BRASILCON - INSTITUTO BRASILEIRO DE POLITICA E DIREITO DO CONSUMIDOR Faculdade de Diteto da USP, Av. Brigadoito Lulz Aniénio, 22, sala 1044, (CEP 01918000, So Pauio, SP ~ Tol. (11) 3108-7411 ~ Fax (41) 9107-9821 Intemet: wwn-brasicon orgbr ‘malt brasicon@uolcom.tr DIRETORIA (2000-2002) Dirtor Preskione: Joo Bates de Amida Dito 1 Vice Presidente: Lutz Fal Salerio Dieta 2° Vics Prosser: Rosana Grinberg Dirtor Secrtii-Gora:Aniovio Joaquim Femardes Neto iris Secretéia Aun: Evelena Boening Cre Parton: hl de Cone Ramee © Dire de Contato Pemaneie to hoo 8 ‘ona ica Fea ‘ap’ Re oe tae anaes ok Dirstora da Revista: Cloudia Lima Marques Ss Diets ds Sedo Acree: Sara Jury de Direres da Combase Permanente Maio Ambiente oat Seis Ai ‘Samar wo Sra Fars Re fete do Ever Vata Caps Ve de aoc va coon so thse Gon anaes canano "oa ane Peeves Cotl o Orme 0 Cars: Fora Pore Macedo PINUS: Mat mah Vig pre — Diretoras oa Comisséo Permanerte da Concorén- Dit sigs iam Nt Haman ee aes eer, onsets Sean Stet rio i Bas tom fous Lago: Fra Narsy roa Cmares cs: Mata ic Zoho once ‘Distasi Sat ae Sate» oare Dror pire © eeont nt ao tra “tia Lips» erin Catoacn Pa” Dison choy Sie: Amana Fl do rors ce A 4 Unease Parga a “Ohrt 6 Mad bain opt Poitou haar Ge Sum Pee @ Ae Diocese Rago eden imo Gres de fret Bana sa te Drvrree teow 8 Usps Bia ea Coes dP Ne: Lna Meng de ha ory gh Ponwris Mente ner ‘So's Sess’ Che Deets co A 20 Mints Pes Dusan Ort Pgina Gr Ce: Outre Fane, in tron Faw lace Mans fame on Diotre de Apole & Adverts Pubes ‘ariéngela Sarrubbo @ Danie! Firmato Almeida: Shanes mee aoe So Das Pa Jn, Paes Monn tre do foo he Acces do Dee co “any Ss Sune Can Bears Set Ss Conon: basa Sores Pes Linas faba, lata date Reresha eres tat Seer roe Pra aos Pers Maran Tora conseu corso Dros Cardo Perino do gana. Os Sia Rio Gata de Chala, Ese Peace Ont Paro Coe ices Ate dn hae Se ac gests Tapa © Ste Cort Fe (ati hie ei Face Coa te piss 5 a Mi Whartoe Seta esa oes ee Ce a ereanerte Ss Consett ‘Lopez, Antonio Cartos Mercato, James Marina, Gomi do Faria Marine da Costa ‘Deis Goglana, Anionio Ezequiel, Onala Setibal ‘among Cotas remanent eS Ghats Grats Knorr Mu Ca os oer Gumas ae ate es. tino es fogs Ga Cake! Jin’ Can ton 1990141-7705 REVISTA DE DIREITO DO CONSUMIDOR 40 Ano 10 + outubro-dezembro de 2001 Publicagao oficial do BRASILCON Instituto Brasileiro de Politica e Direlto do Consumidor cae we14 REVISTA DE DIREITO DO CONSUMIDOR ~ 40 ©) O STI chegou a sustentarinicialmente a tese da adequagio e da legitimida- de do Ministério Péblico, posicionando-se de forma diametralmente oposta a partir de 1999, 4) Em 1999 o STF afastando-se da melhor doutrina, julgou o leading case (RE 195,056-PR),¢ o fez para no reconhecer a legitimidade do Ministério PUbli- ‘eae comsiderar nfo adequada a acdo civil pablica para a finalidade referida, por envolver, no caso concreto, direitos individuais homogéneos, considerados dis- poniveis (IPTU) e néo se confundirem as relagbes fisco-contribuinte e consumi dor-fornecedor. ©) Hid necessidade de revisio da orientagao adotada no leading case, porque ‘© Ministério Pablico esta legitimado para defender os direitos dos contribuintes, por forga da Constituigdo Federal de 1988 (arts. 127, capute § 2°, 129, Ie IX) eda LC 75/93, ar. 5,11 a, aplicado subsidiariamente ALONMP —Lei 8.625/93. A McdProv 1984-19, reeditada seguidamente, tendo hoje on. 2180-35, de 24.08.2001, incorre em inconsttucfonalidade na parte em que insere pardgrafo inicono art. 1.° da Lei 7.347/85 (LACP), proibindo o uso da agio civil pablica na ‘matéria, por ofensa aos dispositivos constitucionais ¢ legais citados. Frere 2. DOUTRINA NACIONAL 28 PANORAMA NORMATIVO DO CONTROLE DA PUBLICIDADE DE CONSUMO NO DIREITO BRASILEIRO + SERGIO RODRIGO MARTINEZ ‘SUMARIO: 1. Cécigo Brasileiro de Auto-Regulamentagio Publicitéria ~2. Normas do sistema pdblico de controle da publcidade: 2.1 Const ‘uigdo Federal; 2.2 Csdigo de Defesa do Consumidor; 23 Publicidade cenganosa; 2.4 Pablicidade abusiva; 25 Legilagfoovdndsia~3. Conelu- ‘io ~ Bibliografa. O presente artigo visa demonstrar a parte principal do sistema normativo que regula a pablicidade de consumo no Brasil. Ess sistema € composto por normas. ‘uto-regulamentares¢ juridicas constantes respectivamente do sistema privado ¢ do sistema piiblico de controle da publicidade, analisadas nesta ordem de apre- sentagio. 1. Cédigo Brasileiro de Auto-Regulamentagéo Publicitéria (© Codigo Brasileiro de Auto-Regulamentacio Publicitéria (CBARP) é com- posto por 50 artigos, divididos em cinco capftulos compostos por regras éticas aplicéveis aos antincios publicitarios em geral. H& também 19 anexos direcionados especificamente aos tipos de publicidade sobre produtos ou servigos mais visa- dos na sociedade, selecionados em “cetegorias especiais”. ‘Com relagio 20 campo de atuacio do CBARP, segundo Coelho," ele é muito mais amplo que aquele estipulado pelo sistema estatal e que est’ presente no Cédigo de Defesa do Consumidor (CDC), porquanto a sua atuagio se dé nfo s6 ‘no campo da publicidade, mas também com relagio propaganda de instituigées, conceitns e idéiag sem fins eeandmicns, voltanda-se para a protega tanto de consumidor quanto da concorrénci ‘Tal afirmagdo pode set comprovada pela letura do art. 8.° do CBARP, que dizo seguinte: “O principal objetivo deste Cédigo & a regulamentagio das normas éticas aplicéveis & publicidade comercial, assim entendida como toda atividade destina- © Fabio Uthoa Coelho. O empresdrioe as diretos do consumidor, p. 238116 REVISTA DE DIREITO DO CONSUMIDOR ~ 40 da a estimular o consumo de bens e servigos, bem como promover instituigdes, conceitos ou idéias.” Com relagio ao contetido do CBARP, o seu primeiro capitulo traz, além do prefimbulo ideol6gico, os objetivos eas regras de interpretaco das normas éticas aserem aplicedas. 'Nesse capitulo destaca-se 0 art. 1", com 0 preceito de que todo 0 antincio deve respeitaras leis do pafs e com elas se conformar; deve também ser honesto ¢ verdadeiro. Observa-se que esse dever contratual, imposto a todo antincio, de respeitar as leis do pats e com elas se conformar, apenas ratfica o principio da brigatoriedade legal previsto no ordenamentojuridico brasileiro. Outrossim, niio s6 0 amtincio deve respeitar as leis do pafs com elas se conformar, mas, também, © proprio sistema privado de controle da publicidad, em sua atuaglo, deve se ppautar pelas leis, principelmente tendo em vista as disposigSes presentes no Cé- digo de Defesa do Consumidor. Assim, segundo Campos:* “Na qualidade de regras de cariter interpessoal, o Codigo de Auto-Regula- mentacio Publicitéria encontra-se absolutamente subordinado ao cardter predo- ‘minante da legislagio geral, complementando-a, preenchendo suas lacunas, mas jamais indo contra os ditames da le. Trata-se de forma secundiéria de expresslo do direito, devendo conformar-se as diretrizes tragadas pela I (Com relaggo as normas sobre a publicidade negocial de consumo, observa-se ‘que, mesmo nio identificando em seu texto ético a vinculagio do fornecedor pelo contetido da mensagem publicitéria,o sistema privado de controleda publicidade deve agir no sentido de atender a essa disposicao legal, orientando o meio publi- Citrio sobre as conseqténcias vinculantes para o anunciante ao emitir uma publi- cidade negocial de consumo e sancionando eticamente aqueles que descumpri- rem tal determinagao em prejuigo dos interesses dos consumidores. Em relagdo a segunda parte do art. 1.°, porém, observa-se que esse traz os princfpios da veracidade e da honestidade para o sistema privado de controle da publicidade, integrantes do principio da boa-fé. ‘Outro aspecto normativo importante do CBARP esté em seu art. 18, a0 defi- nir antincio, produto e consumidor, da seguinte forma: “A palavra andincio € aplicada em seu sentido lato, abrangendo qualquer cespécie de publicidade, seja qual for o meio que a veicule. Embalagens, rétulos, folhetos e material de ponto-de-venda so, para esse feito, formas de publicide- de. A palavra aniincio s6 abrange, todavia, a publicidade realizada em espago ou ‘tempo pagos pelo anunciante.” ‘Nesse contexto descrito pelo CBARP, a palavra aniincio apresenta-se como _género do termo publicidade, diferenciando-se, no entanto, da palavra propagan- © Maria Luiza de Saboia Campos. Publicidade: responsabilidade civil perante 0 consu- midor,p. 242. (rrr mmm 2. DOUTRINA NACIONAL 7 ds, pois, como foi visto em sua parte final, o termo publicidade requer uma orien- taco econémica no tempo € no espaco. Diferentemente da reda¢o dada pelo Codigo de Defesa do Consumidor, que ‘entende ser 0 produto “qualquer bem, m6vel ou im6vel, material ou imaterial"? distinto dos servigos, o CBARP optou por definir a palavra “produto” como gé- ‘nero que abarca qualquer item que possa ser promovido pela publicidade, abran- gendo também 05 servigos.* Deste modo, tal caracterizago genérica difere da terminologia juridica adotada pelo Cédigo de Defesa do Consumidor, visto que, em termos de responsabilizaga0, os produtos ¢ os servigos sio tratados de forma distnta pela legislagdo consumerista brasileira. Por outro lado, a redacao adotada pelo CBARP* para definir a figura do con- ‘sumidor coaduna-se plenamente com a redagio do Cédigo de Defesa do Consu- rmidor, em seu at. 2°, identficando como consumidor tanto a pessoa fisica quan- tw a jurfdica que adquire ou utiliza produto ou servigo como destinatério final, atingida pelo antincio publicitério, bem como toda pessoa que possa ser exposta ‘essa prética, conforme seu art. 29 (segundo capftulo do CBARP trata dos principios gerais em matéria pubi- citéria (respeitabilidade, honestidade, veracidade, identificabilidade ete), ragan- do também regras a respeito da publicidade comparativa, seguranga, protega0 da intimidade, ecologia, criancas e jovens, direitos autoraise plégio. Destaque deve ser dado ao art. 27, 0 apresentar o principio da apresent verdadeim,englobando fdas en inforages que davem corer do ndncte gi. Dlictério. Tal artigo, além de trazer os postulados da boa-f6 para esse sistema privado de controle da publicidade, como j faz 0 seu art. 1.°, também se presta a descrever virios itens que servem de critéro imediato de distingao dos tipos de ppublicidade de consumo, tais como valor, condigSes etc. __Otereeiro capitulo do CBARP dispoe sobre as categorias especiais de andin- cios que, por sua importancia econdmica ou social, so sujeitos a cuidados espe- ciais eregras espectticas além das gerais estabelecidas. Diferentemente do C. 0 de Defesa do Consumidor, o CBARP vai pormenorizar a atuago do sistema privado de controle da publicidade, trazendo as regras limitadoras da eriagio publicitéra, as quais caso venham a ocorrer,seriam irregulares perante as regras autodiseiplinares, e regulares perante a legislacao consumerista, por nio se encai- xarem em nenhum dos tipos geaéricas pré-estabelecidos. Nesse sentido, 0 siste- ‘ma rivado de controle da publicidade apresenta-se muito mais especfico eabran- gente do que o sistema public. © Char 3°, § 12, do CDC. (“A palavra produto inclu bens, servigos,failidades, instituigdes, conceitos ou idgias {que sejam promovidos pela publicidade” © “A palavra consumidor refere-se a toda pessoa que possa ser atingida pelo andncio, ‘seja como consumiidor final, pibico intermedi au usuésia.”118 REVISTA DE DIREITO DO CONSUMIDOR ~ 40, © quarto capitulo trata das responsabilidades. Determina que 0 anun- clante dover assomi esponsabdad oa por sua publicidad eas agéncias deverio ter 0 maximo cuidado na elaboragio dos anincios publicitrios, res- ppondendo solidariamente com 0 primeiro pela obediéncia aos preveitos deste ‘Codigo. Trata-se apenas de uma sangio ética de natureza contratual, destinada a penalizar, no ambit itterno desse drgfo,o anunciante, a agéneis ob 0 veiculo de comunicagio, todavia, sem criar qualquer tipo de responsabilidade perante ‘0 consumidor, sem direito a nenhuma indenizaglo por danos que Ihe forem causados, 2. Normas do sistema ptiblico de controle da publicidade ‘Dentre as normas pertencentes ao sistema estatal de controle da publicidade podem-se destacattrés graus principals: o primeiro abriga a norma que lhe serve fe fundamento de validade, a Constituicto Federal; 0 segundo abriga a legislacao ‘consumerist, representada pelo Cédigo de Defesa do Consumidor;c 0 tereeiroe “ltimo abriga as demais legislagSes ordingrias sobre a matéria, como seré descri- toa seguir. 2.1 Constituigao Federal Muitas crticas sobre a constitucionalidade do sistema piblico de controle da ‘publicidade foram feitas pelo meio publicitrio, que 0 vé como inconstitucional fem face das previstes do art. 5°, IX.°e at. 220, caput,” da CF. ‘Tals crticas sio observadas ¢ sintetizadas por Pasqualotto' da seguinte ma- neira: “As restrigfies que se fazem a publicidade sio freqilentemente confrontadas com tumenes em avr a iberdade de expesan. Segundo esa linha de raciocinio, a publicidace seria uma forma de expresso protegida constitucio- nalmente e, pot isso, nfo seria suscetivel de restrigdes. Ela seria uma espécie de liberdade de palavra, de manifestagio do pensamento ou de liberdade de texpressto artfstica. Qualquer forma de limitagio constituiria uma espécie de censura, No entanto tal interpretacio parte de um sofisma centrado em parte. nilo no todo da questo, é que 1 Constituigdo Federal, apesar de garantir tas liberdades, © “live a expressto da atividade intelectual, arstica,cienifea e de comunicaglo, independentemente de censura ou licenga” eee. © "§ manifesto do pensamento, a criaglo, a expressio ca informago, sob qualquer forma, procesto au vefcalo no softerko restrict, observado o disposto nesta Consti- migie? © Adalberto Pasqualotto, Os efeitos obrigacionais da publicidade no Cédigo de Defesa do Consumidor, p.64. A 2 DOUTRINA NACIONAL. 119 0 faz de forma limitada c nio absoluta, pois hé outros direitos ou liberdades que, em contrapartida dessa liberdade, também sto garantidos constitucionalmente, evitando-se assim, a colisdo de direitos? ou antinomia de normas, como denomina Bobbio.” ‘Nesse sentido, segundo Ceneviv “Num Estado democrético, a garantia da liberdade corresponde & instituigo Je direitos cuja limitagdo se acha na estita medida em que seu exercicio interfira com o exereicio dos demais componentes do mesmo corpo social, ou com o bem comum.” No caso da constitucionalidade do sistema piblico de controle da publicida- de, hd apenas aparente colisio de direitos, pois, ao mesmo tempo em que a Cons- tituigdo Federal garante a liberdade de criagdo, expressio, manifestagio etc. 20s. meios publicitérios, ela também estabelece a possibilidade de sua restricZo, des- de que prevista em seu préprio corpo normativo. Assim determina 0 art. 220 (caput) gg) BH omrerto qualquer retrigi, observa o dsposto nesta Const- twigdo. ‘Confirmando esse racioc{nio, o proprio artigo jé traz uma restriglo, determi- nando em seu § 3.° que compete & lei federal: “TI—estabelocer os meios legais que garantarp 3 pessoa ¢& famflia a possibi- lidade de se defenderem de programas ou programagoes de ridio e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem como de propaganda de produtos. priticas « Servigos que possam ser nocivos a satide e a0 meio ambiente.” ‘Também o seu § 4° traz uma norma especifica referente ao controle da publi- cidade de tabaco, bebidas alcodlicas, agrotéxicos, medicamentos e terapias, su- Jeita a restrigdieslegais nos termos do inciso anteriormente apresentado. esse sentido, Furlan" reconhece que a prépria Constituiclo Federal prevé restrigdes & comunicagio social em seu art. 220. Carvalho" justifica tal posicionamento ao dizer que: “(.) pareee certo que qualquer direito fundamental s6 pode ses limitado por ‘expressa determinago da Constituigio, nos limites por esta tragados, sem que, ‘com isso, se desvirtue o direito assegurado constitucionalmente (..). Outros li- mites sem dtvida existem ¢ so aqueles advindos de outros direitos previstos pela Consttuigio.” © CF. Willis Santiago Guerra Filho. A colisdo de direitos. {9 Norberto Bobbio. Teoria do ondenamento jurtdico,p. Bl. © Waller Ceneviva. Publicidade e direto do consumider, p-24. (© Valéria C. P, Furlan. “Principio da veracidade nas mensagens publicitéiss”, Revista de Dieito do Consumidor 10/108. © Luis Gustavo Grandinett Castanho de Carvalho. Liberdade de informagdo eo direlto difuso a informagio verdadeira, p. 13.120 REVISTA DE DIREFTO DO CONSUMIDOR ~ 40 ‘Logo, 6 a propria Constiuigao que, ao garantir a liberdade de expressio e a ‘manifestago do pensamente, também estipula um controle estatal sobre essas atuag6es, como forma de garantir outros valores constitucionais, como os direitos do consumidor. Segundo Nery Junior," controle legal da publicidade no € forma incons- titucional de censura, mas insirumento eficaz para evitar-se 0 abuso que possa set cometido em detrimento dos direitos do consumidor”. Em suma, o exercicio livre de virias atividades privadas € plenamente asse~ gurado pela Constituigo, todavia limitado aos demas dispositivos que essa pr6- pria Carta estabelece para a crdem econ6mica. De outro modo, utilizando-se uma interpretagao gramatical e l6gico-sistemé~ tica da Constituigio Federal, pode-se observar que o sistema piblico de controle da publicidade busca seu fundamento de validade nas normas previstas nos ars. 52, XXXL, © 22, XXIX. ‘Tal raciocinio comega pela leitura do art. $*, XXXII, da CF, que determina como garantia fundamental c dever de-o Estado promover a defesa do consumi- dor. Partindo dessa idéia geral de defesa do consumidor, o consttuinte optou por conferir privativamente & Urifo, no art. 22, XXIX, da CF, a competéncia para legislar sobre a propaganda comercial, termo que, apesar de impropriamente uti- lizado, como jé foi visto, refere-se & publicidade de consumo. Desta letra, che- se conclusio de que a Constituicdo Federal, 20 permitir ao legislador ording- rio federal estabelecer norms juridicas ordindtias sobre a ‘propaganda comer- cial”, ela esti, na verdade, permitindo ao legislador ordinério a instituigo do elemento objetivo do sistema piblico de controle da publicidade. Segundo Rodycz,! se 2 Constituiglo o permite e ha um regramento especifi- co para tanto, 0 controle é licto, ‘Num outro raciocinio, conforme expressa Pasqualotto,'* as liberdades 880 garantias do Estado para os cidadlos, sendo que'“aliberdade que se visa resguar- dar é de ordem politica” e nip de ordem econdmica. Logo, a criagio da mense- ‘gem publicitéria, com fins estritamente econémicos, ni 6 albergada pelo dispo- sitivo constitucional. 'Nesse mesmo sentido, para Benjamin,” o controle sobre a publicidade “nada ais € do que controle sobre a empresa”, nfo tendo relagio com as garantias constitucionais que so reserradas somente As pessoas fisias. 49 Nelson Nery Junior. “Os prinefpios yerais do Cédigo Brasileiro de Defesa do Consu- ‘midor’. Revista de Direto ao Consumidor 361. 9 wilson Rodyez. “O controle da publicidade”. Revista de Direto do Consuenidor 8168. 9 Adalberto Pasqualoti, Os eetas obrigacionais da publcidade no Cédigo de Defesa do Consumidor, p. 66. © Antonio Herman de Vasconcelos ¢ Benjamin. “O controle juridico da publicidade" Revista de Direito do Consimidor 9156. | 2, DOUTRINA NACIONAL 121 Assim, por um outro entendimento, observa-se que as disposig6es constitu- cionais dos arts. 5°, IX, ¢ art. 220, caput, nio serviriam nem de premissas sofisméveis para o meio publicitdtio se defender corporativamente, jd que, pela caracteristica estritamente econdmica de sua atividade, este ndo poderia ser tute- lado pelas disposigces constituciorais supracitadas. ‘Dessa maneira, primeiramente deve ser considerado que as garantias cons- titucionais néo sao absolutas, podendo sofrer restrigGes estipuladas pela pré- pria Constituigo; em segundo lugar, pode-se observar que a Constituicio, por um racioeinio I6gico-sistematico, demonstra ser o fundamento de validade do elemento objetivo do sistema estatal de controle da publicidade; em ter- ceiro lugar, observa-se que tal garantia é reservada meramente a esfera indi- vidual, nfo abarcando atos estritamente econdmicos da iniciativa privada voltados a coletividade, demonstrando-se, assim, tés argumentos invencfveis constitucionalmente sobre a legalidade da adocio do sistema piblico de con- trole da publicidade no Brasil, servindo-lhe, entio, como fundamento de validade. 2.2 Cédigo de Defesa do Consumidor Esta 6 a principal legislagio referente ao sistema pblico de controle da pu- icidade, tipificando 0 que vem a ser uma publicidade de consumo e suas moda- lidades enganosa e abusiva. clemento objetivo do sistema pablico de controle da publicidade brasileiro vvisa apenas tutelar a ocorréncia abusiva ou enganosa de uma publicidade de con- sumo, parcialmente diferente do sistema piblico de controle da publicidade fran- ‘cés, ue tutela somente a publicidads de consumo comparativa ou enganosa, con forme afirma Ferrier: ‘No entanto,o mais completo elemento objetivo dos sistemas que esto sendo comparados, abrangendo a tutela ds publicidade enganosa, abusiva e compara ‘va, 60 presente no sistema piblico ¢e controle da publicidade italiano, material zado no Decreto Legislativo 74, de 25.01.1992, que representa a transposigao para o ordenamento juridico italiano das Diretivas da Comunidade Européia so- bre o assunto. 2.3 Publicidade enganosa Sogundo 0 art. 37, § 1, do CDC, como publicidade de consumo enganosa pode ser definida qualquer modalidade de informago ou comunicagio de carter Publictério, inteira ou parcialmente falsa, ou por qualquer outro modo, mesmo or omissfo, capaz. de induzir em ero 0 constmidor a respeito da natureza, ca- Didier Ferrer, op. cit, p. 40,122 REVISTA DE DIREITO DO CONSUMIDOR ~ 40 racterfstcas, qualidade, quantidade, propricdades, origer, prego e quaisquer ou- ‘ros dados sobre produtos ou servigos. ‘Em seguida, em seu § 3. 0 art. 37 do CDC especifica que a publicidade & ‘enganosa por omisséo quando deixar de informar o consumidor sobre dado es- sencial do produto ou servigo. ‘Na Argentina, diferentemente do que ocorre no Brasil, a publicidade engano- sa nio € regulada pela Lei de Defesa do Consumidor, mas sim por uma outra let sobre a lealdade comercial (Lei 22.802, art 9.) € iss0 se deve ao fato de que ‘aquele pats jé regulava tal pratica comercial ‘como enganosa mesmo antes da criagio de sua legslacéo consumerista, identificando-a quanto ao seu contetido: ““mnediante inexatidses ou ocultamentos possa induzir a erro, engano ou confusio ‘oom respeito as caracterfsticas ou propriedades, natureza, origem, qualidade, pureza, mistura, quantidade, uso, prego, condigtes de comercializago ou técni- cas de produsio de bens méveis, iméveis ou servigos”. ‘Com relagio a publicidade enganosa em outra sede alienigena, observa-se aque sinda vigora na Franga a Lei Royer (n.73-1.193), de 27.12:1973 que, segun- do Souza,” determina “er sou art, 44 que 0 produtor fem a obrigacio de apresen- tar os produtos através da publicidade honesta e ndo fraudulenta”, como pode ser ‘observado pela leitura do proprio artigo: “Art. 44. £ proibida toda propaganda que permite, sob alguma forma que seja,alegagbes, ingicagSes ou apresentagées falsas ou de natureza ase induzit a cerr0s, quando aquelas incidem sobre um ou varios dos elementos seguintes: exis- téncia, natureza, composigio, qualidades substanciais, teor em prinefpios tteis, espécie, origem, quantidade, modo e data de fabricagio, prego e condigbes de vveada de bens e servicos que so o objeto da propaganda, condigies de sua utili- zagho, resultados que podem ser esperados, motivos ou procedimentos da venda ‘ou da prestagio de servigos, alcance dos contratos assumidos pelo anunciante, ‘dentidade, qualidades ou atitudes do fabricantc, dos revendedores, dos promoto- res ou dos prestadares de servigos.”™ ‘Conforme expla Calais-Auloy apesar de direito do consumidor francés: ainda necessitar sex modificado em alguns detalhes,” 0 art. 44 da Lei Royer sera ©» Miriam de Almeida Souza. A politica legistativa do consumidor no direito compara~ do, p- 126. (© Traduglio de Miriam de Almeida Souza. A poltica leislativ do consuidor no dire to comparado, p. 126. 3 Apyad Maria Elzabete Vilaga Lopes. “O consumidore a publicidade”,p. 161. 2 ‘Isto se mantém na stualidade, visto que, 0 Code de la Consornation frances no pas- sou, segundo a vislo de Claudia Lima Marques, de “uma compilagio de textos de efesa do consumidor, ue revogou as antiga e conhecidas leis francesas de 78 88°. “Nova lel francesa sobre defesa do consumidor ~A transformagao da diretiva comu- nitsia sobre cléssulas abusivas”. Revista de Direito do Consumidor 17/362. 2. DOUTRINA NACIONAL 123 rmantido, visto que a sua redacao atual assegura uma protegio aos consumidores cequivalente aquela exigida pela Diretiva 84/450. ‘Comparativamente, observa-se que tanto a legislagéo argentine quanto a le- sislagio francesa apresentam-se semelhantes@legislacio brasileira, estipalando ‘como enganosa aquela publicidade capaz, de induzir o consumidor em erro a ‘partir da incorreta ou omissa apresentacdo de seus elementos essenciais de iden- tificagio. ‘Com estrita relagdo & legislagio brasileira, deve ser observado que 0 conted- do, inteira ou parcialmente falso, ou também omisso, s6 caracteriza a publicidade ‘como enganosa quando seja capaz de induzir 0 consumidor a erro a respeito da natureza, caracterfsticas, qualidade, quantidade, propriedades, origem, prego € ‘quaisquer outros dados sobre prociutos ou servigos. Daf decorre que ndo pode ser considerada como enganosa a publicidade de consumo fantasiosa,ficticia, que apenas cria uma iluséo materialmente impossfvel para chamar a atengio do con- sumidor ao divulgar 0 produto ou servigo. ‘Quando, porém, a publicidade de consumo traz algo chamativo, mas capa de induzir 0 consumidor em erro, violando-o em sua incolumidade econdmica, hhé a ocorréncia do tipo enganoso previsto no CSdigo de Defesa do Consumidor. ‘Segundo Benjamin, “em linbas gerais, 0 novo sistema pode ser assim resu- ‘mido: ndo se exige prova de enganosidade real, bastando a mera enganosidade potencial (‘eapacidade de induglo a erro")”, Para Rodyez:#* “relevante lembrar que ale nfo exige a consumago do engano do consu- ‘midor. Contenta-se em que a publicidade seja capaz de induzi-Io em erro a respe- to de aspectos contidos na publicidade. Por fim, a enganosidade nao supde exis- ‘éncia de mé-fé do anunciante ou da agéncia na criagao da pega publicitéria.” Nesse sentido, nfo se exige que 0 consumidor seja efetivamente lesado, ou scja, basta a potencial capacidade de induzir em erro 0 consumidor para que © sistema estatal de controle da publicidade passe a atuar, ou seja, basta que 0 ‘anincio publicitfrio crie no consumidor uma potencial expectativa. —~ Outro exemplo de jurisprudéncia sobre a ocoréncia de uma publicidade negocial de consumo enganosa decorrente da mera capacidade do anincio de induzir 0s consumidores em erro, observa-se 0 seguinte acSrdao julgado pelo ‘Tribunal de Alcada de Minas Gerais: © Antdnio Herman de Vasconcelos ¢ Benjamin. Cédigo de Defesa do Censumidor co- ‘mentado pelos autores do anteprojto, p27! 2 Wilson Catios Rodyez “O controle da pubicidede”. Revista de Direto do Consuni- dor 15. © TAMG, Ap 150.436-7, 7* Chm. Civ, rel. Juiz Quinino do Prado, j 22.04.1993, Revista de Direizo do Consumidor 1165.124 REVISTA DE DIREITO DO CONSUMIDOR - 40 “Aco civil pablica. Publicidade enganosa .Art.37 do CDC. A veiculagio de propaganda com indicagbes imprecisas sobre as ofertas promocionais configura publicidade enganosa, de que trata o art. 37 da Lei 8.078/90, porquanto capaz de induzir em ero 0 eonsumidr, prética que pode ser co‘bida pelo,manejo de ago civil pati.” [Nesse caso, 2 mera potencialidade de indugao do consumidor em erro levou. ‘© Ministério Pablico a propor a supracitada agdo civil pica, visando a protbi- io da veiculagdo dos antincios publicitérios. Diferente do caso jurisprudencial anterior, pode ser citado o acérdi julgndo pelo Tribunal de Algada Criminal do Estado de $0 Paulo, no qual no hi so- ‘mente a potencial capacidade de o anincio publictirio induzirem erro 0 consu- ‘midor, mas, sim, a sua efetivaindugdo em erro em razdo da consecugHo do negs- cio juridico de consumo. E 0 seguinte: “Cédigo do Consumidor. Agente que vende produto diverso do anunciado em jornl,induzindo a vitima em erro. Inragio do art. 66 da Lei 8.078/90. Carac- terizagio. ‘Ementa: Incorre nes sanges do art. 66 da Lei 8.078/90 0 agente que vende produto diverso do anunciado em jomal, induzindo a vitima, que pensa estar comprando coisa de qualidade superior & de que realmente adquire.” Evidencia-se acima que o anincio vai além da capacidade de induzir 0 con- sumiddor em erro, 0 que jé configuraria aquela publicidade de consumo como ‘enganosa, pois realmente induz em erro o consumidor que veio a adquirir um produto de qualidade inferior quela supostamente superior que cle pensava estar adquirindo, incidindo tal caso n0 tipo previsto no art 66 do CDC, e dando ensejo 2 sua reparagio ‘A partir da visio dos dois casos jurisprudenciais supracitados, observa-se ‘que ha dois niveisrepressivos de protegao 3 incolumidade econémica do consu- ‘midor: 0 primeiro que visa apenas proibir e/ou sancionar a veiculagio de uma publicidade de consumo potencialmente capaz de causar danos aos consumido- zs, €0 segundo, que, além de visar a proibigao da veiculago publicitéri, busca também reparar civilmente 03 consumidores lesados em vrtude da realizaglo de neg6cios jurdicos de consumo incentivados pela ocorréneia da publicidade pa tol6gica. ‘Além do ato publicitério comissivo, no qual o anunciante estipula uma men- sagem publictérincujo conteddo tenha a capacidede de induziro consumidorem eo, hd também o-ato publicitério omissivo, quando a falta do conteido da men- sagem € que tem a capacidade de induzir © consuridor em erro. ‘Como exemplo, quando a publicidade negocial de consumo diz que o curso de informatica 6 gratuito, mas nlo especifica que o aluno deverd pagar pelo ma- (09 ‘TACsimSP, Ap 876,867/5, 2* Cam, Crim. rel. Juiz Silvério Ribel vu, Revista de Direito do Consumidor 20/208. j. 17.11.1994, sesame eee: 2. DOUTRINA NACIONAL 125 terial didatico a ser uilizado, est4, por omissfo, sendo capaz de induzir 0 consu- ‘midor em erro. Nesse caso, segundo Benjamin,” “na publicidade enganosa por ‘omissZo, o anunciante deixa de afirmar algo relevante © que, por iss0 mesmo, induz o consumidor em erro, isto €, deixa de dizer algo que é. ‘Assim, a reparagio pela indugio em erro nao ocorre somente quando da rea- lizagio do neg6cio juridico de consumo. O fato deo consumidor, 20 dirigir-se 20 estabelecimento empresarial lé descobrir que deverd pagar pelo material co a ser utilizado, j4 configura o dano. Em suma, para configurar a enganosidade da publicidade omissiva basta que ‘aparcela de seu contetido que foi omitida seja capaz de influenciar o consumidor na decisto de realizar 0 negécio juridico de consumo. Essa parcela omitida é considerada por Benjamin? como o “dado essencial”. 24 Publicidade abusiva AA publicidade abusiva traz. um dano que ultrapassa a esfera patrimonial de protego ao consumidor. Ela atinge outros valores sociais também protegidos pelo ordenamento juridico. Complementando tal raciocfnio, segundo Rodycz,” a publicidade de consu- mo abusiva refere-se a0 “principio da ondem pablica”, sendo que os “valores protogidos ultrapassam a propria relagdo de consumo, situando-se na Grbita do interesse piblico”. ‘A publicidade de consumo, quando abusiva, vem para atingir outros valores sociais distintos da esfera econémica, como o meio ambiente, a infancia e a ado- lescéncia, o respeito as crengas e as ragas et. Todavia, tal caracterizagio nio impede que a sua ocorréncia se dé em face de uma publicidade negocial de con- sumo, jé que, 20 ofertar algo publicamente, 0 fornecedor pode fazé-1o com uma ‘mensagem que viole esses valores sociais protegidos, caracterizando-sc como ‘uma publicidade abusiva sujeita & atuagio repressiva do sistema paiblico de con- trole da publicidade. No entanto, mesmo que a publicidade negocial de consumo seja considerada como abusiva, aquela parte de seu contedido que contém o pre- ceito da autonomia privada contintia vAlido, vinculando fornecedor por aquilo que foi ofertado publicamente. Deve ser observado que, por nio se referir proteglo de interesses econdmi- ‘cos, muitos pafses ainda nio admitem a ocorréncia dessc tipo de publicidade (© Aninio Herman de Vasconcelos ¢ Benjamin. Cédigo de Defesa do Consumidor co- ‘mentado pelos autores do anteprojeto, p-272. (© Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamin. Cédigo de Defesa do Consumidor co- ‘meniado pelos autores do anteprojeto, . 281. © wilson Carlos Rodyez. “O controle da publicidade”. Revisia de Direito do Conswmi- dor 8166.126 REVISTA DE DIREITO DO CONSUMIDOR = 40 patol6gica, restringindo seus sistemas de controle esfera econémica,como atual- ‘mente se apresentam os sistemas piblicos de controle da publicidade da Argenti- za ¢ do México. Stiglitz” reconhece a dificuldade de configurar a existéncia da publicidade abusiva na Argentina, que se daria pela utilizagio de recursos inconvenientes ou ierelevantes para chamar a atengio, como associagdes a sexo, medo, status et. Segundo art. 37, § 2°, do CDC, como publicidade abusiva pode ser defini- dda aquela discriminatéria de qualquer natureza, a que incita a violéncia, explora ‘9 medo ou a superstigao, se aproveita da deficiéncia de julgamento e da inexperiéncia da crianga, desrespeita valores ambientais, ou seja capaz de induzir ‘© consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa 8 sua satide ou sepuranca. Esse artigo do Cédigo de Defesa do Consumidor adotou a expresso “entre ‘outras”, possibilitando a ocorréncia de um tipo aberto, que pela atuago interpre tativa da doutrina © das decisées judiciais pode vir a configurar desrespeito ‘outros valores tutelados pelo ordenamento juridico, os quais também podem vir & ser considerados publicidade de consumo abusiva. 2.5 Legislagao ordindria Além da Constituigo Federal e do C6digo de Defesa do Consumidor, tatn- ‘bém fazem parte do elemento objetivo do sistema pico de controle da publici- dade brasileiro varias legislagSes esparsas, pouco a pouco incorporadas ao orde- rnamento juridico brasileiro. A primeira legistago a tratar da publicidad no Brasil foi oDec.-lei 4.113, de 14.02.1942, sobre a publicidade de médicos, dentistas, enfermeitos e outros pro- fissionais da frea da satide. Posteriormente, em 1945, o Dec.-Iei 7.669 veio para regular a publicidade sobre produtos que continham a palavra guarand em seu rétulo, obrigando a que ‘6s mesmos realmente tenham tal produto em sua férmula. Em 1963 foicriado o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei4215), ‘que regula a publicidade desses profissionais. Foi editada em 1971 a Lei 5.768, que dispde sobre a publicidade da distribui- ‘¢lo gratuita de prémios, mediante sorteio, vale-brinde ou concurso. Depois, em 1977, a Lei 6.463 tornou obrigatéria, na publicidade escrita e falada, a declaracio do prego total da mercadoria nas vendas a prestacao. ‘Também a Lei de Defesa Econdmica (n. 8.884), editada em 1984, trata de isposigdes relativas 20 controle da publicidade. (© Gabriel Stiglitz. “Dato moral individual y coletivo; medioambiente, consumidor y datioidad colectiva” T 2. DOUTRINA NACIONAL 127 Fora essas leis apresentadas, também trazem disposiges acerea do controle da publicidade as seguintes normas: ) Estatuto da Crianga e do Adolescente: ) Cédigo Penal; ©) Céigo Brasileiro de Telecomunicagdes; 4) Codigo de Propriedade Industral; ©) Lei da Concorréncia Desteal. Conclusio ‘constata-se que todas as normas apresentadas, incluindo o CRARP, compsiem o panorama basico do sistema normativo de controle da pu blicidade brasileiro, regulando especificamente a publicidade de certos tipos de produtos ou servigos. O niio-cumprimento dessas normas, em face da ovorréncia ‘de uma publicidade de consumo, sujeta os seus infratores & atuagio repressiva dos Grgios de controle da publicidade de consumo existentes no Brasil. Bibliografia BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcelos c. Cédigo Brasileiro de Defesa do Cons. rmidor comentado pelas autores do anteprojeto. 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Conclusdo — Bibliograa—Refe- éocias legislativas. ‘Resumno: O presente trabalho tem por esvopo 0 estudo dainvers8o do Onus da prova, ‘que se apresenta de duas maneiras: ope legis © ope judicts. A inversio ope legis trouxe para o direto brasileiro uma no eixo da fesponssbilidade civil. Por meio do ‘estado do fundamento da culpa e sua tradicional relagio com o Gnus da prova, observa- ‘se sua evolugdo & doutrina do risco —prinefpio norteador da esponsabilidade objetiva. A inwersio ope judicis, pevista no Cédigo de Defesa do Consumidor, acrescenta outros casos de inverstio do dnus da prova, nfo se atendo as hipdteses taxativasverificadas por orga d lei. © C6digo de Defesa do Consumidor prevé a possibilidade de o Juiz inverter esse Gnu, quando julgarcabfvel. desde que presentes os pressupostos necessérios para a aplicagio dessa medida, |. Introdugio sta monografia tem como objetivo a andlise da inversdo do Omus da prova sob o prisma da responsabilidade civil. Dentre as diversas situagGes de repa- ragio de danos causados a tereeiros, cumpre distinguir e examinar como $6 ‘opera a medida da inverséo do Gnus probatério em cada hipétese especifica =