Exp: N° 0391-2020-4-1703-JR-PE-01 Sumilla: RECURSO DE CASACION. SENOR PRESIDENTE DE LA SALA DE APELACIONES DE MARISCAL CACERES DE JUANJUT. RICARDO FABIANY OLIVA PUSE, abogado de Jhimy Alberth Bardales Vasquez, con domicilio procesal en la calle Junin 387-Morro Solar- del distrito y provincia de Jaén, casilla electrénica N° 104747, correo electrénico fabiany.oliva2410@gmail.com, con celular N° 964539792, en el proceso sobre Violacién de Menor de edad, ante Ud. respetuosamente digo: I.- PROCEDENCIA: Al amparo. de lo establecido en el articulo 427 inciso 1 (sentencia definitiva), 2 literal “b” (pena superior a seis affos), y 4 (consideramos que se puede desarrollar para la doctrina jurisprudencial), del Cédigo Procesal Penal, Interponemos el RECURSO DE CASACION, contra la Resolucién N* 48, de fecha 21 de junio del aflo 2023, emitida por la Sala Penal de Apelaciones de Mariscal Caceres-Juanjui, que por mayoria CONFIRMA 1a Sentencia de primera instancia, emitida por el Juzgado Colegiado Penal de Juanjui, en el extremo que resuelve condenar al acusado Jhimy Alberth Bardales Vasquez, como autor del delito de Violacién Sexual de Menor de Edad, en agravio de la menor de las iniciales M.I.U.C, (12) y como tal se le impone Ja pena de Cadena Perpetua, el cual podré ser objeto de revision al cumplimento de los treinta y cinco afios afios de pena privativa de la libertad. Asi como también DECLARA LA NULIDAD de la sentencia; siendo la pretensién concreta que se_DECLARE ZA_NULIDAD EN LA SENTENCIA DE VISTA, que CONFIRMA, y en Gonsecuencia SE REVOQUE LA MISMA Y CULMINE POR ABSOLVER al Fecurrente. EXTREMOS CUESTIONADOS A QUE SE REFIERE LA IMPUGNACION, Al _amparo de lo establecido en el articulo 405 del Cédigo Procesal penal, sefialamos que se cuestiona to siguiente: II. * CAUSALES DEL RECURSO DE CASACION (Articulo 429 del CPP). )g La Sentencia se ha expedido con INOBSERVANCIA DE ALGUNA DE EAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES de cardcter procesal o2) material, 0 con una indebida 0 errénea aplicacién de dichas garantias, siendo en el presente caso la INOBSERVANCIA DEL Articulo 2 Inc. 24 Literal e) de la Constitucion Politica del Estado, QUE ESTABLECE COMO DERECHO FUNDAMENTAL "LA PRESUNCION DE INOCENCIA". Fojas 5 de LA CASACION N°14-2009-LA LIBERTAD: "Uno de los elementos que integra parte esencial de la Presuncién de Inocencia como regla de prueba es que la actividad probatoria realizada en el proceso sea suficiente ~ primer pérrafo del Articulo II del Titulo Preliminar del Cédigo procesal Penal ~ ello quiere decir, que las pruebas asi consideradas por la Ley y actuadas conforme a sus disposiciones estén referidas a los hechos objeto de imputacién, al aspecto objetivo de los hechos y la vinculacién del imputado a los mismos y Segundo, que las pruebas valoradas tengan un cardcter incriminatorio y por ende que puedan sostener un fallo condenatorio. Corresponde en consecuencia a los fribunales, tanto de primera como de segunda instancia, la valoracién de la prueba, de modo tal que tnicamente esté reservado al Tribunal De Casacién apreciar si de lo actuado en Primera y segunda Instancia, en atencién a lo expuesto en el fallo de vista, ja existencia de un auténtico vacio probatorio. Infraccién Normativa que incide directamente sobre la decisién contenida en 1a Resolucién Impugnada: INOBSERVANCIA DEL ARTICULO 139 Inc. 3 DE LA CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO, que establece como principio y derecho fundamental LA OBSERVANCIA AL DEBIDO PROCESO. Fojas 7 de la Casacién N° 14 - 2009 - LA LIBERTAD, "esta garantia se encuentra reconocida conjuntamente con la Tutela Jurisdiccional Bfectiva en el art. 3 del Inciso 3 de la Constitucién Politica del Estado y que por ser una garantia general dota de rango Constitucional a todas aquellas garantias especificas no reconocidas expresamente en la Carta Magna, y estén destinadas a asegurar que el proceso penal se configure como un proceso justo..." La sumilla del RECURSO DE NULIDAD N° 2713-2915 - LIMA NORTE, del 17 de Abril del 2017, segiin la cual "se vulnera el Principio de Presuncién de Inocencia, en su vertiente de Yegla probatoria, cuando en la tramitacién se omite recabar el material probatorio que el propio Ministerio Publico considera sustancial y necesario para desvirtuar la TesisExculpatoria del procesado; no existe prueba suficiente para destruir el derecho constitucional de Presuncién de inocencia, por lo que debe revocarse la sentencia condenatoria y absolver a los procesado. II.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO. PRIMERO: HECHOS FACTICOS QUE POSTULA LA FISCALIA EN JUICIO ORAL. Se incrimina al sentenciado JHIMY ALBERTH BARDALES VASQUEZ, haber ultrajado sexualmente a la menor de iniciales M.1.U.C. (12) con penetracién de su pene en la vagina y en el ano de la referida victima, el dia once de setiembre del 2020 aproximadamente a las ocho y treinta de la noche, en circunstancias que el referido imputado se encontraba en su vivienda conjuntamente con la citada nifla, concretamente en el interior de su bafio situado en Prolongacién Huallaga cuadra 04 del Barrio San Juan, del distrito de Juanjui, de la provincia de Mariscal Caceres-Region San Martin. SEGUNDO: ANALISIS PRELIMINAR DE LOS FUNDAMENTOS FACTICOS DE LA FISCALIA. DE LA TESIS POSTULADA POR LA FISCALIA SE TIENE: DE LA TESIS POSTULADA POR LA FISCALIA SE TIENE, RESPECTO AL DELITO DE VIOLACION SEXUAL. El hecho de haberse producido la Violacién Sexual presunta, en contra de la agraviada de las menor de iniciales M.I.U.C. (12) con penetracién de su pene en la vagina y en el ano de la referida victima, el dia once de setiembre del 2020 aproximadamente a las ocho y treinta de la noche, en circunstancias que el referido imputado se encontraba en su vivienda conjuntamente con la citada nifia, concretamente en el interior de su baflo situado en Prolongacién Huallaga cuadra 04 del Barrio San Juan, del distrito de Juanjui, de la provincia de Mariscal Caéceres-Regién San Martin Asimismo, de las diversas declaraciones rendidas por 1a agraviada de las iniciales realizada ante el Juez de Investigacién Preparatoria de Juanjui, con todas las garantias de ley, que obra a folios 57 a 66, donde la menor refiere: (.+.) UN dia, habia un sefior que se llama Jhimy y era de noche ¥ me dijo para ir a su bafio, me amenazé, le dijo que si no va nunca va a hablar con ella, la tocé hasta que su mam4 fue y ella le dio que no y 61 salis 6...) el me tocd, quiso defenderse, su mam4 la llamé y ella le dijo déjame y 1 sallé (...) su mamé la llamé y el de dijotodavia no vas a salir, se fue para arriba y su mam4 la encontré alli (...) corri porque tenia miedo que su mama le rifia, porque le dijo que nos e acercara (...) se llama Jhimy, tiene veintitn afios (...) hace un afio lo conocfa, era su amigo, 61 hace pulseras, conversaba con é1 en las tardes, su mam4 la veia (...) un dia como me enamoré de 61, le dijo que lo ama, que lo quiere como amigo y después le dijo para entrar a su cuarto, solo entraba cuando su hermana estaba (...) siempre le decia cosas bonitas ate amo" "eres linda" "bonita" (...) le dijo que é1 también estaba enamorado de ella (...) me dijo para ser enamorados cuando le habia llevado al bafio(...) el viernes once 2 las ocho y media de la noche, ella estaba ahi mirando con su gatito, tiene un gatito (...) me llamé al bao y le dijo que no, pero 1 la amenazé, me dijo si no vienes, nunca més voy a hablar contigo, ella pensé ir, pensaba que era una amenaza (...) entré al baflo, la empezé a tocar su vagina, sus nalgas, metié su mano por debajo de su vagina (...) le sacé su short se quedé en blusa y sostén, 61 también se sacé su short, la ha besado y queria hacer el amor con ella, le dijo que no, él la besaba en la boca, me alzé, metié su pico en mi vagina, sintio el pico, sintidé dolor(...) le tocé su poto, queria que se agache (...) 61 la volteé y la agaché, metié su pico en su poto (...) estaba desnudo (...) su mam4 la llamé y 61 se puso su short y salié del bafio, le dijo espera, le dijo que le va a avisar si se va su mam4, le dijo ya se fue tu mam4, entonces subi, subis, la encontré su mamé (...) se escondié en los arbustos, porque su mam4 la iba a paliar (...) hay una cocina, dos cuartos y un bafio, ahi hay un cuarto, el bafio estd cerca de la cocina, el cuarto es del seflor Jhimy, vive con su mamd, Asi como también, existe contradiccién en su declaracién, al momento de narrar como supuestamente sucedieron estos hechos, es decir, en un primer momento ya que ha manifestado que para ir al baflo y que el sentenciado tenga acceso carnal, ha sido agredida y que tal afirmacién no concuerda con el Certificado Médico ya que dicha menor no presenta lesiones; versiones totalmente contradictorias rendidas en el Juicio Oral. Asimismo, es de tener en cuenta de esta manifestacién, que, Por las maximas de la légica y la experiencia, resulta ilégico de que el sentenciado haya tenido acceso carnal facilmente con la agraviada y que apesar del forcejeo no se tenga lesién alguna. ERCERO: LA VALORACION DE LAS PRUEBAS ¥ LA DEBIDA MOTIVACION DE LAS RESOLUCIONES: Contrariamente a lo argumentado por el superior, se resuelve sin que se haya tenido en cuenta las pruebas que se actuarondentro de la secuela de la investigacién y mds atin durante el juicio oral, toda vez que lejos de significar pruebas de cargo en contra del sentenciado m4s bien constituyen pruebas de descargo, toda vez que lejos de acreditar la responsabilidad penal del mismo sobre los hechos por el contrario acredita su inocencia y lejos de haberse tenido en cuenta y sobre todo valorar correctamente dichas pruebas, se hizo 1o contrario toda vez que se ha dado una errada interpretacién, hecho que se debe corregir y asi evitar una sancién penal injusta en contra del sentenciado. Es asi, que al haber concluido la actuacién probatoria la representacién fiscal ha sostenido que el delito de VIOLACION SEXUAL que se le imputa al sentenciado, ha quedado acreditado con los El CERTIFICADO MEDICO LEGAL 0753-2020-DCLSE de fecha 12 de septiembre del 2020, tomado a las nueve con treinta minutos de la mafiana del mismo dia (dia siguiente de la denuncia efectuada por la madre de la menor), el cual obra a folios 30, que la menor de iniciales M.I.U.C, habia Sido agredida sexualmente via anal y vaginal; ya que cuando se le realiza el reconocimiento médico legal, se consigna: Extra genital: no se evidencian signos de lesiones reciente al momento del examen. Para genital: no se evidencian signos de lesiones recientes al momento del examen Genitales: No presencia de vello piibico, labios menores no entre salen a través de labios mayores, eritema que rodea los bordes de labios mayores con presencia de excoriaciones miltiples de 1 por 0,1 cm compatibles con ufla humana. Himen: A la maniobra de las riendas, se observa un himen coraliforme, con orificio de 1.3 cm de didmetro a la digito traccién, borde himenial libre romo, delgado, presencia de desgarros antiguos incompletos a las II, V y IX, segin las manecillas del reloj. Presencia de desgarros antiguos incompletos a las III y VII horas, segin las manecillas del reloj. Ano: (posicién genupectoral) hipoténico, pliegues perianales conservados, reflejo conservado, se evidencia fisura anal de 0.7 por 0.2 cma las VII horas, segin las manecillas del reloj, edema y eritema en regién externa circundante. Conclusiones: No presenta signos de lesiones extra genitales ni para genitales. Presenta signos de desfloracién himenial antigua. Presenta signos de acto contra natura reciente. No amerita deScanso médico legal. Este Certificado Médico Legal, fue introducido vélidamente al Rienario a través del examen del médico legista MEYLIN CAMPOS FeOGANO, quien en juicio oral, ha referido que: (4) al realizar Jas pericias tenemos signos que nos muestra Jesiones genitales xecientes o antiguas, en el caso del ano, encontré ano hipoténico, pliegues anales conservados, ¢] teflejo anal, el fono significa si se estira vuelve a su estado formal eso es el tono, el ano de la menor estaba hipoténico, el reflejo fisura anal a las VII horas del relo} es ung lesion, perdida de continuidad, es una herida de 0.7 x 0.2 om; estas heridas de tipo fisura nos indica lesiones recientes Porque las fisuras fon con un tiempo menor a cuarenta y ocho hores ¥ por el tamanio no Profundo de las lesiones, habia sido Por intento de Uetgeracién (...) El edema es el hinchazén ‘eo ua signo de inflamacién reciente no més de veinticuatro horas, si nos damos Soenta, 1a medida es muy pequefia (...) No ha habido penetracién herida m4s amplia, el reflejo no conservado con mayor hipotonicidad del esfinter anal (...) en el drea genital esta ja vagina, vulva y ano, paragenital lag caderas gliteos parte tienen signos inflamatorios recientes cono edema, eritema dolor que si estuvo en el ano, en la vagina, en el gntonces no habia sido desflorado reciente. sino que la nes sexuales anteriores a ese Jesiones de caracteres inflamatorios y eran recientes, habia edema, eritema, fisura una herida que Sangra y habia también genital y extragenital no hubo lesiones { si_son 10 dias antes _son recientes y si son més de ese tiempo son antiguas”. For lo que, en ese sentido entendiend> ava fecha en que supuestamente sucedieron 103 hechos_y Ja fecha ot que se eracticé el reconocimiento legal a la menor agraviada, no se gondice a lo vertido por la menor, atendiemo que estuviéramos frente a una desfloracién reciente ¥ més aun con signos de iesiones traundticas recientes, tal y como Io Ta demostrado el aédico legista, quedando evidente que 1a noher agraviada de ‘tniciales esta ocultando dichos eventos Regativos realizados Por otra persona que no viene a ser el sentenciado,Asimismo, el Representante del Ministerio Piblico al concluir con la actividad probatoria, hace referencia que tanto el delito de Violacién Sexual, se encuentran debidamente acreditados con el Protocolo de Pericia Psicolégico N° 0653— 2020-PSC de fecha seis de octubre del 2020, emitido por la psicéloga Verénica Juana Guerrero Uriarte, donde se llega a la conclusién que la menor no presenta afectacién emocional por los eventos supuestamente denunciados. oral han declarado de forma inexacta, no habiendo sido contundente la imputacién contra el sentenciado, sin embargo se pretende justificar la sentencia en base a dichas declaraciones haciendo referencia a lo establecido por el Acuerdo Plenario N* 2-2005/CJ-116, del treinta de setiembre del dos mil cinco, indicando que en dicha declaracién concurren los tres requisitos de dicho acuerdo, como son: a) La ausencia de incredibilidad subjetiva, &s decir derivada de las relaciones que pudieran concluir a la deduccién de 1a existencia de un mévil de odio, resentimiento, enemistad u otras que pudieran privar a la citada declaracién de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) La Verosimilitud: La misma que no sélo incide en la coherencia y solidez de la Propia declaracién, sino en la constatacién de la concurrencia de corroboraciones periféricas de cardcter objetivo; y c) la Persistencia en la incriminacién: La que debe ser prolongada en el tiempo, plural sin ambigiiedades ni contradicciones, Los mismos que a continuacién pasamos a rebatir: @).~ En primer orden los referidos al primer presupuesto como es la INCREDIBILIDAD SUBJETIVA, no se ha acreditado en juicio oral que entre la agraviada y el sentenciado exista alguna circunstancia que conlleve a considerar la existencia de alguna rencilla o enemistad manifiesta con el acusado que justifique esta grave imputacion, debiendo aclarar por nuestra parte que el sentenciado desde un inicio a referido haber tenido problemas con la madre de la menor. }).- En segundo orden respecto a la VEROSIMILITUD, el colegiado argumenta que no sélo se tiene declaraciones coherentes y s6lidas de cémo ocurrieron los hechos, aclarando por nuestra Parte que en el presente caso las agraviadas al declarar han tenido miltiples contradicciones, tal como lo hemos expuestos precedentemente. Se debe tener en cuenta que aunado a la coherencia de la declaracién se debe corroborar la misma de forma periférica on otras pruebas que permitan darle suficiente credibilidad, sin embargo, se debe tener en cuenta lo siguiente:i) Por versién directa de las agraviadas, como dijimos no fueron claras, no precisaron ni los dias, ni la forma en que supuestamente fueron tocadas sus partes intimas, asi como ultrajada sexualmente por el sentenciado, solo han hecho referencia a los supuestos sucedidos, pese a que ellas mismas, han declarado en sus diversas declaraciones que estos hechos se han realizado en varias oportunidades. ii) Declaracion de la testigo de iniciales M.I.U.C., quien tan solo contaba con doce afios de edad, y que fdcilmente podria haber sido manipulada para que declare en contra el sentenciado. iii) Protocolo de Pericia Psicolégica N° 0653-2020-PSC, practicado a la agraviada de las iniciales MIUC, en el que se detalla que no se tiene afectacién Psicolégica sufrida por la agraviada a causa del ilicito en su contra y el Certificado Médico N° 0753-2020-DCLS, de fecha 12 de septiembre del 2020, donde se aprecia de que dicha menor no tiene lesiones traumdticas y que las desfloracién es antigua, con lo cual no se tiene con lo dicho por la menor. c) 1a PERSISTENCIA EN LA INCRIMINACIGN: La que debe ser Prolongada en el tiempo, plural sin ambigtedades ni contradicciones; siendo que en el presente caso como ya lo hemos acreditado y mencionado anteriormente, las declaraciones incriminatorias deben ser claras sin ambigtedades ni contradicciones, pero ya nos hemos podido percatar que las testimoniales tanto de las agraviadas y de las testigos para nada son claras y més bien estén plagadas de ambiguedad y contradiccion, las mismas en las que han incurrido las testigos con el afén de incriminar a una persona inocente sobre un delito que no ha cometido. En consecuencia y contrario a lo argumentado por los miembros del colegiado superior NO SE DAN LOS PRESUPUESTOS ESTABLECIDOS POR EL ACUERDO PLENARIO 02 -2005, por lo que la sentencia deberd ser corregida por el Supremo Tribunal y culminar con la ABSOLUCION de mi patrocinado. En consecuencia se puede decir que la responsabilidad penal del sentenciado, solo puede ser acreditada con una actuacién Probatoria que establezca en él, conviccién de culpabilidad, DE LO CONTRARIO NO SERA POSIBLE REVERTIR LA INICIAL CONDICION DE INOCENCIA QUE TIENE TODO PROCESADO; AL RESPECTO CABE ANOTAR QUE LA PRESUNCION DE INOCENCIA ES UNA GARANTIA FUNDAMENTAL QUE LA CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO -EN SU ARTICULO DOS, INCISO VEINTICUATRO, LITERAL "E"- Y LA LEY PROCESAL PENAL OFRECEN AL, PROCESADO, STENDO INELUDIBLE PARA DESVIRTUAR DICHA PRESUNCIONMOY EFICIENTE, y como podemos apreciar en el presente proceso ello no ha ocurrido, por cuanto no se ha logrado acreditar de manera objetiva la responsabilidad penal del hoy sentenciado. BI colegiado superior ha hecho referencia a Doctrina diversa sin embargo al momento de resolver no refleja lo que propugna ea Ja Teoria, pues en el presente caso debemos afirmar que ol Zecurrente, no ha sido despojado de 1a PRESUNCION DE INOCENCTA gon el grado certeza que la exii ira_hacerse merecedor guna _sentencia condenatoria en el extremo del delito de Actes Contra el Puder, mds bien se debié tener en cuenta quest Proceso se encuentra plagado de vicios que vulneran el derecho a ja defensa, y el debido proceso, ademés que existe insuficiencia probatoria que lejos de generar una sentencia condenatoria debié significar la absolucién del acusado en todos sus extremos, debiendo indicar que no se encontré responsabilidad penal en los delitos materia del presente Proceso, ratificando que NO SE HA DESPOJADO DE LA PRESUNCION DE INOCENCIA, que le asiste al sentenciado por derecho Constitucional. QUINTO: INOBSERVANCIA DE LAS NORMAS LEGALES De cARACTER 2ROCESAL SANCIONADA CON NULIDAD E INFRACCION A LA GARANTIA CONSTITUCIONAL DE LA MOTIVACION (Articulo 430 CPP). For cuanto la resolucién de vista, resulta de igual forma meramente enunciativa, puesto que al resolver 1a cuestién de fondo 1a Sala Superior, se queda tan slo en la descripcion doctrinario sin que se aplique al momento de resolver Ja controversia y sobre todo sin tenerse en cuenta los medios de Prueba, entre ellos las declaraciones contradictorias que en el presente proceso se dieron, a los cuales el Colegiado Superior ha buscado darles valor probatorio de cargo cuando debio hacer todo 1o contrario en su afén de impartir verdadera justicia. SEXTO: SEGUNDO CUESTIONAMIENTO - INOBSERVANCIA DE LAS NORMAS LEGALES DE CARACTER PROCESAL, E INFRACCION A LA GARANTIA CONSTITUCIONAL DE LA MOTIVACION QUE AFECTA EL PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA. 1 Colegiado Superior, al emitir la sentencia de vista a inobservado la norma de cardcter procesal, colisionando con el "Art._139 Inc. 5 que textualmente contempla “Son principios derechos de la funcién jurisdiccional la motivacién escrite ds Jas _Eesoluciones Judiciales en todas a las instancias, exceptolos decretos de mero trémite, con mencién expresa de la Ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”; sin embargo como ya lo hemos dicho la Superior Sala de Apelaciones solo se ha limitado a plasmar doctrina en la sentencia de vista, pero dicha doctrina no ha sido aplicada conforme a ley para motivar la sentencia, por lo que resulta necesario corregir en este aspecto la falta de motivacidn de la impugnada, maxime si se trata de resolver y decidir sobre Ja Libertad de una persona a quien se le ha condenado de forma injusta, teniendo en cuenta que LA LIBERTAD es un derecho fundamental de la persona, protegida por la Constitucion Politica del Estado. SETIMO: PRETENSION CONCRETA Que se DECLARE LA NULIDAD EN LA SENTENCIA DE VISTA, que contiene Ja contra la Resolucién N° 48, de fecha 21 de junio del aflo 2023, emitida por la Sala Penal de Apelaciones de Mariscal Caceres-Juanjui, que por mayoria CONFIRMA la sentencia de primera instancia, emitida por el Juzgado Colegiado Penal de Juanjui, en el extremo que resuelve condenar al acusado Jhimy Alberth Bardales Vasquez, como autor del delito de Violacion Sexual de Menor de Edad, en agravio de la menor de las iniciales M.I.U.C, (12) y como tal se le impone la pena de Cadena Perpetua, el cual podrd ser objeto de revisién al cumplimento de los treinta y cinco afios afios de pena privativa de la libertad. Asi como también DECLARA LA NULIDAD de la sentencia; siendo la pretensién concreta que se_DECLARE LA NULIDAD EN LA SENTENCIA DE VISTA, que CONFIRMA, y en consecuencia SE IA MISMA Y CULMINE POR ABSOLVER al recurrente. POR LO EXPUESTO. Por lo expuesto a Ud. Sr. presidente, solicito concederme Recurso De Casacién, conforme a su naturaleza. Jaen, 11 de julio del 2023.