependencia
Sentencias N° 9, 41, 53, 57, 62, 80.
Q Sobreinversión en Capacidad Ociosa
Subconcesiones

R Subsidios Cruzados
Reincidencia
Sentencias N° 9, 14, 24, 28, 39, 45, 78,
82, 97.
Sentencias N° 8, 46, 63, 82, 88, 90, 97.
Sucesión de Leyes en el Tiempo
Reparto de Cuotas de Mercado
Sentencias N° 10, 57, 89, 96, 98.
Sentencias N° 7, 43, 82, 94.
Responsabilidad Procesal
T
Sentencia N° 87.
Transparencia
Responsabilidad Solidaria
Sentencias N° 1, 7, 15, 21, 24, 33, 34,
Sentencias N° 28, 80, 82. 41, 43, 62, 76, 77, 81, 92.
Restricciones Verticales con el

Objeto de Excluir Competidores U
V
X
Ventas Atadas
Sentencias N° 25, 62, 78, 97.
Ventas Bajo el Costo
Vías Procesales Y
Sentencia N° 3
Vicios de la Voluntad
Sentencia N° 94. Z
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UNIVERSIDAD DE CHILE

Departamento de Derecho Económico

ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE DEFENSA

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En primer lugar, agradecemos al Departamento de Derecho Económico

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El profesor Luís Montt Dubournais dirigió una serie de memorias para

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La profesora María Virginia Rivas realizó su memoria para optar al grado

La Fiscalía Nacional Económica encargó un estudio denominado

II.1.b. Ficha Utilizada

La ficha utilizada en el presente trabajo corresponde a una versión

En el año 2010, RegCom desarrolló una estructura general de ficha de

A continuación, se presenta la ficha desarrollada por RegCom para el

Materia Tribunal Competente

Tipo de Acción Rol Sentencia Fecha

Descripción de los hechos

Aplicación a los hechos (resumen de la decisión)

Conclusión (respuesta a pregunta legal)

A continuación, se presentan los cambios, su fundamentación y el nuevo

(i) Incorporación de Sub-Casillero Sanciones y remedios

La incorporación de un sub-casillero relativo a las sanciones y remedios

Resultado acción Sanciones y remedios

(ii) Incorporación de mercado relevante determinado en Casillero Actividad

La incorporación del mercado relevante determinado en el casillero

Actividad económica y mercado relevante determinado

(iii) Modificación del Nombre del Casillero Legislación aplicable por

(iv) Incorporación de Sub-Casilleros Resultado impugnación y Sanciones y

La incorporación de los sub-casilleros resultado de la impugnación y

Impugnada Resultado Sanciones y remedios

(v) Incorporación del Casillero Informes en derecho, económicos o técnicos

La incorporación del casillero Informes en derecho, económicos o

Informes en derecho, económicos o técnicos

(vi) Incorporación del Casillero Artículos académicos relacionados

Artículos académicos relacionados

(vii) Incorporación del Casillero Decisiones vinculadas

La incorporación del casillero decisiones vinculadas pretende identificar