LACUNA JURÍDICA NO DIREITO FUNDAMENTAL À PREVIDÊNCIA SOCIAL AOS

TRANSGÊNEROS SEGUNDO A VISÃO DE HANS KELSEN

Análise da legislação previdenciária (no aspecto de gênero binário) aplicado aos

transgêneros segundo uma perspectiva kelseniana.

Matheus Oliveira Soares1

RESUMO

O presente artigo trata a respeito da aplicação do direito fundamental à previdência

social ao público transgênero. O objetivo é verificar quem são os transgêneros e a
aplicação do direito à previdência social para tal público à luz do entendimento
kelseniano. Procura-se responder a seguinte pergunta: Ora, existe na constituição o
instituto da aposentadoria por idade aos homens e mulheres, mas e o público
transgênero? Será que tal público está amparado pelo direito fundamental à
previdência social? Ao discutir o estado da arte em relação à aplicação da lei
previdenciária conseguimos livrar o direito previdenciário brasileiro de qualquer tipo
de preconceito.

Palavras chave: Previdência social. Kelsen. Transgênero. Direito.

ABSTRACT

This article deals with the application of the fundamental right to social security to the
transgender public. The objective is to verify who the transgenders are and the
application of the right to social security for this public in the light of the Kelsenian
understanding. It seeks to answer the following question: Well, there is in the
constitution the institute of retirement by age for men and women, but what about the
transgender public? Is this public supported by the fundamental right to social security?
By discussing the state of the art in relation to the application of social security law, we
managed to free Brazilian social security law from any type of prejudice.

Keywords: Social Security. Kelsen. Transgender. Right.

INTRODUÇÃO

1Mestrando em Constitucionalismo e Democracia pela Faculdade de Direito do Sul de Minas (FDSM).

Especialista em Direito Processual Civil e Direito Previdenciário.
 O presente artigo trata a respeito da aplicação do direito fundamental à
previdência social ao público transgênero, sob uma perspectiva kelseniana.
Conforme será esclarecido, em nossa Constituição existem regras de
aposentadoria para o homem e para a mulher. Entretanto, o indivíduo transgênero fica
fora de tais regras. Dentro desse possível problema constitucional, será visto como
um pensamento kelseniano daria a resposta.
Tal tema possui grande relevância em nossa comunidade jurídica uma vez que
ante o princípio da isonomia, todos (sem distinção de gênero) devem ser tratados de
forma igual pelo ordenamento jurídico.
Contudo, será analisado a perspectiva kelseniana a respeito da ausência de
regras para o público transgênero.
Ou seja, a pergunta que este artigo visa responder é a seguinte: Existe lacuna
jurídica nas regras de aposentadoria na Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988? Como um pensamento kelseniano poderia auxiliar a ver se há ou não
uma lacuna?
Para tanto, será observado o que é o direito fundamental à previdência social,
quem são os transgêneros e como se dá o pensamento kelseniano.
A abordagem do tema realizar-se-á pelo método dedutivo uma vez que o
presente artigo verifica as condições gerais das regras de aposentadoria (contidas na
Constituição) que pode chegar ao resultado individual (se o transgênero está ou não
fora das regras previdenciárias).
Marconi e Lakatos (2003, p.99 e 100) entende que o método dedutivo expõe o
problema; constrói um modelo teórico; faz deduções a partir de consequências
particulares; faz teste das hipóteses e faz uma adição ou introdução das conclusões
na teoria.
No item 1, serão abordados diversos direitos fundamentais que protegem e
fundamentam a seguridade social no Brasil. Inclusive, o próprio direito fundamental à
previdência social será analisado. Ademais, serão observadas as atuais regras para
concessão das aposentadorias por idade e tempo de contribuição (com a perspectiva
binária).
No item 2, veremos quem são os transgêneros, tendo como norte uma
observação além do gênero binário.
 No item 3, será analisado o pensamento kelseniano sobre a possível ou não
ausência de regras para o público transgênero.
E, por último, será realizada a conclusão do presente artigo.

1. Direito Fundamental à Previdência Social

De início, um importante fundamento da República Federativa do Brasil é a

cidadania. José Afonso da Silva traz que o fundamento da cidadania constitui os
cidadãos como participantes da vida do Estado além de reconhecer o indivíduo como
parte da sociedade (SILVA, 2013).
Ou seja, pelo fundamento da cidadania, o indivíduo não pode ser invisível. O
brasileiro pode e deve participar da vida do Estado brasileiro. E além disso deve ser
visto pelo Estado.
Na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 também
encontramos um importante elemento que norteia o presente artigo, que é a Dignidade
da Pessoa Humana (CONSTITUIÇÃO, 1988).
A Dignidade da Pessoa Humana vem colocar os direitos e garantias
fundamentais como algo inerente às personalidades humanas (MORAES, 2020).
Note que a Dignidade da Pessoa Humana está na Constituição como um dos
fundamentos da República. Tal fato significa que o ser humano deve ser visto como
um fim e fundamento da sociedade (TAVARES, 2020).
Como se verá o Direito Previdenciário está inserido dentro dos direitos
fundamentais. Podemos, desde já começar a pensar que negar o Direito
Previdenciário a qualquer cidadão significa negar um direito fundamental inerente ao
ser humano.
Ingo Wolfgang Sarlet, no livro Dignidade da Pessoa Humana sustenta que a
dignidade da pessoa humana pressupõe o reconhecimento e proteção dos direitos
fundamentais de todas as dimensões (SARLET, 2006).
Assim, não se pode falar em dignidade da pessoa humana, se não há o
reconhecimento e proteção (por parte do Estado) dos direitos fundamentais, incluindo
o direito fundamental à Previdência Social. Mais uma vez, bate-se na “tecla” que o
cidadão tem que ser visível para o Estado.
 Para encerrar a ponderação a respeito dos fundamentos da República
Federativa do Brasil é preciso dizer que o poder é oriundo do povo (CONSTITUIÇÃO,
1988).
Antes de adentrar aos Direitos e Garantias Individuais, é indispensável
mencionar o objetivo fundamental da República de construir uma sociedade justa e
solidária.
Ou seja, a meta a ser seguida é estabelecer uma sociedade com justiça. E além
da justiça, a solidariedade deve ser marca importante de nossa comunidade brasileira.
A justiça e a solidariedade são metas que devem ser alcançadas pela república.
Vale ressaltar que a busca por justiça, no contexto do direito previdenciário,
busca que o aplicador do direito previdenciário atue com equidade e que seja entregue
aos beneficiários seus direitos estabelecidos na Constituição e demais leis
previdenciárias. Isso independente do gênero.
E indo além, é possível dizer que o legislador deve garantir que todos os
brasileiros sejam amparados pela seguridade social, independentemente do gênero.
No âmbito da solidariedade, pode-se dizer que a seguridade social visa cobrir
os indivíduos em momentos de necessidade. Ou seja, quando não podem trabalhar
seja em razão da idade avançada ou em razão de doença que incapacita o indivíduo
ao labor (AMADO, 2018).
E, como já mencionado anteriormente, todos devem ter a cobertura securitária,
independente da escolha do gênero. Isso porque tanto cisgêneros quanto
transgêneros estão sujeitos aos reveses da vida (doença, idade avançada e outras
circunstâncias), que trazem impossibilidade laborativa.
Não se pode deixar (dentro de uma análise constitucional) de fazer menção à
definição e ramos do direito à igualdade. Ora, além de uma compreensão de igualdade
aristotélica2, o professor Ingo W olfgang Sarlet entende que há uma divisão dentro do
conceito de igualdade. Vejamos:

“Nesta perspectiva, é possível, para efeitos de compreensão da evolução

acima apontada, identificar três fases que representam a mudança quanto ao
entendimento sobre o princípio da igualdade, quais sejam: (a) a igualdade
compreendida como igualdade de todos perante a lei, onde a igualdade

2Aristóteles dizia que a igualdade era obtida em tratar cada desigual com desigualdade no objetivo de
construir entre eles a igualdade.
 também implica a afirmação da prevalência da lei; (b) a igualdade
compreendida como proibição de discriminação de qualquer natureza; (c) a
igualdade como igualdade da própria lei, portanto, uma igualdade “na” lei”

E, neste artigo, vale a pena abordar o item da igualdade como proibição de

discriminação de qualquer natureza (inclusive legal). Para ficar muito bem explícito,
devemos relembrar a definição de discriminação tem como um dos seus significados:
“Ato de segregar ou de não aceitar uma pessoa ou um grupo pessoas por conta da
cor da pele, do sexo, da idade, credo religioso, trabalho, convicção política etc.”
Ou seja, em razão do princípio da igualdade ninguém estar separado
(segregado) por motivo de opção sexual. Assim, o transgênero não pode estar
excluído ou deixado de lado pelo Estado.
Dentro do Título II da Constituição da República de 1988, no capítulo II, estão
elencados os direitos sociais.
Os direitos sociais são prestações realizadas pelo Estado de forma direta ou
indireta em que possibilita melhores condições de vida aos mais fracos (SILVA, 2013).
Dentre os direitos sociais estabelecidos em nossa Constituição da República,
há o direito à previdência social.
A Previdência Social é definida no livro “Manual de Direito Previdenciário”
escrito por Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari da seguinte
maneira:

“Previdência Social é o sistema pelo qual, mediante contribuição, as pessoas

vinculadas a algum tipo de atividade laborativa e seus dependentes ficam
resguardadas quanto a eventos de infortunística (morte, invalidez, idade
avançada, doença, acidente de trabalho, desemprego involuntário), ou outros
que a lei considera que exijam um amparo financeiro ao indivíduo
(maternidade, prole, reclusão), mediante prestações pecuniárias (benefícios
previdenciários) ou serviços.”

O Regime Geral da Previdência Social, conforme determina a Constituição da

República de 1988, deve atender a cobertura dos eventos de incapacidade
temporária, permanente ou ainda avançada idade para o trabalho (CONSTITUIÇÃO,
1988).
 Pela definição acima é possível ver o direito à previdência social como uma
obrigação de proteção do Estado em face dos cidadãos nos momentos de
vulnerabilidade, como doença, idade avançada, morte e outros motivos,
Destarte, verifica-se que a previsão constitucional estabelece que o cidadão
transexual não pode ser excluído da sociedade, mas sim deve ter garantida a postura
firme de cidadão (isso devido ao princípio da Dignidade da Pessoa Humana); não
deve ser esquecido e não deve ser excluído, inclusive pela ausência de lei.
Entretanto, tal situação não acontece no direito previdenciário uma vez que a
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 somente estabelece regras
de aposentadoria (por idade e por tempo de contribuição) levando em consideração o
gênero masculino e feminino. Mas, não há nenhuma previsão constitucional aos
transgêneros.
Ora, para uma melhor compreensão sobre o tema, vejamos o que determina a
Constituição a respeito das aposentadorias por idade e tempo de contribuição
(CONSTITUIÇÃO, 1988):

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral
de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória,
observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e
atenderá, na forma da lei, a:
§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos
termos da lei, obedecidas as seguintes condições:
I - 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois)
anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição;
II - 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos de
idade, se mulher, para os trabalhadores rurais e para os que exerçam suas
atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural,
o garimpeiro e o pescador artesanal.

Vejamos o que diz também, por exemplo, o artigo 16 da Emenda Constitucional

20 de 2019 (a famosa reforma da previdência):

Art. 16. Ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a

data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional fica assegurado o
direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes
requisitos:
 I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de
contribuição, se homem; e

II - idade de 56 (cinquenta e seis) anos, se mulher, e 61 (sessenta e um)

anos, se homem.

Assim, no próximo item, busca-se demonstrar quem são os transgêneros e no

outro item será abordada a visão de Hans Kelsen para resolver a situação legislativa.
Tudo isso será esclarecido no próximo tópico.

2. Transgênero

2.1 Além do gênero binário

Para entendermos a problemática da exclusão do transgênero ao Direito

Fundamental à Previdência Social, precisamos entender o que é gênero, sexo e
transgênero.
E o modo de se compreender tais conceitos carece de acessos às áreas da
psicologia, filosofia e medicina.
Inclusive há correntes que apontam que o sexo não é algo estático, mas sim
uma construção histórica que tem relação com o poder e o saber (BUTLER, 2003).
Para outras pensadoras, como Jaqueline Gomes de Jesus, deve ser apontado
a diferença entre sexo e gênero da seguinte forma:

“Sexo é biológico, gênero é social. E o gênero vai além do sexo: O que

importa, na definição do que é ser homem ou mulher, não são os
cromossomos ou a conformação genital, mas a auto-percepção e a forma
como a pessoa se expressa socialmente.”

O modelo binário está preso em nossas mentes e presente desde cedo.

Quando se indaga se é menino ou menina, automaticamente nos é remetida uma
classificação visual dos órgãos sexuais.
 A definição de gênero consta no Dicionário Transgênero (LANZ, 2016) traz o
seguinte conceito:

“...o conjunto dos papéis sociais, oportunidades e interdições, atitudes

psicossociais e atribuições políticas, econômicas e culturais que a sociedade
compulsoriamente impõe a cada um e a todos os indivíduos, em função
exclusiva de terem nascido machos ou fêmeas.”

Quanto à diferença entre sexo e gênero ainda temos a seguinte contribuição

(BUTLER, 2003) (LACQUEUR, 2001):

Se o sexo e o gênero são radicalmente distintos, não decorre daí que ser de
um dado sexo seja tornar-se de um dado gênero; em outras palavras, a
categoria de ‘mulher’ não é necessariamente a construção cultural do corpo
feminino, e ‘homem’ não precisa necessariamente interpretar os corpos
masculinos.

Ainda, para ficar esclarecido, todos os termos a serem utilizados, devemos

conhecer a definição do termo “Transgênero”. Para tanto, deve ser trazido o conceito
do artigo “Processo de Identificação do Transgênero e suas Implicações Sociais,
Psicológicas e Afetivas” (VILLIKE, ASSUNÇÃO, SOUZA e TORRES, 2019). Vejamos:

Transgêneros são as pessoas que realizaram ou estão em um processo de

transição, mudança de gênero, abandonando a determinação biológica, ou
seja, aqueles que diferem-se do sexo indicado pelas suas características
fisiológicas, inaugurando, assim, uma nova identidade de gênero para
vivenciar o gênero com o qual se identificam, inaugurando uma nova
identidade de gênero.

Assim, podemos incluir como transgêneros: homossexuais, transexuais,

travestis, crossdressers, drag queens, transformistas e outros.
Visando amarrar as ideias acima expostas, chega-se à conclusão de que o
sexo é algo que se nasce com ele; o gênero seria uma construção que todo ser
humano faz e o transgênero são pessoas que mudam de gênero, diante das
construções pessoais e de identidade.
 2.2 Os transgêneros

O termo transgênero ou transexual designa a pessoa cuja identidade de gênero

é diferente daquela atribuída ao nascimento, indicando uma ruptura com a regra
binária (GRUBBA, 2022).

Entretanto outros autores como Juliana de Castro Jayme apontam que o

transgênero é diferente do transexual, conforme se verá adiante.

Podemos dizer que para o transgênero, as características sociais (comumente

atribuídas a homens e mulheres) são construídas ao longo da vida do ser humano e
são diferentes do sexo (JAYME, 2010):

“Pensar o gênero em uma perspectiva incorporada permite perceber que ele

é inacabado, sendo progressivamente construído, negociado, performatizado
na relação com outras interações sociais. A partir dessa visão, torna-se mais
clara a ideia de que o gênero não se refere simplesmente a homens e
mulheres e que a masculinidade não diz respeito unicamente a homens,
enfim, torna-se possível pensar o gênero como multiplicidade.”

Ou seja, os transgêneros são pessoas que acreditam pertencer ao sexo oposto

ao que foi reconhecido, no momento do nascimento.
Podemos dizer que dentro do grupo transgênero há os gays, lésbicas, travestis,
crossdressers e outros.
Além de acreditar que não pertencem ao sexo reconhecido no nascimento, os
transgêneros procuram montar um corpo para se tornar um homem trans ou mulher
trans. Essa ação é denominada de montagem (JAYME, 2010).
Para o(a) transgênero, há uma construção do corpo e das características
sociais.
E, além de não serem vistos como cidadãos e serem alvos de preconceitos,
tais pessoas também sofrem com a exclusão e principalmente com a exclusão legal.
E no caso do direito previdenciário, há uma lacuna no que tange aos conceitos
binários das aposentadorias por idade e invalidez.
 E, para contribuir, com o pensamento desenvolvido neste artigo, é preciso
verificar como pensam alguns juristas. E neste artigo será observado a visão
kelseniana para tal lacuna constitucional.

3. Como é resolvido a lacuna jurídica de acordo com a visão kelseniana

Hans Kelsen, ao escrever o livro Teoria Pura do Direito, buscou definir a ciência
jurídica como uma ciência pura e independente de outros ramos científicos. Kelsen
procurou também retirar tudo o que não estivesse positivado dentro da ciência do
direito.
Com isso Kelsen traz, inclusive, a definição de norma (KELSEN, 1999).
Vejamos:

Com o termo “norma” se quer significar que algo deve ser ou acontecer,
especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira. É
este o sentido que possuem determinados atos humanos que
intencionalmente se dirigem à conduta de outrem.

E em relação às lacunas do ordenamento jurídico, Kelsen sustenta que o fato

que não está proibido, é permitido. Vale ressaltar que o pensamento kelseniano
trabalha com três hipóteses: proibido, permitido e obrigatório. E assim não há lacunas
e sim permissões diante de permissões normativas deduzidas (SIMIONI, 2014).
Para Kelsen, quando não há normas que se apliquem a determinado fato, é
preciso que o tribunal decida e que feche tal fenda jurídica (KELSEN, 1999).
Assim, diante de tal pensamento kelseniano essa ausência de legislação (para
concessão de aposentadoria por idade e tempo de contribuição) poderia ser resolvido
por um tribunal.
Podemos dizer que é permitido aplicar as regras de aposentadorias por idade
e tempo de contribuição de acordo com a autodeterminação sexual. Ora, se tal fato
não é proibido (do ponto de vista kelseniano) deve ser permitido.
Com relação à resolução pelos tribunais, verifica-se que tal situação ainda é
tímida no país. Ainda temos pouquíssimas jurisprudências sobre o tema.
Uma vez que não temos jurisprudências a respeito, ainda necessário se faz a
discussão de tal tema pelos parlamentares.
 4. CONCLUSÃO

O direito à previdência social é um direito fundamental previsto na atual

Constituição da República. E, por ser um direito fundamental, deve ser concedido a
todos, independente da opção sexual.
Entretanto, viu-se no presente artigo que o público transgênero está afastado
dessa proteção normativa. E é importante ressaltar que quando falamos em
transgêneros estamos falando a respeito de todas as pessoas que assumem uma
identidade de gênero diferente da identidade atribuída, no momento do nascimento.
Importante ressaltar que sexo é diferente de gênero.
Conclui-se no presente artigo que há uma ausência de proteção normativa ao
público transgênero. Isso porque a atual Constituição da República traz regras de
aposentadoria para o homem e mulher. Entretanto, não há regras para o público
transgênero.
Hans Kelsen trabalha com as seguintes hipóteses: proibido, permitido e
obrigatório. E se não um regramento para determinado fato, deve ser verificado se há
proibição de tal fato. Caso o fato (não regulamentado) seja proibido é permitido.
 Assim, o pensamento kelseniano poderia contribuir uma vez que se não há
proibição de aplicar a norma de acordo com a autodeterminação sexual, os julgadores
devem aplicar as normas atuais da nossa constituição de acordo com o gênero e não
do sexo.
Outra possibilidade kelseniana é que os tribunais digam como deve ser
aplicada o direito fundamental à previdência social ao público transgênero.
Principalmente no que diz respeito aos institutos das aposentadorias por idade e
tempo de contribuição.
Assim, verifica-se que o tema deve ser amplamente discutido uma vez que
existe uma parcela da população que não está devidamente regulamentada.
BIBLIOGRAFIA

BRASIL. Constituição Federal (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.

Brasília: Senado, 1988. Disponível em:
https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm Acesso em 08 de
janeiro 2023.

BUTLER, Judith. Problemas de gênero: feminismo e subversão da identidade.

Tradução de Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003.

Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa. Disponível em:

https://michaelis.uol.com.br/moderno-portugues/busca/portugues-
brasileiro/discrimina%C3%A7%C3%A3o/ . Acesso em 20 de fevereiro de 2022

GRUBBA, Leilane Serratine. Equidade em saúde para pessoas trans: análise do

processo transexualizador brasileiro. Revista Direito, Estado e Sociedade. Rio de
Janeiro, RJ, n. 60, jan./jun. 2022. Disponível em: https://revistades.jur.puc-
rio.br/index.php/revistades/issue/viewIssue/91/28. Acesso em 04 de novembro de
2022.

JAYME, Juliana de Castro. Travestis, transformistas, drag queens, transexuais:

Montando corpo, pessoa, identidade e gênero. Cultura contemporânea, identidades e
sociabilidades: olhares sobre o corpo, mídia e novas tecnologias. São Paulo:
UNESP/Cultura Acadêmica, 2010. Disponível em:
https://books.scielo.org/id/js9g6/pdf/castro-9788579830952-08.pdf. Acesso em 07 de
fevereiro de 2023.

JESUS, Jaqueline Gomes de. Orientações sobre a população transgênero: conceitos

e termos. Abril, 2022. Brasília. Disponível em:
https://files.cercomp.ufg.br/weby/up/16/o/ORIENTA%C3%87%C3%95ES_POPULA
%C3%87%C3%83O_TRANS.pdf?1334065989. Acesso em 13 de fevereiro de 2023.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Livraria Martins Fontes Editora. São Paulo,
1999.

LANZ, Letícia. Dicionário Transgênero. Editora Transgente. 2016.

LACQUEUR, Thomas Walter. Inventando o Sexo: corpo e gênero dos gregos a Freud.
Whately, Vera (trad.) Rio de Janeiro: Relume Dumará, 2001.

MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional, 36ª Edição. Editora Atlas. São Paulo.
2020, p.58.

SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de Direito Constitucional, 7ª Edição. Editora Saraiva.

São Paulo. 2018, p. 613-621

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana na Constituição Federal de

1988, 4ª Edição. Livraria do Advogado. Porto Alegre. 2006, p.84-85.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 37ª Edição. Editora
Malheiros. São Paulo. 2013, p. 106 e 287.

SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Curso de Hermenêutica Jurídica Contemporânea, 22ª

Edição. Editora Juruá. Curitiba. 2014, p. 216.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional, 18ª Edição. Editora

Saraiva. São Paulo. 2020.
VILLIKE, Larissa Pereira. ASSUNÇÃO, Maria Madalena Silva de. SOUZA, Paôla
Cristina Mendes de. TORRES, Thaynara Bárbara Martins. Processo de Identificação
do Transgênero e suas Implicações Sociais. Revista da Graduação em Psicologia da
PUC Minas. v. 4, n. 8, jul./dez. 2019. Disponível em:
http://periodicos.pucminas.br/index.php/pretextos/article/view/22038/16150 Acesso
em 20 de fevereiro de 2023.