xe > Introd Oddugio Histérica A Teoria da Loi -¢ 9 Lei ~ Epoca Moderna © \ OBEDIENCIA ALE cAP. 3: spavioe§ 11° 0 dover de obeditnia ds lis da bedi bediénc blica a obediéncia como condicéo de liberdadle.¢ 1a 4 TPH digncia & lei; § 13.° Obedecer a lei e obede das leis a i § 12." Fungao de julgar ¢ obe- Cer a justica; § 14.° A interpretacao ¢ povcsirio advertir que 0 problema da obedincia a dtc 1 a. a0 direito é um dos mais os mais complexos nics da filosofia do direito e do Estado, fase : steve este problema dentro de ctiqata, isto = tela classic as es rage abservasio, que aqui reconduzimos a tres tendticas o proble alan “felgnia(§ 11% 0 problema institucional da obeinca ers cae onl da obediéncia eda desobedigncia (§13~), fem fungio dest hes feniememe Tolgica que se pode compreender como a interpretaio fo dea oes. meto- ys 26 Outubro - Dezembro 1999 Um episddio descrito na Crénict de D. Joao H de Rui de Pina foi muito m epts iz s C1 i . lembrado nos reinados seguintes para demonstrar como 0s reis cumpriam mbrado nos : ents era praipras leis. Assim, depois de descrever a pragmética contra o luxg as suas Principe perfeito, anotou o cronist aprovada pelo Principe perfeit ink che na a qual lei, como quer que em el € no principe ¢ no duque se nig « todos, pata bom exemplo do cumprimento € execugio dela, sem. entendesse, poréim ele ed ’ ery cumpriran, como qualquer outro particular do reino, 0 que foi grande pre guardar a nte para os grandes € nobres da sua corte.» (cap, XXII) honcficio a seu reino, especialme Uma afirmagio do mesmo monarca exprime esta ideia de forma lapidar: «se 9 soberano é senhor das leis, logo se fazia servo delas pois lhes primeiro obedecian. O estudo do tema para a época renascentista foi feito pelo Professor Martim de Albuquerque. A submissio dos governantes 4 lei constitui um vinculo juridico e um vinculo moral, como resulta da apreciacao de autores como Jerénimo Osério, Manuel Soares, Gongalo Mendes de Vasconcelos, Jorge de Cabedo, Gaspar Gongalves, Francisco Rodrigues, Luis de Cerqueira... (V. Martim de Albuquerque, O Poder Politico... pp- 235 ss.). Nas épocas seguintes, 0 mesmo entendimento esteve bem amparado, podendo mesmo dizer-se que esta é uma opiniio comum (Bento Pereira, Baptista Fragoso, Domingos Portugal...). Se este dever nio existisse tam- bém nfo seria possivel o governo pelas leis. Em termos radicais, a questio politica é esta: é melhor governar por boas leis ou governar pelos exem- plos dos governantes? A pergunta faz lembrar as questdes académicas, for- muladas apenas para demonstrar uma resposta categérica: é melhor ser governado por boas leis e por bons governantes, Mas a questio ja faz outro sentido quando se interroga: *s€ 0 governo por reis absolutos € melhor do que aquele através das leis». Por outro lado, é controvertido reis e ordem juridica em concreto, aber qual a natureza do vinculo entre 0 , Nomeadamente saber se em certos A808 * v, por exemplo, Diego Pérez de Luciano Pereiia e C. Baciero, C cap. XVI, pp. 105 ss, Mesa, Politica 0 Razin de Estado, na ed ‘onsejo Superior de Inves Digitalizado com CamScannerEpes heer ¢ cireunstan podem os reis quebrar este vinculo, f importante nao que, seguindo a matriz, escolistica, interpretagio, derrogagao € esqueeet™ " empogaio 8¥0 FOES de alteragio das leis, a0 lado da dispensa ¢ da con- tego de privilegios: As primeira, a0 alterar a lei para o futuro ¢ para uma vencraidade de casos. Os privilégios ¢ as dispensas para casos singulares € remrctos. A aprovacio de novas leis sobre matérias ja antes legalmente vrrnadas & naturalmente, um outro modo de afirmar a plenitude do poder real. se que Ga Outras vezes Invoca zo natural que conduz a um mesmo Ja determina que quem faz. a lei se submeta voluntariamente ao resultadi seu comando. A escolistica ¢ os juristas do dircito ptblico, como Domingos ‘Antunes Portugal, reiteram este argumento. Razio natural ope-se a razao de Estado. O cumprimento da lei é imposto pels razio natural ~ 6 uma exigéncia de racionalidade politica que quem fez a Ici se submeta voluntariamente ao seu cumprimento. De outro modo, existiria uma contradigio politica insanavel entre o estado da razio ea razio de estado. ipa io Anténio de Lemos de Faria ¢ Castro, Politica Moral, e Civil, Aula da Nobreza “stlana, 7 tomos, Lisboa, Of. de Francisco Luiz Ameno, 1749-1761, I, p. 99. Digitalizado com CamScanner£9 26 Outubro » Dezembro 1999 II Cammprimento da lei, poder directivo e poder coactivo. Para os tratadistas do direito piiblico ¢ tedlogos o principe €NCONtra-se vinculado & lei, de modo directive, mas nao coactivo, A prosa moralista reitera este argumento, mas questiona a relagio entre g Jei e a vida exemplar dos governantes, como podemos documentar com dois autores representativos, um moralista do barroco ¢ um moralista do século das Luzes. 5) ee posto que houve ¢ hi muitos Reis (a que convém mais o nome de tranos) 2 gue # su depravada natureza desvia destas condigdes Reais, que juntamente com 3 coroa ¢ eaptro se The comunicam, pela maior parte os Reis se sujeitam mais i lei e4 230 que os que, obtigados de seu forgoso poder, nao podem evitar 0 castigo de seus errosy”, ii) <0 vieio, o defeito, e a falta ordinéria nunca procede das leis, mas sim dos executo- res delas. Se os Magistrados fossem tio bons, como foram, ¢ sio os Legisladores, seria o mundo mais bem governado, ¢ os inocentes menos oprimidos»™. «A este intento digo, ue serd mais util A Reptiblica aquele que Ihe der boas leis, do que aquele que doutr: nar com o bom exemplo, porque o exemplo, ¢ a vida faltam, quando as leis duram sem- pre p. 42, n. 80). Freitas Africano lembra 0 argumento decisivo que permite justificar a razio pela qual nao se admitia que os reis se encontrassem subordinados 4s leis de modo coactivo: os reis no estio sujeitos a pena alguma se nio respei- tam as suas préprias leis, porque numa monarquia nenhuma instituigio se pode dizer superior ao rei (Regalias..., f. 9). Quer dizer, os tribunais podem executar as suas decis determinando a obrigagio de pagamento de indemnizagdes a particulares lesados por actos do poder, Conhecemos decisdes deste teor desde a Idade ras Ses contra o Fisco, Média até ao final do antigo regime ¢ a opiniio comum dos tratadi a maté curopeus sublinha a necessidade de todos os litigios referente fiscais serem julgados por tribunais independente Se 7 F Matinciseo Rodrigues Lobo, Corte na Aldeia ¢ Noites de Inverno, prelivio € fonso Lopes Vieira, Lisboa, L.ivraria $i da Costa, 1945, p. 275. ** Bento Morganti, Afforismos Mo ¢ is eee af mos Moraes, e Instructivos, Lisboa, Of, de Manoel C as de soelho Amados Digitalizado com CamScanner'ntroducio Historica 8 Teorin da Lei - Epoca Moderna } importineia do Fisco j 2 + ‘ Aimportincia do Fisco justifica a construgio historiogritica de Bartolomé vero que vé nele © conceito ¢ ; Clavero 4 Onceito © a instituigio alternativa ao de Estado o. Mas ja nao € possivel oderno. Mas jf nio é possivel obter a execugio de uma sentenca judicial m = vinculasse o rei a praticat alg que vine Praticar alguma conduta. O rei nao tem nenhum tri- punal acima dele. « nio havia contra os mesmos Reis mais recurso que o do sofrimente; porque Deus nio ouviria nunea os incompetentes clamores com que 0 Povo acusasse 0 seu proprio Reis, esereve-se na Dedugto Cronoligica © Analitica, 1, § 558. O problema é 0 de saber s ade pode ser o juiz do seu rei (v. infra sobre o direito de resi Il Adstrigao 4 lei e vinculagao aos direitos dos particulares. Varios procedimentos demonstram de que modo o rei se encontrava deso- nerado do cumprimento da sua prépria lei. Trés deles merecem uma men- i) a atribuicdo de cdo especifica: i) a concessio do recurso de revista; privilégios e de dispensas; iii) a aprovagao de amnistias e de indultos. 4) O recurso de revista podia ser concedido de decisdes j4 transitadas em julgado, isto é, de decisdes que em principio nao admitiriam recurso. Autor de um importante tratado sobre este tema, Indcio Pereira de Sousa recorda o fundamento desta providéncia: 0 principe porque esta acima do direito positivo pode alterar as senten¢as ja proferidas. Admissibilidade de recurso nio significa por si a alteragdo da decisio. A concessio da revista era um poder do Desembargo do Pago, mas 0 novo julgamento em recurso per~ Porem, existem tencia & instituicgao recorrida, embora por juizes diferent ativa e poder absoluto a conce- 2808 em que é 0 préprio rei por sua ini a der a revista e a determinar o reexame de um processo (revista de gra especial). ii) Os privilégios ¢ as dispensa Albuquerque e Martim de Albuque! depende da existéncia de uma justa e3 lei, mas os particulares lesados 0% 5 constituem, como estudado por Ruy de rque, actos singulares cuja validade Podiam, portanto, ser contririos usa. vam da faculdade de impugnarem Digitalizado com CamScannerLegislagao “D> ns26 outubro - Dezembro 1999 tos de graga invocando a mentira ou a falsidade dos fundamen : 0s estes alegados. iii) A aprovag ee «vo eo poder punitive de um m at poder legislative e © poder punitive de um modo negativo: se gly punt ¢ os juizes eumprem esta ordlem, mas 0 rei perdoa a pen lay jo de amnistias ¢ indultos constitui um modo de exercey ° comanda sa significa attibuir maior validade ¢ efiefcia a0 poder de perdoar qa que a lei. O periodo em estudo & muito longo ¢ ao longo dele vamos assistir a ym erescente questionar de um dos principais instrumentos do paternalisme monarquicot a aprovagio de indultos e amnistias aos condenados judi. mente pela pritica de crimes legalmente previstos. Nz Cronica de D. Jodo II, Rui de Pina traga o elogio do rei dizendo ter sido senhor de senhores, mas nao servo de servidores, jogo linguistico que exprime a imparcialidade com que cumpria os seus deveres de aplicador da lei, sem excepcionar pessoas: }) «Ninguém é homem de bem se nio for um cumpridor franco ¢ religioso das leis (artigo 5.°); Digitalizado com CamScannerA Introdugdo Histérica 8 Teoria da Lei - Epoca Moderna iy «Aquele que solar abertamente as es declara-se em estaco de guerra com a socie- dd atigo 6°) mos- a sombra da guilhotina pairava ameagadora, poder No entanto, na époc rando como estas formulas abstractas podiam ser manipuladas pelo politico c pelas maiorias transitérias, Era, como escreveu com sarcasmo Meira Camilo Castelo Branco, a época da revolugio social pela guilhotina. § 12.2FUNCAO DE JULGAR E OBEDIENCIA A LE. LEL 1A obediéncia & lei pelos juizes. de um governo pelas leis e na superioridade ontolégica do poder legislativo, compreende-se que o poder do juiz. tenha sido enten- dido nos estreitos limites de um dever de aplicagao da lei e 0 poder de jul- gar subordinado ao poder de fazer as leis. Repetindo uma ligao que vinha de S. Agostinho e da canonistica medieval, Bodin enuncia: Fundados na vi so cabe aos juizes julgar as leis, mas julgar segundo as leis». Também Francis Bacon (1561-1620), chanceler inglés, postula: ¢ «seres inanimados que nio podem moderar nem a sua forga nem o set rigor (da lei)»; por outro lado, a propésito do jari escreve que 0 poder judicial € um «poder nulo»: 0 esti ligado nulo. ~Desta forma, o poder de julgar, tio terrivel entre os homens, como t hem 2 certo estado, nem a certa profissio, torna-se, por assim dizer, invisivel ¢ ¢ nio os Nio se tém continuamente juizes sob os olhos; ¢ teme-se a magistratu magistrados», ost; 7 om : eve set Assim, para o pensamento filosdfico das Luzes, o poder de julgar deve um poder nulo e os jufzes pessoas fungiveis, no sentido da indiferens? | is ses Joi genten- quem julga para quem é julgado, Deste modo, a subordinagao i lei é ent Digitalizado com CamScanner senD> omoaugho mintrien ® Teoria dn Loi ~ paca Moderna jida também como um modo de garantir a independéncia e a imparciali- jade dos juizes Ficam assim identificados os pressupostos doutrinarios da concepgio libe~ de lei: i) idlentifieagio entre direito e lei ii) a lei como von- rabddemocritic J maioritétia declarada de modo solene; ii) a lei como garantia dos ad ‘ici is contra 0 arbitri do poder; iv) o poder judicial e 0 xy administrative como aplicadores da lei poder 4 fungi dos juizes é resumvida pelos autores do final do século XVIII a duas operagaes: conhecimento dos factos; aplicagao literal da lei. Dat a dissoci- acio entre o poder de legislar e © poder de interpretar € aplicar as leis: a jnterpretagio € um modo de aplicagio ~ como alids viré de novo dizer a nenéutica dos nossos dias. costume e estilo, WL E importante verificar que os instrumentos utilizados na Idade Moderna pare garantir uma efectiva observancia lei por parte dos juizes vinham da época medieval. Contudo, eles sio aperfeigoados na época moderna, demonstrando como 0 espirito das instituigdes foi sendo moldado as con- cepgdes dominantes. Em primeiro lugar, as instituigdes e os jufzes encontram-se submetidos 20 império do direito patrio. «... onde 2 lei, estilo ou costume de nossos reinos dispdem, cessem todas as outras leis ¢direito» (OF. 3.65). A enumeragio legal suscitou logo esta interrogacio: lei, costume ¢ estilo éncontram-se num mesmo plano da hierarquia normativa, de tal modo que Jo divi- stilos (i) Evilido 0 costume ¢ o estilo contra a lei? A resposta a esta que: diu a doutrina, Porém, deve distinguir-se consoante se trata dos ou do costume (ii). ') Os estilos sio uma antiga fonte do direito europeu. Nasceram na Made Média para resolver o problema da organizagao dos tribunais Superiores, De facto, enquanto hoje em dia a criagio de um tribunal é Digitalizado com CamScanner} Intro SBP Introducho Histérica & Teorin da Lei - Epoca Moderna dida também como UM modo de dade dos juizes. Ficam assim identificados os i de lei: i) identifi Batantir a independéncia ¢ a imparcialic ssup ‘ *upostos doutrinatios da concepgao libe- AGA entre direito ¢ le rabdemocritic, ; ti) a lei como von- fade maioritaria declarada de maior dee modo solene; ii) a lei como garantia dos dirctos indivicuals contra o atbitrio do poder; iv) 0 poder judicial ¢ 0 poder administrative como aplieadores la le A fungio dos juizes 6 resumida pelos autores de final ‘ do século XVIII a duas es: eonhecimento dos factos, aplicagio literal da lei. Daf a dissoci- op. der de interpretar e aplicar as leis: a interpretagio € um modo de aplicagio — como aliés hermenéutica dos nossos dias, opera aeio entre 0 poder de legislar e po vird de novo dizer a Il Lei, costume e estilo, E importante verificar que os instrumentos utilizados na Idade Moderna para garantir uma efectiva observancia & lei por parte dos juizes vinham da época medieval. Contudo, eles séo aperfeicoados na época moderna, demonstrando como o espirito das instituigdes foi sendo moldado as con- ceps6es dominantes. Em primeiro lugar, as instituiges e os juizes encontram-se submetidos ao impétio do direito patrio. onde a lei estilo ou costume de nossos reinos dispdem, cessem todas as outras leis e direito» (OF. 3.65). A enumeracio legal suscitou logo esta interrogacio: lei, costume e estilo encontram-se num mesmo plano da hierarquia normativa, de tal modo que évalido 0 costume e o estilo contra a lei? A resposta a esta questio div i div a doutrina. Porém, deve distinguir-se consoante se trata dos estilos (i) ou do costume (ii). }) Os estilos sio uma antiga fonte do direito europeu. N ‘ : dade Média para resolver o problema da organizagio dos 7 Superiores, De facto, enquanto hoje em dia a criagio de um tribunal ¢ jasceram na Digitalizado com CamScanneryp ONY 26 : oj de organizagao e joname! 5 mpanhada por uma Ici de org: ¢ funcionamento, tal nao s¢ ys recuados. <¢ foi lento ¢ gradual ¢ usualmente foi em torno 4 le acon ava em temp Antes pelo contrério, 0 proceso de for ao dos tribuna' ados em concreto que ados tiveram que inventar as regras de i gras de organi. pas autonomizar uma instituicg i veio a magistr se veio a Deste modo, os ma funcionamento interno, portanto, formas de costume eriadas por um triby. gist ¢ foi a essas regras que se gras que se deu o nome fio ¢ de estilos. Eles sio, a disciplinar a su como um instrumento cont ambém as instituig6es superiores ficam a organizagao ¢ funcionamento. Sio entendidos nal pat a prepoténcia ¢ o arbitrio dos igualmente juizes, precisamente porque t ev adas as stas prsticas decis6rias, que nao podem alterar arbitr- riamente. A importancia dos estilos decai 4 medida que as instituigdes judiciais ¢ administrativas vio sendo dotadas de regimentos aprovados pelo rei. Em Portugal, devido ao facto de estas instituigdes serem uma criacio régia, a doutrina maioritéria nao admite os estilos contrérios a lei. Existiram, no entanto, excep¢des. ii) O bindmio lei e costume é paralelo daquele outro entre rei e povo. Aré que alterou radicalmente este modo de pensar, em a revolucao francesa, tentavam que 0 costume regra, os partidérios do consensualismo sus' pudesse revogar a lei: 0 povo é maior do que o principe, afirmavam ~ por- numa monarquia, 2s dinastias que era o povo que escolhia os regimes e, ela reinantes -, pelo que as decisdes do governante deviam ser aceites p comunidade politica para serem validas. Deste modo, foi defendido, come requisito de validade das leis, a necessidade da sua recep¢io voluntiria pela comunidade. Os autores mais favordveis @ monarquia pura nao aceita mento ¢, se defendem que o principe é superior ao povo, retiram como con- sequéncia que 0 costume nio pode revogar ou derrogar a lei. Alguma doutrina europeia vem a encontrar maximas e principios juridicos qui tram a inventividade dos juristas para encontrar formulas que contradi- gam as teses legalistas: 1.° Existe uma presungio de aceitagao wicita . costumes contrrios 8 lei, se o principe expressamente 0S nio revogsi 2 A lei que proibe o costume e lhe impée requisitos pode ela propria Ser contrariada por um costume contrario. m este entendi- e MOS" Digitalizado com CamScanner18 de Agosto de 1769 nio é mais do que a projeccao no direi liticos do absolu aja aga ALei di ys principios po smot profbe-se que dos P : bel ; r S€ que 0 costume possa Ici ¢ estabelece-se que 6 vale AO CC e i costume com antiguidade supe- ieee al ». Taml acem anos ¢ jo de accitagao ticita dos costumes c arios A ontrarios a lei po a or parte conforme a boa ra: rior nse re 4 rm 7 se refuta a existéncia de yma presung do principe. and como dolosa a suposigio notoriamente falsa, de que os Pri , 8 Principes “EE repro ‘ou podem ser sempre informados de tudo o que se passa nos foros ssa nos foros con- panos S40 emda, que presume pelo lapso de tempo o consentimento,e aprov igualme ana se estendem a0 que se ignora...» (Lei da Boa Razio, § 14"). lessio de suas Leis, para com esta suposigio se pretextar a outra que O jurista, poeta € fildsofo Tomas Anténio Gonzaga sustenta uma mesma conclusio no seu Tratado de direito natural, observacao que é tipica dos partiddrios da monarquia pur: se obedecer nasce da superioridade de quem manda e nio do consen- da nao tivesse jus de exigir obediéncia dos stbditos, ‘0 teria direito de mandar mas ao individualismo eas guerras de para ra abre a decisiva durant comunidade 20 do lado protest politico. O tema gal o na Europa. Tanto ante a acel~ religia Digitalizado com CamScannerD> Mmtrodugho isérica & Teoria da Lei ~ Epoca Moderna tagio do assassinio do governante injusto tinha como exemplo maior 0 rincipe herético. A época et adoutrina que adn ‘va dos monarcémacos, como vem a ser deno- © 0 Uranicidio, Porém, de p mminada trata de uma decisio que a doutrina s6 admitia em dhtimo lugar, como vrultado de um longo conflite res ve advertir-se que se interior entre dois deveres: 0 da obedién- wos governantes ¢ a8 suas leis © 0 da obedia ce nicia A justica ea Deus. Reconhecemos duas dimensdes distintas no problema da resistencia: dircito de resistencia individual ¢ o direito de resistencia colective. Para explicar ¢ justificar em que situagdes pode haver lugar ao exercicio do gircito de resisténcia, as doutrinas renascentistas aplicam um eritério geral hem conhecido dos juristas ¢ da refle 0 juridica: a legitima defesa. Com a secularizagao ¢ posta em causa a cidade de Deus, 0 pensamento liberal acrescentard os temas da cidade e da liberdade, a prosa moralista, os da virtude dos cidadios e do governante vicioso como eventual funda mento para o direito de resisténcia, No fundo, a interrogagao da ética politica é a seguinte: existe o dever de suportar 0 abuso do poder? Na resposta a esta questo, como vimos para a Idade Média, é necessirio dissinguir varias situagdes, que se prendem com a intensidade da injustica do acto do poder ¢ com o estatuto dos destinatarios desse acto. $6 depois se pode concluir quanto & natureza dos direitos que os destinatatios ¢ a comunidade podem exercer em relagio ao acto abusivo. Com todo peso da retérica politica e a fria lucidez de um assassino por convicgio, é esta interrogagio que Shakespeare coloca na boca de Brutus na tragédia Jiilio César. A liberdade é elevada a dimensio essencial da cidade, de tal modo que a morte do tirano parece suportavel e insignificante Perante um tal valor: ‘Preferieis que César vivesse e morrésseis todos escravos, a que César morresse ¢ vivés- s ee tis todos livres?» (fuilio César, acto III, cena I). Podemos questionar-nos se a beleza deste fragmento nio ilude sobre 0 valor da retérica politica, porque nio clucida da grandeza moral de Brutus. Para © formalismo juridico, a explicagio para o tema da desobediéncia nio “S¢aravel da questo da legitimidade. Kant enuncia na Metafisica dos cos- Digitalizado com CamScannerogistancia organizada é a matriz. para uma nova forma que a resisténcia org r ma de legi. sete modo frisando que 30 & mety projecto jut idico que se vai efectivar com 6 triung fo ton timidade, de mas radica num a justificagio da insurreigio n: fisi da revolugio ~ pelo novo poder leg permitindo justificar o dever de obediencia ss} aS leis portanto, i pitimo. criadas dade da lei. Ml Deg a nem & Idade Contemporarea a descoberty Mas ja lhe pertence o problema da ile. um plconasmo, mas antes como Nio pertencew & dade Modern leis podem ser injusta: de que calidade da lei, nao como um paradoxo ou u ‘oblema central da teoria politica € da teoria do direito. Benjamim um pr primeiros tericos do liberalismo a sustentar que o Constant foi um dos dever de obediéncia as leis assenta em juizos do senso comum que recor- dam o critério tomista do escindalo da repablica: Introducso Historica d Teoria da Loi - Epoca Moderna de todas as tiranias existentes, denunciadores postumos de todas as tiranias derruba- guém se faria agente de leis injustas das. Foi-nos dito, numa época afrontosa, que n para mitigar 0 s€0 figor, € QUE © poder, que consentiam em ser as deporitiien, cx garia ainda mais mal se fosse parar a mios menos puras. Transagio enganadors, que pris a porta a todo 20 crime uma earreira sem limites. Cada um comerciaes cons ene 2 ¢ cada degrau de injustiga encontrava os seus dignos exectitores» (Constant consci idem, ibidem), Regressamos, de novo, a0 tema do homem, porque a lei é feita por homens ¢ tem homens por destinatétios. § 14.2 A INTERPRETACAO DAS LEIS U Interpretagao da lei. Um dos problemas mais complexos da teoria do direito € constituido pela interrogacao acerca da unicidade ou pluralidade dos critérios e métodos de interpretacao da lei: existe apenas um critério vlido para a interpretagao das leis ou, antes, existem diversos critérios, consoante 0 ramo do direito de que se trata? Neste sentido, a fragmentacao da ordem juridica conduziu ao tema da interpretacao da lei constitucional, da lei fiscal, da lei penal — cujos critérios foram teorizados como distintos da interpretacdo das leis civis. Como, por outro lado, tradicionalmente existem regras especificas para a interpretacao dos actos gratuitos — doa- ces € testamentos — e dos actos onerosos, como os contratos, fica uma pandplia complexa e contraditéria de recursos argumentativos... Do iluminismo veio a crenga da hermenéutica como critério para unidade da ciéncia da legislagio, como método de interpretaga aplicacao das leis. No nosso século, 0 positivismo sustentou o «método juridico» como modo especifico de actuagio da ciéncia do direito, até se chegar ao critério actualmente propugnado para salvar a unidade da ordem juridica ¢ a coeréncia dos procedimentos metodologicos da jus 76 Ovtubr0o - Dozombro 1999 agi © 508 sani uma manifestagio do poder lish jo const ragio € ' abe em primeiro lugar a quem as aproya, "Ps oe erpretagHo € soberania jUstiicou diversas ey so da liberdade de interpreta tatiy, » ou de aplicag constantino, de Justiniano, qa disp s italianas dos séeuyja los y ent you resttig go as reformas de C Fstio neste ¢ al prussiano, de constituig rental da Riissia de 1832, que vinculaa oe al bem como o do Cédigo fredericiano, vis 1a importante observaga Nio se pode perder de vista uma impo C acio de Montesa as Ieis deve harmonizar-se com a forma de go. etm do direito ternitor XIX, da lei fundar br e XIX, " " cama interpretagao liter que a interpretagao d (Espito das lis, VI, 3-4). Quer dizer q pretagio uma actividade politica, os critérios de interpretacio das les so oY snsoante a natureza do regime politico. Nos regimes que qualfcscony ‘os nio admite a equidade, mas apenas a interpretacio literal; nos regimes monérquicos admite que os juizes possam fazer uso da equidzde, Como sublinha Engish, as proibigdes de interpretacio das leis sio verdad ros monumentos de ingenuidade legislativa. De facto, qualquer deckrss verbal necessita de ser interpretada, mesmo aquela que probe a interpreta, Verificamos 0 acerto desta observagio a propésito da legislacao portugues. Existiram em Portugal regras legais para a disciplina interpretativa. As Ordenages Filipinas, tratando do estatuto dos juizes da Cast h Suplicagao, dispdem: mesmo que se nao considers», tinto republican lespacho de Orem om +E havemos por bem, que quando os Desembargadores, que forem no d algum feito, todos ou algum deles tiverem alguma drivida em alguma noss do entendimento dela, vio com a diivida a0 Regedor; o qual na Mesa gran Desembargadores, que bem Ihe parecer, undo 0 que afr minado, se pord a sentenga, 3s Onlern nent? determinaré, ¢ oi s que em outra maneira interpretarem™ ou derem sentengas e Be mtengas em alyum feito, tendo algum deles divida no enter Ordenagio, sem i ei cio, sem i ao Regedor, sed suspenso até nossa merce». (OF. 155) aS Numa primeira observagio, me ae snagdes proibem 20) imterpretar as leis an: retira-se que as Orde ' excepto através de assentos tomados na Cast 250, Mas logo os juris i 60 08 juristas se deram conta dos inconvenientes © mes"? A Digitalizado com CamScannerA €D lMvroducno Historica & Teoria da Lei - Epoca Moderna jpilidade de sempre assim procederem, Com subtileza, vio estabelecendo > a esta proibigio de ‘as em rela terpretagio, importantes al i ‘ocedimentos argumentativos: i) 6 Sempre licita a inter- pordeliitarem ak jgumas essa os f i) é igualmente permitida a Interpretagio compreensiva pretagao liter ‘\ desconfianga em rela um t6pico permanente da cultura juridica ocidental, Por vezes ressona >. manipulagio das leis atray da interpretagio * aco camoneand, sobre o vicio ¢ a cobiga do dinheiro: Este interpreta mais que subtilmente Os textos; este faz, ¢ desta Leis; Este causa os perjtirios entre a gente E mil vezes tiranos torna os Reis» (VIII, 99) Uma Carta régia de 7 de Abril de 1614 determinou que se nao altere nada das leis por interpretagao, sem expressa ordem régia. Jodo Pinto Ribeiro denuncia os magistrados que abusam dos poderes permitidos pelo direito, comportando-se como se fossem reis: «assim parece haver ministros, que toda a sua felicidade poem em se mostrarem reis, nfo s6 interpretando, e nas violentas interpretagdes alterando, mas esfarrapando, que- brando e desfazendo leis». A desconfianca em relacio aos advogados era maior ainda. Sobretudo no século XVIII multiplicam-se pela Europa as obras que denunciam queacrise do direito era o produto do que designaram por pirronismo forense. A expresso tem um forte sentido pejorativo e é usada com um sentido critico do critério ainda aplicado em alguns paises — como nas cidades italianas, em Espanha e em Portugal - da opiniio comum dos doutores. A valorizagao da logica ea procura da certeza do direito levam a condenar a utilizagio de outros critérios que nao a simples aplicagéo da lei na descoberta da regra de direito. W Regras da interpretacao das leis. Os tratadistas da Idade Moderna formulam diversos axiomas no que con- Seme a interpretacao das Iecis. Digitalizado com CamScannerbro » Dezembro 1999 as claras nao nece: s palaw Podemos enunei, itam de interpret. i) a interpretagio deve atender ao espitito da lei ii) as palavin, das icis devem ser interpretadas pelo seu préprio signifi ado, ou seja, pelo se, sentido comum; iy) a excep¢ao confirma a regra contraria; v) é valido 6 uso de argumentos a contrario sensu, se nao induzirem em absurdo; vi) onde existir a mesma razio, deve dat nao distingue também nés nio devemos distinguir; vii) aos casos similares deve aplicar-se a mesma disposicao; viii) em todos os casos, deve conside. rat-se mais a equidade do que a aplicagio estrita. E importante frisar que muitos destes procedimentos argumentativos cons- tituem regras do senso comum e de um modo geral so recolhidos adap- tados do dircito romano, Mas nao se pode perder de vista que, pelo facto de constitufrem procedimentos imperativos para os jufzes, existe a possi- bilidade de um controlo pela via de recurso. Por esta razio, a fundamen- tasio das sentencas torna-se um elemento definidor dos programas do iluminismo da Europa central, precisamente porque em regra nesses paf- ses as sentengas nao eram motivadas, se a mesma disposi¢ao; onde a le Jé antes vimos que a solugio do direito portugués se afasta do direito comum. As Ordenacdes impéem a fundamentagio das sentengas: Introdugao Historica 4 Teoria da Lei Epoca Moderna um tema fo i assistente, ati p gem fui assist istematicamente apresentado: a doutrina dos juris: a um obstculo 3 tirana do Estado ea inventvidadee response or ca jurita como instrument de va concep jsruleni dit, para uma primeira apresentas do destas ideias v. RUY DE AL BUQUERQUE, «Histé is do Dircito Portugues Relatsrion, in RIDL, XXVI (1985), : nae ‘eres da autoridade cos juristas na historia do pensamento juridico europeu, v. LOM- anol, Seggio stil Divito Ginrisprudenziali, citado. ae CONCLUSOES | Idade Moderna trouxe consigo uma alteragio decisiva no vocabulério do direito e da politica ao lado de uma renovagio dos instrumentos tedricos ¢ priticos de organizagio e disciplina da sociedade. Ao conceito medievo de respublica - coisa ptiblica - que podemos entender como 0 Estado abjecto ou coisa, opde-se 0 Estado sujeito, isto é, pessoa juridica. Ora, 0 primeiro dos instrumentos deste Estado moderno é 0 poder legislatvo, caracterizado a justo titulo como a principal marca da soberania. Com isto : a ideia medieva de con- assistimos a uma nova visao da legitimidade da lei senso e de comunidade (reptiblica) que se dé leis a si propria, cede lugar a uma perspectiva de heteronomia do poder. As leis sio ditadas por um poder exterior e heterénomo ~ 0 Estado. Por esta razao, o tema da obediéncia e da desobediéncia a este poder que é exterior 4 comunidade e aos seus mem- bros coloca-se com particular vigor desde o renascimento. Teoricamente, 2 obediéncia ao Estado é mediada, nao apenas pelo consentimento, mas também pela consciéncia individual e, com 0 iluminismo, também pela autonomia dos sujeitos que constituem essa comunidade. O crescimento e organizagio do Estado foi feito através d as grandes compilag seguidas depois pelas até 1867, A impor- as fontes de direito, Nio sur- s de leis fe leit Preende, assim, que aparegam no século XVI estaduais: as Ordenagdes Manuclinas (1521), Ordenagdes Filipinas (1603), que estiveram em vigor Nancia crescente da lei foi feita com sacrificio para outr Como 0 costume ¢ a doutrina dos juristas. Por outro lado, este monstro estadual, se actua ¢ S0a juridica, internamente partilha 0 poder soberano por diversos érgios. xteriormente como pe Digitalizado com CamScanner0. Dezembro 1999 Ne 26 Outubr mo em concrete éexercido o poder de legish zislar m str: aan 105 ia das instituigo igies superior especializadas da mi mpulso legislative quer quanto a experiéncia ena, qu > eavolve. Neste sentido, o dogma ae téciag ny ogislativa constitu uma ficgo ee cee titular, sidade de todas estas instituigdes concorrerem para a r ie dada a neg ‘ ee saae do Estado Mas nao pode deixar de aera manifesta, so histsrica, como melhor se dir em reflex eos dex pres ee distribuigao de tarefas ¢ ee Bele ete FO. xperigneia, perante a qual uma com, Pea de especia. normativo contemporanco nos levaria a um jui fee eee juizo necessariamente ee v0 acerca das instituigdes actuais ¢ da ausé: s Ges a énci s actuai: auséncia de uma cultura organiz; ‘a organizacio ional, CO modo © jmportinel quanto 30 4 que a sua preparag dade no rei da fung observag Digitalizado com CamScanner