I
164 JtrSUS ]VIARÍA SILVA SÁNCHtrZ
han seguido iniciativas parecidas. Por su parte, el se-
manario luxemburgués L'Inuestigateur, en su edición
de mediados de agosto de 2000, también procedió a
publicar una lista de pederastas belgas. En España,
el debate más reciente giraba en torno a la pretensión
de la Asociación de Defensa del Paciente de publicar
en internet las listas con los nombres de los médicos
condenados por negligencia; y, sobre todo, en torno a
la pretensión del presidente de 1a Comunidad Autóno-
ma de Castilla-La Mancha de hacer otro tanto con los
nombres de los sujetos condenados por haber reaTtzado
actos de violencia domesti..:rse.
9. La idea de inocuización se piasma, además, en
la tendencia creciente a adoptar medidas previas a 1a
condena, ya cautelares, ya estrictamente preventivas
(predelictuales, en la terminología más clásica). La ex-
pulsión de los extranjeros sin necesidad de que medie
condena alguna se enmarca, a mi-juicio, en esta corrien-
te general en la que ai Derecho pena1, además de la
imputación de culpabilidad por el hecho cometído, pa-
rece corresponderle, en medida determinante, la gestión
administrativa del delito como riesgo social.
359
Cft. una amplia re1-erencia ai cleb¿rte cn EI Puís, 14 10 2000,
p. 28, con e1 artículo -contrario a tal iniciativa de Pr,Rnz 'lRlvrño,
"Las mecliclas avergonzal'rtes y 1a digniclacl humana"; y en Dl Pnís
(edición intcrnacional), 17 10-200O, p. 23, con el artículo lávor¿rb1e
clc Vnn¡.1'r Porrr,r-,r, "La publiciclacl de la concien¿r".
7. LA IMPOSIBILIDAD DE "VOLVER"
AL VIEJO Y BUtrN DERBCHO PENAL LIBERAL
(GUTES, ALTES LIBERALES S?RAFRECf1T)
7.1. Planteamiento
1. Frente a los fenómenos que se han ido consta-
tando y que redundan en una progresiva expansión
de1 Derecho penal, hay quien aboga por una'"'uelta al
Derecho penal iiberal, un Derecho ceñido a la protección
de 1os bienes altamente personales y de1 patrimonio,
con estricta vinculación por los principios de garantía.
La inlención que guía tal propuesta es, sin duda, la de
recuperar su configuración como un Derecho estricto
de garantía de los ciudadanos frente a la intervención
coactiva del Estado. Sin embargo, como se ha dicho
por otros, en esa pretensión se dan elementos no sólo
anacrónicos, sino precisamente ucrónicos. En efecto,
e1 Derecho penal liberal que ciertos autores pretenden
reconstruir ahora en realidad nunca existió como tal.
Por un iado, porque en tal reconstrucción se olvida la
presencia en aquél de una rígida protección del Estado
así como de ciertos principios de organización social. Por
otro lado, porque 1a rigidez de las garantías -formales
que era posible observar en é1 no representaba sino
ei contrapeso del extraordinario rigor de las sanciol-]es
imponibles. La verdadera imagen del Derecho penal
de1 siglo XIX no es, pLles, 1a que por algunos pretcnclr'
dibr-rjarse en nuestros días.
 t66 JtrSUS MARIA SILVA SÁNCHEZ
2. Otros, sin llegar a proponer una radical reducción
del Derecho penal a la protección de la vida, la sa,lud,
la libertad y el patrimonio, sí parecen sugerir que la
mayor parte del fenómeno expansivo clel Derecho penal
habría de ser, sin más, reconducido al Derecfro á¿ml_
nistrativo sancionador360. En rearidad, todo ro expuesto
a 1o largo de las páginas anteriores podria interpietarse
como una aJgumentación orientada en este sentido. y
así sería si nos mantuviéramos en un plano abstracto_
teórico, sin referencias sociales, espaciales y temporales
concretas. Pero resulta -y conviene no oividarl,c para
interpretar lo que sigue en sus exactos términos_ que,
en el momento actual, el Derecho penal vigente t,
mayoría de los países de nuestro entorno propicia "r, la
conminación con penas de prisión de gravedad media
en supuestos de hecho *administrativizados", con reglas
de imputación de rigidez decreciente y en el marco* de
principios político-criminales flexibiiizados. y la tenden-
cia es a proseguir en esta línea, en términos corregidos
y aumentados. En este contexto, debe admitirsJ que
proponer 1a "devolución" al Derecho administrativo de
todo el "nuevo" Derecho penai es, sin duda, una pos_
tura loable desde perspectivas academicistas. pero que
elude afrontar ias razones por las que se ha producido
esa inflación penal así como busóar solucilnes que,
atendiéndolas, muestren la máxima racionalidacl posi_
ble. De ahí que 1o que sigue se sitúe, ciertament" .o.,
alguna resignación361, en una propuesta más realista
360
c..o entencler (lue es esto ro clue, en la rinea <1e 1a croctri.a
traciicional, zicai;a proponicnclo GouEz T.u'r,r-r, "consirleraciones
torno al c¿rmpo límitc entre el De¡echo aclministrativo sancion¿rdor
y e1 I)erccho penal", Actualíclarl penol, t.20OO 1, pp. (r9 ss.,
-t
Tomo 1a paiabra c1cl juicio <1ue mi posición 1e mcrece a
ceNcrr> Mcr.rii, "Dogmática
-v política criminal en una teorÍa tuncional
de1 delito", en J,rrio.s/cANCl{), El sisre¡¡ra
.fiutciottaristrt der DerecÍto
1:etrcLl, Lima,2O00, pp. 17 -y ss., 17, nota l. I)ró.rimo, v.rn Wrezr;r_,
('n slr recensión a l¿r primera errición crc La ex¡ttt.rtsiti¡t
rler l)eret.rto
LA I'XPANSION DAL DERtrCHO I'T'N,\I, II,i
o, si se quiere, posibilista acerca de la mediclir t-'rr r¡rr,',
desde un Derecho penal con vocación racion¿rliz¿rrlorr r.
han de acogerse las demandas sociales de protccci()n
precisamente "penal". En 1o que sigue, se exponen los
rasgos esenciales.
3. El punto de partida que adopto es la direct¿r
relación existente entre las garantías que incorpora un
determinado sistema de imputación y la gravedad de
las sanciones que rest-iltan de su aplicación. Bn efecto,
estimo posible sostener la idea de que la conf"guraciórt
de los diuersos slslemas jurídicos de irnputación del
hecho al sujeto, así como la de las garantías generctles
de cada sistema, tienen una clara depertdencía de las
consecuertcias jurídicas del mismo, su configuración g
su teleologí4362. Expresado de otro modo: ni en todo e1
sistema jurídico debe haber las mismas garantíáS363,
ni en todo el sistema del Derecho sancionatorio tiene
penal, Reuista cltilenct de Derecho, vol. 26, 7999, pp.7B3 y ss., 787,
inclicando que "...el núcleo de la propucsta sc halla inevitablemente
conclicionaclo por una conjetura política, 1a cle que no será posible
interponer una limitación más enórgica a la cxpansión 'moclerniza-
clora' mediante el lbrtalecimicnto dc otras instanci¿rs de protccción,
rcspecto de las cualcs el Derecho penai no debiera perder su ca-
r¿icter subsi<.liario".
3Ó2
¡" moclo general, a propósito del Derecho penal, Moccr,r, 11
Diritto pen.ale trct essere e ualore, Nerpoli, 7992, p. 19: "En elccto,
cs precisamcnte porque con la pena se pucrle incidir en dercchos
funcl¿rmentales clel indivicluo por 1o que se dedica un cuidaclo par
ticular a la clchnición de los presupucstos c1e su aplicación, scrr
en lase generai ,\' abstracta -la previsión lcgisiativa , sca en lhsc
incliviclual y concreta -c1 juicio individual-". Cti. también S< rrrrr.z,
cn en Rt,rcr¡r'.rlz (Hrsg.), Die Wirklichkeit, p. 121, poniendo cle rclir",,r'
cómo la sustitución cle las sanciones más graves por alternirtivirs
puede conlle\¡ar un ab¿rndono dc 1a "cultura jurídico pcn¿rl rlc l;r
87.
imputzrción".
36il Esto sc manifiesta con gran clariclad en 1as rcglas (lc v;rlor:r
ción cle 1a prucba en el L)erccho norteamericano. A erste r<'s¡rcclo rir',r'
cn l)erecho penal la lórmu1¿,r, más garantisla, ltetlotrrl rt rt,tt:;t¡nttl¡1,'
rlor-tbf, que rcquiere untr plena convicción clc'l Tril¡t¡r'r;rl nrrs;rllrr rl,'
 168 JESÚS N4ARÍA SILVA SÁNCHEZ
por qué haber las mismas garantías364, ni siquiera en
todo el sistema sancionatorio penal tienen por qué
exigirse las mismas garantías; pues las consecuencias
jurídicas son sustancialmente diversas (también en el
seno de1 propio sistema del Derecho penal en senti_
do estricto) tut. E.r esta línea, la minuciosidad propia
de la dogmática del delito así como la rigidez á" lo"
principios de garantía tradicionalmente vigentes en
Derecho penal se ha11arían en relación con el hecho
de que sus consecuencias jurídicas fueron tradicional_
tocla clucla r¿rzonablc. Irn c'l ¡rroccs. civil, cn cambio, basta con la
preponcle:rartce o.l- t.ht: eui¡l¿7¡,¡', csto cs, con Lrna ma-\.or probabili_
ciad de cluc las r.os¿rs hayan srclo de un cleterminaclo moi1o. trn e1
Derecho civil de los purtitiue dann.ges, por su parte, ias reglas son
vacilantes, como por otro lado se corresponde con la pecu-iiaridacl
de la institución.
36a
E1 traba¡o esencial en España sobre este pllnto es <ie Cro Mor.rrut,
"Garantías ¡r sanciones (Argumentos contra la tesis cre la identidaá
cle garantías cntre 1as sanciones punitivas),,, R/\p 14O, mayo_agosto
1996, pp. 131 y ss., en especiai 141 y ss. ya antes próximo a=esta
línea, DonrNr, Il detitto contrauettzionalá, Uilar"ro, 1993, pp. 36)._362,
distinguiendo, sin embargo, básicamente entre cleritos ie lesión v
peligro concreto, y delitos cle peligro abstracto. Rcspecto de estos
últimos propone el recurso a sanciones no privativas de libertad, ni
siquiera pecunianas. Sobre la iclca cle 1a niccsaria ,,clifercnciación,,
intcrna c1e un sistema penal mo<1erno, cfr. tambien Do¡¡lNr. ,,La riform:r
rlella legislazione pcnale complementare: il suo significato ,constitucnte'
per 1a rilorma del coclice", en DoN^rr (ecl.), La nfinn.t. clelkt legíslazíone
penale complententct.re. Studi di Diritt.o cottpoiato, padova, iOOO, pp.
3. y s:., 52 y ss., 56 y ss. Entre 1os clásicos se halla esta irtea, pá.
ejemplo, en voN BaH, Gesc/rlchfe..., ctf., pp. 350,351.
365
No entienclo el senticlo cle la objecion c1e cl'rur¡;z T.r'r.lr, ',con-
sideraciones...", cit., pp. 84-85, relativa a que está injustificaclo ser
"restrictivo cn 1o más necesitado o
en lo_menos". De 1o que se trata, sin -"..."áo. de pena y expar-rsivo
más, es de que i.r,.ri.lo h.y
que- determinar si alguien ha comctido un delito -mu1, grave, cle
modo que la pena a imponer es, asimismo, muy grave, cl senticlo
común conduce a hilar más fino en la subsuncióñ, 1a imputacirir-r
y la pr-ueba que si se trata de una inlracción leve conminacla con
una multa. Y respecto a esto, que ,,es', así, en absoluto result¿r
irrazonablc sostencr tambicn que ,,cleba ser,' asr.
I-A I'XPANSION DEL DERECHO ]'I.]NAI
mente 1as penas de muerte y corporales, y ttuttt lto.y
una pena tal íntimamente vinculada al ser y no rtl
estar o al tener- de la persona como es ia privativrr
de libertad366. Sentado esto, también puede procedersc
a rnatizar otra cuestión: seguramente, ei problema no
es tanto la expansión del Derecho penal en general,
sino específicamente la expansión del Derecho penal
de la pena privativa de libertad367. Es esta última la
que debe realmente ser contenida368.
366 A propósito cle los alegatos en pro r1e la r''uelta a1 "buen
y viejo" Derecho penal 1iberal, 1o inclica con precisión LúLrt-;nssr:t'r,
"Zurück zum guten alten, liberalen, anstánrligen Kernstraliccht'?",
en Bórr.rNc;nr¡/LAUTMANN (Hrsg.), Vorn. GtLtetq das trcch slefs drzs Bóse
sch.afJ1. Krirttitrctluissenschafiliclrc Essays zu Ehren uott flerl;eft. Jáger,
F-rarrkfr.rrt, 1993, pp. 268 r.'ss., pp.27I y 272. En concreto, scñala
este autor que la pretensión de t¿r1 retorno constituye una utopía;
pues el Derecho penzrl clue se pretcnde habría clc tcner 1as propiecla-
cles positivas clel Derecho penal de tiempos pretéritos (determinación,
imputación individual), pero ninguna cle sus características negativas
(cn particular, ia extremer dureza cle las sanciones). Concluyenclo que
e1 Dcrecho penal que por algunos se propone hoy no es siquiera
concebible, pues la "autolimitación" dcl Derecho penal clásico era el
contr¿lpunto 1ógico cle la clureza :r' autorital-ismo de aclué1. En contra
del punto cie vrsta acogrdo en el texto se muestra Ztiñl(il RoDRi(luEZ,
-L3rrses pczrn ttn tttodelo de intprLtaciórt cle respon.sabilidad petrcll ct lct.s
personas.jurídico.s, Pamp1ona,2OO0, p. 2O4, para cluien las garzrntías
espe'ciales no tiencn que ver con 1:r privación de libert¿lrl, sitro con la
voluntacl de limitar e1 lt.ts prtnier¿cli en tod¿rs sus m¿rnilestacioncs; en
tai sentirlo, entiencle (p. 2O2) que deben ¿rsimilarse las gar:u-r1ías clcl
Derecho pcnal y de1 l)erecho adrninrstr¿rtivo s¿ttrcionaclor.
367 l'roximo, Eusl;nl, "Dibattiti sulle tcorie dcll:r pen:r c 'mcclia
zione"', en Prcotr (ec1.), la t¡terliaziotte nel sislerr¿o petrct.le tn.inon.le,
Pirclova, 1998, pp. 61 y ss., 78 y 79: "l'ertto restctttdo I'ori.erLtatLer¿to
itteso a. lin'Litare I'area clel petuthnetúe sigmfl:oÍiuo, essettziale, ttt.
tt.auia, nort appare ta.rLto lct r¡tLestiorrc cli pnrrcipio se t¿rcnd.etennínoto
ill.ecit.o sia. o nLeno ittc¡tradrablle ttell' orl¡itrt permlística, bensi il fatto
ch.e lutghi dall'essere clilotr¿tcL uetlgo circosc:rittrt íl pitt pctssibil.e l.ct
cortltit.aziotLe clella pertt clele:nt.iu¡¿...". Resaltaclo en e1 original.
36E G,,r,,., 'l'olrr.r.o, "Consideraciones...", cit., p. 83, olrjcta qr:e
herl- penas t¿11r gravcs o miis que la privativa de libert¿rc1 (lzrs inhzr
 T
170 JL]SUS MARIA SIL\A SÁNCHtrZ
4. En efecto, la disminución de garantías y de "rigor"
dogmático podrían expiicarse (e incluso legitimarse) en
e1 Derecho penal contemporáneo si el1o fuera ei corre-
lato de la generalízacion de sanciones pecuniarias o
privativas de derechos, o -más aún- de la "reparación
penal" (en los casos en que ésta pudiera acogerse) en
lugar de las penas privativas de libertad36e. Bt realidad,
e1lo no tendría por qué preocupar pues no sería sino
manifestación del mismo fenómeno que explica que la
dogmática en el Ordnungsuidrígkeitenrechl (Derecho de
las infracciones de orden; Derecho penal administra
tivo alemán) sea más flexible o que, en todo caso, en
el Derecho administrativo sancionador español no se
den los criterios de imputación y principios de garantía
que reivindicamos para e1 nucleo del Derecho penal,
o no en la misma medida. En esta línea, como es ob-
vio, un sistema jurídico que prescindiera por completo
de la sanción -incluso de la pecuniaria-, como es io
característico del sistema de la responsabilidad civil,
puramente reparatorio, podría reducir al mínimo 1as
exigencias de garantía político-jurídicas. Ahora bien,
obsérvese que tan pronto como el Derecho civil asume
elementos punitivos (como ocurre en el tort lat-u, e7 De-
recho de daños anglosajón, con los punitiue damages)
se admite que también éste habría de empezar a tener
bilitaciones, la expulsrón, incluso algunas multas). Las prelerencias
psicologico-individualcs siempre son cliscutibles. Pero, en términos
cle1 sistema normativo, esa consirleracrón no se sosliene: baste con
aludir a 1a copiosístma iiteratura sobre la prisión como jnstitución
total para desmentir esa iclea. Por lo clemás, e1 art. 25.3 de 1a Cons-
titucrón sustrae a la Administración só1o la posibilidad cle imponer
sancioncs que, directa o subsidiariamente, impli<1uen privación de
libertad. A 1o que habrá que atribuir algún significado.
369 E", con todo, cierto que ha existiclo
una tenclencia al
progresir.o abandono de la pena privativa de libcrtarl. Que ta1 ten
dencia proseguirá es c1 pronóstico de R{rxnr, en L)ocyrtálicct. penol,
cit., p.452.
LA trXPANSION DEL DERECHO PENAI, 1,,, 1
más garantías así como ser más riguroso a la honr rlt'
cfectuar juicios de imputación370.
5. La clave radica, pues, en admitir esta gradualicl¿rcl
cle 1a vigencia de 1as reglas de imputación y de los
principios de garantía en el propio seno del Derecho
penal, en función del concreto modelo sancionato-
rio que éste acabe asumiendo. Una idea, ésta, eü€
tiene muchos puntos de contacto con la propuesta,
ciertamente todavía muy imprecisa371, efectuada por
Flassemer y otros, de construir un Interuentionsrecht
(Derecho de la intervención), entre el Derecho penal
nuclear y el Recht der OrdnungsLuidrigkeiten, entre el
Derecho civil y e1 publico, para iiícitos en materia de
drogas, económicos, ecológicos, etc. Dicho Derecho sería
menos pretencioso en cuanto a 1as garantías materiaLes
y procesales, pero, a 7a vez, dispondría de sanciones
menos intensas que las penales tradiciona-les372. Muy
expresiva es, a1 respecto, la sigr,riente frase del propio
370 C..o que el no haber arlvertido este aspecto es io que deter
mina que Mrnrnuccr/l)or-crrrrr, RIDPP, 1999, p. 812, estimen preocu
pantc la disminución de garantías con 1a que H^ssEr\1EH caracteriza
su "Derecho de intervencion" (véase irty'a).
371 En efecto, hay que precisar exactamente cuál habría de ser
el contenido y cuá1 la configuración c1e tal Interuerúionsrecltt. Para
Lürl.rrssrr-, "Z:urück zttrrt...", cit., p. 274, se trataría r1e un Derechcr
no punitivo orientaclo a 1a reparación y, cle ser necesario, a 1zr re-
socialización (incluicla 1a evitación c1e la desocialización). Pero sigue
de.jar-rrlo abierta la cuestión c1e si no sería mejor ceder cspacios, con
las corresponclientes moclifrcaciones procesales, al Derecho privaclo
y a1 Derecho administrativo ¡r, viceversa, si ello no representaría un
incremento global del "control social".
372 Fln..unlo*, "Kennzeichen und Krisen cles moclernen Str¿if
rechts", ZRP, 1992, pp 378 y ss., 383 (r'ersión española: "Crisis I
c¿rracterístic¿rs c1e1 moclerno Derecho penal" traci. Muñoz Conclc ,
Actualidacl Penal 43, 1993, pp. 635 y ss.). Asimismo, F1nsst;vt.u/
Nfuñoz Ci)NLrlr, La responsnbilidod, cit., pp. zl1 y ss. Sobrc la ¡¡rrr
clu¿rción cie las garantías constltucionales, en particr-rlar el mrtnrllrlo
cle cleterminación, en luncton de 1a graveci¿'rcl clc las const'<'trcltt i;t:'
 T
172 JESUS lv{ARiA SIL\¡A SANCiIEZ
Hassemer: "P'¿ra combatir las formas modernas de cau
sación de daños, debería pensarse en la construcción
de un sistema jurídico, que tenga elementos absolu
tamente penales (poenale\, pero qlle esté orientado en
términos estrictamente preventivos y, en todo caso,
renuncie al reproche personal y a la imposición de
penas privativas de libertad. Una clase de Derecho de
intervención así configurada podría integrar formas de
imputación colectiva" 373.
6. En mi opir"rión, con todo, y aparentemente a
diferencia de la propuesta del "Derecho de la inter-
vención", no habría ninguna dificultad para admitir
ese modelo de menor intensidad garantística dentro
de1 Derecho penal, siempre y cuando -eso sí- las
sanciones previstas para ios rlícitos correspondientes
no fueran de prisión?''i+. La opción po1ítico-jurídica
jurírlicas, cfi. tambión, con cita cie reiteradas sentenci¿rs del Tribunal
Constitucionzrl alemzin, 'llulr..r"r.,ri..rrrr, VerfrLsstntgsrecltt tutcl. Strafrec'Ltt,
I Ieiclelberg, 199 1, p. 46.
373 H,,..r,ru.n, "Person, Wclt uncl Ve¡antrvortlichkeit. Prole-
gomena ciner L,ehre von der Zurechnting im S1r¿rfrccht", en
Fest.scltrift fitr Giinter Bernrrutrt, Fl¿,rtlen Baclcn, 1.997, pp. 175 v
ss., 188. Convicnc suirr¿r]'¿,rr cllle, p¿tra Hassemer, el Dcrccho rle
inten'encion h¿rbrÍ¿r cle rccoger preccptos clLrÉr, en iit actri:rliclar1,
se ha11an cn cl L)erecho pena1, No sc tratar, pues, clc amplizir 1zr
intervención punitivzr clei Estaclo, sino cle rec.lucirl¡r. Una preten
sión quc es comun er mi propucsl¿r. Lltros autorcs, cn camltto
(creo que es el caso tlc Nf,qn-ii¡t.;z-13Lr.rÁH, DereclLo pt:tLrtl econótni.r-o.
l'G, V:rlcnci:r, 1998. p.29) pareccn acogcr la iclea cier l)crercho cie
intervención pcro para ilícitos clue tociavía ¿rhora est¿in lucr¿r del
Dcrccho pen:rl. Lo c¡-ie clctermil-]a (lue el contcniclo de su posicrón
resulte ¿,Lbsolutamente divcrsc.
374 Cf.., próximo ¿r l¿rs icleas cluer sul;vitcen a cste punto
rle
vrsta, FHrscri, ",{n rlen (irenzcn clcs Str¿lfrechts", cn Beitrage, zur
Recl¿¿sruz.s-sr:nsch.ctt'l. Ieslschn,lf fiir W. Stree uttrl ,1. \,Vessels ztu¡t
70. GebtLrtstarT, ilei<lclbcrg, 1993, pp. 69 v ss., 81, inrlir:anrlo <1ue
el ámirito clc 1o pr,Lniirler clepencic dc que se asocric a la icle¿r rle
LA EXPANSION DBI- I)ERECiIO I'I.]N.\I
por penai sigue teniendo, en cf'c<'to, r'r'lr
e1 Derecho
ta_1as reievantes, no vinculadas necesariamenlc :r l:r
clureza iáctica de la sancién. Frente al Derechri cir,,il
compensatorio, e1 Derecho penal aporta la dimensirjrr
sancionatoria, así como \a foerza del mecanisnto
pirblico de persecución de infracciones; algo que ie
atribuye una dimensión comunicativa superior, inclu
so de modo independiente a la conexión ético-social
tradicionalmente inherente a todos sus ilícitos37s.
Frente a1 Derecho administrativo, y por tanto den
tro de1 ámbito de lo sancionatorio, el Derecho penal
aporta su mayor neutraiidacl respecto a la polílica,
asi como la imparcialiclad propia cle 1o jurisdiccional.
tr11o hace más clifícil para e1 infractor 1a utilización
de 1as téctricas de neutralización dcl juicio de desvalor
(reproches de parciaiidad, politizacionl de que aqr_rél
se sirve con frecuencia frente a la actividad sancio-
nadora de las Adrninistraciones púb1icas37ó.
pena: "Leqt ¡¡t.cttt itt cJ¿.ese Sar¿/t-lion. uiel a.rt ()ewicltt, tuird cler Kreis
cles Stro-fL;rtretL enqer: uedtittttt t¡tcLtt sie zutrt Itloflert Rerr:lúseitryriff
u)e.Jerr eines l.-citlu<'.rltttltens, kann n¡on sr'e ¿i¿¡¿'h reí.cltliclt eitsc.t-
zetr ciitz iirutl¡tir¡t¿ r¿¡rlersr'/¿¡:i¿&:f sicl¿ dout. tticlú ntehr tLtes¿:tttlir:lt
t.tot¡ t:ine.r scl¿lichte¡¿ Gt:lclltrtlle. Wer Klorheit íilt<:r cli.e Grenzett dr:r
Sl.raJltcLrk<:it ltctl:r:tt tuill. ntuB sit:lt derrte:tttsprecltettcl zttttúchst klor
u¡errla:tL lilter cltrs, Lt)GS er rrtit Stra-l'e t¡erl¡inclet uit:.l.leiclt.t. antclt
ue r bir tc.ir:rt nt t.f)".
r
'37: p¡ este plinlo, e1 juicro poclría variar si en nLlcstro srstcm¿r
cxisircr¿r Lin L)c'rccl'rtl civil dc ptutitíue: r.latrutrles, pucs está claro clne
los rk:r-iomin¿rtlos;.rr.tlries tiencn una fun<:irin sancronatori¿r-preventi\¡¿I.
A Ia vcz, p¿irece r¡r:e los misrnos cumplen una función cle incentir.¿rr
lar pcrsccr-rción privacl:r clc los hechos dañosos, al pcrmitir.1a,ob1ención
dc importantlrs mont¿tntcs cle' ciinero mlLs ¿rll¿r c1e ltr compensacion rlt'l
11:rrlo, con los cir-re..-nTrc otr¿ls <:osas, hncer ll-cnte a los importlrnlr's
cc.rslcs ¡1e 1¿r ¡ie i-cns¿r ¡uríclica rlc ios propios intercses.
il7í'D".ó¡rtic',), como arluí, cn rclación
con 1:r posilriliclacl <lc r1rrr.
cl l)e;echo ¡Lriminisir:rlivo sancion¿rclor pucliera alcoger Ia "tlcr,.t;lirr.i,,r'
cit:1 nlt.rvo L)cret-h,l pcnal, l)rrul.rt, en "l,a rifor-ma...", <'it-, ¡r..lO.

JtrSUS MARIA SILVA SÁNCHEZ
171
7. La conclusión de todo 1o anterior -y de 1o que
se ha examinado en capítulos precedentes- es Llna
constatación fundamenta,l. Por un lado, que como se
ha ido viendo, resultará diflcil frenar cierta expansión
del Derecho penal, dada la configuración y aspiraciones
de 1as sociedades actuales. Por otro lado, que la teoría
del delito clásica y las instituciones procesales que son
reflejo a su vez de la correspondiente vocación político-
criminal de garantía propias de1 Derecho nuclear de
la pena de prisión no tendrían que expresar idéntica
medida de exigencia en un Derecho penal moderno con
vocación intervencionista y "reglamentadora" basado,
por ejemplo, en 1as penas pecuniarias y privativas de
derechos, así como para un eventual Derecho penal de
la reparación. A todo ello puede hacerse frente desde
una configuración dualista de1 sistema del Derecho pe-
nal, con reglas de imputación y principios de garantía
a dos niveles.
B. El significado exacto de tal propuesta puede
advertirse si se tiene en cuenta que los delitos -muy
especialmente socio-económicos-, efl 1os que se mani-
fiesta 1a expansión del Derecho pena1, siguen siendo
delitos sancionados con penas privativas de libertad,
en ocasiones de duración importante, en los que sin
embargo 1os principios político-criminales sufren una
acelerada pérdida de rigor. Si nos atenemos a1 modelo
sugerido, sólo hay dos opciones: la primera, que tales
delitos se integren en el núc1eo del Derecho penal, con
las máximas garantías (en 1o relativo a 1a legalidad,
la proporcionalidad, 1a lesividad, la prueba, etc.) y las
más rigurosas reglas de imputación (de la imputación
objetiva, 1a autoría, la comisión por omisión, etc.)377; y
377 Aparentemente, se inclinaría por esta primera opción
Roi¡r<l<;u¡;2, Í3ases para un- m.ocl.elo..., cit., p. 203, para quien se trata
de que "los poderosos" sean sometidos a penas privativas
I
I,A F]XPANSION DEL DERECI{O I'I,]N^I, I,',
la segunda, que se mantenga la línea de rel¿rtiviz: r, r,,rr
de principios de garantía que ya hoy está aconll)irt¡iur
do a tales delitos, en cuyo caso debería renunt'i¿u r;,.
en el1os a la conminación con penas de prisirin c¡rrt'
ahora existe.
9. En definitiva, por tanto, la propuesta que sc
contiene en estas páginas parte de la constatación dc
wna realidad respecto de la cual se estima imposible
la vuelta atrás. Esta realidad es la expansión de1
Derecho penal y la coexistencia, por tanto, de "varios
Derechos penales distintos"378, con estructuras típicas,
reglas de imputación, principios procesales y sancio-
nes sustancialmente diversas. A partir de la referida
constatación, se postula una opción rnatizada. Esti-
mando improbabie (qwizá imposible) un movimiento
de despenaTizactón, sí se proporre que las sanciones
penales que se impongctn aIIí donde se han Jlexibi-
Iizado las gararttías no sean penas de prisión. El1o
tiene dos consecuencias. Por un lado, ciertamente,
admitir las penas no privativas de libertad, como ma1
menor dadas las circunstancias, respecto a infraccio-
nes en las que se han flexibilizado 1os presupuestos
de atribución de responsabilidad. Pero sobre todo,
exigir que allí donde se imponen penas de prisión, y
especialmente penas de prisión de larga duración, se
mantenga todo el rigor de los presupuestos clásicos
de imputación de responsabilidad.
aunque con las "máximas garantías". Pero a continuació.n sultr:tyrr
que puede ser necesaria 1a "flexibiltzación" o "adaptación" r.lc lt¡s
principios a las nuevas formas de criminalidad (p. 205i.
378 Un" posible caracterización
de1 tnehrsptLriges Strctfn,r'ltl t'l
Zuñtr;,1 N.+ucr.tr, Kritv 1999 3, pp. 352 353, con la conclusión Ln) tirnt()
radical c1e que "el Derecho pcnai consta de ámbitos pitr-r'irilt:; r¡rr,
c1e libert¿rd, no guardan relación alguna unos con otros".
176 JESUS IVIARIA SILVA SANCHEZ
7.2. Contra la consolidación de un único
"Derecho penal modenTo"
1. Lo anterior pretende sentar la premisa mayor
de una 1ínea de pensamiento opuesta a la tendencia
que conduce a la plena "modernización" dei Derecho
penal37e. Una modernizactón caracterizada -no se o1-
vide- por 1a expansión y por la flexibilizacjón de los
principios político-criminales y reglas de imputación
también en el Derecho penal de las penas priuatiuas
de libertad. No se trata de volver a i-rn Derecho penal
liberal que nunca existió en 1os términos en que ahora
se representa, pero tampoco de aceptar sin reparos el
proceso de desnaturalización de1 sistema de garantías
del Derecho penal. Oponerse a 1a "modernización",
por 1o demás, en absoluto equivale a propugnar un
"Derecho penal de c1ases"380 en el que el ladrón con-
vencional siga sulriendo una pena, mientras que e1
delincuente económico o ecológico quedaría al margen
de1 Derecho pena1. Concretamente, una oposición a
1a "modernizaciótt" íntegra del Derecho penal no tie-
ne por qué ser merecedora del reproche de atavismo
que dirige Schünemann a quienes sitúan 1os delitos
contra el patrimonio en e1 núcieo duro del Derecho
pena1, mientras que pretenden remitir los hechos lesi-
vos del medio ambiente "en Lrn momento de constante
sobreexplotación de 1os recursos naturales" a1 ámbito de
1as infracciones administrativas38 l. Segun entiendo, no
se trata de distinguir -ni me parece que nadie 1o haya
pretendido- segun sujetos, sino segun hechos y seglln
consecuencias jurídicas. Sobre el significado relativo de
379
El tcrmino "moclernización" se utiliza aquí en e1 senticlo cle
Le restr;ottsrtbiliclacl..., cit., pp. 22 ,y ss.
FL,rssr.vr.;rr/Mr.;ñoz Coi'rLru,
380 CL. Roxrr.r, Slra.frectú AT, I,3" eci., p. 21, n" marg.30.
381 Sc,,ü"n.r,nrur',r, "Consicleraciones críticas...", cit., p. 23. Clr.
también en este scnticlo, M.urxuccr/Dor.crNr, R/DPP, 1999, pp. 814
LA IIXPANSION DEL DERECHO I,l,lN,\l I'i't
los "hechos" -previo a la distinción entre los rnis¡nos, ir
la imposición de consecuencias jurídicas, y a la decisiorr
sobre el regimen aplicable- puede y debe discutir-sc,
obviamente, como ocurre siempre que están en juegct
valoraciones sociaies. Sin embargo, una vez traspasadcr
el fi1tro anterior, resulta más que clara la necesidad de
disLinguir los diversos regímenes en función de cuales
sean las consecuencias jurídicas que se decida imponer,
pese a su comun carácter jurídico-penal.
2. En efecto, seguramente es necesario reiterar que
ei Derecho penal, dentro de su unidad sustancial,
contiene dos grandes bloques de ilícitos. El primero, el
de los conminados con penas de prisión. Ei segundo,
el de los que se vinculan a otro género de sanciones.
Sentado esto, no parece que exista raz,ón alguna para
que el Derecho penal de la pena de prisión deba alejarse
del modelo liberal en cuanto a reglas de imputación
y garantías poiítico-criminales. La gran trascendencia
de la sanción más bien abona la tesis contraria. Aho-
ra bien, también es cierto, como se ha indicado, que
la demanda social de protección a través del Derecho
penal probablemente no se vería resuelta de un modo
funcional con un Derecho penal reducido a su núcleo
duro. La ordenada respuesta a ia demanda punitiva
debe, pues, seguramente resolverse a través de una
ampliación de1 Derecho penal en orden a la protección
de intereses que no pertenecían a su ámbito clásico
de aplicación. A su vez, es más que probable que ta1
expansión flexibilice reglas de imputación y principios
de garantía; pues, dada 1a naluraleza de los intereses
objeto de protección, dicha tutela sería prácticamente
imposible en e1 marco de reglas y principios clásicos.
Todo e11o no se cuestiona sustancialmente, siempre
que tenga h-rgar en e1 marco general de 1o necesario
en términos de prevención de integración y de man-
tenimiento del máximo nivel de garantías posiblc cn
 7
178 .'ESUS IVIARIA SILVA SÁNCHEZ
cada caso. Sí se pretende subrayar, en cambio, que
esa ampliación del Derecho penal -de la que se parte
como dato constatado- no puecle bosar xt requerida
fuerua comunicatit.)o. en la imposicíón de penas priuati-
uas de libertad.
7.3. ¿Derecho penal de dos uelocidades? Un- punto
de paftida: eI ttantenirniento de garantías
anlifrcadas e/¿ caso cle conminación
con penas priuatiucts cle libeftad
1. Lo cífico del Derecho penal vigente en
espe
nuestro ámbito cultural es, sin duda, 1a sanción de
privación de 1ibertad382. Btt efecto, éste es e1 único tipo
de sanción que no puede imponer 1a Administración
(a1 menos en el sistema españo1) . Ello, naturalmente,
dejando a1 margen el significado simbólico-comunicativo
que tiene la intervención de los tribunales penales (y
que en principio mantendría incluso aunque 1a conse-
cuencia jurídica impuesta fuera una mLry distinta de
aquélla, como por ejemplo 1a reparación) 383. Por eso,
cabría que en un Derecho penal más alejado del núc1eo
382Ello, aunque clicha s¿rnción se ejecute el'ectivamente en un
número limitaclo c1e casos, por 1a e-xistencia cle figuras c1e suspen-
sión o sustitr-tción.
383 S.gllrornente, tal fLterza expresiva-comunicaliva estár rela
cionada con e1 vicjo Derecho penal nuclear (vinculzrdo a penas cle
muerte, corporale s o de cárcel) v a su rel'erenci¿r a un mínimo ético.
Ambos aspectos laltarían en mú1tip1es inlracciones de1 modern<r
L)erecho penal socio-económico. Sin embargo, habicla cuenta clc
1¿r ósmosis existente entre ambos grupos cle rnlracciones en tan-
to que someticl¿rs a 1a misma jurisdiccion, poclría confrarse en el
mantenimiento cle una relevantc capaciclacl comunicativa, at-ln en
cl caso cle que las pcnas qtre sc impusierirn fueran en los delitos
económicos en los c¡ue se llcxibilicen 1as reglas de imputacrón o los
principios clc garantía- distint¿rs de 1a pena privativa c1e libertacl.
Aunque ciertamente ta1 iuerza comunicativa no lucra de la misma
intcnsidad quc 1a qlle es propia de la prisión.
LA EXPANSION DEL DERtrC}{O I'I,]NAI, 1,,,1
de 1o criminal y en el que se impusieran pcn¿rsi nr.r,.
próximas a las sanciones administrativas (privativ¿rs tlc
derechos, multas, sanciones que recaen sobre persolr¿rs
jurídicas) se flexibilizaran los criterios de imputación .y
1as garantías político-criminaies. La característica esclt
cial de dicho sector seguiría siendo la judicialización (v
la consiguiente máxima imparcialidad), a \a vez que el
mantenimiento de1 significado "penal" de los injustos y
de las sanciones, sin que éstas, con todo, tuvieran la
repercusión personal de la pena de prisión38a.
2. El conflicto entre un Derecho penal ampiio y
flexible (convertido en un indeseable sofi. Iatu) y un
Derecho penal mínimo y rígido -seguralnente imposi
bie- debe hallar así una solución en el "punto medio"
de 1a configuracion dualis¡.38s. En efecto, no parece
que la sociedad actual esté dispuesta a admitir un
Derecho penal orientado al paradigma del "Derecho
penal mínimo". Pero ello no significa que la situación
nos aboque a un modelo de Derecho penal márimo. La
función raciona\ízadora de1 Estado sobre la demanda
social de punición puede dar lugar a un producto que
resulte, por un lado, funcional y, por otro lado, sufi
cientemente garantista. Asi, se trata de salvaguardar
e1 modelo clásico de imputación y de principios para-r
e1 niicleo duro de ios delitos que tienen asignada una
pena cle prisión38". Por contra, a propósito del Derechcr
penal económico, por ejemplo, cabría una flexibilizaciott
38a CL. Dorlirrr, en "L¿r riforma", cit., pp. 39 y ss., con rt.li.
rencias.
385 L^ rle átmbitos es, prolrzrblemente, como s<.ñ:rl;rl
".po.¿rción
11¡ssrlvr,.p/MLrñoz CoNor.;, La resportsabiliclad..., cit., p. 44, l:r rrrrir.;r
lormer cle imperlir que la "moclernización" acalte por ap{r<k'r:rrs<' ¡ror,,
a poco c1e todos 1os ámlritos del Derccho penal clzisico.
tttt M.,y próximo, Cur Mor-nrÉ:, "Garantías...", r--it.,
i-1. l,l,l. I':rrl
bien, según creo, i{Assi.tx{r.:n/Muruoz Corunr.;, [,a res¡tottsrtlttlttlutl
cit., p. 44.

1g0 JESUS MARÍA SILVA SÁNC}]EZ
controlada de las regias de imputación (así, respon-
sabilidad penal de las personas jurídicas, ampliación
de los criterios de la autoría o de la comisión por
omisión, de 1os requisitos de vencibilidad de1 error,
etc.) como también de los principios po1ítico-criminales
(por ejemplo, el principio de legalidad, e1 mar-rdato de
determinación387 o el principio de culpabilidad). Tales
principios son susceptibles, en efecto, de una acogida
gradual y, al igual que sucede hoy entre el Derecho
penal y el Derecho administrativo sancionador, no
tendrían por qtié ser integrados en idéntica medida
en los dos niveles cle Derecho penal, con o sin penas
de prisión.
/3. Ainoru bien, sentado 1o anterior, debe insistirse
en que, hoy por hoy, también los nllevos delitos so-
cio-económicos tienen asignacias en nuestros cuerpos
legales penas de prisión (y tto precisamente leves);
asimismo, que resulta una incógnita el pronosticar
la fwerza comunicativa (de definición y estigmatiza-
ción) de un submodelo de Derecho penal en e1 que
se excluyan las penas de prisión. En relación con io
primero, debe signifi.carse que, en tanto en cuanto los
delitos socio-económicos tengan asignadas penas de
prisión, no cabe sino estimarlos incursos en el núc1eo
duro del Derecho penal y rechazar en línea de principio
analquier intento de flexibilizar en este ámbito reglas
de imputación o principios de garantía. En cuanto a
1o segundo, probablemente sea 1o cierto que 1a ftterza
definitoria de1 Derecho penal proviene de su clásica
incidencia personal, y no sólo patrimonial, así como de
1a asociación de sus i1ícitos a los hechos más reprocha-
'ut Qr" estos principios aclmiten una gracluzrüdacl lo pone dc
relieve la diferente taxativiclacl cie unos .v otros tipos penaies, el
diverso alcance c1e l¡rs remisioncs normativas, cl m¿tvor o menor
recurso a elementos valorativos, etcetera.
l-A EXPANSION lltr'I, DERECI{O I'l')Ni\|. l);l
bles en términos ético-sociales. En este puntt) l'1o t;tlrt
negar ta<ativamente la posibilidad de que la dist¿rnt irr
de ilícitos y sanciones vaya produciendo tambien Lurir
mayor facilidad de neutralizacion de la imputaci<in
penal en los casos ajenos a1 núcleo. Pero e11o es un¿l
hipótesis de futuro con la que no cabe descalificar ur-l
presente en e1 que 7a fwerza comunicativa de1 Derecho
penal, aunque no 1leve aparejada la pena de prisión,
parece firme.
4. Para resumir, puede afirmarse que, en la medida
en que ia sanción sea de prisión, una pura conside-
ración de proporcionalídad requeriría que la conducta
así sancionada tuviera una significativa repercusión en
términos de afectación o lesividad individual1' a Ia vez,
procedería -precisamente por 1o dicho- mantener un
claro sistema de imputación individual (personal). Ahora
bien, en la medida en que la sanción no sea de prisión,
sino privativa de derechos o pecuniaria, parece que no
habría que exigir tan estricta afectación personal; y la
imputación tampoco tendría que ser tan abiertamente
personal. La ausencia de penas "corporales" permitiría
flexibilizar el modelo de imputación38S. Con todo, para
dotar de sentido a este nivel sí sería importante qr,re la
sanción se impusiera por una instancia judicial penal,
de modo que retuviera (en la medida de lo posible) 1os
elementos de estigmatización social y de capacidad
sirnbó1ico comunicativa propios de1 Derecho penal.
388 lin senticlo similar, EusEnr, "Dibattiti...", cit., pp. 61 y ss.,
79: "...¡tuó esserér che ragiorti di ga.ronzirt c1.el cit.t1yl.it¡o recepite
itt ntoclo patlit:olanrrcnte iúertso nelle procedure tipiclrc clel .sisl¿'
nt.a pertrúe, rtonché esige:n-z,e di speziole anúonornía e intparzírtlilir
dell'org1a:to deputato a gitLclicare in deterrninrtte maf.erie o, irr r1t'
rtere, esigertze cli preueruione generale, rendano oppoth.ul(t. ttt¡t ltt'
in. aree estrcutee r¡l stlo nucleo originario- la cornpetenztt tlt'l tli¡illo
(e dello rrtaglistrct.ttLrct) perwl.e".
 T
-I
82 JESUS MARIA SILVA SÁNCHtrZ
5. En conclusión, puede afirmarse que ciertamente
existe, como se indicara a1 principio, un espacio de
expansión razonable del Derecho penal. El espacio de
la expansión razonable del Derecho penal de la pena
de prisión viene dado por la existencia de conductas
que, por sí solas, lesional o ponen en peligro real un
bien individual; eventualmente, cabe admitir lo mismo a
propósito de bienes supraindividuales, siempre que sea
la conducta del concreto sujeto la que efectivamente
1os lesione o ponga en peligro rea138e. En este ámbito,
además, 7a razonabilidad de 1a expansión requeriría 1a
plena salvaguarda de todos 1os criterios clásicos de impu-
tación y principios de garaltía. Al margen de 1o anterior,
puede admitirse resignadamente3eo 1a expansión -ya
producida- de1 Derecho penal a ilícitos de acumulación
o peligro presunto, esto es, a conductas alejadas de la
creación de un peligro real para bienes individuales (e
incluso supraindividua,les, si es que éstos se conciben
con un mínimo rigor). Pero 1a admisión de 7a razonabili-
dad de esta segunda expansión, que viene acompañada
de los rasgos de flexibilización reiteradamente aludidos,
exigiría ineludiblemente que los referidos ilícitos no
recibieran penas de prisión. En la medida en que esta
exigencia no es respetada por ios ordenamientos jurídicos
de nuestro entorno, por el momento, la expansión del
Derecho penal carece, en mi opinión, de la requerida
razonabilidad político-jurídica.
389E"to sin efectuar análisis alguno de acumulación
repetición. "",
390.,Y por 1as razones
srrpra señalaclas.
B. ¿..TERCERA VELOCIDAD" DEL DtrRECHO PENAL?
SOBRtr BL "DERECHO PENAL DEL ENEMIGO"
1. En 1o anterior han quedado caracterizadas las que,
a mi juicio, serían las "dos velocidades" del Derecho pe-
nal. Una primera velocidad, representada por el Derecho
penal "de la cárcel", en el que habrían de mar-rtenerse
rígidamente los principios político-criminales clásicos,
ias reglas de imputación y los principios procesales;
y una segunda veiocidad, para ios casos en que, por
no tratarse ya de 1a cárce1, sino de penas de privación
de derechos o pecuniarias, aquellos principios y reglas
podrían experimentar una flexibilización proporcionada
a la menor intensidad de 1a sanción. La pregunta que
hay que plantear, en fin, es la de si puede admitirse
una "tercera velocidad" de1 Derecho pena1, en la que
el Derecho penal de la c(trcel concurrct con una amplia
relatiuización de gararúías político-cnminales, reglas de
imputaciórt y critenos procesales.
2. Corno puede fácilmente derivarse de 1o expuesto
en páginas ar-iteriores, un Derecho penal de ia "tercera
velocidad" existe ya, en amplia medida, en el Derecho
penal socio-económico. Y, como puede tamtlién.despren
derse de 1o manifestado más arriba, mi punto de vista
es qlle, en este caso, su ámbito debe reconducirse yat
a la primera, ya a la segunda velocidad mencionad¿is.
Ahora bien ¿significa esto que no debe quedar esprrt'io
alguno para un Derecho penai de tercera ttelot'itltttl,'
 t
184 .]ESUS MARÍA SII,VA SÁNCHEZ
Esto es ya más discutible, si tenemos en cuenta la
existencia, al menos, de fenómenos como la delin,
cuencia patrimonial profesional, 1a delincuencia sexual
violenta y reiterada, o fenómenos como la criminalidad
organizada y el terrorismo, que amenazan con socavar
1os fundamentos últimos de la sociedad constituida en
Estado. Sin negar que la "tercera velocidad', del Derecho
penal describe un ámbito que debería ser deseablemente
reducido a 1a mínima expresión, aquí se acogerá con
reservas 1a opinión de que la existencia de un espacio
de Derecho penal de privación de libertad con reglas
de imputación y procesales menos estrictas que las
del Derecho penal cle 1a primera velocidad es, segura-
mente, en algunos ámbitos excepcionales y por tiempo
limitado, inevitable.
3. La cuestión anterior guarda una estrecha relación
con el denominado, desde la difusión de esta termino-
1ogía por Jakobs, "Derecho penal de1 enemigo" (Feincl-
strafrecltt)3el, eüe se contrapone a_l de los ciudadanos
(Bürgerstrafrecht)3e2. Si nos atenemos a la definición de
este autor, el enemigo es un individuo que, mediante
sLr comportamiento, su ocupación profesional o, princi
palmente, mediante su vinculación a una organizactón,
ha abandonado e1 Derecho de modo supuestamente
duradero y no só1o de manera incidental. En todo caso,
es alguien que no garantiza la mínima seguridad cog-
nitiva de su comportamiento personal y manifi.esta este
391 Cfl'. slr
arlículo "Crimin¿rliz¿tción en e1 estaclio prel,io a 1a
lcsion cle un bicn juríclico" 1985 (trad. peñaranda), en Eslruclios,
pp. 293 y ss., 298, donde va caractcriza el Dcrecho penal cle ene,
migos como uno cluc optimtza ia protección cle bienes jurídicos,
micntr-as que e1 clc ciuclacl¿rnos r-rptimiza las esl'cr:rs ck: libcrt¿rci.
coment¿rrios a clicho texto en Kriu¡rÁL,sr.-rr, cefahrcht.trcl nls slrctJtcLt,
F-rankfurt, 1989, pp. 177 y ss.
392 De..cho penal
cle ciuclacl¿rnos, al que. en el planteamiento
ac¡uí propuesto, pertenccen la primcra y la seguntla r.elocicl¿rcl.
I,A EXPANSION DEL DERUCFIO I'].]NAI, l:;'
déficit a través de su conducta" Las caraclet'ístit'rrr; tlcl
Derecho penal de enemigos serían entonccs. sit'ttt¡'t,'
segun Jakobs, la amplia anticipación de la protcc('i()rr
penal, esto es, e1 cambio de perspectiva del hecho llir
sado a uno venidero; la ausencia de una reducción clt'
pena correspondiente a ta1 anticipación; el tránsito cltr
1a legislación jurídico-penal a 1a legislación de lucha,
y e1 socavamiento de garantías procesales3e3.
4. Ahora bien, si 1o característico del "enemigo" es
el abandono duradero de1 Derecho y la ausencia de la
mínima seguridad cognitiva en su conducta, entonces
parecería que el modo de afrontario sería el recurso
a medios de aseguramiento cognitivo que no tendrían
la naturaleza de penas. El tránsito de1 "ciudadano"
a1 "enemigo" se iría produciendo mediante la reinci-
dencia, la habitualidad, 1a profesionalidad delictiva y,
fina-lmente, la integración en organizaciones delictivas
estr-ucturadas. Y en este tránsito, más allá del signi-
ficado de cada hecho delictivo concreto, se manifesta-
rÍa una dimensión fáctica de peligrosidad3ea, a 1a que
habría que hacer frente de un modo expeditivo. El
Derecho del enemigo -cabría pensar- sería, entonces,
ante todo e1 Derecho de 1as medidas de seguridad
393 Cl- . el
manuscnto cle J¡tiotrs, "Die Strafrechtsrvisscnsch¿rft vor-
clen llerauslirrclerungcn cler Gcgenrvart". Asimismo, la clescrrpcitin r'
las obser-vaciones críticas de Scnurlz, "Die cleutsche Str¡rliechtsrvis
scnschall vor cler .Jahrt¿rusenchvencie. Bericht von ciner Tagung rtrltl
Anmerkungen zurl 'Feinclstrafrechf"', ZStW, 112 (2000), pp. 65i3 t
ss., 659 1- ss.
39a Cf. . Dr.:NCr.r.-rr. "GeIáhrlichl<eitsvermutung st¿ttt ''['¿rtst']rtllrl,'
-'lcnclenzen clcr neueren Straliechtsentrvicklung-", S-¿y, iqBs. I)t). .l():)
v ss., sui¡rav¿rnclo cstc ¿rspecrto, e identificanclo conslgttit'llI1'!)l( lII('
Feirrclstrrr.frec:hÍ v Ge,fu.Ltrlicl'tkeit.sstrctfrecl¡t: "...r:s gelú rtrt'ltl itt t't lt't
Liúe u.m. c.Iie Altttcl.ung eirter uonuerf trtren Sozia.lscltu(let¡:;t)('tut:;tt lttttt'¡
sorr¿1r:rr¿ tt;n uorbeurle:rt¿le Al¿-ss¿'ltcltrLrtrl cler Gt:fitltrt'trt¡trtlit', tlt, ,l, t
so ct.l.-s ge.fti.hrli.ch. rl.eJbtierte h'lettsclt clarsleLlt" (¡r. -2tr l).
 T
1g6 JESUS MARÍA SrL\? SÁNCHtrZ
aplicables a imputables peligrosos 3e5. E1lo, aunque
tales medidas se mostraran en ocasiones bajo la
apariencia formal de penas. Expresado de otro mo-
do, no habría un Derecho penal, en sentido estricto,
de enemigos.
5. Sin embargo, probablemente el ámbito de los
"enemigos", caracterizado hasta ahora por la ausencia
de la "seguridad cognitiva mínima" de ias conductas,
muestra además en algunos casos una dimensión
adicional, complementaria, de negación frontal de
los principios po1íticos o socio-económicos básicos de
nuestro modelo de convivencia. A la vez, en casos de
esta naturaleza (criminalidad de Estado3e(,, terrorismo,
criminalidad organizada) surgen dificultades adicionales
de persecución y prueba. De ahí que, en estos ámbitos,
en los que la conducta delictiva no sólo desestabiiiza
una norma en concreto, sino todo el Derecho como
ta1, pueda plantearse 1a cuestión del incremento de
penas de prisión, a la vez que la de la relativización de
las garantías sustantivas y procesales. Ahora bien, en
todo caso, conviene subrayar que el Derecho penal de
la tercera velocidad no puede manifestarse sino como
el instmmento de abordaje de hechos "de emergen-
395 En realiclaci, las mecliclas de seguriclad para clelincuentes
imputables peligrosos (en concreto, para 1os habituales) surgen
para hacer liente, en la terminología de voru Llszl, a los ,,enemigos
funclamentales clei orden social". El Derecho penat dcl enemigo no
es, por tanto, algo nuevo, sino, por el contrarto, ya muy patente
en el primer tercio de1 siglo XX. Cfr. la clara exposición de Mur,¡ctz
Conon, "Política criminal y clogmática jurídico penal en ia República
de Weimar", Dr¡xa 15-16 Í994), pp. 1025 y ss., l03l y ss.
39Ó
Nn,.;c"u, Normales Strafrecht uncl cl.ie Ilestro.tung sta.atsuerstctrk,
ter Kriminalitrit, Festsclvifi. Júr G. Bemntarui, Baden-Baden, 1997, pp.
74 y ss., 81 y ss., defiende 1a existencia de un l)erccho penal rle
enemigos para la criminalidad de Estado o de Gobierno, en el que
no rij:rn 1os principios de legaliclad o irretroactivlclacl.
LA EXPANSION DEL DERECHO l'l'lNAl' l:i,
cia"3s7, siendo expresión de una especie dc "l)t'tt'' lr"
de guerra'3eB en el que la sociedad, ante la gritvt'<lrrrl
de La situación excepcional de conflicto' renunci¿r tlt'
modo cualificado a soportar 1os costes de la libcrtiril
de acción.
6. Constatada la existencia real de un Derecho
penal de tales características -sobre 10 que no pare-
." qrr" pueda plantearse duda alguna-, la discusión
funáaméntal versa sobre la legitimidad del mismo'
ciertamente ésta habría de basarse en consideraciones
de absoiuta necesidad, subsidiariedad y efi'cacia3ee, er
un marco de emergencia' Pero queda en pie la cues-
tión conceptual de si, entonces' el Derecho penal del
enemigo sigue siendo "Derecho" o es ya' por el con-
trario, un ino-Derecho", tlna pura reacción defensiva
de hecho frente a sujetos "excluidos". Tratándose de
reacciones ceñidas a 1o estrictamente necesario para
hacer frente a fenómenos excepcionalmente graves' que
puedan justificarse en términos de proporcionalidad
y qr" nó ofrezcan peligro de c.ontaminación del Dere-
lfrá p"nai "cle la normalida¿r':r00, seguramente cabría
admitir que, aunque en el caso del Derecho penal de
397 Cft. e1 análisis crítico de FuHnl-rorl, DerecLto lJ razon' c1t'' pp'
820 y ss., B2B Y ss.
398 A este respecto, no deja de ser gráfico que algún autor
haya puesto de mánifiesto que la crrminalidad organizada ha pa-
á desempeñar ..t .rr"it.n" sociedacles occidentales el papel
"r.áoa.,..r,r," lás c1écaclas de la llamada ,,guerra fría" representó e1
qr.
,,Eine wiederkehr des 'Leviathan?
Éacto de varsovia. cfr. Hansuu,
StarkerStaatunclneueSicherheitsgesellschall¡''KritJ,7999'
pp. 231 y ss., 239.
399 Clr. Dt:t'tcrxnn, "Gefáhrlichkeitsvermutung"'", cit', p' 266'
400 Sct,ü,.nt* SnruNcolrulrl, Kriminalpolitik für Menscherr' Franklir rl
1991,p.24O:"WieinallerWeltistzugeuahrleisten,daBderliitt:;rtt;
án, i"irorlén ll,lethoclen auch uirklich nur den b(tsett 'F-cit¡rl' lrilll"'
 T
188 .JI]SUS MI\ItiI\ SiL\']\ SÁNCH¡]Z
1a tercera velocidacl nos hailemos ante Lrn "ma1"401,
éste pueda ser el "ma1 menor". Pero es ei'idente que
esta justificación obliga a una revisión permanente y
especialmente intensa de 1a concurrencia de 1os pre-
suLpuestos de regulaciones de esa índole. pues bien,
en mi opinión eso no está sucedienclo, sino que 1os
Estados, por el contrario, van acogiendo con comodidad
la 1ógica, que Moccia criticara con agudez?4}2, de la
"perenne emergencia". A 1a vista de dicha tendencia,
no creo que sea de1 todo aventurado pronosticar que
el círcu1o de1 Derecho penal de 1os "enemigos" tenclerá,
ilegítimamente, a estabilizarse y a crecer.
401
Torlo cl Derecho penal es un ma1, pero aciní, por las espe-
ciaies características clei f'cnómeno, clebería ¡"esait¿rrse esta climén,
sion de "ma1".
o0' Cli. [,a perenne enrcrge.nza. ']'etrclenzrz
auioritatie nel sls/en.¿r¿
¡tetvile,2" e<1., Napoli, 1997, passirn.
trPÍLOGO 2011
Expan sión, O u ercrinúnali zcttio tt ¡, 1as crÍticas
1" Expansión
1. Una valoración elemental de las reacciones sllscitadas
por las dos ediciones (1999, 200 1)1'1a posterior reimpresión
de esta obra (2006) me ileva a pensar que no se cliscute la
constatación fundamental c1e que el Derecho penal crece por
todas partesl. Más aún, e1 Preámbulo de la Ley Orgánica
5l2O1O, de 22 de junio, por la que se modifica amplia-
mente el Código Penal español, en Llna insólita declaración
de vocación expansiva, viene a consagrar este "ser actual"
del Derecho penal como "deber ser permanente": como una
suerte de principio inspirador. Así, afirma que "la evolución
social de un sistema democrático avanzado como e1 que
configura la Constitución esparlola determina que e1 orde-
namiento jurídico esté sometido a un proceso constante de
revisión". Revisión que, como el propio texto de la reforma
mLtestra, no significa otra cosa que expansión. trn reali-
dad, si tenemos en cuenta la evolución de1 l)erecho penai
españo1, er'rropeo e internacional, resulta dificil cuestionar
1a tesis de partida de Lct expansión: a saber, que hay n-rás
I Cli. por todos MAnrÍNr.z-Bu¡Án Pi;Hl,z,
"Reflexiones sobre 1a expan
sión c1e1 l)erecho penal en Europ:l con especial rcl-erencia ¿r1 ¿imlrito
cconómico: la teoría de1 "big crunch" v la selección de bicnes.jrir.írlit.o
penalcs", en MrH Purc;/Coucov RrLi,rst.rLO (dirs.), tn ¡tolíticrt t.tit¡¡inrtl t,n
Europa, Ilarcclona, 200.1, pp. 91 v ss., 96 y 97.