NOTA PRELIMINAR

El presente volumen reúne una selección de textos que tienen como objetivo
servir de referencia y ayudar al estudiante a profundizar los conceptos
desarrollados en clase.

Estos textos han sido escritos por profesores peruanos y extranjeros, y su

selección obedece a criterios que no sólo toman como referencia el contenido del
Código Civil peruano, sino también aspectos que a nivel del Derecho Comparado
han merecido profundo análisis.

En ese entender, se debe hacer una salvedad, en el sentido que si bien es cierto
existen comentarios a diversas figuras reguladas por la ley peruana, también es
verdad que esta selección de trabajos analiza realidades jurídicas de otros países,
las mismas que por su valía merecen ser tomadas en cuenta para ser analizadas y
tenerlas como marco teórico referencial para el estudio y aplicación de la
normativa nacional.

Sin duda, el desarrollo doctrinario en esta materia, no sólo en nuestro país, sino
también en los lugares que poseen una tradición jurídica similar a la nuestra, es
cada vez mayor, y el estudiante de Derecho no puede vivir ajeno a estos debates.

Así, en este volumen los alumnos podrán encontrar opiniones de autores clásicos,
quienes, pese a que han publicado sus obras hace décadas, mantienen plena
vigencia, pero, al mismo tiempo, encontrarán recientes trabajos de profesores que
enfocan sus comentarios refrescando las doctrinas tradicionales.

La carrera de Derecho supone un constante y dedicado esfuerzo en donde no

basta que el estudiante preste atención a lo que se desarrolle en clase, sino que
también resulta imperativo que de manera particular el alumno lea, revise y
analice textos que lo ayuden a profundizar los conocimientos adquiridos en la
Universidad. Esta selección de textos tiene como objeto ello: servir de material
bibliográfico básico para un mejor entendimiento de la materia estudiada.

Prof. Jhoel Chipana Catalán

PRIMERA PARTE
 LA LIBERTAD DE CONTRATAR
Pontificia Universidad Católica del Perú
Con independencia de las controversias que pueda
suscitar el fenómeno que los ideólogos liberales
denominan "fin de la historia", es indudable que
actualmente vivimos un marcado predominio del
liberalismo económico y político. Se afirma así que
nuestra Constitución de 1993 recoge los aires libe-
rales tan en boga en estos días; y que muestra de ello
es su artículo 62, que diviniza los contratos -en
tanto acuerdo de voluntades libres e iguales- al no
permitir que sean modificados por normas legales
posteriores. En este contexto, el reconocido jurista
Manuel de la Puente y Lavalle analiza la libertad de
contratar -o libertad de configuración- dentro de la
legislación peruana, e incide en los cambios intro-
ducidos por el polémico artículo 62 de la Constitu-
ción. Las conclusiones del autor son claras: la
norma constitucional establece una excepción al
principio de aplicación inmediata de la ley en el
caso de los contratos, por lo que deviene en
inaplicable el artículo 1355 del Código Civil.
Manuel de la Puente y Lavalle
Doctor en Derecho
Profesor de Derecho Civil
Miembro del Comité Consultivo
THEMIS - Revista de Derecho
En su libro titulado "The End of History", publicado
en el verano de 1989, el Profesor Francis Fukuyama
ha proclamado elfin de la historia. Según Fukuyama,
con la transformación de Europa Oriental y de la
Unión Soviética y el subsecuente desmantelamien-
to de las economías centralmente planeadas se ha
producido "una descarada victoria del liberalismo
económico y político" que él considera anuncia el
final de la historia, en el sentido de que la decisiva
lucha entre los derechos colectivista y liberal y los
sistemas de mercado ha terminado, al menos en el
nivel de las ideas o ideologías. Fukuyama tiene una
algo mezclada reacción ante esta perspectiva, pre-
viendo una blandura, homogeneidad y materialis-
mo en los estilos de vida y los valores que él asocia
con la ausencia de debate fundamental sobre alter-
nativas de paradigmas políticos y económicos.
Se ha afirmado que este liberalismo ha sido recogido
por nuestra Constitución Política de 1993, en el senti-
do de que ella está orientada a re actualizar los ideales
liberales que estuvieron en boga en el siglo XVIII.
En el campo de los contratos este retorno al libera-
lismo estaría plasmado en su artículo 62, según el
cual la libertad de contratar garantiza que las partes
pueden pactar válidamente según las normas vi-
gentes al tiempo del contrato. Los términos contrac-
tuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase. Los conflictos de-
rivados de la relación contractual sólo se solucionan
en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanis-
mos de protección previstos en el contrato o con-
templados en la ley.
Conviene analizar por separado cada uno de estos
tres conceptos, debiendo tomar en consideración
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para ello la existencia de dos sistemas que, si bien
inspirados en razones similares, tienen distintas
proyecciones. Por un lado está el liberalismo que es
un ideario que exalta el concepto de libertad indivi-
dual y social, por oposición al intervencionismo que
propicia la intervención del Estado en el campo de
las relaciones humanas. Por otro lado se encuentra
el individualismo que considera que la voluntad
individual es la fuente única de la obligación jurídi-
ca, cuya contraparte es el normativismo que sostie-
ne que la autonomía de la voluntad nace de una
delegación del orden jurídico. Generalmente, aun-
que no siempre, los liberalistas son individualistas
y los intervencionistas son normativistas.
El primer concepto contenido en el artículo 62 de la
Constitución es la declaración de que la libertad de
contratar garantiza que las partes pueden pactar
válidamente según las normas vigentes al tiempo del
contrato, que constituye una nueva versión de lo
dispuesto por el artículo 1354 del Código Civil, de
acuerdo con el cual las partes pueden determinar
libremente el contenido del contrato, siempre que no
sea contrario a norma legal de carácter imperativo.
Se reconoce así el principio de la libertad de contra-
tar, más propiamente llamada libertad de configu-
ración interna, que garantiza la libertad que tienen
los contratantes para determinar entre sí el conteni-
do del contrato que han convenido en celebrar.
Es preciso distinguir esta libertad de la libertad de
conclusión del contrato, según la cual las partes
tienen la libertad de elegir cómo, cuándo y con
quién contratan, que no ha sido discutida sino por
los partidarios de la llamada contratación forzosa,
en virtud de la cual el ordenamiento jurídico impo-
ne a las partes la obligación legal de contratar.
El problema de la libertad de configuración interna
está íntimamente vinculado al principio de la auto-
nomía privada, que reconoce a los hombres la sobe-
ranía para vincularse obligatoriamente entre sí, den-
tro de los cauces del ordenamiento jurídico.
Se han dado dos explicaciones al principio de la
autonomía privada, que están plasmadas magis-
tralmente en sendas conferencias dictadas por André
Rouast y Enmanuel Gounot en la "Semanas Sociales
de Francia" en el año 1938.
Según la primera explicación, los derechos subjeti-
vos de los hombres no derivan de un derecho obje-
tivo, sino de la esencia misma del hombre, por lo
cual éste es totalmente autónomo para regular sus
intereses, que es lo que justifica la autonomía priva-
da. Es la teoría llamada individualista.
THEMIS
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De acuerdo con la segunda explicación, conocida
como teoría normativista, la autonomía privada es
concedida a la persona por expresa delegación del
ordenamiento jurídico, el cual, para no entorpecer el
tráfico económico-jurídic_o, confía a los particulares
la autorregulación en sus intereses, dentro de los
cauces que señala dicho ordenamiento.
Personalmente considero que la tesis normativista
responde mejor a la naturaleza de la autonomía
privada. No encuentro razón de peso alguna que
justifique que la libertad individual tenga en sí la
potencialidad suficiente para crear relaciones obli-
gatorias, porque precisamente esa misma libertad
permitiría al hombre deshacer lo que creó.
La primera parte del artículo 62 de la Constitución
respalda, en mi opinión, la teoría normativista al
establecer que los contratantes pueden pactar váli-
damente según las normas vigentes al tiempo del
contrato.
En efecto, se reconoce que la libertad de contratar
está limitada por lo que dispone el ordenamiento
jurídico al momento de celebrarse el contrato, de tal
manera que existe un marco jurídico, diseñado por
este ordenamiento, que las partes no pueden sobre-
pasar. Es cierto que los contratantes gozan de la
libertad de configuración interna, en el sentido de
que pueden pactar lo que más convenga a sus
respectivos intereses, pero esta libertad no es incon-
dicional, como lo sería según la teoría individualista,
sino que sólo puede ejercitarse dentro del campo
que le permite el ordenamiento jurídico.
Supongamos que las partes desean celebrar un con-
trato de locación de servicios. El artículo 62 de la
Constitución les permite estipular todos los térmi-
nos y condiciones que convengan, dándoles la po-
testad de modelar el contrato a su gusto, pero no
podrán, por ejemplo, convenir que el plazo del
contrato sea mayor de seis años si se trata de servi-
cios profesionales y de tres años en el caso de otra
clase de servicios, por prohibírselo el artículo 1768
del Código Civil.
Si el artículo 62 de la Constitución siguiera la teoría
individualista, reconociendo que la voluntad hu-
mana es la única fuente de la obligatoriedad del
contrato, concedería a las partes la libertad de con-
tratar, sin cortapisa alguna. Precisamente al estable-
cer que las partes pueden pactar válidamente según
las normas vigentes al tiempo del contrato, está
disponiendo que no podrán pactar válidamente en
contra de dichas normas.
 Es posible, por lo tanto,llegar a la conclusión de que
la primera parte ¡:!el artículo 62 de la Constitución
observa, como lo hace el artículo 1354 del Código
Civil, la tesis normativista.
La segunda parte de dicho artículo establece, como
se ha visto, que los términos contractuales no pue-
den ser modificados por leyes u otras disposiciones
de cualquier clase.
Se introduce así una gran novedad con relación a lo
dispuesto por el artículo 1355 del Código Civil,
según el cual la ley, por consideraciones de interés
social, público o ético, puede imponer reglas o esta-
blecer limitaciones al contenido de los contratos.
Este artículo ha sido entendido en el sentido que las
reglas y limitaciones se aplican no sólo a los contra-
tos por celebrarse sino también a los ya celebrados.
Las razones que justifican este razonamiento son las
siguientes:
a) La historia del artículo 1355 revela que el
legislador fue abandonando su criterio inicial de
que las reglas y limitaciones sólo eran aplicables a
los contratos a celebrarse, con lo cual se revela su
propósito que sean aplicables también a los ya
celebrados.
b) Esta opción guarda coherencia con el sistema
civil peruano, pues el artículo III del Título Prelimi-
nar del Código Civil dispone que la ley se aplica a las
consecuencias de las relaciones jurídicas existentes,
con lo cual se está aceptando la teoría de la aplica-
ción inmediata de la ley, que no significa darle
fuerza ni efectos retroactivos.
En tales condiciones, como el contrato constitutivo
- crea una relación jurídica patrimonial, toda ley im-
perativa dictada con posterioridad al mismo se
aplica a las consecuencias de dicha relación, con lo
cual se explica por qué las reglas y limitaciones
impuestas por la ley son aplicables a los contratos ya
celebrados, sin que esto signifique, por indicación
expresa del citado artículo III del Título Preliminar,
que la ley tenga efectos retroactivos.
Pierde así sustento el argumento de que la aplica-
ción de las reglas y limitaciones establecidas por la
ley a los contratos ya celebrados importa admitir el
principio de la retroactividad de la ley.
e) Si el artículo 1355 del Código Civil fuera apli-
cable únicamente a los·contratos por celebrarse y no
a los ya celebrados, dicho artículo sería totalmente
innecesario pues el artículo 1354 del mismo Código
ya dispone, como se recuerda, que las partes pue-
den determinar libremente el contenido del contra-
to, siempre que no sea contrario a norma legal de
carácter imperativo.
Una de las reglas de interpretación de la ley es que,
en la duda, ella debe interpretarse en el sentido que
pueda tener algún efecto y no en aquel según el cual
no tendría ninguno.
Como el artículo 1355 del Código Civil no tendría
efecto propio alguno si se entendiera que sólo es
aplicable a los contratos por celebrarse, desde que
ésto ya está establecido por el artículo 1354 del
mismo Código, debe interpretarse en el sentido de
tener algún efecto, que es el de aplicarse a los
contratos ya celebrados.
d) Si los contratantes saben que, por razón del
artículo 1355 del Código Civil, las reglas y limitacio-
nes que imponga la ley en el futuro se aplicarán a los
contratos ya celebrados, no obstante lo cual cele-
bran el contrato, están aceptando esta contingencia.
Ello determina que uno de los efectos previstos al
celebrar el contrato es tal aplicación.
Es razonable, pues, admitir que las reglas y limita-
ciones a que se refiere el artículo 1355 del Código
Civil son aplicables tanto a los contratos celebrados
antes de dictarse la ley que las impongan como a los
contratos celebrados después.
Cuando se discutía en el Congreso Constituyente
Democrático el que después fue el artículo 62 de la
Constitución, se advirtió a su Comisión de Consti-
tución que una declaración de rango constitucional
contenida en la segunda parte de dicho artículo en
el sentido de que los términos contractuales no
pueden ser modificados por leyes u otras disposi-
ciones de cualquier clase, daría lugar a que los
jueces, por respeto al principio de la jerarquía de las
normas, se vieran obligados a preferir el proyectado
artículo constitucional sobre el artículo III del Título
Preliminar y el artículo 1355 del Código Civil, lo que
determinaría un indeseable desconcierto en la ad-
ministración de justicia. Además, habría lugar a la
acción de inconstitucionalidad contra estos artícu-
los, lo que sería aún menos deseable.
Pese a esta advertencia, el Congreso Constituyente
Democrático aprobó el artículo 62 con el texto pro-
yectado, aduciéndose que el principio de la libertad
de contratar declarado por la nueva Carta Magna,
que garantiza que las partes puedan pactar válida-
mente según-las normas·vigentes al tiempo del
contrato, justifica que los contratos así pactados no
puedan ser modificados por leyes posteriores a su
celebración.
THEMIS
9
Producido el enfrentamiento entre la Constitución y
el Código Civil, cuya consec}.lencia es la prevalencia
de la primera sobre el segundo, conviene determi-
nar dentro de qué línea doctrinal se encuentra la
segunda parte del Artículo 62 de la Constitución.
Se ha afirmado que dicho artículo, al reconocer la
llamada santidad del contrato, no permitiendo que
sea modificado por normas legales posteriores, tie-
ne un contenido similar, aunque expresado con
distintas palabras, al artículo 1134 del Código
Napoleón, según el cual las convenciones legalmen-
te formadas tienen fuerza de ley entre aquéllos que
las han hecho. No pueden ser revocadas sino por su
mutuo consentimiento o por las causas que la ley
autoriza.
La expresión "fuerza de ley" no debe ser compren-
dida como que los contratos tienen, a semejanza de
la ley, carácter normativo y que obligan por tener tal
carácter, sino que es simplemente una figura retóri-
ca, una metáfora, para enfatizar que los contratos,
pese a ser manifestaciones de la voluntad humana,
constituyen un lazo que actúa con una fuerza que
guarda semejanza con la de la ley.
Entendido así el artículo 1134 del Código Napoleón
ha sido considerado como la más pura expresión del
liberalismo que surgió en Francia con motivo de los
ideales que inspiraron la Revolución, que se plas-
maron en dos conceptos: la libertad jurídica y la
igualdad jurídica.
A la luz de estos conceptos se construyó una teoría
según la cual el adecuado juego de ambos tenía
como consecuencia necesaria la justicia contractual,
desde que los acuerdos de dos voluntades libres e
iguales no podían ser una fuente de injusticia, pues
de ser así no lo habrían celebrado. Se afirmó, por
ello, que "quien dice contractual dice justo".
Para quienes sostienen que la segunda parte del
artículo 62 de la Constitución representa realmente
una nueva versión del artículo 1134 del Código Civil
francés, con todos los efectos que le son propios, se
habría dado un paso decisivo hacia el liberalismo
contractual, produciéndose un vuelco de 180 grados.
Así como el Código Napoleón permitía a los intere-
sados quedar contractualmente gobernados por una
regulación creada por ellos para satisfacer sus inte-
reses y necesidades, poniendo como únicos límites
los principios del orden público y las buenas cos-
tumbres, de la misma manera la segunda parte del
artículo 62 de la Constitución permite a quienes han
celebrado un contrato según las normas vigentes al
THEMIS
10
tiempo de hacerlo, quedar gobernados por lo pacta-
do en él, teniendo como únicos límites tales normas.
Ello supone, de un lado, un Estado infalible, que
nunca se equivoca al dictar las normas aplicables
a los contratos, que prevé todo lo previsible en
materia contractual, inclusive los cambios que van
a producirse por razones históricas, políticas o
económicas. Por otro lado, el Estado quedaría
encerrado dentro de su propia supuesta infalibili-
dad, pues sería impotente para corregir lo que
debería ser corregido. Dictada una pauta sobre el
contenido de los contratos, nada podría hacer el
Estado para enmendarla, pese a las injusticias a
que pudiera dar lugar, porque ninguna norma
legal posterior a la celebración del contrato podría
tener efecto alguno.
Sin embargo, éstas serán las consecuencias de la
aplicación estricta de la segunda parte del artículo
62 de la Constitución. El contrato cobra una santi-
dad que no tenía en la Constitución de 1979, según
la cual, la ley regula el ejercicio de la libertad de
contratar para salvaguardar los principios de justi-
cia y evitar el abuso del derecho; y que no tenía
tampoco en el Código Civil de 1936 ni en el de 1984.
Para evitar estas consecuencias y no verse encarcela-
do por la intangibilidad del contrato, la única salida,
no aconsejable por cierto, sería que el Estado asumie-
ra la ímproba tarea de cubrir mediante leyes todo el
universo contractual, no dejando nada, o lo menos
posible, a la libertad de configuración interna.
Personalmente no participo de la posición que ha
tomado la segunda parte del artículo 62 de la Cons-
titución, pues soy partidario de un intervencionis-
mo estatal sensible y prudente, que permita alcan-
zar lo que, con mayor o menor propiedad, se ha
denominado la socialización del contrato, expre-
sión que nada tiene que ver con la doctrina del
socialismo, pues como dice Bidart Campos, lejos de
significar un curso hacia la colectivización de los
medios productivos, aspira a desfraccionar la rique-
za mal acumulada y a descomprimir el poder econó-
mico.
Confío en que una actuación inteligente de la juris-
prudencia y una bien inspirada y convincente opi-
nión de la doctrina puedan limitar los alcances, que
considero excesivos e imprudentes, de la segunda
parte del artículo 62 de la Constitución. Mientras
esto no se logre debemos acatar, sin paliativos, que
los términos contractuales no pueden ser modifica-
dos por leyes u otras disposiciones que no estén
vigentes al tiempo de celebrarse el contrato.
Esperemos que no sea éste el fin de la historia de la
libertad de contratar, según el pronóstico del Profe-
sor Fukuyama.
Empero, se ha quedado aún en el tültero la respues-
ta al interrogante formulado anteriormente respec-
to a qué lú1ea doctrinal, el voluntarismo (que es
distinto del liberalismo) o el normativismo (que es
diferente al intervencionismo) sigue la segunda parte
del artículo 62 de la Constitución.
Parecería a primera vista que la prohibición consti-
tucional de modificar por leyes los términos con-
tractuales, al reconocer de este modo la santidad del
contrato, se orienta hacia la teoría tradicional de la
autonomía de la voluntad que deriva la fuerza
obligatoria del contrato de la libre voluntad. Sin
embargo, nada impide que dentro de la teoría
norma ti vista el Estado, pese a su poder de imponer
reglas y establecer limitaciones al contenido de los
contratos, se autolimite este poder renunciando a la
facultad de modificar un contrato ya celebrado.
La disposición de la segunda parte del artículo 62 de
la Constitución, según la cual los contratos no
pueden ser modificados por leyes posteriores a su
celebración, no constituye, de por sí, un índice infa-
lible sobre el sustento doctrinal de la libertad de
contratar consagrada por nuestra Carta Magna,
desde que puede sustentarse indistintamente en la
doctrina tradicional o en la teoría normativista. Sin
embargo, el hecho mismo de ser la propia Constitu-
ción la que otorga a la libertad de contratar el
sentido de garantizar que los términos contractua-
les no pueden ser modificados por leyes, pone de
manifiesto que esta garantía existe porque la Cons-
titución expresamente la impone (tan es así que
establece una normatividad distinta que la
precedentemente consagrada por el Código Civil) y
no simplemente se limita a reconocer su existencia,
con lo cual nos encontramos dentro del campo de la
teoría normativista.
En estas condiciones, la Constitución de 1993 no
tiene en materia contractual un corte marcadamente
voluntarista, que haga de la voluntad humana una
ley de sí misma, sino que cabe afirmar que, al conce-
der a los particulares la garantía de pactar libremen-
te según las normas vigentes al tiempo del contrato
se encuentra en esta materia en la misma línea
norma ti vista que el Código Civil. Esto no significa,
sin embargo, que no exista incompatibilidad entre la
segunda parte del artículo 62 de la Constitución y el
artículo 1355 del Código Civil, por lo cual, dado el
principio de jerarquía de las normas declarado por el
artículo 51 de la Constitución, los jueces deben pre-
ferir el primero, de confrm1d~u ,_·on lo dispuesto
por el artículo 138 de la mismd Constitución.
Se presenta así un raro cao.o d...: .,<.>exist,.:r;lld de la
teoríaliberalist,, (que pwdarn,1 L, u' " < ,,j¡fj, ·.,[>¡ !icL
1 i
del contrato) con la teoría del normativismo \LJLh:
concede al Estado la pote~aJ de dt-il~gr ·..'11 io~
particulares la libertad de conlr,ltD.r).
La tercera parte del artículo 62 de la Cunstltucióu
dispone que los conflictos derivados de la relaci,'m
contractual sólo se soluciomu ten l¡¡ \ Í<> a rbitrc!l u en
la judicial, según los mec<lt';'-rnus de pntc·c'ul>n
previstos en el contrato o ccntenq'Ll.JDc; c'n L1 h;y.
Respecto a los mecanismos de prnte(ción prc\ i•.t..J.;
en el contrato poco cabe decr ruc~ i:·lius Jepcnck-
rán de la previsión de las p.u ;":· guJc~db por lo~,
meditados consejos de su~ dSCSLlres kg<tles.
En cuanto a los mecanismos de protección contem-
plados en la ley, entiendo que ~e ha querido han·r
referencia a la lesión y a la exc~1 va or1eru:oídad deL
prestación, que son las dos instituciones que, como
excepción al principio de la obligatoriedad del con-
trato, buscan establecer un equilibrio contractual
que no ha existido en la primera y que se ha rolo en
la segunda.
Sabemos que el artículo 1361 del Código Civil esta-
blece que los contratos son obligatorios en cuanto se
haya expresado en ellos. Dentro del contexto de este
artículo la norma contenida en él no debe ser enten-
dida como que el contrato crea obligaciones, sino en
el sentido de que genera un efecto obligatorio que ata
a las partes, conminándolas a cumplir el contrato.
Pues bien, tanto la lesión como la excesiva onerosidad
de la prestación escapan a la regla de la obligatorie-
dad del contrato en aras de alcanzar la justicia
contractual.
Mediante la celebración de todo contrato -sea unila-
teral o con prestaciones a cargo de ambas partes- se
busca, o debe buscarse, la existencia de un equilibrio
conceptual entre los respectivos intereses de las
partes. No se trata de un equilibrio entre las presta-
ciones que son el contenido de la relación jurídica
patrimonial nacida del contrato ni, menos aún, una
equivalencia, en el sentido de igualdad en el valor
patrimonial, entre dichas prestaciones, sino de un
equilibrio de los intereses que las partes desean
satisfacer mediante la celebración del contrato.
En el caso de la lesión el equilibrio contractual no
existe, se ha perdido en el momento mismo de la
celebración del contra:to, debido a que una de las
THEMIS
11
partes, aprovechándose de la necesidad apremiante
de la otra, impone una relación jurídica en la cual
existe una desproporción evidente entre las presta-
ciones.
Como remedio a la existencia de la lésión, el ordena-
miento jurídico peruano concede al contratante le-
sionado la posibilidad de la acción de rescisión del
contrato destinada a dejarlo sin efecto desde el
momento de su celebración
Si nosotros aplicáramos con toda su pureza el prin-
cipio de la santidad del contrato, debería proscribirse
1
el instituto de la lesión. Uno de los detractores de
este instituto dice así: "El jurista debe medir con
calma y meditar sobre si, en trance de conjurar la
lesión de los patrimonios, no provoca la lesión
enormísima del orden jurídico, alcanzado de tal
modo en su estabilidad por la convulsión de todo el
régimen en que se apoyan los acuerdos volunta-
rios". Estas y otras razones motivaron que el Profe-
sor Max Arias Schreiber, autor del Anteproyecto de
las Disposiciones Generales de los Contratos, opi-
nara inicialmente que se desechara la consagración
de la lesión en el que después fue el Código civil de
1984, aunque después, con la honradez intelectual
que le caracteriza, cambió de opinión y defendió
decisivamente la introducción de esta institución.
Pese a que la segunda parte del artículo 62 de la
Constitución recoge el principio de la santidad del
contrato, lo hace en términos tales que no crea un
conflicto con lo preceptuado en la tercera parte del
mismo artículo, en lo que se refiere a la lesión.
En efecto, dicha segunda parte impide modificar un
contrato en virtud de normas legales posteriores a
su celebración, pero respeta las limitaciones im-
puestas por normas legales vigentes al tiempo del
contrato. Como la posibilidad de rescisión del con-
trato por lesión está prevista en el Código Civil de
1984, que se encuentra vigente desde antes de que
rigiera el artículo 62 de la Constitución y, conse-
cuentemente, de la celebración de los contratos
amparados por este artículo, tal posibilidad se apli-
ca a estos contratos.
En los que respecta a la excesiva onerosidad de la
prestación la situación es similar.
A diferencia de lo que ocurre en el caso de la lesión,
tratándose de la excesiva onerosidad de la presta-
ción existe un equilibrio contractual al momento de
celebrarse el contrato, pero este equilibrio se ve roto
1
RISOLIA, Marcü Aurelio, "Soberanía y crisis del contrato";Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958, pág. 179.
THEMIS
12
por acontecimientos extraordinarios e imprevisi-
bles ocurridos después, que determinan que la pres-
tación a cargo de una de las partes se convierta en
excesivamente onerosa.
También a diferencia de la lesión, el remedio en el
caso de la excesiva onerosidad de la prestación es que
se reduzca la prestación que se ha convertido en
excesivamente onerosa o se aumente la contrapresta-
ción, a fin de que cese la excesiva onerosidad. Si ello
no fuera posible por la naturaleza de la prestación,
por las circunstancias o si lo solicitara el demandado,
se decidirá la resolución del contrato, o sea dejarlo sin
efecto desde el momento en que se produce el acon-
tecimiento extraordinario e imprevisible, aun cuan-
do sin afectar las prestaciones ejecutadas.
En cambio, a semejanza de la lesión no existe incom-
patibilidad entre la aplicación del remedio contra la
excesiva onerosidad de la prestación y lo dispuest9
en la segunda parte del artículo 62 de la Constitu-
ción, pues la inclusión de aquella en el Código Civil
de 1984 determina que ya estuviera vigente al
promulgarse la Constitución, por lo cual queda
comprendida entre las normas legales que fijan el
marco dentro del cual se puede ejercitar la libertad
de contratar concedida por la primera parte de
dicho artículo.
El análisis que se acaba de hacer respecto a los
efectos que ha tenido lo dispuesto por el artículo 62
de la Constitución sobre lo preceptuado por el artí-
culo 1355 del Código Civil pone de manifiesto que
se ha dado un gran paso, unos dirán hacia adelante
y otros dirán hacia atrás, respecto a la situación de la
contratos ya celebrados. Según la Constitución, los
términos de los contratos ya celebrados no pueden
ser modificados por normas legales posteriores a su
celebración. De acuerdo con el artículo 1355 del
Código Civil ello era posible.
Surge un nuevo problema, no previsto por los cons-
tituyentes, relacionado con la existencia del artículo
III del Título Preliminar del Código Civil.
De acuerdo con este artículo, la ley se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídi-
cas existentes, no teniendo fuerza ni efectos retroac-
tivos, salvo las excepciones previstas en la Constitu-
ción Política del Perú. Se consagra así el principio de
la aplicación inmediata de la ley, según el cual la
nueva ley regula las consecuencias de un hecho
pasado, que se realizarán bajo su imperio considera-
das por sí mismas.
Resulta de esta manera que, aplicando el artículo en
referencia a la relqción jurídica creada por un con-
trato, esta relación quedará modificada por las nor-
mas legales dictadas con posterioridad a la celebra-
ción de dicho contrato, creándose así un conflicto
con la segunda parte del artículo 62 de la Constitu-
ción que, como se ha visto repetidamente, dispone
que los términos contractuales no pueden ser modi-
ficados por normas legales posteriores.
2
Afirma Rubio que el artículo III del Título Prelimi-
nar del Código civil está diseñado como una norma
complementaria del principio de aplicación de las
lP''E'S en el tiempo que se refiere no sólo al Código
Civil, ni sólo a las normas de Derecho Privado, sino
a todas las leyes.
Tenemos, pues, que estando al principio de que la
ley especial posterior coexiste con la ley general
anterior, la cual pasa de ser una regla absoluta para
3
convertirse en regla limitada por excepciones; la
segunda parte del artículo 62 de la Constitución
coexistiría con el artículo III del Título Preliminar, el
cual no se aplicaría a los contratos.
De todas maneras no deja de llamar la atención que,
tratándose de los contratos, se establezca una excep-
ción al principio de la aplicación inmediata de la ley,
que la doctrina reconoce como la teoría preferible en
materia de superposición de las leyes.
Como conclusión de lo anteriormente expuesto
puede afirmarse que el artículo 62 de la Constitu-
ción contiene tres principios que son: l. la garantía
que otorga la libertad de contratar; 2. la inmutabili-
dad del contrato por razón de normas legales dicta-
das con posterioridad a su celebración; y 3. la solu-
ción de los conflictos derivados de la relación con-
. tractual mediante los mecanismos de protección
previstos en el contrato o contemplados en la ley. De
ellos solamente el segundo constituye una novedad
con relación al Código Civil, que determina una
aproximación al liberalismo.
Antes de terminar esta exposición quiero volver a
su principio, o sea al pronóstico del Profesor
Fukuyama sobre el fin de la historia. Con posterio-
ridad al enunciado de dicho pronóstico, Michael J.
4
Trevilcock ha escrito un libro que lleva como título
"The Limits of Freedon of Contract'', publicado en
1993, en el cual desafía la sombría predicción de
RUBlO CORREA, Mardal, "Titulo Preliminar",
' COVIELLO, Nicolás, "Doctrina general de Derecho cívÚ'\l]nióry :npogr~flc1i
' TREBILCOCK, Michat!l J., "The limits offteedomD{contmct",H¡¡rvaidúniversit1"Press,Cambhdge;I993, pág. 10.
Fukuyama, manifestando que, aun si fuera cierto
que la sociedad se entrega a un liberalismo econó-
mico y a una economía de mercado, subsisten mu-
chas cuestiones perturbadoras y potencialmente
divisivas.
Entre estas cuestiones destaca que la óptima distri-
bución y utilización de los productos requiere que
las divergencias entre costos privados y costos so-
ciales sea minimizada y que las divergencias entre
beneficios privados y beneficios sociales sea tam-
bién minimizada, lo cual sólo es posible mediante
una adecuada colaboración entre los interesados,
que un liberalismo exagerado deja de propiciar.
Como un ejemplo de esta colaboración menciona el
paradigma que la doctrina norteamericana conoce
como el Dilema del Prisionero, que relata de la
siguiente manera:
Dos sospechosos de haber cometido un crimen son
tomados en custodia y separados en cuartos dife-
rentes, donde no se podían comunicar uno con el
otro. El fiscal está seguro de que ellos son culpables
de un crimen específico, digamos robo a mano
armada, pero no tiene adecuada evidencia que ase-
gure que iban a ser condenados en juicio. El mani-
festó a cada prisionero por turno que tenía dos
alternativas: confesar el crimen que la policía estaba
segura que habían cometido, o no confesar. Si am-
bos no confesaban, el fiscal sostendría que fueran
condenados por un delito menor, tal como posesión
ilegal de armas de fuego, y ambos recibirían una
sentencia menor, por ejemplo, un año de prisión. Si
ambos confesaban haber cometido el mayor cargo,
serían procesados, pero el fiscal recomendaría me-
nos que la sentencia más severa, y él esperaba que
cada uno de ellos recibiría una pena de ocho años de
prisión. Sin embargo, si uno confesaba, esto es,
proporcionaba evidencia del crimen, y el otro no; el
que confesara recibiría un tratamiento indulgente,
quizá tres meses en prisión, mientras el otro recibi-
ría la más severa sanción prevista por la ley -diez
años en prisión-.
Obviamente, la solución más favorable para ambos
prisioneros es no confesar, con lo cual recibirían un
año de prisión. Sin embargo, cada uno encaraba la
tentación de confesar para recibir la sentencia ligera
(tres meses en prisión) por proporcionar evidencia
a la fiscalía. Si cada uno razonaba de esta manera,
ambos terminarían confesando y recibirían 8 años
Fondo Edito~ale la P.U.Cp;, Lima,J986, pág; 20. ,,
EditoralHspn~Amc¡,Méx 1938, pág. 105.
·····< . . . ·:. ··:· ·.. · :: .. ::·::,- .
THEMIS
13
de prisión, que es la solución menos favorable entre
las varias alternativas. Los analistas teóricos prede-
cían que, si bien no inevifablemente, habría una
fuerte tendencia a que esta solución sea la que
resulte elegida.
Según Trevilcock, siempre existe un riesgo signifi-
cativo de que las estrategias de defección individua-
lista primen sobre las estrategias de cooperación. En
un contexto de derechos de propiedad, el autor
considera el siguiente ejemplo:
"Asumamos que en una sociedad pre-legal, donde
los individuos y grupos existen en un llamado esta-
do natural, la Tribu A cultiva maíz en un valle y en
un valle vecino la Tribu B produce carne. Asuma-
mos también que la tierra del Grupo A es inadecua-
da para producir algo distinto de maíz y que la tierra
de la Tribu B es inadecuada para producir algo
distinto a carne. Supóngase que los miembros de la
Tribu A hubieran preferido variar su dieta de vez en
cuando comiendo tanto carne como maíz y que,
similarmente, los miembros de la Tribu B hubieran
preferido algo de maíz tanto como carne. En estos
términos, surge la pregunta sobre cómo puede
lograrse la transferencia de maíz de la Tribu A a la
Tribu By la transferencia de carne de la Tribu B a la
Tribu A Las dos opciones básicas son negociar o
robar. Una estrategia cooperativa indicaría clara-
mente negociar; una estrategia defectiva propicia-
ría robar. La cuestión es ¿surgirá un resultado co-
operativo? Obviamente, en un camino corto, los
THEMIS
14
miembros de cada tribu tienen incentivos sustancia-
les para preferir robar antes que negociar desde que
robar presupone más bajos costos que negociar,
donde algo debe darse como un quid pro qua. Sin
embargo, si los miembros de ambas tribus razonan
similarmente cada tribu perdería su tiempo imagi-
nando estrategias de ataque y los miembros de la
otra tribu imaginarían estrategias defensivas, resul-
tando que no se produciría maíz ni carne, pues las
energías de ambas tribus estarían absorvidas por
actividades ofensivas y defensivas. Esto ejemplifica
la aplicación del Dilema del Prisionero a un conflic-
to de derechos de propiedad, donde hay un signifi-
cativo riesgo de que surja la solución del joint welfare
minimizing.
"Para reducir las probabilidades de que surja una
solución de esta clase, los miembros de cada tribu
deben primero reconocer los exclusivos derechos
de propiedad de la otra tribu sobre sus tierras. Aun
en un estado natural, dado que las partes encaran a
menudo el prospecto de repetidas interacciones con
cada otra, el Dilema del Prisionero se resolvería por
sí solo, con el eventual reconocimiento de que la
estrategia del joint welfare maximizing surgiría. Sin
embargo, en sociedades contemporáneas que com-
prenden mucho mayor número de miembros, y más
relaciones impersonales y efímeras, el resolver el
Dilema del Prisionero resultaría ser más intimidante
en muchos contextos, y el sistema legal formal tiene
que jugar un mayor rol central para prevenir la
externalización de costos o beneficios".
Contrato inválido 101

Contrato inválido

Rómulo Morales Hervias*

1. Introducción

El contrato nulo y el contrato viciado son patologías del contrato. Fisiológi-

camente, el contrato válido es eficaz, aunque también un contrato válido
puede convertirse en ineficaz. Aquí ya no estaremos hablando de la invali-
dez sino de la ineficacia en sentido estricto. En realidad, la ineficacia en
sentido amplio incluye la invalidez y la ineficacia en sentido estricto.
«La invalidez comprende cualquier defecto originario de los actos de
autonomía privada que implica a veces la inidoneidad para producir efec-
tos, otras veces la precaria estabilidad de los mismos».1
Ahora exclusivamente hablaremos de la invalidez y, en particular, de la
nulidad y de la anulabilidad.
«El derecho positivo no conoce una categoría del acto o del contrato válido,
la cual es por eso mismo una creación doctrinal. La noción de invalidez nace y
se desarrolla en dependencia directa con la afirmación y el desarrollo de la teoría
del negocio jurídico».2 En efecto, la categoría de la invalidez nace «en estricta
conexión con la teoría del negocio jurídico, como calificación reservada al hecho
jurídico concreto [fattispecie] que se presenta como negocio».3

*
Abogado. Magíster por la Universidad di Roma «Tor Vergara». Profesor honorario de la
Universidad Particular de Chiclayo. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Univer-
sidad Católica del Perú y en la Universidad de Lima.
1
PERLINGIERI, P. y R. FAVALE. «Patologia nella fase genetica dei contratti». En Manuale di
diritto civile. Nápoles: Edizioni Scientifiche italiane, 1997, p. 408.
2
MAZZONI, Cosimo Marco. «Invalidità» (Diritto privato). En Enciclopedia giuridica. Vol.
XVII. Roma: Istituto de la Enciclopedia Italiana, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato,
1989, p. 1.
3
ROPPO, Vincenzo. Il contratto. Milán: Giuffrè Editore, 2001, p. 734.
102 Rómulo Morales Hervias

Existen dos caminos para analizar las patologías negociales4 y, en parti-

cular, las patologías contractuales.

El primer camino es aparentemente cómodo. Es fácil acceder cuando se parte de la

premisa que la patología negocial, no es un fenómeno que se refiere a los conceptos,
sino a la solución de los problemas prácticos. El legislador no tiene, o mejor no debe
tener, algún condicionamiento dogmático que impida la obtención de sus objeti-
vos de orden social o la valoración de los intereses en juego. El segundo es más difícil
y compromisorio, para emprender la obra requiere una toma de posición sobre el
modo de entender la relación entre investigación doctrinal y elección legislativa, y
sobre la misma razón de ser de la ciencia jurídica5.

Optamos por el segundo camino. ¿Existe una compatibilidad entre las

categorías jurídicas de los denominados «contrato nulo» y «contrato vicia-
do» con las normas jurídicas que regulan las causales de nulidad y de anu-
labilidad?
Un contrato es válido cuando existe «correspondencia estructural entre
el hecho jurídico concreto [fattispecie] subordinado al juicio y la previsión
normativa que fija las características del contrato».6 En cambio, la «ausencia
de correlación entre el hecho y la previsión normativa dará lugar a la invali-
dez».7 Por ejemplo, el contrato es nulo si su finalidad es ilícita. La licitud es
una cualidad que toda finalidad del contrato debe tener. El ordenamiento
jurídico califica de nulos a aquellos contratos que contengan finalidades
ilícitas.
«Contrato» significa «acuerdo idóneo para producir el efecto correspon-
diente»; «contrato nulo» es un sintagma que añade, a la mención del con-
trato, la mención inidoneidad para producir el efecto. «Contrato nulo» es,
visiblemente, una «contradicción» por que el jurista «llama con un solo
nombre el contrato válido y el contrato nulo».8

4
Sobre patología del negocio: TRABUCCHI, Alberto. Istituzioni di diritto civile. Editado por
Giuseppe Trabucchi. 41.a ed. Padua: CEDAM, 2004, p. 149: «Son, en verdad, todos los
casos en los cuales la desviación de las reglas de vida del negocio lleva un defecto que
puede ser mortal. Algunos vicios, más o menos graves, se hallan en la constitución del
acto, otros se manifiestan por el contrario en la vida sucesiva, en su funcionamiento».
5
UGAS, Anna Paola. Il negozio giuridico come fonte di qualificazione e disciplina di fatti.
Vol. 60. Serie I (Giuridica). Pubblicazioni della Facoltà di Giurisprudenza. Turín: Giappi-
chelli Editore, 2002, p. 254.
6
SACCO, Rodolfo. «Il contratto invalido». En Il contratto. T. II. 3.a ed. Turín: UTET, 2004, p. 494.
7
Ib., pp. 523-524.
8
Ib., p. 498. Comparte este criterio: FILANTI, Giancarlo. «Nullità» (Diritto civile). Enciclopedia
giuridica. Vol. XXI. Roma: Istituto de la Enciclopedia Italiana, Istituto Poligrafico e Zecca dello
Stato, 1990, p. 3: «En conclusión, la uniformidad del significado del «negocio nulo» responde
a una equivocada exigencia de racionalización del lenguaje del legislador».
Contrato inválido 103

La regulación jurídica de los contratos nulos y viciados se basa en determi-

nar que la nulidad es un «vicio más grave» y que la anulabilidad es un «vicio
menos grave».9 La «nulidad implica la improductividad automática y general
de los efectos. Por el contrario del acto anulable se suele decir que produce
precariamente sus efectos típicos, pero puede ser reducido en nulidad por un
hecho sucesivo (que normalmente será el pronunciamiento judicial precedi-
da de la demanda del legitimado)».10 La «violación del interés colectivo se
presentará como desorden inaudito, un vicio gravísimo, mientras la lesión del
interés individual figurará como vicio más leve, una imperfección».11

El vicio gravísimo implicará, además de la estimación de oficio, la no convali-

dabilidad, la imprescriptibilidad del remedio (aquello es más que obvio). Y será
merecedor de una respuesta apropiada, o sea la respuesta más gravosa entre aquellas
que figuran en el repertorio de los instrumentos legales: la nulidad absoluta. El
vicio leve implicará la sanción ligera: la provisionalidad, la removibilidad de los
efectos jurídicos del acto.12

Entonces las diferencias entre nulidad y anulabilidad se sintetizan en

cuatro elementos (prescriptibilidad, relatividad, sanabilidad, apreciabili-
dad de oficio) que «aparecen recíprocamente ligados uno del otro, si existen
los cuatro juntos, o faltan todos los cuatro».13

9
SACCO, Rodolfo. Op. cit., p. 495.
10
Ib., p. 522.
11
Ib., p. 523.
12
Ib., pp. 523-524.
13
Ib., p. 528. Conforme a esta posición: TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di diritto privato. 15.a ed.
Milán: Giuffrè Editore, 2003, pp. 231-238. Esta posición pragmática de establecer las
diferencias entre nulidad y anulabilidad ha sido tomada en cuenta en nuestra doctrina
salvo en cuanto a la apreciabilidad de oficio: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. «La autonomía
privada: Sus limitaciones frente a las leyes imperativas y al orden público». En Los princi-
pios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984. Análisis doctrina-
rio, legislativo y jurisprudencial. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003, p.
278: «Por ello, la diferencia entre el acto jurídico afecto de nulidad y el anulable no estriba
en que uno no produce efectos jurídicos y el otro sí sino en las siguientes cuestiones: a) El
plazo de prescripción del acto afectado de nulidad es de diez años y el del acto anulable
es de dos años (artículo 2001, inciso 4), b) La legitimación para pedir la declaración
judicial de nulidad del acto jurídico la tienen las partes afectadas, el que tiene legítimo
interés y el Ministerio Público. En el caso de la anulabilidad, la legitimación solo la tiene
la parte afectada (artículo 230 del Código Civil), c) En el acto afectado de nulidad cabe la
conversión legal (como es el caso de los artículos 703 y 1829 del Código Civil); en el acto
anulable, la confirmación (artículo 230 del Código Civil)».
104 Rómulo Morales Hervias

Los artículos 21914 y 22115 del Código Civil peruano (en adelante CC)
regulan la invalidez del contrato. Legislativamente, el contrato es nulo por
falta de acuerdo, incapacidad absoluta, objeto física o jurídicamente impo-
sible o indeterminable, fin ilícito, simulación absoluta, ausencia de forma-
lidad prescrita bajo sanción de nulidad, causal de nulidad expresa y causal
de nulidad virtual. El contrato es viciado por incapacidad relativa, error,
dolo, violencia moral y por causal de anulabilidad expresa. Como se puede
observar, se colocan desordenadamente causales que se refieren a la nulidad
y a la anulabilidad sin precisar los criterios diferenciadores.
Parecería que el legislador peruano siguió un camino simplista conforme
lo expuso en su momento Luigi Cariota-Ferrara. La invalidez «tiene lugar
todas las veces que falta uno de los requisitos de validez» y, en resumen, «se

14
Artículo 219 del Código Civil del Perú.- El acto jurídico es nulo:
1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.
2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto
en el artículo 1358.
3. Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable.
4. Cuando su fin sea ilícito.
5. Cuando adolezca de simulación absoluta.
6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
7. Cuando la ley lo declara nulo.
8. En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción
diversa.
[Artículo 1418 del Código Civil italiano. Causas de la nulidad del contrato.- El contrato
es nulo cuando es contrario a normas imperativas, salvo que la ley disponga lo contrario.
Producen la nulidad del contrato la falta de alguno de los requisitos indicados por el
artículo 1325, la ilicitud de la causa, la ilicitud de los motivos en el caso indicado por el
artículo 1345 y la falta en el objeto de los requisitos establecidos en el artículo 1346.
El contrato también es nulo en los demás casos establecidos por la ley]
15
Artículo 221 del Código Civil del Perú.- El acto jurídico es anulable:
1. Por incapacidad relativa del agente.
2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación.
3. Por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero.
4. Cuando la ley lo declara anulable.
[Es incomprensible calificar al contrato disimulado como anulable. El derecho del ter-
cero no es un requisito de validez. Otros códigos regulan la anulabilidad con mejor
técnica legislativa:
Artículo 1425 del Código Civil italiano. Incapacidad de las partes.- El contrato es anula-
ble si una de las partes era legalmente incapaz para contratar. Es igualmente anulable,
cuando concurren las condiciones establecidas en el art. 428, el contrato estipulado por
una persona incapaz de entendimiento y de voluntad. También:
Artículo 1427 del Código Civil italiano. Error, violencia y dolo.- El contratante cuyo
consentimiento hubiere sido dado por error, u obtenido con violencia, o propiciado
mediante dolo, puede demandar la anulabilidad del contrato, según las disposiciones
siguientes].
Contrato inválido 105

tiene invalidez cuando falta un requisito legal o voluntario de validez».16 En

su momento, Renato Scognamiglio dijo que esta concepción

parte de un círculo vicioso, en el fondo, cuando la invalidez se deduce, como

hace la doctrina predominante, de la ausencia o vicio de un elemento esencial, o
—y aquí la cosa es aun más clara— de un requisito de validez. A pesar de las
apariencias, la fórmula «elemento esencial» no puede conducir a ningún resulta-
do satisfactorio: basta señalar que el máximo esfuerzo realizado por la doctrina
para identificar dichos elementos consiste en poner en evidencia su relevancia
para la validez. La otra fórmula, «requisito de validez», está aun más estrictamente
ligada a las vicisitudes de la noción de invalidez: de hecho, ella indica aquel
requisito cuyo defecto implica que el negocio sea inválido. De ello se deriva que
no se realiza ningún progreso cuando, para definir nuestra figura, se recurre al
requisito de validez; por el contrario, y como se señalaba antes, así se incurre en
una tautología propiamente dicha.17

Los conceptos de contrato nulo y de contrato viciado deben tener conteni-

dos claros de entendimiento para los operadores jurídicos. Revisaremos las
principales teorías de la invalidez desarrolladas por la doctrina y propon-
dremos una nueva lectura de las patologías del contrato. Según la teoría de
la invalidez que se siga, se tendrá un concepto de negocio jurídico.

En la teoría de la invalidez y más en general de la patología negocial, se repropone

con urgencia la solución del problema de la naturaleza del acto negocial. Se confir-
ma una vez más una razón de la necesidad de ir más allá de la categoría del acto
jurídico. Esta última no sólo no explica la vinculación entre el acto negocial y los
efectos, pero ni siquiera la disciplina y el sistema de las normas que concierne al
negocio.18

Compartimos tal aseveración. La categoría del «acto jurídico en sentido

estricto» es insuficiente para explicar la teoría de la invalidez. La buena
comprensión que se tenga de la invalidez dependerá mucho del concepto
de negocio jurídico que se adopte. Cada operador jurídico debería manejar
un marco teórico adecuado a fin de poder aplicar coherentemente la teoría
de la invalidez a la praxis.

16
CARIOTA FERRARA, Luigi. Il negozio giuridico nel diritto privato italiano. Nápoles: A.
Morano Editore, 1948, p. 335.
17
SCOGNAMIGLIO , Renato. Contributo alla teoria del negozio giuridico. 2. a ed. Nápoles:
Casa Editoriale Dott - Eugenio Jovene S.N.C., 1969, p. 357. También, véase: id., Contri-
bución a la teoría del negocio jurídico. Edición, traducción y notas de Leysser L. León.
Lima: Editora Jurídica Grijley, 2004, pp. 461-462.
18
UGAS, Anna Paola. Op. cit., p. 254.
106 Rómulo Morales Hervias

2. Validez, invalidez, eficacia e ineficacia del contrato

El artículo 14019 del CC establece normas de producción que son «reglas

del ordenamiento, es decir, que prevén y disciplinan un particular modo de
incluir reglas de derecho, al acto de autorreglamentación de los privados».20
«Cuando un acto de autonomía privada presenta todos los requisitos, que la
ley prevé como necesarios, por que tal tipo de acto puede valer como fuente
de auto-disciplina, nosotros decimos que aquél acto es válido: o, que es en sí
idóneo para producir sus específicos efectos jurídicos».21 El acto debe co-
rresponder al modelo establecido por la norma legal.
Entonces, «la validez indica la regularidad del contrato. El contrato vá-
lido es el contrato que responde a las prescripciones legales. Por el contrario
la eficacia del contrato se refiere a la producción de sus efectos. De esta
diversidad de nociones se concluye que la validez no implica necesariamen-
te la eficacia del negocio».22 El concepto de validez no se contrapone al de
eficacia. La eficacia supone validez del contrato, pero no solamente validez,
sino, además, idoneidad funcional.
Pero no todo contrato válido es eficaz. El caso típico es un contrato
celebrado bajo una cláusula de condición suspensiva. El contrato es válido
pero es ineficaz provisionalmente hasta que se produzca el hecho futuro e
incierto previsto por las partes. Otro ejemplo es el contrato válido pero
ineficaz provisionalmente hasta su ratificación. Si un copropietario arrienda
un bien sin la participación de los otros copropietarios, el contrato es válido
pero ineficaz porque el copropietario que arrendó unilateralmente carece de
legitimación, pero los otros copropietarios pueden ratificarlo.23

19
Artículo 140 del Código Civil del Perú.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad
destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se
requiere:
1. Agente capaz.
2. Objeto física y jurídicamente posible.
3. Fin lícito.
4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
20
ZATTI, Paolo. «I fatti e gli atti giuridici». En Lineamenti di diritto privato. 10.a ed. Padua:
CEDAM, 2005, p. 120.
21
ZATTI, Paolo. Op. cit., p. 120.
22
BIANCA, Massimo. Diritto Civile, Il contratto. Vol. II. Nuova ristampa con aggiornamento.
Milán: Giuffrè Editore, 1998, pp. 496-497.
23
En la siguiente norma, el legislador regula imperfectamente la legitimación como si
fuera un requisito de validez y se hace mención al consentimiento en lugar del asenti-
miento. En todo caso, los otros copropietarios pueden celebrar un negocio jurídico de
ratificación del contrato en que ellos no participaron. En ese caso, debemos entender
que el contrato será eficaz por la ratificación de los otros copropietarios: Artículo 1669
del CC.- El copropietario de un bien indiviso no puede arrendarlo sin consentimiento de
Contrato inválido 107

La eficacia del contrato es la productividad de los efectos jurídicos (mu-

taciones jurídicas o cambios de situaciones jurídicas subjetivas). «La efica-
cia indica la productividad de los efectos jurídicos. El contrato es eficaz
cuando produce sus efectos jurídicos. En general el efecto jurídico es una
mutación jurídica, es decir el cambio de una situación de derecho».24
Desde una perspectiva estática, el contrato es fuente de situaciones jurí-
dicas subjetivas o fuente de la modificación, regulación o extinción de una
situación jurídica subjetiva.
Desde una perspectiva dinámica, el contrato se sitúa ante la situación
jurídica subjetiva modificada, regulada o creada, y se verifica de qué modo
el contrato —que ha sido su fuente— continúa siendo eficaz, idóneo, para
que, a través de dicha situación, alcance los fines prácticos que llevaron a las
partes a celebrar el contrato.
Por tanto, el contrato será plenamente eficaz no solo cuando configura
idóneamente una situación jurídica subjetiva, sino, además, cuando la si-
tuación jurídica subjetiva, idóneamente constituida, realiza plenamente las
finalidades de las partes.
Así, la ineficacia es la improductividad de los efectos del contrato. La
ineficacia puede ser provisional por una situación de incertidumbre que
puede convertirse en una situación de plena eficacia del negocio. La inefica-
cia definitiva indica una situación definitiva en el sentido de la improduc-
tividad de los efectos por razones estructurales y funcionales.
Un contrato puede ser ineficaz porque carece de virtualidad para confi-
gurar idóneamente una determinada situación jurídica subjetiva o porque,
aun cuando ha configurado esa situación idóneamente, ella deja de consti-
tuir una regulación de los intereses prácticos que determinaron a las partes
a celebrar el contrato. La existencia de estas dos perspectivas supone aceptar
que hay ciertos supuestos en que la ineficacia es inherente al contrato en
razón de defectos o vicios constitutivos, en tanto que hay otros supuestos en
que la ineficacia sobreviene en razón de que las estipulaciones del contrato,
intrínsecamente idóneas, dejan de constituir, para los sujetos, una regula-
ción de intereses idónea para su realización.
El contrato válido «está provisto de todos los requisitos de la ley pero
hay ausencia de eficacia porque hay un defecto en una circunstancia diversa
de los constitutivos del negocio, externa respecto a ellos, la cual está subor-
dinada a la producción de los efectos jurídicos».25 Así, un contrato válido

los demás partícipes. Sin embargo, si lo hace, el arrendamiento es válido si los demás
copropietarios lo ratifican expresa o tácitamente.
24
BIANCA, Massimo. Op. cit., p. 494.
25
SACCO, Rodolfo. Op. cit., p. 505.
108 Rómulo Morales Hervias

puede convertirse en ineficaz si sobreviene una causal sobreviviente de in-

cumplimiento grave de las obligaciones. El acreedor ya no tendrá interés en la
ejecución de las prestaciones y, por eso, podrá ejercer su derecho para resolver
el contrato por el grave incumplimiento de las obligaciones del deudor.
La invalidez es la irregularidad jurídica del contrato que implica la inefi-
cacia definitiva.

[La] invalidez es en efecto una calificación de irregularidad del contrato mientras la

ineficacia se refiere al momento efectual, indicando en general la no productividad
de los efectos jurídicos. En sentido estricto la ineficacia se entiende como ineficacia
provisoria, designando una situación de incertidumbre que puede llegar a la plena
eficacia del contrato. Por el contrario la ineficacia definitiva indica una situación ya
definitiva en el sentido de la improductividad de los efectos.26

Por eso, la invalidez no implica necesariamente la ineficacia del contra-

to. «El contrato nulo es definitivamente ineficaz. El contrato anulable, por el
contrario, es eficaz, y esto es productivo de sus efectos, hasta que no inter-
venga una eventual sentencia de anulación».27
El ordenamiento jurídico reconoce a los privados

el poder de realizar declaraciones negociales (autonomía privada), en tanto atribuye a

tales declaraciones valor y efectos jurídicos en tanto se enmarquen dentro de los
límites que el ordenamiento mismo establece para la actuación de la autonomía
privada. Si tales límites son sobrepasados o violados o inobservados, la sanción que se
impone a la actividad del privado que buscaba los efectos jurídicos es la invalidez.28

En ese mismo sentido, se ha dicho que la invalidez es una sanción que

implica «la inidoneidad del acto a conseguir los efectos que está dirigido».29
Cuando «un acto no tiene todos los requisitos establecidos por la ley, o
presenta un vicio (un defecto) en uno de los requisitos, debemos concluir
que no es en sí idóneo para producir sus efectos. Esta conclusión viene
expresada diciendo que el acto es inválido».30
También se ha definido a la invalidez como un supuesto de defecto es-
tructural al no existir una coligación estructural porque «el hecho jurídico

26
BIANCA, Massimo. Op. cit., p. 574.
27
Ib.
28
TORRENTE, Andrea y Piero SCHLESINGER . Manuale di diritto privato. 17.a ed. Milán:
Giuffrè Editore, 2004, p. 249.
29
PARADISO, Massimo. Corso di istituzioni di diritto privato. Turín: Giappichelli Editore,
2001, p. 351.
30
ZATTI, Paolo. Op. cit., p. 121.
Contrato inválido 109

concreto [fattispecie] no es intrínsecamente apto para la producción de efec-

tos jurídicos».31

3. Concepción orgánica de la invalidez

Según la concepción orgánica del negocio jurídico y del contrato, la invali-

dez debe basarse en

las patologías de las «condiciones» subjetivas de libertad y conocimiento (capacidad

y vicios de la voluntad) en que se halla el autor del negocio jurídico; mientras la
nulidad es una sanción que se refiere a las patologías referidas a la reglamentación de
intereses que el negocio jurídico expresa (ilicitud, inmoralidad o completitud de los
elementos estructurales esenciales).32

Por doctrinas orgánicas, «se entienden aquellas que ven en el contrato

como un quid de orgánico. En ellas, El contrato, como el negocio, es cual-
quier cosa que nace, se desarrolla y extingue, como conjunto de elementos,
esenciales y menos esenciales, acompañados de determinadas «cualidades»
(el objeto debe ser posible, lícito y determinado y/o determinable)».33
Giovanni Battista Ferri descubre que la fuente directa de la regulación
de la nulidad y de la anulabilidad del Código Civil italiano es el Código
Civil alemán. Este descubrimiento ha sido valorado por la doctrina recien-
te.34 Para entender el sentido de las normas, nos informa sobre el significa-
do de los referidos conceptos. Este descubrimiento es perfectamente aplica-
ble a nuestro CC porque el legislador peruano importó las normas del Có-
digo italiano en materia de derecho de los contratos. Las conclusiones a las
que arriba el profesor deben tenerse en cuenta en nuestro sistema jurídico.

Para el legislador alemán, aparece central el rol llamado a desarrollar por la voluntad
en la construcción del negocio jurídico, el cual expresa una reglamentación de

31
GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato. 10.a ed. Aggiornata e con riferimenti di
dottrina e di giurisprudenza. Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane, 2003, p. 961.
32
FERRI, Giovanni Battista. «Introduzione alla invalidità». En Adolfo di Majoi, Giovanni
Battista y Massimo Franzoni (eds.). Il contratto in generale, Trattato di Diritto privato. Vol.
XIII. T. VII. Turín: Giappichelli Editore, 2002, pp. 16-17. Id. «Appunti sull´invalidità del
contratto (dal codice civile del 1865 al codice civile del 1942)». En Studi sull´autonomia
privata dei privati. Turín: UTET, 1997, pp. 119-120.
33
DI MAJO, Adolfo. «La nullità». En Adolfo de Majoi, Giovanni Battista Ferri y Massimo
Franzoni (eds). Il contratto in generale. Trattato di Diritto privato. Vol. XIII. T. VII. Turín:
Giappichelli Editore, 2002, p. 42.
34
VENOSTA, Francesco. Le nullità contrattuali nell´evoluzione del sistema. Vol. I: Nullità e
inesistenza del contratto. Milán: Giuffrè, 2004, p. 65 (nota 141).
110 Rómulo Morales Hervias

intereses, que se objetiviza a través de una declaración de voluntad o un comporta-

miento voluntario, realizados por uno o más sujetos. Haciendo reserva de tal defini-
ción, las patologías (en la forma de nulidad e impugnabilidad-anulabilidad) asu-
men relevancia en dos direcciones: aquella referente a la regla y aquella referente,
por así decirlo, a la «condición» en que puede hallarse el sujeto que a tal regla le ha
dado vida. Las patologías destinadas a incidir sobre la regla (ilicitud, inmoralidad,
ausencia de forma y absoluta ausencia de la voluntad que necesariamente está
destinada a incidir sobre la existencia misma de la regla) conducen a la nulidad del
negocio; por el contrario aquellas que se refieren a la «condición» en que puede
hallarse el sujeto y que, más precisamente, inciden sobre la plena libertad y sobre el
pleno conocimiento de su querer (error vicio, error obstativo, dolo y violencia
moral) implican la impugnabilidad-anulabilidad.35

El Código Civil italiano recogió estos conceptos y, por eso, la nulidad

como sanción busca

salvaguardar los principios y los valores sobre los cuales se funda el ordenamiento
jurídico estatal y la sociedad en que se expresa, como es evidente, como se refieren
los negocios ilícitos o inmorales, pero no es menos evidente también en el caso de
nulidades derivadas de la ausencia, en la estructura del negocio, de aquellos ele-
mentos que el ordenamiento estatal considera fundamentales, para que una regla
privada tenga aquella necesaria evidencia estructural que le permita producir efec-
tos, sobre el plano del sistema del ordenamiento estatal. Por el contrario, a través de
la sanción de anulabilidad, vienen evidenciadas (y, consecuentemente, se da la
posibilidad de sancionar) los desequilibrios que son determinados entre los intere-
ses de los privados, negocialmente regulados; desequilibrios derivados del hecho
que la regla negocial, seguidamente de un vicio o de una condición de incapacidad
de uno de los contratantes, no ha sido, en concreto, expresión de una voluntad en
grado de asumir valoraciones y decisiones plenamente conscientes y autónomas.36

La sanción de nulidad es coherente con el carácter de «reglas de juego» de las

normas privatísticas. La nulidad, en efecto, se resuelve en un rechazo de tutela, no
modifica la posición real de los sujetos, no constituye un instrumento de dirección
de la autonomía privada, pero expresa solamente la posición de una prohibición:
aquello de realizar resultados en contraposición con los cánones reglamentarios y los
principios del ordenamiento

y junto

a las normas concernientes a las reglas de juego contractual, las condiciones prima-
rias de reconocimiento de la autonomía privada, se coloca en el sistema del código

35
FERRI, Giovanni Battista. Il negozio giuridico. 2.a ed. Padua: CEDAM, 2004, pp. 269-270.
36
Ib., pp. 273-274.
Contrato inválido 111

otro grupo de reglas que garantizan la regularidad del juego, en particular la regula-
ridad del procedimiento de formación del acuerdo, a fin que un sujeto —parte de
una relación contractual— se halle vinculado a un contrato que no ha efectivamen-
te querido.37

Las reglas del juego y la regularidad del juego no son otra cosa que el
reglamento de intereses y las condiciones del sujeto. El contrato nulo es
aquel contrato incompatible con las reglas de juego o por ilicitud o por
ausencia de elementos y requisitos. El contrato viciado es aquel contrato
incompatible con la regularidad del juego, que tiene un vicio en las condi-
ciones del sujeto por ausencia de libertad y de conocimiento.
Estos conceptos de nulidad y de anulabilidad no fueron recibidos ple-
namente por la doctrina ulterior y, por el contrario, se desarrolló una con-
cepción social de la invalidez que no sobresale precisamente por su claridad
a fin de aplicarla a la realidad.

4. Concepción social de la invalidez

[El] negocio y/o el contrato se reconoce no tanto como la expresión o la manifesta-

ción de una regla individual sino de un conjunto económico-social, del cual se
requiere el reconocimiento por parte del ordenamiento. En tal caso, la nulidad no
es más la consecuencia lógico-deductiva (de la ausencia) de la regla y/o de la condi-
ción del sujeto sino es un instrumento de control acerca del carácter digno de los
intereses que los sujetos intentan perseguir por la vía del ordenamiento. De la
nulidad el ordenamiento es árbitro en cuanto ya no está vinculado y/o limitado de
deber respetar el contenido individual-voluntario de la regla negocial. La nulidad-
límite es ahora la calificación más apropiada de un instrumento que tiene la fun-
ción de control de la autonomía privada.38

De conformidad con esta concepción, la nulidad se convierte en un

«instrumento para limitar la libre disposición de las partes, para garantizar
más justamente las relaciones sociales y dirigir la circulación y el aprovecha-
miento de los bienes según esquemas programados y perseguidos por el
sistema». 39

37
B ARCELLONA, Pietro y Carmelita CAMARDI. Le istituzioni del diritto privato. Nápoles:
Jovene Editore, 2002, p. 198.
38
DI MAJO, Adolfo. Op. cit., p. 47.
39
TOMMASINI , Raffaele. «Invalidità» (Diritto Privato). En Enciclopedia del Diritto. T. XXII .
Varese: Giuffrè Editore, 1972, p. 876.
112 Rómulo Morales Hervias

Así surge la concepción social de la invalidez.

La teoría de la invalidez tuvo una construcción importante por parte de
Emilio Betti en el marco de una concepción social de la invalidez. Las anor-
malidades del negocio jurídico estaban clasificadas en defectos de presu-
puestos de la autonomía privada, deficiencia del elemento objetivo del ne-
gocio y vicios del elemento subjetivo del negocio.

[La] ausencia o vicio de presupuestos de validez del negocio jurídico puede afectar:
a) la capacidad de las partes, y más exactamente, a su aptitud genérica para dar vida
a un negocio de tipo contemplado y provocar los efectos jurídicos; b) la legitima-
ción o competencia de las partes en orden a los intereses concretos que pretenden
regular; c) idoneidad del objeto de tal negocio.40

Por el contrario, la deficiencia del elemento objetivo del negocio jurídico

se refiere a la formalidad, al contenido y a la causa.41 Pueden «producirse
vicios del negocio que se refieran a la forma, cuando no haya sido empleada
una adecuada, o por no observar la forma solemne prevista por el tipo del
negocio en cuestión».42
En cuanto al contenido es «el que depende, o de una insuficiente formu-
lación del precepto de autonomía privada, o de una falta de correlación con
alguno de los tipos de actos admitidos por la conciencia social para la autorre-
gulación de intereses privados».43

[Los] vicios concernientes a la causa son aquellos que pueden afectar al negocio,
cuando, pese a realizarse en forma adecuada y regular, y ofrecer un contenido
preceptivo que se incluya en el cuadro de los tipos admitidos, se le haga servir a un
fin o interés de carácter ilícito, es decir, reprobado por normas prohibitivas o contra-
rio al orden público o a la buena costumbre (cod. civ. 1343), o bien cuando existan
defectos de la causa típica idónea para justificar la tutela del Derecho.44

Betti incluyó los supuestos de ilicitud moral de la causa, de ilicitud

jurídica de la causa y de simulación.
Por último, los vicios del elemento subjetivo del negocio se refieren «a)
al acto, una voluntad hacia el acto mismo; b) al contenido, una conciencia
suficiente para justificar la estimación social del acto como vinculante; c) a

40
BETTI, Emilio. Teoria generale del negozio giuridico. 2.a ed. Editado por Giuliano Crifò.
Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane, 2002, p. 366.
41
Ib., pp. 369-409.
42
Ib., p. 370.
43
Ib., p. 371.
44
Ib., p. 372.
Contrato inválido 113

la causa, una determinación causal de la voluntad dirigida a ella».45 Los

supuestos de estos vicios son el error en la declaración, error en la determi-
nación causal, el dolo y la violencia moral.
Concluyó Betti46 diciendo que es «nulo el negocio que, por deficiencia
de algún elemento esencial correspondiente a la configuración requerida, es
inidóneo para dar vida a aquella nueva situación jurídica que el derecho
vincula al respectivo tipo legal en conformidad con la función económico-
social que le es característica». En «general se puede decir que la anulabili-
dad se presenta cuando falte un presupuesto de validez, o bien, cuando un
elemento esencial del negocio está precisamente viciado; mientras que se
tiene nulidad sólo cuando un elemento constitutivo del negocio está pro-
piamente ausente o deficiente en la configuración de la ley requerida».47
El pensamiento de Betti influyó en la doctrina italiana sucesiva. Se ha
dicho que el contrato es nulo «a) cuando hay ausencia de un elemento esen-
cial [acuerdo de las partes, la causa, el objeto y la forma requerida para la
validez del acto]; b) cuando es ilícito, vale decir contrario a normas impera-
tivas, al orden público y a la buena costumbre».48 La anulabilidad del con-
trato es prevista esencialmente en dos situaciones: «1) en los casos de inca-
pacidad legal, debida a la minoría de edad, interdicción, inhabilitación, así
como en los casos de incapacidad natural» y «2) [a]sí como en presencia de
un vicio del consentimiento: error, dolo y violencia».49 De allí que la invalidez
indica «la existencia de un defecto originario del acto (y aquí, en especial, del
contrato), y esto es la ausencia o el vicio de un elemento que el legislador juzga
esencial para que el acto (o el contrato) sea idóneo para producir consecuencias
jurídicas».50
En el marco de la misma teoría bettiana, entre nosotros Lizardo Taboada
estableció que en el «caso del negocio jurídico nulo estamos en presencia de
un negocio que no se ha llegado a formar válidamente por carecer de algún
elemento, presupuesto o requisito, o por tener un contenido ilícito que
atenta contra los fundamentos del sistema jurídico, es decir, el orden públi-
co, las buenas costumbres y las normas imperativas».51 Hay falta de mani-

45
Ib., p. 409.
46
Ib., p. 462.
47
Ib., p. 463.
48
GALLO, Paolo. Istituzioni di diritto privato. 2.a ed. Turín: Giappichelli Editore, 2003, p.
300.
49
Ib., p. 305.
50
ZATTI, Paolo. Op. cit., p. 465.
51
TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Acto jurídico, negocio jurídico y contrato. Lima: Editora
Jurídica Grijley, 2002, p. 317. Siguiendo el esquema de Tabeada, PALACIOS MARTÍNEZ,
Eric. La nulidad del negocio jurídico. Lima: Jurista Editores, 2002, p. 127, divide en dos
114 Rómulo Morales Hervias

festación de voluntad cuando el sujeto emite privado de discernimiento por

una causa pasajera, cuando se emite con propósito no vinculante, cuando se
emite bajo violencia física sobre el sujeto y cuando el sujeto es absoluta-
mente incapaz.52 El negocio jurídico simulado es nulo tanto en simulación
relativa como simulación absoluta.53 También el negocio jurídico es nulo
por ilicitud de la causa54 cuando su objeto sea física o jurídicamente impo-
sible o cuando sea indeterminable,55 cuando no revista la formalidad pres-
crita bajo sanción de nulidad56 y cuando la ley lo declare nulo.57 La nulidad
virtual o tácita del negocio jurídico se producirá «cuando atente contra el
orden público o las buenas costumbres, o cuando sea contrario a normas
imperativas, si otra sanción no se deduce de la ley».58

Por el contrario, en el caso de los negocios jurídicos anulables no se trata de un acto

que carezca de algún elemento o presupuesto, o cuyo contenido sea prohibido,
sino de negocios que cumplen la mayor cantidad de sus aspectos estructurales, pero
que tienen un vicio en su conformación que supone la ausencia de determinados
requisitos, razón por la cual tampoco son válidos.59

En estos tres casos,

grupos las causales de nulidad: «Así, por un lado se deben considerar las causales que
responden a una defectuosidad del supuesto de hecho en que consiste el negocio jurídi-
co, o, en otros términos, las causales que se refieren a poner de relieve algún defecto en
los componentes de la estructura negocial (quedando para un examen posterior si los
componentes ausentes o afectados, y que generan la nulidad, pueden subsumirse en uno
o más grupos de ellos, es decir, si son presupuestos, elementos o requisitos) […] En un
segundo grupo se pueden agrupar las causales que se refieren a la ilicitud del negocio
por contravención a las normas imperativas, en forma expresamente sancionada o en
forma virtual». La nulidad es analizada como sanción por ESCOBAR ROZAS, Freddy.
«Causales de nulidad absoluta». En Código Civil comentado. T. I. Lima: Gaceta Jurídica,
2003, pp. 913-914: «La invalidez negocial presupone la existencia de un “juicio de
conformidad” en virtud del cual se concluye que el negocio no cumple con las “direc-
trices” establecidas por el ordenamiento jurídico. El fenómeno indicado (“incumpli-
miento de las directrices”) se presenta cuando por lo menos alguno de los «elementos»
(manifestación de voluntad, objeto y causa) o de los “presupuestos” (sujetos, bienes y
servicios) del negocio no presenta alguna de las condiciones o características exigidas
por el ordenamiento jurídico. La invalidez viene a constituir una sanción que el ordena-
miento jurídico impone al negocio que presenta “irregularidades”».
52
TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Op. cit., pp. 433 y 445.
53
Ib., pp. 340-341 y 446-447.
54
Ib., p. 447.
55
Ib., pp. 335 y 433.
56
Ib., p. 341.
57
Ib., pp. 341-342.
58
Ib., pp. 342 y 448.
59
Ib., p. 318.
Contrato inválido 115

error, dolo y violencia moral o intimidación, resulta claro que estamos frente a
causales de anulabilidad, por tratarse de actos jurídicos en los cuales ha existido una
voluntad correctamente declarada, sólo que por haber sido dicha voluntad anor-
mal o viciosamente formada, corresponde a la víctima la opción de confirmar el acto
o solicitar judicialmente su declaración de nulidad.60

La nulidad dependería de la violación de una norma que protege un inte-

rés general y la anulabilidad dependería de la violación de una norma que
protege un interés individual de la parte. La nulidad supone

a) la ineficacia total y original del negocio. b) La imposibilidad de que el negocio sea

«saneado». c) La naturaleza declarativa de la sentencia (o laudo) que compruebe su
existencia. d) La posibilidad de que el juez (o el árbitro) la declare de oficio. e) La
imprescriptibilidad de la acción para que sea declarada. f) La posibilidad que terce-
ros con interés puedan accionar para que sea declarada.61

Scognamiglio criticó duramente esta teoría social de la invalidez diciendo

que

la doctrina imperante habla de elementos «esenciales» o «constitutivos», cuya au-

sencia implica nulidad-inexistencia o irrelevancia del negocio: ella, en resumen,
aprecia su relevancia jurídica desde el punto de vista, negativo, de la consecuencia
de la ausencia de los mismos. Por lo tanto, cuando se afirma que la invalidez consiste
en el defecto o en el vicio de los elementos constitutivos [...] no se afirma, en lo
sustancial, nada nuevo para efectos del conocimiento de dicha figura. Y si se habla
de elementos esenciales para la existencia (e inexistencia) del negocio (según la
tendencia que distingue inexistencia e invalidez), se descarta a priori la posibilidad
de arribar, por este camino, a establecer la noción de invalidez, y por lo tanto, ni
siquiera se plantea la cuestión antes señalada.62

Así las cosas,

el camino de la identificación de una categoría de elementos relevantes para la

validez no sólo no permite lograr comprender la esencia del fenómeno; en realidad,
la referencia misma que se hace a tales elementos parece estar privada de fundamen-
to jurídico. Nuestro ordenamiento no prevé, en efecto, ni siquiera implícitamente,

60
Ib., p. 344.
61
ESCOBAR ROZAS, Freddy. Op. cit., pp. 914-915.
62
SCOGNAMIGLIO, Renato. Contributo alla teoria del negozio giuridico. Op. cit., p. 357
(nota 42). También, véase: id. Contribución a la teoría del negocio jurídico. Op. cit., p.
461 (nota 42).
116 Rómulo Morales Hervias

una categoría de elementos homogéneos de cuya ausencia pueda depender la

invalidez.63

5. Concepción normativa de la invalidez

Es evidente que la concepción social de la invalidez ha prevalecido, pero

estimamos que la teoría que describiremos a continuación es más clara que
la anterior.
A diferencia de las otras teorías,

mediante la nulidad el ordenamiento reafirma la supremacía de las normas que

limitan la autonomía privada y, por ello, se puede diversamente sostener que la
nulidad constituye la solución de un conflicto entre normas de fuente publicística
(como la ley) y normas de fuente privada (como el contrato), del mismo modo
como acaece en el conflicto de normas de fuente publicística (leyes constitucionales
y leyes ordinarias, normas de leyes y normas reglamentarias) cuando la norma de
grado inferior sea ilegítima por contrariedad a la norma de grado superior.64

La patología consistente en la anulabilidad tiene como función tutelar

la libertad de decisión de quien efectúa el acto de autonomía, y el ordena-
miento

se hace cargo de tutelar la persona en el ejercicio responsable de su autonomía. En

otros términos, el instituto de la anulabilidad, en razón del complejo sistema nor-
mativo que la disciplina, sirve para salvaguardar en línea de máxima el libre ejercicio
de la autonomía privada, a diferencia del instituto de la nulidad que sirve para
hacer respetar los límites impuestos por la ley a la autonomía privada.65

Así, la invalidez más que sanción es un mecanismo de protección jurídica.66

La invalidez pasa a ser entendida como un mecanismo de tutela y ya no
como sanción. En efecto, la «técnica, si se quiere, es aquella de la conforma-
ción de poderes que el ordenamiento atribuye a los privados para alcanzar los
efectos deseados. La ausencia de la observancia de las reglas de conformación

63
SCOGNAMIGLIO, Renato. Contributo alla teoria del negozio giuridico. Op. Cit., p. 357.
También, véase: id. Contribución a la teoría del negocio jurídico. Op. cit., p. 462.
64
MAJELLO, Ugo. «La patologia discreta del contratto anullabile». Rivista di Diritto civile,
fascículo 4, 2003, p. 337, Padua.
65
MAJELLO, Ugo. Op. cit., p. 352.
66
SCALISI, Vincenzo. «Invalidita e inefficacia. Modalità assiologiche della negozialità».
Rivista di Diritto Civile, n.º 2, marzo-abril, año XLIX, 2003, p. 208, Padua.
Contrato inválido 117

impide el logro de los efectos».67 De esta forma, la nulidad «es un reme-

dio68, pero no es una sanción punitiva».69
«La verdad es que las normas sobre la invalidez negocial, regulan no un
hecho (jurídico) sino la producción de una norma y excluyen la existencia
de una norma jurídica (no de un hecho jurídico, esta última operación
totalmente inútil)».70
En verdad, este nuevo concepto de invalidez tiene relación con el poder
que tienen los particulares de crear reglas para ellos mismos a través del
negocio jurídico.

Si el privado no fuera dotado de autoridad normativa, ni siquiera podría ser desti-

natario de las normas que regulan la producción, así el legislador estaría impedido
a priori de la tarea de incidir sobre este aspecto y guiar de tal modo la actividad de
los privados. Sólo admitiendo una fuerza causal del privado sobre el negocio al
legislador puede precisamente «disciplinar la fase de producción» y perseguir
mediatamente ella específicas finalidades. La fuerza causal del privado sobre la regla
negocial, no constituye por ello un postulado dogmático, ni una exigencia ideoló-
gica, sino un principio de racionalidad y de oportunidad, porque solo sobre tal
presupuesto el ordenamiento puede interferir sobre la actividad de producción de
normas privadas.71

Sobre el poder de los particulares de crear reglas se ha dicho que la

«autonomía comienza cuando el ordenamiento pone a disposición del par-
ticular uno o más procedimientos, en mayor o menor medida expeditos y
fáciles de actuar, con cuya adopción el particular logra crear la regla jurídi-

67
DI MAJO, Adolfo. «Tutela risarcitoria, restitutoria, sancionatoria». En Enciclopedia giuri-
dica. Vol. XXXI. Roma: Istituto de la Enciclopedia Italiana, Istituto Poligrafico e Zecca
dello Stato, 1990, p. 16.
68
Los remedios contractuales son «instrumentos ofrecidos por la ley para resaltar el defec-
to que el contrato presenta, y para obtener, sobre esta base, la cancelación de sus
efectos. La idea de «remedio» —es decir de instrumento de protección de un interés,
actualmente o potencialmente lesionado— se relaciona a lo siguiente: si el remedio no
se concreta, los efectos del contrato conservarán plena fuerza vinculante, y esto sería
un resultado lesivo de cualquier interés merecedor de protección, porque son efectos
derivados de un contrato defectuoso: el remedio sirve para evitar este resultado injusto
o de cualquier modo no deseado, y por eso sirve para proteger el interés lesionado del
defecto del contrato»: ROPPO, Vincenzo. Istituzioni di diritto privato. Bolonia: Monduzzi
Editore, 1994, pp. 517-518. Asimismo, los remedios contractuales «son los medios ofre-
cidos por la ley para poner de manifiesto el defecto que el contrato eventualmente
presenta, y para determinar —en razón del defecto mismo— la cancelación o la revi-
sión de los efectos contractuales»: id. Il contratto. Op. cit., p. 726.
69
SACCO, Rodolfo. Op. cit., p. 525.
70
UGAS, Anna Paola. Op. cit., p. 297.
71
Ib., p. 258.
118 Rómulo Morales Hervias

ca».72 Este planteamiento ha sido replicado indicando que la autonomía de

los particulares «comienza mucho más allá (y mucho antes) de la verifica-
ción, en los hechos, de esta compatibilidad».73 Para entender el rol de la
autonomía privada y de la compatibilidad, es necesario referirnos al con-
cepto de negocio jurídico.
Giovanni Battista Ferri74 propone una hipótesis sobre el negocio como

acto vinculante de regulación privada de intereses, que asume «relevancia» positiva

para el ordenamiento estatal cuando los valores de los cuales es portador sean
compatibles con los valores expresados por el ordenamiento. Se ha afirmado que la
relación entre negocio y ordenamiento estatal, si se aprecia bien, constituye una
expresión de la relación entre libertad (representada por el negocio) y autoridad
(expresada por el ordenamiento estatal); es decir, de la relación entre un sistema de
valores (el negocio) expresión de intereses específicos, circunscritos y personales, y
un sistema de valores (el ordenamiento estatal) que es expresión de una visión
general y totalizadora de la realidad social, donde el negocio se inserta como un
mínimo fragmento. Las tareas que se imponen ambos sistemas son, por lo tanto,
profundamente diversas, sea desde un punto de vista cualitativo como desde el
punto de vista cuantitativo.

Y agrega que

no obstante la rigidez del sistema estatal, los particulares pueden, en concreto, y de

todas formas, regular «negocialmente» sus propios intereses; pueden, por lo tanto,
hacer referencia a aquella capacidad vinculante que, por naturaleza, es expresada
por dicha regulación, aunque tal capacidad vinculante sea de menor grado que
aquella que el Estado puede, ciertamente, asegurar, pero con perjuicio para su plena
autonomía.75

Entonces, el negocio jurídico tiene «su valor como manifestación de

autonomía que, en los hechos, la realidad (con mayor amplitud ciertamen-
te) le confiere».76

72
SACCO, Rodolfo. «Il fatto, l´atto, Il negozio», con la colaboración de Paola Cisiano. En
Trattato di diritto civile diretto da Rodolfo Sacco. Turín: UTET, 2005, p. 106.
73
FERRI, Giovanni Battista. Il negozio giuridico tra libertà e norma. 5.a ed. Rimini: Maggioli
Editore, 1995, p. 85. Id. El negocio jurídico. Traducción y notas de Leysser L. León. Lima:
Ara Editores, 2002, p. 157. Id. Il negozio giuridico. Op. cit. p. 70.
74
FERRI, Giovanni Battista. Il negozio giuridico tra libertà e norma. Op. cit., pp. 83-84. Id.
El negocio jurídico. Op. cit., pp. 154-155. Id. Il negozio giuridico. Op. cit., p. 69.
75
FERRI, Giovanni Battista. Il negozio giuridico tra libertà e norma. Op. cit., p. 85. Id. El
negocio jurídico. Op. cit., p. 156. Id. Il negozio giuridico. Op. cit., p. 70.
76
FERRI, Giovanni Battista. Il negozio giuridico tra libertà e norma. Op. cit., p. 86. Id. El
negocio jurídico. Op. cit., p. 158. Id. Il negozio giuridico. Op. cit., p. 71.
Contrato inválido 119

Para Giovanni Battista Ferri, el negocio jurídico es la expresión de un

autónomo sistema de valores. El concepto de autonomía será fundamental
para comprender su pensamiento. El negocio no es un hecho, es un valor; y
este valor encuentra su eficacia o su validez, no ya en la adecuación previa
de los valores contenidos en el ordenamiento jurídico, sino en un análisis ex
post de compatibilidad con dichos valores. Según el profesor, el sentido del
encuentro entre ordenamiento estatal y negocio no es tanto aquel de plegar
el valor-negocio a los valores propios del ordenamiento estatal, sino más
bien aquel de constatar el grado de compatibilidad entre el valor expresado
en la regla social con aquel expresado por las normas del ordenamiento. Por
ello, se propone una hipótesis sobre el negocio jurídico como acto vincu-
lante de privada reglamentación de intereses que asume positiva «relevan-
cia» para el ordenamiento estatal cuando los valores, del cual es portador,
sean compatibles con los valores que el ordenamiento expresa (juicio de
compatibilidad entre el «negocio-valor» y el «valor-norma»del ordenamien-
to estatal). El negocio jurídico es jurídico, aunque no exista compatibilidad
con los valores del ordenamiento estatal. En ese caso estaremos ante un
negocio jurídico existente pero inválido.
En resumen, mediante

la identificación del negocio como norma se explica perfectamente cómo el negocio

puede definirse productivo de los efectos a diferencia de los actos y de los hechos:
éstos últimos en efecto no son normas pero solamente hipótesis de hecho [fattispecie].
La construcción del negocio como norma tiene también el mérito de dar cuenta de
la relevancia del negocio para la configuración de los efectos: la presencia del diseño
programático está perfectamente en armonía con su naturaleza normativa: tanto
que, en manera independiente de la consideración del rol desarrollado por el nego-
cio en la producción de los efectos, ella lleva de por sí solamente a hipotetizar la
naturaleza normativa del negocio. En efecto, no hay duda que la presencia de un
programa de efectos (para producirse) sea atribuible más fácilmente a la noción de
norma que a la del hecho.77

En realidad el negocio como fenómeno jurídico ejecutado es solo aquel que produ-
ce efectos jurídicos. Antes de ser fenómeno jurídico es realidad material, de la cual
se puede valorar la correspondencia o no al hecho jurídico [fattispecie] abstracto.
Entonces se puede asumir del negocio una noción más genérica de aquella técnica,
y aquello al fin de hacerlo objeto de juicio eventualmente también negativo por
parte del ordenamiento.78

77
GAETANO SCOCA, Franco. Contributo sul tema della fattispecie precettiva. Pubblicazioni
della Facoltà di Giurisprudenza, n.º 18. Perugia: Università di Perugia, 1979, pp. 156-
157.
78
UGAS, Anna Paola. Op. cit., p. 297.
120 Rómulo Morales Hervias

Es claro que la validez implica el modo de los privados de crear ellos

mismos sus normas, y la invalidez el modo en que el ordenamiento jurídico
valora y califica las normas creadas por los particulares.
Entonces debemos considerar «el contrato nulo no ya como hecho jurí-
dico concreto [fattispecie] incompleto o anómalo, sino como un modo de
ser del contrato que se conecta a la imposibilidad jurídica de producir efec-
tos, significa vincular el efecto de impedir la eficacia del contrato única-
mente a la violación de una norma limitativa de la autonomía privada».79
El contrato nulo será aquel contrato que no produce normas conforme a
los límites establecidos por el ordenamiento jurídico por ilicitud de la cau-
sa, ausencia de acuerdo, indeterminación o imposibilidad jurídica y física
del objeto, ausencia de formalidad obligatoria y ausencia de capacidad de
obrar absoluta según el CC.
En cambio, las «causas generales de anulabilidad conciernen principal-
mente a circunstancias que ponen en duda que el contrato refleje una co-
rrecta valoración de la conveniencia del negocio por parte de cualquier con-
tratante. Ellas consisten en efecto principalmente en la incapacidad (legal o
natural) y en los llamados vicios de la voluntad».80
El contrato viciado o anulable es aquel contrato carente de las condi-
ciones de libertad y de conocimiento a fin de lograr consolidar la prohibi-
ción del abuso de una situación de disminución de la voluntad81 en los
casos de incapacidad de obrar relativa, error, dolo y violencia moral según
el CC.

6. Nulidades «especiales»

Seguidamente describiremos las nulidades «especiales» y verificaremos

si se adaptan a las causales de nulidad y de anulabilidad del CC.
Las nulidades de «prohibición» tienen la naturaleza jurídica de «cláusu-
las normativas generales»82 y «representan una técnica de legislación, que se

79
MAJELLO, Ugo. Op. cit., p. 338.
80
Ib., p. 348.
81
CORSARO, Luigi. L´abuso del contraente nella formazione del contratto, Studio prelimi-
nare. Perugia: Università di Perugia, 1979, p. 122.
82
LEÓN, Leysser L. «La reforma del Código Civil vista en serio» En Normas Legales. Doctri-
na, Jurisprudencia, Actividad jurídica. Vol. II. Trujillo: Editora Normas Legales, 2003, p. 23:
«Los estudiosos italianos —que se han interesado por esta técnica desde mediados del
decenio 1960-1970— consideran que las “cláusulas normativas generales” (Generalklause-
ln, en plural) —prefiero esta traducción castellana a calcar la italiana clausole gene-
rali— son “normas incompletas” o “fragmentos de normas” que “imparten al juez un
Contrato inválido 121

concreta en una remisión legal al juez a criterios sociales o metajurídicos

nominados para la resolución de un supuesto planteado». La técnica legis-
lativa de la «cláusula normativa general» es demasiado vaga y crea induda-
blemente incertidumbre jurídica.
Un ejemplo de «nulidad de prohibición» está regulado en el artículo 6
del decreto ley 26122 —Ley sobre Represión de la Competencia Desleal—,
que dice lo siguiente: «Se considera acto de competencia desleal y, en con-
secuencia, ilícito y prohibido, toda conducta que resulte contraria a la bue-
na fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y,
en general, a las normas de corrección que deben regir en las actividades
económicas».
Así las cosas, la nulidad de «prohibición» del artículo 6 del decreto ley
26122 contiene un concepto indeterminado como la «buena fe comercial».
La nulidad de «protección» es «una forma de nulidad alternativa a
aquella de la nulidad-sanción y más vecina a la nulidad-remedio (a favor del
contratante)». 83
Sobre este tipo de protección el artículo 9 de la ley para la reglamenta-
ción de las condiciones generales del contrato (AGB-GESETZ) de 9 de
diciembre de 1976 decía lo siguiente:

(Cláusula general).-
(1) Las cláusulas de las condiciones generales del contrato son ineficaces si perjudi-
can desproporcionadamente al adherente en oposición con las reglas de la buena fe.
(2) Se debe suponer en la duda una desventaja desproporcionada, si una cláusula.
1. No es compatible con los principios fundamentales de la reglamentación legal
que ha derogado,84 o,
2. Limita derechos u obligaciones fundamentales, que resultan de la naturaleza del
contrato, de modo tal de poner en peligro la obtención de la finalidad del contrato.85

criterio, una directriz para la búsqueda de la norma de decisión: son una técnica de
formación judicial de la regla a aplicar al caso concreto, sin un modelo de decisión
preconstituido por una hipótesis normativa abstracta” (MENGONI, 1985 [1987]: p. 10; a
quien siguen GUARNERI, 1998: p. 403, y D’AMICO, 2003: p. 336)».
83
DI MAJO, Adolfo. Op. cit., p. 130.
84
El legislador peruano tomó como base este numeral de la norma alemana: «Artículo
1399 del Código Civil peruano.- En los contratos nominados celebrados por adhesión o
con arreglo a cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente,
carecen de eficacia las estipulaciones contrarias a las normas establecidas para el
correspondiente contrato, a no ser que las circunstancias de cada contrato particular
justifiquen su validez.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no es de aplicación cuando las partes se hubieran
sometido a un reglamento arbitral».
85
Tomando como antecedente la norma alemana, el profesor Carlos CÁRDENAS QUIRÓS.
«Las cláusulas generales de contratación y el control de las cláusulas abusivas». Ius Et
Veritas, año VII , n.º 13, 1996, pp. 31-32, Lima) formuló una propuesta normativa al
122 Rómulo Morales Hervias

Esta ley alemana califica de ineficaz al contrato con cláusulas generales si

existe una situación de desequilibrio. Este tipo de contrato debe adecuarse
a los principios fundamentales de la reglamentación legal y no debe enervar
los derechos y las obligaciones fundamentales que resultan de la naturaleza
del contrato; para ello, debe tenerse en consideración la finalidad del con-
trato. El concepto de «buena fe» tuvo en Alemania aplicaciones en varios
institutos como la excesiva onerosidad de la prestación y la responsabilidad
prenegocial.
En el mismo sentido e influenciado por la ley alemana, se reguló, para
toda la Comunidad Europea, una directiva de protección a la parte adherente
en un contrato estandarizado. Los artículos 3 y 4 de la Directiva 93/13/CEE
del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contra-
tos celebrados con consumidores, describen las cláusulas abusivas:

Artículo 3.-
1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se con-
siderarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del
consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las
partes que se derivan del contrato.
2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando
haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su
contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.
El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se
hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al
resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no
obstante, de un contrato de adhesión.
El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente
asumirá plenamente la carga de la prueba.
3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva
de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.

artículo 1398 del Código Civil («En los contratos celebrados por adhesión y en las
cláusulas generales de contratación no aprobadas administrativamente, no son válidas
las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones
o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de
rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepcio-
nes o de prorrogar o renovar tácitamente el contrato»): «Son nulas las estipulaciones
insertas en las cláusulas generales de contratación que se opongan, en perjuicio del
adherente, a la buena fe. Se presumen opuestas a la buena fe las cláusulas que atribuyan
al predisponente una situación desproporcionadamente ventajosa considerando el tipo
contractual de que se trate, que injustificadamente contradigan o se aparten de los
principios inspiradores de las normas legales aplicables al contrato; o que modifiquen o
limiten los derechos y obligaciones de los contratantes, de modo que se impida que el
contrato alcance el fin para el que fue celebrado».
Contrato inválido 123

Artículo 4.-
1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se
apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto
del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las
circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas
del contrato, o de otro contrato del que dependa.
2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición
del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución,
por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como
contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara
y comprensible.

Esta norma establece el carácter abusivo de una cláusula contractual se-

gún la naturaleza de los bienes o servicios, las circunstancias y cláusulas
contractuales relacionadas.
La norma alemana indicó los criterios de las cláusulas vejatorias cuando
se quebrante las reglas de la buena fe y se produzca una «desventaja despro-
porcionada». Esto último se produce cuando el contrato con condiciones
generales haya derogado las normas del CC y ponga en peligro la finalidad
del contrato. La directiva europea establece que son cláusulas abusivas las
que se opongan a la buena fe y las que produzcan un desequilibrio impor-
tante entre derechos y obligaciones.
El Código Civil italiano86 siguió los parámetros de la directiva, pero in-
cluyó a los contratos coligados.

86
Por el artículo 25 de la ley 52 del 6 de febrero de 1996 se incorporaron las siguientes
normas al Código Civil italiano de 1942:
«Primer párrafo del artículo 1469bis. Cláusulas vejatorias en el contrato entre comer-
ciante profesional y consumidor.- En el contrato celebrado entre el consumidor y el
profesional (professionista), se consideran vejatorias las cláusulas que, aun en caso de
buena fe, determinan para el consumidor un significativo desequilibrio de los derechos
y obligacio­nes que derivan del contrato.
Artículo 1469ter. Determinación del carácter vejatorio de las cláusulas.- El carácter
vejatorio de una cláusula es evaluado teniendo en cuenta la naturaleza del bien o del
servicio objeto del contrato y haciendo referencia a las circunstancias existentes al
momento de su celebración y a las demás cláusulas del contrato mismo, o de otro con el
cual esté coligado o del cual dependa.
La evaluación del carácter vejatorio de la cláusula no atiene a la determinación del
objeto del contrato, ni a lo adecuado de la contraprestación de los bienes y de los
servicios siempre que tales elementos sean individualizados de manera clara y com-
prensible.
No son vejatorias las cláusulas que reproducen disposiciones legales o que repiten
disposiciones o aplican principios contenidos en convenciones internacionales de las
cuales sean partes contratantes todos los Estados miembros de la Unión Europea o la
Unión Europea.
No son vejatorias las cláusulas o los e1ementos que hayan sido objeto de tratativa
individual.
124 Rómulo Morales Hervias

La Ley de Modernización del Derecho de las Obligaciones de 2002 ha

modificado normas importantes del Código Civil alemán. Particularmente,
hay una modificación que resume los criterios desarrollados anteriormente:

§ 307. Control sobre el contenido.

(1) Las cláusulas insertas en condiciones generales de contratación resultarán inefi-
caces si, en infracción de los preceptos de la buena fe, perjudican de manera inade-
cuada a la contraparte del estipulante. Un perjuicio inadecuado puede resultar
también de la redacción poco clara y comprensible de la cláusula.
(2) En la duda, se debe considerar que existe un perjuicio inadecuado en el caso en
la cual una cláusula.
1. No se concilie con la idea que inspira la disciplina legal a la cual deroga, o bien.
2. Limite derechos o deberes esenciales resultantes de la naturaleza del contrato en
medida tal que pueda perjudicar la obtención de la finalidad del contrato.
(3) Lo dispuesto por los párrafos 1° y 2°, además de los §§ 308 y 309, serán
aplicables solamente respecto a las cláusulas contenidas en condiciones generales de
contratación mediante las cuales se acuerden reglas que deroguen o integren las
normas legales. Otras cláusulas pueden ser ineficaces según la aplicación conjunta
de lo dispuesto por el párrafo 1, períodos 1 y 2.

Las cláusulas de los contratos predispuestos deben tener una redacción

clara y comprensible. No hay duda de que esta referencia tiene que ver con
las condiciones del sujeto en cuanto a su libertad y a su conocimiento.
Así las cosas, estamos en una causal de anulabilidad y no de nulidad o
de ineficacia.

En particular, la protección del contratante débil no permite adoptar el instru-

mento de la nulidad, en su concepción clásica, porque el contratante débil
podría ser dañado, si otro, económicamente más aguerrido, decidiese dejar sin
efecto el contrato. De aquí los intentos del legislador, especialmente en ocasión
de la leyes especiales, de construir una nulidad, con finalidades protectivas,
con legitimación exclusiva a favor del solo contratante débil, para que el otro
no pueda a su vez paralizar el contrato o invoque la invalidez aquellas cláusulas
con invalidez.87

En el contrato celebrado mediante suscripción de modelos o formularios predispuestos

para regular de manera uniforme determinadas relaciones contractuales, pesa sobre el
profesional la carga de probar que las cláusulas, o los elementos de la cláusula, aunque
hayan sido unilateralmente predispuestos, han sido objeto de tratativa específica con el
consumidor».
87
GIOIA, Gina. «Nuove nullità relative a tutela del contraente debole». Contratto e impre-
sa, diálogo con la jurisprudencia civil y comercial, dirigido por Francesco Galgano, año
XV, vol. 1, 1999, p. 1334, Padua.
Contrato inválido 125

Por eso, se ha dicho muy acertadamente de la nulidad que no es una

categoría monolítica, que no depende de una carencia estructural del hecho jurídi-
co concreto [fattispecie], que no siempre presupone la exigencia de tutelar intereses
generales de orden público, pero que al contrario depende únicamente de la viola-
ción de un límite colocado a la autonomía privada y es por eso disciplinada en
manera articulada en razón del límite violado, determinando como efecto constan-
te el poder de substraerse a la obligatoriedad del contrato nulo de quien tenga
interés, a menos que —en consideración del límite violado— el ordenamiento
considere a alguno de los contratantes no dignos de beneficiarse de tal poder.88

Las causales de invalidez de protección no son en realidad nulidades «sino

anulabilidades llamadas sin razón nulidades».89
La nulidad de los pactos sociales, de los acuerdos societarios y de los
acuerdos de las juntas generales de accionistas es otro tipo de nulidad «es-
pecial» según la doctrina.
¿Podremos aplicar los conceptos de contrato nulo y de contrato viciado
a los actos societarios? Analizaremos las causales si efectivamente se refieren
a la nulidad y a la anulabilidad.
La nulidad de los pactos sociales está regulada en el artículo 3390 de la
Ley General de Sociedades aprobada por ley 26887 (en adelante LGS).
Una vez inscrita la escritura pública de constitución, la nulidad del pacto
social solo puede ser declarada 1) por incapacidad o por ausencia de con-
sentimiento válido de un número de socios fundadores que determine que
la sociedad no cuenta con la pluralidad de socios requerida por la ley; 2)
por constituir su objeto alguna actividad contraria a las leyes que interesan

88
MAJELLO, Ugo. Op. cit., p. 355.
89
SACCO, Rodolfo. Op. cit., p. 527.
90
La fuente normativa es la Ley de Sociedades Anónimas española aprobada por real
decreto legislativo 1564/1989:
«Artículo 34. Causas de nulidad.
1. Una vez inscrita la sociedad, la acción de nulidad sólo podrá ejercitarse por las
siguientes causas:
a) Por resultar el objeto social ilícito o contrario al orden público.
b) Por no expresarse en la escritura de constitución o en sus estatutos sociales la
denominación de la sociedad, las aportaciones de los socios, la cuantía del
capital, el objeto social o, finalmente, por no respetarse el desembolso mínimo
del capital legalmente previsto.
c) Por la incapacidad de todos los socios fundadores.
d) Por no haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva de, al
menos, dos socios fundadores, en el caso de pluralidad de éstos, o del socio
fundador cuando se trate de sociedad unipersonal.
2. Fuera de los casos enunciados en el párrafo anterior no podrá declararse la inexis-
tencia ni la nulidad de la sociedad ni tampoco acordarse la anulación».
126 Rómulo Morales Hervias

al orden público o a las buenas costumbres, sin perjuicio de lo dispuesto en

el artículo 410; 3) por contener estipulaciones contrarias a normas legales
imperativas u omitir consignar aquellas que la ley exige; y 4) por omisión
de la forma obligatoria prescrita.
Es claro que la incapacidad se refiere a la condición del socio; la ausencia
de consentimiento es una causal de ausencia de falta de manifestaciones de
voluntades; y el objeto social91 es ilícito por contravenir el orden público y
las buenas costumbres. También el pacto social es nulo cuando las estipula-
ciones contrarias a normas imperativas,92 cuando se omiten las estipulacio-
nes que la ley exige y cuando se omite la forma obligatoria prescrita. Todas
estas causales se aplican perfectamente al artículo 219 del CC, salvo la re-
gulación de la violación de normas imperativas y de las omisiones de inser-
tar estipulaciones exigidas por la ley.
La nulidad de los acuerdos societarios está regulada en el artículo 3893
de la LGS. Los acuerdos societarios son nulos si se omiten las formalidades
de publicidad prescritas; si son contrarios a las leyes que interesan al orden
público o a las buenas costumbres, y a las estipulaciones del pacto social o
del estatuto; o si lesionan los intereses de la sociedad en beneficio directo o
indirecto de uno o varios socios. También son nulos los acuerdos adoptados
por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto, así cuenten con
la mayoría necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el
estatuto con sujeción a las respectivas normas legales y estatutarias.

91
GENTILE, Giulio. «Dall\invalidità delle società personali all\invalidità degli enti associa-
tivi». Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbliggazioni, n.os 7-
9, julio-agosto-septiembre, 2004, p. 767, Padua: Si la «sociedad tiene objeto ilícito no es
que las ilicitudes sean necesariamente de los particulares actos de gestión eventualmen-
te extraños al cumplimiento de la actividad (ilícita) los cuales, si son dignos de protec-
ción, son necesariamente protegidos».
92
La violación de normas imperativas no ha sido legislada dentro de las causales de
nulidad del Código Civil, salvo una referencia en el artículo 1354 (Las partes pueden
determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma
legal de carácter imperativo).
93
Ley General de Sociedades 26887:
«Artículo 38.- Nulidad de acuerdos societarios
Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publi-
cidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas
costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los
intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios.
Son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el
estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria, si previamente no se ha modificado el
pacto social o el estatuto con sujeción a las respectivas normas legales y estatutarias.
La nulidad se rige por lo dispuesto en los artículos 34, 35 y 36, salvo en cuanto al plazo
establecido en el artículo 35 cuando esta ley señale expresamente un plazo más corto
de caducidad».
Contrato inválido 127

Los acuerdos que vulneran el orden público y las buenas costumbres es

un supuesto de acto ilícito regulado en el numeral 8 del artículo 219 del
CC. Es evidente que las omisiones de publicidad prescritas no se asemejan
estrictamente a las formalidades obligatorias reguladas en el numeral 6 del
artículo 219 del CC. Tampoco cabe aplicar la nulidad a los acuerdos socie-
tarios si lesionan los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto
de uno o varios socios. En todo caso, aquí estamos en un campo diferente
de la invalidez. Si los acuerdos societarios lesionan los intereses de la socie-
dad y del socio, estamos en el campo de la responsabilidad pero de ninguna
manera en el ámbito de la invalidez.
Lo interesante de la norma que estamos comentando es que se indica
que los acuerdos societarios son nulos si se contraponen a las estipulaciones
del pacto social o del estatuto, o si su contenido está en conflicto con el
pacto social o el estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria, si previa-
mente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con sujeción a las
respectivas normas legales y estatutarias. Es claro que aquí estamos otorgan-
do calidad de norma jurídica a las estipulaciones del pacto social, a los
pactos sociales y al estatuto. Las normas jurídicas sucesivas (los acuerdos
societarios) serán nulas si son contrarias al pacto social y al estatuto. Estas
causales no están expresamente reguladas en el artículo 219 del CC, pero es
evidente que esta causal se entiende mejor siguiendo la concepción norma-
tiva de la invalidez.
La nulidad de las juntas generales de accionistas se determinará si violan
normas imperativas y si incurren en las causales previstas en el artículo 38
de la LGS y en el CC conforme lo establece el artículo 150 de la LGS.94
Los acuerdos de las juntas generales son impugnables. En el primer párrafo
del artículo 139 de la LGS,95 se establece que la impugnabilidad de los acuerdos
de la junta general procede cuando su contenido sea contrario a la LGS, se
oponga al estatuto o al pacto social, o lesione, en beneficio directo o indirecto
de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Además, se dice que los
acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la LGS o en el CC
también serán impugnables en los plazos y formas que señala la ley.

94
Ley General de Sociedades 26887:
«Artículo 150.- Acción de Nulidad, legitimación, proceso y caducidad
Procede acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas
imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Código Civil.
Cualquier persona que tenga legítimo interés puede interponer acción de nulidad contra
los acuerdos mencionados en el párrafo anterior, la que se sustanciará en el proceso de
conocimiento.
La acción de nulidad prevista en este artículo caduca al año de la adopción del acuerdo
respectivo».
95
Ley General de Sociedades 26887:
128 Rómulo Morales Hervias

No es difícil indicar que la norma anterior confunde impugnación con

nulidad. Los acuerdos de las juntas generales que contravengan la LGS y el
estatuto deben ser nulos conforme a la racionalidad del artículo 38 de la
LGS. Será materia de responsabilidad, y no de invalidez, si estos acuerdos
lesionan, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los
intereses de la sociedad.
De esta manera, se ha expresado que existe un «evidente error de siste-
mática jurídica que ha generado la posibilidad de que un mismo supuesto
pueda ser considerado como causal de impugnación y nulidad al mismo
tiempo, así como que tenga distintos plazos de caducidad y distintos suje-
tos activos facultados para iniciar ambos tipos de acción».96 Así las cosas, no
es posible aseverar qué efectos jurídicos son aplicables a los hechos jurídicos
regulados en los artículos 38, 139 y 150 de la Ley General de Sociedades.
Se ha indicado que «podemos hablar de una nulidad societaria, con
características especiales ajenas a la nulidad civil, que se adecua al espectro
de las sociedades y que permite que la Ley regule de manera efectiva el
mismo, alejando el fantasma absorbente del entorno civilista».97

«Artículo 139.- Acuerdos impugnables

Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido
sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio
directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Los acuerdos
que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o en el Código Civil, también
serán impugnables en los plazos y formas que señala la ley.
No procede la impugnación cuando el acuerdo haya sido revocado, o sustituido por otro
adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto.
El Juez mandará tener por concluido el proceso y dispondrá el archivo de los autos,
cualquiera que sea su estado, si la sociedad acredita que el acuerdo ha sido revocado o
sustituido conforme a lo prescrito en el párrafo precedente.
En los casos previstos en los dos párrafos anteriores, no se perjudica el derecho adquirido
por el tercero de buena fe».
La fuente normativa es la Ley de Sociedades Anónimas española aprobada por real
decreto legislativo 1564/1989:
«Artículo 115. Acuerdos impugnables.
1. Podrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la Ley, se
opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de
terceros, los intereses de la sociedad.
2. Serán nulos los acuerdos contrarios a la ley. Los demás acuerdos a que se refiere el
apartado anterior serán anulables.
3. No procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin
efecto o sustituido válidamente por otro. Si fuera posible eliminar la causa de impug-
nación, el Juez otorgará un plazo razonable para que aquélla pueda ser subsanada».
96
ABRAMOVICH ACKERMAN, Daniel. «La problemática de la impugnación y nulidad de
acuerdos en la Ley General de Sociedades». THEMIS, Revista de Derecho, n.º 47,
2003, p. 252, Lima.
97
VEGA VELASCO, Jorge. «Impugnación y nulidad de los acuerdos societarios». En Oswaldo
Contrato inválido 129

Conforme a ello, se ha expresado equivocadamente que «sería aconsejable

que nuestra doctrina o, mejor aún, nuestra judicatura, construya una teoría
propia de la nulidad y anulabilidad de los actos societarios, que se distinga de
la generalidad de actos jurídicos, a fin de que sirva de soporte para edificar
una coherente teoría de la impugnación de los acuerdos societarios».98
La doctrina peruana ha reconocido que «un acuerdo societario, al mar-
gen de los mecanismos que se emplean para formar la voluntad de la socie-
dad, no deja de ser un negocio jurídico, y como tal se encuentra sujeto a las
normas generales sobre nulidad y anulabilidad del mismo».99
La teoría de la invalidez no es una teoría estática ni invariable ante las
nuevas formas de protección de nuevos intereses. Consideramos que los
intereses de la sociedad y de los socios deben ser protegidos conforme a los
parámetros diseñados por la concepción normativa de la invalidez.

7. Conclusiones

• La invalidez es un remedio de extinción o de modificación de los efec-

tos jurídicos para proteger los intereses lesionados de una parte por la
violación de los límites aplicables a los contratos o por la ausencia de
libertad y de conocimiento en una parte.

• La nulidad es un mecanismo de protección jurídica para solucionar un

conflicto entre normas de fuentes públicas y privadas. La nulidad no
es una sanción. Por el contrario, es una tutela jurídica otorgada cuando
el contrato viola los límites impuestos por el ordenamiento jurídico a
la autonomía privada.

• La anulabilidad es un mecanismo de protección jurídica para cautelar

la libertad y el conocimiento de una parte que participó en la celebra-
ción del contrato en una situación de disminución de voluntad.

• Las nulidades «especiales» (de «prohibición», de «protección» y de los

«actos societarios») deben subsumirse en las causales de nulidad y de
anulabilidad según la concepción normativa de la invalidez.

Hundskopf Exebio (coord.). Tratado de Derecho mercantil. T. I: «Derecho Societario».

Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p. 549.
98
TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. «El derecho de impugnación de los acuerdos socie-
tarios». En Oswaldo Hundskopf Exebio (coord.). Op. cit., p. 580.
99
ELÍAS, Enrique. Derecho societario peruano, Ley general de Soeiedades del Perú. T. I.
Trujillo: Editorial Normas Legales, 2000, p. 396.
 Contribución a la teoría de los
contratos conexos
Rómulo Morales Hervias
Profesor de Derecho Civil de la Pontificia
Universidad Católica del Perú
y Universidad de Lima.

Sumario: l. Introducción.- 2. Causa típica y causa atípica.- 3. Licitud de la causa concreta. 4. Merecimiento
o dignidad de tutela del interés concreto.- S. Requisitos de la causa concreta.- 6. Causa mixta y causa concreta.
7. Hacia una teoría causalista de los contratos conexos.- 8.- Conclusiones.

l. Introducción

Los contratos conexos constituyen un conjunto
de contratos con causa concreta autónoma que cumplen
una operación económica unitaria o un resultado
económico único. Varios contratos pueden estar
vinculados entre sí por haber sido celebrados en
cumplimiento del programa de una operación económica
global; en tal situación hay una cadena de contratos que
confluyen en un mismo objeto. En esta línea de ideas,
las XVI Jornadas Nacionales de Derecho civil (Buenos
Aires, 1997) consideraron que una "finalidad
económica" común de las partes puede ser satisfecha
mediante contratos distintos; y que su conexidad es
"fundamento para imputar obligaciones de las partes,
entre sí, y respecto de terceros"'. La disciplina de los
contratos conexos se presenta por ejemplo en los
contratos de crédito de consumo, en los contratos
predispuestos y en los contratos atípicos (leasing,
underwriting, factoring, franchising, engineering,
esponsorizacwn y fideicomiso entre otros).
Conceptualmente se ha propuesto determinar los
contratos conexos mediante un criterio compatible con
la teoría bettiana de la función económico social'. La
pregunta que formulamos es la siguiente. ¿Cuál es el
criterio jurídicamente relevante para determinar los
efectos jurídicos de los contratos conexos? El presente
estudio responderá a la pregunta estableciendo que el
criterio es el de la causa concreta del contrato3 • La causa
concreta es finalidad concreta (finalidad práctica, razón
concreta, razón práctica, función práctica, función
económica individual, interés concretamente perseguido,
interés que la operación contractual está dirigida a
satisfacer o síntesis de los intereses) y es el fundamento
objetivo de los efectos jurídicos (fuerza jurídica de la
constitución de situaciones jurídicas subjetivas) como
consecuencia del proceso de objetivación de los
intercambios de bienes y servicios entre los particulares.
Este concepto de causa del contrato se diferencia
claramente del concepto de causa entendida como función
económica social. Técnicamente este concepto confunde
la causa y el tipo. Por el contrario, si los operadores
jurídicos utilizan un concepto diferente de causa podrán
determinar con claridad el resultado económico concreto

(1) ALTERINI, Aníbal Atilio, Contratos civiles. comerciales y de consumo, Teor(a general, Abeledo-Perrot S.A. E. e 1., Buenos Aires,
1998, p. 194.

(2) LORENZETII, Ricardo Luis, Derecho contractual, Nuevas formas contractuales, Contratos de larga duración, Contratos de crédito
y financieros, Leasing, Fideicomiso, Primera edición, Palestra Editores S.R.L., 2001, p. 23: "Por último, aparece la celebración
masiva de vínculos que dan lugar a uniones de contratos en las que los objetivos económicos no se alcanzan mediante un contrato,
sino de varios utilizados estratégicamente en función de un negocio o en redes que forman sistemas, presentándose la necesidad de
un concepto de "finalidad económica supracontractual".

(3) MORALES HERVIAS, Rómulo, La causa del contrato en Corso di Perfezionamento e di Magíster in "Sistema jurídico romanístico,
unificación del derecho y derecho de la integración (con especial atención al derecho de los contratos), Centro de Estudios Jurídicos
Latinoamericanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Estudios de Roma "Tor Vergata" (Universidad de Roma !1),
Roma, 1999, p.p. 205-215.

DERECHO & SOCIEDAD 19 Dl!ll

Rómulo Morales Hervias
de diferentes contratos típicos o atípicos y por
consiguiente podrán determinar sus reglas, su vigencia
y su eficacia.
2. Causa típica y causa atípica
Las modernas manifestaciones contractuales
son producto de situaciones que necesitan una regulación
de normas imperativas comunes. La causa concreta del
contrato es el instrumento conceptual útil para la
adecuación de las nuevas situaciones conceptuales y la
regulación imperativa. Para ello, debemos reformular
las nociones de tipo y de tipicidad. El tipo es
fundamentalmente descriptivo, es una creación abstracta
y formal que realiza el legislador de unas determinadas
finalidades reconocidas (funciones económico-sociales).
En efecto, es la fórmula legal que permite averiguar la
tipicidad de las funciones económico-sociales. El tipo
es el supuesto de hecho de la norma jurídica pública. El
tipo no es la causa concreta establecida por los privados,
en tanto que la tipicidad pertenece a tal finalidad.
La tipicidad es la característica que tiene una
causa concreta en razón de estar adecuada a un tipo
contractual, es decir es la adecuación de tal causa a un
tipo. Es decir, es el resultado de la verificación de si la
causa concreta y lo descrito en el tipo, coinciden. Al
proceso de verificación se denomina juicio de tipicidad.
En realidad, las partes, los abogados, el árbitro o el juez
comprueban la tipicidad comparando la causa concreta
con la individualización típica, para ver si se adecua o
no a la misma. Si la causa concreta presenta la
característica de tipicidad, es una finalidad "típica".
Típica es la causa concreta que presenta la característica
específica de tipicidad (atípica el que no presenta). Esto
no quiere decir que la causa concreta es igual a la
finalidad "típica"; sólo quiere decir que existe una
coincidencia. La causa concreta es típica cuando es
compatible con el catálogo de contratos típicos y atípica
cuando los particulares crean tipos negociales y cambian
los tipos existentes 4 •
En general, los tipos contractuales diseñados por
la codificación europea y latinoamericana son
insuficientes para regular las nuevas situaciones de la
realidad económica. La autonomía privada, la costumbre
y la legislación especial han sustituido en la práctica a
la fuente legal. El tipo contractual no solamente está
referido al Código Civil. El centro de la contratación
(contrato paritario o discrecional y contrato predispuesto)
se ha reducido por otro centro: la utilización real de los
contratos atípicos. Por ejemplo, la problemática de la
regulación legal de los contratos de consumo es uno de
los temas centrales de discusión para los especialistas
en el Derecho de los contratos. La contratación moderna
es mucho más compleja. Por eso, la teoría general del
contrato debe contemplar los nuevos supuestos de hecho
mediante los datos que permiten concretar la abstracción
primaria que supone el tipo conctractual. Para solucionar
la problemática de la regulación legal de los contratos
atípicos se han planteado varias soluciones.
a) Abandonar el recurso de la tipificación en favor
de un instrumento más dúctil: aquél de la
distinción entre obligaciones de medio y de
resultado. No obstante las críticas avanzadas
sobre el plano dogmático, esta distinción es
preponderantemente acogida por la doctrina
francesa y es frecuentemente utilizada por la
jurisprudencia como el medio lógico para
resolver las controversias contractuales
concernientes a los problemas de
responsabilidad 5 •
b) Siguiendo la misma línea en referencia a los tipos
de prestaciones, se ha indicado que la tipicidad
opera en dos momentos o etapas sucesivas de
concreción: índices generales y especiales. Los
índices generales representan una primera
concreción del tipo, pues son aquellos datos
jurídicos que se atribuyen a los elementos del
contrato con carácter primario, y que son objeto
de regulación jurídica. La suma de dichos datos,
o uno solo de ellos (en ocasiones) nos conducirá
a la definición o descripción de cada tipo
contractual en especial 6 . A diferencia de los
índices generales que son, normalmente, siempre
datos jurídicos de concreción los índices
especiales, precisamente por ese actuar en un
segundo plano, son datos o cualidades
originariamente extrajurídicas, de carácter social
o económico que, acogidos en la ley, devienen

(4) CARNELUTTI, Francesco, Teoria generale del diritto, Ristampa della terza edizione emendata e ampliata di 1951, Scuola di
specializzazione in diritto civile dell'Universita di Camerino a cura di Pietro Perlingieri, Edizioni Scientifiche Italiane, 1998, p. 232:
"El principio constructivo consiste en la formación de los tipos jurídicos, los cuales corresponden a supuestos de hecho y preceptos
genéricos, según una clasificación de la masa de los actos como resulta de la experiencia; los particulares tipos se prestan después a
una progresiva especificación mediante la unidad de los requisitos y de los efectos tfpicos de requisitos y efectos extratípicos".
{5) DI NOVA, Giorgio, ll tipo contrattuale, Casa Editrice Dott. Antonio Milani-CEDAM, Padova, 1974, p. 43.
(6) GETE-ALONSO Y CALERA, María del Carmen, Estructura y Función del Tipo Contractual, Bosh, Casa Editorial, S.A., Barcelona,
1979, p.p. 42-43.

~~~~ DERECHO & SOCIEDAD 19


jurídicos cualificando, a su vez, a los índices
fundamentales. El índice especial, de esta manera,
sólo sirve para diferenciar a dos tipos de contratos
que tengan los mismos índices generales; nada
añaden o suman a éstos, sino solamente la
cualificación 7 •
e) Tipificación por áreas, de acuerdo a las
necesidades que los contratos en esas áreas celebrados
tiendan a satisfacer. No es Jo mismo tipificar para el
proceso de producción que hacerlo para el de distribución
o el de consumo. Tipificar contratos que se celebran entre
empresas que hacerlo con aquéllos que se celebran entre
empresas y consumidores o sólo entre los consumidores 8 .
d) Regulación de un "tipo mínimo", menos
exhaustivo y detallista pero más efectivo para enfrentar
los cambios. La intensa evolución y creatividad de los
particulares ha puesto en crisis los modelos extensos,
abarcativos, propios de los códigos civiles del siglo
pasado, para establecer nociones generales en
determinados grupos de contratos, pero dejando un
amplio campo a la autonomía privada9 •
Concordamos en parte con la poslcJOn de
Lorenzetti en la necesidad de regulación de "tipos legales
mínimos", pero confiriendo un rol esencial a la causa
entendida como concreta (finalidad económico
individual). Las particularidades de los diferentes tipos
contractuales serán establecidos por los elementos del
contrato pero será determinante considerar la causa de
cada contrato en particular.
Para ello, debemos rediseñar la teoría de las
ineficacias contractuales con la ayuda de la teoría del
tipo. Así, la tipicidad contractual es positiva cuando
acogido el tipo contractual, le dota de una regulación
Contribución ala teoría de los contratos conexos
(sea ésta directa, por remisión, completa o incompleta),
o sea: eleva a la conducta que se acopla al tipo primario
-el contrato- a la categoría de jurídica y la hace eficaz.
Contrariamente es negativa cuando recogiendo al tipo
contractual y describiéndolo, sin embargo, se le priva
de vida en el mundo jurídico, prohibiendo su realización
en Jo sucesivo 10 • Siendo coherentes debemos considerar
como casos de tipicidad contractual negativa los
supuestos de ineficacia estructural y funcional 11 •
Entonces, estableceremos dos supuestos de ineficacia
estructural de la causa 12 •
3. Licitud de la causa concreta
La licitud de la causa es que el interés concreto
del contrato sea compatible con las normas imperativas,
orden público y buenas costumbres. Por el contrario, la
ilicitud de la causa concreta se sanciona con la nulidad
que es un supuesto de ineficacia estructural porque deja
sin efectos al contrato por un defecto inherente a los
elementos y requisitos del contrato. La generalidad de
la doctrina y de la legislación consideran que la causa
concreta no puede contravenir las normas imperativas,
el orden público y las buenas costumbres.
La primera categoría se refiere a las normas,
según Mirabelli 13 contienen verdaderas y propias
prohibiciones de actividad o límites prohibidos de la
autonomía negocia!, y son, sin embargo normas
excepcionales y, como tales, de estricta interpretación.
Asimismo, la noción generalmente acogida de orden
público se refiere a los principios fundamentales sobre
Jos cuales se apoya el ordenamiento jurídico del Estado
y a los intereses generales de la colectividad, que éste
reconoce tutela, principios deducibles de las normas
positivas (imperativas), aunque no estén expresamente
formulados. Aunque se trata de una noción

(7) GETE-ALONSO Y CALERA, Op. Cit, p. 49.

(8) MOSSET !TURRAS PE, Jorge, Los Contratos Atípicos, en Revista Jurídica Argentina La Ley, Sociedad Anónima, Buenos Aires, 1989,
Tomo 1989-B, p. 1000.
(9) LORENZETTI, Ricardo Luis, Contratos modernos: ¿conceptos modernos?, Nuevos aspectos de la teoría del tipo contractual mínimo,
Problemas contractuales típicos, Finalidad supracontractual y conexidad, en Revista Jurídica Argentina La Ley, Sociedad Anónima,
Buenos Aires, 1996, Tomo 1996-E, p. 855.
(10) GETE-ALONSO Y CALERA, Op. Cit, p.p. 29-3G.
( 11) ZANONI, Eduardo A, Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires. 1986,
p. 126: " ... una cosa es privar de efectos al negocio por defectos que son inherentes a él, es decir que atañen a su estructura, y otra( .. )
la privación de efectos por cicunstancias extrínsecas que tienden a evitar que la pervivencia de la voluntad negocia! contribuya a obtener
un resultado contrario a derecho, o que no responda al interés práctico de los sujetos del negocio".
(12) No trataremos el supuesto de ineficacia funcional más común que afecta a la causa concreta y la doctrina lo denomina teoría de la
imprevisión o de la excesiva onerosidad de la prestación. Esta teoría opera mediante la resolución ante el acaecimiento de circuntancias
externas a la estructura y están en función de los intereses particulares que el contrato realiza. En otras palabras, el acaecimiento de
un imprevisible cambio de circunstancias al momento de la celebración del contrato de ejecución duradera y objetivamente posible de
ser cumplida, provocará la sanción de la resolución. Justificamos su no tratamiento porque corresponde al tema de la ejecución del
contrato.
(13) MIRABELLI, Giuseppe, De/le Obbligazioni dei contratti in genera/e (artt. 1321-1469), en Commentario del Codice Civile, Libro
IV, tomo secondo (titolo II), terza edizione interamente riveduta e aggiornata, UTET, 1980, p.p. 163-164.

DERECHO & SOCIEDAD 19 181

Rómulo Morales Hervias
esencialmente variable y elástica, todavía está en el
ámbito del ordenamiento y de éste puede deducirse a
través de un mero procedimiento interpretativo.
Más variable y más vaga es, por el contrario, la
noción de buena costumbre, con la cual se remite, no a
normas positivas, sino a normas étícas, extrajuríd1cas.
Asimismo, Mirabelli 14 refiere que las dos expresiones
"orden público" y "buena costumbre" 15 , aunque indican
nociones diferentes, están ligadas, en la fórmula
legislativa, en una endíadis 16, y son lógicamente conexas
la una de la otra, en el ámbito de la noción de la licitud;
las normas éticas, referibles a la buena costumbre, que
son tratadas por la conciencia social, que son recibidas
y sanciOnadas por el ordenamiento, deben concordar con
los fines y los intereses que el ordenamiento mismo
persigue, así que no podría ser considerado contrario a
la buena costumbre una actitud que satisfaga intereses
tutelables por el ordenamiento, aunque sean reprobados
por la opinión pública. Por el contrario, no parece que
un negocio pueda ser considerado contrario, a un tiempo,
al orden público y a la buena costumbre; si se verifica la
contrariedad del primero, y permanezca irrelevante el
otro término.
doctrina sobre el sentido del segundo párrafo del artículo
1322 17 del Código Civil italiano y en particular sobre el
requisito del merecimiento de un determinado interés
susceptible de tutela por el ordenamiento. El sentido de
esta norma ha sido materia de varias interpretaciones en
la doctrina.
Así, Costanza 18 dice que la necesidad de un
exámen sobre el llamado merecimiento del interés
perseguido no es más una medida del sujeto particular,
sino una medida de grupo. El merecimiento no será
referida ni al interés económico público como en una
óptica totalitaria, ni el interés individual del particular,
pero será referida a la colectividad de empresarios-
productores y de consumidores-usuarios, entre los cuales
se desarrollan las relaciones de aquél determinado típo,
y en consideración también a los fines de la
programación económica redactada a nivel central y
local. Luego se afirmó que el juicio de merecimiento de
tutela jurídica de la autonomía privada es identificable al
juicio de la licitud 19 • Se dice que los dos aspectos están
estrechamente compenetrados 20, y pueden parcialmente
coincidir, así que, en conclusión, su valoración puede
proceder de un único examen 21 •

4. Merecimiento o dignidad de tutela del interés
concreto
El interés merecedor de tutela es otro supuesto a
considerar. Aquí entramos en la discusión que hace la
Urciuoli 22 expresa que si se revisa en el mismo
juicio de conformidad al orden público -generalmente
entendido como complejo de los principios informadores
del ordenamiento- en la expresión de una valoración en
positivo de los reglamentos contractuales, se considera

(14) MIRABELLI (1980), Op. Cit, p. 164.

(15) Existe otro supuesto de la "irrepetibilidad de las prestaciones exigidas por la ilicitud de la causa ilícita en la modalidad de contrariedad
a la buena costumbre". El artículo 2035 del Código civil italiano especifica que no hay repetición de lo pagado en virtud de una
finalidad que ofenda a la buena costumbre.
(16) DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Real Academia Español, Vigésima Primera Edición, Madrid, 1992, Tomo I, p. 829:
"Figura por la cual se expresa un solo concepto con dos nombres coordinados".
( 17) Segundo párrafo del artículo 1322 del Código Civil italiano.- Las partes pueden también concluir contratos que no pertenezcan a los
tipos que tienen una disciplina particular, con tal que vayan dirigidos a realizar intereses merecedores de tutela según el ordenamiento
jurídico. CODE EUROPEAN DES CONTRACTS, AVANT-PROJET, Academie des privatistes europeens, Coordinateur Giuseppe
Gandolfi, Dott. A. Giuffre Editare, 1998, p. 57. En el preámbulo de este proyecto se dice que esta fórmula es demasiado vaga y
susceptible de interpretaciones y aplicaciones arbitrarias.
(18) COSTANZA, Maria, Natura normativa delle condizioni generali di contralto, en Le condizioni generali di contralto, a cura di C.
Massimo Bianca, Facolta di Giurisprudenza deli'Universita di Roma, Istituto di Diritto privato, Dott. A. Giuffre Editare, 1979, Volume
primo, p.p. 161-162.
(19) Cass., 20 Aprile 1943, n. 937, en Rep. Foro /t., 1943-1945, voce Obbli. e Contra., n. 39; Cass., 26 Febbraio 1944, n. 121, en Giur.
Compl. Cass. Civ. p. 84; Cass., 6 Luglio 1961, n. 1693, en Foro /t., 1961, I, c. 1446 ss. SACCO, Rodolfo, ll Contralto, en Trattato
di Dirilto Civile !t. Diretto da Vassalli, Torino, 1975, Nota 4 de la página 572. GUARNERI, Attilio, Meritevolezza dell'interesse e
utilita sociale del contralto, en Rivista di Dirilto Civile, Fondata da Walter Bigiavi, Casa Editrice Dott. Antonio Milani-CEDAM,
Anno XL, Settembre-Ottobre, N" 5, Padova, 1994, Nota 51 de la página 811 :"En los límites de lo lfcito y de lo moral es permitida
a las partes en materia contractual una esfera de amplia libertad y autonomía; y por esto, cualquier convención, aunque no sea
susceptible de una específica denominación, tiene siempre fuerza obligatoria entre las partes cuando el vínculo, establecido, no
encuentra obstáculo en leyes prohibitivas". Y aún: "No es necesario que el contrato se identifique con una de las figuras típicas
disciplinadas por la ley, ya que, a falta de un esquema preestablecido las normas generales sobre las obligaciones admiten, a condición
de que recurra a la licitud de la causa, a la voluntad de las partes de manifestarse libremente".
(20) CFr. Cass., 13 Maggio 1980, n. 3142. En: Rep. Foro /t., 1980. voce Contralto in Genere. n. 56. GUARNERI, Op. Cit, Nota 54 de
la página 812. <<Es admitido a las partes dar vida asimismo a los negocios atípicos con tal que sean merecedores de tutela y 110 por eso
en contraposición con la ley, el orden público y la buena costumbre".
(21) Cass., 5 Luglio, 1971, n. 2091, en Foro /t., I, e, 2195 ss. GUARNERI, Op. Cit, Nota 54 de la página 812.
(22) URCIUOLI, Maria Antonietta, Liceita della causa e meritevolezza dell 'essere nella prassi giurisprudenziale, en Rassegna di Diritto
Civile, Diretta da Pietro Perlingieri, Edizioni Scientifiche Italiane. Edita con la collaborazione scientifica della Scuola di
Perfezionamento in Diritto Civile deli'Universita di Camerino, 3" numero, Napoli, 1985, p. 770.

111!1 DERECHO & SOCIEDAD 19


inconsistente toda distinción entre merecimiento y licitud.
Por eso la sustancial identificación de los juicios de licitud
y de merecimiento ha tenido tanta trascendencia en la
jurisprudencia italiana 23 •
Cataudella24 dice que es verdad que en los contratos
nominados los tipos "presuponen ya hecha la valoración
y por eso son presupuestos merecedores de tutela las
relaciones contempladas en los tipos", pero el
encuadramiento del contrato concreto en un esquema
típico, que presupone sólo la individualización en él de
las notas formales que caracterizan el tipo, vale sólo para
determinar la "idoneidad estructural" del contrato para
realizar intereses merecedores de tutela, no su idoneidad
en concreto.
Gazzoni 25 afirma que el merecimiento opera a
nivel de tipo y a nivel de causa, porque en esta fase
debe sólo valorarse si el esquema abstracto es aceptable
o inaceptable sobre el plano jurídico y es claro que la
averiguación no debe ser cumplida en presencia de un
contrato típico, que s~ encuadra a un esquema
predeterminado por el legislador. Profundizando más el
tema, Gazzoni 26 expresa que el juicio del merecimiento
del interés aparece cualitativamente diverso respecto a
aquél de licitud. Mientras este último tiene la función
de salvaguardar el ordenamiento jurídico de la presencia
de acuerdos comprometidos cuyos contenidos están en
oposición con sus propios cánones reglamentarios, con
el objeto de eliminar una evidente contradicción (unidad
de criterio valorable, que es precisamente aquél
elaborado por el ordenamiento jurídico, y como tal, se
pone de su parte y no de la parte de los privados), el otro
juicio (aquél del merecimiento) tiene diverso alcance
no centrándose en la defensa de los principios
fundamentales del ordenamiento, pero sobre todo en la
valoración de la idoneidad del instrumento elaborado
por los privados para crear un modelo jurídico de
reglamentación de los intereses, ante la ausencia de una
tipificación legislativa, entendida en la mera
predisposición de una cierta serie (más o menos variable)
Contribución ala teoría de los contratos conexos
de esquemas. Aquél se resuelve no de conformidad
(todavía) a una serie de normas imperativas en sentido
estricto, de carácter, por así decirlo, reglamentario, sino
sobre todo de conformidad a todas aquellas normas
inderogables de carácter, por así decirlo, procedimental
y formal del reconocimiento al instrumento pactado
como instrumento jurídico. Dice Gazzoni 27 que por eso
no es posible introducir criterios del ordenamiento sino
exclusivamente criterios que impliquen una averiguación
sobre la concreta finalidad de los privados contratantes.
Se trata precisamente de comprender cuál es el alcance
del juicio de merecimiento "según el ordenamiento
jurídico", ya que la expresión parecería postular un juicio
sobre la base de parámetros referidos, más que a los
privados, a la ley. En verdad, afirma Gazzoni 28 , el juicio
se resuelve en un juicio de idoneidad del orden privado
para derogar el esquema de la tipicidad legal. Expresando
que cuando el legislador del código italiano de 1942
dispuso que el interés de los contratantes fuese merecedor
de tutela no ha entendido poner un problema de
verificación de la utilidad social de los fines perseguidos,
de modo que derivase una tácita y efectiva
funcionalización, sino entendió explícitamente reforzar
un principio ciertamente fundamental para los fines de
la concesión de tutela: el principio, es decir que no
cualquier interés privado es protegido sino solamente
aquél que no sea indiferente jurídicamente, de modo que
resulte cierta y segura la voluntad de vincularse según
reglas no exclusivamente morales y sociales. Entonces,
el esquema ideado por los privados es eventualmente
inidóneo no porque sea asocial, sino porque la hipotética
futilidad es síntoma e indicio de una ausencia real, seria
y definitiva voluntad jurídica de las partes. Concluye
GazzonF 9 que no se puede excluir que el juez declare
inidóneo el nacimiento del vínculo jurídico (y por eso
no merecedor de tutela) del contrato atípico. Así, el juez
debe deducir el efectivo propósito de los contratantes
de someterse a la reglamentación jurídica en base al
análisis objetivo de los eventos contractuales,
prescindiendo, así, de toda declaración respecto de las
partes.

(23) Cass., 13 maggio 1980, n. 3142 in Rep. Foro it., 1980, voce Contralto in genere, c. 601, n. 56: es admitido a las partes dar vida
también negocios atípicos a condición de que sean merecedores de tutela y no estén en contra de la ley, el orden público y la buena
costumbre. Citada en la nota 62 por URCIUOLI. Op. Cit. p. 765. Cass., 5 luglio 1971, n. 2091, in Foro it.,l971, l. c. 2190: el
reglamento negocia! además de deber estar conforme a los preceptos de las leyes, al orden público y a la buena costumbre debe
también corresponder "a la necesidad que el fin intrínseco del contrato sea socialmente apreciable y como tal merecedor de tutela".
A la licitud de la causa, se ampara, como condición necesaria del reconocimiento jurídico, "de la atribución de eft:ctos jurídicos a la
finalidad empírica de las partes", el ulterior presupuesto de la utilidad para la sociedad de los intereses perseguidos. Citada en las
notas 67 y 68 por URCIUOLI. Op. Cit. p.p. 766-767.
(24) CATAUDELLA, Antonio, Su/ contenuto del contratto, Studi di Diritto civile diretti da Rosario Nicolo e Francesco Santoro-Passarelli,
Facolta di Giurisprudenza dell'Universita di Roma, Dott. A. Giuffre Editore, Milano.1966, p. 320.
(25) GAZZONI, Francesco, Manuale di diritto privara, VII edizione aggiornata, Edizioni Scientifiche ltaliane, Napoli, 1998, p. 771.
(26) GAZZONI, Francesco, Atipicita del contratto, giuridicita del vinco/o e funzionalizzazione degli interessi, en Rivista di Diritto
Civile, Casa Editrice Dott. Antonio Milani-CEDAM, Anno XXIV, Parte prima, Padova, 1978, p. 62.
(27) GAZZONI ( 1978), Op. Cit, p. 66.
(28) !bid, Loe. Cit. p. 69.
(29) !bid, Loe. Cit. p.p. 72-73.

DERECHO & SOCIEDAD 19 IIBI

Rómulo Morales Hervias
En la misma línea de Gazzoni, Dattilo30 señala
que el rol fundamental, también pero no exclusivo,
atribuido a la causa sobre el plano cognoscitivo en la
individualización del tipo parece ofrecer un criterio
menos incierto. Además. esto no excíuye la subsistencia
del ulterior y fundamental momento valorativo de la
causa, sobre el perfil del merecimiento del mterés, pero
evidenciando la prioridad lógica y cronológica del
momento cognoscitivo de la identificación del interés,
que connota y unifica los elementos de la estructura,
respecto a aquél valorativo del interés rmsmo. Bn otros
términos, las síntesis unitaria de la estructura no puede
ser encontrada y explicada exclusivamente a través de
la misma estructura, pero puede ser buscada en el
contexto funcional expresivo de un mteres (o valor). Es
decir, para un sector de la doctrina además del juício de
licitud existe el juicio de merecimiento del interés. La
causa juega un rol trascendental en ambos juicios. El
primero es un jUicio que valora la causa concreta de
conformidad con los cánones del ordenamiento jurídico.
En cambio el segundo es un juicio de relevancia, es decir
busca la abstracta idoneidad del esquema utilizado por
los particulares al derogar el esquema típico legal
mediante la seriedad de vinculación a un concreto
contrato. Esta seriedad debería ser útil individualmente.
Giovanni B. Ferri 11 objeta las anteriores
posiciones diciendo que una vez que se constata la
seriedad del compromiso de los contratantes, todavía
no está resuelto el problema del merecimiento del
conjunto de intereses por el cual el compromiso se ha
alcanzado. Si falta la seriedad y la existencia del
compromiso, es decir si las partes han acordado sin
seriedad o por juego, el contrato será nulo, si no
inexistente, y el conjunto de intereses "regulado", aún
antes de ser valorado en términos de merecimiento, será
también nulo o inexistente porque es incompleto el
supuesto de hecho: desde el momento que falta la
voluntad de su reglamentación. En sustancia el problema
de la relevancia es precedente, autónomo y no
coincidente con aquél del merecimiento. En efecto, por
un lado, una reglamentación de intereses para ser
valorable en términos de merecimiento debe tener una
relevancia para el ordenamiento jurídico, de otro lado,
una vez constatada la relevancia, no se resuelve el
(30) DATTILO, Giovanni. Tipicitá e realtá nel diritto dei contra/ti. en Rivista di Diritto Civi/e, Parte prima, Casa Editricc Dott. Antonio
Milani- CEDAM, Anno XXX, Padova, 1984. p.p. 795-796.
(31) FERRI, Giovanni Baltista. Saggi di diritto civile. Secunda edizione, Ristampa riveduta e corretta, Maggioli Editore- Rimini, 1994,
p. 429-430.
(32) FERRI. Giovanni B. (1994). Op. Cit. p. 431.
(33) Artículo 1343 del Código Civil italiano.- La causa es ilícita cuando es contraria a las normas imperativas, al orden público o a las buenas
costumbres.
(34) FERRI, Giovanni B. (1994), Op. Cit, p.p. 438-439.
(35) Artículo 1323 del Código Civil italiano.- Todos los contratos, aunque no pertenezcan a los tipos que tienen una disciplina particular,
quedan sometidos a las normas generales contenidas en este título.
1m DERECHO & SOCIEDAD 19
problema del merecimiento; ya que la reglamentación
de los intereses, para ser relevante, puede no ser
merecedor (como acontece en el negocio ilícito, donde
la regla es relevante, para ser juzgada no merecedor de
tutela). Cua~do por el contrario, una regíamentación de
intereses no sea relevante (porque, por ejemplo es
incompleta), la constatación de tal irrelevancia excluye,
ya de por sí, la posibilidad de un JUicio, en términos de
merecimiento 32 • Esta objeción de Giovanni B. Ferri es
impecable pero hay que estar atentos que no objeta que
la causa juega un rol fundamental en los JUicios de licitud
y de merecimiento. La objeción va por otro camino.
En efecto, si seguimos el criterio de Gazzoni
sobre el JUICIO de merecimiento de tutela, el elemento
analizable sería la manifestación de la voluntad. Es decir,
si un contrato no es merecedor de tutela por la falta de
seriedad en contratar será mexistente por la falta de la
manifestación de la voluntad. Entonces, esta objeción
es importante pero no quiere decir que el juicio de
merecimiento es inútil. Todo lo contrano y el mismo
Profesor de la Universidad La Sapwnza lo explica.
Propugna que el merecimiento es licitud pero eso no
significa que el segundo párrafo del artículo 1322 del
código civil italiano de 1942 es un inútil duplicado del
artículo 1343 13 . Por el contrario dice el jurista que el
segundo es una integración del primero, desde el
momento que el primero afirma la exigencia de
merecimiento y el segundo individualiza los criterios
de este merecimiento. Para llegar a esa conclusión parte
de una premisa 34 : los criterios para valorar el juicio de
merecimiento del interés que las partes intentan realizar
a través del contrato, se individualizan en las normas
imperativas, en el orden público y en la buena costumbre
(artículo 1343 ); y por eso, merecimiento del interés
significa licitud del interés. En tal senttdo, el principio
del segundo párrafo del artículo 1322 (prescindiendo
de lo normado en el artículo 1323 35 ) expresamente hace
referencia sólo a los contratos atípicos, y no individualiza
una exigencia circunscrita a éstos últimos. Esto porque
el fenómeno de la tipicidad contractual considera siempre
el momento organizativo de los intereses privados y no
aquél de su valoración, por el cual por el contrario parece
indiscutiblemente aludir el juicio del merecimiento de
los intereses. De tal manera que para Giovanni B. Ferri

el juicio de merecimiento es aplicable tanto a los
contratos típicos y atípicos pero con una función diversa
al juicio de licitud.
Este juicio de merecimiento se conecta
estrictamente con las etapas de la interpretación y de la
calificación del contrato particular. Su admisión es
relevante en la medida que se discipline adecuadamente
a la causa. Aunque su aparente no regulación en muchos
códigos civiles no significa su inexistencia. Tenemos
un ejemplo gráfico de ello. Gandolfi 36 fue autor de la
propuesta del artículo 26 del proyecto preliminar del
código europeo de los contratos de 1998 al considerar
que el contenido del contrato es útil. Expresó que la
referida norma más que la función atribuida al artículo
118 del código civil alemán 37 , debe admitirse para
determinar que el contrato tenga un contenido
positivamente valorable
según una medida de utilidad
social. Afirmó que podría por
eso anteponerse a la palabra "En sustancia el problema
"útil" el abverbi0 de la relevancia es
"socialmente" sin ser
radicalmente diverso el precedente, autónomo no
concepto anglosajón de la concidente con aquel del
consideration. Agrega que un
cierto control debe otorgarse merecimiento.
a los jueces en presencia de
ciertas relaciones que,
aunque no sean ilícitas, pueden ser anormales, sobre el
perfil social, tener un contenido vejatorio como se dice
en Italia. Pensamos que al no haberse puesto la expresión
"socialmente útil", el proyecto preliminar del código
europeo de los contratos admite sin quererlo la noción de
causa en la noción de contenido. Y la utilidad no es otra
cosa que el juicio de merecimiento del interés que para
nosotros es el interés particular del contrato. Afirmamos
Contribución ala teoría de los contratos conexos
esto porque en realidad estuvo en el espíritu del grupo de
trabajo esta idea. Esto se demuestra con la propuesta de
Antunes Varela 38 al formular en el artículo 26 que "el
contenido del contrato es útil cuando corresponda a un
interés aunque no sea patrimonial digno de la protección
por el derecho". Concordamos con tal propuesta que no
fue acogida en su totalidad. En todo caso, el juicio de
merecimiento de tutela es un mecanismo de tutela de la
autonomía privada diferente al juicio de licitud. No es
un control que inutiliza a la autonomía privada. Todo lo
contrario. Este juicio la fortalece y le otorga a los
particulares una garantía de tutela de sus intereses. El
temor que se le tiene a este juicio es injustificado.
Roppo 39 dice a la indiscutible exigencia de conformidad
a la ley, al orden público, a la buena costumbre de la
operación que realiza desplazamientos de riqueza entre
sujetos, el contrato constituye en el sistema una técnica
de realización de intereses
privados: exigencias de
interna coherencia del
sistema de disciplina del
tráfico contractual
requieren por eso además
y del indispensable control de
la licitud una ulterior forma
de control, dirigida a
garantizar los concretos
efectos económicos del
contrato.
Este juicio de merecimiento tiene antecedentes
históricos claros. El antecedente más claro está en la idea
de Aristóteles 40 de la justicia correctiva o commutativa.
Para un sector de la doctrina41 está especie de justicia se
aplicaría a la idea de sinalagma entendida como "justo
correctivo de los equilibrios en el orden social". Siguiendo
esta lógica, la doctrina sustenta que Aristón (D.2.14.7 .2)42

(36) CODE EUROPEAN DES CONTRACTS, AVANT-PROJET, Op. Cit, p. 140.

(37) Artículo 118 del Código Civil alemán.- Una declaración de voluntad no pensada seriamente que es emitida en la esperanza de que la
falta de seriedad no será conocida, es nula.
(38) CODE EUROPEAN DES CONTRACTS, A V ANT-PROJET, Op. Cit. p. 185. El artículo 26 propuesto tiene una clara influencia del
artículo 1174 del Código Civil italiano de 1942 (La prestación que constituye el objeto de la obligación debe ser susceptible de
valoración económica y debe corresponder a un interés, aunque no sea patrimonial, del acreedor). FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón, La
obligación: Apuntes para una dogmática jurídica del concepto, en 'TIIEMIS, Revista de Derecho editada por alumnos de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Segunda Época, N° 27-No 28, 1994, p.p. 49-50.
(39) ROPPO, Enzo, Causa típica, motivo rilevante, contralto illecito, (nota a cass. 3 aprile 1970, n. 896), en Foro italiano, 1971, fase. 9
(settembre), anno XCVI, Volume XCIV, p. 2381.
(40) ARISTÓTELES, Eth. Nicom. 5,2,12-13. citado por GALLO, Filippo, Synallagma e conventio nel contralto, Ricerc·a degli archetipi
del/a categoría contrattuale e spunti per la revisione di impostazioni moderne, Corso di diritto romano, G. Giappechelli editorc,
Torino, Tomo 11, 1995, p.p. 103-104.
(41) GALLO (1995), Op. Cit. Tomo 11, p.p. 103-105.
(42) <<U! piano; Comentarios al Edicto, libro IV.- Pero si la cosa no pasare a otro contrato, y subsistiere, sin embargo, la causa, respondió
acertadamente Aristón a Celso, que había obligación; por ejemplo, te di una cosa, para que me dieses otra: di, para que hagas algo;
esto es <en Griego> un contrato, y de aquí nace una obligación civil. Y por ello opino que con razón fue Juliano reprendido por
Mauriciano en esto: te di a Stico, para que manumitas a Pánfilo; lo manumitiste; Stico fue vindicado. Juliano escribe que se ha de dar
por el Pretor la acción del hecho; aquel dice, que basta la acción civil de cosa incierta, esto es, la praescriptis verbis; pues hay un
contrato, que Aristón llama <en Griego> synallagma, de donde nace esta acción>>. (D. 2.14.7.2).

DERECHO & SOCIEDAD 19 IIEil

Rómulo Morales Hervias
había entendido la función reequilibradora como elemento
integrador del sistema contractual aplicable a la "categoría
de convenciones sinalagmáticas atípicas" de las cuales la
ejecución de una prestación correlativa ponía la exigencia
del reequilibrio con el reconocimiento de la acción por
incumplimiento de la prestación. Entonces, la causa sería
la datio inicial (justificación o razón que justifica el
surgimiento de la obligación) en el sentido que participa
de la finalidad de la com•entio y se convierte en un
elemento del negocio concluido 4 -'. Esta causa en los
contratos innominados se basaba en la ejecución de una
de las prestaciones pero en el sentido de elemento y
fundamento del contrato tal como fue el sistema de la
contratación romana. El Derecho tutelaba situaciones que
no necesariamente estaban tipificadas.
Franc,:ois Connan 44 ( 1508-1551) se alejó de las
ideas de Aristón al identificar sinalagma con causa de la
obligación en el sentido de conceptualizarla como
conjunto de prestaciones correlativas y de igual valor
deducidas en el contrato. La causa sólo se aplicaba a los
contratos mnominados realizándose en aquella datio vel
factum que, acompañando al acuerdo, hacía surgir el
vínculo contractual. Pero hay un dato que se omite al
estudiar las ideas de este jurista. El carácter objetivo de la
causa como elemento de control externo de la obligación,
no restringió la libertad de las partes, que era exaltada
cuando no se tenían en cuenta las palabras pronunciadas
por las partes u otros elementos elementos exteriores sino
que se consideraba la voluntad (animus) de obligarse45 •
La idea primigenia de "merecimiento" de Connan
fue tomada por Antonio Gómez 46 (156!) y Pedro de
Oñate47 (1567-1646). Para Gómez la causa era requisito
esencial para todos lo contratos, en cuanto elemento
indicador de la intención de querer obligarse. Y para Oñate
la obligación civil derivaba del ordenamiento, que
valoraba el acto para "constatar si efectivamente era la
voluntad de crear la obligación; y esto a través de un
examen de las circunstancias y de las presunciones en
juego". Como lo podemos comprobar, Connan, Gómez
y Oñape se referían al merecimiento de tutela
considerando relevante la voluntariedad la cual fue
totalrneme ajena al pensamiento de Aristón.
Domat"1Kafirmaba que se puede del mismo modo
cambiar las obligaciOnes naturales y ordinarias de las
convenCiones; y aumentarlas y disminuirlas, y también
derogadas. Así, en los contratos de venta, depósito,
sociedad y otros, las leyes han regulado, en alguna
manera que uno podrá ser responsable por su culpa o
por su neglicencia, pero uno puede asumir o más o menos
el cuidado y la diligencia, siempre y cuando se halla
convenido. Así el vendedor, a pesar de estar naturalmente
obligado a la garantía, puede exonerarse de toda otra
evicción excepto por hecho propio. Y tales convenciones
tienen su fundamento en la equidad sobre sus "motivos
particulares" de los contratantes. Este vendedor, por
ejemplo, está exonerado de la garantía, porque vende a
menor precio. La expresión de la "equidad sobre sus
motivos particulares" tiene una connotación clara a la
idea de causa concreta. El Derecho romano establecía
un sistema de contratación uniforme tanto para los
contratos nominados como los innominados en base a
la causa (D.2.14.7.2) (D.2.14.7.4) 1''. Esta idea también
se reflejó en la Partida V, Titulo Vl, Ley V) 0 •

(43) GALLO (1995), Op. Cit, Tomo II, p.p. 113-114.

(44) CONNAN. Fran<;:ois, Cmnmenrariorwnjuris civi/is libri decem, Ex officina typographica Antonii Tivano, I edizione 1553. Neapoli,
1724, 2 t, citado por BIROCCHI, Ita lo, Causa e categoria genera/e del contralto, Un problema dogmatico nella culrura privaristica
delf'erá moderna, l. ll cinquecento, Il Diritto nclla storia, Collana coordinata da Umberto Santarelli 5, G. Giappichelli Editare,
Torino, 1997, p. 116.
(45) CONNAN, Fran~ois, Commentariorum juris civilis !ibri decem, Lib. V, cap. I, n. 11, 324, citado por BIROCCHI, Op. Cit, p. 129.
(46) GÓMEZ, Antonio, Commentariorum variarumque resolutionum iuris civilis communis el regii tomi tres, De contractibus, proemium,
ediz. Venetiis, Ad candentis Salamandrae insigne, 1572, II, Cap. XI, n. 3, 244 rb, citado por BIROCCHI, Op. Cit, p. 252.
(47) OÑATE, Pedro, De contractibus, I, trat. 1, disp. I, sect. VI, n. 80, 1646, p. 18, citado por BIROCCHI, Op. Cit, p. 283.
(48) DOMAT, Jean, Le leggi civili nel ordine natura/e, Eseguita sulla traduzione di Napoli, rettificata in vari luoghi dal Dottor Giuscppe
Andrea Zuliani, Aggiuntavi una di lui analisi sulle Leggi Civili dello Statuto Veneto, Prima edizione Veneta, Venczia, MDCCXCIII,
Tomo Primo. Prima Parte, Libro Primo, Titolo I, Sezione IV, p.p. 243-244. En contra: POTHIER, Robert Joseph. Traltato delle
obb/igazioni, Sccondo le regale tanto del foro della coscienza quanto del foro civile, Con l'indicazione de'cambiamenti fatti dal
Codicc civilc franccse, del Sig. Bernardi cx-legislatore, capo dclla divisione civile al ministero del Gran Giudice, Edizione seconda,
Notahilmcnte emendata e corrctta: Colla giunta di alcune annotazioni, e dclle citazioni corrispondcnti al nostro Codice civile,
Naroli, Tipografía di Gio: Battista Scguin, 1819, Volumc I, p. 21: "Son inútiles para nosotros las divisiones de los contratos que hizo
el derecho romano en contratos nominados e innominados; en contratos de buena fe y de estricto derecho".
(49) SANTO RO, Raimondo, La causa del/e convenzioni atipiche, en Causa e contralto nella prospetliva storica-comparatistica, Palcnno,
7-8 giugno 1995, a cura di Letizia Vacca, Unionc Tipografico-Editrice Torincse, Torino, 1997, p. 130. «Uiriano; Comentarios al
Edicto, libro IV.- Pero cuando no subsiste ninguna causa, es sabido que entonces por la convención no puede constituirse obligación.
Por consiguiente, el nudo pacto no produce obligación, pero produce excepción>>. (0.2.14.7.4). PALMA, Antonio, Note critidze su/
conccllo de causa, en Roma e America, Diritto Romano Comune, Rivista di Diritto dellíntegrazione del Diritto in Europa e in
America Latina, Atti del Congreso lntemazionale "Laformazione del sistema giuridico latinoamericano: Codicie giuristi", Centro
di Studi Giuridici Latinoamericani del consiglio Nazionale dellc Ricerche e Centro Interdisciplinare di Studi Latinoamericani dcll
Úniversita di Roma "Tor Vergata", N" 12, Mucchi Editore, Roma, 2001, p. 324.
(50) GARCÍA GARRIDO, Manuel, Causa corllracrual en el Derecho inlennedio: influencia de glosadores y canonista.\· en las partida;· v el

DERECHO & SOCIEDAD 19


Contemporáneamente se ha retomado el discurso
aristoniano. Bessone51 señala que el análisis del contrato
debe basarse en la economía misma del particular contrato,
entendida como punto de equilibrio entre las prestaciones
y síntesis de las obligaciones, cargas o riesgos
contractualmente asumidos. Como dice el jurista, todo
contratante asegura la coherencia del contrato sobre el
plano de su entera economía individual en la medida que
adquiere la certeza de ver satisfechos sus intereses,
soportando el costo de su realización. Y asume el riesgo
de una eventual diferencia entre efectos de contrato y su
programa económico general en la medida que deja otros
intereses desprovistos de tutela, decidiendo no pagar el
precio necesario para garantizar la realización.
Por eso, el principio de la tolerancia del riesgo de
la iniciativa económica tiene fundamento en la justicia
sustancial para salvaguardar el equilibrio de los intereses
del particular contrato. Esta justicia sustancial no es otra
que la justicia correctiva. En efecto, los principios de la
justicia commutativa, fundados sobre la igualdad,
admitían el instrumento jurídico del contrato por la
sustancia económica del conjunto negociaP 2 . El sinalagma
de antigua ascendencia griega se traducía como
commercium y concretamente se afirmaba la tendencia a
remitir a las partes la determinación del nivel de equilibrio
de los respectivos intereses53 .
En el mismo sentido de Bessone, La Porta 54
expresa que la causa como sostén finalístico del contrato-
reglamento de intereses privados asume relevancia
sustancial, terminando por connotar de manera
determinante el equilibrio de las prestaciones originadas
del contrato e identificando con claridad el propósito
último, objetivo, de la negociación, justificando la
eficacia del contrato y el grado de permanencia de los
efectos de los mismos productos en las respectivas
Contribución ala teoría de los contratos conexos
esferas jurídicas. Es claro que, sobre este plano, la causa
no es más elemento formal integrante del supuesto de
hecho y condicionante de la validez del acto, pero opera
sobre el plano de la concreta capacidad del negocio
privado para determinar la producción de los efectos
jurídicos y sobre la justificación de las atribuciones
patrimoniales producidas en fase ejecutiva, garantizando
la estabilidad.
Desde Aristón hasta Bessone y La Porta se puede
construir una fundamentación coherente sobre el juicio
de merecimiento de tutela. Es evidente que, cuando se
trata de individualizar a través de la causa, el ámbito de
los intereses apreciables, no ayuda la noción objetiva de
causa, siendo necesaria una concreta verificación de
aquello que ha constituido objeto de contratación entre
las partes y aquello objeto de recíproca asunción de costos
y de riesgos. Es necesario delimitar la llamada economía
del contrato y del negocio 55 •
Entonces, el juicio de merecimiento de tutela del
interés privado sería el juicio de compatibilidad de la causa
concreta con el principio de la equitativa reciprocidad de
los intereses (equilibrio contractual mínimo entre las
particulares prestaciones) que es una expresión de la
función reequilibradora de Aristón. Si vinculamos el
análisis de los sentidos normativos del código civil y de
la constitución de un ordenamiento jurídico, este juicio
será la compatibilidad de la causa concreta con los
principios constitucionales en el sentido de que la iniciativa
económica privada debe estar acorde al principio de
solidaridad política, económica y social 56 . Este principio
pone como rol central a la personalidad humana con los
deberes de solidmidad política, económica y social. Esta
interpretación está acorde con un sistema de derecho civil
armonizado según los principios constitucionales 57 •

ordenamiento de Alcalá, en Causa e contralto nella prospettiva storica-comparatistica, Palermo, 7-8 giugno 1995, a cura di Letizia
Yacca, Unione Tipografico-Editrice Torincsc, Tonno, 1997, p. 185. Partida V, Titulo VI, Ley Y: "Contratos innominatos en latin
tanto quiere dczir en romance, como pleytos o posturas, que los omes ponen entre si, e que no han nomes señalados ... En esta razon
dezimos, que quando alguna de las partes fizo lo que deuia, que puede demandar a la otra, que! compla lo que le deuia fazer e los
menoscabos".
(51) BESSONE; Mario, Presupposizioni, "causa" típica del negocio, economía del contralto e /'equivoco de/le formule su/la pretesa
"rilevanza" del motivo, en Rivista del diritto commerciale e del diritto genera/e delle obbligazioni, Parte Seconda, Fascicolo 3-4
(maggio-giugno), Anno LXXVII, Casa Editrice Dr. Francesco Vallardi, Milano, 1979, p. 154; BESSONE, Mario, Adempimento e
rischio contrattuale, Annali della Facoltii di Giurisprudenza di Genova, Callana di monografie 22, Seconda ristampa inalterata,
Dott. A. Giuffre Editare, S.p.A., Milano, 1998, p.p. 275-277.
(52) BIROCCHI, Op. Cit. Nota 108 de la página 134.
(53) BIROCCHI, Op. Cit. p. 301.
(54) LA PORTA, Ubaldo, ll problema delta causa del contralto, l. La causa edil traferimento dei diritti, G. Giappichclli Editare, Torino,
1999, p. 46.
(55) DI MAJO, Adolfo, Causa del negozio giuridico, en Enciclopedia Giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana della Enciclopedia
Italiana, Fondata da Giovanni Treccani S.P.A. Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, 1988, Yolume VI, p. 9.
(56) BlANCA, C. Massimo, Diritto Civile, Il Contralto, Nuova ristampa con aggiornamento, Dott. A. Giuffre Editare, S.p.A., Milano, 1998,
Volume III, p. 432: "La causa, es decir, no puede reputarse merecedora de tutela cuando el interés perseguido no resulta conforme a las
exigencias de las comunidades relevantes según parámetros constitucionales".
(57) PERLINGIERI, Pietro, .11 dirillo civile nella lega/ita costituzionale, Edizioni Scientifiche Italiane S.p.a., Napoli, 1984, p. 218-219.

DERECHO & SOCIEDAD 19 llliil

Rómulo Morales Hervías
5. Requisitos de la causa concreta
Recapitulando los requisitos de la causa son dos:
la licitud y el merecimiento o dignidad de tutela.
La causa debe ser lícita en el sentido de ser
compatible con las normas imperativas, el orden público
o las buenas costumbres.
Las normas imperativas son normas que
contienen verdaderas y propias prohibiciones de
comportamiento o límites prohibidos de la autonomía
privada, y son, normas excepcionales y, como tales, de
estricta interpretación.
El orden público se refiere a los prinCipios
fundamentales sobre los cuales se apoya el ordenamiento
jurídico del Estado y los intereses generales de la
colectividad, que éste reconoce tutela, y son principios
deducibles de las normas positivas (imperativas), aunque
no estén expresamente formulados. Esta noción puede
deducirse mediante de los
criterios de la interpretación
y de la integración del
contrato.
"El juicio del merecimiento
es un instrumento útil para
Las buenas costum-
bres son las normas éticas
lograr entrar el sentido de la
que son tratadas por la validez del reglamento
conciencia social o las
normas de la moralidad
contractual"
social, recibidas y licitud y de merecimiento
sancionadas por el
ordenamiento, las cuales deben ser compatibles con los
intereses que el ordenamiento mismo persigue.
También la causa debe ser digna de tutela o
merecedora de tutela. Aquí el requisito consiste en aquél
juicio de reequilibrio para justificar la razón de las
atribuciones patrimoniales. Este juicio opera mediante
la compatibilidad de la causa con el principio de la
equitativa reciprocidad de los intereses (equilibrio
contractual mínimo entre las particulares prestaciones)
que es una expresión de la función reequilibradora.
También este juicio opera en relación a la eficacia y la
estabilidad de las prestaciones.
Estos dos juicios o requisitos son instrumentos que
permiten no un control sino una adecuada protección a la
autonomía privada. Como dice el Profesor Sacco58 se
(58) SACCO, Rodo1fo, 1 codici civili de/l'ultimo cinquantennio, en Rivista di Diritto Civile, Fondata da Wa1ter Bigiavi, Casa Editrice
Dott. Antonio Mi1ani, Anno XXXIX, Maggio-Giugno, N" 3, Padova, 1993, p.p. 315-316.
(59) SACCO (1993), Op. Cit. p.p. 315-316.
DERECHO & SOCIEDAD 19
nota una erosión de las tareas que el código asume por
sí mismo. Tantas materias permanecen fuera. Hay por
esto una atenuación de la centralidad del código en la
vida civilística de un país dado; hay una atenuación de
la generalidad de las fórmulas; hay una reducción del
nivel de rango asignado al código en las fuentes. Y
aquello es asimismo más importante, el código se abre a
las cláusulas generales, las cuales se retuercen contra él
y dan lugar a tantas pequeñas codificaciones
jurisprudenciales.
En efecto, el juicio de merecimiento es en realidad
una cláusula general que rebasa los supuestos de hecho
del código civil para enjuiciar la operación económica
particular. Es una forma de ejercer un derecho curial que
va más allá de los supuestos de hecho típicos
contractuales regulados en el código civil. Por eso
Sacco59 dice que hay un derecho hecho por los jueces,
más relevante hoy de lo que fue ayer, y que las cláusulas
generales dan amplio espacio, ofreciendo al juez una
magnífica palestra donde
ejercitarse para crear
derecho. El juicio de
merecimiento es un
instrumento útil para lograr
encontrar el sentido de la
validez y de la eficacia del
reglamento contractual.
Los juicios de
tienen efectos prácticos
importantes en las legislaciones especiales. Por ejemplo,
la legislación comparada sobre defensa al consumidor.
El artículo 9 de la ley para la reglamentación de
las condiciones generales del contrato (AGB-GESETZ)
de 9 de diciembre de 1976 dice lo siguiente:
"(Cláusula general).-
(1) Las cláusulas de las condiciones generales del
contrato son ineficaces si perjudican
desproporcionadamente al predisponente en
oposición con las reglas de la buena fe.
(2) Se debe suponer en la duda una desventaja
desproporcionada, si una cláusula.

l. No es compatible con los principios fundamentales
de la reglamentación legal que ha derogado, o,
2. Limita derechos u obligaciones fundamentales,
que resultan de la naturaleza del contrato, de modo
tal de poner en peligro la obtención de la finalidad
del contratd0 ".
Esta ley alemana describe la situación de
desequilibrio en los contratos predispuestos cuando
existe una posición predominante de la parte
predisponen te en detrimento de la parte adherente. Esta
situación se reequilibra con los juicios de licitud
(principios fundamentales de la reglamentación legal) y
de merecimiento (derechos u obligaciones fundamentales
que resultan de la naturaleza del contrato), teniendo en
consideración la finalidad del contrato.
En el mismo sentido e influenciado por la ley
alemana, se reguló para toda la Comunidad Europea una
directiva de protección a la parte adherente en un contrato
predispuesto. El artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE
del Consejo, de S de abril de 1993, sobre las cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores,
sanciona lo siguiente:
"l. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo
de una cláusula contractual se apreciará teniendo
en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios
que sean objeto del contrato y considerando, en
el mor:1ento de la celebración del mismo, todas
las circunstancias que concurran en su
celebración, así como todas las demás cláusulas
del contrato, o de otro contrato del que dependa.
Contribución ala teoría de los contratos conexos
2. La apreciación del carácter abusivo de las
cláusulas no se referirá a la definición del objeto
principal del contrato ni a la adecuación entre
precio y retribución, por una parte, ni a los
servicios o bienes que hayan de proporcionarse
como contrapartida, por otra, siempre que dichas
cláusulas se redacten de manera clara y
comprensible".
Esta norma establece el carácter abusivo de una
cláusula contractual según la naturaleza de los bienes o
servicios, las circunstancias y cláusulas contractuales
relacionadas. Pero en realidad, el sentido de este carácter
abusivo debe apreciarse en la finalidad del contrato tal
como lo establece la ley alemana.
Como se puede apreciar esta norma admite sin
dudas los juicios de licitud y de merecimiento en materia
de cláusulas vejatorias 61 • Por el contrario, las legislaciones
especiales posteriores no regularon con claridad tales los
juicios. El primer párrafo del artículo 37° de la ley
argentina de defensa del consumidor N° 24.240 y sus
modificaciones, establece que sin perjuicios de la validez
del contrato, se tendrán por no convenidas 62 : (a) las
cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten
la responsabilidad por daños; (b) las cláusulas que
importen renuncia o restricción de los derechos del
consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; (e)
las cláusulas que contengan cualquier precepto que
imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio
del consumidor. Alterini 63 afirma que la noción de
cláusulas contractuales que se tienen por no convenidas
implica claramente a la teoría de la inexistencia. Así lo
contempla el proyecto argentino de código civil

(60) Tomando como antecedente la norma alemana, el jurista peruano formuló una propuesta normativa: CÁRDENAS QU!RÓS, Carlos,
Las cláusulas generales de contratación y el control de las cláusulas abusivas, en !US ET VER!TAS, Revista editada por Estudiantes
de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Año VII, N" !3, Lima, 1996, p.p. 31-32: "Son nulas las
estipulaciones insertas en las cláusulas generales de contratación que se opongan, en perjuicio del adherente, a la buena fe. Se
presumen opuestas a la buena fe las cláusulas que atribuyan al predisponente una situación desproporcionadamente ventajosa
considerando el tipo contractual de que se trate, que injustificadamente contradigan o se aparten de los principios inspiradores de las
normas legales aplicables al contrato; o que modifiquen o limiten los derechos y obligaciones de los contratantes, de modo que se
impida que el contrato alcanze el fin para el que fue celebrado".
(61) ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Las cláusulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente, en THEMIS, Segunda Época.
Publicación trimestral editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N" 38, 1998,
p. 160: "Frente a la predominante posición de acuñar el término de "cláusulas abusivas", proponemos utilizar el de "cláusulas
vejatorias", por cuanto en nuestra tradición jurídica el término abuso, suele asimilarse al abuso del derecho, cuyo contenido conceptual
es el de un principio general del Derecho".
(62) Esta expresión tiene como antecedente el segundo párrafo del artículo 35 de la Ley No 78-23 de 10 de enero de 1978 (Francia):
"Tales cláusulas abusivas, estipuladas en contraposición con las disposiciones que preceden, son consideradas como no puestas".
(63) ALTER!Nl, Aníbal Atilio, Contratos civiles, comerciales y de consumo, Teoría general, Abeledo-Perrot S.A. E. e I., Buenos Aires,
1998, p. 358

DERECHO & SOCIEDAD 19 llfD

Rómulo Morales Hervias
unificado con el código de comercio de 1998 (artículo como la del Brasil 65 , Costa Rica 66 y España 67 •
968 64 ). Esta solución no cabría en otras legislaciones Independientemente de las soluciones legislativas sobre

(64) ARTÍCULO 968.- Estipulaciones prohibidas en los contratos predispuestos. En los contratos predispuestos se tienen por no convenidas
las estipulaciones que, por si solas o combinadas con otras:
a) Desnaturalizan las obligaciones de las partes.
b) Limitan la responsabilidad del predisponente por daños al proyecto de vida.
e) Limitan la responsabilidad del predisponen te por daños patrimoniales sin una adecuada equivalencia económica.
d) Importan renuncia o restricción a los derechos del no predisponente, o ampliación de los derechos del predisponente, que resultan
de normas supletorias.
e) Obligan al no predisponente a pagar intereses, si su tasa excede sin justificación y desproporcionadamente el costo del dinero para
deudores en operaciones similares. En tal caso se los tiene por no convenidos en la demasía, y se aplica el artículo 723 para los
pagados en exceso.
(65) Artículo 51 de la Ley N" 8.078- Código de Defensa del Consumidor. (modificada por la Ley N" 9.298, de 01.08.96): Sao nulas de
pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fomecimento de produtos e servi~os que:
I- impossibilitem. exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos pródutos e servi¡;os
ou impliquem renúncia ou disposi¡;ao de direitos. Nas rela~oes de consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa jurídica, a
indeniza¡;iio poderá ser limitada, em situw;:oes justificáveis;
II - subtraiam ao consumidor a op¡;ao de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;
III - transfiram responsabilidades a terceiros;
IV - estabele¡;am obriga~oes consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam
incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
V- (Vetado).
VI - estabele¡;am inversiio do ónus da prava em prejuízo do consumidor;
VII - determinem a utiliza¡;iio compulsória de arbitragem;
VIII- imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;
IX - deixem ao fornecedor a op~iio de concluir ou nao o contrato, embora abrigando o consumidor;
X- permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, varia~ao do pre<;o de maneira unilateral;
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobran<;a de sua obriga<;iio. sem que igual direito lhe seja conferido contra o
fornecedor;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebra¡;ao;
XIV - infrinjam ou possibilitem a viola<;iio de normas ambientais;
XV - estejam em desacordo com o sistema de prote¡;iio ao consumidor;
XVI - possibilitem a renúncia do direito de indeniza<;iio por benfeitorias necessárias;
§ I o Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
1- ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II- restringe direitos ou obriga<;oes fundamentais inerentes a natureza do contrato, de tal modo a amea~ar seu objeto ou o equilíbrio
contratual;
III- se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes
e outras circunstancias peculiares ao caso.
§ 2" A nulidade de urna cláusula contratual abusiva nao invalida o contrato, exceto quando de sua ausencia, apesar dos esfor¡;os de
integra¡;iio, decorrer ónus excessivo a qualquer das partes.
§ 3o (Vetado).
§ 4o É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente a<;iio
para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste Código ou de qualquer forma niío assegure o justo
equilíbrio entre direitos e obriga¡;oes das partes.
(66) Artículo 39 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, N° 7472. La eficacia de las condiciones
generales en los contratos de adhesión está sujeta al conocimiento efectivo de ellas por parte del adherente o a la posibilidad cierta de
haber tenido ese conocimiento con una diligencia ordinaria.
Son abusivas y absolutamente nulas las condiciones generales de los contratos de adhesión, civiles y mercantiles, que:
a) Restrinjan los derechos del adherente, sin que tal circunstancia se desprenda con claridad del texto.
b) Limiten o extingan la obligación a cargo del predisponente.
e) Favorezcan, en forma excesiva o desproporcionada, la posición contractual de la parte predisponente o importen renuncia o
restricción de los derechos del adherente.
d) Exoneren o limiten la responsabilidad del predisponente por daños corporales, cumplimiento defectuoso o mora.
e) Faculten al predisponente para rescindir unilateralmente el contrato, modificar sus condiciones suspender su ejecución, revocar o
limitar cualquier derecho del adherente, nacido del contrato, excepto cuando tal rescisión, modificación, suspensión, revocación o
limitación esté condicionada al incumplimiento imputable al último.
f) Obliguen al adherente a renunciar con anticipación a cualquier derecho fundado en el contrato.
g) Impliquen renuncia, por parte del adherente, a los derechos procesales consagrados en el Código Procesal Civil o en leyes
especiales conexas.
h) Sean ilegibles.
i) Estén redactadas en un idioma distinto del español.
Son abusivas y relativamente nulas, las ·cláusulas generales de los contratos de adhesión que:
a) Confieran, al predisponente, plazos desproporcionados o poco precisos para aceptar o rechazar una propuesta o ejecutar una
prestación.

11111 DERECHO & SOCIEDAD 19


el tipo de sanción en las cláusulas abusivas 68 , hay una
nota importante que cabe comentar. La expresión de la
ley argentina "las cláusulas que desnaturalicen las
obligaciones" tiene una vinculación con las expresiones
de las leyes brasileña (inciso IV del artículo 51) y
española (numerales 1 y 2 del artículo 10 bis).
La ley brasileña alude al juicio de merecimiento
al atribuir la calidad de obligaciones abusivas a aquellas
que no sean compatibles con la buena fe v la equidad.
De la misma manera la ley española refiere al juicio de
merecimiento cuando hace referencia al carácter abusivo
de las cláusulas, condiciones y estipulaciones cuando
las cláusulas subsistentes determinen una situación no
equitativa en la posición de las partes que no pueda ser
subsanada. Para ello presupone un desequilibrio
importante de los derechos y obligaciones de las partes
que se deriven del contrato. Al igual que la Directiva
93/13/CEE el carácter abusivo de una cláusula se
apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes
o servicios, las circunstancias concurrentes en el
momento de su celebraci.Jn, así como todas las demás
cláusulas relacionadas del contrato.
6. Causa mixta y causa conexa
La particularidad de la operación económica
siempre fue considerada relevante tanto en los derechos
Contribución ala teoría de los contratos conexos
romano, medioeval y contemporáneo. Desde el Derecho
romano quiritaoo, la jurisprudencia romana se ocupaba
sobretodo en el campo de los negocios jurídicos, del
problema de la tipificación, es decir de la construcción y
de la diferenciación de los diversos tipos negociales, de
la invención y formulaciones de reglas jurídicas
conformes a la naturaleza de los particulares tipos de
'negocios; en la construcción de tipos negociales. Para todo
tipo de negocio existían formularios fijos, diligentemente
elaborados por la jurisprudencia cautelar que
expenmentados en una ininterrumpida praxis negocia] y
mejoradas por repetidas correcciones, habían demostrado
su utilidad. Apenas se presentaba un nuevo tipo de
negocio, la jurisprudencia cautelar se preocupaba
inmediatamente de incorporarlo en una determinada
situación regulada y partiendo de su individualidad causal,
construía el contenido típico y elaboraba un formulario
correspondiente. Al final de la república la formulación
de los libros de fórmulas no era considerada más como
tarea de los juristas y, en sustancia, de los aspectos más
comunes del uso negocia] se servían sólo por medio de la
interpretación del negocio jurídico 69 . Asimismo. los
dogmas bizantinos de la natura actionis y de la natura
contractus70 presentan el tipo de acción y del contrato
como flexible, modificable de conformidad a las
circunstancias del caso. Es verdad que se mantienen
adherentes al principio que todo negocio jurídico concreto
así como toda acción concreta deben corresponder lo más

b) Otorguen, al predisponente, un plazo de mora desproporcionado o insuficientemente determinado, para ejecutar la prestación a 'u
cargo.
e) Obliguen a que la voluntad del adherente se manifieste mediante la presunción del conocimit:nto de otros cuerpos normativos, que
no formen parlé mtegral del contrato.
d) Establezcan indemnizaciones, cláu ;u las penales o interes<:S dcsproporcion1;h~'· en celación con los daños para resarcir por el
adherente.
En caso de incompatibilidad, las condiciones particulares de los contratos de adhesión deben prevalecer sobre las generales. Las
condiciones generales ambiguas deben interpretarse en favor del adherente.
(67) Artículo 10 bis de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios, N° 26/1984, de 19 de julio.
l. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente qué en contra de las exigencias
de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que
se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la
disposición adicional de la presente Ley.
El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá
la aplicación de este artículo al resto del contrato.
El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.
El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y
considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del
contrato o de otro del que éste dependa.
2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el
carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del
Código Civil. A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades
moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su
ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una
situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.
3. Las normas de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas serán aplicables, cualquiera que sea la Ley que las
partes hayan elegido para regir el contrato, en los términos previstos en el artículo 5 del Convenio de Roma de 1980, sobre la
Ley aplicable a las obligaciones contractuales.
(68) El código civil holandés (artículo 233) sanciona con anulabilidad.
(69) BETII, Emilo, La tipicita dei negozi giuridici romani e la cosidetta atipicita del diritto moderno, en Diritto, Metodo, Ermeneutica,
Scritti scelti, a cura di Giuliano Crifo, Giuffre Editore, Milano, 1991, p.p. 328-329.
(70) BIROCCHI, !talo, Causa e categoría genera/e del contralto, Un problema dogmatico nella cultura privatistica dell'eta moderna, l.
11 cinquecento, Il Diritto nella storia. Callana coordinara da Umberto Santarclli 5. G. Giappichelli Editare, Torino, 1997, p. 57.

DERECHO & SOCIEDAD 19 1m

Rómulo Morales Hervias
posible a un tipo particular, determinado por la ley, sin
embargo se concede a las partes tamb1én la posibilidad
de producir amplias modificaciones. Hasta que tales
modificaciones son compatibles con la natura contractus
o con la natura actiones, el negocio jurídico y
respectivamente la acción no cesan de tomar la
denominación clásica, sólo que se transforman en
inevitables conexidades y combinaciones71 .
Los contratos son los instrumentos para alcanzar
la causa concreta. Los privados pueden perseguir sus
causas concretas combmando varios contratos. Existen
contratos distintos con una o varias causas concretas o
funciones econom1co-individuales pero existirá una
causa concreta como elemento determmante para
verificar la pluralidad de contratos. Habrán supuestos
de contratos diferentes con sus respectivas causas
concretas vinculados entre sí o contratos únicos conexos
pero pertenecientes a distintos tipos.
La estructura del contrato se caracteriza
fundamentalmente por la atribución normativa a los
particulares de poder normativo para crear normas
jurídicas privadas 72 • Esta estructura se configura por medio
de los componentes contractuales (elementos y requisitos).
Uno de los elementos estructurales es la causa concreta la
cual es una noción distinta pero vinculada con el tipo
contractual. Es decir, la causa concreta y el tipo son dos
definiciones totalmente distintas: la causa concreta es un
elemento del contrato que cumple dos roles: es la función
económica individual y es la justificación objetiva de las
consecuencias jurídicas. En cambio, el tipo del contrato
es el conjunto de operaciones jurídicas (funciones
económico-sociales) suscepti bies de calificación por parte
del ordenamiento para la constitución, la regulación o la
extinción de situaciones jurídicas subjetivas. La causa
concreta es mixta y conexa dependiendo de la
configuración de contratos mixtos 73 y conexos.
Para ello, debemos recurrir a la jurisprudencia
italiana: en el caso de más declaraciones contextuales, se
considerarán la una independiente de las otras,
indiVIdualidad y eficacia propias, por eso se debe
distinguir la hipótesis en que cualquier declaración viene
en consideración como un distinto negocio JUrídico, por
el cual a la pluralidad de declaraciones corresponde una
multiplicidad de negocios, de aquélla en que las varias
declaraciones resultan combinadas entre sí, para dar vida
a un negocio jurídico unitario. En esta última h1pótesis,
se tiene un soto negocio, complejo o mixto, caracterizado
por la umficac1ón del elemento causal; en la primera
hipótesis, por el contrario, se tiene un conjunto de negocios
que pueden ser conexos funcionalmente o también
ocasionalmente 74 •
Bianca'' señala que en una u otra h1pótes1s (fusión
o concurrencia de cauS'as) el contrato rn1xto es entend1do
corno un contrato único, siendo única la causa o la
prestación.
Sacco 76 indica que SI ind1viduaiJzamos los
esquemas contractuales a lo que corresponde lo quendo;
se comprueba que las partes han combinado los
elementos fusionando en conjunto las causas típicas en
una única causa. Si se deduce que las prestaciones,
íntimamente y orgánicamente mezcladas, son
preordenadas al logro de una misma finalidad contractual
en sentido objetivo; se constata que el contrato es atípico;
y se somete al reglamento del tipo prevalente. Un
contrato así descrito es llamado por la JUrisprudencia
italiana "complejo" o "m1xto". A veces el contrato
complejo es diferente del contrato mixto porque el
segundo admitiría un carácter más marcadamente
unitario. Concluye Sacco d1ciendo que la umdad deí
contrato depende del hecho de que las partes lo han
querido como unitario.
Roppo 77 expresa que el contrato complejo es un
contrato atípico cuyo acuerdo de las partes as1gna un
reglamento que (no corresponde a un t1po legal, pero)
contiene todos los elementos esenciales de dos tipos
legales, combinados entre si para formar una única

(71) BETII (1991), Op. Cit, p. 341.

(72) MORALES HERVIAS, Rómulo, Estudios sobre teoría general del negocio jurídico, Primera edición, ARA Editores E.LR.L, Lima,
2002, p.p. 206-208.
(73) MÜHLENBRUCH, Doctrina pandectarum § 344; HOENIGER, Gemischte vertrdge, p. 4, citados en BETI! ( 1991 ), O p. Cit, p. 343.
Dicen que los contratos mixtos tuvieron antecedente en el derecho común mediante la teoría de los elementos. Concordamos con tal
aseveración pero también fue un antecedente el derecho romano al otorgar poder a los privados para incluir en el contenido contractual
particularidades diferentes a los tipos.
(74) Cass: 17.11.83, n. 6864, Massimario giustizia civile, 1983, Citada en RAPPAZZO. Antonio, 1 contratti collegati, Serie a cura di
Paolo Ccndon: 11 Diritto privato oggi, Dott. A. Giuffre Editore, S.p.A, Milano, 1998. p. 15.
(75) BlANCA, C. Massimo, Diritto Civile, 11 Contralto, Nuova ristampa con aggiornamento. Dott. A. Giuffre Editare, S.p.A., Milano, 1998,
Volume III, p. 451.
(76) SACCO, Rodolfo, La Qualijicazione, en Trattato di Diritto Priva/o, Obbligazioni e Contmtri, Diretto da Pietro Rcscigno, Unione
Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1990, Volume 10, Tomo Secondo, p.p. 462-463.
(77) ROPPO. Enzo, Contralto, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione civile, Sotto gli auspici dell'académic intcrnazionale de
Droit Comparé e dell'Associazione Italiana di Diritto Comparato. Unione Tipografico-Editrice Torinese (UTET), 1989, Volume IV
(Cont-Cost), p. 120.

lllfJ DERECHO & SOCIEDAD 19


operación contractual. El contrato mixto a su vez, es un
contrato atípico en que se combinan algunos elementos
(más preciso prestaciones) propios de dos tipos de
contratos.
Se puede advertir que tanto Bianca, Sacco
y Roppo identifican causa y prestación. En otra posición
diferente, GazzonF 8 manifiesta que un determinado
supuesto de hecho en un primer tiempo puede ser
calificado como mixto pero a medida que se manifiesta
una cierta reiteración y por ello una cierta tipicidad
jurisprudencia! el contrato viene calificado como atípico
para después acaso convertirse en típico con la
intervención del legislador. Añade que sobre el plano
reconstructivo el contrato mixto es configurado como
el resultado de la combinación de una pluralidad de
esquemas que se fundan y se condicionan
recíprocamente. Tales esquemas no son por eso
susceptibles de autónoma y separada consideración,
porque pierdan su individualidad.
Pensamos por el coP.trario que los contratos mixtos
o complejos constituyen una disciplina unitaria de uno o
de otro. Esta disciplina se determinará por la
preponderancia de las diferentes funciones de una o de
otra figura contractual: es una unificación o universitas
de actos, por que la pluralidad se combina con la unidad79 •
Por ejemplo, para establecer el criterio de prevalencia de
los elementos del contrato de obra o de los elementos de
la compraventa se debe tener en cuenta el interés que han
puesto las partes: si las partes tuvieron interés en
intercambiar un bien contra una suma de dinero, debe
reconocerse que es la compraventa; es representable el
contrato de obra, por el contrario, si el interés originario y
fundamental de las partes es aquél de cumplir y de recibir
una obra 80 •
La disciplina del contrato mixto o complejo debe
basarse en una teoría determinada. Gazzoni 81 describe
sintéticamente dos teorías. Según algunos la disciplina
del contrato en mención sería aquel tipo contractual
prevalente (llamada teoría de la absorción). Según otra
posición, por el contrario la disciplina sería total en el
sentido que varios rasgos particulares de la operación
(78) GAZZONI, Franc~sco, Manua/e di diritto privato, VII edizione aggiomata, Edizioni Scientifiche ltaliane, Napoli, 1998, p. 773.
(79) CARNELUTII, Francesco, Teoria generale del diritto, Ristampa della terza edizione emendata e ampliata di 1951, Scuola di
specializzazione in diritto civile deli'Universita di Camerino a cura di Pietro Perlingieri, Edizioni Scientifiche Italianc, 1998, p. 350.
(80) Cass. 26.4.84, n. 2626, Massimario giustizia civile, 1984. Citada en: RAPPAZZO, Op. Cit. p. 15.
(81) GAZZONI, Op. Cit, p. 774.
(82) ROPPO (1989), Op. Cit. p. 120.
(83) BlANCA (1984). Op. Cit. Volume III, p.p. 454-455.
(84) SACCO (1990). Op. Cit, Volume 10, Tomo Secando, p. 463.
(85) ROPPO (1989), Op. Cit. p. 120.
Contribución ala teoría de los contratos conexos
serían disciplinados sobre la base de la referencia al tipo
correspondiente (llamada teoría de la combinación).
Gazzoni dice que esta última teoría, aparece más
respetuosa de la especificidad de la realidad económica
creada por los privados. Roppo 82 indica que a los
contratos mixtos y complejos se aplican la disciplina
del tipo legal o de la prestación típica "prevalente"; y
además, pero sólo en cuanto no sea compatible con ella,
la disciplina de otro tipo legal o de otra prestación típica
(criterio de la absorción, atemperado con el criterio de
la combinación). En base a nuestras premisas, la teoría
de la absorción sería más compatible con la causa concreta
(función económica individual) y la operación jurídica
(función económica social). La teoría de la combinación
será aplicable a otra clase de contrato.
Sobre los contratos conexos, Bianca 83 asevera que
en general más contratos se dicen conexos en cuanto
subsiste entre ellos un nexo de interdependencia. La
conexidad se dice voluntaria cuando es prevista
específicamente, cuando aquella resulta del específico
propósito de las partes de subordinar la suerte de un
contrato a aquélla del otro. Se dice funcional cuando
resulta de la unidad de la función perseguida, o sea cuan-
do las varias relaciones contractuales tienden a realizar
un fin práctico unitario. En tal caso finaliza Bianca, las
particulares relaciones persiguen un interés inmediato
que es ins~umental respecto al interés final de la opera-
ción.
Sacco84 dice que en los contratos funcionalmente
y teleológicamente conexos (e interdependientes), las
partes pueden querer contratos distintos, y al mismo
tiempo pueden subordinar la eficacia de uno a la efica-
cia del otro, o pueden también querer que ellos depen-
dan el uno del otro. La comprobación relativa es res
facti, pero la calificación viene enturbiada a través de la
sola mención añadida relativa a la causa (las causas son
plurales y distintas, pero conexas).
Roppo 85 dice que los contratos son "conexos",
en el sentido que su operatividad conjunta es necesaria
para realizar la operación programada por las partes,
operación que con cualquiera de los contratos, por sí
DERECHO & SOCIEDAD 19 liD
Rómulo Morales Hervias
solo, no sería suficiente actuar. Cada contrato tiene su
propia razón justificativa, su propia causa: a la luz de
ésta deberá valorarse su validez y su eficacia.
Se ha dicho que existe también una razón justifi-
cativa -una causa86 - de la total, conjunta operación pro-
gramada por las partes, y tal causa se identificaría preci-
samente con las razones que han inducido a las partes a
hacer dos (o más) contratos entre sí conexos, cualquiera
de los contratos no se justifica por sí solo pero justifica
la existencia del otro, porque entre ambos son los ele-
mentos necesarios de una operación unitaria. Bianca y
Roppo dan importancia a la vinculación de interdepen-
dencia y Sacco a la relación de subordinación. Pensa-
mos que en los negocios jurídicos conexos hay una plu-
ralidad coordinada de contratos en los que cada uno res-
ponde a una causa concreta autónoma, aun cuando en
conjunto configuren una relación de interdependencia
pero no una relación de subordinación. En efecto, en la
conexidad entre contratos cualquier contrato mantiene
su propia individualidad y autonomía asimismo son
queridos y concebidos como conectados entre sí por un
nexo de recíproca interdependencia87 •
Según, Galgano, en los negocios jurídicos
conexos existe una dualidad o pluralidad de funciones
conectadas entre sí por una relación de interdependen-
cia. Cada contrato conservará su propia disciplina pero
debidamente coordinada con las otras disciplinas. Ver-
bigracia, en el caso de los contratos de utilización de
ordenadores, la conexión puede establecerse entre más
de dos contratos: el contrato sobre el hardware, el con-
trato sobre el software, el contrato de mantenimiento y
el de asistencia 88 •
Gazzoni 89 dice que a veces la operación econó-
mica es realizada por los privados a través de una plura-
lidad de negocios estructuralmente autónomos pero
conexos, en el sentido que los destinos de uno influencian
los destinos del otro en términos de validez y eficacia,
siendo único el interés perseguido por los privados sea
a través de pluralidad de los contratos, los cuales simul
stabunt, simul cadent (juntos estaban, juntos caen), aun-
que sea tengan distintas causas, pero preordenadas a una
finalidad práctica unitaria. Por consiguiente el contrato
mixto se manifiesta a nivel de supuesto de hecho, es
decir de individualización del tipo, como producto de la
fusión de esquemas típicos diversos, mientras la
conexidad negocia) se expresa a nivel funcional, ponien-
do en relación e influenciando las relaciones jurídicas
que nacen de los particulares contratos, los cuales están
y quedan tipológicamente y causalmente autónomos y
distintos. Distingue según si la conexidad se presenta
como necesaria (si es innata a la misma función desa-
rrollada por el negocio) o como voluntaria (si estableci-
da por los privados entre negocios de por sí perfecta-
mente autónomos). Serían negocios conexos necesarios
los negocios preparatorios (por ejemplo, el negocio de
apoderamiento es presupuesto para la conclusión del
contrato mediante el representante), negocios
modificativos, negocio de determinación, negocios
revocatorios, negocios de desistimiento, negocios
resolutorios, negocios accesorios (como los negocios de
garantía), la convalidación del negocio anulable, la con-
firmación del testamento y de la donación nulos y la
ratificación del negocio concluido con el fa/sus
procurator. Y son ejemplos de negocios conexos vo-
luntarios la transferencia de un inmueble y la cesión de
la empresa, el intercambio o el arrendamiento conexo a
la concesión de uso del mobiliario (la llamada habita-
ción amueblada) o de los contratos recíprocos cuando
los mismos sujetos son partes de dos contratos con po-
siciones contractuales invertidas (por ejemplo: dos com-
praventas de las cuales los sujetos son en una vendedo-
ra y en una adquirente). Asimismo, las partes pueden
reforzar la conexidad negocia!, estableciendo la exclu-
sión de la facultad de desistimiento en orden al contrato
funcionalmente subordinado a otro, como en el caso en
que, tratándose de casa-hotel, el reglamento de los co-
propietarios excluya el desistimiento de los copropieta-
rios del contrato de obra de los servicios a tiempo inde-
terminado para el funcionamiento o el goce de las par-
tes hoteleras (restaurante, piscina, piano-bar), conexo al
contrato de adquisición de una particular unidad inmo-
biliaria. Bianca, Sacco, Roppo, Galgano y Gazzoni asig-
nan a la causa la calificación de los negocios jurídicos
complejos y conexos.
En consecuencia, la causa se convertiría en un
criterio normativo para la calificación de la mixtura y
de la conexidad de los contratos en virtud del principio
de unidad estructural que define el negocio jurídico (y
el contrato en particular) como una totalidad autónoma
de relaciones internas. Dentro de este conjunto organi-

(86) SANTORO PASSARELLI, Francesco, Doctrine Generali del Diritto Civili, Ristampa della nona edizione, Casa Editoriale Dott,
Eugenio Jovene S.N.C., Napoli, 1997, p. 215: "Función fundamental".
(87) DI MAJO, Adolfo. La causa del contralto. En: La Disciplina generale dei contratti dalle istituzioni di Dirirto Privara. A cura di
Mario Bessone. Quarta edizione. Giappichelli Editore. Torino. 1997. p. 623.
(88) GALGANO, Francesco, El Negocio Jurídico, Traducción realizada por Francisco de P. Blasco Gaseó y Lorenzo Prats Albentosa de
la Primera Edición Italiana, Tiran! lo blanch, Valencia, 1992, p. 115.
(89) GAZZONI, Op. Cit. p.p. 774-776.

11111 DERECHO & SOCIEDAD 19


zado no hay término o elemento suelto, cada término
está en relación con otro o en relación con la totalidad
que lo constituye. Una unidad estructural implica una
coherencia. Metodológicamente la coherencia se refie-
re a llevar a cabo un conjunto de operaciones ordenadas
que permitan establecer las relaciones (relacionar un tér-
mino con término o un término con la totalidad) hasta
agotar el objeto que se interpreta 90 •
Por el contrario, la función del contrato constituye
la producción de las consecuencias jurídicas como las
funciones económicas sociales típicas de algunos
contratos tipificados en el código civil:
La función de cambio de la titularidad es aquella
función que se expresa mediante la modificación en la
titularidad de la propiedad de una cosa (bien material) o
de un derecho (bien inmaterial) a cambio de un precio
como el contrato de compraventa (artículo 1529 del
código civil peruano).
La función rle
cesiones de titwlaridades es
aquella función que se "La función del contrato constituye la
expresa mediante la cesión
de titularidades como la producción de las consecuencias
cesión de derechos (artículo jurídicas como las funciones
1206 del código civil
peruano) y la cesión de
económicas sociales típicas de algunos
posiCIOn contractual contratos tipificados en el
(artículo 1435 del código código civil".
civil peruano).
La función de transferencia de la facultad de
uso es aquella función que transfiere la titularidad de la
facultad de uso como el contrato de arrendamiento
(artículo 1666 del código civil peruano).
La función financiera es aquella función que
se expresa mediante el aprovechamiento económico del
dinero (finalidad especulativa) como el contrato de
mutuo (artículo1648 del código civil peruano).
La función de garantía es aquella función que
brinda seguridad respecto del cumplimiento de otro
contrato como el contrato de fianza (artículo 1868 del
código civil peruano) y la promesa del hecho ajeno
(artículo 1470 del código civil peruano).
La función de custodia es aquella función que
se expresa mediante la entrega de cosa ajena para su
guarda y conservación como el contrato de depósito
Contribución ala teoría de los contratos conexos
voluntario (artículo 1814 del código civil peruano), el
contrato de depósito necesario (artículo 1854 del código
civil peruano) y el contrato de secuestro (artículo 1X57
del código civil peruano).
La función ele colaboración gestoría es aquella
función que se expresa mediante el encargo de actos
jurídicos en sentido estricto y negocios jurídicos como
el contrato de mandato (artículo 1790 del código civil
peruano), el contrato de suministro (artículo 1604 del
código civil peruano), el contrato de locación de servicios
(artículo 1764 del código civil peruano), el contrato ele
obra (artículo 1771 del código civil peruano) y el contrato
de hospedaje (artículo 1713 del código civil peruano).
La función de previsión (prevención de riesgos)
es aquella función que previene riesgos como el contrato
de renta vitalicia (artículo 1923 del código civil peruano).
La función de recreación es aquella función que
tiene como finalidad el entretenimiento como d juego y
apuesta (artículo 1942 del
código civil peruano).
La función ele
gratuidad es aquella
función que atrihuye a una
parte un patrimonio
determinado a título
gratuito como el contrato de
donación (artículo 1621 del
código civil peruano), el
contrato de cornodato
(artículo 1728 del código civil peruano) y el contrato de
renta vitalicia (artículo 1923 del código civil peruano).
Y la función extintiva es aquella func1ón que tiene
por finalidad extinguir controversias jurídicas como la
transacción (artículo 1302 del código civil peruano).
Por tanto, el nacimiento, la regulación y la
extinción de situaciones jurídicas subjetivas cal ificad<Js
por el ordenamiento jurídico se refieren a las operaciones
prácticas (funciones individuales) y a las oreraciones
jurídicas (funciones económicas sociales como partes
integrantes del supuesto de hecho de las normas jurídicas
públicas). La función o el tipo contractual es la
determinación del conjunto de todas las vicisitudes de
las situaciones jurídicas subjetivas calificadas por el
Derecho positivo o del conjunto de las funciones
económicas sociales tipificadas legalmente.

(90) ARANA COURREJOLLES, Carmen, La Interpretación del Acto Jurídico, Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, 1992, p. l ~9 y p. 192.

DERECHO & SOCIEDAD 19 11m

Rómulo Morales Hervias
7. Hacia una teoría causalista de los contratos
conexos
El supuesto de hecho concreto que debemos
determinar consiste en dos o más contratos distintos pero
autónomos normativamente.
Para determinar si hay contratos conexos
debemos tener en cuenta tres fases hermenéuticas
sucesivas:
a) En primer lugar, es necesario verificar si se está
en presencia de una pluralidad de negocios,
autónomos e independientes, dotados de una
propia causa91 • Entonces, la primera fase es
determinar la existencia de una pluralidad de
contratos diferentes en cuanto existan causas
concretas autónomas.
e) El intérprete, una vez confirmada la presencia
de dos o más contratos, cada uno de los cuales
dotado de una propia individualidad, y constatada
la presencia de una conexidad jurídicamente
relevante entre ellos debe evaluar cuáles son los
efectos sobre el plano de la disciplina 94 • La
conexidad negocia! determina una
interdependencia entre los contratos con las
precisas consecuencias sobre el plano de la
disciplina jurídica, al punto que la patología de
un contrato acaba por determinar, más o menos
directamente, la patología del otro 95 • Finalmente,
la tercera fase es determinar la existencia de
interrelación de las vicisitudes de un contrato a
otro sobre el plano de los efectos jurídicos, es
decir, se requerirá la existencia de una
dependencia funcional entre todos los contratos.

b) Una vez consolidado que el interés no puede ser
alcanzado a través del recurso a un único negocio,
pero sólo con el concurso de más supuestos de
hecho cada una de las cuales productoras de
efectos propios pero coordinados para la
realización de una función común, se pasa a la
segunda fase del procedimiento hermenéutico,
esto es, a la caracterización de una conexidad que
sea jurídicamente relevante 92 • La conexidad
jurídicamente relevante se establece en Jos
intereses concretos del reglamento contractual
sobre la base de criterios objetivos. Esta
conexidad permite más bien entender la lógica
del reglamento contractual para someter a ella
situaciones y eventos no expresamente previstos.
Y por otra parte demuestran cómo un juicio de
tipo objetivo implica un juicio en términos de
precios, de costos y riesgos de la operación. En
otras palabras implica recursos y análisis
económicos de los fenómenos jurídicos del
contrato en concreto 93 • De esta manera, la
segunda fase es determinar la existencia de un
nexo funcional unitario en el sentido de
determinar el programa de una operación
económica global.
Utilizaremos un ejemplo ficticio.
Labeón Leasing S.A., interpone demanda
acumulativa objetiva originaria de resolución de contrato
y accesoriamente de restitución de dinero e
indemnización, contra Aristón Sociedad de
Responsabilidad Limitada para que se resuelva el
contrato de compraventa celebrado por ambos y como
consecuencia de ello que le restituyan la suma de US$
450,000.00 más sus intereses legales, así como para que
le indemnice con la suma de US$ 200,000.00 por los
daños causados ante la imposibilidad de ejecutar el
contrato de arrendamiento financiero. Sucede que
aproximadamente dos meses después de celebrado el
contrato de compraventa éste fue tachado por el señor
Registrador de los Registros Públicos de Pisco debido a
que el apoderado de la demandada, gerente general y
además participacionista, no estaba facultado para
transferir los activos de su representada. En efecto,
Labeón Leasing S.A. ya había cancelado el precio del
inmueble pactado en el contrato, se había suscrito el
contrato de Leasing y además se había hecho entrega
formal del inmueble a la demandada, y por ello solicitó
a Aristón Sociedad de Responsabilidad Limitada que
cumpla con perfeccionar la transferencia del bien objeto

(91) DI NANNI, Cario, Colegamento negoziale e funzione complexa, en Rivista di Diritto Commerciale. En: Rivista di diritto commerciale
e del diritto generale delle obbligazioni. Parte prima. Casa editrice Dottor Francesco Villardi. Milano. 1977. Anno LXXV. p.p. 302-
304.
(92) MARIANI, Paola, 11 colegamento negoziale nel diritto privato, en Rivista di diritto privato, N° 2, Anno III, Aprile-Giugno, Ipsoa
Editare s.r.l., Milano, 1998, p. 254.
(93) FERRANDO, Gilda. 1 contratti collegati, en Nuova Giurisprudenza civile commentata. Parte Seconda. Rivista bimestrale delh.: nuove
leggu civili comentate a cura di Guido Alpa e Paolo Zatti. Anno Il. Cedam. Padova. 1986. p.p. 271-272.
(94) MARIANI, Op. Cit, p.p. 255-256. En la nota 20 indica lo siguiente: "Se piensa por ejemplo en la circunstancia que un contrato pueda
modificar el propio régimen de duración en cuanto conexo a otro; o bien, se piensa en la posibilidad de utilizar excepciones en sede
de ejecución que encuentran la propia fuente en otro contrato. En cuanto a los efectos propios de la conexidad, se trata del problema
relativo a la influencia que cada contrato ejercita sobre los otros, y en particular si la ineficacia un contrato justifica la ineficacia de
los otros".
(95) MARIANI, Op. Cit, p.p. 257.

lltti DERECHO & SOCIEDAD 19


de compraventa. Sin embargo, Aristón Sociedad de
Responsabilidad Limitada, abusando de su buena fe y
habiendo recibido el pago del precio del inmueble hizo
caso omiso a sus requerimientos. En efecto, el 25 de
enero de 2000 ambas partes celebraron un contrato de
compra venta mediante el cual Aristón Sociedad de
Responsabilidad Limitada transfirió el inmueble ubicado
en la avenida Fermín Tanguis No 201 del distrito y
provincia de Pisco, departamento de Jea, que corre
inscrito en la ficha No 7180 del Registro de la Propiedad
Inmueble de la Región Los Libertadores Wari- Oficina
de Pisco, a cambio del pago de US$ 450,000.00 Dólares
Americanos. Cabe señalar que dicho contrato se elevó a
escritura pública el día 17 de febrero de 2000. De acuerdo
a Jo pactado en la cláusula tercera. el precio del inmueble
se canceló mediante cheques de gerencia a la orden del
Banco Wiese Sudameris, a la orden de la Caja de
Pensiones Militar Policial, a la orden de la Caja de
Pensiones Militar Policial, a la orden de la empresa Shell
del Perú S.A. y a la orden de Aristón Sociedad de
Responsabilidad Limitada. Aristón Soc1edad de
Responsabilidad Limitad:~ cumplió con hacer entrega
del bien. En consecuencia, hubo pago de precio y entrega
de bien. Sin embargo, al momento de inscribir el contrato
de compra venta en los Registros Públicos de Pisco, el
título fue observado puesto que el gerente general de la
empresa demandada no reunía los poderes suficientes
para transferir dicha propiedad. Posteriormente,
habiéndose hecho entrega del inmueble y pagado su
precio, mediante contrato de !casing de 03 de marzo de
2000, elevado a Escritura Pública el 18 de marzo de
1999, Labeón Leasing S.A. otorgó a Aristón Sociedad
de Responsabilidad Limitada el bien en arrendamiento
financiero quien expresamente se obligó "a suscribir
cuanto documento sea necesario para que Labeón
Leasing S.A. pueda acreditar la propiedad que le
corresponde sobre el bien" conforme se aprecia de la
cláusula sexta de dicho contrato. Como contraprestación
por el arrendamiento financiero se acordó, en la cláusula
décimo tercera, que la Aristón Sociedad de
Responsabilidad Limitada se obligaba al pago de 83
cuotas mensuales de US$ 7,000.00 Dólares Americanos
a las cuales se les agregaría el Impuesto General a las
Ventas. Sin embargo, y pese a que Aristón Sociedad de
Responsabilidad Limitada ocupa y usufructúa el
inmueble de propiedad de Labeón Leasing S.A. hasta la
fecha no ha cumplido con cancelar ni una sola cuota del
arrendamiento. Labeón Leasing S.A. expresa que si bien
el representante legal de Aristón Sociedad de
Responsabilidad Limitada no cuenta con la facultad
expresa para transferir los activos de propiedad de su
(96) SCOGNAMIGLIO, Claudio, ll problema della causa: La prospettiva del diritto privato europeo. en Roma e America, Diritto Romano
Comune, Rivista di Diritto dellíntegrazione del Diritto in Europa e in Ame rica Latina, Atti del Congreso lnternazionale "Laformazione del
sistema giuridico latinoamericano: Codicie giuristi", Centro di Studi Giuridici Latinoamericani del consiglio Nazionale delle Ricerche e
Centro Interdisciplinare di Studi Latinoamericani dellÚniversitadi Roma "Tor Vcrgata", N" !2, Mucchi Editare, Roma, 2001, p. 336.
Contribución ala teoría de los contratos conexos
representada, no es menos cierto que de la secuencia de
hechos y actos jurídicos que se han sucedido. demuestra
una manifestación de voluntad tácita de haberles
transferido el inmueble: a) Aristón Sociedad de
Responsabilidad Limitada recibió US$ 450,000.00 por
concepto del pago del precio del bien materia de compra
venta, b) Con dicho monto (US$ 450,000.00) Aristón
Sociedad de Responsabilidad Limitada canceló diversas
obligaciones que mantenía pendientes frentes a sus
acreedores. e) Aristón Sociedad de Responsabilidad
Limitada celebro un contrato de arrendamiento
financiero, a través de un representante debidamente
facultado, d) Labeón Leasing S.A. efectuó la entrega
formal del inmueble materia del contrato de
arrendamiento financiero, y d) Aristón Sociedad de
Responsabilidad Limitada cedió a Labeón Leasing S.A.
los derechos derivados ele la póliza de seguros contratada
con la empresa Generali Perú Compañía de Seguros y
Reaseguros.
En el ejemplo hay dos contratos (compraventa y
arrendamiento) que son conexos en cuanto a sus
estructuras y a sus funciones. En realidad, ambos
contratos son autónomos concretamente pero hay una
conexidad que se explica cuando Aristón SoCiedad de
Responsabilidad Limitada recibiÓ un dinero como
consecuencia del contrato ele compraventa sin perder el
uso del bien pero en calidad de arrendamiento. La
finalidad concreta unitaria de Jos contratos es el
financiamiento sin perder el uso del bien necesario para
el funcionamiento de la empresa. Es decir, el dinero
recibido por el contrato de compraventa tuvo la calidad
de financiamiento más que el simple pago de una
cantidad de dinero como contraprestación. Esto es
posible por la conexidad entre el acto de transferencia
del derecho real de propiedad del bien y la concesión
del bien en arrendamiento, mediante el pago de rentas
periódicas. La transferencia del derecho real de
propiedad del bien es considerado en términos
estrictamente económicos como un financiamiento
garantizado por el bien cedido. También, la problemática
de la invalidez o la ineficacia de los contratos en el
ejemplo deberá evaluarse en el marco de los contratos
conexos.
Por consiguiente, el concepto de causa concreta
expresa un rol de mínima y fundamental garantía del
programa de los contratantes, en el sentido que el interés
perseguido sea idóneo para realizar un grado apreciable
de funcionalidacl 96 como en la doctrina y en la disciplina
de los contratos conexos.
DERECHO & SOCIEDAD 19 llil
Rómulo Morales Hervias
8. Conclusiones
8.1. Las partes pueden determinar libremente el
contenido del contrato dentro de los límites
impuestos por las normas imperativas, el orden
público y las buenas costumbres. Las partes
pueden también concluir contratos que no
pertenezcan a los tipos que t1enen una disciplina
particular, con tal que vayan dmgidos a reahzar
intereses merecedores de tutela segun eí
ordenamiento jurídico.
8.2. El contrato es merecedor de tutela cuando
corresponda a un interés di¡:mo de la protección
por el ordenamiento jurídico aunque no sea
patrimonial.
8.3. La causa es ¡] ícita cuando es contraria a las
normas imperativas. al orden púhllco o a las
buenas costumbres. Entonces, el contrato es nulo
cuando su causa sea ilícita, es decir, cuando
vulnere el orden púhhco o las buenas costumbres,
o cuando sea contrario a normas imperativas o
prohibitivas.
8.4. La causa es merecedora de tutela cuando es com-
patible con los principios constitucionales de la
DERECHO & SOCIEDAD 19
iniciativa económica privada. Entonces, el con-
trato es invál1do o ineficaz cuando su causa no sea
d1gna de tutela según el ordenamiento jurídico si
otra sanción no se deduce del ordenamiento jurí-
dico.
8.5. Los contratos que están vinculados entre sí por
haber s1do celebrados en cumplimiento del pro-
grama de una operación económ1ca global (causa
concreta umtaria) son mterpretados los unos por
med1o de los otros. y atnbuyéndoles el sentido
apropiado al conjunto de la operación y a las cau-
sas concretas autónomas.
8.6. Las partes en el e¡erciciu de su autonmma pnvada
pueden dar v1da a d1versos contratos,
conservando su indJVIdualidad prop1a en cuanto
a su causa concreta va su disc1plma. que reahcen
una función de resultado concreto umtanamente
perseguido. Asimismo, los contratos conexos
están en una relación de recíproca dependencia
entre uno y otros, en el sentido de que son
contratos condicionados no solamente en su
ejecución (eficacw funcional) sino también en
su validez (eficacia estructural) por ser mterde-
pendientes en su unidad teleológíca. r!>~.~J
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 THEMIS 51
Revista de Derecho

LA BUENA FE CONTRACTUAL

Shoschana Zusman T.*

¿Debe exigirse la buena fe en la celebración

de contratos? De ser el caso, ¿debe ser
considerada como una regla o mas bien como
una excepción?

A través del presente artículo la autora hace

un interesante análisis del concepto de la
buena fe así como de sus posibles implicancias,
al mismo tiempo que nos lleva a tomar
conciencia del importante rol que dicha
institución debe desempeñar en el
ordenamiento jurídico.

Shoschana Zusman T.

*
Abogada. Profesora de Destrezas Legales en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 19
THEMIS 51 I. LA PROBLEMÁTICA DE LA BUENA FE
Revista de Derecho
En el siglo I AC, Cicerón planteaba el hoy famoso acertijo
del trigo de Rodas. La historia es la siguiente: durante
una hambruna en Rodas, un comerciante vendió un
cargamento de trigo a precios exorbitantes, ocultando a
sus compradores que estaban por llegar a Rodas dos
grandes embarcaciones de trigo. El acertijo sugiere varias
preguntas: ¿debió el comerciante revelar a sus
compradores que estaban por llegar las dos
embarcaciones? ¿o era legítimo que mantuviera dicha
información oculta? ¿por qué? ¿en virtud de qué habría
tenido que dar esa información? ¿no atentaba eso contra
su propio interés? pero, por otra parte ¿era legítimo que
se aprovechara de la hambruna del pueblo de Rodas?
Estas y otras preguntas son las que conducen al
concepto de buena fe.
A diferencia del sistema inglés que no acepta la
necesidad de exigir buena fe en el contrato, los
sistemas del Derecho Continental1 la requieren de
manera expresa. El Código Civil peruano no es una
excepción e impone la buena fe en la negociación,
celebración, cumplimiento e interpretación de los
contratos2. No obstante, ninguna norma del Código
define, siquiera de manera aproximada, el concepto
de buena fe. Porque, ¿qué es la buena fe? ¿la
conciencia interna de una actuación correcta o la
imposición de estándares externos? Y, en este último
caso, ¿existen estándares universales o se trata de los
específicamente vigentes en una comunidad? De otro
lado, ¿aplica la definición de buena fe a la negociación,
celebración, interpretación y cumplimiento o sólo a
alguno de esos supuestos? Asimismo, ¿cuáles son los
límites de la buena fe? ¿hasta qué punto deben
sacrificarse los legítimos intereses de una parte para
que la otra obtenga lo que pretende, como plantea el
acertijo de Cicerón? Finalmente, ¿cuáles son los efectos
de la buena fe? ¿únicamente la ineficacia del contrato,
como señala Manuel de la Puente3? ¿o también la
declaración de eficacia, que es precisamente lo
opuesto? Como puede verse, el asunto no es tan
sencillo. Y no lo es, porque se trata de un concepto de
una amplitud tal, que puede alojar a casi cualquier
ideología. Y hay varias, sobre todo cuando la redacción
es tan parca como la del Código Civil peruano.
Planteadas así las cosas, me propongo en el presente
artículo divulgar el trabajo de Adams y Brownsword,
1
Los sistemas de Derecho Continental son los derivados del Código Civil Francés y el BGB.
2
Artículos 1362 y 168 del Código Civil.
3
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El Contrato en general”. Volumen XI. Primera Parte. Tomo II. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú.1996. p.45.
4
SUMMERS, Robert. “The general duty of good faith-its recognition and conceptualization”. En: Cornell Law Review 810,03. 1982.
20 5
ADAMS, John y Roger BROWNSWORD. “Key Issues in Contract”. Gran Bretaña. 1995. p. 297.
destacados autores ingleses que plantean una serie
de reflexiones sobre las diversas ideologías que
pretenden explicar la naturaleza del contrato y su
repercusión sobre el concepto de buena fe. Dichas
reflexiones servirán de base para formular algunas ideas
destinadas a lograr que jueces y tribunales peruanos,
tanto civiles, como administrativos y arbitrales,
comiencen a utilizar dicho concepto sin temor a salirse
de la letra del contrato. Para ello, comenzaremos
preguntándonos si exigir buena fe en el contrato es o
no necesario, teniendo en cuenta que la aceptación
del concepto no es unánime. A continuación,
consignaremos algunas definiciones sobre la buena fe,
con la finalidad de apreciar la falta de coincidencia
ideológica entre las mismas y terminaremos
preguntándonos por los límites de la auto-restricción
que impone la buena fe. Finalmente, expondremos
los ejemplos de actuaciones de mala fe del “Catálogo
de conductas de mala fe” de Robert Summers4,
algunos fallos emblemáticos expedidos por cortes
inglesas, consignados por Adams y Brownsword en
su obra Key Issues in Contract, y dos laudos arbitrales
expedidos por tribunales peruanos, en cuyos procesos
se discutió el concepto de buena fe. El artículo
terminará sustentando la necesidad de utilizar la buena
fe como herramienta primordial de administración de
justicia y propondrá algunas ideas que permitan
trascender la parquedad del Código Civil, apuntando
a que dicho concepto se aplique más y mejor.
II. ¿ES NECESARIA LA EXIGENCIA DE BUENA FE?
No todos los autores consideran necesaria su exigencia.
Adams y Brownsworth detectan la existencia de tres
tendencias al respecto: la teoría de la “repugnancia”;
la teoría “pragmática”; y, la teoría de la exigencia de
buena fe.
Como su nombre lo indica, la teoría de la
“repugnancia” rechaza la necesidad de exigir buena
fe en el contrato. Consideran sus seguidores que
exigirla atenta contra el modelo clásico de contrato,
conforme al cual, al celebrarse y ejecutarse un contrato,
cada parte busca maximizar su propio interés. El
contrato tiene, entonces, naturaleza cofrontacional y
mientras no se cometa fraude o engaño ni se
establezcan falsos presupuestos, es legítimo que cada
contratante persiga su propio interés de la manera más
amplia. Como señalan Adams y Brownsworth5, “a un
nivel doctrinario, la visión clásica (del contrato) es que
la ley establece un marco regulatorio para las
transacciones, dentro del cual los contratantes pueden
negociar buscando su propio interés, aún cuando
tomen ventaja sobre la ignorancia o vulnerabilidad de
la otra parte (...). De manera correspondiente, en un
nivel práctico, para el modelo clásico, los contratantes
operan como despiadados maximizadores de sus
propios beneficios, explotando cualquier oportunidad,
dentro de la ley, que les permita incrementar su interés
propio (...)”. (Subrayado agregado).
No se crea, sin embargo, que la teoría de la
“repugnancia” es una postura descabellada y sin límites,
propia de un capitalismo salvaje. Todo lo contrario, ésta
encuentra un sólido fundamento en la seguridad jurídica
y en el principio de santidad del contrato, motor que
impulsa el desarrollo del mercado, pues permite a los
agentes predecir las consecuencias de sus actos con un
importante grado de certidumbre. Pero, además de ello,
la teoría clásica tiene una base realista. Así, si se observa
el juego de dos niños, se apreciará que, casi sin
excepción, tratan instintivamente de obtener lo mejor
para sí. ¿Cabe entonces esperar algo distinto de dos
contratantes? ¿No es acaso contrario a la naturaleza
humana? Asimismo, es de la esencia del concepto de
“competencia” –pilar del desarrollo del mercado– la
destrucción del rival hasta expulsarlo del mercado,
siempre que no se infrinjan ciertas reglas básicas. Si la
competencia es, entonces, una guerra (casi) sin cuartel
¿por qué debemos exigir que el contrato sea altruista?
Si es legítimo destruir a un rival, ¿por qué no es
igualmente legítimo destruir a un co-contratante que
también puede ser visto como un rival?
La seguridad jurídica y los dilemas que genera, es un
tema central de “El Mercader de Venecia”. Así, cuando,
ante el Dux de Venecia, Shylock exige a Antonio que
cumpla con el contrato y que le entregue la libra de su
carne que se comprometió a entregar en caso de no
pagar su deuda, se produce el siguiente diálogo:
“Portia: La demanda que intentáis es de extraña
naturaleza y, sin embargo, de tal naturaleza legal, que
la ley veneciana no puede impediros proseguir. (A
Antonio): Y vos, estáis bajo sus garras, ¿no es verdad?
Antonio: Según él dice, sí.
Portia: ¿reconocéis haber hecho ese trato?
Antonio: Sí, lo reconozco.
Portia: Entonces Shylock debe mostrarse misericordioso.
6
El Mercader de Venecia. Edición del Grupo Shakespeare dirigida por Manuel Angel Conejero Dionís Bayer.
Shylock: Decidme, ¿por qué tendría que hacerlo? THEMIS 51
Revista de Derecho
Portia: (Luego de ponderar la misericordia y de pedírsela
directamente a Shylock) (...). Así, pues Shylock, aunque
justicia sea lo que reclamáis, considerad que a ninguno
de nosotros bastará la justicia para salvarnos. Todos os
suplicamos piedad y es la súplica misma la que nos
enseña a ser piadosos. Si hablo tanto es para instaros a
moderar la justicia de vuestra demanda. Mas, si persistís
en ello, esta severa corte de Venecia, fiel a la ley, deberá
pronunciar sentencia contra este mercader.
Shylock: ¡Que mis actos caigan sobre mi cabeza! Exijo
la ley, la pena y el cumplimiento del contrato.
Portia: ¿Es que no podéis pagar la deuda?
Bassanio: Sí, yo la pago en su nombre a este tribunal y
la duplico. Y si no fuera suficiente, me comprometo a
pagarle diez veces más y, como aval, ofrezco mis dos
manos, mi cabeza y mi corazón. Y si esto no fuese
suficiente, será evidente, entonces, que la maldad se
impone a la sensatez. Os ruego que por una sola vez
sometáis la ley para hacer un gran bien con un pequeño
mal y detener la obstinación de este demonio cruel.
Portia: No es posible. No hay poder en Venecia que
pueda alterar lo que dicta la ley. Constaría como
precedente y se producirían en el Estado todo tipo de
abusos siguiendo este ejemplo. No es posible”6.
El contrato es, pues, ley entre las partes. Y la razón de
dicho rigor es evitar abusos y arbitrariedades, como
Shoschana Zusman T.
señala Portia al final del extracto citado.
Pero, además de lo anterior, se sostiene que la teoría de
la “repugnancia” es la única que guarda coherencia
con la regla de la separación entre la moral y el Derecho.
Se señala, en ese sentido, que la buena fe es un concepto
cuyo contenido es puramente moral y, por tanto, ajeno
al Derecho. De otro lado, lo que es moral (o inmoral)
para unos, no lo es para otros. Hay plazas comerciales,
por ejemplo, donde el engaño es tolerable, lo que
conduce a la práctica del regateo, pues se asume que
el precio propuesto por el vendedor ha sido
sobredimensionado con el objeto de llegar a un precio
que, en otra plaza comercial, sería el inicialmente pedido.
Asimismo, la usura es, para algunas plazas comerciales,
perfectamente moral, en tanto que para otras es objeto
del mayor de los repudios.
Finalmente, para los seguidores de la teoría de la
“repugnancia” (y, con ello, del modelo clásico de
21
THEMIS 51 contrato) la introducción del requerimiento de buena
Revista de Derecho
fe atenta contra el principio de libertad contractual,
pues impone a las partes contratantes una restricción
que no tienen por qué aceptar.
La teoría pragmática, por su parte, surge con el objeto
de mitigar en algo el rigor de la teoría de la
“repugnancia”. Según sus seguidores, los sistemas
jurídicos pueden vivir perfectamente sin necesidad de
introducir la buena fe como requisito del contrato, siendo
suficiente con incorporar un catálogo de reglas de
comportamiento que emanen del sentido moral de una
comunidad. Y dichas reglas, al ser específicas, no llevarán
a resultados imprevistos y excesivos como sí ocurriría
con un concepto tan amplio, abstracto y ambiguo como
es el de buena fe. Señalan, asimismo, que los jueces
nunca dejarán de repudiar la mala fe y que lo más
saludable, en términos de seguridad jurídica, es
establecerla caso por caso, de manera que las
transferencias de propiedad –principal preocupación de
los regímenes de libre mercado– tengan un suficiente
grado de certeza. A la luz de esta postura, la
jurisprudencia inglesa ha fijado ciertas reglas emanadas
de la buena fe, aplicables a casos particulares. Se ha
señalado en relación a la resolución del contrato, por
ejemplo, que quien incumple demuestra una falta de
compromiso con el contrato (incumplimiento calculado);
que quien incumple crea preocupación en relación a su
diligencia (incumplimiento por negligencia); que quien
incumple pone en riesgo a la parte inocente; y, que es
previsible que la parte inocente no pueda seguir
cumpliendo debido al incumplimiento de la otra.
Por último, la tesis de la incorporación de la buena fe
como requisito del contrato, es, según sus seguidores,
no solo moral, sino racional, pues permite a los jueces
fallar de acuerdo a la moral, sin necesidad de buscar
circunloquios ni de crear nuevos conceptos que, como
el de “términos implícitos”7, permitan que la buena
fe, expulsada por la puerta, reingrese por la ventana.
En relación a la falta de predecibilidad que ocasionaría
la introducción de la regla de buena fe, señalan los
seguidores de esta teoría que, también introduciendo
la buena fe, las partes sabrán a qué atenerse y se
comportarán según esta regla explícita. Y eso, porque
el problema no está en la exigencia de buena fe, sino
en cómo actuará la jurisprudencia ya que los problemas
surgen generalmente por la actuación arbitraria de la
jurisprudencia y no por causa de la ley. Finalmente,
para los defensores de esta teoría, con la introducción
7
Los “términos implícitos” son una creación de la jurisprudencia inglesa destinada a mitigar el rigor de los contratos, entendiendo como
implícitamente establecidas por las partes, ciertas reglas de buena fe. ADAMS y BROWNSWORD reportan entre los casos en los que se trató el
problema de la buena fe como uno de “términos implícitos” los siguientes: Luxor (Eastbourne) Ltd. versus Cooper; Bournemouth and Boscombe
Athletic Football Club v. Manchester United Football Club y Liverpool City Council versus Irwin.
8
DÍEZ PICAZO, Luis. “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”. Volumen 1. Madrid: Tecnos. 1983. p. 263.
22 9
DANZ, Erich. “La interpretación de los negocios jurídicos”. Madrid: Revista de Derecho Privado. 1955. p.194.
del requisito de buena fe disminuirán los costos de
transacción, pues no hay necesidad de que el contrato
haga una previsión exhaustiva de todos los casos de
mala fe para que el juez pueda condenar la actuación
de mala fe mediante la sola apreciación de los hechos.
Pues bien, con independencia de la simpatía o rechazo
que pueda despertar una u otra teoría, lo cierto es que
hay dos aspectos que resultan incuestionables (i) que la
regla de la buena fe restringe la búsqueda del interés
propio, a un nivel que va más allá de las restricciones
mínimas impuestas por el modelo clásico de contrato (el
engaño, el fraude y la incorporación de presupuestos
falsos); y que (ii) en la práctica, los jueces no pueden dejar
de lado la exigencia de buena fe, viéndose forzados a
incorporar dicho requisito a través de ficciones tales como
la de “términos implícitos” o, en el caso del “Mercader
de Venecia”, de la sentencia que ordena a Antonio cumplir
su contrato, entregando a Shylock una libra de su carne,
aunque, “sin derramar una gota de sangre”.
Expuestas las tres teorías y su vinculación con los
modelos de contrato, corresponde precisar el concepto
de buena fe.
III. ¿QUÉ ES LA BUENA FE?
Consignemos textualmente algunas definiciones de
buena fe y apreciemos si son o no equivalentes.
Díez Picazo8 define la buena fe como “un standard de
conducta arreglada a los imperativos éticos exigibles
de acuerdo a la conciencia social imperante. Eso quiere
decir que (...). 1° los contratos han de ser interpretados
presuponiendo una lealtad y una corrección en su
misma elaboración, es decir, entendiendo que las partes
al redactarlos quisieron expresarse según el modo
normal propio de gentes honestas y no buscando
circunloquios, confusiones deliberadas u oscuridades;
2° la buena fe, además de un punto de partida ha de
ser también un punto de llegada. El contrato debe ser
interpretado de manera que el sentido que se le
atribuya sea el más conforme para llegar a un
desenvolvimiento leal de las relaciones contractuales y
para llegar a las consecuencias contractuales conforme
a las normas éticas” (subrayado agregado).
Por su parte Erich Danz9, antiguo comentarista del BGB,
señala que buena fe significa “confianza, seguridad y
honorabilidad basadas en ella, por lo que se refiere,
sobre todo, al cumplimiento de la palabra dada;
especialmente la palabra fe, fidelidad, quiere decir que
una de las partes se entrega confiadamente a la
conducta leal de la otra en el cumplimiento de sus
obligaciones, confiando en que ésta no la engañará”.
Incorpora Danz, asimismo, el criterio de “normalidad”
de la actuación de los contratantes, señalando que “la
buena fe prohíbe dar por querido lo que es usual o
general querer.(...) el hombre cree y confía que una
declaración de voluntad producirá sus efectos usuales,
los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha
surtido en casos iguales (...)” (subrayado agregado).
Para Manuel de la Puente10, “la buena fe es un elemento
de la relación humana que se ha incorporado al Derecho,
pero que éste no ha recibido tal como es sino dándole
precisiones técnicas, lo cual ha determinado que se
convierta en un concepto jurídico. En otras palabras, la
buena fe no es una creación del legislador, que ha
preestablecido su contenido, sino la adaptación de un
principio inherente a la conducta de los hombres en la
esfera más amplia de sus relaciones. (…). El mismo autor
consigna, seguidamente, una serie de definiciones sobre
la buena fe: “(...) Se dice, así, que la buena fe es la
“ausencia de dolo o mala fe” (BONFANTE), la “honesta
convicción” (WINDSCHEID), la “honradez” (TUHR), la
“voluntad sincera, leal y fiel” (GORPHE), la “sinceridad y
lealtad” (GHESTIN), el “deber de asistencia, de
colaboración, de cooperación, de ayuda mutua y, al límite,
de amistad y fraternidad” (CORNU), la “ausencia de fines
ulteriores ocultados a la contraparte y que le son dañinos”
(MICCIO), la “obligación de obrar como hombre honrado
y consciente” (PLANIOL y RIPERT) (subrayado agregado).
En lo que se refiere al Derecho Anglosajón, el Uniform
Commercial Code (UCC) sección 2-103 (1) (b) define
la buena fe como “la honestidad y la observancia de
estándares comerciales razonables de negociación justa
en el comercio” (subrayado agregado).
Como puede apreciarse de las citas anteriores, la buena
fe se define a través de diversas expresiones: lealtad,
confianza, comportamiento normal o usual, sinceridad,
ingenuidad, ausencia de fines ulteriores, deber de
asistencia y de colaboración, y razonabilidad. No todas
las definiciones son, sin embargo, coincidentes porque,
por ejemplo, el “deber de asistencia y fraternidad”,
que solo es reconocido por un autor (Corfu), responde
a una idea de contrato muy alejada del modelo clásico-
confrontacional. Los demás autores, en cambio, no
parecen llegar tan lejos, limitándose a señalar ciertos
valores como la lealtad y la confianza que, a diferencia
de la “asistencia y fraternidad”, sí son compatibles con
10
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. Cit. p. 24.
11
ADAMS, John y Roger BROWNSWORD. Op. Cit. p. 213.
algunas tendencias del modelo clásico de contrato, que THEMIS 51
Revista de Derecho
toleran una exigencia moderada de buena fe. De otro
lado, algunos textos citados aluden directamente a
estándares comerciales (Díez Picazo y el CCU), mientras
que otros (la mayoría) omiten pronunciarse sobre la
necesidad de recurrir a modelos o paradigmas,
manteniéndose de todas formas la duda de si la buena
fe se “deduce” de un estándar de conducta del
“hombre honrado universal” o de un estándar de
conducta de “hombre honrado ubicado en una
comunidad”. De otro lado, salvo la definición del UCC,
que alude directamente a la buena fe en la negociación
del contrato, ninguna de las definiciones consignadas
distingue entre la buena fe en la negociación y en el
cumplimiento, lo que obliga a concluir que, o los
tratadistas no se han planteado el problema, o han
optado por considerar que su tratamiento es común
(cosa que no es correcta, como se verá). Existen, pues,
diferencias en las definiciones propuestas, las cuales
denotan no solo éticas distintas, sino maneras distintas
de ver y entender el contrato: el formalismo, en un
extremo y el realismo, en el otro y, dentro de éste
último, el liberalismo y la protección del mercado, en
un extremo y la protección al consumidor, en el otro.
Procederemos ahora a preguntarnos si la buena fe en
la negociación y la buena fe en el cumplimiento del
contrato son o no conceptos equivalentes.
IV. ¿SON EQUIVALENTES LA BUENA FE EN LA
NEGOCIACIÓN Y LA BUENA FE EN EL
CUMPLIMIENTO?
Shoschana Zusman T.
Como hemos señalado, el Código Civil exige la buena fe
en cada una de las fases del contrato, aunque no establece
si la buena fe en la negociación tiene diferencias con la
buena fe en el cumplimiento e incluso en la interpretación.
Se trata, sin embargo, de situaciones distintas que tienen
efectos distintos. Así, como señalan Adams y
Brownsword11, “en el primer sentido (el de buena fe en
la negociación), la buena fe denota una particular
(inocente) actitud, es decir, una actitud libre de sospechas,
una buena fe en el sentido de corazón puro y mente
vacía...En el segundo sentido (el de buena fe en el
cumplimiento) (...) la buena fe no tiene nada que hacer
con una actitud inocente (...) (sino) denota decencia,
corrección y razonabilidad en el cumplimiento (...) y está
unida a la idea de un término implícito que requiere
cooperación de una parte con la otra, de manera que
ninguna quede privada de sus expectativas razonables”
(subrayado agregado). Pero, además de las diferencias
señaladas por Adams y Brownsword, existe otra, que es
23
THEMIS 51 fundamental: al negociar un contrato, nada une a las
Revista de Derecho
partes, salvo el interés común de celebrarlo. ¿Por qué,
entonces, tendrían éstas que restringir sus legítimas
aspiraciones, al punto de “deber asistencia y fraternidad”
una a la otra, como señala Corfu? ¿No son acaso las
partes libres de retirarse de una negociación? En cambio,
al ejecutar un contrato, existe ya un vínculo jurídico entre
éstas que les impone considerar las legítimas expectativas
de su contraparte, cuyos intereses –ahí sí– están
respectivamente obligadas a respetar12. Puede decirse por
eso, que la diferencia entre ambos órdenes de buena fe –
la buena fe en la negociación y en el cumplimiento13– es,
por encima de todo, una diferencia de grado, pues, si
bien, ambas suponen una auto-restricción en la búsqueda
del propio interés, la presencia de la libertad contractual
en la fase de negociación y no en la de cumplimiento,
hace que el requerimiento de buena fe sea, en la primera
fase, menos estricto que el que se exige en la segunda.
Pero, además de ser distintos en su naturaleza y grado,
los dos órdenes de buena fe son distintos en sus efectos,
porque la mala fe en la ejecución puede llevar a la
ineficacia del contrato, privando así al contratante
deshonesto de beneficiarse del mismo, mientras que
la mala fe en la negociación no podría –vis a vis– obligar
a la parte deshonesta a celebrar el contrato, porque –
ahí sí– la libertad de contratar se impone sobre la buena
fe y solo procederá el reclamo de daños y perjuicios
fundados en la culpa in contrahendo, cuya vía es, como
se sabe, la responsabilidad extracontractual.
No son, pues, lo mismo, la buena fe en la negociación
que la buena fe en la ejecución. No obstante, en ambos
momentos del contrato se formula una misma
pregunta: ¿hasta qué punto debe una parte priorizar
el interés de la otra? o, lo que es lo mismo, ¿cuánto es
necesario renunciar a la búsqueda del propio interés
para cumplir con el requerimiento de buena fe?
Preguntémonos, entonces, ¿cuál es el límite de la auto-
restricción impuesta por la buena fe?
V. ¿HASTA DÓNDE DEBE LLEGAR LA AUTO-
RESTRICCIÓN? ¿BUENA FE COMO EXCEPCIÓN
O COMO REGLA?
Esta pregunta está en la base de la problemática de la
buena fe y del contrato, y su respuesta depende de la
posición que se tenga sobre la naturaleza del contrato.
Los partidarios de la tesis de la “repugnancia”
responden a dicha pregunta señalando que afectar o
12
La distinción que se propone lleva a la curiosa conclusión de que la buena fe en la negociación se parece más a la buena fe en la adquisición de
la propiedad –que también implica creencia, ingenuidad y confianza– que a la buena fe en el cumplimiento.
13
No nos referimos a la buena fe en la interpretación con identidad propia porque se trata de un principio de interpretación que obliga a analizar
la conducta de las partes antes, durante y después de la suscripción del contrato.
24 14
Prueba de lo señalado son los casos de entrega de información falsa al mercado por parte de grandes empresas (id est casos Enron y Parmalat).
limitar los propios intereses es un sinsentido, porque,
¿cuál interés se prioriza? ¿el de la otra parte? ¿y por
qué no el propio? ¿es acaso el derecho del otro más
importante que el de uno mismo? Por eso, los
seguidores de esta teoría consideran que, lo que en el
fondo se propone con la exigencia de buena fe, es
una inaceptable visión altruista del contrato, que atenta
contra su naturaleza individualista y confrontacional.
Pero, aun si se tratara de un modelo altruista de
contrato, al exigirse la buena fe a los dos contratantes,
se establece un balance que coloca a ambas partes en
una situación equivalente a la que se produciría si la
buena fe no fuera exigida. Se señala también que, en
todo caso, es mejor adoptar un modelo altruista de
contrato que uno que permita la ilimitada persecución
del propio interés, pues en este último caso, se crearían
situaciones de abuso e injusticia que resultarían
intolerables para cualquier sociedad civilizada. Y,
además, no se trata propiamente de “altruismo” sino
de dar el mismo peso a los intereses de la otra parte
que a los de uno mismo o, de manera más precisa, de
respetar los legítimos intereses de la otra parte, lo que
implica, necesariamente, la auto-imposición de
restricciones en la persecución del interés propio. Se
dice por eso que, aunque el concepto de legítimo
interés es difícil de precisar, puede considerarse que el
interés de una parte es legítimo, en tanto sea
compatible con el interés de la otra.
¿Cómo establecer, entonces, los límites a la persecución
del interés propio?; ¿cuán egoísta se permite ser?;
¿dónde se pone, pues, la valla?
La respuesta a dichas preguntas depende del
paradigma de conducta deseable adoptado por una
comunidad. Porque, como hemos señalado al referirnos
al engaño, al regateo y a la usura, los modelos de
honestidad, razonabilidad y lealtad de una plaza
comercial –es decir, los requerimientos de buena fe–
no necesariamente coinciden con los de otra. Y todo
indica que hay un mayor grado de tolerancia frente a
ciertas prácticas –“criolladas”, que les dicen– en
sociedades menos desarrolladas que en sociedades más
desarrolladas, donde la “criollada” es, sencillamente,
inadmisible, entre otras razones, por el valor que se
concede a la palabra dada. Lo cual no significa
desconocer que la manera de hacer negocios en, por
ejemplo, Wall Street, es muchas veces más agresiva y
más de mala fe que cualquier “criollada”14. Así y todo,
no puede dudarse de que la cultura de la confianza
está en directa relación con el desarrollo, lo que significa
que, a más desarrollo, menos tolerancia a la mala fe y,
a la inversa, a menos desarrollo, más tolerancia a la
mala fe. Y eso tiene que ver con el grado de
institucionalidad y, en particular, con sus respectivos
sistemas judiciales: disuasivos los del mundo
desarrollado y poco o nada disuasivos los del mundo
subdesarrollado.
La buena fe responde, pues, a un determinado modelo
de comunidad y de contrato15. Y, como concepto
“relativo” que es, Adams y Brownsword plantean dos
distintos “ideales” de buena fe que reflejan dos
tendencias sobre la naturaleza del contrato: la buena
fe como excepción y la buena fe como regla. La primera
adhiere al modelo confrontacional, que es propio de
sociedades con una marcada tendencia al mercado y
al individualismo, mientras que la segunda –la buena
fe como regla– adhiere a un modelo de cooperación,
propio de sociedades con tendencia al control estatal
y a la protección del consumidor. Ambas posiciones
pueden, por cierto, ser llevadas al extremo: la primera,
al capitalismo salvaje, que no reconoce otra cosa que
no sea la voluntad de los particulares como fuente
creadora de Derecho y la segunda, a la “publicización”
del contrato, donde la injerencia del Estado en la
contratación es tan intensa, que puede llegar a diluir
la distinción entre el Derecho Público y Privado, como
ocurrió con el Código italiano de 1942 cuando
introdujo concepciones colectivistas y de economía
planificada y controlada16, que “pusieron de lado” la
iniciativa individual.
Cada una de las nociones de buena fe tiene, por
supuesto, adeptos y detractores. Los partidarios de la
“buena fe como excepción” –Summers por ejemplo–
consideran que la única manera de definir un concepto
(lo que es) es mediante la definición de su opuesto (lo
que no es), por lo que la buena fe se define por
exclusión, es decir, enumerando los supuestos de mala
fe. Por eso, la buena fe es una excepción y funciona,
como señala Summers, a modo de “estándar mínimo,
más que un alto ideal”17. Los partidarios de la “buena
fe como regla” (id est Byles, Burton, Eisenberg), en
cambio, consideran que el contrato surge en
situaciones en la que A tiene lo que B quiere y B tiene
lo que A quiere o que A y B quieren lo mismo, pero no
pueden lograrlo sin cooperar el uno con el otro. Lo
cual no supone, ni mucho menos, que dejen de
15
Algunos consideran, sin embargo –concretamente los ius naturalistas– que el concepto de buena fe es universal. Nosotros discrepamos con
dicha posición.
16
Señalaba Messineo hace más de 5 décadas, que el contrato se guía por el principio de socialidad, que supone “la preeminencia de los intereses
generales sobre los intereses particulares”, lo que, a todas luces, apunta a la “publicización” del contrato que corresponde a un sistema político
que apunta a convertir en público, aquello que nació como privado. MESSINEO, Francesco. “Doctrina general del contrato”. Tomo I. Buenos
Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. p. 21.
17
Summers Robert en ADAMS y BROWNSWORD. Op. Cit. p. 219.
perseguir su propio interés, sino, simplemente, que THEMIS 51
Revista de Derecho
cada una respete los legítimos intereses de la otra. Se
habla así del “mutuo beneficio” del contrato (Byles);
de la “racionalidad” de la buena fe y de la “moralidad”
del concepto en el marco de los estándares de la
sociedad (Eisenberg).
Llegado a este punto, conviene “bajar a la realidad” y
dar cuenta de las tendencias (a veces opuestas) de la
jurisprudencia inglesa sobre la buena fe, exponiendo
para ello dos casos que fueron vistos por tribunales
arbitrales en el Perú, donde se plantearon dos puntos
de vista distintos sobre la importancia de la exigencia
de la buena fe.
VI. ALGUNOS CASOS EMBLEMÁTICOS DE
MALA FE
VI.1 Según el “Catálogo de conductas de mala
fe” de Summers
Como hemos señalado, Robert Summers es uno de
los principales exponentes de la tesis de la buena fe
como excepción. De ahí que se haya ocupado de hacer
un catálogo de supuestos típicos de mala fe, que
puedan servir como excepciones a la regla de
persecución del interés propio.
VI.1.1 Mala fe en la negociación
Son supuestos de mala fe en la negociación los
siguientes: mostrar una intención de no cerrar el
contrato (iniciar negociaciones únicamente con el
Shoschana Zusman T.
objeto de que la otra parte no las inicie con un tercero);
abusar del derecho de retirarse de la negociación (en
los casos de alzas o bajas intempestivas de precios);
celebrar un contrato a sabiendas que el cumplimiento
será imposible (información privilegiada sobre la
quiebra inminente de la empresa) o ser reticente, es
decir, omitir revelar a la otra parte ciertas características
del bien que podrían desalentarla a celebrar el contrato
(no revelar al comprador que el caballo tiene una lesión
en la rodilla que le impide competir).
VI.1.2 Mala fe en el cumplimiento
Evadirse del espíritu del contrato (interpretaciones
forzadas de cláusulas mal redactadas); cumplir sólo con
lo sustancial y no con lo accesorio (en un contrato de
25
THEMIS 51 construcción, negarse a ejecutar ciertos trabajos
Revista de Derecho
implícitamente considerados); abuso en determinar el
incumplimiento (incumplimientos nimios o sin
importancia); interferir en el cumplimiento de la otra
parte (otorgar un mandato y privar al mandatario del
objeto del mismo, transfiriendo el bien); solución
abusiva de disputas (haciendo interpretaciones
antojadizas de las cláusulas del contrato, a fin de tomar
ventajas sobre la otra parte para lograr la
renegociación); remedios oportunistas (renegociar el
contrato imponiendo condiciones mucho más
onerosas); y, finalmente, abuso del poder de
terminación del contrato.
VI.2 En la jurisprudencia inglesa
VI.2.1 “Jugando al mercado” (Playing the market)
(i) Arcos versus Ronansen: Se trataba de un contrato de
suministro de madera donde, debido a un atraso muy
poco significativo, los compradores decidieron resolverlo
por incumplimiento. No obstante, parecía que su intención
era “escapar” del contrato, debido a que los precios de
la madera estaban cayendo y podían conseguirla en el
mercado a un precio bastante más bajo. En este caso, la
Corte, acogió la teoría de la “repugnancia” y sostuvo
que los compradores tenían derecho a desvincularse del
contrato, puesto que había habido incumplimiento y eso
era suficiente para ponerle fin.
(ii) Docker versus Hyam: Se trataba de la venta de un
producto manufacturado “a satisfacción del
comprador”, donde éste lo rechazó en varias
oportunidades. La Corte consideró que el comprador
“era el juez del contrato” y que, si bien le estaba
prohibido actuar deshonestamente, no le estaba
prohibido actuar irracionalmente.
(iii) Rockland Utililities Inc. versus Amerade Hess Corpn:
Se trataba de un contrato de suministro de gasolina
celebrado por un plazo de cinco años, donde se pactó
un precio fijo. Los montos mensuales de suministro,
sin embargo, quedaron sujetos a las necesidades del
comprador, quien mes a mes podía variar las
cantidades. El precio de la gasolina bajó y el comprador
comenzó a hacer pedidos inusualmente grandes, lo
que motivó que la Corte diera por finalizado el contrato,
debido a la mala fe del comprador. En este caso, la
Corte acogió la teoría de la buena fe como regla.
VI.2.2 Renegociación oportunista
(i) Headley versus Hackley: Headley debía a Hackley
6000 libras esterlinas por la compra de unos troncos.
Pasado un tiempo, el deudor se percató que el acreedor
tenía un apuro económico y le ofreció pagar 4000 libras
26 esterlinas en lugar de las 6000 libras esterlinas que le
debía, cosa que el acreedor aceptó. La Corte decidió
que el deudor había actuado de mala fe y que el
acreedor debía recibir la diferencia.
(ii) Alaska Packers Association versus Domenico: Se
trataba de la contratación de unos pescadores de
salmón en Alaska quienes, poco antes de que se iniciara
la pesca, pidieron un aumento de salario. La Corte
consideró que había “renegociación oportunista” de
los pescadores al pedir el aumento en un momento en
que cambiar de personal era muy difícil, considerando
que la temporada de pesca era bastante corta.
(iii) Goebel versus Linn: En este caso, el proveedor
solicitó un reajuste de precio, debido a que le era
imposible suministrar al comprador cierta cantidad de
hielo al precio comprometido, debido a una inesperada
ola de calor, que hizo que los precios subieran
drásticamente. La Corte consideró que la renegociación
del contrato no fue oportunista, para lo cual tomó en
consideración la situación económica en la que quedó
el proveedor de hielo debido a la ola de calor.
(iv) The Atlantic Baron: Este es un caso en el que el
armador demandó un reajuste de precio por la
devaluación de la moneda. La discusión se centró en
determinar si la devaluación era una situación que
estaba fuera del control del armador, decidiendo la
Corte que no, porque la ausencia de una cláusula que
lo cubriera de una devaluación, era indicativa de que
éste había asumido dicho riesgo.
VI.2.3 Términos implícitos
Bournemouth and Boscombe Athletic Football Club
versus Manchester United Football Club: Se trataba de
la transferencia de un jugador del club Bournemouth
al Manchester. La transferencia se pactó en 175,000
libras esterlinas más 25,000 libras esterlinas, pagaderas
siempre que el jugador metiera 20 goles en
campeonatos de primera. Antes de que el jugador
metiera los 20 goles, cambió la directiva del Manchester
y el club vendió al jugador al club West Ham United
por 170,000 libras esterlinas. El club Bournemouth
alegó la mala fe del Manchester y el incumplimiento
de un “término implícito” de dar un tiempo prudencial
al jugador para que pudiera meter los 20 goles. La
Corte no acogió la demanda, señalando que
Manchester no había actuado de mala fe.
VI.2.4 Reticencia
(i) Banque Financiere de la Citè S.A. versus Westgate
Insurance Co Ltd: Se trata de un caso en el que el
demandado no reveló al demandante un hecho
importante cuando negociaron el contrato. La Corte
fue tolerante con la reticencia del demandado,
señalando que la ley no puede controlar la corrección
en el cumplimiento de los contratos y que si bien la
revelación de ese hecho hubiera evitado pérdidas al
demandante, no era procedente reabrir una
negociación ya cerrada.
(ii) The Good Luck: En este caso se produjo también
reticencia. La Corte consideró que el contrato es de
naturaleza confrontacional y que las partes no tienen
por qué revelar hechos, ni siquiera en el caso que sean
relevantes para la otra parte.
(iii) Smith versus Hughes: La Corte consideró que un
granjero vendedor de avena no tenía obligación de
revelar a su comprador –un entrenador de caballos–
que la avena que le estaba ofreciendo no estaba en
buen estado. El razonamiento de la Corte se basó en
que el entrenador había examinado la avena y pudo
haber apreciado por su cuenta si estaba en buen o mal
estado. Era, pues, su responsabilidad.
VI.3 Dos laudos expedidos por tribunales
peruanos
VI.3.1 El caso del Grupo Económico Familiar
Se trataba de un grupo de empresas de propiedad de
una familia (padre y hermanos), donde todos trabajaban.
En un momento, uno de los hermanos (el Hermano A)
decidió que lo más conveniente era separarse del grupo
económico familiar (el Grupo), porque –sostenía– era él
quien trabajaba para el resto. El Hermano A logró
convencer al resto y se acordó la separación. Para dicho
fin se suscribieron los siguientes contratos: (i) uno de
permuta, donde el Hermano A permutaba con el Grupo
acciones de distintas empresas, a fin de individualizar la
propiedad de cada uno; (ii) un contrato de licencia de
uso de nombre comercial, donde se reconocía al Grupo
ingresos por franquicia equivalentes al 5% de las ventas
del Hermano A; y, (iii) un contrato de arrendamiento
que garantizara indefinidamente al Grupo los ingresos
por arrendamiento y derecho de paso por las
instalaciones del Grupo.
Cuatro meses después de suscribirse los contratos, el
Hermano A decidió poner fin unilateralmente el
contrato de licencia, alegando que ya no necesitaba
usar el nombre comercial. Esa alternativa había sido
prevista en el contrato, aunque ocasionaría el pago de
US$ 350,000 como cláusula penal. Pocos días después
de la resolución del contrato de licencia, el Grupo dio
unilateralmente por resuelto el contrato de
arrendamiento, alegando que el Hermano A no había
contratado un nuevo seguro, sino, renovado el anterior
y que había dejado de pagar 2 meses y 15 días de
renta adelantada. El Hermano A, sin embargo, había
intentado consignar la renta impaga ante el Tribunal,
cosa que fue rechazada por éste por razones formales THEMIS 51
Revista de Derecho
y tampoco pudo hacerlo en el Banco de la Nación,
porque éste no recibía depósitos referidos a procesos
arbitrales. La resolución de los contratos de
arrendamiento –que, además, activaba cláusulas
penales de US$ 500,000 cada una– creaban un
verdadero problema al Hermano A, no sólo por el
monto de las cláusulas penales, sino porque –lo más
importante– el inmueble arrendado le servía de paso
para ingresar a sus propias instalaciones y crear un
ingreso alternativo resultaba sumamente oneroso. La
discusión se centró en la mala fe y en el abuso del
derecho del Grupo frente al Hermano A, al intentar
resolver el arrendamiento por razones poco relevantes
ya que –alegaba el Hermano A– lo que los motivaba
era el deseo de venganza porque éste le había puesto
fin al contrato de licencia. El Tribunal no acogió dicho
planteamiento y adoptó una posición formalista,
señalando que la demora en la contratación de la póliza
de seguro no había podido ser justificada por el
Hermano A, aun cuando la renovación del seguro
cubría el riesgo y se abstuvo de pronunciarse sobre la
falta de pago de la renta porque era suficiente con la
ocurrencia de una sola causal para que el contrato
quedara resuelto. Durante la discusión entre los
árbitros, se pusieron en debate dos posiciones
claramente contrastantes: una formalista que,
invocando la seguridad jurídica, sólo reconocía la letra
del contrato, y otra, mas bien, realista, que postulaba
la necesidad de apreciar los motivos del Grupo para
resolver el contrato de arrendamiento, sosteniendo que
si los motivos eran –como el árbitro suponía– la
venganza, debía negársele la resolución. Esta última
Shoschana Zusman T.
posición no fue acogida por el Tribunal, por considerar
que la investigación no podía alcanzar a los motivos.
Pero la reflexión puede ir todavía más allá. Así, era claro
que existía un desbalance a favor al Grupo en toda la
transacción, lo que podía llevar a pensar que el
Hermano A había suscrito los contratos con el ánimo
de “firmo y luego peleo”, lo cual podría ser un supuesto
de mala fe consistente en contratar con el ánimo de
rescindir. Pero, ¿actuó el Hermano A de mala fe? ¿no
es, mas bien, lógico pensar que su actuación fue
legítima al firmar “lo que sea” porque, era la única
manera de lograr la separación? porque ¿era justo tener
que trabajar para toda la familia? ¿no hay, entonces,
abuso? Pero, ¿interesa quién trabaja más a efectos
societarios, donde lo único que cuenta es el número
de acciones? Si el Hermano A trabajaba más, debió
pedir un aumento de sueldo, pero no necesariamente
la separación ¿qué es, entonces, lo moralmente
correcto y qué no?
VI.3.2 El caso de la Consultora
En el mes de diciembre de 1999, una empresa
consultora (la Consultora) celebró con un banco con 27
THEMIS 51 problemas financieros (el Banco) un contrato de
Revista de Derecho
asesoría financiera para la valorización del Banco y para
la estructuración de una operación financiera que
implicaba la incorporación de un socio estratégico. El
plazo del contrato era de 3 meses renovables por
acuerdo entre las partes. Las partes acordaron un
honorario fijo ascendente a US$ 50,000.00.
Adicionalmente, se pactó un honorario de éxito, con
el siguiente texto: “En caso que, por razón de la asesoría
financiera de la Consultora llegara a incorporarse un
socio estratégico al Banco, la Consultora deja
establecido que en el marco de las condiciones que se
pactarán con dicho socio, la Consultora le cobrará por
los servicios prestados el monto de US$ (...). Al monto
resultante se le añadirá el IGV, así como el pago que el
socio estratégico hará a la Consultora en aplicación de
éste acápite, el cual se realizará al momento de cierre
de la transacción” (subrayado agregado).
La Consultora comenzó a ejecutar el contrato de
asesoría y el Banco le pagó el honorario fijo pactado.
No obstante, a pesar de que dicha empresa organizó
una licitación para ubicar un socio estratégico, no pudo
lograrlo.
Pues bien, unos meses después de fracasada la
licitación, se expidió un Decreto Supremo que permitió
que el Estado apoye económicamente el salvataje de
empresas bancarias. La expedición de dicha norma
permitió que el Banco acordara realizar una operación
de reorganización, mediante la cual se aportaría un
bloque patrimonial integrado por ciertos activos y
pasivos de su propiedad a una institución financiera.
Efectuada dicha operación, la Consultora exigió al
Banco –y no a la institución adquirente, como se
estipulaba en el contrato de asesoría– el pago del
honorario de éxito, alegando que la operación se había
efectuado como consecuencia de su trabajo y que, por
lo tanto, le correspondía recibir dicho honorario. Y que
–como ocurrió– si el adquirente aducía su calidad de
tercero, correspondía al Banco pagar ese honorario. El
Banco le respondió que no existía estipulación alguna
que lo obligara a efectuar dicho pago, y que la
operación no era consecuencia de los servicios
prestados por la Consultora, porque no se trataba de
la incorporación de un socio estratégico, sino de una
reorganización patrimonial.
La discusión en el Tribunal se centró en la buena fe. Un
árbitro sostenía que, aun cuando eso no se había
pactado en el contrato, era obligación del Banco
informar a la institución adquirente del bloque
patrimonial la existencia de un compromiso de pago a
la Consultora y que, si no lo hizo, debía asumir la
responsabilidad del pago con la Consultora. Otro
28 árbitro sostenía, en cambio, que dicha obligación no
había sido pactada y que, en todo caso, la operación
no era consecuencia de la actividad de la Consultora,
porque se había efectuado después del vencimiento
del contrato de asesoría y, además, era de naturaleza
totalmente distinta a la incorporación de un socio
estratégico, que era lo que se había acordado con la
Consultora. Para el primer árbitro, había mala fe en el
Banco por no haber dado noticia a la Consultora de la
nueva operación, mientras que para el segundo árbitro,
la mala fe era de la Consultora, al pretender cobrar un
honorario que no le correspondía por no haber gestado
la operación. En conclusión, pues, para el primer árbitro,
el contrato implicaba colaboración y, por tanto, existía
la obligación implícita de notificar a la Consultora sobre
la adquisición del bloque patrimonial; para el segundo
árbitro, en cambio, la obligación de colaborar no podía
llegar al extremo de considerar obligada a una persona
que ni siquiera sabía que le correspondía cursar la
notificación, dado que, para ésta, el contrato de
asesoría había vencido y la operación de reorganización
no era consecuencia del trabajo de la Consultora. Este
segundo árbitro acogió, como puede apreciarse, la tesis
del contrato como búsqueda del propio interés. El
árbitro dirimente tomó una posición intermedia,
otorgando a la Consultora una indemnización
significativamente menor que la solicitada, acogiendo
en la argumentación del laudo la tesis del contrato
como colaboración extrema, pero expresando a través
de la reducción de la indemnización, sus reservas a
dicho planteamiento.
VII. ¿QUÉ HACER EN EL PERÚ?
Lo expuesto hasta ahora permite concluir que la
exigencia de buena fe en los contratos, sea como regla
o como excepción, es necesaria. Mas aun: es
indispensable si lo que se quiere es contar con un
sistema de contratación no solo seguro, sino también
justo. La letra del contrato, pues, puede crear
inequidades y es bueno que éstas sean “corregidas”
por los jueces.
Pero, aun cuando la incorporación de la buena fe es
racional y moralmente correcta y, a pesar de que el
Código Civil la exige en todas las fases del contrato, la
figura tiene poca aplicación en el Perú.
Una primera razón de su poca aplicación es el
predominio del pensamiento formalista en la
comunidad jurídica peruana. Ello es perfectamente
explicable, desde que nos hemos formado (y seguimos
formando a nuestros alumnos) bajo el criterio de que
“lo mejor es limitar la discrecionalidad de los jueces”.
Por eso, desde la perspectiva de los juzgadores, existe
una explicable animadversión a la figura por el temor
de que, introduciéndola, puedan terminar modificando
el contrato.
Una segunda razón de la poca aplicación de la buena
fe es la predilección del razonamiento jurídico del
Derecho Continental por la abstracción. Esa
abstracción domina la técnica de redacción normativa,
donde la “regla de oro” es el “sistema” y la no
repetición. En esa línea de pensamiento, si la regla
general de buena fe ya ha sido incorporada, no hay
necesidad de definirla (pues la definición es restrictiva)
y mucho menos de reiterarla a propósito de supuestos
específicos, donde, no obstante, podría favorecerse
su aplicación. Esa es, en el sistema continental, la
buena técnica jurídica, no importa si la abstracción
del concepto lo convierte en inaplicable. Alguna vez
he escuchado decir al profesor Roberto Mac Lean,
con gran sabiduría, que el Derecho se ha convertido
en un intrincado sistema de reglas complejas e
inentendibles y que eso ha llevado a que la
administración de justicia pierda su esencia, que es,
sencillamente, resolver problemas entre las personas:
A le debe a B y no le quiere pagar; C pretende una
reparación por haber sufrido un accidente; J y K
quieren divorciarse; el vecino M ha invadido el terreno
de Y; X ha incumplido el contrato de mala fe, etcétera.
Una tercera razón de la poca utilización de esta figura
es la escasa importancia que los juristas formados en
el sistema continental conceden a los hechos. Así,
por ejemplo, la teoría del Acto Jurídico plantea una
serie de “verdades” que obligan a los jueces a alejarse
de los hechos. Baste mencionar la regla de que el
intérprete no puede investigar la “voluntad interna”
sino la “voluntad declarada” (sin que se sepa con
certidumbre cuál es cuál); o la regla de que los
“motivos” no interesan en los contratos, mientras que
la “causa” sí (sin que pueda determinarse su
diferencia); o la idea de que la interpretación es un
procedimiento puramente objetivo (es decir, se refiere
a un “texto”), y no analiza las “intenciones” de las
partes (siendo así que la búsqueda de “la común
intención” tiene que ver con la voluntad de las partes).
Y, como queda claro en el caso de la empresa familiar,
esas “verdades” no permiten hacer justicia porque
no cabe “penetrar” en la mente de las personas para
analizar qué los motivó a actuar y acoger o repudiar
actitudes que merecen (o no) protección. Existe, pues,
una tremenda restricción impuesta por la teoría del
Derecho Civil Continental de aproximarse
abiertamente a los hechos y, más concretamente, a
las intenciones, deseos y pensamientos de las partes.
Si, en el antes expuesto caso de la empresa familiar,
el Tribunal hubiera desestimado la venganza como
razón de terminación del contrato, habría llegado,
tal vez, a una mejor composición de los intereses de
las partes. Pero, de manera totalmente explicable, el
Tribunal no quiso llegar tan lejos y se mantuvo fiel a
la letra del contrato. De otro lado, ¿quién no ha
escuchado decir a colegas procesalistas que los hechos
tienen una importancia secundaria frente a la THEMIS 51
Revista de Derecho
importancia del Derecho y que, dado ese carácter, las
pruebas sobre los mismos, deben obtenerse después
de hacer el planteamiento jurídico? No importa si
luego no “calzan” exactamente, porque la discusión
central es netamente jurídica.
¿Qué hacer, entonces, para incentivar la utilización de
la buena fe?
La primera responsabilidad compete a nuestras
facultades de Derecho, que tienen el deber de
“relativizar” el valor que hoy se concede a la teoría
formalista y comenzar a tratarla como una manera
de ver el Derecho, que no es, ni mucho menos, la
única. Eso no quiere decir, por supuesto, que la
seguridad jurídica pase a segundo plano. Todo lo
contrario, ésta tiene la mayor relevancia, pero esa
importancia no excluye que en determinados casos
puedan elegirse pociones más flexibles si amerita
preocuparse más por la justicia que por la seguridad
jurídica. Lo mismo deben hacer las Facultades de
Derecho con la predilección a la abstracción y
comenzar a fomentar una mirada más “humana” de
la justicia, es decir, más concentrada en su misión de
resolver problemas entre personas, como bien
planteaba el profesor Mac Lean.
Compete también a las facultades de Derecho,
fomentar la importancia del estudio y del análisis de
los hechos de un caso, con lo cual se podrá acceder a
las intenciones y, con ello, a la buena o mala fe. La
indiferencia frente a la importancia de los hechos, no
Shoschana Zusman T.
es, sin embargo, un problema que sólo se produce en
el Perú. Por el contrario, la propia doctrina anglosajona
reclama, igualmente, mayor atención a los hechos. Así,
por ejemplo, en Essential Lawyering Skills, Krieger y
Neumann señalan lo siguiente: “Durante el proceso
de representación del cliente, uno maneja hechos.
Cuando un cliente acude donde el abogado
–independientemente de si lo hace para pedir una
indemnización por un accidente, para interponer un
reclamo sobre un contrato o para comprar una
propiedad (...)– el cliente entrega al abogado hechos y
no teorías legales. Al preparar el caso, el abogado
dedicará más tiempo a los hechos que a la investigación
legal. En la mayor parte de las negociaciones, los
abogados se concentran mucho más en los hechos que
en la ley aplicable (...) En juicio los testigos declaran
sobre hechos (...) Lamentablemente, pasamos poco
tiempo en las escuelas de Derecho, analizando temas
de cómo investigar, organizar y presentar hechos (....).
Las teorías sobre interpretación se centran
exageradamente en la lectura de textos y las diversas
estrategias de interpretación aportan reglas para
entender dichos textos (....) entender los hechos, se
escapa como una parte del proceso poco interesante, 29
THEMIS 51 poco estimulante o irrelevante. Una vez en la práctica,
Revista de Derecho
los abogados deben desarrollar “en el trabajo” las
habilidades para investigar los hechos, organizar los
hechos y diseñar una teoría persuasiva sobre los
hechos”18 (subrayado agregado).
Finalmente, en relación al Código Civil y su eventual
reforma, parece claro que su parquedad es un
obstáculo, si se considera que existe un temor
reverencial a la letra del contrato, una predilección por
los conceptos abstractos y que se concede poca
importancia a los hechos. Y si a eso se añade la falta
de institucionalidad y, en general, el subdesarrollo –
más tolerantes con la mala fe–, seguiremos con un
Código Civil altamente moral, pero de escasa
aplicación. Por eso y aunque parezca paradójico, al
reformar el Código sería recomendable “dar un paso
18
30 KRIEGER, Stephan y Richard K. Jr. NEUMANN. “Essential Lawyering Skills”. Aspen Publishers. 2003. p. 129.
atrás” y comenzar incorporando la buena fe como
excepción, como paso previo a la aplicación de la buena
fe como regla, estableciendo, como ha hecho
Summers, un catálogo de conductas de mala fe en
relación a temas clave tales como la culpa in
contrahendo, la reticencia, la resolución abusiva del
contrato y la renegociación oportunista. Eso permitirá
a los jueces –a falta de una jurisprudencia
sistematizada– contar con reglas claras, precisas y
sencillas, que permitan incorporar la buena fe en los
aspectos esenciales de los contratos, sin el temor a
modificarlos. Dicho tratamiento puede ser temporal,
esperando un desarrollo jurisprudencial que permita
pasar a la buena fe como regla. Con esto, la
administración de justicia se aproximará al ideal de
justicia y seguridad jurídica, y perderá el temor
reverencial a las formas y a los conceptos abstractos.
SEGUNDA PARTE
Los efectos de la
oferta contractual
Hugo Forno Flórez
Abogado. Profesor de derecho civil en la Pontificia universidad
Católica del Perú

1. LA LEGITIMACIÓN DEL DESTINATARIO Y EL
EFECTO VINCULANTE DE LA OFERTA.
La oferta de contrato es aquella declaración de
voluntad que el proponente dirige a otro u otros,
sometiendo a su consideración la celebración de un
determinado contrato en términos tales que para que
éste se celebre es suficiente -pero necesaria- la
aceptación del destinatario, sin que sea menester una
nueva declaración del oferente. Así pues, la oferta debe
ser apreciada como una fase esencial dentro del
procedimiento de formación del contrato. En ella, el
proponente fija el contenido preceptivo del eventual
futuro contrato y se somete a la decisión que adopte el
destinatario -a quien dirige la oferta- en torno a la
celebración del mismo(! l. Dentro de este orden de ideas,
conviene puntualizar que la formulación de una oferta
constituye el ejercicio de un poder jurídico en sentido
técnico -el poder negocia!-, es decir de aquella situación
jurídica subjetiva de ventaja (activa) que permite a su
titular realizar actos -obrar- que modifican la realidad
jurídica12 l. Estas apreciaciones nos permiten inferir que
el efecto esencial de la oferta es legitimar a su
destinatario para que éste, actuando su autonomía
privada, pueda ejercer también su poder negocia! bajo
la forma de una aceptación dando lugar a la celebración
de un contrato, y por tanto a un reglamento de intereses
jurídicamente· relevante.
No nos parece pues inoportuno poner de
relieve que a estas alturas de la evolución del
pensamiento jurídico, la figura del poder ha adquirido
nítidos contornos que permiten su neta distinción
respecto del derecho subjetivo en general y del derecho
potestativo en particular13 l. Es verdad que, de un lado,
el contenido del poder jurídico consiste en una facultad
de obrar para la realización de un interés de su titular-
lo que lo asemeja al derecho subjetivo en general-; es
verdad también, que se trata de una situación jurídica
subjetiva de ventaja que puede calificar como
autosuficiente en el sentido que el titular del poder
consigue la realización de su interés ejerciendo
directamente el poder14 l; y, en fin, es verdad que, como
ya se dejó dicho, el poder opera modificando la realidad
jurídica -características, las dos últimas, que lo
asemejan al derecho potestativo, típica especie de
derecho subjetivo-. No obstante ello, el objeto del
poder jurídico es abstracto y no concreto como lo es el
objeto del derecho subjetivo en general y del derecho

( 1) RAVAZZONI, Alberto. La Formazione del contratto. Tomo!: Le Fasi del procedimento. Milano: Giuffre, 1973. p. lOS.
(2) FERRI, Luigi. La autonomía privada. Trad. Luis Sancho Mendizábal. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1969. p.284. ZATTI,
Paolo y COLUZZI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato. Padova: CEDAM, 1989. p.66. Voz Potere Giuridico. En: Lessico di
e:·
(/)
Diritto Civile. BlANCA, Massimo; PATTI, Guido; PATTI, Salvatore. Milano: Giuffre, 1995. p.597. ro
.-+
(3) Con razón FERRI (Op.cit.; p.280) ha afirmado enfáticamente que la noción de poder jurídico surge claramente sólo de su más
neta distinción de la figura del derecho subjetivo. ct5
.......
;:::¡:
(4) El poder jurídico, como todas las situaciones jurídicas subjetivas de ventaja autosuficientes (como el derecho de propiedad, OJ
(/)
por ejemplo) no requiere de la actuación de ninguna situación jurídica subjetiva de desventaja correlativa, para la realización
del interés que le sirve de presupuesto; está correlativa y funcionalmente coordinado a una situación jurídica subjetiva de
desventaja (como también es el caso del derecho potestativo), sólo que ésta es sólo es una situación inactiva -denominada
sujeción- que no requiere actuación alguna de su titular, y que permite nada más someter a dicho titular a la modificación de 183
la realidad jurídica provocada como consecuencia del ejercicio del poder.
 Hugo Forno

potestativo en particular. Esta característica de la
abstracción (o generalidad) es de tanta trascendencia
que provoca la distinción anotada y le da al poder
jurídico una identidad y configuración propias. Por lo
demás, el poder jurídico, que es inherente a todo sujeto
de derechos, es vitalicio; no puede ser enajenado o
gravado; no se extingue por prescripción o por
caducidad es).
Conviene puntualizar también, que la oferta no
provoca la creación de un poder jurídico en el
destinatario -cuyo ejercicio estaría constituido por la
declaración de aceptación-, como se ha afirmado por
algunoC 6 l. La declaración de aceptación, en efecto,
constituye el ejercicio del poder negocia! perteneciente
al propio aceptante.
Ocurre que la misma concepción del sistema
jurídico y por tanto de la autonomía privada determina
que, frecuentemente, la alteración de la realidad jurídica
mediante la creación de preceptos o reglas sólo puede
ser obra de más de un sujeto y, por lo tanto, se requiere
del ejercicio conjunto de dos o más poderes negocia! es.
Este es el caso del contrato(?). En tal hipótesis, la oferta
constituye el ejercicio del poder negocia! del oferente
que a la vez legitima al destinatario de la oferta para
que ejerza su poder negocial-mediante la aceptación-
dando lugar a la modificación de la realidad jurídica
en virtud de la celebración del contrato poniendo con
él en existencia un reglamento de intereses. La
legitimación en este caso viene a significar que la
aceptación como manifestación concreta del poder
negocia! que en abstracto tiene todo sujeto, sólo puede
ser actuada por el destinatario de la oferta pues es a
éste a quien el proponente autoriza a provocar efectos
negociales en su esfera jurídica, efectos que consisten
en el sometimiento conjunto a un reglamento de
intereses. En tal sentido, si la oferta de Ticio ha sido
dirigida a Mevio, la aceptación que formule Sempronio
no puede provocar el efecto de formar el contrato entre
éste y TicioC 8l. Ahora bien, la oferta con ser conocida
por el destinatario y legitimarlo para aceptarla provoca
que el proponente quede sometido durante un plazo
determinado -o determinable- a la decisión del
destinatario en torno a la celebración del contrato,
sometimiento que se configura como una situación de
sujeción que grava sobre el proponente y que es
correlativa del poder de aceptación del destinatario. En
resumen, al formular una propuesta el oferente ejerce
su poder negocia! y queda sujeto a la decisión del
destinatario de celebrar el contrato, a quien legitima
para que ejerza su poder negocia! bajo la forma de
aceptación.
No es difícil advertir cuán interesante resulta y
cómo es que adquiere innegable relevancia práctica el
establecer si quien ha formulado una propuesta con
los efectos esenciales que hemos puesto ya de
manifiesto, no tiene la posibilidad de dejarla sin efecto
o si, por el contrario, puede retractarse de ella -y al
hacerlo eliminar la legitimación conferida al
destinatario-, evitando que éste pueda ejercer
eficazmente su poder de aceptación frente al oferente;
en este último caso la duda por despejar consiste en
determinar hasta qué momento puede el proponente
revocar su ofertaC 9 l. Es pertinente anticipar que la
cuestión relativa a la revocabilidad o no de la oferta
involucra dos tipos de problema sustancialmente
diferentes entre sí; el primero relativo a una cuestión
de política legislativa concerniente a la conveniencia o
no de admitir la posibilidad de revocación de la oferta;
y, el otro, de carácter más bien dogmático, referente al
mecanismo jurídico (naturaleza) mediante el cual se
instrumenta la decisión de política legislativa que se
haya adoptado.
En cuanto al primer problema, es claro que para el
legislador se presenta, en abstracto, un conflicto de

(S) El poder negocia! del que la oferta (y también la aceptación) es una manifestación, así como el poder de disposición y el poder
de adquisición, son algunos ejemplos de este tipo de situación jurídica subjetiva de ventaja.
(6) Lo afirma BlANCA, Massimo. Diritto Civile. Vol.III. JI Contratto. Milano: Giuffre, 1984. pp.226-227, y aunque lo distingue del
derecho potestativo, no resulta clara en el contexto del texto citado la concepción del autor acerca del poder.
(7) En los casos de negocios jurídicos unilaterales, es claro que basta el ejercicio del poder negocia! de un sujeto para provocar la
alteración de la realidad jurídica.
(8) No puede dejar de advertirse que la legitimación como concepto jurídico no está todavía nítida y unívocamente perfilado en la
doctrina. A veces se le usa como sinónimo de poder de obrar o de poder de disponer; otras veces se le emplea para indicar el
límite de la actividad negocia! de los particulares, refiriéndose entonces al poder negocia!. Para un análisis interesante y sintético
de los diversos enfoques que se ha dado a la legitimación, ver: RESCIGNO, Pietro. Voz: Legitimazzione. En: Digesto del/e Discipline
Privatistiche, sezione civile. Voi.X. Torino: UTET, 1993. pp.518 y ss.
184
(9) PACCHIONI, Giovanni. Diritto Civile Italiano. Parte Seconda. Vol.II. Dei contratti in genera/e. Padova: CEDAM, 1939. p.120.
 Los efectos de la oferta contractual

intereses entre el proponente y el destinatario pues el
primero aspirará a no quedar atado por su oferta para
poder cambiar de opinión y arrepentirse después de
haberla formulado; mientras que el destinatario
aspirará a disponer de un plazo durante el cual el
oferente no pueda arrepentirse de modo tal que el
destinatario tenga la posibilidad de ponderar la oferta
que ha recibido y, eventualmente, aceptarla dentro del
referido plazo. El legislador, antes de disponer la
norma, evalúa, valora Jos intereses en conflicto puesto
que el acogimiento de uno importará el sacrificio del
otro y viceversa 110 J. Después de tomar su decisión -y
este es el segundo problema- debe instrumentar la
realización del interés acogido -interés que servirá de
presupuesto-, atribuyendo a su titular una situación
jurídica subjetiva de ventaja, y asignando una de
desventaja al sujeto del interés sacrificado. Del análisis
de estos dos tipos de problemas nos ocuparemos en lo
que s1gue.
Con relación al primero, la doctrina moderna, para
la que el tema no ha sido ajeno, plantea como casi
siempre, dos soluciones contrarias. Para presentarlas
en orden a su antigüedad, la primera mantiene que el
proponente puede cancelar su oferta en todo momento
antes de que sea aceptada. Esta solución que parece
tener raíces romanas(IIJ es de origen francés.
Inicialmente tenía una explicación más bien de índole
técnica, que respondía a un estudio todavía poco
desarrollado de ciertos institutos jurídicos. En efecto,
en los albores del Code, que por lo demás no contempla
solución alguna al problema, se entendía que la oferta
formulada sin indicación del plazo se otorgaba
indefinidamente, de manera que para evitar su
perpetuidad la forma natural de eliminarla era
mediante la posibilidad de revocación por parte del
proponente 112 J. Se consideraba por lo demás, que
mientras el contrato no se hubiera formado no surgía
vínculo alguno de suerte que no podía admitirse que
el proponente estuviera vinculado a su oferta. La
segunda teoría, por el contrario, afirma que la oferta
debe ser irrevocable pues es atendible el interés del
destinatario en tener la posibilidad de meditar sobre la
conveniencia de aceptarla o no, contando con la
seguridad de que al menos dentro de un lapso la oferta
se mantendrá vigente. Se trata, como es evidente de
un argumento práctico de seguridad jurídica 1UJ que
persigue aliviar la inseguridad que padece el
destinatario de la oferta y otorgar así mayor estabilidad
al tráfico jurídico. Ahora bien, el legislador alemán
sufrió en alguna medida la influencia de la corriente
francesa y atemperó su posición acercándola en vía de
excepción a la tesis de la revocabilidad de la oferta. Así,
el parágrafo 145 del BGB ha sancionado la vinculación
del oferente a su propuesta, pero permite la posibilidad
de que el propio oferente excluya la vinculación en cuyo
caso la propuesta es revocable 114 l. A su turno, la tesis
acogida por el legislador alemán ha removido en alguna
medida la posición francesa que, según Josserand,
admite jurisprudencialmente dos atemperaciones que
la aproximan al derecho alemán. En virtud de la
primera, la oferta pura y simple no es vinculante, pero
si se emite por un plazo debe ser mantenida por su

( 1O) A estos intereses en conflicto y a su valoración es a lo que Betti se refiere cuando señala en texto magistral que la investigación
científica debe puntualizarse sobre el problema práctico que el derecho positivo, entendido cual disciplina de la vida de relación,
ha resuelto mediante la disposición de normas que representan la solución de un conflicto de intereses considerados
contrapuestos y comparativamente valorados en su típica entidad social, pues el derecho objetivo no es un conjunto de
normas abstractas arrancadas de la vida social a la cual se sobreponen casi como un orden que la trasciende y que se le impone
desde arriba: más bien, el derecho encuentra su fundamento, la razón de su existencia en la misma vida humana de relación, en
aquel conjunto de relaciones que vinculan a los hombres en el desarrollo de la actividad de cada uno, relaciones que conciernen
a intereses típicos frecuentemente en conflicto, algunas veces paralelos, pero recíprocamente limitados, siempre intereses como
quiera que sea, de los cuales el intérprete no puede prescindir en el estudio de los institutos jurídicos y de las normas justamente
porque en éstas están reflejados aquéllos como entidades sociales históricamente determinadas (Teoría Genera/e Del/e
Obbligazioni. Tomo l. Milano: Giuffre, 1953. pp.9-10).
(11) DE LA PUENTE, Manuel. Estudios Sobre el Contrato Privado. Tomo l. Lima: Cultural Cuzco, 1983. p.185; PUIG BRUTAU, José.
Fundamentos de Derecho Civil. Tomo !1. Vol.!. Barcelona: Bosch, 1978. p.l90.
(12) SACCO, Rodolfo. Trattato di Diritto Privato. Voi.IO. Obbligazioni e contratti. Tomo II. Diretto da Pietro Rescigno. Torino:
UTET, 1983. p.82.
(13) ENNECCERUS, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. Tomo l. Vol.II. Primera parte. Trad. Pérez González y Alguer. Barcelona:
Bosch, 1981. p.258. VON TUHR, Andreas. Tratado de las Obligaciones. Tomo l. Traducido por W. Roces. Madrid: REUS, 1934.
p.l37.
(14) El parágrafo 145 del BGB, expresa que "quien propone a otro la conclusión de un contrato está vinculado a la oferta, a no ser 185
que haya excluido la vinculación".
 Hugo Forno

autor durante todo ese plazo. Por la segunda
atemperación, si la propuesta no vinculante se cancela
injustificadamente, puede comprometer la
responsabilidad -precontractual- del proponenteOs)
(culpa in contrahendo).
El derecho italiano contemporáneo no ha sido un
actor pasivo en la evolución del pensamiento jurídico
en este aspecto y aunque no puede decirse que la
cuestión ha estado libre de polémica, el Codice de 1942
ha reafirmado -como regla general- el principio de la
revocabilidad de la propuesta incluso cuando se
concede un plazo para la aceptación, desechando el
principio alemán según el cual debe haber un término
durante el cual el oferente está vinculado a la propuesta,
para permitir al destinatario la seguridad de que podrá
considerar el emitir su aceptación sin temor a ver
desaparecer la oferta en el intento< 16 l.
Sin embargo, las razones de política legislativa que
sustentan la orientación del legislador italiano no son
las mismas que manejaba la doctrina francesa. En
efecto, la libertad de revocación de la oferta encuentra
sustento en la configuración de la autonomía privada
y en la propia esencia del contrato. El ordenamiento
jurídico establece un sistema de regulación de los
intereses privados individuales, que permite a los
particulares establecer (y someterse) a sus propios
reglamentos, para lo cual proporciona los
instrumentos que posibilitan la creación de los
referidos reglamentos<l7). El acuerdo -de
declaraciones- de dos o más partes, es en opinión de
la más autorizada doctrina y de nuestro propio código,
elemento esencial de todo contrato (que es, a su turno,
el instrumento de actuación de la autonomía privada
por antonomasia). Entonces la tesis de la
revocabilidad de la oferta se apoya en que la decisión
de las partes de celebrar el contrato debe ser una
decisión continuada, actual, vigente al momento de
la formación del vínculo negocia!, de manera que
cuando la decisión expresada bajo la forma de
aceptación se perfeccione debe encontrar una
concorde declaración vigente del otro sujeto, es decir,
que corresponda a una decisión actual de él 08 l. Negar
la posibilidad de revocar la propuesta importa admitir
que el contrato deja de ser el resultado de una común
decisión de establecer el reglamento contractual
cuando el proponente, antes de que el contrato se
forme, no está ya de acuerdo en celebrar el contrato,
y no obstante, éste se forma mediante la aceptación.
Se ha sostenido que la revocabilidad de la propuesta
no puede deducirse del principio expuesto según el cual
para que el contrato se forme debe persistir la decisión
de las partes en torno a su celebración° 9 l. Similar
objeción se formula por quienes sostienen que el
problema de la vinculación del oferente depende de la
posición que se adopte en torno a la discusión entre la
teoría de la voluntad y la teoría de la declaración. De
la Puente se pregunta si entre el momento en que se
ofrece y el momento en que se declara la aceptación
cambia la voluntad del oferente, puede decirse que el
contrato continúa siendo la expresión de un acuerdo
de voluntades< 2o) y agrega que para quienes sostienen
la teoría de la declaración, la respuesta debe ser
indudablemente afirmativa; en cambio para quienes
son prosélitos de la teoría de la voluntad se presenta
una situación más difícil.
El problema de la fuerza vinculante de la propuesta
no debe observarse desde este ángulo. Además, las
teorías de la voluntad y de la declaración nada aportan
al dilema entre revocabilidad e irrevocabilidad, y
adquieren relevancia más bien a propósito de una
divergencia entre la voluntad interna de un sujeto y
la declaración o exteriorización de esa misma
voluntad interna, de manera que el problema se
plantearía si entre la voluntad de no contratar
(posterior a la formulación de la oferta) y la
exteriorización de esa voluntad de no contratar existe

( 15) JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo II. Vol. l. Traducido por Santiago Cunchillos y Manterola. Buenos Aires: EJEA-Bosch,
1950. pp.42-43; GHESTIN, Jacques. Traité de Droit Civil. Tomo II. Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1988.
pp.228-229.
(16) SACCO, Rodolfo. Op.cit.; p.83.
( 17) La síntesis de los elementos esenciales de estos mecanismos constituye el negocio jurídico, que desde este punto de vista es
considerado como el acto de actuación de la autonomía privada.
( 18) Cfr. ALBADALEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo II. Vol.!. Barcelona: Bosch, 1983. p.398; MICCIO, Renato. 1Diritti di Credito.
Vol.II. Parte 11. JI Contratto. Torino: UTET, 1977. p.l42; SCOGNAMIGLIO, Renato. Commentario de Codice Civile. Dei Contratti
in Genera/e. A cura di Scialoja e Branca, Zanichelli, Soc. Bologna-Roma: Foro Italiano. p.122.
(19) FERRI, Luigi. Lezioni sul Contratto. Bologna: Zanichelli, 1987. p.71.
186
(20) DE LA PUENTE, Manuel. Op.cit.; Tomo. l. p.195.
 Los efectos de la oferta contractual

una discrepancia 12 'l. La cuestión relativa a si una
voluntad de no contratar, interna, no declarada debe
tomarse en cuenta o no a los efectos de determinar si
el contrato continúa siendo un acuerdo relevante a
los efectos de la formación del contrato, no se resuelve
ni depende de la posición que se adopte frente a las
teorías de la voluntad o de la declaración pues la
voluntad no declarada se denomina reserva mental y
carece de relevancia jurídica. Si por ejemplo el
destinatario de una oferta, dentro del plazo de eficacia
de ésta, tiene la voluntad de aceptar pero nada declara,
nada aportan aquí las teorías de la voluntad y de la
declaración y nadie -ni los más acérrimos defensores
de la teoría de la voluntad- podría sostener que se ha
formado el contrato. Si la voluntad de aceptar se
hubiera declarado y hubiese discrepancia entre lo
declarado y lo querido, sólo entonces cobrarían
importancia las mencionadas teorías.
Consecuentemente, la discusión debe situarse en
el ámbito de las voluntades declaradas y preguntarse si
es admisible que un sujeto, antes que se forme el
contrato, puede, mediante una declaración de voluntad
(recepticia o no, según corresponda), privar de eficacia
a la oferta que ha formulado. Entonces, planteada la
cuestión correctamente, la revocabilidad de la
propuesta se sustenta en la posibilidad de que, por las
razones ya anotadas, el oferente emita una declaración
de no estar de acuerdo en celebrar el contrato, lo que
determinaría que no exista un acuerdo de declaraciones
que configura el consentimiento, que es elemento
esencial del contratd22l.
Nuestro Código civil vigente, siguiendo al de 1936,
que a su vez adoptó la tesis alemana plasmada en el BGB,
toma un derrotero opuesto en su artículo 1382 y priva a
los sujetos, por regla general, de la posibilidad de
arrepentirse. Hubiera sido aconsejable que se adoptara la
solución italiana, o sea la natural revocabilidad de la
propuesta con la posibilidad otorgada a su autor de
renunciar a ese derecho de revocación formulando la
oferta en términos irrevocables. Esta, por lo demás, fue la
tesis sugerida por de la Puentei 23 l y la que en nuestra
opinión se conjuga mejor con los principios que informan
la contratación privada; pero no se siguió en esto al
maestro y se ha consagrado una regla inconveniente pero
sobre todo confusa.
En efecto, el artículo 1382 contiene un precepto de
carácter general y una excepción con tres variantes; su
texto es el siguiente: "La oferta obliga al oferente, si lo
contrario no resulta de los términos de ella, de la naturaleza
de la operación o de las circunstancias del caso': La norma
de carácter general es que la oferta es irrevocable 124 l. La
excepción es que la oferta no es vinculante si ello resulta
de sus propios términos (primera variante), de la
naturaleza de la operación (segunda variante) o de las
circunstancias del caso (tercera variante).
Adviértase desde luego que no es posible compartir
el comentario que, con la colaboración de Cárdenas,
formula Arias-Schreiber al respecto, quien interpreta
que la excepción a la regla general es que la declaración
no tenga el carácter de oferta. "Puede suceder -indica
Arias-Schreiber- 125 ) que quien ofrece algo a un
destinatario, le manifiesta que ello no significa una
propuesta o que y según lo dicho, de la naturaleza de la
expresión (entendemos que decir operación) o de las
circunstancias concretas, no ofrezca ese carácter. Así
lo dispone la parte final del artículo 1382" (el énfasis
es agregado).
La parte final del artículo 1382 no establece que la
declaración del proponente no tiene naturaleza de una
verdadera oferta, aun en cualquiera de las tres variantes
excepcionales. La parte final del citado dispositivo dispone
que sí hay oferta pero que ésta no es vinculante en
cualquiera de los tres casos contemplados. Entonces, una
sana interpretación de la parte final de la norma permite
afirmar que hay oferta pero no vincula al proponente
cuando así se infiere de su tenor o de la naturaleza de la
operación o de las circunstancias del caso.
Es entonces importante que esta disposición se
interprete no sólo en forma correcta sino, además, del
modo más flexible que se pueda.
Ahora bien, detengámonos por un momento en el
segundo problema que poníamos de relieve líneas atrás,

(21) ALBALADEJO, Manuel. El Negocio Jurídico. Barcelona: Bosch, 1958. p.l52; STOLFI, Giuseppe. Teoría del Negocio Jurídico.
Trad. Jaime Santos Briz. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1959. p.l31.
(22) Cfr. ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo II. Vol. l. Barcelona: Bosch, 1983. p.398; FERRI, Luigi. Lezioni ... Op.cit.; p.71.
(23) DE LA PUENTE, Manuel. Estudios ... Op. cit.; Tomo l. p.l96.
(24) Ya veremos porqué el término "oferta obligatoria" resulta impropio.
187
(25) ARIAS SCHEREIBER, Max. Exégesis. Tomo l. Lima: Studium, 1986. p. 134.
 Hugo Forno

esto es en el análisis del instrumento jurídico mediante
el cual el legislador regula la cuestión relativa a la fuerza
vinculante de la oferta. En una primera etapa de la
evolución del problema de la vinculación del oferente,
ante la insuficiencia del desarrollo de los diferentes tipos
de situaciones jurídicas subjetivas, se pensó que la
irrevocabilidad de la oferta se instrumentaba mediante
el recurso a la obligación, de modo que siendo la oferta
una declaración unilateral de voluntad, la discusión se
centró en la capacidad de la voluntad unilateral para
engendrar obligaciones(Zól. Los antiguos tratadistas
franceses e italianos negaban que la voluntad de un
individuo fuera por sí sola fuente de obligaciones y
deducían de allí que tampoco podía ser obligatoria la
oferta, desde que ésta era tan sólo una declaración
unilateral de voluntadml. Por eso, el efecto de la
irrevocabilidad natural de propuesta quiso ser
explicado afirmando que toda propuesta contiene en
realidad dos ofertas; la primera se refiere al contrato
que se propone y la segunda a una oferta de mantener
la propuesta por un plazo. Se sostuvo que esta segunda
propuesta era de tal naturaleza que se reputaba
aceptada por el destinatario tan pronto como tomaba
conocimiento de ella(28 J. De inmediato se aprecia que
esta explicación no es más que una ficción jurídica que
no responde a los dictados de la realidad y que
pretendía elaborar toscamente y de cualquier manera
una fórmula convencional de donde emanara el efecto
irrevocable de la oferta para superar el obstáculo que
representaba la impotencia de la declaración unilateral
para servir como fuente de compromisos vinculantes.
Pero el problema de la validez de las promesas
unilaterales y el de la vinculación del oferente son temas
que se mueven en planos conceptuales distintos así que
de la solución del primero no se podía extraer la
solución del segundo.
La explicación es otra. Como hemos ya advertido,
la formulación de una oferta legitima al destinatario
para que ejerza su poder negocia! mediante la
aceptación, y somete al proponente a la decisión del
primero en torno a la celebración del contrato, lo que
se configura como una situación de sujeción. Ahora
bien, cuando la ley decide en base a las consideraciones
de política ya esbozadas, que es atendible el interés del
proponente consistente en permitirle que se arrepienta
de su oferta antes de que se forme el contrato, entonces
le atribuye una situación jurídica subjetiva de ventaja
que le procure la realización de tal interés. Esta
situación jurídica subjetiva de ventaja constituye un
verdadero derecho potestativo, pues permite al
proponente directamente la extinción de la oferta y de
los efectos jurídicos con ella provocados, con el solo
ejercicio de su derecho. A su turno, se crea
correlativamente en el destinatario una situación
jurídica subjetiva de desventaja, que lo sujeta sin
remedio a la decisión del oferente en torno a la
revocación.
Por el contrario, cuando el ordenamiento jurídico
sustentado en los postulados -reales o incluso ilusorios
como en este caso- de la seguridad del tráfico jurídico
prefiere vincular al declarante a su propuesta, no le
asigna el derecho de revocar la oferta y lo mantiene
irremediablemente sometido, salvo los casos de
excepción ya vistos, al poder de aceptación del
destinatario. En este caso, como es evidente, el oferente
carece de un derecho que le permita provocar la
extinción de la oferta, derecho que sería indispensable
si se considera que la extinción de la oferta comportaría
una alteración en la esfera jurídica del destinatario.
Como puede observarse, la imposibilidad de
revocar una oferta no configura una obligación en
sentido técnico aunque así se sostenga por algunos
tratadistas, y por eso es impropio hablar de "oferta
obligatoria"( 29 J. En rigor, la posibilidad de revocar la
oferta se sustenta en un derecho potestativo del oferente
-y en una correlativa situación de sujeción del
destinatario-, y entonces la hipótesis contraria, es decir
la de la irrevocabilidad de la misma se explica por la
ausencia de tal derecho. En efecto, en los casos en que
el ordenamiento jurídico admite la posibilidad de que
el oferente revoque la oferta formulada al destinatario,
está permitiendo que aquél pueda alterar la esfera

(26) DE LA PUENTE, Manuel. Op.cit.; Tomo I. p.193. Esta tesis es todavía sostenida por algunos, especialmente dentro del contexto
del derecho francés; ver las referencias en GHESTIN, Jacques. Op.cit., p.230.
(27) PACCHIONI, Giovanni. Op.cit.; p.120.
(28) CARBONNIER, Jean. Derecho Civil. Tomo II. Vol.II. Trad. Zorrilla. Barcelona: Bosch, 1971. p.84; COLIN, A. y CAPITANT, H.
Curso Elemental de Derecho Civil. Trad. Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Tomo III. Madrid: Reus, 1960. p.598.
188 (29) Cfr. GRAZIANI, Cario Alberto. Trattato dí Dírítto Prívato. Diretto da Pietro Rescigno. Vol.9. Obblígazíoní e Contrattí. Tomo
Primo. Torino: UTET, 1986. p.644; FERRI, Luigi. Lezíoní ... Op.cit.; p.74.
 Los efectos de la oferta contractual

jurídica de éste para lo cual le asigna un derecho
subjetivo denominado derecho potestativo y grava al
destinatario con una situación de sujeción. En los casos
en que el ordenamiento no permite la revocación de la
oferta, no asigna al oferente y al destinatario las
indicadas situaciones jurídicas subjetivas.
No se puede continuar sosteniendo pues que la
irrevocabilidad de la oferta consiste en una obligación
-de mantener la oferta durante cierto tiempo o de no
revocarla- a cargo del proponente, porque a parte del
hecho que no cabe el incumplimiento de la "obligación"
de no revocar la oferta ya que la revocación de una
propuesta irrevocable carece de trascendencia
jurídicau 01 , tal supuesta obligación ningún deber de
conducta o prestación le impone al proponente, quien
más bien se encuentra en un supuesto de no poder
revocar. Apreciando los fenómenos en su exacta
dimensión, resulta claro que la irrevocabilidad de la
oferta o su fuerza vinculante significa que el proponente
no tiene la facultad ( rectius el derecho) de revocar la
oferta, pero en ningún modo convierte al proponente
en deudor ni crea un derecho de crédito en el
patrimonio del destinatario. Aunque no es materia de
estas líneas, acaso sea aconsejable mencionar muy de
paso que la doctrina moderna se ha encargado de
esbozar con suficiente nitidez la diferencia entre la
deuda o deber como situación jurídica subjetiva de
desventaja y el correlativo derecho de crédito como
situación jurídica subjetiva de ventaja, de un lado; y,
del otro, la sujeción, que es otro tipo de situación
jurídica subjetiva de desventaja y el derecho
potestativol 311 que es la correlativa situación jurídica
subjetiva de ventaja 02 >. En efecto, el derecho de crédito
-que es a su vez un tipo de derecho subjetivo, pero no
el único- es una situación jurídica subjetiva de ventaja
porque está concebido para procurar a su titular la
satisfacción de un interés considerado jurídicamente
relevante y que le sirve de presupuesto. Como todo
derecho subjetivo, el crédito es una situación de ventaja
activa porque confiere a su titular una facultad de obrar
en los términos que más adelante esbozaremos. Sin
embargo, el tipo de interés de que se trata no permite
ser realizado con el puro obrar del titular del derecho,
puesto que tal realización requiere necesariamente de
la cooperación de la conducta de otro sujeto; por eso,
el derecho de crédito no es una situación de ventaja
autosuficiente. En consecuencia el ordenamiento prevé
la creación de una situación jurídica subjetiva en aquel
otro sujeto, situación que es de desventaja en tanto que
coloca a su titular en una situación de necesidad
consistente en realizar la conducta (prestación) que
satisfará el interés del acreedor; en tanto que consiste
en una necesidad de obrar, se trata de una situación
subjetiva de desventaja activa. La facultad de obrar
que el crédito le confiere al acreedor consiste en
pretender y por tanto en exigir al deudor la realización
de la conducta que satisfará el interés de aquél. La
coordinación de estas dos situaciones jurídicas

(30) GRAZIANI, Carla Alberto. Op.cit.; p.644; FERRI, Luigi. Lezioni ... Op.cit.; p.74.
(31) Por ello, no puede en modo alguno ser compartida la temeraria afirmación de Monroy según, la cual el derecho potestativo se
perdió en el panorama de la doctrina sin dejar huella de su paso, y por ello, hoy es sólo un exquisito dato teórico ( MONROY
GÁLVEZ, Juan. Introducción al proceso civil. Tomo l. Bogotá: Temis-De Belaunde & Monroy, 1996. p.261). Lo cierto es que el
derecho potestativo es una alta conquista alcanzada sobre la base de una brillante elaboración de los pensadores civilistas
alemanes de fines del siglo pasado, que no sólo ha hecho fortuna y se ha extendido a toda la doctrina europea y latina, sino que
puede hoy ser considerado como uno de los tipos más conocidos de derecho subjetivo. La literatura que puede consultarse es
vastísima; véase a modo de ejemplo MESSINA, Giuseppe. Sui Cosidetti Diritti Potestativi. Studi in Onore di Cario Fadda.
Vol. VI. Na poli, 1906. pp.279 y ss.; también en Scritti Giuridici. Vol. V. Milano: Giufrre, 1948. pp.3 y ss. TRABUCCHI, Alberto.
Instituciones de Derecho Civil. Tomo l. Trad. Luis Martinez-Calcerrada. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1967. p.60.
TORRENTE y SCHLESINGER. Manuale di Diritto Privato. Milano: Giuffre, 1994. p.62; TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di
Diritto Privato. Milano: Guiffre, 1983. p.63; SANTO RO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas Generales del Derecho Civil. Trad.
Luna Serrano. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1964. p.71; GALGANO, Francesco. Diritto Privato. Padova:
Cedam, 1983. p.22; ZATTI y COLUSSI. Lineamenti di Diritto Privato. Padova: Cedam, 1989. p.75; GUARNERI, Atilio. Voz: e:·
Diritti Soggettivi (categorie di). Digesto delle Discipline Privatistiche, sezione civile. Vol. V. Torino: UTET, 1989. p.452; BRECCIA, (/)
BIGLIAZZI GERI, NATOLI, BUSNELLI. Derecho Civil. Tomo l. Vol. l. Trad. Fernando Hinestrosa. Bogotá: Universidad Externado ([)
..-+
de Colombia, 1992. p.416; RESCIGNO, Pietro. Voz Obbligazioni (nozioni). En: Enciclopedia del Diritto. Vol.XXIX. Milano:
Giuffre, 1979. pp.139 y 144. <i5
-..,
(32) El derecho subjetivo y la relación jurídica han dejado de ser considerados (primero aquél y luego ésta) los fenómenos centrales ;::¡:
Q)
en base a los cuales se estructura el derecho privado. Sin desconocer su manifiesta relevancia dentro de tal estructura, han (/)

cedido ese rol protagónico a las situaciones jurídicas subjetivas dentro de las cuales se cuenta como uno de sus tipos al derecho
subjetivo. Para una visión sintética pero profunda de la situación jurídica subjetiva ver: BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI
GERI, Lina; NATOLI, Ugo; BUSNELLI, Francesco Donato. Derecho Civil. Tomo l. Vol.!. Traducción: Fernando Hinestrosa. 189
Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1992. pp.329 y ss..
 Hugo Forno

subjetivas configura la relación obligatoria. presume que el destinatario ha tomado conocimiento

Por su parte, el derecho potestativo es también una de ella tan pronto como llega a su dirección y deberá
situación jurídica subjetiva de ventaja en tanto que probar, si fuera el caso, que no ha podido conocer la
confiere a su titular una facultad en procura de la declaración por causa que no le es imputable.
realización de un interés propio jurídicamente
relevante. Tal facultad consiste en la posibilidad de
obrar de manera que también se trata de un derecho
subjetivo. Pero como el interés que sirve de presupuesto La imposibilidad de revocar una
al derecho potestativo se realiza mediante la alteración oferta no configura una obligación
de la realidad jurídica de otro sujeto, el ordenamiento en sentido técnico aunque así se
reconoce dicha alteración como consecuencia del obrar sostenga por algunos tratadistas, y
del titular del derecho, de manera que éste puede por eso es impropio hablar de
satisfacer su propio interés directamente mediante el "oferta obligatoria". En rigor, la
ejercicio de su propio derecho; por eso se dice que el posibilidad de revocar la oferta se
derecho potestativo es autosuficiente. En este orden sustenta en un derecho potesta-
de ideas, no se requiere que otro sujeto desarrolle un tivo del oferente -y en una
comportamiento para satisfacer el interés del primero,
correlativa situación de sujeción del
sólo se requiere el reconocimiento por parte del
ordenamiento de la alteración de su esfera jurídica
destinatario-, y entonces la
como consecuencia del ejercicio del derecho por parte hipótesis contraria, es decir la de la
de su titular. En consecuencia la situación jurídica irrevocabilidad de la misma se
subjetiva de desventaja que se crea en el sujeto pasivo, explica por la ausencia de tal
no le impone deber alguno sino que lo somete derecho
inexorablemente a sufrir dicha alteración en el caso en
que el titular del derecho decida ejercerlo y
efectivamente lo haga; por esta razón esa situación se
La razón que explica la disposición del artículo 1384
denomina de sujeción(33l.
es consecuente con el carácter recepticio de la oferta,
Nuestro legislador no meditó sobre este aspecto y
de acuerdo con el cual la oferta no produce efectos
utiliza promiscuamente ambas expresiones; los
mientras no sea conocida por el destinatario. En este
artículos 1382, 1384, 1388 del Código civil se refieren
sentido, aun cuando la oferta se haya emitido como
a la oferta obligatoria y el artículo 1383 habla de la
vinculante, si la declaración que elimina ese rasgo -
fuerza vinculante de la oferta.
porque crea el derecho potestativo de revocación-llega
Ahora bien, también es posible, de acuerdo a
antes o simultáneamente, la oferta nunca produjo los
nuestro código (artículo 1384), que la propuesta
efectos vinculatorios.
emitida con carácter vinculante pueda ser convertida
Ahora bien, si de su propio texto, de la naturaleza
en revocable. Para ello se requiere que antes o al menos
de la operación o de las circunstancias del caso puede
simultáneamente a la recepción de la propuesta, el
deducirse que la propuesta válida y perfectamente
oferente ponga en conocimiento del destinatario su
formulada no tiene fuerza vinculante o si llega a tiempo
declaración por medio de la cual se reserva el derecho
la declaración a que se refiere el artículo 1384 ya
de revocar la propuesta. El artículo 1384, que
comentado, el proponente puede impedir la formación
contempla esta posibilidad, exige que tal declaración
del contrato mediante una declaración -que constituye
-
L/")
llegue a conocimiento del destinatario de la oferta
(antes o contemporáneamente a la recepción de la
el ejercicio de su derecho potestativo- de revocación
de la oferta. Lamentablemente nuestro código no ha
oferta), pero es evidente que para esta declaración, que
regulado de una manera clara la revocación de la oferta
por lo mismo es de carácter recepticio, es de aplicación
aunque algunas disposiciones hay que pueden arrojar
la presunción que prevé el artículo 1374, así es que se

190
(33) SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Op.cit.; p.73. TRABUCCHI, Alberto. Op.cit.; Tomo l. p.56.

algo de luz sobre el particular.
Antes de revisarlas, sin embargo, cabe advertir que
la doctrina no es pacífica en cuanto a si la declaración
de voluntad mediante la cual el proponente priva de
eficacia a la oferta es desde un punto de vista técnico
una revocación o una figura distinta. En primer
término debe distinguirse el caso en el que la
declaración del oferente cancelando la oferta llega al
destinatario antes que ésta (o simultáneamente). Aquí,
dado el carácter recepticio de la oferta, ésta no ha
provocado todavía efectos jurídicos y por ello más que
de una revocación se trata en realidad de un retiro! 34l.
De este supuesto debe distinguirse aquel que se presenta
cuando la oferta pretende cancelarse después de haber
llegado a conocimiento del destinatario. Se observa
que algunos autores propugnan una noción lata del
concepto revocación, entendiendo por tal el retiro
facultativo de un acto jurídico efectuado o provocado
por el autor del acto, con el objeto de impedir el
surgimiento de una nueva situación jurídica o de
restablecer aquella previamente existente( 35 l. Pero una
noción de tal amplitud es, al parecer de otros autores,
producto de una confusión de dos fenómenos diversos,
confusión a la que se ha llegado en razón de la
semejanza de efecto de tales fenómenos y que consiste
en el aniquilamiento de un acto de autonomía
privada(3 6 l. Según estos doctrinarios la revocación
verdadera y propia extingue un negocio jurídico ya
surgido, por declaración del sujeto o de los sujetos que
le han dado existencia(37l. La revocación en este sentido
incide y extingue un negocio jurídico existente. No
puede dejar de advertirse que según una atenta doctrina
y del propio Mirabelli( 38 l "la teoría de la revocación en
el derecho privado adolece hasta ahora de una
suficiente sistematizaciód 39l".
Íntima vinculación con el aspecto que se acaba de
tratar tiene el concerniente a la naturaleza negocia! o
no de la revocación de la propuesta. Miccio entiende
(34) RAVAZZONI, Alberto. Op.cit.; Tomo I. pp.l90 y ss.
(35) MIRABELLI, Giuseppe. Op.cit.; p.66; SCOGNAMIGLIO, Renato. Commentario ... Op.cit.; p.l22.
(36) SCOGNAMIGLIO, Renato. Commentario ... Op.cit.; p.l22.
(37) MIRABELLI, Giuseppe. Op.cit.; p.67. Cfr. SCOGNAMIGLIO, Renato. Commentario ... Op.cit.; p.l23.
(38) MIRABELLI, Giuseppe. Op.cit.; p.66.
(39) RAVAZZONI, Alberto. Op.cit.; Tomo I. pp.l85 y ss, describe con bastante detalle los distintos casos para los que se utiliza el
concepto de revocación.
(40) MICCIO, Renato. Op.cit.; Vol.II. Parte Il. p.l43.
(41) MIRABELLI, Giuseppe. Op.cit.; pp.67 -68.
(42) SCOGNAMIGLIO, Renato. Commentario ... Op.cit.; p.l24.
Los efectos de la oferta contractual
que el carácter negocia! de la retractación de la
propuesta está suficientemente probado por el hecho
que ella consiste en una declaración de voluntad con
la cual se disuelve lo querido! 40 l. En opinión del jurista
italiano, no es suficiente para quitar a la revocación su
contenido negocia! la circunstancia que la propuesta
ya emitida y dirigida al destinatario no haya producido
todavía el efecto querido, vale decir, la conclusión del
contrato. De la misma opinión es Mirabelli, quien
indica que revocándose la propuesta se imposibilita
definitivamente la formación del contrato de modo que
aunque la propuesta no sea un negocio jurídico, sí lo
es su retractación( 4 'l.
En cambio, según Scognamiglio, debe excluirse la
naturaleza negocia! de la retractación de la oferta. Para
llegar a esta conclusión se basa en lo que él denomina
el criterio de la economía de los medios jurídicos (y en
la lógica) según el cual la retractación de la propuesta
constituye un acto jurídico de la misma naturaleza que
ésta, aunque de signo contrario de manera que si la
propuesta no constituye un negocio jurídico no puede
revestir un valor distinto y mayor el acto destinado a
eliminarla(42l. Sin entrar a examinar la validez general
del llamado "criterio de economía de los medios
jurídicos", y sin estar convencidos del todo que la
proposición según la cual cada acto debe ser de
naturaleza idéntica que su acto contrario pueda ser
elevada a la jerarquía de principio general de derecho,
creemos que el enfoque desde donde debe resolverse a
la cuestión es distinto. La noción más autorizada entre
los especialistas acerca del negocio jurídico es aquella
que lo entiende como un supuesto de hecho por virtud
del cual su autor o autores disponen un reglamento de
intereses jurídicamente relevante. Por consiguiente, si
la cancelación de la propuesta es producto de la regla
establecida por el oferente mediante la declaración de
revocación, no parece que pueda descartarse la
naturaleza negocia! de este acto.
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(/)
191
 Hugo Forno

Ahora bien, la primera duda que enfrenta la
doctrina consiste en establecer hasta qué momento
puede revocar la oferta el proponente y cómo funciona
la revocación. A pesar de que, como ya se ha dicho,
nuestro legislador no se ocupó de una manera directa
del problema, la solución puede deducirse de la
interpretación de varios dispositivos.
En primer término el artículo 13 74 del Código civil
nos permite interpretar 1411 que la declaración de
revocación es de carácter recepticio, o sea que en tanto
que es dirigida a una persona determinada -el
destinatario de la oferta- sólo produce el efecto que le
es propio desde que es conocida por éste. En fin, se
considera conocida desde que llega a destino, salvo que
el destinatario pueda acreditar que no estuvo en aptitud
de conocerla por causa que no le es imputable.
De consiguiente, no basta emitir e incluso
despachar la declaración de revocación, la oferta queda
cancelada sólo en el momento en que el destinatario
de ella ha tomado conocimiento (real o presunto).
La revocación puede hacerse en todo momento antes
que la oferta sea aceptada. Esto se colige claramente de la
parte final del artículo 1384. Pero qué significado tiene la
expresión: "antes que la oferta sea aceptada': Ante todo
no significa que baste sólo la emisión de una declaración
de aceptación; ni siquiera significa que la declaración de
aceptación sea despachada al oferente. Según el artículo
1373 la aceptación perfecciona el contrato cuando es
conocida por el oferente, regla que encuentra sentido en
el carácter recepticio que en general tiene la aceptación y
del cual sólo por excepción prescinde la ley (artículos 1380
y 1381). Ese carácter recepticio es el que nos permite
determinar con precisión el momento final de la
revocación, o sea que ésta puede realizarse hasta el instante
anterior a aquel en que el oferente conoce (real o
presuntamente) la aceptación. En conclusión, la oferta
queda revocada cuando el destinatario de ella toma
conocimiento de la revocación antes que el oferente tome
conocimiento de la aceptación.
Puede ocurrir que el aceptante de una oferta
emprenda de buena fe la ejecución del contrato luego
de haber expedido su aceptación, pero antes que la
aceptación llegue a noticia del oferente el aceptante toma
conocimiento de la retractación de aquél. Cuando
hablamos de buena fe queremos referirnos a la
suposición (errónea) en el aceptante que el oferente ya
conoció la aceptación y ya se formó el contrato, es decir
a la llamada buena fe subjetiva. Parece que el aceptante
debería gozar de alguna protección frente a este peligro
que sin embargo nuestro código no le concede, a
diferencia del legislador italiano que reservó para ello la
segunda parte del primer párrafo del artículo 1382 que
obliga al oferente, en tal hipótesis, a indemnizar al
aceptante en los gastos y las pérdidas sufridas por éste al
haber iniciado la ejecución del contrato. Es cierto que
en el código italiano tiene mayor sentido una disposición
como la citada pues por un lado, en la ley italiana la
oferta es naturalmente revocable y, por otro lado, la
revocación de la oferta surte sus efectos desde que se ha
enviado al destinatario de la oferta, opinión que
comparte casi unánimemente la doctrina a pesar del
texto del artículo 1334 del código italiano 144 l. Sin
embargo, estas razones que parecerían reforzar tal norma
en el código italiano, son un espejismo que se desvanece
cuando nos aproximamos a ellas en busca de una
diferencia que en este aspecto pudiera aconsejar un trato
disímil. Por lo que se refiere al primer punto, estamos
en la hipótesis de una oferta que por excepción se ha
emitido con el carácter de revocable, de manera que
ninguna diferencia concreta existe. En cuando al
segundo aspecto tampoco es trascendente para estos
efectos pues el fundamento de la responsabilidad1 45 l se

(43) Al artículo 1374 del Código civil le falta un complemento en lo que concierne a las declaraciones que menciona, con excepción
de la de aceptación cuyo complemento es el artículo 1373 del Código civil.
(44) Cfr. MIRABELLI, Giuseppe. Op.cit.; p.68; SACCO, Rodolfo. Obbligazioni e Contratti. Op.cit.; p.86; FERRI, Luigi. Lezioni. Op.cit.;
p.71; SCOGNAMIGLIO, Renato. Commentario ... Op.cit.; p.126; BARASS!, Lodovico. La Teoria Genera/e Del/e Obbligazioni.
Vol.II. Le Fonti. Milano: Giuffre, 1964. p.104. Cfr. incluso bajo el imperio de los códigos italianos abrogados, PACCHIONI,
Giovanni. Op.cit.; p.l23. Ravazzoni, apartándose de la orientación mayoritaria en Italia, comparte la opinión expresada en el
texto en el sentido que la revocación no surte efecto desde que se envía al destinatario de la oferta, y más bien sólo produce
efecto si es conocida por el aceptante antes que la aceptación sea conocida por el oferente ( Op.cit.; Tomo l. pp.204 y ss.).
(45) Somos conscientes de que se trataría de un supuesto -pero ciertamente no el único- de responsabilidad por un daño causado
por un acto (la revocación) autorizado por el ordenamiento jurídico; ni siquiera se trata de un supuesto ordinario de
responsabilidad precontractual desde que no se exige que el oferente revoque la propuesta de mala fe (caso en el cual sería
evidente su responsabilidad a la luz de la norma que contiene el artículo 1362 del Código civil). Se trataría de una norma que
192 vendría así a valorar el interés del destinatario de la oferta que ha sido sacrificado al haberse prestado reconocimiento al interés
del oferente en la revocación.

encuentra en proteger al aceptante de un perjuicio que
pueda ocasionar la ejecución de buena fe de un contrato
no concluido todavía, antes de conocer la revocación de
la oferta, situación que puede presentarse por igual
también en nuestro derecho.
Un comentario aparte merecen los casos
ciertamente excepcionales, en que la aceptación no se
configura como una declaración recepticia. El primer
supuesto viene dado por el artículo 1380 del Código
civil según el cual la aceptación consiste en una mera
conducta, en el inicio de la ejecución de la prestación a
cargo del aceptante, cuando ello obedece a la propia
voluntad del proponente, o a la naturaleza de la
operación o a los usos. En esta hipótesis es evidente
que la eventual revocación de la oferta debe llegar a
noticia del destinatario antes que haya emprendido la
ejecución de su prestación. Puede presentarse aquí con
mayor facilidad que en los casos normales, alguna duda
sobre si la revocación fue o no oportuna. Por ello
algunos maestros sugieren la conveniencia de que la
revocación llegue antes o simultáneamente a la
propuesta, como si en estos casos la llegada de las
declaraciones tuviera, en todo caso, fecha indubitable.
El segundo caso de excepción está representado por
el artículo 1381 del código que atribuye al silencio el
valor y significado de una declaración de aceptación
siempre que así lo siguiera la costumbre o si ha habido
como antecedente una invitación a ofrecer. Aquí debe
predicarse como regla general que como el contrato se
forma no con el arribo de la propuesta sino después de
un instante que permite al destinatario, si quisiera,
rechazar la propuesta -recuérdese que la norma
mentada indica que se reputa concluido el contrato si
la oferta no fue rehusada sin dilación-, la revocación
puede tener lugar después del arribo de la propuesta y
antes que transcurra ese lapso.
Por lo que toca a la forma que ha de adoptar la
revocación, el código no exige ninguna especial, por lo
que rige para esta declaración la libertad de forma
incluso cuando la revocación concierna a una
propuesta de contrato solemne( 46 J a menos que las
partes hayan previsto una formalidad determinada para
el acto de revocación(47>.
La revocación produce sus efectos, como ya se ha
(46) Cfr. MICCIO, Renato. Op.cit.; Vol.II. Parte 11. p.l44; FERRI, Luigi. Lezioni Op.cit.; p.72; SACCO, Rodolfo. Obbligazioni e
Contratti. Op.cit.; p.87; MIRABELLI, Giuseppe. Op.cit.; pp.69-70.
(47) Cfr. MIRABELLI, Giuseppe. Op.cit.; p.70.
(48) ARIAS SCHEREIBER, Max. Op.cit.; p.l38.
Los efectos de la oferta contractual
observado, al momento en que la declaración llega a
conocimiento del destinatario de la propuesta. Estos
efectos, que se traducen en la extinción de la propuesta,
se verifican de manera instantánea e irreversible lo cual
significa que a partir de entonces no puede revivir la
oferta mediante una revocación de la revocación y sólo
podrá concebirse, aun en tal supuesto, una nueva
propuesta en similares términos que la propuesta
revocada. En cambio, es perfectamente configurable
el retiro de la revocación entendiendo por tal la
declaración de cancelación de la revocación que llega
al destinatario antes o conjuntamente con la
declaración de revocación.
Antes de concluir esta parte de la exposición,
tenemos que manifestar nuestra disidencia con
respecto a las conclusiones que, con la colaboración
de Cárdenas y otros, manifiesta Arias-Schreiber en
materia de la fuerza vinculante de la oferta en nuestro
código. A propósito del inciso 3 del artículo 1385( 48 >,
Arias-Schreiber comenta que el inciso citado "consagra
el principio de la libertad de revocación". Luego agrega
que "de acuerdo con este inciso, la oferta, en tanto no
haya sido aceptada puede quedar sin efecto, desde que
por sí misma no consiste sino en una manifestación de
voluntad y no genera por su naturaleza, un vínculo de
derecho inmutable, salvo el caso excepcional de que
haya sido formulada con carácter irrevocable':
En primer lugar debe replicarse que el inciso 3 del
artículo 1385 no consagra el principio de la libertad de
revocación sino la posibilidad de retirar la oferta.
Consecuentemente, no es que la oferta pueda quedar sin
efecto en "tanto no haya sido aceptada" sino que puede
ser retirada si esta declaración llega a conocimiento del
destinatario "antes o simultáneamente a la recepción de
la oferta".
En segundo lugar, el caso excepcional no consiste
en que la oferta pueda formularse con carácter
irrevocable sino, al contrario, que siendo por regla
general irrevocable, excepcionalmente puede
formularse con carácter revocable.
Finalmente no alcanzamos a comprender cómo
Arias-Schreiber y sus colaboradores pueden afirmar que e
(/)
el código ha descartado la teoría de la irrevocabilidad de ro
.......
la oferta; que ha primado en el legislador el criterio de
ct5
-..
;:::¡:
Q.)
(/)
193
 Hugo Forno

que para formar el contrato se requiere una voluntad
continuada, que debe ser constante hasta el momento
mismo de la aceptación; y, que se ha mantenido así la
tradición del código anterior y de otros más antiguos,
basada en el principio de la libertad de la ofertat 49l.
Arias-Schreiber, autor original del artículo, parece
haber olvidado el artículo 1383 del nuevo código y el
artículo 1330 del código de 1936.
2. DIFERENCIA ENTRE OFERTA IRREVOCABLE Y
OPCIÓN.
La diferencia más evidente entre la oferta
irrevocable y la opción ciertamente se encuentra
ubicada en su estructura. Hoy es pacíficamente
admitido que la opción tiene naturaleza de contrato
simple y autónomo' 50 l o sea, es un negocio jurídico de
estructura bilateral; la oferta irrevocable, en cambio,
es un acto negocia! constituido por una declaración
unilateral de voluntad. Sin embargo, esta diferencia de
orden estructural no origina a su turno una diferencia
de contenido entre los efectos provocados por ambos
institutost 51 l. El contenido de la opción es, en efecto,
una oferta cuya aceptación se somete al optante. Así,
mientras en la oferta la irrevocabilidad se produce por
la renuncia del oferente a la facultad de revocar (en
aquellas legislaciones en que la propuesta es
naturalmente revocable) o en virtud de la ley que no
confiere tal derecho, salvo que el declarante se lo reserve
en el caso concreto (en legislaciones como la nuestra
en que la propuesta es naturalmente irrevocable), en
la opción en cambio la fuente de la legitimación para
el ejercicio del poder negocia! y la situación de sujeción
mediante los que se instrumenta la irrevocabilidad se
producen precisamente en virtud del contrato.
No puede señalarse como diferencia, al amparo de
la norma que contiene el artículo 1402 del código, que
la opción por ser un contrato genera una obligación
(de mantener o no retirar la opción), obligación que
no surgiría para el proponente por cuanto la propuesta,
como declaración unilateral, no genera obligaciones.
En el contrato de opción ninguna obligación surge para
quien otorga la opción pues el objeto del contrato
consiste en vincular a un sujeto a su declaración
(oferta), o sea que se configura para éste una situación
de sujeción y para la otra parte un correlativo poder
negocia! en los términos que ya hemos expuesto en el
rubro anterior a propósito de la fuerza vinculante de
la ofertat 52 l. Que el contenido del contrato de opción
sea una propuesta, queda suficientemente demostrado
por el hecho que no se requiere para la formación del
contrato definitivo una nueva declaración de quien
confiere la opción sino que tan sólo basta la declaración
de aceptación del optante. Opinar diversamente
comportaría desconocer la individualidad propia del
contrato de opción que por contener el íntegro del
contenido del contrato definitivo se confundiría con
éste. También implicaría mantener que en el caso de
la opción, el contrato definitivo no se forma mediante
una oferta y una aceptación sino que existe una nueva
forma de contratar constituida de un lado por una
declaración bilateral (la opción) unida a una
declaración unilateral (el ejercicio de la opción), lo cual
no puede admitirset 53 l. Resulta significativo que el
código italiano haya regulado la opción entre las
disposiciones relativas a la oferta de contrato.
No puede pues apreciarse una diferencia en cuanto
a los efectos de ambos institutost 54 l desde que persiguen
la misma finalidad. Es fácil comprender entonces cómo
entre las dos hipótesis que analizamos sólo puede
encontrarse las diferencias que derivan de su estructura,
más no de su contenido o efectost 551 • Pero estas

(49) Loc.cit.
(SO) Hasta no hace mucho, se dudaba que la opción fuese un contrato autónomo y simple. Para unos, como Giovanni Pacchioni,
se trataba de un contrato perfecto pero sometido a la condición suspensiva (mixta) de que se produjera la aceptación por parte
del beneficiario. Para otros no se trataba de un contrato perfecto sino en etapa de formación que requería, como condicio iuris
lf) la aceptación del beneficiario. Hoy se han superado estas viejas concepciones y se admite que la opción es un contrato perfecto,
.......
puro y autónomo, lo cual no quiere decir que accidentalmente no pueda ser sometido a condición por las partes contratantes
(MIRABELLI, G. Op.cit.; pp.81 y ss). Su naturaleza contractual, por otro lado, se deduce para nosotros de los artículos 1419 y
siguientes del Código civil.
(51) MIRABELLI, Giuseppe. Op.cit.; p.82.
(52) FERRI, Luigi. Lezioni... Op.cit.; p.IOI; BlANCA, Massimo. La Vendita e la Permuta. En: Trattato dí Diritto Civile Italiano. A cura
dí Filíppo Vasalli. Vol. VII .. Tomo l. Torino: UTET, 1972. p.l46.
(53) SCOGNAMIGLIO, Renato. Commentarío... Op.cit.; p.l45.
(54) FERRI, Luigi. Lezíoni ... Op.cit.; p.lOI.
194
(SS) MICCIO, Renato. Op.cit.; Voi.II. Tomo l. p.l53.

diferencias son de indudable relevancia jurídica y
utilidad práctica de manera que no puede pensarse
como corolario de cuanto hemos expuesto hasta ahora
que carece de sentido haber legislado en materia de
opción si en su contenido o efectos la figura puede del
todo ser reemplazada por la propuesta irrevocable.
a) La primera diferencia de importancia que
encontramos en orden a la diferente estructura de las
instituciones es que mientras la irrevocabilidad de la
propuesta se consolida apenas es conocida por el
destinatario de ésta, en la opción el efecto se produce
cuando llega la aceptación del destinatario a
conocimiento del proponente del contrato de opción< 56l.
b) La segunda distinción consiste en que es
perfectamente posible pactar una prestación recíproca
a la concesión de la opción, reciprocidad que no puede
existir en el caso de la propuesta irrevocable 1571 •
e) Una ulterior diferencia se observa en que
mientras una modificación de la oferta irrevocable por
parte del destinatario originaría la extinción de aquella
y el surgimiento de una nueva propuesta, dada la
naturaleza contractual de la opción en nada quedaría
ésta afectada por una declaración de modificación de
la misma, pues la opción permanecería vigente durante
el plazo por el cual se confirió (siempre que no supere
el plazo legal, artículo 1423) a menos que se produzca
de otro modo la extinción de la relación jurídica o la
renuncia del optan te a su derechd 58 l.
d) Finalmente puede apuntarse también como
una distinción entre la opción y la propuesta irrevocable
que la primera y no la segunda puede ser materia de
cesión 1591 •
3. PLAZO DE LA OFERTA.
Se ha repetido ya en varias ocasiones que la oferta
legitima al destinatario para que ejerza su poder de
aceptación, lo cual significa que el destinatario puede
formar el contrato mediante su declaración de
voluntad (unida a la oferta). Se ha explicado también
(56) MIRABELLI, Giuseppe. Op.cit.; p.83.
(57) MIRABELLI, Giuseppe. Op.cit.; p.83; GALGANO, Francesco. Op.cit.; p.220.
(58) BlANCA, Massimo. Diritto Civile. Vol.III. Il Contratto. Milano: Giuffre, 1984. p.269; PEREGO, Enrico. 1 Vincoli Preliminari e JI
Contratto. Milano: Dott. A. Giuffre Edito re, 1974. p.l52.
(59) GALGANO, Francesco. Op.cit.; p.220; BlANCA, Massimo. JI Contratto ...Op.cit.; p.271.
(60) DE LA PUENTE, Manuel. Estudios_Op.cit.; Tomo l. p.183.
(61) Loc.cit.
(62) !bid.; Tomo l. p.l84.
Los efectos de la oferta contractual
que la regla general es que la oferta produce efectos
irrevocables. Parece entonces indispensable que el
destinatario disponga de un plazo dentro del cual
pueda él ejercer tal poder, lo cual significa que la oferta
debe contener un plazo dentro del cual pueda el
destinatario aceptarla y al término del cual la oferta
deja de tener existencia.
El plazo de la oferta puede ser establecido por el
propio oferente según se deduce sin dificultad del tenor
del artículo 1375 del código. Cuando el plazo ha sido
establecido por el oferente se habla del plazo fijo el cual
puede ser determinado o determinable. Manuel de la
Puentel 601 explica que el plazo es determinado si se
indica el instante en que produce su expiración ya sea
porque se señale el año, mes, día y hora ya sea porque
se exprese el tiempo que debe transcurrir para que el
vencimiento se produzca. Lo primero ocurre si se
expresa, por ejemplo, que el plazo expira a las 8:00 a.m.
del día 7 de diciembre de 1997; lo segundo si se señala
que el plazo concluye dentro de 72 horas contadas a
partir de este instante. El plazo es determinable, en
cambio, cuando aun sin haberse expresado la
oportunidad de su vencimiento se proporciona un
índice referencial cuya aplicación permite establecer
con precisión el momento del vencimiento o cuando
se deja librada la fijación del plazo a un tercero 1611 •
Debe agregarse que el plazo establecido por el
proponente no tiene que ser congruente con la
naturaleza del negocio que se ofrece, si no lo es la oferta
caduca igualmente a su vencimiento, sin que el
destinatario pueda impugnarlo; la aceptación emitida
dentro de un plazo razonable, acorde con las
circunstancias, pero vencido el plazo otorgado por el
proponente, es ineficaz. Lo mismo ocurre cuando el
plazo no es posible como sucedería si se expresa que la
oferta debe ser aceptada no más tarde que ayer. En tal
caso debe considerarse que la propuesta carece de
eficacia jurídica 1621 pero en ningún caso creemos que
pueda pretenderse que la oferta es eficaz y se transforma
en una de plazo indeterminado.
195
 Hugo Forno
Finalmente, el cómputo de los plaws debe realizarse
con arreglo a las normas que proporciona el artículo
183 del Código civil.
El plazo de la oferta es indeterminado cuando no
ha sido establecido por el proponente o cuando el que
ha establecido no es determinado o determinable. En
estos casos, la ley se encarga de proporcionarnos las
reglas que permiten llenar la omisión o el defecto de
la oferta. El inciso 1 del artículo 1385 del Código civil,
prevé el caso de la oferta formulada entre presentes.
Según dicha disposición, la oferta caduca si no
contiene plazo fijo y no es "seguidamente aceptada".
Este precepto nos parece acertado si se interpreta de
una manera coherente y flexible. Lo primero que hay
que indicar con respecto a él es que no establece un
plazo determinado; n1 siquiera un plazo
objetivamente determinable en el sentido ya
explicado. Y no puede ser de otra manera porque es
imposible establecer una regla objetiva, rígida, que
haría inaplicable la solución a todos los casos
concretos que pueden presentarse.
"Seguidamente" significa inmediatamente, al
momento, en el instante. Sin embargo, esta expresión
no debe interpretarse literalmente en todos los casos.
Debe entenderse que la norma contempla un plazo
acorde con las circunstancias en que se hallan el
196
proponente y el destinatario, y en atención a la
naturaleza, magnitud y complejidad del contrato que
se ofrece, de tal manera que el destinatario disponga
de un plazo no menor pero tampoco mayor que aquel
que razonablemente le permita evaluar la conveniencia
o inconveniencia de contratar en los términos
ofrecidos. Es evidente que todo requiere de una
apreciación razonable que, en el caso de discrepancia
deberá ser hecha por el juez.
El inciso 2 del artículo 1385 se ocupa de la oferta
hecha entre ausentes. La oferta caduca en este caso
cuando transcurre infructuosamente el tiempo
suficiente para llegar la respuesta a conocimiento del
oferente. Este plazo al igual que el referido por el inciso
1 del que ya hemos hablado, es determinable por el
juez, en caso de discrepancia pero en todo caso con
recurso al criterio establecido por la norma.
El precepto señala, en efecto, que el tiempo que
ha de considerarse a los efectos de la comunicación
es aquel que tome el medio utilizado por el
proponente al remitir su oferta. Consideramos que
esta solución no es del todo adecuada pues peca de
incompleta. Obsérvese que el artículo 1378 fulmina
con ineficacia la aceptación que no observe la forma
exigida por el proponente, así que podría ocurrir que
la forma exigida por el oferente para la aceptación
demandara un mayor tiempo que el medio utilizado
por éste, lo cual significaría que de no seguirse esa
forma la aceptación sería ineficaz por disposición del
artículo 1378; pero de seguir las instrucciones del
proponente, la oferta caducaría por ser extemporánea.
Imagínese que Ticio envía a Cayo un fax formulándole
una propuesta que no contiene plazo determinado o
determinable pero exigiendo que la aceptación se haga
por correo certificado. Si Cayo acepta la oferta
mediante fax, de conformidad con el artículo 1378la
aceptación no tiene efectos. Si la aceptación se
produce por carta, la oferta caduca por aplicación del
inciso 2 del artículo 1385, considerando que el correo
es un medio muchísimo más lento que el utilizado
por Ticio (fax). Consecuentemente para sortear este
eventual inconveniente, debe interpretarse, en
armonía con el artículo 1378, que la oferta caduca si
se hizo sin conceder plazo determinado o
determinable a una persona con la que el oferente no
está en comunicación inmediata y hubiese
transcurrido el tiempo suficiente para llegar la

respuesta a conocimiento del oferente por el medio
de comunicación exigido en la oferta o en su defecto
por el mismo medio utilizado por éste. Podría
también interpretarse para llegar al mismo resultado
que cuando el oferente exige una forma específica para
despachar la aceptación y no indica plazo, el oferente
está concediendo tácitamente un plazo mínimo
determinable consistente en el que se requiera para
cumplir con tal exigencia.
Dentro del mismo orden de ideas, si el proponente
utiliza un medio de comunicación para formular su
oferta cuya duración no permite la aceptación dentro
de ese plazo, debe entenderse que el plazo del que
Los efectos de la oferta contractual
dispone el destinatario es el mínimo razonable para
considerarla y responder por el mismo medio de
comunicación. Por ejemplo, si el proponente comunica
su oferta por fax (medio que produce la transmisión
de la comunicación, digamos en tres minutos), el
tiempo que toma ese medio de comunicación es tan
breve que nunca podría aceptar el destinatario pues de
aplicar literalmente la norma el plazo debería
entenderse vencido con sólo leer la oferta. En supuestos
como éste debe entenderse que el plazo de que dispone
el destinatario es el mínimo razonable para que se
entere de la propuesta y proceda a transmitir su
aceptación de inmediato.~
 THEMIS 49
Revista de Derecho

UNA TEORÍA DEL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL*

Randy E. Barnett**

No basta la simple promesa para crear un deber

exigible legalmente, hace falta algún otro
factor. La pregunta que hace el autor del
presente artículo es ¿cuál es ese otro factor?

Para responder a la pregunta planteada en el

párrafo anterior, el autor describe y critica las
principales teorías desarrolladas por la doctrina
que intentan explicar el elemento definidor de
la exigibilidad de una promesa. Luego de
realizado este análisis, concluye que la teoría
del consentimiento contractual, en el marco
de un sistema de titularidades, es la que
responde a esta pregunta de una manera más
completa y precisa.

*
El presente artículo fue publicado originalmente en el Columbia Law Review 86. 1986. p. 269 bajo el título: “A consent theory of contract”. La
traducción y publicación se hacen bajo expresa autorización de Randy E. Barnett y del Columbia Law Review. La traducción fue realizada por
Federico de Cárdenas Romero, miembro de la Comisión de Contenido de THEMIS, bajo la supervisión –para el cuerpo del artículo– del doctor
Eduardo Sotelo Castañeda, ex miembro del Consejo Directivo de THEMIS. Profesor de Derecho Tributario de la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Master en Derecho por la Universidad de Chicago. Master en políticas públicas y administración pública por la London School of Economics.
**
Al escribir este artículo Randy E. Barnett era Assistant Professor of Law del Illinois Institute of Technology, Chicago Kent College of Law. En la
actualidad es Austin B. Fletcher Professor of Law en la Facultad de Derecho de la Universidad de Boston. 47
THEMIS 49 INTRODUCCIÓN
Revista de Derecho
“El simple hecho de que un hombre prometa algo a
otro no crea ningún deber legal ni hace posible utilizar
remedio legal alguno frente a su incumplimiento. Para
ser exigible, la promesa debe de estar acompañada
por algún otro factor... La pregunta que surge es ¿cuál
es ese otro factor? ¿Qué hecho o hechos deben
acompañar a la promesa para hacerla exigible?”1
Buscamos en la teoría legal para que nos diga cuándo
el uso de la coacción contra un individuo es
moralmente justificado2 . Nos dirigimos a la teoría
contractual, en particular, para que ésta nos diga cuales
son los compromisos interpersonales que el Derecho
debería hacer exigibles. Sin embargo, la actual teoría
contractual no nos proporciona una respuesta
satisfactoria a esta pregunta. Las cinco teorías o
principios más conocidos de la obligación contractual,
es decir, la teoría de la voluntad, la teoría de la
confianza, la teoría de la justicia, la teoría de la
eficiencia y la teoría de la negociación, tienen
limitaciones bastante básicas. Una teoría del
consentimiento contractual evita estas dificultades al
mismo tiempo que explica la obligación contractual
de una manera plausible y coherente.
Las teorías son mecanismos de solución de problemas.
Evaluamos el éxito de una teoría en particular si ésta
resuelve el problema que originó la aparición de esta
teoría. Empero, no podemos evaluar el éxito de una
teoría particular, en el vacío. Ninguna teoría, en
cualquier disciplina, desde la física pasando por la
biología hasta la filosofía, es capaz de resolver todos
los problemas existentes dentro de su disciplina. Lo
que podemos hacer es comparar las teorías que
compiten entre sí y analizar cuál de ellas maneja mejor
el problema.
Nuestro criterio para comparar teorías incluye al menos
tres factores: (a) la cantidad de problemas conocidos
que la teoría resuelve igual o mejor que sus
competidoras, (b) la importancia de los problemas que
la teoría maneja satisfactoriamente, y (c) la capacidad
de la teoría para resolver problemas futuros. Al evaluar
teorías legales, mientras mejor explique una teoría en
particular los casos en los cuales podemos estar seguros
del resultado correcto, con mayor confianza
aceptaremos las respuestas que tal teoría sugiera para
los casos que se encuentran en el margen, donde
nuestras intuiciones son menos seguras.
En el capítulo I del presente artículo, evaluaremos las
cinco teorías más populares de las obligaciones
contractuales. Cada una de estas teorías captura
correctamente algún aspecto de la obligación
contractual. Sin embargo, la falta de consenso actual
con relación al fundamento correcto de la obligación
contractual sugiere que cada una de esas
aproximaciones encierra debilidades importantes. Las
teorías pueden ser agrupadas en tres tipos distintos:
teorías basadas en las partes, teorías basadas en –
estándares– criterios o principios y teorías basadas en
procesos. Por lo menos, parte de la debilidad de cada
teoría proviene de las deficiencias inherentes a su tipo.
El propósito de este análisis comparativo será
demostrar la necesidad de una aproximación más
amplia que pueda capturar lo que tienen de verdadero
estas teorías al mismo tiempo que evitar sus errores.
En el capítulo II, la teoría del consentimiento
contractual3 será descrita y aplicada a los problemas
identificados en el capítulo I. La teoría del
consentimiento postula que la obligación contractual
no puede ser completamente comprendida a menos
que sea vista como parte de un sistema más amplio
de titularidades legales. Tal sistema, basado en la
moral4 , especifica la esencia de los derechos que los
individuos pueden adquirir y transferir y los
mecanismos por los cuales pueden hacerlo.
Propiamente entendido, el Derecho contractual es la
parte de un sistema de titularidades que identifica
aquellas circunstancias en las cuales dichas
titularidades son válidamente transferidas de persona
en persona mediante su consentimiento. El
consentimiento es el componente moral que
diferencia una transferencia de derechos enajenables
válida de una inválida.
La teoría del consentimiento contractual explica por
qué generalmente adoptamos un acercamiento
“objetivo” a la intención contractual y por qué nos
desviamos de este acercamiento en ciertas situaciones.
Más aún, una teoría del consentimiento valida la
exigibilidad de algunos compromisos para los cuales
no ha tenido lugar ninguna negociación de intercambio

1
CORBIN, L.A. “Corbin on Contracts”. 1963. p. 490. Véase, también, EISENBERG. “The Principles of Consideration”. En: Cornell Law Review 67.
1982. p. 640 (“Una promesa, como tal, no es legalmente exigible. La primera gran pregunta en el Derecho contractual es qué clase de promesas
deberían ser exigibles”).
2
El punto de vista que da a la moral un rol importante en la teoría legal se discute en las notas 109-111 infra y en el texto que las acompaña.
3
Discutí por primera vez la teoría del consentimiento contractual en: BARNETT, Randy. “Contract Scholarship and the Reemergence of Legal
Philosophy”. En: Harvard Law Review 97. 1984. Donde también traté de plasmar el desarrollo reciente de la filosofía legal en un contexto
histórico con la finalidad de explicar el resurgimiento de la filosofía normativa, en general, y de las teorías de las titularidades, en particular.
4
La teoría que se presenta en este artículo se basa en los requerimientos normativos de la moral. Pueden revisar las notas 109-128 infra y el texto
que las acompaña. Sin embargo, los lectores que prefieren una perspectiva positivista podrían querer considerar el requerimiento del consentimiento
48 sólo como un medio para entender el pasado y el presente de las decisiones judiciales y para reconciliar doctrinas aparentemente conflictivas.
–como, por ejemplo, aquellos sustentados por la
“consideración nominal”– y, por tanto, rescata estos
útiles acuerdos legales del incierto estatus en el que
se encuentran en el actual Derecho de los contratos.
Al proporcionar una prueba de exigibilidad clara y de
sentido común que evita a los jueces la necesidad de
distinguir la confianza “razonable” de la “no
razonable” para determinar si se ha formado un
contrato, la teoría del consentimiento permite a las
partes calcular mejor quién asume el riesgo de confiar
y, por ende, facilita la confianza en los compromisos
interpersonales. Finalmente, una descripción de la
obligación contractual desde una teoría del
consentimiento, explica y justifica las defensas
históricamente reconocidas de la obligación
contractual.
I. EVALUANDO LAS TEORÍAS ACTUALES DE LA
OBLIGACIÓN CONTRACTUAL
Cinco teorías son las más utilizadas para explicar cuáles
compromisos merecen ser exigidos y cuáles no: la teoría
de la voluntad, la teoría de la confianza, la teoría de la
justicia, la teoría de la eficiencia y la teoría de la
negociación5 . Estas teorías de la obligación contractual
ejemplifican, actualmente, tres tipos de teorías
contractuales. Las teorías de la voluntad y de la
confianza son del tipo de teorías basadas en las partes
contractuales. Las teorías de la eficiencia y de la justicia
se basan en juicios de valor estándares. La teoría de la
negociación está basada en el proceso. Al menos
algunas de las debilidades de cada una de estas teorías
son características propias de su tipo. Por esta razón,
cada tipo de teoría será considerado por separado en
este artículo.
Las críticas que se presentan en este capítulo no son
todas las que existen ni particularmente novedosas.
En la discusión se identificarán los principales
problemas que diferentes teóricos han reconocido en
cada teoría. El objetivo aquí no es refutar ninguna de
estas aproximaciones. Por el contrario, el objetivo será
demostrar que ninguna de ellas proporciona una teoría
totalizadora de la obligación contractual.
La voluntad, la confianza, la justicia, la eficiencia y la THEMIS 49
Revista de Derecho
negociación son mejor entendidas como
preocupaciones centrales del Derecho de los contratos.
Se requiere de una teoría de la obligación contractual
que proporcione un marco que especifique cuándo
una de estas preocupaciones debe ceder ante la otra6 .
Una teoría que se base exclusivamente en una única
preocupación o en una combinación indeterminada
de ellas, no podrá explicar la correcta relación entre
tales preocupaciones. En el capítulo II explicaré cómo
una teoría de los contratos basada en el consentimiento
proporciona este marco requerido.
A. Teorías basadas en las partes contractuales
Las teorías aquí descritas como basadas en las partes
contractuales son aquellas que se concentran en
proteger a una de las partes en la transacción. Una
denominación más precisa (aunque menos funcional)
sería la de “teorías basadas en una de las partes”. Las
teorías de la voluntad se preocupan, principalmente,
de proteger a quien promete y las teorías de la
confianza se ocupan de proteger a quien recibe la
promesa. El excesivo énfasis que las teorías de la
confianza y de la voluntad ponen, respectivamente,
en una de las partes en particular crea problemas
irresolubles para estas aproximaciones.
1. Teorías de la voluntad
Estas teorías sostienen que los compromisos son
exigibles porque quien promete ha tenido la
“intención” o ha elegido obligarse por su compromiso.
“Según la visión clásica, el derecho de los contratos
permite expresar y otorga protección a la voluntad que
las partes han tenido ya que la voluntad es algo que
por sí misma merece respeto” 7 . Bajo esta
aproximación, el uso de la fuerza contra quien
Randy E. Barnett
incumple la promesa está moralmente justificado
porque esta persona autorizó el uso de la fuerza por
el previo ejercicio de su voluntad. Quien promete no
puede quejarse del uso de la fuerza en su contra puesto
que al comprometerse quiso que tal fuerza pueda ser
utilizada8 .

5
Cuando una explicación de la obligación contractual se enfoca exclusivamente en uno de estos factores, ese factor puede ser identificado como
el que forma la base de una teoría distinta, como en la “teoría de la voluntad”. Cuando dos o más factores son combinados pueden ser
identificados más como principios, como “el principio de la confianza” o como el centro de preocupación de una teoría más general de la
obligación contractual.
6
EISENBERG. Nota 1 supra. pp. 642-643 (favorece una concepción expansiva de la obligación contractual “que reconoce la exigibilidad de las
promesas sobre la base de varios elementos y dirige la investigación a determinar esos elementos, a la vez que moldea los principios que los
reflejan en una manera apropiada”).
7
COHEN. “The Basis of Contract”. En: Harvard Law Review 46. 1933. pp. 553-575.
8
Ver FRIED, C. “Contract as Promise”. 1981 (“Un individuo está moralmente vinculado a mantener su promesa porque ha invocado intencionalmente
una convención cuya función es la de dar una base, base moral, a otro que espera el cumplimiento de la promesa”) (énfasis añadido).
BURROWS. “Contract, Tort and Restitution: A Satisfactory Division or Not?”. En: Law Q. Review 99. 1983. pp. 217-258 (“Es la aceptación de
una obligación lo vital; no es suficiente haber creído que los hechos eran reales o haber declarado que uno tiene la intención de cumplir ya que
en esas situaciones la voluntad no se ha comprometido en sí misma a realizar algo”). Kronman categoriza al profesor Fried como un “teórico de
la voluntad”. Ver KRONMAN, Anthony T. “A New Champion for the Will Theory”. En: Yale Law Review 91. 1981. p. 404. Para observar una
comparación entre la teoría de la voluntad del profesor Fried y la teoría del consentimiento se pueden revisar las notas 146-147 infra y el texto
que las acompaña. 49
THEMIS 49 Las teorías de la voluntad basan su fuerza moral en la
Revista de Derecho
noción de que los deberes contractuales obligan ya
que son asumidos libremente por aquellos a quienes
se les requiere cumplirlos. Consecuentemente, la
exigibilidad no está moralmente justificada sin un
compromiso genuino formulado por quien es la
persona que será sujeta a sanción legal. Esta posición
lleva casi naturalmente a indagar sobre el contenido
mental de quien promete al momento de realizar el
compromiso –el llamado punto de vista “subjetivo”.
Después de todo, la teoría difícilmente podría basarse
en la voluntad si la obligación no fuera elegida por el
individuo sino impuesta por la ley.
Ha sido largamente admitido que un sistema de
exigibilidad contractual no podría ser desarrollado si
es que éste se adhiriese a una teoría de la voluntad
que requiriera una investigación subjetiva sobre la
intención imputada de quien promete9 . Donde no se
pueda discernir el intento o la voluntad subjetiva real
de las partes no existe problema práctico alguno, pues
asumiremos que corresponde a las intenciones
objetivamente manifestadas. Pero en aquellos casos
en los que la intención subjetiva pueda ser comprobada
de alguna manera y ella resulte contraria a la conducta
manifestada objetivamente, la intención subjetiva
deberá prevalecer si es que la integridad moral y lógica
de una teoría de la voluntad quiere ser preservada.
Por cierto, cualquier preferencia legal por la intención
subjetiva del promitente decepcionaría a la parte que
ha actuado confiando en la apariencia de la intención
legalmente vinculante10 . Permitir una investigación
subjetiva sobre la intención del promitente puede
facultar, también, a que éste resquebraje fraudulentamente
acuerdos que de otra forma serían perfectamente
claros, con tan sólo generar o preservar evidencia
extrínseca de intenciones ambiguas o en conflicto. Tal
estrategia constituiría una opción de facto para el
promitente. El promitente podrá insistir en la
exigibilidad si es que el contrato continúa
favoreciéndolo, pero si es que ya no le es favorable,
podrá evitar el contrato mostrando evidencia de una
distinta intención subjetiva11 .
Debido a que la aproximación subjetiva se basa en
evidencia que es inaccesible para el destinatario de la
promesa y, menos aún, para terceros, una indagación
subjetiva de las intenciones debilitaría la seguridad de
las transacciones al reducir considerablemente la
confianza en los compromisos contractuales12 . Por eso,
no es sorprendente que, pese a la lógica de la obligación
basada en la “intención”, el acercamiento objetivo haya
prevalecido largamente 13 . El componente moral
subjetivista, en el que una teoría de la intención se
basa para justificar la exigibilidad legal, entra
inevitablemente en conflicto con la necesidad práctica
de un sistema de reglas basado en gran medida en
contenidos mentales objetivamente manifestados.
Mientras que las manifestaciones objetivas de una
persona generalmente reflejan sus intenciones
subjetivas, un teórico de la voluntad debe explicar la
exigibilidad de un acuerdo objetivo respecto del cual
es posible demostrar que el entendimiento subjetivo
de una de las partes difiere de su conducta
objetivamente manifestada.
Algunos teóricos de la voluntad resuelven
incómodamente este conflicto concediendo que otros
“intereses” –por ejemplo, la confianza– pueden
prevalecer sobre la voluntad14 . Al permitir que los
individuos se vinculen mediante promesas que nunca
quisieron hacer exigibles, esta concesión priva a la teoría
de la voluntad de gran parte de su fuerza. Requerir
que la voluntad subjetiva de quien promete ceda
siempre, o casi siempre, a la confianza que deposita el
destinatario en la manifestación objetiva de
asentimiento de quien promete, debilita la afirmación
que expresa que la obligación contractual se
fundamenta en la voluntad del individuo15 y fortalece

9
Ver COHEN. Nota 7 supra. pp. 575-578. BURROWS. Nota 8 supra. p. 258.
10
HUME, David. “An Inquiry Concerning the Principles of Morals”. Edición de C. Hendel. 1957. Si la dirección secreta de la intención, infiere todo
hombre con sentido común, pudiera invalidar un contrato entonces, ¿dónde está nuestra seguridad? Un académico de la metafísica podría pensar
que donde la intención es un requisito, si ésta no tuvo lugar, ninguna consecuencia debería seguir y ninguna obligación podría ser impuesta.
11
Un ejemplo interesante en el cual una Corte sospecha de una estrategia similar, “The Mailbox Rule”, puede verse en: Cohen v. Clayton Coal Co.
86 Colo. 270, 281. p. 111. (1929).
12
Noten que ni el problema de la confianza ni el problema del fraude se darán cuando el promitente, quien manifiesta la intención de vincularse
legalmente, busca evadir responsabilidad mostrando que el destinatario de la promesa no comprendió “subjetivamente” que las acciones del
promitente daban a entender otra cosa. Esto proporciona algunas oportunidades de fraude permitiendo que el promitente evada su responsabilidad
al poder probar que el destinatario comprendió perfectamente la conducta tal como fue la intención subjetiva del promitente y que, por
consiguiente, no pudo confiar en las manifestaciones que éste hizo. Sin embargo, tal examen “subjetivo” rara vez se permite bajo una aproximación
convencional objetiva. Ver: Embry v. Hargadine, McKittrick Dry Goods Co., 127 Mo. App 383, 385, 105 S. W. 777, 779 (1907). Como discutiremos
más adelante, ver notas 156-170 infra y el texto que las acompaña, esta posición se encuentra en perfecta armonía con la teoría del consentimiento
contractual.
13
Véase Ricketts v. Pennsylvania R.R., 153 F.2d 757, 760-761 (2d Cir. 1946); “Restaments (second) of Contracts” S 2 comment b (1979);
FARNSWORTH. “Contracts”. p. 114. 1982.
14
Véase FRIED, C. Nota 8 supra. pp. 58-63 (Reconociendo que una falla en el acuerdo subjetivo priva al contrato de su fuerza moral sobre la
intención, pero aseverando que esta se puede recuperar sobre la base de otros principios como la “justicia”, “el incentivo al debido cuidado” o
por la preocupación de “la administración”).
15
Véase BURROWS. Nota 8 supra, p. 258; HUME. Nota 10 supra. p. 30 n.5 (“La expresión que se trajo como subordinada a la voluntad, se
50 convirtió pronto en la parte principal de la promesa…”).
la visión de que las obligaciones contractuales pueden “confianza razonable”20 . Sin embargo, estos adjetivos THEMIS 49
Revista de Derecho
ser correctamente impuestas a las partes aun si no lo dependen de criterios de evaluación –usualmente
desean16 . La incapacidad de las teorías de la voluntad vagos– que no están relacionados con la confianza en
para explicar adecuadamente la exigibilidad de las sí misma porque, sea justificada o no, razonable o no,
manifestaciones objetivas de la intención permite, la confianza está presente de todas maneras.
también, explicar en parte el continuo interés en las
teorías de la obligación contractual basadas en la Más aún, el que una persona haya confiado
confianza. “razonablemente” en una promesa depende de
aquello que la mayoría de la gente haría o debería hacer
2. Teorías basadas en la confianza en ciertas circunstancias. Tal evaluación no se puede
hacer independientemente de la regla legal que rige
Las teorías que explican la obligación contractual como en la comunidad de que se trate, porque lo que la
un esfuerzo por proteger la confianza que el mayoría de las personas haría por confiar en una
destinatario de una promesa dispensa en la promesa promesa depende mucho de la percepción que ellas
de otro tienen la aparente virtud de explicar por qué tengan acerca del carácter exigible o no de la promesa.
las personas pueden quedar obligadas por el significado Una teoría de la confianza, por lo tanto, no hace más
común de sus palabras, al margen de sus intenciones que plantear la pregunta que se supone debería
individuales. De esta forma, se ha vuelto cada vez más responder: ¿es ésta una promesa que debería ser
común afirmar que la confianza en una promesa crea exigible?
la obligación contractual17 . Una teoría de la confianza
se basa en la intuición de que, dentro del Derecho de El análisis no difiere si nos preguntamos si el promitente
los contratos, debemos ser responsables por nuestra conocía o tenía razones para conocer que su promesa
conducta asertiva cuando ella genera una confianza podría inducir a otros a actuar motivados en su
“previsible” o “justificable” en otros, de una manera confianza21 , aun cuando esta formulación debilita la
muy parecida a cuando, bajo las reglas de la preferencia que la teoría basada en la confianza tiene
responsabilidad extracontractual, somos sujetos a por los intereses del destinatario. A diferencia del
responsabilidad por las consecuencias dañinas de contenido de la predicción requerida en el análisis de
nuestros actos18 . lo previsible bajo las reglas de la responsabilidad
extracontractual –las consecuencias físicas que
Las teorías de la confianza, sin embargo, enfrentan provienen de las acciones físicas– el contenido de la
una dificultad, en apariencia, insuperable. Como lo predicción que se requiere en el análisis de previsibilidad
describió Morris Cohen en 1933: “Claramente, no en el Derecho de los contratos es las acciones de una
todos los casos de daños producidos por haber persona auto-consciente. La predicción acerca de que
confiado en la conducta o la palabra de alguien serán una promesa pueda generar razonablemente confianza
accionables y la teoría que analizamos no nos da pista en el destinatario o en una tercera persona dependerá,
alguna sobre cómo distinguir un caso del otro”19 . El inevitablemente, de si éstos creen que su confianza
defecto señalado ha llevado necesariamente al empleo resultará legalmente protegida. Luego, la regla legal
de frases tales como “confianza justificada” o misma no podría formularse basándose en tal
Randy E. Barnett
16
Véase ATIYAH, P. “The Rise and Fall of Freedom of Contract”. 1979; FEINMAN. “Critical Approaches to Contract Law”. En: UCLA Law Review
30. 1983. pp. 829-834 (“El Derecho contractual es como la responsabilidad extracontractual y la “judicial action“ es como la “legislative
action“, todas necesariamente desarrollan juicios de política pública al imponer responsabilidad legal”). Véase, EISENBERG. “The Bargain
Principle and Its Limits”. En: Harvard Law Review 95. 1982. pp. 741-758 (comparando con el análisis que hace Atiyah sobre las obligaciones
basadas en la confianza).
17
Mientras que la literatura está llena de sugerencias sobre “el principio de la confianza”, una teoría de la confianza contractual comprehensiva
nunca ha sido presentada sistemáticamente. Tal aproximación subyace claramente en el trabajo de Gilmore. Pueden revisar GILMORE. “The
Death of Contract”. 1974. pp. 71-72. Atiyah parece apelar una teoría de la confianza a pesar que también reconoce que “la creación y extinción
voluntaria de derechos y responsabilidades” debería quedar como uno de los “pilares básicos del derecho de las obligaciones”. ATIYAH, P. Nota
16 supra. p. 779; ver también FEINMAN. “Promisory Stoppel and Judicial Method”. En: Harvard Law Review 97. 1984. pp. 678-717 (“El
principio de la confianza” socava las doctrinas clásicas del Derecho contractual); HENDERSON. “Promisory Stoppel and Traditional Contract
Doctrines”. En: Yale Law Review 78. 1969. pp. 343-344 (las reglas del “Promisory Stoppel” crean un contrato afectado por el principio de la
confianza”).
18
GILMORE, G. Nota 17 supra. p. 88 (“podemos tomar el hecho que los daños contractuales se han vuelto indistinguibles de los daños en la
responsabilidad extracontractual para reflejar una instintiva y casi inconsciente sensación que los dos campos, separados artificialmente, están
gradualmente convirtiéndose en uno solo”).
19
COHEN. Nota 7 supra. p. 579
20
EISENBERG. Nota 1 supra. pp. 656-659; HENDERSON. Nota 17 supra. p. 345.
21
“Restatement (Second) of Contracts” S 90 (1). 1979. La sección 90 califica las recuperaciones basadas en la confianza en la etapa de la
formación del contrato, al requerir tanto una “razonable” expectativa sobre la confianza y la imposición de sanciones sólo si “la injusticia” no
puede ser de otra manera evitada y, en el nivel de los remedios, al limitar el remedio “como lo requiera la justicia”. Sin embargo, tradicionalmente,
el método legal emplea el análisis teorético y doctrinal (esto es consistente con las nociones subyacentes de justicia) para descubrir dónde se
encuentra la justicia en el caso concreto. BARNETT. “Why we Need Legal Philosophy”. En: Harvard Law Review 8 & Pub. Pol. 1985. pp. 6-10. La
sección 90 obviamente desvía esta cuestión. Mientras puede haber sido la víctima de un delineamiento demasiado cauto, ninguna formulación
precisa que haya sido expuesta parece poder tomar su lugar. 51
THEMIS 49 predicción, sin introducir una circularidad práctica en
Revista de Derecho
el análisis22 .
Más aún, si una promesa se define a la manera del
Restatement (Second) of Contracts, como “una
manifestación de la intención de actuar o no actuar de
una manera específica de modo tal que permita
comprender al destinatario que una promesa ha sido
hecha”23 , entonces, parecería que todo promitente
debería razonablemente esperar que su promesa
induzca a la confianza del destinatario. Si esto es así,
“el verdadero problema no sería si el promitente debe
esperar que el destinatario confíe, si no debe más bien
saber hasta qué punto la confianza del destinatario
resulta razonable”24 . Pero, esto nos lleva nuevamente
a las dificultades para discernir en qué consiste una
confianza “razonable”.
Al proporcionar un criterio excesivamente expansivo
de la obligación contractual, cualquier teoría que base
esta obligación en una confianza dañina –o en
detrimento del destinatario– deja de lado la pregunta
básica que debe ser resuelta por la teoría contractual:
¿cuáles son aquellas acciones que induciendo
potencialmente a la confianza de otro tienen
consecuencias legales y cuáles no? Las acciones que
una persona realiza confiando en un compromiso no
se encuentran justificadas –ni, por ende, legalmente
protegidas– por el simple hecho de haber confiado. La
confianza en la palabra de otro se encuentra legalmente
protegida, más bien, por circunstancias aún no
definidas25 .
En resumen, antes que tener derecho para el uso de la
exigibilidad legal debido a que estuvo justificado confiar,
una persona se encuentra justificada para confiar en
aquellos compromisos que la ley hará exigibles. Las
teorías basadas en la confianza, por lo tanto, deben
recurrir a un criterio distinto de la propia confianza para
diferenciar entre actos de confianza justificados y los
que no lo son. Dicho criterio todavía tiene que ser
identificado. Más adelante se explica26 que la teoría del
consentimiento proporciona ese criterio.
3. El problema de las teorías basadas en las partes
Estas dificultades nos revelan que las teorías basadas
en la confianza tienen mucho en común con las teorías
basadas en la voluntad. Ambas teorías deben recurrir
a definiciones sobre la exigibilidad contractual que no
derivan ni de la confianza ni de la voluntad, sino más
bien están basadas en otros principios fundamentales
que, sin embargo, son dejados sin articular. Al no poder
distinguir adecuadamente entre los compromisos que
deben ser legalmente protegidos y aquellos que no,
ambas teorías no han podido cumplir su objetivo
fundamental. Consecuentemente, los casos
contractuales reales deben resolverse de manera ad
hoc utilizando conceptos tan vagos como
“razonabilidad” o “políticas públicas” o empleando
criterios que aunque claros son tan formalistas como
el criterio de la considerationI .
Cada una de estas teorías se enfoca en la protección
de una de las partes de la transacción contractual:
las teorías de la voluntad se enfocan en el respeto
de la intención del promitente, mientras las teorías
de la confianza centran su atención en corregir el
daño que se pueda causar al destinatario de la
promesa. Como resultado, ninguna de las dos teorías
puede evaluar satisfactoriamente esa calidad
interrelacional que caracteriza el proceso contractual.
El Derecho de los contratos existe para facilitar las
transacciones entre las personas. Para dicho
propósito, no existe razón obvia para preferir de
modo automático a una de las partes por sobre la
otra. Si bien las intenciones subjetivas y los costos
de confiar son importantes para una correcta
comprensión de la obligación contractual, hay algo
mucho más básico que se pierde en estas teorías de
la obligación contractual cuyo centro de atención
se coloca en sólo una de las múltiples preocupaciones
fundamentales.
Irónicamente, aunque ambas teorías asumen una
posición moralista bastante marcada –protegiendo
la “autonomía” o remediando los “daños”–,

22
Este parece ser un ejemplo de lo que George Fletcher caracterizó como una “paradoja del pensamiento legal”. Véase, FLETCHER. “Paradoxes in
Legal Tought”. En: Columbia Law Review. 1985. p. 1263. Si esto es así, se resolvería sólo encontrando una base independiente de exigibilidad
en la cual se pueda distinguir la confianza legalmente protegida de la que no lo está. (“Cuando una paradoja está encubierta podemos restaurar
la consistencia en nuestra estructura legal... encontrando o construyendo una distinción... que disuelva la paradoja”).
23
“Restatement (Second) of Contracts” S 2. 1979. Noten que la definición sobre la promesa que hace este Código difiere de la definición de
“Consentimiento” ofrecida más adelante. Notas 121, 143 y 144 infra y el texto que las acompaña. Allí el consentimiento está limitado a una
particular clase de compromiso –el compromiso legalmente vinculante.
24
EISENBERG. Nota 1 supra. p. 659.
25
No obstante esta debilidad, el creciente reconocimiento de la restitución basada en la confianza ejemplificada por el S 90 del “Restatement
(Second) of Contracts” puede haber sido, después de realizar un balance, más provechosa que perjudicial para la libertad contractual. La
restitución basada en la confianza proporciona una válvula segura que permite un desfogue para los casos que envuelven una confianza no
negociada y, por lo tanto, permite que la negociación que se produce en el mercado sobreviva. Véase FARNSWORTH. Nota 13 supra. S 2.19.
p.89 (“La doctrina de la consideración, al fallar en proporcionar una base satisfactoria para proteger tales promesas, pudo haber traído gran
presión para reformar la doctrina sino hubiera sido por el creciente reconocimiento de la confianza como un mecanismo alternativo para la
restitución”).
26
Ver notas 192-197 infra y el texto que las acompaña.
52 I
Nota del traductor: La palabra “consideration” será traducida en adelante como consideración.
ninguna proporciona un adecuado marco moral que
explique la exigibilidad legal de los contratos. Ambas
teorías fallan en este aspecto porque intentan
explicar la obligación contractual en un vacío teórico.
En la teoría política y legal de carácter liberal,
identificar las titularidades o los derechos de
propiedad de los individuos en la sociedad facilita el
carácter interrelacional de la vida social. Las teorías
que se enfocan exclusivamente en la voluntad de
los promitentes o en la confianza de los destinatarios
fallan al utilizar este marco conceptual. Por eso, no
nos sorprende que los intentos para explicar las
obligaciones contractuales entre las personas pierdan
sentido cuando dichos intentos ignoran los
fundamentos de las relaciones legales
interpersonales.
B. Teorías basadas en estándares
Las teorías basadas en estándares son aquellas que
evalúan la sustancia de una transacción contractual
para ver si está conforme con un estándar de
evaluación que la teoría especifica como primario. Dos
de dichos estándares que han recibido amplia
aceptación son la eficiencia económica y la justicia
sustantiva.
1. Teorías de la eficiencia
Una de las más conocidas teorías legales basadas en
estándares es la aproximación de la eficiencia asociada
a la escuela del “análisis económico del Derecho”27 .
La eficiencia económica es vista por algunos miembros THEMIS 49
Revista de Derecho
pertenecientes a esta escuela como la maximización
de cierto concepto de riqueza o bienestar social: “el
término eficiencia se refiere a la relación entre los
beneficios agregados y los costos agregados de una
situación… En otras palabras la eficiencia se refiere al
tamaño de la torta”28 . De acuerdo con este punto de
vista tanto las normas como las prácticas legales son
evaluadas según aumenten o disminuyan el tamaño
de esta torta29 .
En su variación menos categórica, una evaluación
económica de las normas no constituye una teoría
propiamente dicha de la obligación contractual. Más
bien, el análisis económico del Derecho es visto,
simplemente, como una indagación científica “liberada
de valores” destinada a la descripción o a la explicación
de las consecuencias resultantes de una norma o de
un esquema en particular30 . Visto de esta manera, el
análisis económico no es una teoría que compita con
las teorías de la obligación contractual, sino más bien
uno de los muchos criterios para evaluar teorías legales
concurrentes.
El análisis económico también puede ser visto como
una teoría normativa del Derecho31 , esto es, hacer de
la eficiencia económica el mejor o el único criterio de
análisis en el Derecho32 . Sin embargo, como quiera
que el análisis económico estándar parte de asumir
que algunos acuerdos son exigibles33 , las teorías
normativas de la eficiencia no son capaces de
proporcionar una distinción entre un compromiso

27
Para una breve discusión sobre el rol que esta escuela ha jugado al provocar un reciente desarrollo jurisprudencial ver BARNETT. Nota 3 supra.
pp. 1229-1233.
28
POLINSKY, A. “An Introduction to Law and Economics”. 1983; COOTER y EISENBERG. “Damages for Breach of Contract”. En: California Law
Review 73. 1985. pp. 1432-1460 (“Los economistas dicen que un contrato es eficiente si sus términos maximizan el valor que puede ser creado
por el intercambio contemplado”). Randy E. Barnett
29
COLEMAN. “Efficiency, Utility and Wealth Maximization”. En: Hofstra Law Review 8. pp. 509-512. 1980 (“Los economistas al proponer el
análisis económico del Derecho emplean al menos cuatro nociones de eficiencia: (1) eficiencia productiva, (2) el Óptimo de Pareto, (3) la
superioridad de Pareto y (4) la eficiencia Kaldor-Hicks”).
30
Ibid. pp. 548-549. Una rama de esta forma de ver la economía, llamada “economía positiva”, juzga la eficacia de una explicación económica por
su habilidad de generar hipótesis que puedan ser verificadas por un análisis científico. Para explicaciones sobre esta metodología véase FRIEDMAN.
“The Metodology of Positive Economics”. En: “Essay in Positive Economics”. 1953; POSNER, Richard. “Economic Analysis of Law”. Segunda
edición. 1977. pp. 12-13 y pp. 17-19. Para ver aplicaciones sobre la metodología pueden revisar POSNER y LANDES. “Legal Change, Judicial
Behavior and Diversity Jurisdiction”. En: Journal of Legal Studies 9. 1980. p. 367; PRIEST. “Selective Characteristics of Litigation”. En: J. Legal
Studies 9. 1980. p. 399. Si buscan una crítica sobre la metodología pueden revisar O´DRISCOLL. “Justice, Efficiency and the Economic Analysis
of Law: A Comment on Fried”. En: Journal of Legal Studies 9. 1980. p. 355; RIZZO. “Can There Be a Principle of Explanation in common Law
decisions?: A Comment on Priest”. En: Journal of Legal Studies 9. 1980. p. 423.
31
COLEMAN. Nota 30 supra. p. 549; POSNER, R. “A Reply to Some Recent Criticism of the Effciency Theory of the Common Law”. En: Hofstra
Law Review 9. 1981. p. 775 (“La rama normativa de la teoría afirma que el promover la asignación eficiente de los recursos... es lo que los jueces
deberían tratar de hacer al tomar las decisiones en los casos”). Sin embargo, POSNER. Op.cit., p. 779 (Posner niega que el análisis normativo sea
el “interés primario”).
32
POSNER, R. Nota 30 supra; POSNER, R. “The Economics of Justice”. 1981. Algunos analistas normativos encubren esta distinción al afirmar que
otras preocupaciones, por ejemplo, distributivas son normativamente importantes. Pueden ver, por ejemplo, CALABRESI. “About Law and
Econmics: A Letter to Ronald Dworkin”. En: Hofstra Law Review 8. 1980. p. 553; CALABRESI y MELAMED. “Property Rules, Liability Rules and
Inalienability: One View From the Cathedral”. En: Harvard Law Review 85. 1972. p. 1089 [traducción al español disponible en THEMIS-Revista
de Derecho 21. 1992. pp. 63-86]. También pueden revisar DWORKIN. “Why Efficiency? A Response to Professors Calabresi and Posner”. En:
Hofstra Law Review 8. 1980. p. 563 (discutiendo la coherencia de mezclar la eficiencia con preocupaciones redistributivas en un análisis
normativo).
33
Lo que estos economistas algunas veces llaman “transacciones de mercado” son de hecho contratos. Pueden ver, por ejemplo, COASE. “The
Problem of Social Cost”. En: 3 J. L. & Econ. 1. 1960. p. 15 (“El argumento se ha desarrollado hasta este punto bajo el presupuesto... que no
hubo costos envueltos en la ejecución de las transacciones mercantiles”). Ver CHEUNG. “Transaction Cost, Risk Aversion and the Choice of
Contractual Arrangements”. En: J. L. & Econ. 12. 1969. p. 23 (“toda transacción envuelve un contrato”); FURUBOTH y PEJOVICH. “Property
Rights and Economic Theory: A Survey of Recent Literature”. En: J: Econ. Literature 10. 1972. pp. 1137-1141 (“El modelo estándar competitivo
imagina un sistema especial donde una gama particular de derechos de propiedad privada gobierne el uso de los recursos y donde los costos
contractuales del intercambio, fiscalización y protección sean igual a cero”). 53
THEMIS 49 exigible y uno que no lo es34 . En un mundo sin costos
Revista de Derecho
de transacción, afirman, el comportamiento económico
individual aseguraría que, por medio de intercambios
mutuamente ventajosos de titularidades, éstas sean
libremente transferidas hacia su uso más valioso35 . Un
mundo hipotético como el descrito, en el que se
presupone que todos los intercambios de titularidades
legales son exigibles, no puede explicarnos, sin más,
por qué o cuándo algunas promesas son exigibles y
otras no.
de eficiencia de los intercambios voluntarios
(Derecho contractual) está típicamente enfocado en
tópicos distintos de la fuente misma de la obligación
contractual, tales como los remedios apropiados u
otros mecanismos de exigibilidad39 , y asumen, en
vez de demostrar, la exigibilidad de todos los
compromisos voluntarios40 . La forma de reconocer
compromisos voluntarios que deben ser exigidos
frente a simples promesas sociales inexigibles, es un
tema generalmente no discutido.

En un mundo con costos de transacción positivos36 , Además, algunas teorías normativas de la

los economistas que emplean un modelo de
“competencia perfecta” intentan evaluar el grado
en el que dichos costos impiden la circulación de los
recursos a sus usos más valiosos y las formas en que
las normas y los remedios legales, incluyendo
aquellos que definen la gama de titularidades,
pueden ser modificados a fin de minimizar dicha
“ineficiencia”37 . Un análisis de este tipo, basado en
detectar las desviaciones de las titularidades iniciales
y de los intercambios libres de costo respecto de una
norma de eficiencia base, debe de sustentarse, en
última instancia, en no más que una asunción de
que tales intercambios voluntarios que buscan
economizar son en algún grado exigibles. Así, el
análisis económico se centra típicamente en los
problemas de los intercambios forzosos del mundo
real (responsabilidad extracontractual) en un
esfuerzo por dar solución legal a estas transacciones
ocurridas fuera del mercado y aproximarlas lo más
cerca posible a una solución de mercado38 . El análisis
eficiencia41 generan problemas adicionales. Si vamos
a exigir sólo aquellos acuerdos del mundo real que
incrementen la riqueza general de la sociedad42 ,
entonces puede afirmarse o asumirse que un
observador neutral (por ejemplo, un juez-
economista) tendrá acceso a esta información, es
decir, que sabrá reconocer cuáles acuerdos
incrementan la riqueza y cuáles no43 .
Dos problemas surgen a partir de esta asunción o
afirmación. El primero concerniente a su validez.
¿Pueden, efectivamente, los observadores adquirir
información sobre intercambios que incrementen la
riqueza con independencia de las preferencias
manifestadas por los participantes en el mercado? Aún
más importante, ¿puede un sistema legal
prácticamente basar sus decisiones en tal
información? Se ha argumentado de una manera
persuasiva que tal conocimiento, simplemente, no se
encuentra disponible independientemente de la

34
Claro que uno podría tratar de definir “transacciones de mercado” tan estrechamente que el concepto de contrato quedaría excluido. KRONMAN
y R. POSNER. “The Economics of Contract Law”. 1979 (“Uno puede hablar sobre el principio o sistema de intercambio voluntario por algún
tiempo antes de que se vuelva necesario considerar el rol de los contratos y el Derecho contractual en facilitar el proceso”). Sin embargo, Una
definición tan restringida no se encuentra garantizada. De hecho, no es claro que el mecanismo de mercado tendrá su supuesto efecto productor
de eficiencia, sin considerar de forma mucho más amplia a todos los acuerdos, sean exigibles o no, como “intercambios de mercado”. Pueden
revisar POSNER. “Gratuitous Promises in Economics and Law”. En: Journal of Legal Studies 6. 1977 pp. 411-412 (“La aproximación tomada aquí
dice que la promesa gratuita, a la larga compromete al promitente a cumplir con determinado curso de acción... creando utilidad para el
promitente a través de la utilidad que le genera el cumplimiento prometido”); pueden ver también las notas 48-49 infra y el texto que las
acompaña.
35
CHEUNG. “The Structure of Contract and The Theory of a Non- Exclusive Resourse”. En: J. L. & Econ. 13. 1970. pp. 49-50. COASE. Nota 33
supra. p. 15; POSNER. Nota 32 supra. p. 60 (“El término “valor” en economía se refiere generalmente al valor de intercambio...”).
36
COASE. Nota 33 supra p. 15. Para efectuar una transacción en el mercado es necesario descubrir quién podría ser la contraparte, informar a las
personas con las que se busca negociar, establecer en qué términos, conducir las negociaciones a buen puerto, diseñar y redactar el contrato,
fiscalizar el cumplimiento de lo pactado, etc. Estas operaciones normalmente son tan costosas, suficientemente costosas como para evitar que
se den muchas de las transacciones que se llevarían acabo en un mundo en el cual el sistema de precios funcionara sin costo.
37
POSNER, R. Nota 32 supra. p. 70; CALABRESI y MELAMED. Nota 32 supra. p. 1097.
38
POSNER, R. Nota 30 supra. p.11.
39
REA. “Nonpecuniary Loss and Breach of Contract”. En: Journal of Legal Studies 11. 1982. pp. 35-36.; MACNEIL. “Efficient Breach of Contract:
Circles in the Sky”. En: Va. Law Review 68. 1982. pp. 947-968. El modelo económico no proporciona una base para concluir a priori sobre la
eficiencia del cambio de propietario en algún momento de la transacción. Además, el cambio de propietario, una titularidad legal, no puede ser
separada analíticamente (excepto para analizar los costos de transacción y la clase de cuestiones puestas en relieve por Calabresi y Melamed) de
los remedios contra el incumplimiento contractual.
40
Véase nota 33 supra y el texto que la acompaña.
41
POSNER. Nota 32 supra. pp. 88-115 (discutiendo sobre la base “ética y política de la maximización del bienestar”). Otros economistas utilizarían
un criterio Paretiano más restrictivo de eficiencia. Ver COLEMAN. “Efficiency, Exchange, and Auction: Philosophic Aspects of the Economic
Approach to Law”. En: California Law Review 68. 1980. pp. 221-231.
42
POSNER. Nota 34 supra. p. 415 (“la pregunta de si es económico para la sociedad el reconocer una promesa como exigible requiere una
comparación sobre la utilidad de la promesa para el promitente con el costo social de hacer exigible esa promesa”).
43
POSNER. Nota 32 supra. p. 62 (“El teórico insistiría que el valor relevante es incognoscible si es que no ha sido revelado en una actual transacción
mercantil, pero yo creo que en muchos casos las cortes pueden hacer una presunción lo suficientemente razonable como para hacer una
asignación que maximice el bienestar”). p. 79 (“La comparación inter-personal de utilidades es un anatema para el economista moderno porque
no existe sistema métrico que logre hacer tal comparación. Sin embargo, la comparación inter-personal del valor, en un sentido económico, es
54 factible, aunque difícil, incluso cuando el valor no está siendo comparado en un mercado explícito”).
producción de información en los mercados reales44 .
Si no está disponible, entonces, no es capaz de
proporcionar criterios útiles que ayuden a distinguir
las promesas exigibles de las que no lo son45 .
Asumiendo, sin embargo, que tal conocimiento sí se
encuentra disponible, si tenemos el acceso directo a
información suficiente para conocer si ciertos
intercambios incrementan la riqueza o no, entonces,
¿por qué preocuparnos por el Derecho contractual?
¿Por qué no simplemente contar con una autoridad
central que use este conocimiento para transferir
titularidades independientemente del acuerdo entre las
partes, sabiendo, además, que la necesidad de celebrar
acuerdos genera costos de transacción? O ¿por qué
no dejar que los jueces utilicen este conocimiento para
ratificar “robos eficientes” –esto es, dar a los ladrones
la opción de obtener la titularidad sobre propiedad que
tomaron de otras personas sin su consentimiento–, a
condición de que el ladrón pague el valor de los daños
que el juzgado le imponga, equivalentes al valor que
la propiedad tenía para la víctima46 ? La asunción
consistente en la disponibilidad de la información
impide a los economistas normativos responder que el
mercado es necesario para proveer tal información47 .
Las observaciones que da la teoría económica sobre
los efectos que ciertas reglas o principios contractuales
tienen en la asignación eficiente de recursos pueden
influir adecuadamente en nuestra evaluación normativa THEMIS 49
Revista de Derecho
de tales reglas o principios, especialmente cuando estos
efectos son considerados conjuntamente con los
efectos que tales reglas o principios tendrían en la
autonomía privada o “voluntad” y en la “confianza”.
Más obvio aún, la eficiente asignación de recursos
puede requerir de un mercado compuesto de
intercambios consensuales que revelen y transmitan
información sobre preferencias personales y
oportunidades económicas que de otra manera sería
imposible obtener48 . Un análisis económico sugeriría,
por lo tanto, que el consentimiento mostrado juega
un rol importante en el Derecho contractual, en la
medida en que la eficiente asignación de recursos es
una actividad social que debe ser facilitada por el
sistema legal49 . Desde esta perspectiva, los “costos de
transacción” creados por el requerimiento de
consentimiento no son peores, desde el punto de vista
de la eficiencia, que cualquier otro costo de producción.
Los costos de negociar para obtener el consentimiento
de otro pueden constituir recursos bien utilizados, ya
que tales negociaciones sirven para revelar información
valiosa.
Allí donde los costos de negociación involucrados en
lograr consentimiento se vuelvan tan altos que impidan
realizar intercambios considerados deseables por los
observadores, se pueden extraer por lo menos tres
conclusiones. Cada una, no obstante, abunda en contra

44
DEMSTEZ. “Some Aspects of Property Rights”. En: Journal of Law and Economics. 1966. pp. 61-68; RIZZO. “The Mirage of Effiency”. En:
Hofstra Law Review 8. 1980. pp. 641-651; COLEMAN. “The Normative Basis of Economic Analysis: A Critical Review of Richard Posner´s The
Economics of Justice”. En: Stanford Law Review 34. 1982. pp. 1105-1109. El trabajo seminal en esta área fue realizado por Ludwig von Mises
y F. A. Hayek. Ver, por ejemplo, MISES, Ludwing von. “Socialism”.1951 pp. 137-142 (discutiendo por qué “los mercados artificiales” no son
posibles); HAYEK. “The Use of Knowledge in Society”. En: Individualismo y Orden Económico.1948. pp. 77-78 (“El problema económico de la
sociedad no es solamente un problema de cómo asignar los recursos… Es más bien un problema sobre cómo asegurar el mejor uso de los
recursos conocidos para todos los miembros de la sociedad, al final su importancia relativa sólo es conocida por esos individuos”). GRAY. “Hayek
on Liberty”. 1940 (explicando la tesis de Hayek sobre que “la imposibilidad del socialismo… deriva de la negación de las funciones epistemológicas
de las instituciones del mercado y sus procesos”). LAVOIE. “Rivalry and Central planning”. 1985. pp. 48-77 (describiendo la contribución de Randy E. Barnett
Mises al “debate sobre los cálculos socialistas” en 1930).
45
Por supuesto, después de que un intercambio forzoso ha ocurrido, ya sea extracontractual o contractual, la corte puede no haber tenido más
alternativa que asignar un valor de la mejor forma que pudo. Véase, por ejemplo, MURIS. “Cost of Completion or Diminution in Market Value:
The Relevance of Subjective Value”. En: J. Legal Studies 12. 1983. p. 379 (discutiendo la compensación de la medida de los daños subjetivos que
resultan del incumplimiento contractual). Ver, también, nota 38 supra y la nota 130 infra y el texto que las acompaña. Sin embargo, aquí no se
discute sobre la mejor manera de rectificar los intercambios forzosos, sino más bien, porqué y cuáles intercambios voluntarios son legalmente
vinculantes. Por eso, es apropiado preguntarse por la eficiencia normativa propugnada sobre cuándo una corte, facultada para utilizar el análisis
de eficiencia, puede “reemplazar las condiciones del mercado” al reconocer intercambios con valor agregado. No hay evidencia que esto sea
posible y, por lo tanto, tampoco hay buenas razones para seguir pensándolo. Ver: nota 44 supra y el texto que la acompaña.
46
Algunos analistas económicos pueden estar acercándose peligrosamente a una posición de “robo eficiente” al argumentar la legitimación del
“rompimiento eficiente” del contrato. Para una explicación de la posición de “rompimiento eficiente” pueden ver POLINSKY, A. Nota 28 supra.
pp. 29-32; POSNER, R. Nota 30 supra. pp. 88-93. Para una confrontación pueden ver MACNEIL. Nota 39 supra (criticando el análisis del
rompimiento eficiente a partir de una perspectiva de titularidades).
47
Ver nota 43 supra y el texto que la acompaña. Un economista puede argumentar que se pueden realizar ajustes en el valor marginal en contra de las
instituciones de mercado. Véase, por ejemplo, POSNER. Nota 32 supra. p. 111. Esta posición ha sido criticada por RIZZO. Nota 44 supra. pp. 651-654.
Las teorías normativas también pueden ser criticadas por una excesiva confianza en lo “objetivo” como oposición al concepto “subjetivo” del
costo. Ver, por ejemplo, RIZZO. Nota 44 supra. p. 646 (“La dificultad de medir, lo que tenemos razón en creer que son variantes relevantes, no
es, sin embargo, un argumento para descuidarlas; por el contrario, demuestra las limitaciones esenciales del criterio de la maximización de la
riqueza”). Para una explicación sobre la diferencia entre los dos conceptos de costo, ver BUCHANAN, J. “Cost and Choice”. 1969. pp. 1-26;
THIRLBY. “The Subjective Theory of Value and Accounting Costs”. En: L.S.E “Essays on Cost”. Edición de James Buchanan y Thirlby. 1981. p.
137.
48
Ver nota 44 supra y el texto que la acompaña. CHEUNG, S. “The Theory of Share Tenancy”. 1969. p. 64 (“La competencia conglomera el
conocimiento de todos los potenciales propietarios –el conocimiento de arreglos contractuales alternativos y usos de los recursos; y la transferencia
de los derechos de propiedad asegura que el conocimiento más valioso será utilizado”). DEMSETZ. Nota 44 supra. p. 65 (“Insistiendo que el
consentimiento voluntario tiende a producir información cuidadosa cuando muchos costos y beneficios sólo son conocidos por los individuos
involucrados”).
49
La teoría política incluida en el análisis económico normativo ha sido cuestionada por Ronald Dworkin. Ver DWORKIN. “Is Wealth a Value?”. En:
Journal of Legal Studies 9. p. 191. 1980; DWORKIN. Nota 32 supra. Otro análisis crítico puede ser revisado en “Symposium on Efficiency as a
Legal Concern”. En: Hofstra Law Review 8. 1980. p. 811. 55
THEMIS 49 de hacer exigibles las transferencias involuntarias.
Revista de Derecho
Primero, en ausencia de una demostración
consensuada de preferencias, no tenemos cómo saber
realmente si el intercambio vale la pena –es decir, si
contribuye a incrementar la riqueza o no50 . En segundo
lugar, la ineficiencia de las instituciones legales del
gobierno, que elevan innecesariamente los costos de
transacción, podría ser la principal responsable de
convertir las transacciones consensuales en
prohibitivamente caras. De ser ello así, la “falla del
gobierno” y no la “falla del mercado” sería la
responsable por impedir el intercambio y la respuesta
apropiada sería eliminar la verdadera fuente de la
ineficiencia 51 . Por último, cuando los costos de
negociación hacen que los acuerdos consensuales
resulten un mecanismo muy caro para obtener
información vital sobre el valor, existen diversas vías
alternativas para generar tal información sin tener que
negociar –por ejemplo, formando una nueva compañía
o “firma” fusionando una compañía con otra, o
combinando varios productos dentro de un solo
paquete52 .
En este análisis, el consentimiento demostrado es visto
como un elemento que juega un rol importante en
cualquier esfuerzo por lograr una eficiencia económica
o una asignación de recursos que sea eficiente. Sin
embargo, las nociones de eficiencia por sí solas, no
logran explicar por completo por qué ciertos acuerdos
deben ser exigibles, a menos que se proceda a probar
que la eficiencia económica es la meta exclusiva del un
orden legal. El intento por proporcionar una teoría
normativa de la maximización de la riqueza, por lo
menos en el área del Derecho contractual, es
fundamentalmente fallido53 . En resumen, mientras que
el requerimiento de consentimiento se encuentre
fundamentalmente apoyado en argumentos basados
en la eficiencia, la justificación normativa de una teoría
del consentimiento contractual deberá basarse en
criterios mucho más generales.
2. Teorías basadas en la justicia sustantiva
Otra escuela de pensamiento basada en estándares
intenta evaluar la sustancia de una transacción para
ver si ésta es “justa”54 . Las teorías basadas en la justicia
sustantiva tienen una larga tradición que data por lo
menos desde los teóricos cristianos del “justo precio”
en el medioevo55 y, tal vez, desde Aristóteles56 . Su
encarnación moderna en el Derecho Contractual se
encuentra en las discusiones decimonónicas sobre la
“adecuación o suficiencia de la consideración”57 , y más
recientemente, en el tratamiento de la “ausencia de
consciencia”58 .
Una teoría de la justicia sustantiva asume que es posible
hallar un estándar de valor a partir del cual la sustancia
de cualquier acuerdo puede ser objetivamente

50
Esto es verdad por dos razones que se relacionan. La primera es el problema epistemológico que se presenta por la ausencia de consentimiento. Ver
nota 44 supra y el texto que la acompaña. La segunda –que se deriva de la primera– es el efecto que la escasez de bienes tiene en el análisis de
eficiencia. Los costos de transacción incluyen acuerdos negociados (cotizaciones de mercado) y la obtención de exigibilidad legal (costos administrativos).
Ambos pueden ser vistos como componentes de información y seguridad en una transacción dada. Tales costos serán positivos en un mundo donde
prima la escasez. Supongamos que ellos exceden la ganancia potencial de un contrato y que, por consiguiente, este no se lleva a cabo. ¿Es esta una
situación “no óptima” a comparación de la situación en donde los costos de cualquier otro factor de escasez utilizado –como la tierra o el trabajo–
evitan una transacción?. DEMSETZ. “Information and Efficiency: Another view point”. En: Journal of Law and Economics 12. 1969. pp. 1-4. (“Hacer
tal afirmación es negar que la escasez es relevante para la optimización, una extraña posición para un economista”).
51
CHEUNG. Nota 33 supra. p. 42 (“Los costos de transacción también dependen de los acuerdos legales alternativos. Por ejemplo, la variada
efectividad de la exigibilidad legal o el grado de corruptibilidad de las cortes afectarán los costos de transacción en el mercado”). COASE. Nota
33 supra. p. 28 (“La clase de la situación en la cual los economistas consideran una pronta intervención correctiva del Estado es, de hecho, muy
a menudo el resultado de las mismas acciones del Estado”). DEMSETZ. “The Exchage and Enforcement of property Rights”. En: Journal of Law
and Economics 7.1964. pp. 11-17 (“El valor de lo que está siendo intercambiado depende crucialmente en los derechos de acción sobre la
mercancía física y en cuán económicamente son exigidos estos derechos”).
52
COASE. “The Nature of the Firm”. En: Economica 4. 1937 pp. 386-391; DEMSETZ. Nota 51 supra. p. 16.
53
Para ver las críticas al análisis económico normativo que exceden del Derecho contractual, COLEMAN. “Economics and the Law: A Critical
Review of the Foundations of the Economic Aproach to Law”. En: Ethics 94. 1984. p. 649; COLEMAN, nota 44 supra.
54
EISENBERG. Nota 16 supra. p. 754 (“El nuevo paradigma (de la “ausencia de consciencia)” crea un marco teórico que explica la mayoría de los
límites que han sido o deberían haber sido puestos sobre... el principio (negocial), basado en la calidad de la negociación”).
Esta aproximación sobre la justicia sustantiva debería distinguirse de aproximaciones que se enfocan en si el proceso contractual es justo o
injusto. Ver EPSTEIN. “Unconscionability: A Critical Reappraisal”. En: Journal of Law and Economics 18. 1975. p. 293 (distinguiendo el procedimiento
de la unconscionability sustantiva); LEFF. “Unconscionability and the Code: The Emperor´s New Clause”. En: U. Pa. Law Review 115. 1967. p.
485.
55
ELY, R. “Outlines of Economics”. Quinta edición. 1930. p. 827. Sin embargo, la teoría medieval del precio justo podría haber sido, actualmente,
más subjetiva y orientada al mercado de lo que muchos autores modernos asumen. DEMPSEY. “Just Price in a Functional Economy”. En:
American Economic Review. pp. 471-486. 1935 (más subjetiva); DE ROOVER. “The Concept of Just Price: Theory and economic Policy”. En:
Journal of economic History. pp. 418-434. 1958 (más orientada al mercado).
56
ARISTÓTELES. “Nichomachean Ethics”. Edición de Ostwald Trans. 1962. p. 125.
Entonces, Si (1) la igualdad proporcional es establecida entre los bienes, y (2) se produce una reciprocidad, el intercambio justo del que hablamos
se realizará. En cambio, si no existe proporcionalidad, el intercambio no es igual y justo, y la asociación de las dos voluntades no se mantendrá
unida.
La duda que nos expresa el texto sobre si esto llevó a Aristóteles a una argumentación sobre “el precio justo” refleja el hecho que de repente
sólo estaba tratando de explicar aquí los intercambios por medio de transacciones tal y como un economista actual, en vez de asignar
normativamente la “justicia” del intercambio. Por supuesto, tal distinción es extraña al sistema aristotélico.
57
Richardson v. Barrick, 16 Iowa 407, 412 (1864). T.P. Shepard & Co. V. Rhodes, 7 R.I. 470 (1863).
58
“Restatemant (Second) of Contracts” S 208 Comentario c. 1979 (Teóricamente es posible para un contrato ser opresivo si le analiza como un
56 todo, incluso si no existe debilidad en el proceso de negociación...”).
evaluada59 . Este criterio tiene aún que ser articulado y
sustentado60 . En la ausencia de tal criterio, las teorías
de la justicia sustantiva caen en una o dos
aproximaciones incompletas. Por un lado, estas teorías
tienden a concentrar toda su atención en una pequeña
porción de compromisos –aquellos que se piensa que
son tan “extremos” que “ofenden la conciencia” de
los tribunales61 . Esta teoría considera que la mayoría
de acuerdos del mundo real son presuntamente
exigibles62 . Por el otro lado, estas teorías tienden a
convertirse en teorías basadas en procesos –ya sea de
búsqueda de asimetrías de información o, también
denominado, “poder desigual de negociación”63 .
que pretende discernir entre cuáles compromisos THEMIS 49
Revista de Derecho
merecen ser tutelados por el ordenamiento legal y
cuáles no66 . En suma, la aproximación según la justicia
sustantiva no proporciona ni estándares significativos
ni resultados predecibles. Rasgos como la
indeterminación extrema y su enfoque en casos
aberrantes, inherentes a un principio basado en la
justicia sustantiva, impiden que esta aproximación
provea una explicación que abarque todo lo que la
teoría de los contratos requiere sea explicado sobre la
obligación contractual.
3. El problema de las teorías basadas en estándares

La primera de estas respuestas trata de encontrar casos
extremos de violaciones de un criterio que no puede
ser articulado –o por lo menos que no puede ser
descrito para la mayoría de las transacciones64 , mientras
que la segunda representa salirse totalmente de la
aproximación según la justicia sustantiva. Por lo tanto,
en el mejor de los casos, una aproximación según la
justicia sustantiva intenta enfrentarse a un problema
cualitativo recurriendo sea a una evaluación cuantitativa
o procesal, pero sin revelar lo que se mide –es decir, la
naturaleza de la injusticia65 .
Sin embargo, lo más importante para esta discusión es
el hecho que la aproximación teórica según la justicia
sustantiva no llega a enfrentar directamente el
problema central y más común de la teoría contractual:
¿qué acuerdos conscientes deben ser exigidos y cuáles
no? Esto, después de todo, es o debería ser, el punto
de partida de una teoría útil de la obligación contractual
Todas las teorías basadas en estándares enfrentan dos
problemas, uno evidente y otro que se muestra de
manera más sutil. El primero, que ya ha sido discutido,
es identificar y sustentar el estándar apropiado
mediante el cual se puedan distinguir los compromisos
exigibles de los que no lo son. El segundo problema
procede del hecho que las teorías contractuales basadas
en estándares son tipos de lo que Robert Nozick ha
llamado principios “modelados” de justicia distributiva:
“Un principio distributivo es modelado si específica que
una distribución debe variar de acuerdo con una cierta
dimensión natural, o con una suma ponderada de
dimensiones naturales o con un ordenamiento
lexicográfico de dimensiones naturales...
Casi todo principio de justicia distributiva sugerido está
modelado: a cada cual de acuerdo con su mérito moral,
con sus necesidades, con su producto marginal, con

59
Cohen notó este problema con lo que él llamó la “teoría de la equivalencia contractual”. Ver COHEN. Nota 7 supra. p. 581 (Debido a las
dificultades de medición, el Derecho moderno “profesa el abandono del esfuerzo de sistemas más primitivos que exigían la justicia material en
el contrato. Las partes contractuales deben determinar ellas solas qué es lo justo”). Como un asunto puramente descriptivo, la idea que el
intercambio ocurre porque los bienes son “equivalentes” o de igual valor cautivó a los economistas por siglos. Por lo menos hasta que se
demostró la falsedad de este argumento. Ver notas 55-56 supra y el texto que las acompaña. De hecho, el intercambio ocurre porque ambas
Randy E. Barnett
partes perciben “ex ante” al bien o servicio ofrecido por el otro como de más valor que lo que están dispuestas a intercambiar por el. Ver
MENGER, C. “Principles of Economics”. Transcripción de J. Dingwall y B. Hoselitz. 1981. p. 180.
60
De acuerdo con una teoría subjetivista del valor económico, tal criterio es imposible de desarrollar. Ver, por ejemplo, MISES. “Human Action”.
1963. pp. 94-98, 242 y 354 (discutiendo la imposibilidad de medir el valor de intercambio porque el valor es subjetivo). Ver también, BUCHANAN,
J. Nota 47 supra. pp. 23-26 (un breve rastreo de la historia del “subjetivismo económico de los últimos días de los austríacos notables Mises y
Hayek”).
61
Para la evolución de la concepción “consciente” del equitable relief. Pueden ver JOHNSON. “Unconscionability and the Federal Chancellors: A
Survey of U.C.C Section 2-302 Interpretations in the Federal Circuits During the 1980´s”. En: Lincoln Law Review 16. 1985. pp. 21-56. pp. 341-
342.
62
EISENBERG. Nota 16 supra. p. 754 (“Este nuevo paradigma no reemplaza el principio de la negociación, el cual está basado en sólidos fundamentos
y continúa rigiendo para el caso normal”). Ver también EPSTEIN. “The social consequence of Common Law Rules”. En: Harvard Law Review 95.
1982. pp. 1717-1748 (“Seguramente toda transacción hecha en un mercado organizado a precios competitivos no debe ser cuestionada, el
sostener que uno de estos intercambios es sospechoso sería tirarse abajo todas las transacciones idénticas”). Incluso una crítica severa de la
libertad contractual concuerda que este es un aspecto de la actual doctrina de la “ausencia de consciencia”. Véase, KENNEDY. “Distributive and
Paternalist Motives in Contract law and Tort Law: With special Reference to compulsory terms and Unequal bargaining power”. En: Md Law
Review 41. 1982. pp. 563-621.
63
FARSWORTH, E. Nota 13 supra. S 4-24. pp. 314-316.
64
El profesor Eisenberg, por ejemplo, confina su análisis a la identificación de circunstancias o “normas” que, si se presentan, pedirían la justicia
del resultado contractual en cuestión. Él discute la explotación desde una posición de angustia, la incapacidad para realizar transacciones, la
susceptibilidad a una persuasión injusta y la ignorancia en el precio. EISENBERG. Nota 16 supra. pp. 754-785. Eisenberg sospecha de circunstancias
sutiles para discernir la calidad de la “injusticia” de la negociación sustantiva la cual está buscando reglamentar. En una teoría del consentimiento,
las circunstancias que describió serán analizadas como posibles aplicaciones de defensas para evitar que deterioren el significado moral normal
del consentimiento. Ver notas 210-214 infra y el texto que las acompaña.
65
EPSTEIN. Nota 54 supra. p. 306 (“Es difícil de saber qué principios identifican el “término justo”, y por la misma razón qué hace tan difícil de
determinar el “precio justo””). MISES, Ludwig von. Nota 60 supra. pp. 727-730 (discutiendo sobre la naturaleza y las deficiencias de las teorías
del “precio justo”).
66
Ver nota 1 supra y el texto que la acompaña. 57
THEMIS 49 cuánto esfuerzo se trata o con la suma ponderada de
Revista de Derecho
todos los criterios anteriores y así sucesivamente”67 .
El problema que crea este tipo de teorías modeladas
de la justicia –incluyendo las teorías basadas en alguna
noción de eficiencia– es que requieren de una constante
intervención de las preferencias individuales. “Aun
igualando el nivel de todas las posesiones, dicha
igualdad sería automáticamente quebrada debido a
los distintos grados de habilidad, cuidado o industria
de los seres humanos”68 . Entonces, para mantener el
modelo se requiere o que se les impida a las personas
vincularse mediante los contratos que deseen o que
las autoridades “continua o periódicamente interfieran
para quitar recursos a ciertas personas a quienes otras
escogieron, por alguna razón, transferirlos”69 .
Tales interferencias son, por lo menos presuntamente,
sospechosas. Algunas veces tales interferencias pueden
incluso ser objetadas de acuerdo con el estándar
particular que se está utilizando para justificar su
intervención. Por ejemplo, podría demostrarse que la
ineficiencia es el resultado final de intervenciones hechas
para obtener la “eficiencia” que, de este modo, limitaba
las preferencias individuales70 . Un sistema en el que los
jueces puedan –en la ausencia de fraude, coacción, o
algún otro defecto demostrable en el proceso de
formación– reconsiderar la sabiduría de las partes podría
crear más injusticia sustantiva que la justicia que busca
dar 71 . Más fundamental todavía, una teoría de los
derechos podría bien sustentar la conclusión de que tales
interferencias resultan injustas y equivocadas72 .
obligaciones exigibles y luego evaluar si una determinada
transacción siguió el procedimiento correspondiente. La
teoría más conocida dentro de esta categoría es la
llamada teoría negocial de la “consideración”.
1. La teoría negocial de la consideración.
El origen de la doctrina moderna de la consideración
puede ser rastreado desde el nacimiento de la acción
de incumplimiento73 . Cuando la asunción voluntaria
de la obligación comenzó a ser vista como la base de
la exigibilidad contractual, a nadie se le ocurrió sugerir
con seriedad que todo acuerdo demostrable podría o
debería ser legalmente exigible. El número de acuerdos
celebrados a diario es tan numeroso que por motivos
tanto prácticos como de principios se debe distinguir –
además de hacerlo por razones probatorias74 – entre
acuerdos exigibles y los que no lo son.
La doctrina de la consideración fue ideada para establecer
esta distinción75 . De ordinario, allí donde la consideración
se encuentre presente, el acuerdo será exigible. Más
significativo aún, donde no exista consideración, inclusive
cuando el acuerdo sea claro y no presente ambigüedades,
se considerará que no hay cabida para la exigibilidad. En
el siglo XIX “la teoría negocial de la consideración” fue
promovida por algunos –entre los que resaltan Holmes y
Langdell– como una forma de responder al problema
consistente en a cuáles acuerdos brindar protección legal.
Hoy en día probablemente sea la teoría de la
consideración la predominante y se encuentra en la
sección 71 del Restatment (Second) of Contracts:

C. Teorías basadas en procesos
Las teorías que se basan en procesos se alejan del
enfoque centrado en alguna de las partes contractuales
y también del enfoque que busca la sustancia misma
del acuerdo, para concentrarse en la manera mediante
la cual las partes alcanzan un acuerdo. Este tipo de teorías
propone procedimientos apropiados para establecer
(1) Para que exista consideración, deben negociarse una
actuación o una promesa recíproca.
(2) Una actuación o promesa recíproca se considera
negociada cuando es solicitada por el promitente
como intercambio por su propia promesa, y es
realizada por el destinatario como intercambio de
la promesa de aquél76 .

67
NOZICK, Robert. “Anarchy, State and Utopia”. 1974. pp. 156-157.
68
HUME, D. Nota 10 supra. p. 25.
69
NOZICK. Nota 67 supra. p. 163. Para observar su discusión sobre “cómo la libertad altera los patrones”. NOZICK, R. “Anarchy, State and
Utopia”.1974. pp. 160-164.
70
GRAY, J. “Indirect utility and Fundamental Rights”. En: Soc. Phil & Pol´y. Primavera de 1984. pp. 73-85 (“Si la política utilitarista directa es
contraproducente, debemos aceptar problemas prácticos en ello, y no hay nada que decir sobre que esto no incluirá los problemas distributivos
impuestos por principios que confieren un gran peso en los derechos morales de los individuos”). Ver también, ALEXANDER. “Pursuing the
Good –Indirectly”. En: Ethics 95. 1985. p. 315 (más adelante elaboraré esta posición).
71
EPSTEIN. Nota 54 supra. p. 315 (“Cuando la doctrina de la unconscionability es usada en su dimensión sustantiva... sólo sirve para desfigurar el
derecho privado de contratar, de tal forma que sólo produce más daño que beneficio social”).
72
NOZICK, Robert. Nota 67 supra. p. 168 (“Desde el punto de vista de la teoría de la legitimidad o titularidad, la redistribución es, sin ninguna
duda, un problema serio que envuelve, como efectivamente lo hace, la violación de los derechos de las personas”). MACK. “In Defense of
Unbridled Freedom of Contract”. En: American Journal Econ. & Soc. 40. 1981. p. 1 (cada persona debería tener la libertad de entrar en un
contrato y de insistir en el cumplimiento de los derechos derivados de él). Ver también las notas 93-120 infra y el texto que las acompaña.
73
FARNSWORTH, E. Nota 13 supra, S 1.6. pp.19-20.
74
Estas reglas que permiten a las cortes y a terceros en la transacción evaluar la legitimidad de las demandas hechas entre las partes contratantes.
Por ejemplo, el estatuto de fraude o una regla que regule el uso de la evidencia verbal. Véase, por ejemplo, U. C. C S S 2-201, 2-202. 1977.
75
SIMPSON, A. “A History opf the Common Law of Contract”. 1975; EISENBERG. Nota 1 supra. p. 640 (en respuesta a la pregunta qué clase de
promesas deberían ser protegidas “tradicionalmente esto ha sido absorbido bajo la doctrina de la “consideración”).
58 76
Restatement (Second) of Contracts S 71 (1), (2). 1979.
Esta aproximación intenta distinguir el carácter mutuo una opuesta dificultad. Si la doctrina de la consideración THEMIS 49
Revista de Derecho
de lo que induce a celebrar la transacción de los motivos es estructurada de modo tan amplio capturará
y actos de ambas partes para llegar a la transacción. crecientemente acuerdos “sociales” que no intentaron
Lo importante no es aquello por lo que se negocia sino dotarse de exigibilidad legal –por ejemplo, promesas de
que la promesa o la actuación de cada persona está ayuda financiera entre miembros de una familia82 . Así,
inducida por la promesa o actuación de la otra. cualquier concepto expandido de la consideración
amenaza con menoscabar la función tradicional de la
Las dificultades que presenta la doctrina de la doctrina: diferenciar de una forma predecible entre los
consideración dependen del punto de vista desde el cual acuerdos exigibles y los que no lo son y así permitir a los
se analice el concepto. Si se interpreta restrictivamente privados planear y evitar que el peso de la coerción legal
esta teoría, entonces, toda clase de acuerdos “serios” recaiga sobre acuerdos hechos de manera informal o
serán interpretados como carentes de consideración. En “social” en los cuales no se contempló ninguna sanción
su reciente trabajo sobre la consideración, Charles Fried legal por su incumplimiento83 .
enumera cuatro tipos de casos –promesas para mantener
abierta una oferta, para liberar de una deuda, para Por lo tanto, cada estrategia destinada a enfrentar los
modificar una obligación y para retribuir favores pasados– problemas generados por la doctrina de la
en los que, tradicionalmente, los destinatarios han tenido consideración causa, de distintas formas, serios estragos
grandes dificultades para obtener remedios legales por en una teoría coherente de la obligación contractual.
el incumplimiento debido a la ausencia de una Con una definición restringida como aquella vinculada
consideración negociada77 , aunque, generalmente, se a la negociación, promesas serias merecedoras de
concede que las partes puedan haber querido vincularse protección se quedan sin ella. Con una fórmula
legalmente por lo que la exigibilidad debería ser extensiva, las promesas informales que fueron pensadas
aplicable78 . A esto se pueden añadir las promesas no fuera del ámbito de la coerción legal estarían dotadas
negociadas para asumir las obligaciones de otro79 , para de sanciones legales en caso de incumplimiento. El
transmitir la tierra, para donar a entidades de caridad y problema más evidente con la teoría negocial es que
las promesas de fiadores y dentro del seno familiar80 . al parecer ha errado demasiado yendo en la dirección
de la sub-exigibilidad84 . Sin embargo, esta teoría sufre
En cada uno de estos casos, una promesa es hecha y de un modo fundamental por su característica de ser
después rota. Luego, el afectado busca basar su acción una teoría basada puramente en procesos.
en esta promesa rota que en muchos de estos casos
fue hecha de una forma seria y sin ambigüedad. En 2. El problema de las teorías basadas en procesos
cada situación, sin embargo, no existió negociación y,
por lo tanto, no hubo consideración en la promesa. El problema con estas teorías no es solamente su
necesidad de encontrar un balance entre sobre y sub-
Casos como estos invitan a que jueces y otras personas exigibilidad. Tales balances no pueden ser
intenten expandir el concepto de la consideración más completamente evitados en un sistema que basa sus
allá del marco de la negociación81 . Sin embargo, cualquier decisiones en reglas y principios de aplicación general85 .
intento de capturar estos y otros casos se enredará en El verdadero problema con las teorías que se basan en
Randy E. Barnett
77
FRIED, C. Nota 8 supra. p. 28.
78
Que la exigibilidad sea considerada deseable en esos casos está evidenciada por estatutos que han sido promulgados muchas veces para
proporcionar una base sobre la responsabilidad. Ver, por ejemplo, U.C.C S 2-205 y el comentario 2. 1977 (La oferta de una firma se hace
vinculante para “dar efecto a la intención deliberada de un mercantilista...”).
79
U.C.C S 3- 408 y el inciso 2. 1977.
80
FARNSWORTH, E. Nota 13 supra. S 2. 19. pp. 90-91.
81
Un ejemplo bien conocido sobre dónde el requisito de la negociación fue ajustado hasta llegar a un punto de ruptura es el caso Allegheny College v.
National Chautagua County bank, 246 N.Y 369, 159 N.E 173 (1927) (sosteniendo que en la promesa del “College” de constituir un fondo conmemorativo
había consideración por una promesa de hacer un “regalo” al “College”). FARNSWORTH, E. Nota 13 supra. S 2.19. p. 91. Caracteriza el análisis de la
consideración como “tenue” en este caso. Esto debido a la presencia de formalidades y a la relación de la consideración “moral” ya que la teoría del
consentimiento hubiera logrado los mismos resultados. Ver las notas 176-181 infra y el texto que las acompaña. Aquí nuevamente, se aprecia que
ciertos términos de la promesa podrían indicar una intención que sería revocable. Ver Allegheny College, 246 N.Y. p. 372, 159 N.E. p. 174 (“Esta
promesa será válida sólo en la condición de que se cumpla con mi voluntad, no obstante, primero deberá ser cumplida”). Tales dificultades de
interpretación son previsibles en un régimen legal que inciertamente exija promesas formales, pero no negociadas ya que las partes no pueden estar
seguras sobre la forma en que la voluntad cumplirá su propósito. Ver notas 166-181 infra y el texto que las acompaña.
82
Richards v. Richards, 46 Pa. 78, 82 (1863) (Exigir tales seguros sería “excesivamente perjudicial para la libertad de las relaciones sociales”).
83
COHEN. Nota 7 supra. p. 573 (“Ciertamente, alguna libertad para cambiar de opinión es necesaria para un libre intercambio entre aquellos que
carecen de omnisciencia”). FULLER. “Consideration and Form”. En: Columbia Law Review 41. 1941 pp. 799-813. (“Existe una real necesidad de
un campo para las relaciones humanas que esté libre de restricciones legales, de un campo donde el hombre pueda, sin responsabilidad,
eliminar las garantías que alguna vez dio”). (Cita omitida).
84
EISENBERG. Nota 1 supra. p. 642.
85
Ver, por ejemplo, Aristóteles. Nota 56 supra. p. 141 (“Toda ley es universal, pero hay algunas cosas sobre las cuales no es posible expresarse
correctamente en términos universales”); HART, H.L.A. “The Concept of Law”. 1961 p. 125 (“La incertidumbre en los límites es el proceso a pagar
por el uso de términos clasificados como generales en cualquier forma de comunicación referida a cuestiones de hecho”). Es posible, sin embargo,
que una aproximación presunta a la forma de hacer leyes minimice este tipo de error, Ver notas 162-164 infra y el texto que las acompaña. 59
THEMIS 49 procesos, como la teoría negocial de la consideración,
Revista de Derecho
es que éstas ponen obstáculos insuperables en la forma
de minimizar tales dificultades de la exigibilidad
contractual.
Primero, al concentrarse exclusivamente en el
procedimiento que justifica la exigibilidad contractual,
las teorías basadas en los procesos esconden los valores
sustantivos en los cuales se debe basar cualquier
elección entre procesos. Al encubrir estos valores, las
teorías basadas en procesos terminan tratando su
mecanismo procesal elegido como un fin en vez de
hacerlo como medio. De este modo, cuando el
procedimiento adoptado ocasiona, inevitablemente,
problemas de correlación entre medios y fines, una
teoría basada en procesos que esté divorciada de su
finalidad no puede explicar por qué tal divorcio existe
ni qué hacer para remediarlo. Esta debilidad inherente
a las teorías basadas en los procesos también afecta la
teoría negocial de la consideración86 .
La teoría de la negociación, ideada para limitar la
aplicación de la acción por incumplimiento87 , falla en
asegurar la exigibilidad de ciertas categorías razonables
y bien definidas de acuerdos “serios”, pero no
negociados88 . Entonces, cuando se pide a las cortes
exigir el cumplimiento de tales compromisos la teoría
principal de la consideración a la cual adhieren no
pueden dar cuenta de estas “excepciones” al normal
requerimiento de negociación, a menos que apele a
conceptos más fundamentales que el de negociación.
Irónicamente, el surgimiento de la acción por
incumplimiento –la razón que hizo necesaria una
doctrina de la consideración– se dio gracias a la
dificultad que tenía el sistema de entonces, basado en
procesos, para analizar la exigibilidad de promesas
informales, pero hechas seriamente89 .
Segundo, una teoría exclusivamente basada en
procesos no puede por sí misma explicar por qué ciertas
clases de compromisos no son ni deberían ser exigibles.
Por ejemplo, es ampliamente reconocido el hecho que
los acuerdos para realizar actuaciones ilícitas no
deberían de ser exigibles. De modo similar, los contratos
sobre esclavitud son considerados per se inexigibles.
Sin embargo, si estos últimos acuerdos se hicieran de
conformidad con las “reglas de juego”, una teoría que
mirase sólo a las reglas de juego para decidir cuestiones
sobre la exigibilidad no podría responder por qué tales
86
EISENBERG. Nota 1 supra. p. 642 (“Tal aproximación… tiende a suprimir la creatividad judicial y la reconceptualización”).
87
Ver notas 73 supra y el texto que la acompaña.
88
Ver notas 77-80 supra y el texto que las acompaña.
89
SIMPSON, A. Nota 75 supra. pp. 136-196 (discutiendo sobre las dificultades de exigir contratos informales anteriores al desarrollo de la acción
de incumplimiento).
90
Notas 9-16 y 19-25 supra y el texto que las acompaña.
60 91
Notas 31-45 y 44-66 supra y el texto que las acompaña.
acuerdos, de otro modo “correctos”, no deberían ser
exigibles.
Los dos problemas mencionados, sin embargo, no son
exclusivos de las teorías basadas en procesos. Como
vimos anteriormente90 , las teorías basadas en las partes,
como las de la voluntad o la confianza, tienen problemas
para explicar ciertos acuerdos “excepcionales” que son
exigibles sin utilizar los principios sobre los cuales éstas
se basan. Las teorías basadas en principios como la
voluntad, confianza o eficiencia tienen tantos problemas
como las teorías basadas en los procesos para explicar,
por qué ciertos acuerdos son inexigibles debido a
excepciones –llamadas de “política pública”– a sus
respectivas normas sobre la obligación contractual.
A pesar de las debilidades inherentes a las teorías
basadas en procesos, éstas presentan ventajas
significativas sobre las teorías basadas en las partes y
las basadas en estándares. Debido al empleo de un
criterio neutro para determinar la exigibilidad
contractual, una teoría basada en procesos puede
proteger de mejor manera tanto la intención
contractual como la confianza de las dos partes
contractuales en comparación con las teorías que
priorizan a una de las partes sobre la otra, siempre que
identifique características del proceso contractual que
normalmente corresponden a la presencia de intención
o de confianza sustantiva. Al identificar criterios de
exigibilidad judicialmente útiles, las teorías basadas en
procesos pueden sortear las dificultades de una
indeterminación extrema de la que adolecen las teorías
basadas en estándares91 . En resumen, estas teorías
suministran de mejor modo las reconocidas ventajas
que brinda un sistema de leyes de aplicación general,
tales como facilitar la planificación de los privados y
ayudar a asegurar un trato igualitario a personas que
se encuentren en similares situaciones. Probablemente
sean estas ventajas las que han permitido a una teoría
basada en procesos, como la teoría de la negociación,
sobrevivir a pesar de sus frecuentes detractores.
Las grandes ventajas administrativas de las teorías
basadas en procesos sugieren que la mejor
aproximación que se puede hacer de la obligación
contractual es una que preserve un aspecto
procedimental del Derecho contractual, sin dejar de
reconocer que esos procedimientos dependen, en
última instancia, de principios sustantivos
fundamentales de Derecho que, ocasionalmente,
afectan este análisis procedimental de dos formas.
Primero, estos principios pueden sugerir mejoras
específicas en los procedimientos que regulan la
formación del contrato y que son apropiadas en el caso
en que los procedimientos previamente adoptados
hayan creado problemas identificables de sub-
exigibilidad. Segundo, estos principios pueden servir
para privar de normalidad, en cuanto a su significación
moral, a ciertos acuerdos que son procedimentalmente
inmaculados y, de este modo, disminuir los problemas
identificables de sobre-exigibilidad92 . Una teoría del
contrato basada en el consentimiento es una
aproximación que cumple con estas características.
II. UNA TEORÍA DEL CONTRATO BASADA EN EL
CONSENTIMIENTO
A. El contrato y la teoría de las titularidades: la
importancia central del consentimiento
1. Titularidades como fundamento de la obligación
contractual
La función de una teoría de las titularidades basada en
los derechos individuales es definir los límites dentro
de los cuales los individuos pueden vivir, actuar y buscar
la felicidad, libres de interferencias por la fuerza de
otros93 . Una teoría de las titularidades especifica los
derechos que los individuos poseen o pueden poseer;
nos señala qué puede ser materia de apropiación y
quién es su propietario; circunscribe los límites
individuales de la libertad humana94 . Cualquier teoría
coherente de la justicia basada en los derechos
individuales debe, por lo tanto, contener principios que
describan cómo se adquirieron inicialmente esos
derechos, cómo se transfieren de persona en persona,
cuál es la sustancia y los límites de los derechos
correctamente obtenidos y cómo deben remediarse las
interferencias con tales titularidades95 .
Las partes constitutivas de una teoría de las titularidades THEMIS 49
Revista de Derecho
son, en esencia, las mismas que las categorías
tradicionales del Derecho privado. El tema de la
adquisición inicial de titularidades sobre los recursos
se aborda primariamente en el Derecho que regula la
propiedad, la responsabilidad civil extracontractual se
preocupa por la protección y límites correctos sobre el
uso de los recursos y en el Derecho contractual se
encarga de la transferencia de los derechos entre sus
titulares 96 . Cada una de estas categorías contiene
principios rectificadores en caso de incumplimiento de
las obligaciones legales97 .
No es nada nuevo ver al Derecho contractual como
parte de una teoría más general de las titularidades
individuales que específica cómo los recursos pueden
ser correctamente adquiridos (Derecho de propiedad),
usados (responsabilidad civil extracontractual) y
transferidos (Derecho contractual)98 . Por cierto, el
actual desarrollo histórico de estas categorías legales
no ha podido armonizar perfectamente con las
distinciones conceptuales que nos sugiere una
aproximación basada en titularidades. Sin embargo,
esta aproximación ha sido desde mucho rechazada
como una forma de resolver algunos de los problemas
más debatidos en la doctrina y teoría contractuales.
De acuerdo con una aproximación según las
titularidades, los derechos pueden ser concedidos
incondicionalmente a otro (una donación) o su
transferencia puede estar condicionada a un
determinado acto o a una transferencia recíproca a
cargo de la persona a la cual se transfiere el bien (un
intercambio). La preocupación del Derecho
contractual recae sobre la manera en la cual estos
derechos se transfieren o se enajenan. Además, la
exigibilidad de todos los acuerdos está limitada por
la capacidad que tienen estos derechos de ser
Randy E. Barnett
transferidos de una persona a la otra. Si un derecho
es genuino o puede ser legítimamente transferido es

92
La relación entre las críticas procedimentales y los principios subyacentes es análoga a la distinción que hace Ronald Dworkin entre reglas y
principios. Ver DWORKIN, Ronald. “Taking Rigths Seriously”. 1977. pp. 22-39. En ese proceso las reglas contractuales serían exigibles por
principios más fundamentales y tales principios servirían, también, para definir los límites exteriores de las reglas.
93
La literatura de la titularidad de los derechos es vital y creciente. Yo describo algunos de los factores que la hicieron desarrollarse en BARNETT.
“Nota 3 supra. pp. 1225-1233. Una bibliografía útil es NICKEL. “The Nature and Foundation of Rigths”. En: Crim. Just. Ethics. Otoño de 1982.
p. 64. Para un seguimiento del análisis económico de los derechos de propiedad ver FURUBOTH y PEJOVICH. Nota 33 supra.
94
FURUBOTH y PEJOVICH. Nota 33 supra. p. 1139 (“El sistema prevaleciente de derechos de propiedad en la comunidad puede ser descrito…
Como la gama de relaciones sociales y económicas que definen la posición de cada individuo con respecto a la utilización de los recursos
escasos”. (cita omitida).
95
NOZICK. Nota 67 supra. pp. 150-153 (Dando una definición tripartita de la justicia que consiste en la justicia en la adquisición, transferencia y
rectificación).
96
EPSTEIN. “The Static Conception of the Common Law”. En: J. Legal. Studies 9. 1980. pp. 253-255.
97
Otra categoría posible de restitución, la cual especifica circunstancias no cubiertas por el contrato o por la responsabilidad civil cuando la
compensación por las transferencias de recursos no gratuitos puede darse. FRIEDMANN. “The Restitution of Benefits Obtained Trough the
Appropriation of Property or the Commission of a Wrong”. En: Columbia Law Review 80. 1980. p. 504.
98
Varios comentaristas se han referido recientemente a estos antecedentes históricos. SIMPSON, A. Nota 75 supra. Simpson proporciona un
análisis más riguroso sobre la historia de este enfoque, cómo operó y caducó. Pueden revisar también ATIYAH, P. Nota 16 supra. p. 89 (“En los
comentarios de Blakstone... contrato y sucesión son vistos como modos por los cuales se transfieren títulos de propiedad”). HORWITZ, M. “The
Transformation of American Law 1780-1860”. 1977. p. 162 (Como resultado de la subordinación del contrato a la propiedad, los juristas del
siglo XVIII formularon una teoría de títulos para el intercambio contractual según la cual un contrato servía para transferir el título de la cosa
específica materia del mismo”). 61
THEMIS 49 un tema en el cual el Derecho contractual no puede
Revista de Derecho
bastarse por sí mismo sin tener que recurrir a las
referencias que nos da la teoría de las titularidades
que le subyace, esta es el área de la teoría legal que
nos específica qué derechos poseen los individuos y
de qué manera los obtuvieron. De esta manera, la
explicación sobre la naturaleza obligatoria de los
acuerdos contractuales se deriva de nociones más
fundamentales de titularidades y de cómo éstas son
adquiridas y transferidas.
El objeto de la mayoría de los acuerdos que transfieren
derechos son titularidades indiscutiblemente
enajenables. En esos casos las reglas del Derecho
contractual son suficientes para explicar y justificar
una decisión judicial. Sin embargo, en casos raros,
como en acuerdos que se refieran a cuestiones como
la esclavitud o que requieran la violación del derecho
de alguna persona, la dependencia del Derecho
contractual de la teoría de los derechos resultará
crucial para identificar los principales problemas sobre
la sustancia de los acuerdos voluntarios. Por ejemplo,
los acuerdos para transferir derechos no
enajenables99 –derechos que por alguna razón no se
pueden transferir–, o los acuerdos para transferir
derechos que por alguna razón no se pueden obtener,
no harían, sin más, válidos ni exigibles los
contratos100 .
Si bien las actuales teorías de la obligación contractual
han omitido reconocer, explícitamente, esta relación
de dependencia, tal noción puede, algunas veces,
encontrase implícita. Por ejemplo, es difícil de entender
cómo la teoría basada en la “voluntad” del individuo
o en la rectificación del “daño” causado por la
confianza, pueda tener algún sentido sin asumir un
marco de derechos individuales básicos. Uno no tendría
que preocuparse sobre la “voluntad” expresada por
un individuo o por algún perjuicio causado por la
confianza generada a menos que esa persona tenga
un derecho pre-contractual a “obligarse” o un derecho
a ser protegida por ciertas clases de daño. Las teorías
basadas en la eficiencia también dependen de una serie
titularidades (usualmente asumidas) que formen la base
de subsiguientes intercambios eficientes101 . Las muchas
brechas en estas teorías contractuales articuladas son,
en la práctica, probablemente llenadas por nuestra
intuición compartida sobre estos derechos individuales
fundamentales. Conseguir que este concepto relacional
se haga explícito nos ayuda a aclarar lo que continúa
siendo un confuso entendimiento de la obligación
contractual.
Como la Parte I demostró, una buena comprensión de
la obligación contractual y de sus límites requiere que
apelemos a algo más fundamental que los conceptos
de voluntad, confianza, eficiencia, justicia o
negociación. Se necesita de un marco o teoría que sea
capaz de ordenar estas preocupaciones fundamentales,
que muestre el lugar en el cual cada “principio” debe
ubicarse con respecto a los otros. Reconocer la
necesidad de tal investigación sitúa a los teóricos
contractuales en el terreno de la teoría de las
titularidades o de los derechos. La legitimidad de los
principios contractuales que determinan qué
transferencias de derechos son válidas depende de la
naturaleza de la titularidad individual y de la extensión
de los derechos que han sido o serán adquiridos por
las partes en una transferencia. El proceso de una
transferencia contractual no puede comprenderse en
su totalidad sin considerar cuestiones fundamentales
como son la naturaleza y fuentes de las titularidades
individuales y los medios por los cuales son adquiridas.
2. La función asignativa y distributiva de los derechos
individuales
Todo concepto de derechos individuales debe asumir
un contexto social. Si el mundo se encontrara habitado
por una sola persona, tendría sentido hablar de las
acciones de esta persona como “buenas” o “malas”.
Tal juicio moral podría, por ejemplo, mirar si tal persona
ha elegido o no vivir lo que podría ser denominado
“una buena vida”102 . Sin embargo, no tiene sentido
alguno hablar de los derechos de esta persona. Como
una corte señaló: “A menos y hasta que una persona
se relacione con otras, o con bienes, o con derechos,
no tiene obligación de actuar con relación a ellos, y

99
Elaborar la importante distinción entre derechos enajenables y no enajenables requeriría una discusión más general de la teoría de los derechos
de lo que es posible detallar aquí. Ver BARNETT. “Contract Remedies and Inalielable Rights”. En: Soc. Phil & Pol´y. Otoño de 1986. Puden ver
también KRONMAN. “Paternalism and the Law of contracts”. En: Yale Law Review 92. 1983. p. 763 (discutiendo sobre las implicaciones de la
teoría contractual y la distinción entre derechos enajenables y no enajenables). Un número reciente de escritos sobre el tema de los derechos
enajenables refuerza su significado para la teoría legal y moral. Ver FEINBERG, J. “Rights, Justice and the Bounds of Liberty”. 1980. pp. 238-246;
MEYER, D. “Inalienable Rights: A Defense”. 1985; VEATCH, H. “Human Rights: Fact or Fancy?”. Capítulo 3. 1986; EPSTEIN. “Why Restrain
Alienation?”. En: Columbia Law Review 85. 1985. p. 970; KUFLIK. “The Inalienability of Autonomy. En: Phil. & Pub. Affs. 1984. p. 271;
MCCONNELL. “The Nature and Basis of Inalienable Rights”. En: Law & Phil 3. 1984. p. 25; ROSE-ACKERMAN. “Inalienability and the Theory of
Property Rights”. En: Columbia Law Review 85. 1985. p. 931.
100
Otras bases de la obligación son posibles al lado de la obligación contractual, sin embargo, tales obligaciones son reconocidas bajo la responsabilidad
civil y la restitución.
101
DEMSETZ. “Toward a Theory of Property Rights”. En: American Economic Review 57. 1967. p. 347 (Los economistas suelen tomar el cúmulo de
derechos de propiedad como dato y se preguntan por una explicación de las fuerzas que determinan el precio y el número de unidades de un
bien que estos derechos atacan”).
62 102
VEATCH, H. “For an Ontology of Morals”. 1971 (Una crítica a la teoría ética contemporánea desde una perspectiva aristotélica).
esto es cierto aunque la obligación sea denominada
legal, moral o razonable”103 .
Desde el momento en el que los individuos viven tan
cerca unos de otros de forma tal que compiten por el
uso de recursos naturales escasos, se debe encontrar
una manera de “asignar” tales recursos. Es decir, debe
reconocerse algún esquema que especifique como los
individuos deben adquirir, usar y transferir recursos.
Ciertos factores de la existencia humana hacen que
ciertos principios de asignación sean “ineludibles”. Por
ejemplo, es un requerimiento humano fundamental
que los individuos adquieran y consuman recursos
naturales, aun cuando tal actividad resulte muchas
veces inconsistente con un uso similar que otros hacen
de los mismos recursos.
“Derecho de propiedad” es el término usado
tradicionalmente para describir la titularidad adquirida
por una persona para usar y consumir recursos –tanto
la persona individual como sus posesiones externas–
libre de la interferencia física de otros104 . Que esta
posesión y uso de los recursos sea por “derecho”
sugiere que cualquier intento de interferencia física con
tal posesión o uso puede ser objeto de resistencia
mediante el uso de la fuerza si es necesario 105 .
Adicionalmente, si alguien interfiere con una
distribución legítima de recursos, tal violación puede
ser rectificada mediante la redistribución de los
recursos106 . Algunos derechos de propiedad pueden
ser exclusivos y otros no tanto. No hay necesidad de
especificar aquí el marco exacto de una correcta teoría
de la propiedad 107 . Para esta discusión solamente THEMIS 49
Revista de Derecho
resulta relevante reconocer que ciertas asignaciones
de derechos a la posesión y al uso de recursos son un
pre-requisito ineludible para la supervivencia humana
y para la satisfacción de sus necesidades.
Aunque la titularidad sobre los recursos puede
adquirirse directamente de la naturaleza mediante el
trabajo individual, en una sociedad compleja serán
usualmente adquiridos de otras personas 108 . De
acuerdo con una aproximación según las titularidades,
el Derecho de los contratos es un cuerpo de principios
generales y reglas muy específicas cuya función es
identificar los derechos de individuos dedicados a
transferir titularidades y, por tanto, indicar cuándo la
fuerza física o legal puede usarse legítimamente para
preservar tales derechos y rectificar cualquier
interferencia injusta en el proceso de transferencia.
3. El Consentimiento como el componente moral de
una transacción contractual
Las áreas de las obligaciones morales y de las
obligaciones legales no se corresponden totalmente109 .
Una obligación moral es algo que debemos hacer o
dejar de hacer. Una obligación moral que no sea a la
vez una obligación legal válida sólo podría ser
legítimamente garantizada por medios voluntarios. Esto
quiere decir que uno puede tener la obligación moral
de hacer algo pero, a menos que haya también una
obligación legal válida, uno no podría ser legítimamente
forzado por otro a realizarla. Una obligación moral es

103
Garland v. Boston & M. R. R., 76 N. H. 556, 557, 86 A. 141, 142 (1913). La corte puso los puntos de discusión sobre los deberes de cuidado: “La
regla del cuidado razonable, bajo las circunstancias, no puede limitar la conducta de Robinson Crusoe como fue situada primariamente, pero a
penas él vio las huellas en la arena la regla comenzó a tener vitalidad”. Id. 563, 86 A. 141. Pueden revisar también DEMSETZ. Nota 101 supra.
p. 347 (“En el mundo de Robinson Crusoe los derechos de propiedad no tienen rol alguno”).
104
Ver, por ejemplo, FURUBOTH y PEJOVICH. Nota 33 supra. p. 1139 (“Los derechos de propiedad no están referidos a las relaciones del hombre Randy E. Barnett
con las cosas, sino más bien, sancionan relaciones de conducta entre los hombres que eligen entre las cosas que existen y regulan su uso”). Hoy
en día, la expresión “derechos de propiedad” tiende a limitarse sólo a los derechos referidos a recursos externos. Sin embargo, tradicionalmente
y en el sentido que se utiliza en el texto –la jurisdicción moral y legal de una persona comprendía tanto su cuerpo como los recursos externos.
Ver, por ejemplo, LOCKE, J. “An Essay concerning the True Original Extent and End of Civil Government, in Two Treatises of Civil Government”.
Capítulo V S 27. 1690. (“Todo hombre tiene una “propiedad” en su propia persona”). Esta concepción de propiedad estuvo tan arraigada que
algunos abolicionistas radicales en el siglo XIX se referían a la esclavitud como el crimen de “robar hombres”. Ver, por ejemplo, FOSTER, S. “The
Brotherhood of Thieves, or a True Picture of the American Church and Clergy”. 1843. p. 10. Citado en “The antislavery Argument”. Editado por
W. & J. Pease. 1965. p. 138. Esta extendida visión de los derechos de propiedad también prevaleció en la Edad Media. Véase MCGOVERN.
“Private Property and Individual Rights in the Commentaries of the Jurists, A.D. 1200-1550, in Essayss in Memory of Schafer Williams”. (título
tentativo). Editado por S. Bowman y B. Cody.
105
NOZICK, Robert. “Philosophical Explanation”. 1981. p. 499 (“Un derecho es algo por el que cada uno puede demandar o exigir su cumplimiento”).
FURUBOTH y PEJOVICH. Nota 33 supra. p.1139 (“La asignación de los derechos de propiedad especifican las normas de comportamiento con
respecto a las cosas que toda persona debe observar en su interacción con los demás o soportar el costo de la no observancia”).
106
NICKEL. “Justice in Compensation”. En: Wm. & Mary Law Review 18. 1976. pp. 379-382 (“La compensación protege la justa distribución y los
derechos que envuelve al evitar, en lo posible, acciones que distorsionen tal distribución”).
107
He desarrollado este tema más extensamente en otros textos. Ver BARNETT. “The Justice of Restitution”. En: Am. J. Juris. 25. 1980. p. 117
(defendiendo la justicia de la rectificación restitutiva). BARNETT. “Pursuing Justice in a Free Society: Part One –Power vs. Liberty”. En: Crim. Just.
Ethics. Verano/otoño de 1985. p. 50 (Discutiendo la fuente y contenido apropiado de una teoría de los derechos de propiedad). BARNETT.
“Restitution: A New Paradigm of Criminal Justice”. En: Ethics 87. p. 279. 1977 (se discuten los méritos de varias aproximaciones a la rectificación).
BARNETT. Nota 21 supra. pp. 6-15 (se discuten las clásicas nociones liberales sobre la ley y los derechos). Barnett. “Public Decisions and Private
Rights”. En: Crim. Just. En: Ethics. Verano/otoño de 1984. p. 40 (Discutiendo la metodología de una aproximación sobre los derechos de
propiedad).
108
BAIRD y JACKSON. “Information, Uncertainty and the Transfer of Property”. En: J. Legal. Studies 13. 1984. p. 299 (“Algunos de nosotros,
quienes somos propietarios actualmente, la hemos reducido a lo que llamamos propiedad privada luego de su estado de naturaleza. No importa
qué teoría justifica los derechos iniciales de propiedad, nuestro disfrute de la propiedad se sostiene en nuestra habilidad para adquirirla de algún
otro”).
109
FULLER, L. “The Morality of Law”.1969. pp. 1-2. NOZICK, Robert. Nota 105 supra. p. 503 (“La filosofía política… Es principalmente una teoría
sobre qué comportamiento legítimo puede ser exigido y, por la naturaleza de la estructura institucional que se encuentra y sostiene estos
derechos exigibles… de ninguna manera la filosofía política o el campo estatal debilitan el campo de la moral deseable o del deber ser moral”). 63
THEMIS 49 una obligación legal sólo si es que puede ser exigida
Revista de Derecho
por el uso o la amenaza de la fuerza legal110 . Esta
dimensión agregada de la fuerza requiere justificación
moral. La tarea principal de la teoría legal es, por tanto,
identificar circunstancias en donde la imposición legal
se encuentra moralmente justificada111 .
Las teorías sobre las titularidades buscan realizar esta
tarea usando un análisis moral para derivar derechos
legales individuales, esto es, demandas que puedan
ser exigidas de forma justificada112 . La teoría de la
obligación contractual es la parte de una teoría de las
titularidades que se centra en la responsabilidad que
surge de la interferencia indebida en las transferencias
válidas de un derecho. Hasta que tal interferencia no
sea corregida –mediante el uso de fuerza de ser
necesario– la distribución de los recursos causada por
tal interferencia es injusta. La justicia consiste en corregir
esta situación para que la distribución de los recursos
esté conforme con las titularidades113 .
Para identificar el componente moral que distingue las
transferencias válidas de las inválidas, es necesario
separar primero los principios morales que rigen la
legítima adquisición y uso de recursos de aquellos que
rigen su transferencia. Los derechos son el medio por el
cual la libertad de acción e interacción se hace posible y
se regula en la sociedad114 . Así este derecho que tenemos
para adquirir recursos que no han sido previamente
propiedad de nadie y para usar aquellos que adquirimos
no debe estar sujeto al permiso que otros nos puedan
dar. Aunque la aceptación social pueda ser una necesidad
práctica para que los derechos sean legalmente
respetados, ningún individuo o grupo necesita, para que
sus derechos se encuentren moralmente investidos, de
consentimiento para apropiarse de recursos que no
pertenecen a nadie o para usar dichos recursos115 .
Similarmente, los principios que rigen la transferencia
de derechos deberían distinguirse de los principios que
rigen el uso de los recursos. La responsabilidad
extracontractual se encarga de las obligaciones que
surgen de la interferencia con los derechos de otros. El
agresor que interfiere con los derechos de otro (en vez
de obtener una transferencia válida de esos derechos
hacía sí mismo) es responsable debido a tal interferencia,
y no debido a que haya consentido ser juzgado por sus
acciones que perjudicaron los derechos de otros. Se
podría decir que el agresor ha “cedido” (por oposición
a enajenar o transferir) el derecho a los recursos que
proveerá para compensar a la víctima de los daños116 .
En contraste con lo dicho, el Derecho contractual se
encarga de la exigibilidad de las obligaciones que surgen
de la transferencia válida de titularidades que ya alguien
poseía, y esta diferencia es la que hace al consentimiento
un pre- requisito moral para la obligación contractual.
Las reglas que rigen la enajenación de los derechos de
propiedad mediante su transferencia, cumplen la misma
función que las reglas que rigen su adquisición y aquellas
que especifican su propio contenido: hacer posible la
libertad de acción e interacción de las personas117 . La
libertad de acción e interacción se encontraría seriamente
impedida, y posiblemente destruida, si a los legítimos
propietarios de los derechos, que no han ocasionado
daño alguno, se les pudiera privar de ellos mediante la

110
En el rol que la coerción debería jugar en el pensamiento jurisprudencial, ver NANCE. “Legal Theory and the Pitoval Role of the Concept of
Coercion”. En: University of Colorado Law Review 57. 1985. p. 1.
111
Se puede distinguir entre una obligación legal positiva, que un sistema particular exigirá (sin importar si debiera o no debiera hacerlo) y una
obligación legal válida, la cual es una obligación que es moralmente apropiada exigir. Véase, por ejemplo, HART, H.L.A. “Positivism and the
Separation of Law and Morals”. En: Harvard Law Review 71. 1958. p. 593. FULLER. “Positivism and Fidelity to Law –A Reply to Professor Hart”.
En: Harvard Law Review 71. 1958. p. 630. Para una excelente discusión sobre esta distinción vease MURPHY, J. y J. COLEMAN. “The Philosophy
of Law: An Introdution to Jurisprudence”. 1984. pp. 7-68. En esta sección, el último significado es el que estamos usando.
112
Ver nota 105 supra y el texto que la acompaña.
113
En algunas circunstancias raras, sin embargo, la protección de las holdings puede ser un argumento en contra de tal redistribución. La doctrina
de la posesión de mala fe, por ejemplo, sugiere que la justicia de algunas holdings de recursos que no han sido obtenidas por medios justos
podrían no generar derechos de prescripción. BALLANTINE. “Title by Adverse Possession”. En: Harvard Law Review 32. 1918. pp. 135-136.
Similarmente, una vez que ha pasado el plazo legal desde la apropiación inicial del bien “tomado”, y que el original poseedor sin título y el
propietario original (o sus herederos) no puedan reclamar la propiedad (por ejemplo, por haber fallecido), entonces, una persona que se
encuentre en posesión inocente del bien puede argumentar la posesión de un buen título. SHER. “Ancient Wrongs and Modern Rights”. En:
Phil. & Pub. Affs. 10. 1980. p. 3 (discutiendo los problemas de rectificar injusticias del pasado) (En ausencia de una víctima identificable, el
receptor inocente de la propiedad que fue originalmente mal adquirida podría reclamar tener un mejor derecho al título..., como lo sugiere este
argumento. Teniendo el marco de los derechos de propiedad por un lado y los límites externos del Derecho contractual por el otro, llegamos a
un análisis que se encuentra más allá de la finalidad de este artículo).
114
BARNETT. “Pursuing Justice”. Nota 107 supra. pp. 56-63.
115
El hecho que la sociedad no reconozca un derecho no puede, por sí mismo, significar que normalmente este derecho no existe. Véase DWORKIN.
Nota 92 supra. 1977. pp. 184-185.
“En la práctica es el Estado quien tiene la última palabra en materia de los derechos individuales, porque la policía hará lo que sus oficiales y las
cortes digan. Pero esto no quiere decir que el punto de vista del Estado sea necesariamente el correcto. Cualquiera que considere que hombres
y mujeres tienen únicamente los derechos morales que un Estado elige garantizar, se arriesga a encontrarse un día con que ellos no tengan
ninguno. Requerir el consenso social para una legitimidad moral en la adquisición de los derechos iniciales puede dar lugar a una “teoría del
consentimiento” de los derechos de propiedad. Véase ROSE. “Possession as the Origin of Property”. En: University of Chicago Law Review 52.
1985. pp. 73-74 (“Según esta teoría, el propietario original obtuvo su título a través del consentimiento del resto de la humanidad...”).
116
FEINBERG, Joel. Nota 99 supra. pp. 239-240 (distinguiendo entre derechos enajenables y no enajenables). KUFLIK. Nota 99 supra. p.275 (“Decir
que la autonomía no puede ser enajenada no significa que en circunstancias especiales esta no pueda perderse. Una persona puede perder, a
través de una mala conducta, lo que hubiera estado mal transferir a través del consentimiento o un acuerdo”).
64 117
BARNETT. “Pursuing Justice”. Nota 107 supra. pp. 56-63.
fuerza legal sin su previo consentimiento118 . Más aún,
el requisito moral consistente en el consentimiento obliga
a que los otros tomen en cuenta los intereses de los
propietarios de los derechos, cuando busquen obtener
los derechos que éstos poseen119 . Wallace Matson
describe minuciosamente la perspectiva de la justicia
desde la cual se hace del consentimiento el componente
moral de la transferencia contractual:
“La justicia es... dar a cada uno lo que le corresponde.
Lo que corresponde a un hombre es aquello que ha
adquirido por su propio esfuerzo, y que no ha tomado
de otros sin consentimiento. Una comunidad en donde
esta concepción se encarna será una comunidad en la
cual sus miembros deciden no interferir en el esfuerzo
legítimo que cada uno realiza para obtener sus metas
individuales, y deciden también ayudarse unos a otros
hasta el punto en el que las condiciones para hacerlo
sean mutuamente satisfactorias… Tal comunidad dará THEMIS 49
Revista de Derecho
a sus miembros rienda suelta para que estos desarrollen
sus capacidades particulares, y las usen para llevar
acabo sus planes para su mayor beneficio. Esta actividad
es El Bien para el Hombre”120 .
Consecuentemente, el consentimiento del titular de
derechos, a quedar legalmente obligado 121 es el
componente moral que distingue, dentro de un
sistema de titularidades, la transferencia de derechos
enajenables válida de la inválida122 . Sugerir que el
consentimiento se encuentra en el corazón del
Derecho contractual no es nada nuevo123 . Lo que
no está ampliamente reconocido es que la obligación
contractual surja como consecuencia del
consentimiento a una transferencia de titularidades
y que, por lo tanto, sea dependiente de una teoría
de las titularidades 124 . Sin embargo, sí es

118
BAIRD y JACKSON. Nota 108 supra. pp. 299-300 (“Las reglas legales deben confrontar los problemas asociados con la transferencia de propiedad
de un individuo a otro. Generalmente, cuando somos dueños de una propiedad, queremos asegurar nuestro control sobre ella –que no existirá
un nuevo “propietario” sin que medie nuestro consentimiento”).
119
DEMSETZ. Nota 44 supra. p. 64 (“Un sistema de derechos de propiedad que requiere del anterior acuerdo entre estos propietarios antes de que puedan
someterse a alguna tarea particular asegura que estos costos serán tomados en cuenta (por otros)”). Es bastante parecido a lo que Joel Feinberg notó:
“Tener un derecho implica la posibilidad o “libertad” de ejercerlo o no en el momento en que uno lo elija. Esta libertad es otro aspecto de la propiedad
de los derechos que nos ayuda a explicar porqué se les valora tanto. Cuando una persona tiene un derecho discrecional y ha entendido completamente
el poder que su posesión le da puede, si así lo elige, hacer sacrificios por motivo de otros, como dar voluntariamente lo que le pertenece de pleno
derecho, hacer un regalo al que no estaría obligado y perdonar a otros por el daño que le hayan ocasionado retirando la demanda por compensación
de daños o simplemente aceptando de nuevo su amistad o su amor... Sin los deberes que los otros tienen hacia uno (en correlación con los deberes
que tú tienes con los demás) no tendría sentido la noción de liberalidad hacia los demás, ayudando a los otros cuando uno tiene el derecho de no
hacerlo, esas son precisamente las conductas “durante y más allá del deber”. FEINBERG, Joel. Nota 99 supra. pp. 156-157.
120
MATSON. “Justice: A Funeral Oration”. En: Soc. Phil. & Pol´y. Otoño de 1983. pp. 94-112. Luego contrasta esta concepción de la justicia con otra:
“La otra concepción sostiene que la justicia es la satisfacción de las necesidades de cada uno tan lejos como sea posible en el mismo grupo de
experiencias placenteras. La visión sobre la vida humana que subyace aquí nos dice que la vida cuenta con dos fases separables, producción y
consumo, la fase de consumo es aquella en la que El Bien reposa; no existe razón alguna por la cual un individuo debiera tener más o menos de
este Bien que otro individuo; y el problema de cómo asegurar la producción requerida es meramente técnico. Una sociedad basada en esta
concepción debe de estructurarse como una jerarquía autoritaria, en orden a resolver los problemas de producción y para administrar justicia.
Por eso la he llamado Justicia de arriba hacia abajo...”.
Para un ejemplo de la justicia de “arriba hacia abajo” aplicada al Derecho contractual, véase KRONMAN. Nota 124 infra.
121
A diferencia de la “voluntad” o la “Intención”, la palabra “consentimiento” puede ser utilizada tanto subjetivamente para describir un estado
mental como objetivamente para describir un acto inter-relacional. El diccionario de la lengua “Webster” nos da la siguiente definición:
Consentimiento: 1. a) acordar (hacer algo). b) dar permiso, aprobación o asentimiento (a alguien que propone algo). 2. Un acuerdo de opinión o sentir.
Noten que el primer significado para ambos tanto el verbo consentir como el sustantivo consentimiento conciernen a un acto objetivo, mientras
el segundo significado concierne a un estado mental. El nombre “teoría del consentimiento contractual” juega entre la ambigüedad del
“consentimiento” objetivo-subjetivo. Mientras el enfoque de una teoría del consentimiento puede, a veces variar, de la objetividad a la subjetividad,
Randy E. Barnett
ver notas 154-161 infra y el texto que la acompaña, el título sigue siendo apto, aún cuando pueda estar referido al nivel objetivo. La teoría hace
referencia a una manifestación de consentimiento y no a una manifestación de cualquier otra intención. Para clarificar el asunto, “asentimiento”
será usado aquí como significado de la intención subjetiva de vincularse legalmente, y “consentimiento” será utilizado generalmente como
significado de la intención objetiva manifestada de estar vinculado legalmente, ver notas 133-153 infra y el texto que las acompaña.
122
DEMSETZ. Nota 44 supra. p. 62 (“Un sistema adecuado de derechos de propiedad requiere del previo consentimiento de los propietarios antes
que su propiedad pueda ser afectada por otros”).
123
ATIYAH, P. “Promises, Morals and Law”. 1981. p. 177 (“Prometer puede ser reducido a una especie de consentimiento, ya que el consentimiento
es una fuente más amplia y quizá aún más básica de la obligación”). GREEN. “Is an Offer Always a Promises?”. En: Ill. Law Review 23. 1928. pp.
95-96 (“Cuando somos lo suficientemente sofisticados como para tener ideas sobre propiedad, societarias o legales, ideas de Derecho,
distinguiéndolas de las ideas sobre las situaciones de facto, una oferta para vender puede ser simplemente una expresión de consentimiento o
voluntad por la cual pasará el propietario siempre y cuando acepte la oferta...”).
Si prometer es una instancia especial de consentimiento bien podría ser que la concepción tradicional de los contratos como concernientes
exclusivamente al problema de las promesas exigibles pueda haber cegado la profesión en lo que se refiere al rol teórico fundamental del consentimiento.
Para un ejemplo de la típica insistencia moderna de la naturaleza promisoria de los contratos véase FARNSWORTH, E. Nota 13 supra.
La segunda limitación sugerida por esta definición es la que la que confina al Derecho contractual exclusivamente a las promesas. Está claro que
también se refiere a los intercambios que se relacionan con el futuro ya que una “promesa” es el compromiso de un a persona sobre su futura
conducta. Ejemplos de intercambio que no incluyen tal compromiso (por ende, que no envuelven un contrato en este sentido) son la transacción
de trueque... y la venta al contado... Porque no se da ninguna promesa en ambos intercambios, no hay contrato.
Porque una teoría del consentimiento implica más que la exigibilidad de las promesas, los términos más apropiados para describir a las partes
contratantes podrían ser ”transferente” y “transferido”. Sin embargo, por conveniencia, los términos convencionales “promitente” y “destinatario”
seguirán siendo utilizados aquí.
124
CHEUNG. Nota 33 supra. p. 23 (“Las transacciones que se producen en el mercado traen consigo transferencias absolutas o parciales de
derechos de propiedad entre las partes contratantes individuales”). EVERS. “Toward Reformulation of the Law of Contracts”. En: Journal of
Libertarian Studies 1. 1977. p. 3 (describiendo la “teoría de la transferencia de titularidades” de los contratos basándose en los derechos de
propiedad). KRONMAN. “Contract Law and Distributive Justice”. En: Yale Law Review 89. 1980. pp. 472-473 (“Contratos realizados para el
intercambio de propiedad”). MACNEIL. “Relational Contract: What We Do and Do not Know”. En: Wis. Law Review pp. 483-523 (“Las
relaciones de intercambio... presuponen alguna idea de propiedad...”). Para un reciente intento de emplear el concepto de propiedad para
explicar el derecho a la restitución y algunos temas sobre los daños contractuales, véase FRIEDMANN. Nota 97 supra. 65
THEMIS 49 comúnmente sostenida y plausible la concepción de
Revista de Derecho
propietario que señala que ser dueño de recursos le
da a uno el derecho de poseer, usar y disponer de
ellos libre del uso de la fuerza o la amenaza de usarla
por otros125 .
En una sociedad moderna, la cadena entre la
adquisición inicial de recursos y su consumo final puede
ser larga y complicada. Aun cuando no dejen de existir
controversias, una transferencia válida de derechos
debe estar condicionada a la realización de algún acto
del titular de los derechos, incluso para aquellos que
reconocen la legitimidad de los derechos de propiedad
en principio, sobre el modo correcto de adquirir
recursos126 y la manera correcta de utilizarlos127 . La
función asignativa que una teoría de las titularidades
está, en parte, diseñada para cumplir sugiere que el
consentimiento es el medio por el cual se transfieren
los derechos128 .
Una teoría de la voluntad basa la obligación contractual
en el hecho que una obligación fue libremente
asumida. Como ha sido señalado en el Capítulo I, una
teoría que basa la obligación contractual en la
existencia de una “voluntad de quedar obligado” está
fuertemente presionada para justificar obligación
contractual en la ausencia de un verdadero ejercicio
de la voluntad. Es difícil de aceptar por qué uno se
encuentre legal o moralmente comprometido a
cumplir un acuerdo que no se tuvo realmente intención
de realizar y, aún así, seguir una teoría que basa el
compromiso en su cualidad intencional. Este
componente subjetivo crea tensión entre una teoría
de la voluntad y la ineludible necesidad de los
individuos en sociedad, y aquellos que tratan de
administrar un sistema legal coherente que confíe en
las apariencias –confiar en el comportamiento de los
individuos que aparentemente manifiestan su
asentimiento129 a una transferencia de titularidades.

En suma, la exigibilidad legal se encuentra moralmente En contraste a una teoría de la voluntad, el

justificada debido a que el promitente realiza
voluntariamente ciertos actos que comunican su
intención de crear una obligación legalmente exigible
mediante la transferencia de derechos enajenables.
Dentro de una aproximación basada en las titularidades,
la obligación contractual, a diferencia de otros tipos
de obligación legal, tiene como base dicho
consentimiento.
B. Una definición de consentimiento
1. El consentimiento y la teoría objetiva de los contratos
A primera vista, una teoría contractual basada en el
consentimiento puede parecer para algunos una
versión de la teoría de la voluntad. Entender las
diferencias fundamentales entre ambas aproximaciones
ayudará a apreciar las virtudes comparativas de la teoría
del consentimiento.
reconocimiento que una teoría del consentimiento hace
de la dependencia que tiene la obligación contractual
de un análisis de derechos, es capaz de explicar la
relación normal objetiva-subjetiva que existe en el
Derecho contractual. El concepto de derechos o de
titularidad es un concepto social cuya principal función
es especificar los límites en los cuales los individuos
pueden operar libremente para alcanzar sus propios
fines y, por ende, proveer la base para una actividad
interpersonal que sea cooperativa. Los abogados
tienden a concentrarse en la función que las nociones
de titularidad juegan para especificar los remedios
correctos para un comportamiento incorrecto, pero
dada la justicia incierta de cualquier remedio legal130 ,
una función vital de un sistema bien definido de
titularidades es evitar las disputas. Además, mientras
que no es inusual la argumentar que para evitar
disputas se debe elevar los costos de una mala conducta
y, por lo tanto, disuadir a las “malas” personas131 , se

125
Ver, por ejemplo, KRONMAN. Nota 124 supra. p. 472. Esta idea no es nueva, ver AQUINAS, T. “Summa Theologica”. Reimpreso en: “20 Great
Books of the Western World”. 1952. p. 311 (“El poder de los privados es ejercido sobre las cosas que poseen, y consecuentemente sus tratos
conjuntos para resguardar tales cosas dependen de su propia voluntad, por ejemplo, comprando, vendiendo, regalando y así en adelante”).
126
Ver, por ejemplo, BECKER, L. “Property Rights: Philosophic Foundations”. 1977. pp. 32-56 (asignando críticamente la labor de la adquisición de
la propiedad). EPSTEIN. “Possession as the Root of Title”. En: Ga. Law Review 13. 1979 p. 1221 (Defendiendo “la primera posesión” como el
modo para adquirir la propiedad). ROSE. Nota 115 supra (distinguiendo el trabajo, el consentimiento y las teorías de la primera posesión en la
adquisición de propiedad y discutiendo sus respectivos méritos).
127
Para una visión general véase COLEMAN. “Moral Theories of Torts: Scope and Limits”. Parte I. En: Law & Phil 1. 1982. p. 371 (Asignando las
teorías morales competentes a la responsabilidad civil). COLEMAN. “Moral Theories of Torts: Their Scope and Limits”. Parte II. En: Law & Phil 2.
1983. p. 5.
128
Sin embargo, véase la nota 113 supra.
129
Véase, nota 121 supra.
130
BARNETT. “Resolving the Dilemma of the Exclusionary Rule: An Application of Restituve Principles of Justice”. En: Emory Law Journal 32. 1983.
pp. 937-979 (“Una de las tragedias de la justicia es la necesidad de objetivar el valor de los derechos valorados subjetivamente cuando los
derechos son expropiados y no media ninguna negociación”).
131
La visión del Derecho como “el hombre malo” se hizo famosa gracias al juez Holmes:
“Si quieres conocer el Derecho y nada más, tienes que mirarlo como un hombre malo, al que sólo le importan las consecuencias materiales que
tal conocimiento le permite predecir, no como un hombre bueno, quien actúa, no importa si se encuentra dentro del Derecho o fuera de él, sino
por las vagas sanciones de su consciencia”. HOLMES. “The Path of the Law”. En: Harvard Law Review 10. 1897. pp. 457-459. Otros que
emplean la visión del “hombre malo” son POSNER. Nota 30 supra. pp. 164-172; BECKER. “Crime and Punishment: An Economic Approach”.
66 En: J. Pol. Econ. 76. 1968. p. 169.
soslaya frecuentemente que la perspectiva según las
titularidades debe adoptar una óptica de la ley según
un “buen hombre” tan seriamente como toma la óptica
de un “mal hombre”132 .
Los límites de la discreción individual definidos por un
sistema claro de titularidad o legitimidad, sirven para
asignar la autoridad sobre la toma de decisiones entre
los individuos. Por ende, se comunica información vital
a todos los que desean evitar disputas y respetar los
derechos de otros, en la medida en que conocen cuáles
son estos derechos133 . De este modo, se evitan los
conflictos potenciales entre personas que, de otro
modo, competirían por el control de algún recurso.
Por lo tanto, una teoría sobre las titularidades exige
que los límites de los dominios protegidos sean
determinables no sólo por los jueces que deben resolver
las disputas surgidas, sino también, y quizá de manera
más importante, por las propias personas que han sido
afectadas antes de que ocurra cualquier disputa.
En el Derecho contractual, este requerimiento de
información o de “definición de límites” significa que la
aprobación de enajenar derechos debe manifestarse de
cierta forma por una de las partes a la otra, para así
servir como criterio para la exigibilidad. Sin una
manifestación de aprobación accesible a todas las partes
afectadas, ese aspecto de un sistema de titularidades
que rige la transferencia de derechos no podría cumplir
su principal función. Al momento de la transacción, habrá
fracasado en identificar claramente y comunicar a ambas
partes (y a terceros) los límites legítimos que deben ser
respetados. Sin tal comunicación, las partes involucradas
en una transacción (y los terceros) no podrían determinar
con precisión lo que constituye una conducta legítima y
lo que constituye un compromiso en el cual pueden
confiar. Ocurrirán, por lo tanto, disputas que se podrían
haber evitado, y las incertidumbres inherentes al proceso
de transferencia desalentarán la confianza.
Si este imperativo del sistema de titularidades puede
dar inicialmente la impresión de ser ad hoc,
reaccionamos de esta manera sólo porque no estamos THEMIS 49
Revista de Derecho
acostumbrados a pensar que de la transferencia de
derechos surja una obligación contractual. La relación
entre reglas legales y la teoría de las titularidades se
entiende mejor en el campo del derecho de propiedad,
en el cual la función definidora de límites de los
derechos necesita de una aproximación objetiva.
Ninguna teoría seria sugeriría que las personas
adquieren inicialmente el derecho a recursos (sin dueño)
simplemente porque creen subjetivamente que lo han
hecho. Más bien, los derechos sobre objetos que
carecen de dueño son adquiridos mediante la
realización de un acto demostrativo y significativo con
relación a tales objetos. Dependiendo de la teoría de
la adquisición que se acoja, y las convenciones que se
adopten, el acto que se requiere podría ser el poseer o
señalizar el recurso, transformarlo, o llenar un petitorio
e inscribirlo en una oficina de registro134 . Cada una de
estas convenciones manifiesta objetivamente la
propiedad de un recurso que carecía antes de dueño o
que había sido abandonado, comunicando a otros una
demanda inconfundible para poseer, controlar y utilizar
el recurso135 .
El análisis para el Derecho contractual es similar.
Requerir el consentimiento de quien es titular del
derecho como condición para una transferencia válida
de derechos, es absolutamente vital para el régimen
de titularidades por las razones ya expuestas en los
párrafos anteriores136 . Pero, que uno acuerde una
transferencia de derechos bajo tal régimen,
generalmente no depende de la opinión subjetiva que
uno tenga sobre el significado de palabras o de la
conducta libremente elegida, sino del significado
ordinario que a cada una de estas atañe. El lenguaje
en sí mismo –el modo en el que la aceptación hacia
una transferencia se manifiesta– es tan convencional,
como aquellas convenciones que gobiernan las
Randy E. Barnett
adquisiciones de derechos. Si la palabra “sí”
normalmente significa sí, entonces una creencia
subjetiva y no revelada que afirme que “sí” significa
“no”, es generalmente irrelevante para un régimen

132
Al enfocarse exclusivamente en las sanciones impuestas por la conducta ilegal, la visión del “hombre malo” subestima la función epistemológica
de los principios generales y las reglas de Derecho. Principios y reglas apropiados proporcionan información vital a las “buenas” personas (y a su
consultor legal) que buscan evitar la violación de los derechos de otros sin estar fijándose en la severidad de las penalidades que pueden traer
con su conducta. Véase HART, H.L.A. nota 85 supra. pp. 86-88 (distinguiendo el aspecto “interno” del aspecto “externo” de las reglas obligatorias);
HAYEK, F. “Law, Legislation and Liberty”. 1973. pp. 35-123. (defendiendo el uso de reglas y principios en contra de las recientes críticas poco
constructivas).
133
ROSE. Nota 115 supra. pp. 78-79 (“La posesión, ahora, empieza a verse más como algo que requiere una clase de comunicación, y la original
demanda sobre la propiedad parece más una clase de discurso, con una audiencia compuesta por todos los otros que puedan estar interesados
en demandar el objeto en cuestión”).
134
Véase, por ejemplo, BAIRD y JACKSON. Nota 108 supra. pp. 301-311 (discutiendo las ventajas y desventajas de varias convenciones utilizadas
para registrar y transferir intereses en la propiedad real y en la personal.
135
Ver ROSE. Nota 115 supra. p. 77 (“El principio del acto claro sugiere que el common law define los actos de posesión como una clase de
declaración. Como Blackstone dijo, los actos deben ser una declaración de una intención de apropiación”). (cita omitida). HELMHOLZ. “Adverse
Possession and Subjective Intent”. En: Wash. U.L.Q. 61. 1983. pp. 331-357 (Las cortes “normalmente otorgan el título al poseedor de buena fe,
al que no se lo dan es al poseedor que sabe lo que está haciendo en el momento en que entra a la tierra en disputa”). La tendencia de la doctrina
de la posesión de mala fe discutida por Helmholz puede ser análoga en esas circunstancias a la teoría del consentimiento contractual, discutida
en la notas 154-160 infra y el texto que la acompaña, donde la presunta significación del asentimiento objetivo puede ser vencida por la prueba
del entendimiento subjetivo del destinatario de la promesa.
136
Ver Notas 109-128 supra y el texto que las acompaña. 67
THEMIS 49 de asignación de titularidades. Sólo la confianza general
Revista de Derecho
en una conducta asertiva y objetivamente verificable
permite que el sistema de titularidades cumpla su
función definitoria de los límites en la asignación.
Además, una teoría legal que tratase de basar la
correcta adquisición, uso o transferencia de los recursos
solamente en intenciones subjetivas no sería capaz
proveer una gama coherente de derechos o
titularidades. No es posible evitar que unas intenciones
subjetivas entren en conflicto con las de otro. Por esta
razón, en la medida en que una teoría trate de derivar
derechos de tales intenciones, producirá “derechos”
que necesariamente entrarán en un conflicto
irreconciliable con los demás. Una teoría de este tipo
necesitaría, entonces, apelar a otros principios para
resolver estas conflictivas demandas de “derechos”, y
sin embargo, por tal apelación, una tal teoría legal
evidenciaría que no era del todo una teoría sobre
derechos137 .
La función de una teoría de derechos es definir los
límites de lo permitido a la acción humana138 y la de
resolver demandas en conflicto139 . Por eso, una teoría
coherente de los derechos los asignará sobre la base
de factores que minimicen la probabilidad de que se
generen demandas conflictivas. En este sentido las
conductas objetivamente manifestadas, que
usualmente reflejan intenciones subjetivas, nos
proporcionan una base mucho más sólida para la
obligación contractual que la que nos brinda las
intenciones subjetivas. La evidencia de una intención
subjetiva extrínseca a la transacción, y que no estaba a
disposición de la otra parte, es relevante, de darse el
caso, sólo en la medida en que ayuda a las cortes en
determinar el significado “objetivo” de ciertos
términos140 .
¿Cuál es el significado exacto transmitido por el
promitente al destinatario que una corte debe identificar
para que concluya que se ha producido un compromiso
contractual? Si el consentimiento es concebido como
un asentimiento “objetivo” o “manifiesto”, entonces,
¿qué es lo que debe afirmarse para que surja una
obligación contractual? No basta con que uno manifieste
un compromiso o promesa para abstenerse o para
realizar un acto. Tal manifestación no sería nada más
que una promesa141 . La teoría contractual busca el factor
“extra” que, si se encuentra presente, justificará la
exigibilidad legal de un compromiso o promesa.
Una teoría de las titularidades especifica que el
consentimiento para una transferencia de derechos es
este factor extra142 . El consentimiento requerido es una
manifestación de la intención de enajenar algún
derecho143 . En un sistema de titularidades, en la que
las transferencias de derechos manifiestas justifican la
protección legal de los acuerdos, cualquier tipo de
manifestación implica necesariamente la intención de
quedar “legalmente vinculado”, de adherir al
compromiso asumido. Por eso, la frase “la
manifestación de la intención de estar legalmente
vinculado”144 captura ordenadamente lo que una corte
debería tratar de encontrar antes de declarar que una
obligación contractual ha sido creada145 .
Charles Fried sostenía que el promitente incurre en
una obligación moral porque invoca intencionalmente
una convención social cuyo propósito es causar en
los demás una expectativa de cumplimiento de lo

137
Bajo una teoría de los derechos, estos derechos deben ser reconciliables. NOZICK, Robert. Nota 67 supra. p. 166 (“Los derechos individuales
pueden ejercerse a la vez, cada persona puede ejercer sus derechos como mejor le parezca”). Esto ha sido elaborado por STEINER. “The
structure of a set of Compossible Rights”. En: J. Phil 74. 1977. p. 767 (describiendo los requerimientos lógicos que un sistema de derechos trae
consigo para el ejercicio compatible de los derechos designados). En el rol que este requerimiento formal juega en la formulación de los
derechos sustantivos véase BARNETT. “Pursuing Justice”. Nota 107 supra. pp. 58-60.
138
Ver Notas 93-94 supra y el texto que las acompaña.
139
FEINBERG, Joel. Nota 99 supra. p. 152 (“No todas las demandas puestas como válidas en realidad lo son; y sólo las válidas pueden reconocerse
como derechos”). Sigue en la p. 155 (“Tener un derecho es tener una demanda contra alguien cuyo reconocimiento como válida es determinada
por algunas clases de reglas o principios morales”); STEINER. Nota 137 supra. p. 768 (“El encargado de adjudicar, entre dos personas cuyas
acciones se obstruyen mutuamente y en la que cada una puede mostrar que sus acciones están dentro del rango permitido para una demanda
por un derecho, concluirá... al menos, que una de las dos demandas por ese derecho debería ser inválida”).
140
Ver, por ejemplo, Kabil Dev. Corp. v. Mignot, 279 Or. 151, 157-158, 566 P. 2d 505, 508-509 (1977) (Discutido en EISENBERG. “The Responsive
Model of Contract Law”. En: Stanford Law Review 36.1984. pp. 107-1119. n.36).
141
Ver, por ejemplo, “Restatement (Second) of Contracts” S 2 (1979) (“Una promesa es una manifestación de la intención de actuar o
abstenerse de actuar de una manera específica, esto hecho para justificar el entendimiento del destinatario en que un acuerdo se ha
celebrado”).
142
Ver notas 117-128 supra y el texto que las acompaña.
143
Tal manifestación de la intención de enajenar derechos puede ser directa o indirecta. El objeto de una transferencia contractual directa de
derechos es la de transferir derechos enajenables –por ejemplo, el derecho de posesión. El objeto de una transferencia contractual indirecta
de derechos es asegurar que alguien más ejercitará sus derechos no enajenables –por ejemplo, el derecho a trabajar— de una forma
particular al requerir una transferencia de derechos enajenables (por ejemplo, daños dinerarios) si no hay cumplimiento. Ver nota 99 supra.
Nota 218 infra. GREEN. Nota 123 supra. p. 95 (distinguiendo entre una “oferta auto-ejecutiva” y una “oferta para hacer o impedir hacer
algo”).
144
GREEN. “Is an Offer always a Promise?”. En: Ill. Law Review 23. 1928. pp. 301-302 (usando la frase, “una expresión de voluntad o consentimiento
para ser respondida”). LORENZEN. “Causa and Consideration in the Law of Contracts”. En: Yale Law Review 28. 1919. pp. 621-646 (“Los
acuerdos que son físicamente posibles y legalmente permisibles deberían, en principio, ser exigibles si la intención de las partes fue la de asumir
relaciones legales”).
145
Por supuesto, un requerimiento adicional de la obligación contractual en un sistema de titularidades es que los derechos transferidos sean
68 válidos y enajenables. Ver notas 99-100 supra y el texto que las acompaña.
prometido 146 . En contraste, una teoría del
consentimiento especifica que el promitente incurre
en una obligación contractual cuya exigibilidad legal
resulta moralmente justificable al manifestar su
asentimiento a la exigibilidad legal y, por tanto,
invocar la institución del contrato. En las
circunstancias descritas por Fried, el promitente
puede tener una obligación moral para hacer lo que
prometió. Pero, sin algo más, no tendrá una
obligación legal y el destinatario de la promesa no
tendrá derecho legal a su cumplimiento147 . Sólo se
incurrirá en una obligación contractual de
cumplimiento cuando el promitente manifieste al
destinatario de su promesa su intención de estar
legalmente vinculado. La base de la obligación
contractual no es el prometer per se. La base del
contrato es el consentimiento.
Resulta paradójico adherir nos a una noción
“objetiva” de consentimiento que se base
justamente en esas palabras y hechos de las personas
que comúnmente se entienden reflejan su
asentimiento subjetivo a quedar legalmente
vinculados, no obstante ellas puedan no haber
querido comunicar su significado común 148 . Un
análisis del consentimiento tiene interés genuino en
la real intención de las partes, sin embargo, nunca
tenemos acceso directo al subjetivo contenido
mental otros individuos. Por esta razón, siempre
debemos aprehender el significado de los términos
comparando (1) la conducta de las personas con sus
palabras, (2) o su conducta y sus palabras en un
contexto con las mismas conducta y palabras en otro,
(3) o la conducta y palabras de una persona con las
de otra persona149 . Incluso en una teoría subjetiva,
la evidencia de asentimiento subjetivo debe ser en
cierto grado manifiesta, aunque sea expresado en
el testimonio de un testigo o en algún tipo de
documento auto-emitido.
Por esa razón, la única diferencia en el tratamiento
de la evidencia de la intención subjetiva entre las
aproximaciones objetiva y subjetiva del contrato se
refiere a la evidencia de la intención subjetiva que es
extrínseca a la transacción. En el momento de la THEMIS 49
Revista de Derecho
formación, tal evidencia extrínseca no está disponible
para la otra parte que presencia lo que pareció ser o
no un asentimiento a una transferencia de derechos.
Por definición, desde que esta información no se
encuentra disponible para la otra parte en el momento
en que se manifiesta el asentimiento, su posterior
utilización por una corte (siguiendo una aproximación
subjetiva) contradice la función que brinda el
consentimiento al definir claramente y comunicar los
límites de una conducta legítima en el momento de
la transacción 150 . Una verdadera aproximación
subjetiva de la intención contractual admitiría esta
evidencia en comparación con una aproximación
objetiva, que la descartaría.
El hecho que un consentimiento objetivo
generalmente tenga preeminencia sobre un
asentimiento subjetivo no amenaza el interés-libertad
que los derechos formulados han querido proteger.
Nadie sostiene que una aproximación objetiva a los
derechos de adquisición o de uso de los recursos sea
inconsistente con el interés-libertad que un esquema
de derechos privado intenta conseguir. Por el
contrario, estas aproximaciones a los derechos de
adquisición o uso de los recursos tienen ventaja
precisamente porque respetan y protegen los derechos
y intereses de libertad de los otros, cuyos planes y
expectativas estarían severamente limitados si no
tuvieran la titularidad para confiar en la apariencia
de las cosas y tomar la conducta asertiva de otros a
su valor facial151 .
Lo mismo sucede en el Derecho contractual. Los
actos volitivos –palabras o hechos– que manifiestan
asentimiento a una transferencia de titularidades
supuestamente obligan al actor con prescindencia
de su intención subjetiva. Esta teoría contractual de
Randy E. Barnett
“responsabilidad objetiva” apela precisamente al
reconocimiento de los derechos legítimos y los
intereses en la libertad de los demás152 . Hace más
de cuarenta años, Lon Fuller notó que un Derecho
de los contratos que busque asegurar un campo para
la autonomía privada tiene una calidad “bipartita”

146
FRIED, C. Nota 8 supra. p. 16.
147
CORBIN, L. A. Nota 1 S 110 supra. p. 490 (“Para ser exigible, la promesa debe de ir acompañada por otro factor”).
148
Similarmente, no se considera paradójico que, generalmente, el sistema legal criminal se rehuse a permitir que los veredictos del jurado sean
censurados por evidencia de inocencia no presentada durante el juicio.
149
Esta lista puede no ser exhaustiva.
150
Aunque el destinatario puede confiar correctamente en la manifestación objetiva si este no confía de hecho en esta manifestación no serviría el
propósito vinculante definitorio para protegerla legalmente. Ver notas 156-160 infra y el texto que las acompaña.
151
La correlativa notioe es el concepto legal que se opuso a la actual notificación. Pueden revisar POMEROY, J. “Equity Jurisprudence” S 842. p.
292. Symons. Quinta edición. 1941. (“Si la ignorancia de la ley fuera generalmente permitida como alegato, podría darse una inseguridad con
respecto a los derechos legales, no habría certeza en las investigaciones judiciales y no habría finalidad en litigar”). (Pie de página omitido).
152
EPSTEIN. “A theory of Strict Liability”. J. Legal Studies 2. 1973. pp. 151-169.
“La doctrina de la responsabilidad objetiva sostiene que la prueba de que el demandado causó un daño crea: (a) la presunción (a favor del
demandante) porque (bajo esta doctrina) la prueba de que el daño no fue recíproco es suficiente para alterar el balance y establecer a una persona
como ganadora y a la otra como perdedora. No hay espacio para considerar, como parte del caso prima facie, alegaciones como que el demandado
no quiso ocasionar el daño al demandante o que pudo evitar el daño con un cuidado razonable. Esta decisión es o el demandante o el demandado”. 69
THEMIS 49 y que esta calidad da origen a una teoría objetiva
Revista de Derecho
del contrato153 .
En una teoría del consentimiento, entonces, los
contratos son interpretados con atención en honrar la
real intención de las partes. Sin embargo, cuando la
intención subjetiva de una de las partes no ha sido
manifestada a la otra, sólo una interpretación
“razonable” u objetiva del compromiso podrá
establecer claramente los límites requeridos por una
aproximación según las titularidades.
transferir derechos enajenables y legítimamente
adquiridos. El difícil trabajo que enfrenta un sistema
legal basado en las titularidades incluye determinar qué
constituye un título “válido” y qué actos constituyen
un “consentimiento”. Sólo cuando estos conceptos se
encuentren correctamente definidos podemos
“esperar” que el sistema legal actúe de una manera
suficientemente predecible de tal forma que haga
nuestra confianza “razonable” o “justificada”.
2. Los límites correctos de la aproximación objetiva

No hay nada de nuevo ni de revolucionario en la
preocupación que tiene el Derecho de los contratos
en la protección de la confianza de los destinatarios
de una promesa. Una de las principales funciones de
la institución de los derechos de propiedad es proteger
legalmente ciertas expectativas de los titulares de los
derechos para que éstos puedan confiar en el uso
continuo de ciertos recursos. Por ejemplo, el propietario
de un terreno confía en el título que posee cuando
invierte en construir una casa o una fábrica sobre él,
ya que espera que su título sea honrado por el sistema
legal en un futuro. También confía en su título cuando
parte de vacaciones ya que espera que su propiedad le
siga perteneciendo cuando regrese.
En una teoría del consentimiento, la confianza en los
hechos o en las palabras de otro se “justifica” sólo (1)
cuando, y en la medida que, el significado de tales
hechos o palabras tienen un significado comúnmente
entendido dentro del contexto relevante o cuando se
puede demostrar que ambas partes les han querido
dar un significado especial en la transacción y (2)
cuando este significado indique un consentimiento para
Una teoría del consentimiento también explica los
límites de una aproximación objetiva –por qué la
interpretación objetiva de los actos de una de las partes
llevará, a veces, a probar una diferente comprensión
subjetiva de una o ambas de las partes154 .
Para detectar la presencia de consentimiento, lo que
importa es el significado que generalmente se le
atribuye a alguna palabra emitida o a una conducta
que indique asentimiento –un significado al cual ambas
partes tienen acceso. En el derecho de los contratos,
el significado generalizado se convierte en significado
presunto155 . La presunción puede ser rebatida, aunque
no tomando como referencia la intención subjetiva del
promitente en cumplir con los actos a los cuales ha
consentido, sino mediante la comprobación de
cualquier significado especial que la conducta de las
partes descubra que poseen en común, negando, por
ende, la función social de lo que se acepta como
significado general156 , o también mediante la prueba
aportada por el promitente demostrando que el
destinatario no puede realmente entender que el
significado querido era el significado “razonable”157 .

153
Distinguiendo su concepto de “autonomía privada” de la teoría de la voluntad, Fuller observó que:
El principio de autonomía privada, entendido propiamente, no es de ninguna manera inconsistente con una interpretación “objetiva” de los
contratos. Sin duda, yendo más lejos, podríamos decir que la llamada teoría de la interpretación objetiva en su más extrema aplicación se hace
comprensible sólo en los términos del principio de autonomía privada... esta teoría descansa sobre la necesidad de promover transacciones
seguras. Pero las transacciones seguras presuponen que, anteriormente, se den “transacciones”, en otras palabras, actos de las partes privadas
los cuales tienen una función de creación legal y de alteración de derechos.
FULLER. “Consideration and Form”. En: Columbia Law Review 41. 1941. pp. 799-808. Por supuesto, las transacciones seguras es sólo una de
muchas funciones efectuadas por la institución de los derechos. Véase, también, RAZ. “Book Review”. Harvard Law Review 95. 1982. pp. 916-
936.
El test objetivo de la formación de los contratos no es una contradicción a la visión sobre el propósito del Derecho contractual, la cual es la de
apoyar la práctica de asumir obligaciones voluntarias. Por el contrario, está requerido para ello. Paradójico como suena, es en el orden de
proteger la práctica del abuso y de la falsificación que el Derecho reconoce la validez de los contratos que no son obligaciones voluntarias.
154
EISENBERG. Nota 140 supra. pp. 1117-1127 (discutiendo cuáles límites deberían de ser colocados apropiadamente en la aplicación de la
aproximación objetiva).
155
“Restatement (Second) of Contracts” S 201 literal a (1979) (“Las palabras son usadas como símbolos convencionales del estado mental, con
significados estandarizados basados en prácticas habituales o consuetudinarias. A menos que se muestre una intención diferente, el lenguaje es
interpretado de acuerdo con el significado general que prevalezca”).
156
Ver, por ejemplo, Weinberg v. Edelstein, 201 Misc 343, 345, 110 N.Y.S 2d 806, 808 (Sup. Ct. 1952) (Una corte no puede “confiar en las
definiciones de un simple diccionario”, por el contrario, debe determinar el significado de acuerdo “a las prácticas y costumbres comerciales”).
“Restatement (Second) of Contarcts” S 201 comentario a. 1979. (“Sin embargo, las partes que utilicen términos estandarizados en un diferente
sentido corren el riesgo que su acuerdo sea mal interpretado en un litigio”).
157
Permitir al promitente discutir si el destinatario de la promesa ha, de hecho, confiado en el significado objetivo es bastante consistente con la
función de definir los límites vinculantes que tiene el Derecho contractual en una teoría del consentimiento. Asumiendo que el promitente
puede probar tal alegación, la confianza, la cual está diseñada para proteger la aproximación objetiva, es inexistente, y permitir tal prueba
proporcionaría pocas posibilidades de fraude. En este sentido, la teoría del consentimiento forma parte de la interpretación convencional de la
teoría objetiva. Ver, por ejemplo, Embry v. Hargadine, McKittrick Dry Goods Co., 127 Mo. App. 383, 392, 105 S.W. 777, 780. 1907 (sosteniendo
que el demandado es responsable del incumplimiento contractual si una persona razonable hubiera comprendido que éste aceptó la oferta del
70 demandante y el demandante, de hecho, así lo entendió).
No se “justifica” que el destinatario de una promesa
confíe en el significado ordinario de las palabras o
hechos del promitente cuando se puede probar que
un significado especial fue el entendido por ambas
partes. De modo similar, hacer exigible un significado
“razonable” no cumple ningún propósito constructivo
cuando no coincide con lo que el destinatario realmente
entendió158 . La función determinadora de límites159 de
un análisis de los derechos simplemente no requiere
que tal confianza sea protegida o que tal significado
sea exigido160 .
Esto también explica por qué el mal uso de un término
particular por una parte A quien no era consciente de
su significado ordinario no obligaría a A si fuese posible
demostrar que B –la otra parte– pudo advertir este error
de las circunstancias de la transacción 161 . La
comprobación de este hecho mostraría que la función
determinadora de límites normal que rige toda
aproximación objetiva designada para proteger a partes
en la posición de B habría sido satisfecha por el real
conocimiento que B tenía del significado empleado por
A. Una teoría del consentimiento, por lo tanto, explica
tanto por qué las partes son libres de apartarse del
significado ordinario de las palabras o hechos, sea
intencional como inadvertidamente, como por qué
prevalecerá el significado “objetivo” ordinario si no
pudiese probarse ese alejamiento por ambas.
Las personas generalmente se valen de palabras y
acciones convencionales para comunicar sus
intenciones con un grado considerable de precisión.
Por esta razón, la mayoría de los casos decididos
mediante una aproximación objetiva basados en el
significado ordinario y natural de las palabras u otras
conductas asertivas diferirán sólo en raras
circunstancias, de aquellos decididos aplicando una
aproximación subjetiva. La mayoría de casos ofrecerían
soluciones iguales mediante las dos aproximaciones.
Pero, a diferencia de la teoría basada en la voluntad, la
teoría del consentimiento –debido a que está basada
en nociones fundamentales sobre titularidades– puede
explicar tanto por qué optamos por hacer generalmente THEMIS 49
Revista de Derecho
exigible la manifestación objetiva del consentimiento
cuando ésta difiere de la intención subjetiva, así como
las excepciones en las que la evidencia de una intención
o voluntad subjetiva prevalecerá.
C. Determinando la obligación contractual dentro
de la teoría del consentimiento
1. La presunción natural del consentimiento
Richard Epstein ha sugerido que los principios legales
usados para determinar la obligación pueden ser
comprendidos de mejor manera si se les considera
como presuntivos en la naturaleza162 . Esto significa que
los principios legales que intentan describir de forma
general las obligaciones que resultarán de ciertas
acciones, no deberían ser aplicados de una manera
“absoluta”. Más bien, los principios legales deben
establecer un “caso prima facie” de obligación legal
que describa la conexión normal o presunta entre actos
específicos y sus consecuencias legales163 . Cualquier
presunción de ese tipo sobre la obligación puede, sin
embargo, ser “refutada” si se prueba la existencia de
otros factores que son reconocidos generalmente por
el sistema legal por socavar el significado normal del
caso prima facie. Tales respuestas o “excepciones” al
caso prima facie son en sí mismas sólo presuntamente
aceptables. Estas pueden a su vez ser refutadas aún
por otros factores alegados por la persona que busca
alivio. En este sentido, los principios o elementos que
determinan la obligación legal vienen en “etapas”164 .
En una teoría del consentimiento, en la ausencia de la
afirmación de una excepción válida, la prueba del
consentimiento para realizar una transferencia de
derechos enajenables (más su incumplimiento), es
legalmente suficiente para obtener sentencia por
Randy E. Barnett
incumplimiento de contrato. El consentimiento es prima
facie vinculante debido a su conexión usual con el
asentimiento subjetivo (protegiendo, de ese modo, el
interés basado en la confianza del promitente) y debido

158
FARNSWORTH, E. Nota 13 supra. S 7.9. pp. 483-492.
159
Véase, notas 139-140 supra y el texto que las acompaña.
160
FARNSWORTH, E. Nota 13 supra. S 7.9. p. 484 (“Sin embargo, desde que un contrato involucra a dos partes, la búsqueda de significado
comienza con el significado dado por ambas al lenguaje contractual; cada una necesita del asentimiento de la otra”). U.C.C S 1-201 (3). 1978
(“Un acuerdo” significa la negociación de las partes fundada en su lenguaje o por implicación de otras circunstancias incluyendo el curso del
trato o los usos del mercado o el curso del cumplimiento provisto en este acto”).
161
“Restatement (Second) of Contracts” S 153 (1979) (especificando cuando el error de una de las partes hace que un contrato sea anulable).
162
EPSTEIN. “Pleadings and presumptions”. En: University of Chicago Law Review 40.1973. p. 556 (describiendo la operación de las etapas de los
alegatos en el análisis legal); EISENBERG. Nota 1 supra. p. 641 (“Poniendo el problema en el lenguaje del procedimiento civil, los principios que
indican la exigibilidad de las promesa deberían determinar cuándo el incumplimiento de una promesa dada hace surgir una demanda legal. Las
cuestiones que conciernen la calidad de las promesas individuales deberían ser pasibles de defensas”).
163
Una aproximación que construye reglas legales presumiblemente aplicables –el caso prima facie– basadas en circunstancias normales y luego
permite ciertas defensas basadas en circunstancias “anormales” que elimina las propiedades del caso prima facie (aunque no la elimina totalmente)
serviría para minimizar el problema de la “textura abierta” de las reglas generales que se notó. Nota 85 supra y el texto que la acompaña.
164
EPSTEIN. “Defenses and Subsecuent Pleas in a System of Strict Liability”. En: Journal of Legal Studies 3. 1974. p. 165 (ofreciendo una amplia
descripción sobre esas circunstancias que refutan la presunción normal incluida en el caso prima facie de responsabilidad civil en la cual una persona
será estrictamente responsable por los daños que cause). EPSTEIN. Nota 152 supra. pp. 166-174 (habiendo intencionalmente causado daño a otro,
A es prima facie responsable por la lesión, pero si A alega exitosamente una defensa válida, B puede no estar legitimado para un juicio). 71
THEMIS 49 a que las personas usualmente tienen acceso sólo a las
Revista de Derecho
intenciones manifiestas de otros (protegiendo, de ese
modo, el interés basado en la confianza del destinatario
y de otros, así como la “seguridad de las
transacciones”). En las dos secciones siguientes se
discutirá el caso prima facie del consentimiento y el rol
que juegan las excepciones al consentimiento en esta
teoría.
2. Estableciendo el caso prima facie del consentimiento
Hay dos maneras de manifestar la intención de una
persona de vincularse legalmente. La primera es
“encauzar” deliberadamente el comportamiento de
uno mediante el uso de la formalidad legal165 de tal
forma que explícitamente se transmita un cierto
significado –el de tener una intención de estar
legalmente vinculado– a otro. Este es el mecanismo
formal para consentir. La segunda manera es
transmitiendo tal significado de forma indirecta o
implícita a través de otro tipo de comportamientos.
Este es el mecanismo informal para consentir.
a. Consentimiento formal
Durante una parte considerable de la historia del
common law, el modo principal para crear aquello que
hoy consideramos como obligación contractual, fue
tomar un acuerdo mediante la forma de un escrito
sellado166 . Las acciones que se basaban en promesas
informales eran afectadas por la excepción de apuesta,
lo que menoscababa seriamente la habilidad del
destinatario para obtener la exigibilidad 167 . El
surgimiento de la acción de cumplimiento puede
entenderse como la forma en la cual los jueces del
common law respondieron a presiones competitivas168
para escapar de estas (y otras) barreras procesales que
impedían la exigibilidad de las promesas informales.
Como ya se ha dicho anteriormente169 , sin embargo,
el surgimiento de esta acción como la principal acción
de la exigibilidad contractual requirió del desarrollo de
una limitación doctrinal a la exigibilidad de los
compromisos –esto es, la doctrina de la
consideración170 . Este desarrollo eventualmente derivó
en el ascenso de la teoría negocial de la consideración,
la cual tuvo como consecuencia no deseada el crear
problemas doctrinarios para la exigibilidad de
compromisos formales ahí en donde no había
negociación por la consideración. A pesar de su antigua
historia, los acuerdos formales, tales como aquellos bajo
sello, fueron vistos como “excepciones” al
requerimiento “normal” de la consideración.
Expresiones tales como “un sello importa
consideración” o es “un substituto de la consideración”
se volvieron comunes171 .
A pesar de tales casos y replanteamientos172 , las
promesas formales han tenido un lugar incierto en el
Derecho contractual173 debido a que carecían de un
fundamento teórico. En un clima de opiniones
dominado por nociones como “negociación” y
“confianza inducida”, en donde no hay negociación
ni una confianza demostrable que sustenten la
exigibilidad, la presencia de una formalidad significativa
podría no ser suficiente para satisfacer a una corte174 .
Ni siquiera los renombrados escritos contractuales de
Lon Fuller175 pudieron cambiar el estatus de orfandad
del contrato formal.
Una teoría del contrato basada en el consentimiento
otorga el sustento teórico ausente en los contratos

165
FULLER. Nota 153 supra. p. 801 (el uso de la formalidad legal “ofrece un marco legal en el cual la parte puede ajustar sus acciones o, para
cambiar la figura, esta ofrece canales para la expresión legal efectiva de la intención”).
166
SIMPSON, A. Nota 75 supra. pp. 88-90.
167
Ibid. pp. 137-144.
168
HELMHOLZ. “Assumpsit and Fidei Laessio”. En: Law Q. Rev. 91. 1975. p. 406 (describiendo la competencia entre las cortes del “common law”
y las cortes del clero en la exigibilidad de las promesas informales).
169
Notas 73-75 supra y el texto que las acompaña.
170
El “Statute of Frauds”, de 1677, fue otra de tales limitaciones. Ver SIMPSON, A. Nota 75 supra. pp. 599-600.
171
Ver, por ejemplo, In Re Conrad´s Estate, 333 Pa. 561, 563, 3 A. 2d 697, 699 (1938); Aller v. Aller, 40 N. J. L. 446 (1878). Ver CRANE. “The Magic
of the Private Seal”. En: Columbia Law Review 15. 1915. pp. 24-26 (“Los libros frecuentemente hablan sobre el sello para describir a la
consideración, pero el estatuto correcto de la regla es que un instrumento sellado no requiere de la consideración”) (pie de página).
172
“Restatement (Second) of Contracts” S 95 (1979) (especificando las condiciones necesarias para que el escrito sellado sea vinculante sin que
medie la consideración).
173
FRIED, C. Nota 8 supra. pp. 28-29 (“La tendencia de considerar a la técnica del sello como una reliquia anacrónica, su estrechez y la naturaleza
episódica de las excepciones estatutarias dejaron a la doctrina de la consideración como la norma a seguir”).
174
Es difícil de determinar cuánto de este declive se debe a razones teóricas y cuánto debido al significado incierto de ciertas formalidades que
supuestamente constituían sellos. Observen la opinión del canciller Kent en Warren v. Lynch, 5 Johns. 239, 245-246 (N.Y. 1810) (“Hacer un
garabato con un lápiz no es un sello y no merece atención alguna... Denominar a un papel como instrumento no lo hace uno, si se desea el
requisito de la formalidad... La política de esta regla consiste en dar solemnidad a la ejecución de importantes instrumentos, por medios en los
cuales la atención de las partes sea más certera y efectivamente fijada, y para disminuir la posibilidad de fraude”).
Con las leyes de Nueva York de 1892, ch. 677 S 13 (“El sello privado de una persona... sobre algún instrumento o escrito debería consistir en...
la palabra sello o las letras “L.S” al costado de la firma”). Ver también EISENBERG. Nota1 supra. pp. 660 (describiendo la erosión de los
“elementos de rito y personificación”). FULLER. Nota 153 supra. pp. 823 (cuestionando que “con nuestras rutinarias e institucionalizadas
formas actuales de hacer negocio, una ‘formalidad general’ puede alcanzar el objetivo que la formalidad intenta conseguir”).
175
FULLER. Nota 153 supra. pp. 822-823 (“Las decisiones que subyacen el uso de formalidades mantendrán su relevancia mientras un hombre
72 realice promesas a otro”).
formales y explica su lugar adecuado en un bien
articulado Derecho de los contratos. El uso voluntario
de una reconocida formalidad por parte del promitente
le manifiesta al destinatario una intención de quedar
legalmente vinculado de la forma menos ambigua
posible. Como señaló una corte:
“Si una parte ha expresado total y absolutamente su
intención en un escrito sellado y entregado, con la
sanción más solemne conocida por nuestro Derecho,
¿qué cosa debería impedir su ejecución si es que no
hay fraude o ilegalidad?”176 .
Los contratos formales deben constituir un caso
“sencillo” de exigibilidad contractual, pero para las
teorías predominantes que requieren de una
consideración negociada, de una confianza inducida
o inclusive de “eficiencia” económica, sería muy difícil
explicar porqué 177 . Por el contrario, en una teoría
basada en el consentimiento no hay necesidad de una
negociación subyacente o de una confianza
demostrable para que tal compromiso sea propiamente
exigible.
satisfacen una función canalizadora así como también, THEMIS 49
Revista de Derecho
y quizás de mejor manera, que como lo hace un sello
o alguna otra formalidad179 . La regla actual que dice
que la falsedad de tal declaración permite que una corte
declare nula una transacción debido a la falta de
consideración180 es, por lo tanto, contraria a una teoría
consensual del contrato181 .
b. Consentimiento informal
El consentimiento para transferir derechos puede ser
expreso o encontrarse implícito. Los contratos
formales que expresan el consentimiento para la
transferencia de derechos enajenables no presentan
ningún problema para la teoría del consentimiento.
En cambio, la exigibilidad de compromisos informales,
en donde la evidencia de intenciones legalmente
vinculantes es más oscura, ha incomodado durante
siglos al Derecho contractual182 . Ante tales acuerdos,
las cortes deben inferir el asentimiento a quedar
legalmente vinculados de las circunstancias o
“consideraciones”183 o “causa”184 que indujeron las
acciones de las partes.

Lo mismo es cierto –como lo ha reconocido (i) La negociación como evidencia de consentimiento

nuevamente Lon Fuller– para las consideraciones
nominales y para falsas declaraciones de una
consideración 178 . Una teoría del consentimiento
reconoce que una expresión de las partes, evidenciada
de modo adecuado, que muestre que existe la
“consideración” puede cumplir la función canalizadora
de las formalidades, sea que exista o no en los hechos
una consideración negociada para el compromiso. Si
es bien conocido que la frase “en retribución a la buena
y valiosa consideración” significa que uno intenta estar
vinculado legalmente, entonces, estas palabras
En el marco de una teoría del consentimiento, la
consideración negociada, juega un rol canalizador185 .
El hecho que una persona haya recibido algo de valor
en respuesta a una “promesa” podría, en efecto,
indicar que esta promesa ha sido una expresión de la
intención de transferir derechos 186 . Más aún, en
algunas circunstancias en donde las transferencias
gratuitas son inusuales, recibir un beneficio en
respuesta de una promesa debe servir como aviso
objetivo para el promitente de que tal promesa ha sido

Randy E. Barnett
176
Aller v. Aller, 40 N. J. L. 446, 451 (1878). Pueden ver también “Handbook of the National Conference of Commissioners on Uniform State Laws
and Proceedings 194”. 1925 (“No veo por qué un hombre no debería poder hacerse responsable si desea hacerlo”) (declaración de S. Willinston).
177
Por ejemplo, cuando no hay consideración separada para realizar una oferta irrevocable por un cierto periodo de tiempo, una teoría de la
negociación de la consideración tendría un problema al explicar la exigibilidad de tales “ofertas de la firma” como son reconocidas por U.C.C S
2-205 (1977), ya que éstas no requieren ni consideración ni una confianza para obtener exigibilidad.
178
FULLER. Nota 153 supra. p. 820 (“El motivo correcto para mantener estas decisiones parecería ser que la decisión que subyace el uso de
formalidades está aquí satisfecha por el hecho que las partes se han tomado el trabajo de difundir su transacción bajo la forma de un intercambio”).
179
EISENBERG. Nota 1 supra. pp. 660-661 (“Puede asumirse tranquilamente que las partes que falsamente difunden una promesa no negociada
como una negociada lo hacen con el propósito expreso de hacer su promesa legalmente exigible”).
180
Ver Restatement (Second) of Contracts S 71 literal b. 1979. Ver, por ejemplo, Schnell v. Nell, 17 Ind. 29, 32 (1861) (“La consideración de un
centavo es, plenamente, en este caso, meramente nominal y esa es toda su intención”). Shepard v. Rhodes, 7 R.I 470, 475 (1863) (La consideración
de un dólar fue “una mera consideración nominal”). (Énfasis en el original).
181
Pueden ver el “Restatement (Second) of Contracts” S 87 (1) (a). 1979 (calificando la prohibición del S 71 que permite relaciones de significativa
consideración para comprender la oferta de una “firma” como exigible, como un contrato de opción).
182
LORENZEN. Nota 144 supra. p. 646 (criticando los límites colocados por el derecho anglo-americano en las formas por las cuales “la intención
de asumir una obligación” puede demostrarse).
183
En este uso arcaico de la palabra “Consideración”, véase SIMPSON, A. Nota 75 supra. p. 321 (“Los alegatos sobre las acciones contra el
incumplimiento siempre han incluido temas de incentivos”).
184
Para un posible paralelo entre la consideración y el concepto civilista de “causa”, ver MASON. “The Unility of Consideration: A Comparative
View”. En: Columbia Law Review 41. 1941. pp. 825-831. LORENZEN. Nota 144 supra. p. 646 (“No existe realmente una “doctrina” que pueda
definir la causa”).
185
“Restatement (second) of Contracts” S 75. 1979 (“A partir del principio que dice que la negociación es vinculante es ampliamente entendido y
reforzado, en muchas situaciones por la costumbre y convenciones, el hecho que la negociación… tiende a satisfacer la función preventiva y
canalizante de la forma.
186
ATIYAH, P. Nota 123 supra. p. 184 (“[Una] muy común justificación para tratar una promesa como vinculante es que esa promesa es evidencia
de la existencia de alguna otra obligación que debía el promitente. Al hacer una promesa explícita, el promitente concede o admite la existencia
y la extensión de la obligación pre-existente”). 73
THEMIS 49 interpretada por la otra parte como legalmente
Revista de Derecho
vinculante187 .
Aunque la existencia de negociación o alguna otra
motivación para una transacción puede ser buena
evidencia del tipo de acuerdo alcanzado, en una
teoría del consentimiento la ausencia de
consideración no excluye la aplicación de sanciones
legales si es que otros indicios de consentimiento se
encuentran presentes. Para regresar a los ejemplos
dados por Fried 188 , si es que puede probarse que
una de las partes consintió voluntariamente quedar
vinculada legalmente a mantener abierta una oferta
de transferencia de derechos, o a cancelar una
deuda, o a modificar una obligación o a pagar por
favores pasados, entonces, estos compromisos son
exigibles (en la medida en que se cumplan otros
requerimientos contractuales tales como la
aceptación).
Donde negociar es la norma –como lo es en las
transacciones que implican ventas– hay poca necesidad
de que la ley requiera pruebas explícitas de la intención
de vinculación legal como puede ser una formalidad
adicional189 o inclusive la prueba de la existencia de
una negociación. En tales circunstancias, si se puede
probar la existencia de un acuerdo para vender entre
partes no relacionadas, presumiblemente ha habido
una manifestación de la intención de quedar
legalmente vinculado. Por esta razón, resulta
totalmente coherente con una teoría del
consentimiento la restricción del Código Comercial
uniforme, que señala que “[un] contrato hecho para
la venta de bienes puede ser hecho de cualquier manera
que sea suficiente para demostrar un acuerdo,
incluyendo la conducta de ambas partes que reconozca
la existencia de tal contrato”190 .
En un sistema legal inspirado en una aproximación
según el consentimiento, el reconocimiento de que la
“consideración” es sólo evidencia presunta del
consentimiento, y que ese consentimiento puede ser
demostrado por otros medios, puede obtener
resultados que correspondan de manera notable con
la práctica cotidiana. Para evitar confusiones y errores
innecesarios es importante, sin embargo, entender el
marco teórico191 .
(II) La confianza como evidencia de consentimiento
Una teoría del consentimiento también identifica
aquellas circunstancias en que la presencia de
confianza es un sustituto adecuado del requerimiento
tradicional de la consideración. Si la función primaria
de la consideración es servir como medio en el cual
se manifiesta el asentimiento de encontrarse
legalmente vinculado, y no como un requerimiento
de un caso prima facie de la obligación contractual,
entonces, se vuelve menos complicado afirmar la
equivalencia entre confianza y consideración192 . Los
gastos realizados por el destinatario de una promesa
sobre la base de su confianza en las palabras y
conducta del promitente pueden servir como prueba
tanto de la naturaleza de la transacción como de la
existencia de consideración, especialmente cuando la
confianza es o debería ser conocida por el
promitente193 .
Supongamos que A hace una promesa sustancial a
B –por ejemplo, una promesa para transmitir tierras.
La promesa es clara, pero ambigua en lo que se
refiere al efecto legal perseguido. ¿Pretende A
encontrarse obligado y sujeto a la exigibilidad legal
si incumple, o está simplemente estableciendo su
visión actual de sus intenciones futuras?
Supongamos ahora que B comunica a A la intención
de confiar de modo sustancial en la promesa de A –
por ejemplo, construyendo una casa en el terreno–
y que A no se pronuncia. Supongamos, además, que
B comienza a construir y observa que A contempla
sin decir nada. Parecería que en tal circunstancia la
ambigua intención legal de A ha sido esclarecida.
Pues al permanecer silencioso ante una confianza
tan sustancial que B no habría actuado sin el
compromiso legal de A –A no podría asumir
razonablemente que B intenta obsequiarle la casa–

187
Los deberes, si hay alguno, que la recepción de un beneficio no gratuito imponen en el receptor están mucho más allá de lo pretendido por este
artículo, excepto en el hecho de notar que tal recepción puede manifestar la intención del receptor de estar legalmente vinculado a un acuerdo
contemporáneo.
188
Ver Nota 77 supra y el texto que la acompaña. Noten que en la mayoría de estos casos, las formalidades adecuadas estuvieron presentes para
indicar que hubo consentimiento.
189
Ver FULLER. Nota 153 supra. p. 806 (La función canalizadora de la formalidad “no tenía cabida en donde las actividades del hombre ya estaban
divididas en definitivas y claras categorías de negocios... Es por esta razón que las transacciones importantes sobre las acciones y productos en
el mercado pueden ser llevadas cabo de forma segura de la manera más informal”). Sin embargo, la formalidad puede ser requerida si así fuera
la costumbre de intercambio o si la transacción era particularmente larga o inusual en algún otro aspecto.
190
U.C.C S 2-204. 1977.
191
FULLER. Nota 153 supra. p. 824. Concluye: “Un ataque original a estos problemas nos llevará a unas conclusiones sustancialmente equivalentes
a las que resultan de la actual formulación de la doctrina de la consideración. Lo que necesita ser abolido no es la doctrina de la consideración
sino la concepción del método legal que asume que la doctrina puede comprenderse y aplicarse sin referirse a los fines para los que sirve.
Cuando queremos definir de nuevo la doctrina de la consideración en términos de la política que la delinea, el problema de adaptarla a nuevas
condiciones se resolverá por sí mismo”.
192
Véase, por ejemplo, ATIYAH, P. Nota 123 supra. pp. 184-189.
74 193
Ibid. pp. 192-195 (discutiendo el valor evidente de la confianza en una promesa).
A ha puesto de manifiesto una intención de quedar
legalmente vinculado194 .
De este modo, el silencio del promitente al observar
una confianza sustancial en la promesa por parte del
destinatario puede manifestar el asentimiento del
promitente al destinatario 195 . En una teoría del
consentimiento, si el consentimiento es probado,
entonces, la exigibilidad está garantizada, incluso en
ausencia de una negociación o de alguna formalidad.
Como hemos discutido anteriormente196 , cuando se
trata de discernir la confianza “razonable” (o prudente)
en una promesa, no se puede extraer una conclusión
que sea independiente de lo que advertimos como
exigible en esa misma promesa, lo cual nos hace
regresar nuevamente a la pregunta sobre la exigibilidad
con la que empezamos este trabajo. Una teoría basada
únicamente en la confianza no puede, en consecuencia,
dar respuesta satisfactoria a este tema. Por el contrario,
en una teoría del consentimiento, la confianza se
encuentra legalmente protegida (y, por lo tanto,
considerada como justificada) sólo si se trata de una
confianza en una intención manifiesta de vincularse
legalmente197 . La confianza en un compromiso que
no llega a ser una intención manifiesta de quedar
legalmente obligado no se encuentra legalmente
protegida y todo riesgo queda en cabeza del
destinatario.
La única evaluación de “razonabilidad” que es
requerida en una teoría del consentimiento de la
obligación contractual es una evaluación sobre el
significado “razonable” –o probable– de las palabras
y conducta del promitente. A pesar de lo difícil que tal
búsqueda interpretativa del significado pueda ser, no
se encuentra plagada por el mismo tipo de circularidad
que encontramos en una evaluación de la “confianza
razonable”. La interpretación del significado en un
contexto contractual implica determinar a) el significado
no jurídico habitual de las palabras como; o, b) el
especial significado de los términos de arte legales y THEMIS 49
Revista de Derecho
de las formalidades que han sido libremente empleadas
por las partes198 ; o, c) algún otro significado especial
que haya sido comprendido mutuamente por las
partes 199 . En cualquier caso, éste es el tipo de
investigación en la cual todos nosotros estamos
rutinariamente involucrados día a día cuando nos
comunicamos200 .
Al proporcionar un criterio más claro para la exigibilidad,
disponible para las partes, la teoría del consentimiento
incentiva a actuar con información. Una vez que el
estándar legal de exigibilidad contractual se conoce
consentido, ¿a quién corresponde decir qué conducta
es entonces “razonable” o prudente? Podría ser
prudente o no confiar en un compromiso que se sabe
inexigible, dadas otras cosas que el destinatario puede
conocer del promitente. Esto no es materia que debiera
decidir una corte. Sin embargo, debe quedar claro que
una teoría del consentimiento podría identificar
aspectos de la obligación contractual que una teoría
de negociación ignoraría y, por lo tanto, podría proteger
mejor y facilitar la confianza: bajo la teoría del
consentimiento uno no requiere haber confiado en una
negociación para ser protegido.
Una vez que se ha determinado que la confianza se
encuentra protegida porque (y, por lo tanto, cuando)
está basada en el consentimiento, una corte de justicia
puede decidir cuánto de esa confianza debe ser
protegida –esto es, ¿cuál es la extensión de la
responsabilidad por las consecuencias producidas por
el incumplimiento de una obligación admitida como
exigible?201 La aproximación estándar es adoptar una
evaluación sobre la “predictibilidad” 202 de la
responsabilidad que se parece mucho al juicio de
prudencia o predictivo utilizado para evaluar la
existencia de una obligación basada en la confianza:
Randy E. Barnett
¿qué podría haber esperado razonablemente un
promitente que hiciera el destinatario movido por su
confianza en el contrato? Bastante de este mismo

194
Ver, por ejemplo, Greiner v. Greiner, 293 P. 759 (Kan. 1930). Seavey v. Drake, 62 N.H. 393 (1882). Roberts-Horsfield v. Gedicks, 94 N.J Eq. 82,
118 A. 275 (1922). En cada uno de estos casos, el promitente mantuvo silencio sobre la confianza sustancial en una promesa para traspasar un
terreno. Las cortes otorgaron una compensación a pesar de la falta de consideración negociada.
195
MCCORMICK. “Evidence”. S 270. p. 799. Tercera edición. 1984 (“Si una declaración es hecha por otra persona en la presencia de una de las
partes de la acción, conteniendo aseveraciones de hechos los cuales, de ser falsos, la parte negaría naturalmente de inmediato. Esta falla al
hablar ha sido tradicionalmente admitida en contra de la parte”). (pié de página omitido).
196
Ver Notas 20-25 supra y el texto que las acompaña.
197
Esto está sujeto a la calificación que las cortes exigirán acuerdos subjetivos donde estos sean probados. Ver nota 156 supra y el texto que la
acompaña.
198
Una formalidad ideal es un acto que es tan extraño que no tiene un significado “normal” más que el que le da la ley, de tal manera que ninguna
persona “razonable” que no trate de darle el efecto legal podría cumplir con el acto. Prender una vela y luego derramar su cera en un
documento para imprimir un sello era un acto de lo más extraño. Cuando un documento “sellado” podía ser ejecutado al imprimirse en él las
letras “L.S” después de la firma, el acto, obviamente, perdía este carácter. Ver nota 174 supra
199
Este significado incluirá cualquier uso especial utilizado en una comunidad particular. Ver, por ejemplo, Weinberg v. Edelstein, 201 Misc. 343,
345. 110 N. Y. S. 2d 806, 808 (Sup Ct. 1952).
200
HART, H.L.A. Nota 85 supra. p. 123 (“Los términos generales serían inútiles para nosotros como medio de comunicación a menos que fueran...
familiares, generalmente casos poco debatidos”).
201
EISENBERG. Nota 1 supra. p. 651 (“[l]a determinación sobre qué clases de promesas deberían de ser exigidas legalmente está estrechamente
relacionada conque varias de estas promesas deberían de ser exigibles efectivamente”). (pies de página omitidos).
202
Por ejemplo, Hadley v. Baxedale, 9 Ex. 341, 355, 156 Eng. Rep. 145, 151 (1854). 75
THEMIS 49 problema sobre la responsabilidad existe en lo que se
Revista de Derecho
analizó anteriormente respecto al tema de la
obligación203 . En este caso, como en el anterior, lo que
la mayoría de las personas hará depende de su
percepción sobre cuál es la regla legal que se ocupa
del alcance de la responsabilidad y, por lo tanto, tal
predicción no puede, por sí misma, determinar la regla
legal.
Así como la teoría del consentimiento se encarga del
problema de la obligación empleando el criterio del
“consentimiento de la obligación”, ésta también
manejará el problema del alcance de la responsabilidad
empleando el criterio del “consentimiento de la
responsabilidad”. Ésta es básicamente la misma
respuesta que esbozó el juez Holmes en el caso Globe
Refininig Co. Vs Landa Cotton Oil Co. 204 y fue
denominada test del “asentimiento tácito”205 .
Mientras algunos han objetado la frecuente naturaleza
ficticia de tal consentimiento “tácito”206 , la fuente de
este problema no yace en la teoría del consentimiento.
Este problema yace, en realidad, en el centenario
rechazo judicial para hacer exigibles las cláusulas
expresas que especifican la extensión de la
responsabilidad cuando tales cláusulas difieren del
estándar de daños que las cortes aplicarían por su
propia cuenta207 . Bajo este marco legal, ¿por qué las
partes imbuidas de racionalidad económica negocian
dicha cláusula a menos que no discrepen radicalmente
con ese marco legal y estén buscando una forma de
evitarlo? Al reconocer el derecho que tienen las partes
para consentir el alcance de la responsabilidad, a la
vez que el de la obligación, podemos anticipar que el
ficticio asentimiento “tácito” será suplantado por los
acuerdos reales –implícitos o expresos– cuando las
partes se encuentren en desacuerdo con la regla marco
establecida por las cortes208 .
Sin embargo, en tanto las partes puedan decidir
libremente excluir la responsabilidad absoluta por todo
daño consecuente que sea previsible, la adopción de
una teoría del consentimiento en esta área ejercerá
menos presión que su adopción en el nivel de la
obligación. La mayoría de las partes sabe que se está
vinculando mediante un contrato y, si es así, que
pueden prever y de hecho prevén cláusulas que limitan,
a través del consentimiento, las consecuencias por las
que pueden ser responsables. Por el contrario, si la
teoría del consentimiento no es empleada para evaluar
la existencia de una obligación, las partes que no saben
que están contratando no siempre podrán, o no podrá
fácilmente, evadir una obligación que les puede ser
impuesta.
En suma, la consideración negociada y la confianza no
negociada son equivalentes al punto que la existencia
de alguna de ellas en una transacción podrá manifestar
las intenciones de una o de las dos partes de vincularse
legalmente. De cualquier forma, la ausencia de
consideración negociada o de confianza no impediría
la exigibilidad de la transferencia de titularidades que
pueda ser probada de alguna otra forma, por ejemplo,
mediante un documento formal escrito o mediante una
prueba idónea de un compromiso verbal suficientemente
libre de ambigüedades209 .
3. Excepciones al contrato: refutando el caso prima
facie de consentimiento
El consentimiento, tanto formal como informal, es
necesario para distinguir un caso prima facie de
obligación contractual. Esto significa que, en ausencia
de una excepción “afirmativa” al caso prima facie de
la obligación contractual, la intención manifiesta de
una de las partes de transferir derechos enajenables
justificaría la exigibilidad de tal compromiso. Las

203
Ver notas 19-25 supra y el texto que las acompaña.
204
U.S. 190. pp. 540-545. 1903 (el conocimiento de una limitación de responsabilidad “debe de hacerse saber a la parte que se afecta, de modo
tal, que la parte beneficiada con tal limitación pueda razonablemente creer que la persona con la que está contratando ha aceptado el contrato
con esa especial condición inherente al mismo”). Ver British Columbia Saw-Mill Co. V. Nettleship, 3 L.R.-C.P. 499,509 (1868). Ver también Hooks
smelting co. V. Planters Compress., 72 ark. 275, 286-87, 79 S.W. 1052, 1056 (1904) (empleando el test del asentimiento tácito). HOLMES, O.
“The Common Law”. Editado por M. Howe. 1963. pp. 236-237 (“La notificación, incluso en el momento de estar realizando el contrato, de las
circunstancias especiales a partir de las cuales existirá un daño especial por la ruptura del contrato, no es suficiente a menos que la asunción de
ese riesgo haya sido tomada como justa en el contrato “). MCCORMICK, C. “A Handbook on the Law of Damages” S 141.1935. pp. 578-579.
205
FARNSWORTH, E. Nota 13 supra. S 12.14. p. 875. (describiendo el test del asentimiento tácito, algo que ha sido rechazado por la mayoría de
jurisdicciones). U.C.C. S 2-715 comentario 2. 1977 (“El test del “acuerdo tácito” para recuperar los daños consecuenciales es rechazado”). Sin
embargo, Murrow v. First Nat´l Bank, 261 Ark. 568, 550 S.W.2d 429 (1977) (reteniendo el test dl asentimiento tácito).
206
MCCORMICK, C. Nota 204 supra, S 141. p. 580 (“Se aumenta la ficción de una promesa tácita a la ficción original de la “Contemplation”…”).
207
Véase “Liquidated Damages Recovery Under the Restatment (Second) of Conttracts”. En: Cornell Law Review 67. pp. 862-866. 1982 (“Donde
el daño actual del incumplimiento contractual fue pequeño o inexistente, algunas cortes usan principios equitativos para evitar exigir una
cláusula de liquidación de daños”) (cita omitida). Pueden revisar también SIMPSON, A. Nota 75. pp. 118-125 (describiendo el declive de la
conditioned penal bond).
208
POLINSKY, A. Nota 28 supra. p. 25 (el Derecho contractual proporciona una amplia gama de términos que minimizan los costos de transacción
al ir acomodando la intención de las partes). POSNER, R. Nota 30 supra. p. 69 (Una de las funciones económicas del Derecho contractual es la
de “reducir la complejidad de los costos de transacción al proporcionar una gama de términos normales que, en la ausencia del Derecho
contractual, tendrían que ser expresamente negociados por las partes”).
209
No se está sugiriendo aquí que tales medidas que tienen una función de evidencia –como un statute of frauds, una regla de parol evidence, o
ciertos requerimientos formales– sean inapropiadas en una teoría del consentimiento. LORENZEN. Nota 144 supra. p. 644 (el Derecho puede
“requerir ciertas formalidades para prevenir el fraude, como una garantía, tanto como le sea legalmente posible proporcionarlas para que el
contrato represente la seria y deliberada intención de las partes. Sin embargo, se admite que está voluntad de las partes de asumir relaciones
76 legales debería tener algún control”).
excepciones tradicionales al contrato pueden ser
entendidas como describiendo circunstancias que, de
probarse han existido, privan a la manifestación de
asentimiento de su moral normal y, por lo tanto, de su
significado legal. Estas excepciones pueden ser
agrupadas en tres grupos, cada uno de los cuales
menoscaba el caso prima facie de consentimiento de
diferente manera.
El primer grupo de excepciones –coacción,
misrepresentation, y (posiblemente) unconscionability210 –
describe circunstancias en las que la manifestación
de una intención de quedar legalmente obligado ha
sido obtenida indebidamente por el destinatario de
la promesa. La manifestación de asentimiento ha sido
obtenida por coacción del destinatario211 o ha estado
basada en la desinformación provocada por este
destinatario 212 . El segundo grupo –incapacidad,
minoría de edad, toxicomanía– describe atributos del
promitente que indican su falta de habilidad para
expresar un asentimiento con algún tipo de
significado. El tercer grupo –error, impracticabilidad
comercial, frustración– se deriva de la imposibilidad
de expresar en un acuerdo todas las posibles
contingencias que pueden afectar el cumplimiento.
Cada uno describe aquellos eventos (a) cuya no
ocurrencia fue, posiblemente, una verdadera aunque
tácita asunción sobre la cual se basó el consentimiento
y (b) por los cuales el destinatario debería cargar con
el riesgo en caso ocurrieran213 . Cada tipo de excepción
difiere por el modo como erosiona el normal y
presumible significado del consentimiento. Pero toda
excepción válida a un contrato describe las
circunstancias generales en las que la apariencia de
asentimiento tiende a carecer de su normal significado
moral.
Estas excepciones tradicionales a los contratos
funcionarían en una teoría del consentimiento, como
lo hacen actualmente, para preservar la real
voluntariedad de la transferencia de derechos en esos
raros casos donde el consentimiento ha sido
indebidamente coaccionado o donde creamos
reconocer otras circunstancias, como la
desinformación, que vician la presencia del
consentimiento. Sin embargo, esta negativa a hacer
exigibles algunos casos de aparente consentimiento
no refleja la retirada hacia una teoría subjetiva de la THEMIS 49
Revista de Derecho
voluntad. Sigue siendo cierto que la manifestación
objetiva de la intención de estar legalmente vinculado
es suficiente para hacer surgir un compromiso exigible.
La única calificación es que tal manifestación objetiva
debe haber sido voluntaria214 .
Una teoría del consentimiento explica tanto la recepción
moderna de la teoría objetiva en los casos prima facie
de obligación contractual como las excepciones
tradicionales contra los casos prima facie, los cuales
están basados en circunstancias que, de alguna manera
significativa, contradicen la normal naturaleza
voluntaria del consentimiento. Cuando se prueba que
tales circunstancias han existido ni siquiera un
asentimiento manifiesto de quedar legalmente
obligado justifica su exigibilidad.
CONCLUSIÓN: LA TEORÍA DEL CONSENTIMIENTO
EN PERSPECTIVA
Una teoría del consentimiento de la obligación
contractual considera ciertos acuerdos como
legalmente vinculantes porque las partes disponen de
ciertos derechos en la transacción y manifiestan su
asentimiento para que esos derechos sean transferidos.
Esta aproximación captura con precisión lo que está
en juego cuando los individuos buscan intercambiar o
conferir titularidades que han adquirido o que van a
adquirir. Esta teoría provee una explicación coherente
tanto de la preferencia tradicional del common law
por una interpretación objetiva de los contratos como
de sus excepciones.
Una teoría del consentimiento nos dice que una
muestra de consentimiento es suficiente (prima facie)
para obtener exigibilidad y que las excepciones que
nos muestran circunstancias que afectan la significación
Randy E. Barnett
moral del consentimiento objetivo se encuentran
garantizadas. Una teoría del consentimiento también
nos proporciona un enfoque sobre la insatisfacción
moderna por la doctrina de la consideración, mientras
pone en mejor perspectiva la reconocida necesidad de
exigir algunos compromisos gratuitos y de proteger
algunos actos de confianza que no fueron negociados.
¿Qué con los cinco “principios” del contrato discutidos
en la Parte I? La teoría del consentimiento especifica la

210
Para un análisis de unconscionability que se haría en esta categoría de defensas pueden revisar EPSTEIN. Nota 54 supra. LEFF. Nota 54 supra.
211
PHILLIPS. “Are Coerced Agreements involuntary”. En: Law & Phil 3. p. 133. 1984 (distinguiendo los acuerdos coercitivos e involuntarios).
212
EPSTEIN. “Privacy, Property Rights and Misrepresentetations”. En: Ga Law Review 12. 1978. pp. 455-466 (“Palabras falsas… socavan la
voluntariedad de la conducta de un individuo…”).
213
En este tercer grupo de defensas, el consentimiento no ha sido inducido impropiamente por el destinatario de la promesa, y la persona que está
dando el consentimiento sí era capaz de eso. Esto, en parte, puede ayudarnos a explicar porqué las cortes son tan receptivas a los argumentos
del destinatario diciendo que el promitente asumió el riesgo del error, la impracticabilidad o la frustración contractual. Ver FARNSWORTH. Nota
13 supra. S S 9.3-.4, 9.6.7. pp. 659-694.
214
COHEN. Nota 7 supra. p. 578: “El desarrollo de un sistema legal... debe delinear alguna distinción entre los actos voluntarios e involuntarios...
El conjunto del Derecho contractual moderno, puede argumentarse, debería responder a la necesidad de una mejor discriminación en el
cuidado del carácter intencional de los actos. La ley del error, la coacción y el fraude contractual sería ininteligibles a parte de tal distinción. 77
THEMIS 49 mejor manera de relacionar estos elementos vitales del
Revista de Derecho
Derecho contractual. De este modo, nos ayuda a
determinar a qué principio o preocupación se le debería
dar prioridad en diferentes situaciones.
La preocupación que posee la teoría del consentimiento
con respecto al tema de la voluntad y autonomía
individual se refleja en la manera en la cual es
determinado el consentimiento –la teoría busca que la
manifestación de una intención sea legalmente
vinculante. Por lo tanto, la exigibilidad contractual,
normalmente, reflejará la voluntad de las partes. Sin
embargo, a diferencia de una teoría de la voluntad, la
teoría del consentimiento explica la exigibilidad de una
manifestación de asentimiento que es contraria a la
real intención de una parte. La teoría del
consentimiento, al igual que la teoría basada en la
confianza, protege legalmente la confianza del
destinatario en el consentimiento del promitente
incluso, en ciertas circunstancias, en que el promitente
no tuvo subjetivamente la intención de vincularse. La
teoría del consentimiento difiere de la teoría de la
confianza al ofrecernos un criterio útil, independiente
de la confianza misma215 , mediante el cual distinguir
la confianza legalmente protegida de la que no lo está.
La teoría del consentimiento facilita una eficiente
distribución de los recursos mediante la protección legal
de los intercambios consentidos. Tales intercambios
consensuales producen información vital que de otra
manera no se habría conocido sobre el valor, permitiendo
que los recursos se asignen al usuario que los valora más.
Sin embargo, la teoría del consentimiento desaprueba
las transferencias no consensuales sin perjuicio de la
alegada “eficiencia” de tales transferencias. Una teoría
del consentimiento también evita la indeterminación
extrema de la aproximación basada en la justicia
sustantiva, ya que logra proteger el concepto de justicia
(que no es un fantasma) –justicia procesal– mediante su
confianza en los principios generales formulados sobre
la formación y elusión del contrato.
Finalmente, aunque la teoría del consentimiento
reconoce que, bajo ciertas circunstancias, las partes
pueden manifestar asentimiento a la transferencia de
derechos mediante la negociación e incurriendo en
confianza dañina no negociada, ella también reconoce
una relación de dependencia existente entre la teoría
contractual y la teoría de las titularidades. En ese
sentido, la teoría del consentimiento evita los peligros
que surgen al basar completamente la obligación
contractual en la confianza o en la negociación.
215
Pueden revisar las notas 197-200 y el texto que las acompaña.
216
KHUN, T. “The Structure of Scientific Revolutions”. Segunda edición. 1970. pp. 157-159.
78 217
Ibid. p. 169.
¿Cómo calza la teoría del consentimiento dentro de la
tipología de las teorías contractuales sugeridas en la
Parte I? La teoría del consentimiento contractual es
una teoría sobre titularidades, por lo cual basa la
obligación legal en los derechos de las partes.
Contrariamente a las teorías basadas en una de las
partes, la teoría del consentimiento acentúa la función
interrelacional del Derecho contractual. El criterio de
exigibilidad, es decir, la intención manifiesta de quedar
legalmente obligado, respeta los intereses de ambas
partes. Un corolario del requisito de manifestación es
que el significado de la conducta del promitente sea
interpretado desde la perspectiva de destinatarios
(razonables) de tal promesa. Requerir que sea la
intención de quedar legalmente obligado la que deba
ser manifiesta protege la autonomía de los promitentes.
Además, una teoría del consentimiento reconoce que
las preocupaciones sustantivas que surgen en el nivel
de las titularidades –por ejemplo, una distinción entre
derechos enajenables e inajenables– pueden afectar la
exigibilidad de ciertos compromisos. Una aproximación
consensual evita esa clase de investigación sustantiva
en –y también, la interferencia con- los arreglos
contractuales ordinarios tal como lo demandan las
teorías basadas en la sustancia. Finalmente, una teoría
del consentimiento apoya el reconocimiento tradicional
de que ciertos procesos, como la negociación o el uso
de sellos, hacen surgir una presunción muy fuerte de
exigibilidad. A diferencia de una teoría basada en los
procesos, la teoría del consentimiento especifica
claramente su dependencia en las nociones
subyacentes de titularidades, que permiten que un
sistema legal pueda elegir qué procesos reconocer y
saber cuándo los requerimientos procedimentales
deberían ser obviados.
Al describir la aceptación de las nuevas teorías
científicas, Thomas Kuhn ha anotado que el hecho que
las nuevas teorías no puedan responder inicialmente
todas las preguntas que se plantean impide que no
puedan suplantar a las viejas teorías216 . En lugar de
eso, las nuevas teorías son aceptadas porque nos
explican verdades conocidas y porque resuelven previas
anomalías problemáticas y proveen prometedoras
nuevas áreas a la investigación217 . Por estos criterios,
la teoría del consentimiento debería ser considerada
una aproximación potencialmente valiosa para explicar
la obligación contractual.
Sin embargo, la teoría debe ser aún ampliada y
elaborada antes de poder ser evaluada a plenitud. Por
ejemplo, el reconocimiento de que la obligación
contractual sea dependiente de una noción más
profunda de titularidades individuales promete una
explicación de porqué algunos derechos pueden por
naturaleza ser no enajenables y, por lo tanto, porqué
algunos acuerdos consensuales podrían ser inexigibles.
Esta comprensión puede también ayudarnos a
determinar qué forma de remedios contractuales –
daños monetarios o ejecución específica– es apropiado
si un contrato se incumple218 .
El propósito de este artículo no ha sido terminar con
la discusión sobre la teoría y doctrina de los contratos,
sino permitir que la discusión en curso sobre la
obligación contractual salga de su largo callejón sin
salida y comience a navegar por una ruta más
productiva. Si el movimiento que propugna la “muerte
del contrato” es producto de una desilusión y de un THEMIS 49
Revista de Derecho
abandono tanto de la teoría contractual basada en la
voluntad como fuente distinta de la obligación
contractual, como de la teoría negocial de la
consideración como el medio de distinción formal
entre los ejercicios exigibles e inexigibles de la
voluntad, la “resurrección del contrato” es un
reconocimiento de la función propia del Derecho
contractual como mecanismo de transferencia
conceptualmente dependiente de nociones más
fundamentales como las titularidades individuales. Un
mejor entendimiento de la obligación contractual
debería finalmente resultar en reglas y principios
contractuales que faciliten la importante necesidad
social de realizar y confiar en compromisos exigibles.
Éstas y otras promesas de la teoría del consentimiento
esperan por un desarrollo futuro.

Randy E. Barnett

218
Pueden revisar BARNETT. Nota 99 supra (discutiendo cómo una teoría del consentimiento contractual y una apropiada distinción entre derechos
enajenables y no enajenables nos sugieren que las reglas que rigen la elección de los remedios deberían variar dependiendo de cuál de los tres
tipos de contratos ha sido incumplido: un contrato para recursos externos, un contrato por servicios personales o un contrato para servicios
empresariales). 79
Freddy Escobar Rozas(*)(**)(***)

El error en los contratos (justificaciones

impuras para la modificación de las reglas de anulación)(****)

«TODAS LAS PERSONAS ENFRENTAN DE UN MODO U OTRO, GANANDO O

PERDIENDO, ESTAS PRESIONES. DEL SIMPLE HECHO DE OBSERVAR LA VIDA
MISMA PODEMOS CONCLUIR QUE LA EXISTENCIA DE PRESIONES NO IMPIDE
LA TOMA DE DECISIONES POR PARTE DE LAS PERSONAS, NI CONSTITUYE EN
GENERAL UNA EXCUSA PARA QUE LOS ACTORES SOCIALES DEJEN DE
CUMPLIR SUS COMPROMISOS».

1. Introducción
Las personas comenten errores. Y muy seguido. Las condiciones que
posibilitan la existencia de equívocos son muy diversas: desde falta de
información o capacidad para evaluar las diferentes opciones
disponibles hasta interferencias irracionales producidas por
manipulaciones en la forma de presentar los datos que han de ser
evaluados en el proceso de toma de decisiones.

Desde una perspectiva económica, una promesa efectuada

erróneamente no garantiza la existencia de una «reasignación eficiente»

(*) Miembro del Comité Consultivo de ius et veritas. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y profesor de
Análisis Económico del Derecho, Contratos y Teoría Legal en la misma universidad. Master en Derecho por Harvard Law
School.
(**) A Matías, con la esperanza de poder ofrecerle, algún día, un mundo más libre y más justo.
(***) Los profesores Stephen J. Morse (University of Pennsylvania) y Richard Nolton (Massachusetts Institute of Technology)
me han brindado su valiosa ayuda en la exploración de los aspectos psicológicos y filosóficos del error. Bárbara Castro,
Janfer Crovetto, Hugo Forno, Christoph Kern y Mario Reggiardo han tenido la gentileza de revisar los borradores de este
trabajo y enriquecerlo con sus agudas observaciones. Mi más sincera gratitud a todos ellos.
(****) Legal interpretation takes place in a field of pain and death (…) Legal interpretive acts signal and occasion the imposition
of violence upon others: A judge articulates her understanding of a text, and as a result, somebody losses his freedom, his
property, his children, even his life. Interpretations in law also constitute justifications for violence which has already
occurred or which is about to occur. When interpreters have finished their work, they frequently leave behind victims
whose lives have been torn apart by these organized, social practices of violence. Neither legal interpretation nor the
violence it occasions may be properly understood apart from one another. This much is obvious, though the growing
literature that argues for the centrality of interpretive practices in law blithely ignores it. Robert Cover

28 ius la revista, nº 35, Tu referente jurídico

El error en los contratos (justificaciones impuras para la modificación
de las reglas de anulación)

«LA ESCUELA TRADICIONAL

PARTE DE UNA VISIÓN ONÍRICA
DE LAS COSAS, EN LA QUE
BRILLA POR SU AUSENCIA UN
ELEMENTO CENTRAL DE LA
VIDA REAL: LA TOMA DE
DECISIONES BAJO PRESIÓN. EN
EFECTO, EN LA VIDA REAL
TODAS LAS PERSONAS ESTÁN
EXPUESTAS A TODO TIPO DE
PRESIONES, ALGUNAS
EVITABLES OTRAS
INEVITABLES, ALGUNAS
ACEPTABLES OTRAS
INACEPTABLES, ETCÉTERA».

definitiva al promitente, en tanto que todo

de recursos(1), en tanto que la falla del promitente impide
considerar, de manera apriorística, que aquel valora menos
que la otra parte el recurso que está transfiriendo (o,
inversamente, que valora más que la otra parte el recurso
que está adquiriendo). Desde una perspectiva moral, por otro
lado, una promesa efectuada erróneamente no ata de manera
«compromiso» con los proyectos del
promisario (2) admite excusas cuando la
condición de fin en sí mismo del primero
resulta en juego.
A pesar de que existen razones suficientes
para justificar la existencia de una regla legal
que permita la anulación de todo contrato

(1) La justificación económica de la promesa no descansa en la confianza que su destinatario tenga en ella, ni en los
beneficios o daños que este último puede recibir o sufrir en caso de cumplimiento o incumplimiento, respectivamente,
pues nada garantiza que los factores descritos (confianza, beneficio y daño) estén presentes o que generen un
desplazamiento de recursos que hacia los usos alternativos más productivos. Desde una perspectiva liberal (welfare
economics), la justificación económica de la promesa descansa en el hecho que aquella provoca la circulación de
recursos escasos y, por ende, asegura el uso alternativo más eficiente de dichos recursos. En tal sentido: FANSWORTH,
Allan. Contracts. New York: Aspen Publishers, 2004. pp. 6 y 7.
(2) La justificación moral de la promesa no descansa en la confianza que su destinatario tenga en ella, ni en los beneficios o
daños que este último puede recibir o sufrir en caso de cumplimiento o incumplimiento, respectivamente, pues los factores
descritos, esto es, confianza, beneficio y daño, pueden no presentarse. Por lo demás, su relevancia depende de justamente
del presupuesto en discusión: ¿es la promesa vinculante? Desde una perspectiva liberal, la justificación moral de la promesa
ha de ser hallada en la decisión libre de «comprometerse» a realizar una acción que facilite los proyectos del promisario y,
por tanto, que reconozca a este último como un fin en sí mismo. En tal sentido: FRIED, Charles. Contract as Promise. A
Theory of Contractual Obligation. Cambridge-London: Harvard University Press, 1981. pp. 11-13.

29 ius et veritas
Freddy Escobar Rozas
celebrado con error, sobre la base de una serie de
consideraciones formales, entre las que sobresale
nítidamente la preocupación por la «seguridad jurídica»(3),
ciertos ordenamientos, entre los que se encuentra el
nuestro(4), limitan notablemente la posibilidad de que el errans
se libere (a través de la acción de anulación) de la promesa
efectuada.
En las líneas que siguen intentaré demostrar que el criterio
adoptado por el Código Civil para permitir la anulación de los
contratos celebrados con error es económicamente ineficiente
y moralmente reprobable. A partir de ello, sugeriré la adopción
de un criterio alternativo, el cual, por lo demás, no es extraño
al Derecho comparado.
2. Causas de las equivocaciones
Las personas se equivocan por muchas razones. He aquí
algunas de ellas. En primer lugar, las personas cometen
errores porque no tienen información relevante disponible.
Como quiera que el acceso a dicha información es
generalmente costoso, las personas, dadas sus restricciones
dinerarias y temporales, normalmente no invierten lo suficiente
para adquirir la información que les permita tomar decisiones
racionales y eficientes. Esto ocurre, por ejemplo, cuando X
decide comprar un terreno para construir un edificio de diez
pisos, creyendo que las normas de zonificación permiten tal
cosa, cuando en realidad dichas normas solo permiten construir
edificios de hasta cinco pisos. Descubierta la brecha entre la
realidad y la representación mental de la misma, X se negará
a cumplir su promesa, consistente en pagar
el precio, alegando que no estuvo
plenamente consciente de lo que hacía al
momento de prometer.
En segundo lugar, las personas cometen
errores porque no están preparadas para
descifrar la información relevante disponible
o, por lo menos, porque no están preparadas
para hacer tal cosa en lapsos relativamente
cortos. Esto ocurre, por ejemplo, cuando X,
después de un arduo día de trabajo, va a un
supermercado con la intención de comprar
una crema de belleza que su esposa desea
usar. Ante las innumerables filas de cremas
y otros artículos de belleza, X decide
comprar la crema A, sin entender el
significado del término «exfoliante». Una vez
entregada la crema a su destinataria, X
recibe una extensa y minuciosa explicación
acerca del significado de los términos
«humectante» y «exfoliante». Al día
siguiente, X devolverá el producto a primera
hora, alegando que confundió el tipo de
crema que deseaba adquirir.
En tercer lugar, las personas cometen
errores sistemáticos provocados por
«cortocircuitos» de irracionalidad(5). Estos
cortocircuitos impiden que incluso en

(3) «La fórmula del Código italiano es una conquista de la legislación actual desde el punto de vista práctico, ya que tiende
a la seguridad jurídica. La seguridad del acto jurídico es un aspecto característico de nuestros días. Una sociedad en la
medida de lo posible debe buscar la estabilidad del acto jurídico y es esa la razón que ha tenido el legislador italiano
cuando exige que el acto (sic) sea conocible por el otro agente. Con esto, lo que se está buscando es limitar el área de
acción de error, de permitir que el acto jurídico en la medida de lo posible se mantenga válido y que solo se declare nulo
cuando el error ha sido cognoscible por el otro agente». Son las palabras de Max Arias-Schreiber, uno de los autores del
código vigente, en cita efectuada por Guillermo Lohmann. Veáse: Autores Varios. Código Civil Comentado. Tomo I. Lima:
Gaceta Jurídica, 2003. p. 868.
(4) El Código Civil de 1984 ha recogido sustancialmente la normatividad contenida en el Código Civil italiano de 1942 en
materia contractual. Este último cuerpo normativo consagró positivamente la denominada «teoría de la confianza»,
según la cual el errans no puede invalidar el contrato cuando la otra parte no tomó conocimiento (ni pudo hacerlo) de la
existencia del error. En nuestro caso, tal teoría ha sido consagrada en el artículo 201 del Código Civil.
(5) A pesar de que se trata de un tema controversial, es posible afirmar que la racionalidad requiere, cuando menos, la
presencia de dos factores: juicio completo y juicio transitivo. El primero supone que el agente puede identificar y valorar,
de menos a más, todas las opciones que se le presentan. El segundo supone que el agente es (lógicamente) coherente
en su elección y que, por tanto, si prefiere X sobre Y, e Y sobre Z, preferirá X sobre Z. A pesar de la existencia de un

30 ius la revista, nº 35, Tu referente jurídico

El error en los contratos (justificaciones impuras para la modificación
de las reglas de anulación)

operaciones relativamente sencillas las personas opten por desde perspectivas diferentes(7). Una vez
las alternativas que el modelo racional sugiere(6). Esto ocurre, descubierta la contradicción, X no
por ejemplo, cuando X responde de manera contradictoria reconocerá a ambas preferencias como
dos preguntas que describen el mismo problema, solo que verdaderas(8).

mainstream, es necesario reconocer que las nociones y modos de racionalidad son diversos (racionalidad por reducción,
racionalidad por comparación, racionalidad por agregación, etcétera). Dos estudios sumamente interesantes sobre la
materia se encuentran en: SEN, Amartya. Rationality and Freedom. Cambrigde-London: The Belknap Press of Harvard
University, 2002. pp. 10 y siguientes; CALVO, Raúl. Uso de Normas Jurídicas y Toma de Decisiones. Barcelona: Gedisa,
2003. pp. 43 y siguientes.
(6) El modelo neoclásico asume que los sujetos tienen información relevante, tienden a maximizar su utilidad y poseen
suficiente capacidad cognitiva para resolver problemas de optimización relativamente sencillos. Los modelos institucional
y neo-institucional han demostrado, entre otras cosas, que los sujetos no siempre tienen información relevante. Por otro
lado, dos ganadores del premio Nobel de Economía, Herbert Simon (1978) y Daniel Kahneman (2002), han demostrado
que los sujetos no actúan racionalmente. El primero, un pionero en el campo de la inteligencia artificial, descubrió,
mientras trataba de instruir a una computadora a «razonar» acerca de ciertos problemas, que los sujetos muchas veces
no tienden a maximizar sus beneficios sino simplemente a satisfacer, con soluciones imperfectas, sus necesidades. En
esta línea, en el mundo convivirían maximizers con satisficers. El segundo, por su parte, demostró (con la invalorable
participación de Amos Tversky) que las personas violan sistemáticamente los postulados básicos del modelo racional
(incluso cuando enfrentan problemas sencillos) y, lo que es más importante, que la manera de presentar los mismos
hechos o problemas influye de manera decisiva en la toma de decisiones (a pesar de que esto resulta ilógico). Una
descripción crítica de los modelos de decisión racional (self-interest model y present-aim model), así como una propuesta
alternativa a los mismos (adaptive rationality) se encuentran en: FRANK, Robert. Departures from Racional Choice: With
and Without Regret. En: The Law and Economics of Irracional Behavior. Francesco Parisi y Vernon Smith (Editores).
California: Stanford University Press, 2005. pp. 13 y siguientes.
(7) Supongamos que el país está preparándose para combatir la epidemia de una inusual enfermedad, que según cálculos
científicos matará a 600 personas. El gobierno ha propuesto dos programas alternativos para combatir dicha epidemia.
Asumamos que el estimado científico de las consecuencias de dichos programas es como sigue: (i) si el programa A es
adoptado, 200 personas serán salvadas; y, (ii) si el programa B es adoptado, existe 1/3 de probabilidad que 600 personas
sean salvadas y 2/3 de probabilidad que nadie se salve. ¿Qué programa escogería usted? Esta fue una pregunta formulada
por Amos Tversky y Daniel Kahneman a un grupo estudiantes de Psicología de Stanford y British Columbia. Los estudiantes
de estas universidades contestaron de la siguiente manera: el 72% eligió el programa A y el 28% eligió el programa B. La
misma pregunta fue formulada a otro grupo de estudiantes de esas universidades, solo que con una variante. En este caso
se les pidió a los estudiantes asumir que el estimado científico de las consecuencias de los programas preparados por el
Estado era el siguiente: (iii) si el programa C es adoptado, 400 personas morirían; y, (iv) si el programa D es adoptado,
existe 1/3 de probabilidad de que nadie muera y 2/3 de probabilidad de que 600 personas mueran. ¿Cuál fue el resultado?
El 22% eligió el programa C y el 78% eligió el programa D. Ahora bien, como se podrá advertir, no existe diferencia alguna
entre los programas A y C, ni entre los programas B y D. No obstante ello, las preferencias son contradictorias a los dictados
de la racionalidad (el programa A fue preferido por el 72%, mientras que el C por el 22%; a su turno el programa B fue
preferido por el 28%, mientras que el D por el 78%). Este experimento ha sido reproducido en diversos cursos dictados en
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica, con similares resultados. La exposición completa del experimento
y la lectura que las respuestas sugieren se encuentran en: TVERSKY, Amos y Daniel KAHNEMAN. The Framing of Decisions
and the Psychology of Choice. En: Science. Volumen CCXI, 1981. pp. 453-458.
(8) Existe un debate sumamente interesante con relación a cuál debe ser la actitud del Estado frente al problema de los
errores sistémicos causados por la conducta irracional. Algunos sostienen que el Estado debe aprobar normas que
ayuden a los individuos a superar sus errores sistémicos. Bajo esta óptima, las normas que obligan a los proveedores de
bienes y servicios a revelar más y mejor información encontrarían justificación. Otros sostienen en cambio que el Estado
debe aprobar normas que impidan a los individuos cometer los errores en cuestión. Bajo esta óptima, las normas que
prohíben las apuestas o los juegos en casinos encontrarían justificación. A pesar de que en este trabajo no me es posible
explicar con detalle las razones de mi postura, creo que en este caso no hay razón moral o económica alguna que
justifique el paternalismo estatal. En efecto, si los únicos afectados con las decisiones irracionales son los agentes que

31 ius et veritas
Freddy Escobar Rozas
Por supuesto que las causas descritas no son excluyentes.
También es posible que los errores se expliquen en simples
actos de torpeza, tanto al razonar como al hablar o escribir(9).
3. Dimensión psicológica y filosófica
de las equivocaciones
Los abogados suelen justificar la invalidez contractual por
error, engaño y coacción moral alegando que en todos estos
casos la voluntad se encuentra «viciada». Semejante visión
ha sido incluso adoptada legislativamente. Para muestra un
botón: el Título VIII del Libro Segundo del Código Civil tiene
el siguiente encabezado: «vicios de la voluntad».
Desde una perspectiva psicológica y filosófica, sin embargo,
la explicación descrita es absurda. En efecto, incluso en el
caso extremo, el de la coacción moral, no existe una sola
razón que sustente la idea de que el agente coaccionado
padece un «vicio» volitivo. Para facilitar la demostración de
la validez de esta afirmación, trabajemos con un ejemplo
sencillo: imaginemos que X amenaza con dispararle a Y si
es que no suscribe un contrato económicamente
desventajoso para este último; imaginemos, además, que
ante tal situación, Y decide suscribir el contrato en cuestión
y, por tanto, sufrir ciertas pérdidas dinerarias.
El sentido común nos dice que un contrato como el descrito
no debería ser protegido por el Estado(10). Los sistemas
legales suelen seguir, por lo menos en cierta medida, los
dictados del sentido común. De hecho en este caso, al amparo
de cualquier sistema legal occidental, Y podría demandar la
invalidez del contrato en cuestión. El
remedio no está, pues, en discusión. ¿Qué
es lo que está en discusión? La justificación
del remedio. Veamos qué afirma al respecto
la escuela tradicional:
«(…) en el caso de la violencia moral el
sujeto obra con su voluntad -y de ahí por
qué la manifestación sea atribuible a él, a
más de material, también psicológicamente-
pero encontrándose en una condición de
grave perturbación psíquica por efecto de
la amenaza de un mal grave. El ‘escoge’
estipular el negocio (o estipularlo en
determinadas condiciones), pero obra de
ese modo para evitar una posible
desventura. Entre dos decisiones, ninguna
de las cuales corresponde a una formación
libre de su querer, opta por aquella que le
parece menos perjudicial (…)»(11).
La cita glosada corresponde a un texto escrito
por Lina Bigliazzi Geri, Umberto Breccia,
Francesco D. Busnelli y Ugo Natoli. A pesar
de que nadie puede dudar de las condiciones
y prestigio de estos autores, uno puede
preguntarse si aquellos estuvieron realmente
conscientes de lo que dejaron sentado por
escrito al justificar la invalidez del contrato
celebrado bajo violencia moral. En efecto, no
es posible entender cómo, en caso de

las toman, entonces no es aceptable la prohibición de la realización de las actividades que motivan las decisiones en
cuestión. La protección de la libertad individual, del autodeterminismo moral y de la eficiencia del mercado general es
más importante que las anomalías producidas por los errores sistémicos. Por consiguiente, la única actitud aceptable es
la propugnada por los que consideran que el Estado solo debe colaborar para que sean los propios individuos los que
eviten cometer los errores indicados. Véase al respecto: GEORGAKOPOULOS, Nicholas. Principles and Methods of
Law and Economics. Cambridge: Cambridge University Press, 2005. pp. 59 y siguientes; POSNER, Eric. Probability
Errors: Some Positive and Normative Implications for Tort and Contract Law. En: The Law and Economics of Irracional
Bahavior. Francesco Parisi y Vernon Smith (Editores). California: Stanford University Press, 2005. pp. 457 y siguientes.
(9) Esto último es lo que ocurre con el denominado «error obstativo».
(10) Es pertinente hacer notar que no toda coacción es reprobable y que existen situaciones en las cuales la coacción es
positiva para el coaccionado, al otorgarle alternativas que de otro modo no hubiera tenido. Una magnífica exposición
sobre el tema se encuentra en: BAR-GILL, Oren y Omry BEN-SHAHAR. Credible Coercion. En: Texas Law Review.
Número 83, 2004-2005. pp. 717 y siguientes.
(11) BIGLIAZZI GERI, Lina y otros. Derecho Civil. Traducido por Fernando Hinostrosa. Tomo I. Volumen II. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 1992. p. 848.

32 ius la revista, nº 35, Tu referente jurídico

El error en los contratos (justificaciones impuras para la modificación
de las reglas de anulación)

violencia moral, el agente obra con su voluntad pero al mismo forzados a tomar decisiones que de otro
tiempo «escoge» (¿opta intencionalmente o no?) una decisión modo no hubieran tomado: ¿continuarán
que no corresponde a una formación libre de su querer. Desde habitando la misma zona?, ¿tomarán
una perspectiva psicológica, la persona actúa voluntariamente préstamos para reconstruir sus casas?), del
o no. Es imposible que una decisión voluntaria no corresponda mercado (después de la devaluación del tipo
a una formación libre del querer(12). de cambio, muchos exportadores se verán
forzados a tomar decisiones que de otro
Volviendo a nuestro ejemplo, notamos que Y, sujeto modo no hubieran tomado: ¿seguirán
coaccionado, actúa de manera totalmente intencional y exportando los productos que cosechan?,
perfectamente racional, pues escoge conservar la vida, esto ¿reducirán personal?), del Estado (después
es, opta por dejar ir lo menos valioso en las circunstancias de la reducción de aranceles, muchos
dadas: el dinero(13). No existe, por consiguiente, problema empresarios industriales se verán forzados
volitivo alguno en su caso. Su decisión es informada, a tomar decisiones que de otro modo no
consciente e intencional, de modo que no puede ser hubieran tomado: ¿seguirán produciendo
considerada anómala desde el punto de vista volitivo(14). bienes localmente?, ¿se aliarán con
transnacionales para no perder sus cuotas
La escuela tradicional parte de una visión onírica de las cosas, de mercado?), del grupo social (después la
en la que brilla por su ausencia un elemento central de la crisis del partido político, muchos dirigentes
vida real: la toma de decisiones bajo presión. En efecto, en y militantes se verán forzados a tomar
la vida real todas las personas están expuestas a todo tipo decisiones que de otro modo no hubieran
de presiones, algunas evitables otras inevitables, algunas tomado: ¿expulsarán a ciertos miembros?,
aceptables otras inaceptables, etcétera. Las presiones ¿abandonarán el país?), etcétera. Todas las
provienen de todos lados: de la naturaleza (después del personas enfrentan de un modo u otro,
terremoto, muchos pobladores de la zona afectada se verán ganando o perdiendo, estas presiones. Del

(12) Probablemente la justificación propuesta por los autores indicados sea una consecuencia más de la idea generalizada
de que en el Derecho privado los problemas son meramente «técnicos». Si uno se adhiere a esa idea y parte de la
premisa que el elemento volitivo es central en materia contractual, entonces llegará por deducción lógica a negar validez
de los contratos en los que ese elemento falte, cualquiera sea el significado legalmente atribuido al mismo. Una interesante
explicación de por qué los problemas legales no son meramente «técnicos» se encuentra en: KENNEDY, Duncan. The
Political Stakes in «Merely Technical» Issues of Contract Law. En: European Review of Private Law. Número 7, 2001. pp.
7-28.
(13) Literalmente: MORSE, Stephen J. The Non-Problem of Free Will in Forensic Psychiatry and Psychology. En: Behavioral
Sciences & the Law. Número 25, 2007. p. 207.
(14) A este respecto, son ilustrativas las palabras de MACKIE: «Más difícil es el problema de la coacción y la necesidad, el de
la obligación por amenazas y peligros. En el sorprendentemente moderno ejemplo aristotélico, si un tirano tiene en su
poder al hijo o a los padres de un hombre y amenaza con torturarlos o matarlos a menos que el hombre haga algo que de
otro modo estaría muy poco dispuesto a hacer, y el hombre se aviene a la exigencia, ¿puede decirse que su acción es
intencional? La misma cuestión se nos plantea si el capitán de un buque arroja la carga al mar para evitar que la nave
zozobre en una tormenta. En cualquiera de estos casos, el agente ha de hacer frente a un cierto número, por lo general
par, de alternativas (…) El agente no escoge ni acepta intencionalmente este conjunto de alternativas: simplemente se le
imponen. Sin embargo, sí que adopta intencionalmente una alternativa antes que la otra. Sería por tanto cierto decir que
el capitán arroja intencionalmente la carga, o que el hombre hace intencionalmente lo que el tirano exige (…) Mi conclusión
es que el único tipo de obligación que hace que un acto no sea intencional es la simple compulsión o impedimento físico:
eso es lo único que hace que un acto no sea en absoluto un acto del agente en cuestión. Cualquier otra cosa como la
coacción, los peligros, la tentación y similares solo conseguirán, a lo sumo, complicar la descripción bajo cuyos parámetros
sea más relevante y menos descaminado decir que la acción es intencional». Véase: MACKIE, J. L. Ética. La invención
de lo bueno y de lo malo. Traducido por Tomás Fernández. Barcelona: Gedisa, 2000. pp. 233-235.

33 ius et veritas
Freddy Escobar Rozas
simple hecho de observar la vida misma podemos concluir
que la existencia de presiones no impide la toma de
decisiones por parte de las personas, ni constituye en general
una excusa para que los actores sociales dejen de cumplir
sus compromisos. Obviamente, las personas no desean estar
sometidas a presiones externas, no desean tener que optar
entre alternativas que hubieran sido irrelevantes para ellas
en caso que dichas presiones no hubiesen surgido(15); pero
una vez que esas presiones se presentan, las personas las
enfrentan y toman las decisiones que consideran más
apropiadas dadas las circunstancias. La idea de no asumir
responsabilidad alguna (legal, moral o social) a raíz de las
decisiones tomadas por la necesidad de enfrentar presiones
externas es, desde una perspectiva sociológica, irreal.
Tomando toda esta consideración, volvamos una vez más a
nuestro ejemplo. ¿Qué pasaría si Y decide celebrar el contrato
perjudicial, no para evitar su muerte física a manos de X, sino
para evitar su muerte comercial a manos de este último?
Imaginemos que X e Y compiten en la industria P y que este
último tiene mejor tecnología y mayores recursos que el primero.
Imaginemos que X desea comprar el negocio de Y, pero a un
precio menor que las utilidades esperadas de Y (esto es, que
las utilidades que Y ganaría de continuar operando su negocio
bajo las condiciones presentes). Imaginemos finalmente que X
le hace saber a Y que de no concretarse la compra propuesta,
aquel invertirá una cantidad importante de recursos para reducir
sustancialmente el tamaño de la participación de este último en
el mercado (lo que puede provocar su desaparición en la
industria P). En este escenario, ¿qué alternativa tiene Y? O
rechaza la oferta y se arriesga a dejar de operar en la industria
P, o acepta la oferta y se conforma con recibir un precio menor
a las utilidades esperadas.
Ahora bien, ¿en qué se diferencian ambos casos?
Obviamente no en los aspectos estructurales de la situación,
pues en ambos casos X amenaza a Y, por lo que este último
debe tomar una decisión (la «menos perjudicial») que en otras
circunstancias no hubiese tomado. Si hemos
de admitir una diferencia entre ambos casos,
esa solo puede ser de carácter valorativo.
En efecto, mientras que en el primer caso el
sentido común nos dice que el ordenamiento
debe proteger a Y porque no es «justo»
(moralmente inaceptable, económicamente
ineficiente, etcétera) que X lo amenace de
muerte física, en el segundo caso ese mismo
sentido común nos dice que el ordenamiento
no debe proteger a Y porque no es «injusto»
(moralmente neutro, económicamente
eficiente, etcétera) que X lo amenace de
muerte comercial. Desde la perspectiva
tradicional, sin embargo, en ambos casos
existiría un problema volitivo, una voluntad
viciada, en tanto que la decisión de Y estaría
dirigida a evitar una «desventura mayor» y,
por tanto, no correspondería a una
«formación libre de su querer».
Es verdad que la escuela tradicional,
siguiendo el sentido común, dirá que en el
segundo caso la violencia moral no es causa
de anulación del contrato debido a que la
amenaza no es ilegal(16). Pero es verdad
también que, por un mínimo de coherencia
lógica, dicha escuela no negará la existencia
de un «problema volitivo».
Como indiqué, sin embargo, en ninguno de
los casos existe problema volitivo alguno. En
ambos casos el sujeto entiende las
circunstancias, sopesa las alternativas que
existen y decide, esto es, actúa
intencionalmente. No obstante ello, nuestra
actitud hacia ambos casos es distinta, pues
están en juego diferentes valores morales y

(15) Siendo esto cierto, hay que notar que a veces las personas desean reducir su libertad y sus opciones debido a que solo
de esa manera pueden maximizar su utilidad (la idea de «tener menos» es «tener más» se explicaría en la tendencia de
descontar futuros beneficios y costos, no de manera exponencial -como lo sugiere el modelo racional-, sino de manera
hiperbólica). Para una detallada explicación del fenómeno: ELSTER, Jon. Ulises Desatado. Estudios sobre Racionalidad,
Precompromiso y Restricciones. Traducido por Jordi Mundó. Barcelona: Gedisa, 2002, pp. 15 y siguientes.
(16) «(…) es necesario que el mal amenazado sea injusto (…) La violencia no es injusta cuando se amenaza hacer valer un
derecho (…)». Véase: BIGLIAZZI GERI, Lina y otros. Op. cit.; Tomo I. Volumen II. p. 851.

34 ius la revista, nº 35, Tu referente jurídico

El error en los contratos (justificaciones impuras para la modificación
de las reglas de anulación)

económicos. Así, estamos de acuerdo que en el primer caso
el contrato sea inexigible y que en el segundo caso el contrato
sea exigible. La divergencia, entonces, es de carácter
valorativo: condenamos una amenaza, pero aceptamos la otra.
Empero, desde una perspectiva psicológica y filosófica no
existen diferencias entre ambos casos. Por lo tanto, la
justificación de las reacciones del ordenamiento ante casos
de violencia moral no puede ser hallada en un «vicio volitivo».
Tal cosa simplemente no existe.
Lo señalado respecto de la coacción moral es, sin duda,
aplicable al caso del error y del engaño. En efecto, desde una
perspectiva psicológica y filosófica(17), el errans siempre actúa
voluntariamente, en tanto que su comportamiento es
consecuencia directa de su intención de tomar la mejor opción
disponible según su entendimiento o interpretación(18). El hecho
que la decisión sea tomada en función de una premisa falsa
no implica la existencia de anomalía alguna que afecte la
libertad o la voluntad. El sujeto que forma un estado mental X
y que actúa conforme a dicho estado mental es un sujeto libre
que obra voluntariamente. El equívoco, como no puede ser de
otra manera, es parte del juego, es parte de la experiencia
vital de decidir. Conociendo nuestra limitación cognitiva y
nuestra vulnerabilidad emocional, sería extraño representar al
error como «algo que interfiere con nuestra libertad y nuestra
voluntad». Nos equivocamos precisamente por que somos
libres, por que podemos decidir si hacemos esto o aquello (en
función de nuestras propias representaciones
o interpretaciones de la realidad), por que,
en suma, es natural que ello ocurra como
consecuencia del ejercicio del libre albedrío.
Como afirma Holton(19), la elección constituye
un «acto de experiencia», esto es, un acto
en el que experimentamos el fenómeno de
decidir qué es lo que vamos a hacer, dadas
las circunstancias del caso. Ese acto
requiere que interpretemos las situaciones,
que identifiquemos las opciones disponibles
y que, en función de nuestras intenciones
(que son el resultado de nuestras creencias
y deseos), escojamos la opción que nos
parezca mejor(20). La manera como vemos
las cosas forma parte (junto a nuestras
creencias, deseos y emociones) del marco
de razones que impulsan nuestras
acciones (21) . Ahora bien, el hecho que
nuestra interpretación de las situaciones sea
(desde cierto ángulo) correcta o incorrecta,
verdadera o falsa, no determina que nuestra
decisión sea voluntaria o involuntaria (22).
Como sugiere Hume(23), si la persona actúa
conforme a las determinaciones de sus
razones, entonces esa persona actúa

(17) El profesor Holton me hace notar, con toda razón, que existe una tendencia filosófica que sostiene que la equivocación
elimina toda posibilidad de sostener la existencia de una decisión libre. En esta línea, por ejemplo, Kant afirma que
cuando uno acepta una promesa falsa, uno no acepta libremente dicha promesa porque uno no es consciente de la
naturaleza de lo que está aceptando. Sin embargo, como el mismo profesor Holton señala, la ignorancia o equivocación
es solamente eso: ignorancia o equivocación. El hecho que define la libertad de acción descansa en la intención del
sujeto, que siempre tiene como punto de partida su entendimiento correcto o incorrecto acerca de las opciones que
puede tomar.
(18) En tal sentido: HOLTON, Richard. The Act of Choice. En: Philosophers’s Imprint. Número 3. Volumen VI, 2006. p. 7.
(19) Ibid.; p. 20.
(20) La interpretación requerida, obviamente, es compatible con la condición de ignorancia: si tuviéramos el Libro de la Vida
y supiéramos de antemano qué es lo que vamos a hacer, no experimentaríamos el fenómeno de decidir en la forma en
que lo hacemos en la vida real. Por consiguiente, la interpretación errada es solo parte del juego de la decisión libre y
voluntaria.
(21) SCHICK, Frederic. Hacer Elecciones. Una reconstrucción de la Teoría de la Decisión. Traducido por Marcela Zangaro.
Barcelona: Gedisa, 1999. p. 30.
(22) Las personas toman decisiones en función de la forma en la que interpretan las opciones que tienen. En efecto, las
interpretaciones particulares que cada uno realiza determinan que las distintas opciones se alejen o se acerquen a los
valores subjetivos propios. Tan pronto alguna opción cercana a dichos valores es percibida como la mejor, la decisión es
tomada. El papel que la interpretación de las opciones juega en la toma de decisiones es el que explica, por ejemplo, por

35 ius et veritas
Freddy Escobar Rozas
libremente. El pobre fundamento fáctico de las razones en instrumentos permiten satisfacer la
cuestión no resta voluntariedad a la acción. necesidad de «autorregular intereses
(disponibles) propios»(25). Un economista,
Lo indicado en las líneas precedentes me anima concluir que la por su parte, afirmaría que las personas
idea canónica de que el contrato celebrado con error debe ser celebran contratos porque estos
anulado debido a que en tal caso el errans sufre un vicio instrumentos permiten satisfacer la
volitivo(24), es una idea equivocada (por lo que debe ser anulada necesidad de reasignar los recursos
de nuestra mente). escasos a los usos alternativos más
eficientes y, por tanto, la necesidad de
Sin perjuicio de ello, ha de quedar claro que el hecho de obtener un estado de bienestar superior(26).
negar la existencia de un problema volitivo en los casos de Un filósofo moral, finalmente, afirmaría que
error, engaño o coacción moral, no implica que debamos las personas celebran contratos porque
aceptar la validez de los contratos celebrados en esas estos instrumentos permiten satisfacer la
condiciones. Si encontramos buenas razones (nivel necesidad de crear vínculos de respeto y
valorativo) para negar protección legal a esos contratos, colaboración entre los miembros de una
entonces el sistema legal debe declararlos, en alguna forma, comunidad y, por tanto, la necesidad de
inválidos o ineficaces. tratar a tales miembros como fines en sí
mismos(27).
4. Relevancia de las equivocaciones
Analicemos un ejemplo para comprobar la
¿Por qué las personas celebran contratos? Un abogado veracidad de estos últimos dos enfoques.
afirmaría que las personas celebran contratos porque estos Imaginemos que yo heredo un terreno en

qué los médicos alemanes que se ofrecieron como voluntarios para trabajar en los campos de concentración aceptaron
seleccionar a los presos que debían vivir y a los que debían morir, o por qué Macbeth decidió asesinar al Rey Duncan.
Como sabemos, los médicos de la SS no estaban inicialmente de acuerdo con el proceso de las selecciones y se
negaban a participar en la toma de decisiones. En lo que respecta a Macbeth, este siempre había odiado la traición. ¿Por
qué entonces tanto esos médicos como Macbeth acabaron seleccionando prisioneros y asesinando, respectivamente?
La respuesta tiene que ver con la interpretación de las opciones. Los médicos de la SS seguían condenando la mala
praxis, pero luego de cierto proceso mental llegaron a interpretar que los procesos de selección de los presos era una
forma de lograr la purificación de la raza. Por otro lado, Macbeth seguía despreciando la traición, pero luego de un
proceso mental llegó a interpretar que el asesinato del Rey Duncan era una forma de mostrar valentía. Como es claro, en
ambos casos los valores se mantuvieron intactos, lo que cambió fue la interpretación de la conexión entre las opciones
disponibles y los valores subjetivos involucrados. Al inicio esas opciones estaban conectadas con valores que impedían
actuar (evitar la mala praxis, no actuar cobardemente). Luego, sin embargo, esas opciones pasaron a estar conectadas
con valores que impulsaban a actuar (coadyuvar a la purificación de la raza, actuar valientemente). Para un detallado
análisis sobre los componentes de la decisión: Ibid.; pp. 55 y siguientes.
(23) Citado por Ibid.; p. 36.
(24) Esta explicación canónica puede ser hallada en cualquier texto sobre la materia. A modo de ejemplo: «(…) para ser válido
y producir, por tanto, sus efectos, el negocio jurídico debe constar no solo de una voluntad y de una manifestación, sino,
además, de una voluntad libremente emitida (sic) (…) nosotros hemos iniciado la delimitación conceptual del error
estableciendo como premisa que se trata de una divergencia inconsciente entre la voluntad interna o real y la voluntad
declarada (sic). Y ya ha quedado precisado que el error es ausencia de conocimiento, y también conocimiento equivocado.
Es conveniente precisar, entonces, que el error como vicio solo afecta a la voluntad y no a su manifestación (sic)».
Véase: VIDAL, Fernando. El Acto Jurídico en el Código Civil Peruano. Lima: Cultural Cuzco, 1989. pp. 325 y 329.
(25) En este sentido: ROPPO, Vincenzo. Il Contratto. Milano: Dott. A. Giuffrè, 2001. p. 330.
(26) En este sentido: COOTER, Robert. The Cost of Coase. En: Journal of Legal Studies. Volumen XI, 1982. pp. 17 y siguientes.
(27) En este sentido: MARKOVITS, Daniel. Contract and Colaboration. En: Yale Law Journal. Número 113, 2004. p. 1445.

36 ius la revista, nº 35, Tu referente jurídico

El error en los contratos (justificaciones impuras para la modificación
de las reglas de anulación)

alguna parte de Cuzco. Como quiera que yo ya no vivo en ese
lugar del país, es claro que tendré muy pocos incentivos para
explotar directamente el terreno en cuestión. Es muy probable,
sin embargo, que existan muchas personas que sí tengan esos
incentivos (pensemos en un vecino que desea sembrar maíz
o construir un albergue para turistas). Por tanto, si Y está
dispuesto a ofrecerme una suma de dinero que para mí sea
«atractiva», seguramente celebraremos un contrato, pues para
mí será más valioso el dinero que el terreno (con el primer
recurso puedo pagar la deuda hipotecaria que mantengo con
un banco local), mientras que para Y será más valioso el terreno
que el dinero (con el primer recurso puede generar ganancias
que superen el retorno que el mercado financiero ofrece por el
segundo recurso). Pero no solo ambos estaremos mejor; la
sociedad en su conjunto también lo estará. En efecto, al pagar
mi deuda hipotecaría facilitaré la realización de nuevos
préstamos hipotecarios por parte del banco, compraré cosas
que antes no podía comprar, etcétera. Por otro lado, al cosechar
maíz u operar el albergue para turistas, Y generará nuevos
empleos, dinamizará el comercio de la zona, etcétera. Al final
del día, esa pequeña transacción contribuirá a generar riqueza
para la sociedad y mayores ingresos (vía impositiva) para el
Estado. El contrato, pues, habrá permitido que dos recursos
(terreno y dinero), tal vez asignados fortuitamente, sean
reasignados racionalmente a usos alternativos más valiosos,
generando de este modo una mejora general en la sociedad.
Por otro lado, el contrato habrá permitido también que dos
extraños dejen de serlo, se comprometan a colaborar
mutuamente para el logro de sus objetivos y, por tanto, se traten
recíprocamente como fines en sí mismos.
El nivel de respaldo estatal no tiene que ser,
empero, absoluto. En efecto, en ciertas
circunstancias la protección contractual
absoluta, representada por la ejecución
forzada, puede constituir una
«sobreprotección» y, por tanto, generar más
costos que beneficios. En este sentido, la
protección estatal requerida puede
perfectamente limitarse a otorgar un remedio
indemnizatorio(28).
Bajo ciertas situaciones, sin embargo, el
Estado no debe respaldar los contratos
celebrados (cuando la transacción es ilícita,
por ejemplo). Una de esas situaciones es la
que envuelve al error. En efecto, desde un
punto de vista económico existen dos
razones por las cuales los contratos
celebrados con error no deben ser exigibles.
La primera razón tiene que ver con los
resultados ineficientes que dichos contratos
presumiblemente producirán. En efecto, si
yo compro una casa pensando en utilizarla
como establecimiento comercial y luego
descubro que las normas municipales
impiden llevar mis planes a cabo, la
transacción celebrada resultará perjudicial
para mis intereses y, por tanto, carecerá de
justificación económica. Veamos un ejemplo
para demostrar esto.

Habida cuenta que tanto desde la perspectiva económica
como desde la perspectiva moral los contratos generan
bienestar, es claro que el Estado debe respaldarlos a través
del sistema legal. De este modo, el mecanismo de control
social que legitima la acción coactiva del Estado estará
incentivando a que los agentes reasignen voluntariamente
los recursos escasos para generar mayor eficiencia, se
comprometan voluntariamente con los objetivos de los demás
y dejen de ser extraños o indiferentes.
Imaginemos que A es propietario de la casa
X y que valora ese recurso en 100.
Imaginemos que yo valoro esa casa en 150.
Bajo este supuesto, A estará dispuesto a
venderme la casa X a cualquier precio por
encima de 100, mientras que yo estaré
dispuesto a comprarla a cualquier precio por
debajo de 150. Si celebramos un contrato y
cumplimos nuestras obligaciones, ambos

(28) El debate sobre qué remedio contractual es el más óptimo tiene larga data. Afirmando las bondades de la ejecución
forzada: SCHWARTZ, Alan. The Case for Specific Performance. En: The Yale Law Journal. Número 2. Volumen LXXXIX,
1979. pp. 271-306. Sosteniendo la posición contraria: SHAVELL, Steven. Specific Performance versus Damages for
Breach of Contract: An Economic Analysis. En: Texas Law Review. Número 4. Volumen LXXXIV, 2006. pp. 831-876.

37 ius et veritas
Freddy Escobar Rozas
estaremos notoriamente mejor que antes, en tanto que cada
uno tendrá en sus manos el recurso que más valora (A valora
más el precio, digamos 110, y yo valoré más la casa X).
¿Por qué valoré la casa X en 150? Básicamente por que para
mí esa casa era ideal para el uso alternativo o el objetivo que
tengo en mente: operar un restaurante. Ahora bien, ¿qué pasa
si descubro que no podré usar la casa X para operar un
restaurante? Inmediatamente, le asignaré un valor distinto: 75.
Si hubiese sabido de antemano que las normas municipales
no permitían operar restaurantes en la zona donde se
encuentra ubicada la casa X o, en otras palabras, si no hubiese
cometido un error de interpretación de la situación, la
transacción nunca se habría llevado a cabo, pues mientras A
hubiese estado dispuesto a vender la referida casa a cualquier
precio por encima de 100, yo solo hubiese estado dispuesto a
comprarla a cualquier precio por debajo de 75.
El descubrimiento del error genera el descubrimiento de la
pérdida que la transacción me ocasiona (150 - 75 = 75).
Consciente de la situación, obviamente intentaré vender la casa
X a algún agente del mercado, para retornar de este modo a
la situación anterior, que era mejor que la que tengo ahora.
Sin embargo, existe un problema: el retorno a la referida
situación es, por un lado, incierto (¿quién puede asegurar que
lograré reasignar el recurso a 150?); y, por otro lado, costoso
(intentar vender una casa es costoso en términos de tiempo y
dinero). Se trata, por tanto, de una solución dudosa desde la
perspectiva de la eficiencia(29). Si la opción de emplear el
mercado (para retornar a la situación más ventajosa) es poco
atractiva, podemos entonces pensar en otra: la intervención
legal.
La segunda razón tiene que ver con las excesivas
precauciones que las personas tomarían para evitar cometer
equivocaciones trascendentales en caso que dichas
equivocaciones no tuviesen relevancia legal. En efecto, si el
Estado aprueba una norma que niega
relevancia legal al error contractual, los
agentes, conscientes de que las
equivocaciones generan pérdidas,
presumiblemente tomarán precauciones
para no errar, lo que, en principio, será
saludable. Sin embargo, dada la aversión al
riesgo que las personas experimentan
respecto de las posibles pérdidas (30) ,
aquellas invertirán demasiado en tomar
precauciones, frustrando la celebración de
acuerdos mutuamente beneficiosos.
Veamos un ejemplo para demostrar esto.
A, propietario de la casa X, valora ese
recurso en 100. Yo, interesado en adquirir
la casa en cuestión, la valoro en 150. Bajo
este escenario, la posibilidad de que A y yo
celebremos un contrato mutuamente
beneficioso es alta, pues ambos tenemos
un amplio margen de negociación: cualquier
número entre 101 y 149 constituirá un
«precio aceptable».
Ahora bien, ¿qué ocurre si el sistema legal
establece que el error carece de toda
relevancia? Conscientes de que las
equivocaciones generan pérdidas, tanto A
como yo invertiremos dinero para obtener
información acerca de la mayor cantidad de
detalles subjetivamente relevantes de la
operación (A tratará de averiguar si tengo
patrimonio suficiente, si usualmente cumplo
con pagar mis deudas, etcétera; mientras
que yo trataré de averiguar si la casa X está
en buenas condiciones, si no existen vicios
ocultos, si no existen terceros con mejores

(29) En este sentido: SHAVELL, Steven. Foundations of Economic Analysis of Law. Cambrigde-London: The Belknap Press of
Harvard University, 2004. p. 330; KRONMAN, Anthony y Richard POSNER. The Economics of Contract Law. Boston-
Toronto: Little, Brown and Company, 1979. p. 114.
(30) En este sentido: TVERSKY, Amos y Daniel KAHNEMAN. Op. cit.; p. 456; POLINSKY, Mitchell. An Introduction to Law and
Economics. New York: Aspen Publishers, 2003. p. 57. La tendencia (natural) de las personas de sentir aversión al riesgo
cuando se trata de comprar ganancias y pérdidas, fue notada por Adam Smith casi 200 años antes que Kahneman y
Tversky formularan la teoría prospectiva del comportamiento humano. Véase: ASHRAF, Nava y otros. Adam Smith,
Behavioral Economist. En: Journal of Economic Perspectives. Número 3. Volumen XIX, 2005. p. 132.

38 ius la revista, nº 35, Tu referente jurídico

El error en los contratos (justificaciones impuras para la modificación
de las reglas de anulación)

derechos, etcétera). En ese esfuerzo, es probable que ambos
incurramos en costos duplicados (reputación individual, por
ejemplo). Asumamos que los costos individuales de tomar
precauciones ascienden a 30. En este escenario,
¿celebraremos el contrato? La respuesta es negativa. En
efecto, mientras A solo estará dispuesto a vender la casa X
por cualquier precio por encima de 130, yo solo estaré
dispuesto a comprar esa casa por cualquier precio por debajo
de 120. Los costos de transacción habrán frustrado en este
caso la realización de una transacción mutuamente
beneficiosa.
Para reducir los costos en cuestión y de ese modo posibilitar
la realización de la transacción indicada, es preciso crear
incentivos que busquen la revelación de la información que
resulta relevante para la generalidad de agentes. Uno de esos
incentivos es, qué duda cabe, la negativa legal de otorgar
valor a los contratos celebrados con error. En efecto, si los
contratos en cuestión carecen de protección legal, entonces
las partes interesadas en celebrar transacciones mutuamente
beneficiosas revelarán la información que resulte necesaria
para evitar equivocaciones (relevantes) y, consecuentemente,
situaciones de desprotección legal de las operaciones
deseadas(31).
Analicemos ahora el asunto desde un punto de vista moral.
Bajo distintas consideraciones(32), es posible sostener que la
promesa efectuada voluntariamente debe ser cumplida, a no
ser que exista una causa (inmoralidad o imposibilidad del acto
prometido) que justifique la ruptura por parte del promitente.
Una perspectiva «conservadora» sostiene
que si la promesa consiste en comprometerse
a colaborar con el promisario para que este
último logre alcanzar sus fines, el
incumplimiento del promitente supondría
desconocer dichos fines y, por tanto, actuar
en una forma que el promisario seguramente
no compartiría. Por consiguiente, no cumplir
con lo prometido implicaría tratar al
promisario, no como un fin en sí mismo, sino
como un simple medio, cosa inaceptable a la
luz del imperativo categórico kantiano(33). Bajo
esta perspectiva, el contrato celebrado con
error tendría que ser necesariamente
cumplido (a pesar de que genere un resultado
económicamente ineficiente)(34).
Una perspectiva «liberal», por su parte,
sostiene que si bien la promesa consiste en
comprometerse a colaborar con el
promisario para que este último logre
alcanzar sus fines, el incumplimiento del
promitente no supondría desconocer dichos
fines si es que el promisario recibe los
recursos necesarios para estar en la
situación en la que hubiese estado en caso
de cumplimiento de la promesa(35). Bajo esta
otra perspectiva, el contrato celebrado con
error no tendría que ser necesariamente
cumplido.

(31) En este sentido: SHAVELL, Steven. Op. cit.; p. 331.

(32) Estas consideraciones comprenden desde la tenaz defensa de la «Fórmula de la Humanidad» (Kant) hasta la idea de
incentivar la práctica social de efectuar promesas (Rawls). Véase: CRASWELL, Richard. Contract Law, Default Rules,
and the Philosophy of Promising. En: Michigan Law Review. Número 88, 1989. pp. 489 y siguientes.
(33) En tal sentido: MARKOVITS, Daniel. Op. cit.; pp. 1445 y 1446.
(34) En tal sentido: Ibid.
(35) «Promising is a human institution -albeit a moral one- in which human beings invoke mutual trust and mutual respect to
accomplish the human purposes of one or both of them. To be sure, if the seller (or the law) simply blew the disappointed
buyer off by telling him that the gadgeteer valued his production more -as might happen by the Kaldor-Hicks test of
efficiency when only potential and not actual compensation justifies a change- then the buyer could rightly complain that
his trust has been abused, that he has been used to procure an advantage to others. But if he is in business and he is
given USUS$ 0.50 to buy the same widgets on the open market, it is no morality but magical thinking to argue that he has
some justified ground of complaint». Véase: FRIED, Charles. The Converge of Contract and Promise. En: Harvard Law
Review. Número 3. Volumen CXX, 2007. p. 802. En el mismo sentido: RAZ, Joseph. Promises in Morality and Law. En:
Harvard Law Review. Número 2. Volumen XCV, 1982. pp. 916 y siguientes.

39 ius et veritas
Freddy Escobar Rozas
Las promesas limitan, qué duda cabe, nuestras opciones,
pues una vez que nos comprometemos a colaborar con el
promisario, no podemos simplemente arrepentirnos y a tratar
a este último en un modo incompatible con sus proyectos. La
limitación de nuestra libertad nos coloca, pues, a disposición
del promisario. Sin embargo, nuestro compromiso con el
promisario no puede ser absoluto. Si el cumplimiento de
nuestra promesa nos coloca en una situación de peligro, es
claro que no estamos moralmente compelidos a honrar
nuestra palabra. Si por la circunstancia de peligro decidimos
no cumplir lo prometido, nos tratamos a nosotros mismos
como fines y no como objetos. Por otro lado, actuando de
esta manera no tratamos al promisario como objeto, pues
este último, compelido por el imperativo categórico, tiene que
reconocer que uno de sus fines es preservar la vida de los
demás. En este sentido, nuestra abstención es compatible
con la condición del promisario de fin en sí mismo(36).
Siguiendo la línea trazada, pienso que el error es una excusa
moral válida, más aun si el promitente compensa al promisario.
En efecto, a pesar de que el error no supone la existencia de
problema volitivo alguno, es claro que aquel genera una pérdida
al promitente. Evitar esa pérdida sin afectar al promisario no
es algo que vaya en contra del imperativo categórico kantiano,
pues el promisario ha de tener en cuenta que el promitente es
también un fin en sí mismo y que, por tanto, debe poder evitar
o contrarrestar la pérdida generada por una incorrecta
interpretación de las cosas(37). Para entender la racionalidad
moral de esta excusa, imaginemos la siguiente situación: en
el curso de negociaciones bastante avanzadas, X advierte que
Y está cometiendo un error serio. De mantener dicho error y
celebrar el contrato, Y sufrirá una pérdida económica grave.
En ese escenario, X se pregunta si está
moralmente compelido a advertir a Y acerca
del error. Luego de reflexionar, X decide
cumplir su obligación moral. Al notar, gracias
a la acción de X, que el contrato iba a
generarle una pérdida grave, Y decide
culminar las negociaciones. Bajo este
escenario, ¿tendrá X algún reclamo moral
contra Y? La respuesta es clara: no. Ahora
bien, ¿qué pasaría si X no advierte el error
de Y? ¿Qué pasaría si luego de celebrado el
contrato Y logra darse cuenta de su propia
equivocación? Bajo este otro escenario,
¿sería inmoral que Y rompa su promesa si
es que deja totalmente indemne a X? En
absoluto. Si la moral compele a socorrer a Y,
aun a costa de la frustración de la transacción
deseada y, por ende, del sacrificio de la
ganancia esperada, la moral no puede
oponerse a que este último se socorra a sí
mismo, más aun cuando ofrece respetar
dicha ganancia. Por consiguiente, la ruptura
de la promesa no puede ser inmoral cuando
no daña al promisario(38).
5. Regulación local
El Código Civil establece que el error es
causa de anulación del acto jurídico cuando
es esencial, determinante y conocible. El error
es esencial cuando recae sobre aspectos de
la operación que el legislador considera

(36) Evidentemente, excusas como la descrita no afectan la valiosa práctica social de efectuar promesas; al contrario, la
fortalecen, pues, al saber de antemano que la moral no exige sacrificios desproporcionados, las personas no tendrán
motivos para mostrar actitudes de aversión a los compromisos morales.
(37) Sin perjuicio de esto, es interesante hacer notar que los filósofos son conscientes de que la ley no necesariamente tiene
que seguir los dictados de la moral. En materia contractual, por ejemplo, a pesar de que algunos consideran que la
moralidad de la promesa reclama el otorgamiento del remedio de la ejecución forzada ante el incumplimiento de lo
prometido, la mayoría admite que, por otro tipo de consideraciones, la ley otorgue como remedio general el indemnizatorio.
Para una visión «conservadora»: SHIFFRIN, Seana Valentine. The Divergence of Contract and Promise. En: Harvard
Law Review. Volumen CXX, 2007. pp. 709 y siguientes; MURPHY, Liam. Contract and Promise. En: Harvard Law Review.
Volumen CXX, 2007. pp. 10-18. Para una visión «liberal»: FRIED, Barbara. What’s morality got to do whit it? En: Harvard
Law Review. Volumen CXX, 2007. pp. 53-61.
(38) En tal sentido: SHAVELL. Steven. Is Breach of Contract Immoral? En: Emory Law Journal. Número 2. Volumen LVI, 2006.
p. 453.

40 ius la revista, nº 35, Tu referente jurídico

El error en los contratos (justificaciones impuras para la modificación
de las reglas de anulación)

vitales (cualidad del objeto del acto, motivo del acto, etcétera)(39).
El error es determinante cuando, según la apreciación general,
su existencia es la causa que provoca la celebración del acto.
Finalmente, el error es conocible cuando, actuando
diligentemente, la otra parte puede darse cuenta de la
existencia del equívoco(40).
A la luz de lo dispuesto por el código en cuestión; si (i) una
parte se equivoca sobre un aspecto vital de la operación; (ii)
la equivocación es la causa de la celebración del contrato; y,
(iii) pero la otra parte no puede, actuando diligentemente,
advertir la existencia del problema, no hay acción de
anulación. Esto significa que el contrato celebrado produce
todos sus efectos y resulta respaldado por el Estado, a pesar
de que no exista garantía alguna de que las partes están
resignando los recursos a usos alternativos más eficientes(41).
6. Pigou versus Coase
Arthur Cecil Pigou, fundador de la «Economía del Bienestar»,
contribuyó notablemente a la Economía y al Derecho, al notar,
entre otras cosas, que los costos de producción no eran
normalmente cubiertos por los agentes privados. Según este
economista inglés, por diversas razones los referidos agentes
solo cubrían una parte de los costos de producción de los
bienes y servicios («costos marginales privados»). La otra parte
de esos costos («costos marginales sociales») era cubierta
por la sociedad, de modo que esta última terminaba, sin
quererlo, subsidiando las actividades
productivas. La existencia de este subsidio
determinaba que los productores no
incorporaran en el precio el total de los costos
de producción. Esto a su turno determinaba
que el nivel de demanda superase el punto
óptimo (desde una perspectiva de equilibrio)
y que, por tanto, la sociedad enfrentara el
problema de la sobreproducción.
Para eliminar este problema, Pigou propuso
una fórmula sencilla: «internalizar» los
costos marginales sociales (o las
externalidades negativas). En términos
legales, la propuesta de Pigou consistía en
obligar a los agentes privados (i) a pagar
una indemnización a los terceros que
asumían, sin quererlo, los «costos
marginales sociales»; o, (ii) a pagar
impuestos especiales al Estado cuando la
operación de la herramienta indemnizatoria
fuese muy costosa (debido, por ejemplo, al
alto número de víctimas). Sea por la vía
indemnizatoria o por la vía impositiva, los
agentes privados terminarían por
internalizar, según Pigou, la totalidad de sus
costos de producción y por producir dentro
de los niveles de equilibrio óptimo(42).

(39) No toda equivocación debe ser legalmente relevante. Si aceptáramos la relevancia legal de cualquier equivocación, las
personas tomarían precauciones excesivas y, por tanto, gastarían demasiado para evitar perjuicios que son de poca
importancia (error en el cálculo, error de derecho, etcétera). La idea es, pues, encontrar un punto de equilibrio, de modo
que las personas tengan incentivos para actuar eficientemente, esto es, para invertir en precauciones solo cuando ello
tenga sentido desde una perspectiva costo-beneficio («esperado», dadas las probabilidades del caso).
(40) La exigencia local de que la otra parte actúe diligentemente es curiosa, pues a la parte que se equivoca y genera todo el
problema no se le exige cuidado alguno. Muchos ordenamientos imponen el requisito de la excusabilidad del error para
impedir que la equivocación (por muy esencial y determinante que sea) provoque la anulación del contrato cuando el
errans ha estado en condiciones razonables de evitarla. Lamentablemente nuestras normas sobre error omiten incluir
esta exigencia. Sin embargo, al amparo del principio de buena fe contractual, consagrado en el artículo 1362 del Código
Civil, es perfectamente posible sostener que si el errans pudo evitar la equivocación a un costo razonable, la acción de
anulación deja de estar disponible.
(41) El código peruano contiene una norma sumamente particular, según la cual «la anulación del acto por error no da lugar
a indemnización entre las partes». No se necesita mayor reflexión para notar que dicha norma es inmoral e ineficiente.
Para una descripción de la funesta historia del artículo 207 del Código Civil de 1984: ESCOBAR, Freddy. Apuntes sobre
la responsabilidad por ineficacia contractual. En: Themis. Número 49, 2004. pp. 154 y siguientes.
(42) Véase: BLAUG, Mark. Teoría Económica en Retrospectiva. Traducido por Eduardo L. Suárez. México: Fondo de Cultura
Económica, 2001. pp. 652 y siguientes.

41 ius et veritas
Freddy Escobar Rozas
Ronald Coase, fundador de la «Nueva Economía
Institucional», premio Nobel de Economía (1991) y artífice
del surgimiento de la escuela de pensamiento legal más
importante de los últimos cien años (el Análisis Económico
del Derecho), vio las cosas desde otra perspectiva. En un
trabajo fundacional(43), este economista inglés sostuvo que
las externalidades negativas no eran causadas por unos
agentes en perjuicio de la sociedad. Desde una perspectiva
causal, las externalidades en cuestión no eran otra cosa que
la consecuencia natural de aceptar la interferencia recíproca
de todos los actores sociales. Por tanto, al no existir un solo
causante, el problema del costo social no podía ser resuelto
imponiendo obligaciones indemnizatorias o impositivas a
determinado agente, pues este era tan causante como la
«víctima». Para Coase, el problema del costo social debía
solucionarse a través del otorgamiento de derechos de
propiedad, esto es, de derechos que permitieran excluir y,
por tanto, evitar las interferencias recíprocas. La
determinación de quién debía ser el titular de tales derechos
dependía, según Coase, de comparar los costos y beneficios
marginales de cada opción.
¿Cuál es la lección que nos deja la historia del problema del
«costo (marginal) social»? Para mí, una bastante obvia: las
soluciones legales cambian radicalmente en función de la
perspectiva (interpretación) que se tenga respecto del
problema. Pigou creyó que el problema del costo social era
causado por un agente y sobre la base de ese entendimiento
(¿erróneo?) confió en un remedio determinado: imposición
de obligaciones indemnizatorias y tributarias. Coase creyó
que el problema en cuestión era causado por la interferencia
recíproca de los agentes que concurren en el mercado y sobre
la base ese entendimiento (¿erróneo?) confió en un remedio
totalmente distinto: la asignación de derechos de propiedad.
En el caso del error, las visiones de los civilistas han sido
Pigouvianas. En efecto, las teorías elaboradas para justificar la
invalidez o la validez del contrato celebrado con error, descansan
en la idea de que el problema es «unilateral» (en el sentido de
que tiene una sola dimensión). La teoría de la voluntad, por
ejemplo, aboga por la invalidez del contrato bajo el argumento
de que el error supone la falta de consentimiento del errans;
(43) The Problem of the Social Cost. En: The Journal of Law and Economics. Volumen III, 1960. pp. 1 y siguientes.
(44) Para una descripción tradicional del problema del error: PIETROBON, Vittorino. El Error en la Doctrina del Negocio
Jurídico. Traducido por Mariano Alonso Pérez. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1971. pp. 1-45.
mientras que la teoría de la declaración aboga
por la validez del contrato bajo el argumento
de que el error representa un problema
«interno» del errans y, por tanto, irrelevante
de cara al valor «seguridad jurídica». Por su
parte, la teoría de la responsabilidad aboga
por la invalidez del contrato bajo el argumento
de que el errans debe ser «sancionado» por
su negligencia; mientras que la teoría de la
confianza aboga por la validez del contrato
bajo el argumento de que la parte inocente
debe ser «protegida» por su confianza(44).
Ninguna de estas teorías ha tomado en cuenta
que el error genera daños a las partes y al
mercado, ni que ambos daños son irreparables.
En efecto, si el contrato se anula a pedido del
errans, la otra parte sufre un daño. Si este daño
es indemnizado, entonces el errans lo
internaliza y experimenta el perjuicio. Si el
contrato no se anula, entonces el errans sufre
un daño. Si por alguna razón ese daño es
indemnizado, entonces la otra parte lo
internaliza y experimenta el perjuicio. Por otro
lado, la pérdida experimentada por el errans o
por la otra parte genera efectos subsecuentes
que son nocivos para el mercado. Esos efectos
nocivos comprenden desde la subutilización del
recurso materia del contrato hasta la necesidad
de incurrir en costos de transacción adicionales
para colocar dicho recurso en manos que
garanticen un uso alternativo más eficiente.
Como se podrá advertir, no hay forma alguna
de escapar de la tragedia (económica)
creada por el error. Si nos dejamos guiar por
las ideas tradicionales, según las cuales el
problema del error es unilateral («falta de
voluntad», «seguridad», «culpa» y
«confianza»), nuestra visión será limitada y,
por tal razón, la solución que propongamos
jamás logrará un estado de bienestar
42 ius la revista, nº 35, Tu referente jurídico
El error en los contratos (justificaciones impuras para la modificación
de las reglas de anulación)

superior. En cambio, si asumimos que el error genera un «(…) EN EL CASO DE LA

problema que al final del día afecta a todos (a las partes y al
mercado), nuestra visión será, cuando menos, completa. Con VIOLENCIA MORAL EL SUJETO
un poco de esfuerzo y apertura de mente, podremos encontrar OBRA CON SU VOLUNTAD -Y DE
una solución más justa. AHÍ POR QUÉ LA
7. Rosita Segunda MANIFESTACIÓN SEA
ATRIBUIBLE A ÉL, A MÁS DE
Supongamos que X e Y celebran un contrato de compraventa
de una vaca (Rosita Segunda). X, dedicado al negocio de
MATERIAL, TAMBIÉN
comercialización de ganado, pensaba que Rosita Segunda PSICOLÓGICAMENTE- PERO
era infértil. Por esa razón, decidió venderla a US$ 100 (precio ENCONTRÁNDOSE EN UNA
al que normalmente se venden las vacas infértiles de similares
características). Y, por su parte, no tenía idea acerca de la CONDICIÓN DE GRAVE
fertilidad o infertilidad de Rosita Segunda. El simplemente PERTURBACIÓN PSÍQUICA POR
quería comprar una vaca con fines recreativos: tener más
EFECTO DE LA AMENAZA DE UN
animales en su casa de campo. Al momento de entregar a
Rosita Segunda los ayudantes de X se percatan que aquella MAL GRAVE. EL ‘ESCOGE’
se encuentra preñada. Ante tal situación, X se arrepiente de ESTIPULAR EL NEGOCIO (O
haber celebrado el contrato y trata de encontrar argumentos
para no desprenderse de Rosita Segunda, dado que una vaca
ESTIPULARLO EN
fértil está valorada por el mercado en US$ 800. DETERMINADAS CONDICIONES),
PERO OBRA DE ESE MODO
Bajo las reglas del Código Civil peruano, ¿qué podría hacer
X? Habida cuenta que su error (esencial y determinante) no PARA EVITAR UNA POSIBLE
fue ni podía ser conocido por Y, es claro que no tendrá a su DESVENTURA. ENTRE DOS
disposición la acción de anulación. Ahora bien, ¿es aceptable
que X se encuentre obligado a entregar a Rosita Segunda
DECISIONES, NINGUNA DE LAS
por el precio pactado? CUALES CORRESPONDE A UNA
FORMACIÓN LIBRE DE SU
El problema que la pregunta planteada encierra se reduce a
lo siguiente: ¿debemos permitir que X asuma una pérdida QUERER, OPTA POR AQUELLA
inesperada y que Y obtenga una ganancia inesperada? Si QUE LE PARECE MENOS
las partes hubiesen contratado teniendo información completa PERJUDICIAL (…)»
acerca de las características de Rosita Segunda, la diferencia
entre el valor de mercado y el precio pactado sería legalmente
irrelevante, pues para las partes este último representaría
sus preferencias individuales. Como quiera, sin embargo, que ganancia de US$ 700. En efecto,
la transacción fue realizada sin que una de las partes racionalmente se puede presumir que, una
estuviese consciente de las características del bien, la vez enterado de la existencia de la diferencia
pregunta planteada cobra sentido. de precios (de mercado) de vacas fértiles e
infértiles, Y venderá a Rosita Segunda (a
Si consideramos que por seguridad jurídica o por alguna otra US$ 800) y, con parte del precio obtenido,
razón el contrato no debe anularse, entonces estaremos comprará una vaca infértil (a US$ 100).
permitiendo que Y obtenga algo que nunca buscó: una Reemplazar a Rosita Segunda generará

43 ius et veritas
Freddy Escobar Rozas
para Y una ganancia inesperada de US$ 700. Obviamente,
X será quien cubra esa ganancia.
Como la situación descrita no parece satisfactoria, es más
que seguro que X tratará de impedir que la misma finalmente
se produzca. ¿Pero qué podría hacer? Ante la imposibilidad
de anular el contrato, X venderá a Rosita Segunda a un tercero
de buena fe, procediendo a realizar la entrega respectiva.
Ante el incumplimiento doloso, Y seguramente demandará
el pago de una indemnización. ¿A cuánto ascenderá la
misma? Probablemente a no más de US$ 50, asumiendo
que esa cantidad representaría el mayor costo de encontrar
una vaca que cumpla las funciones meramente ornamentales
que Y buscaba en Rosita Segunda.
8. Rockingham County vs. Luten
Bridge Co.
El 7 de enero de 1924, el Condado de Rockingham otorgó a
Luten Bridge Co. la buena pro para construir un puente en
una zona campestre de North Carolina. El 3 de marzo de ese
mismo año, el Condado de Rockingham envió a Luten Bridge
Co. una comunicación escrita en la que indicaba (i) que las
labores de construcción del puente debían cesar de manera
inmediata debido a que carecía de sentido tener un puente
en una zona básicamente campestre; y, (ii) que cualquier labor
realizada en adelante no sería retribuida. A pesar de haber
recibido la comunicación indicada, Luten Bridge Co. decidió
continuar la construcción del puente. Ante la negativa del
Condado de Rockingham de pagar el total de la retribución
pactada en el contrato, Luten Bridge Co. inició un proceso
judicial.
La corte reconoció que el Condado de Rockingham no tenía
derecho a resolver unilateralmente el contrato y que, por
consiguiente, la comunicación enviada a Luten Bridge Co.
constituía un incumplimiento contractual. No obstante ello,
la corte consideró que esta última compañía no tenía
justificación alguna para continuar con la ejecución del
contrato si es que ello incrementaba la pérdida del Condado
de Rockingham.
El argumento empleado por la corte en cuestión se puede resumir
de la siguiente manejar: si X se obliga contractualmente a construir
una casa para Y, este último no tiene, por supuesto, el derecho
de resolver el contrato sin el consentimiento de
X. Pero si antes de que la casa esté construida,
Y decide que no la quiere y le notifica tal cosa a
X, ¿tiene este último el derecho de incrementar
la pérdida de Y? No en justicia. Si se produce
una ruptura contractual como la descrita, X tiene
derecho a reclamar el pago de los gastos
realizados hasta la fecha de la comunicación
enviada por Y, más la totalidad de la ganancia
que hubiera obtenido en caso que el contrato
se hubiese cumplido. X, sin embargo, no tiene
derecho a seguir ejecutando el contrato, pues
de este modo incurre en más gastos y, por tanto,
agrava la responsabilidad que Y debe asumir
como consecuencia de su decisión de romper
el contrato. La justicia no puede amparar que
X agrave, sin beneficio alguno, la pérdida de Y.
La corte resolvió el caso obligando al
Condado de Rockingham a pagar una
indemnización por incumplimiento
contractual. Dicha indemnización, sin
embargo, solo cubrió (i) los gastos
realizados por Luten Bridge Co. hasta la
fecha del repudio del contrato (supongamos
50); y, (ii) el 100% del margen de ganancia
de Luten Bridge Co. (supongamos 20). En
consecuencia, el Condado de Rockingham
redujo su pérdida al no tener que pagar la
totalidad de la contraprestación pactada
(supongamos 100 = 80 por costos + 20 por
margen de ganancia).
9. Cambiando las reglas de
la anulación
¿Qué tienen en común los casos de Rosita
Segunda y Rockingham County vs. Luten
Bridge Co.? A pesar de que tanto X como el
Condado de Rockingham decidieron
incumplir, es claro que ambos se
equivocaron. En efecto, X tomó la decisión
de vender a Rosita Segunda sobre la base
de una interpretación errónea de la realidad:
la infertilidad de la susodicha. Por su parte,
44 ius la revista, nº 35, Tu referente jurídico
El error en los contratos (justificaciones impuras para la modificación
de las reglas de anulación)

el Condado de Rockingham tomó la decisión de encargar la pérdidas cuando la estrategia elegida es la

construcción de un puente sobre la base de una interpretación del incumplimiento (47) , uno puede
errónea de la realidad: los beneficios de su uso iban a ser preguntarse por qué no es posible hacer lo
mayores a su costo de construcción(45). mismo a través de la acción de anulación.

¿Por qué el Condado de Rockingham prefirió incumplir el
contrato en lugar de demandar la anulación por error?
Probablemente por que hacer esto último hubiese sido más
costoso y complicado, cuando no riesgoso (de hecho, bajo
reglas como las nuestras una acción de anulación no habría
prosperado debido a que la equivocación no fue conocible).
Como es obvio, los abogados pueden elegir una u otra
estrategia para que los casos de sus clientes tengan mayores
probabilidades de éxito. En los casos analizados, parece claro
que las estrategias de X y del Condado de Rockingham son
correctas debido a que el sistema legal responde
positivamente a la idea normativa de limitar la responsabilidad
de la parte que incumple(46). Tomando en consideración esto
último, esto es, que el sistema legal permite reducir las
Hemos notado que el error siempre genera
una pérdida para el errans y esa pérdida
puede ser mayor o menor en función de si el
contrato se ejecuta o no se ejecuta. En esta
línea, si garantizamos que la otra parte reciba
la ganancia que hubiese obtenido en caso
de ejecución, ¿por qué no dejamos que el
errans anule el contrato cuando tal cosa
reduzca su pérdida? En mi opinión, no existe
argumento económico o moral que justifique
una actitud negativa hacia la posibilidad de
que el errans reduzca su pérdida mediante
la anulación del contrato. Si la otra parte
recibe la ganancia que hubiese recibido en
caso de ejecución, resulta injusto negarle al

(45) El Condado de Rockingham pudo haber considerado (erróneamente) que los pobladores de la zona iban a utilizar el
puente con bastante frecuencia, por lo que la obra sería beneficiosa en términos de agregado social.
(46) La responsabilidad contractual no puede ser ilimitada. Si queremos tener un sistema de mercado que funcione, entonces
tenemos que facilitar la celebración de contratos y asegurar la actuación oportuna de remedios apropiados ante los
supuestos de incumplimiento. ¿Qué pasaría si decidimos que los contratantes sean responsables por todos los daños
que la otra parte sufra como consecuencia del incumplimiento? Por su natural aversión al riesgo de perder, así como por
su natural falta de control de la cadena productiva y comercial, los agentes dejarían de celebrar ciertos contratos o, en el
mejor de los casos, tratarían de excluir la responsabilidad ilimitada a través de algún pacto. Obviamente, en ambos
casos el mercado quedaría afectado, pues tanto la frustración de acuerdos mutuamente beneficiosos como la concreción
de dichos acuerdos a grandes costos de negociación reducen las ganancias sociales totales. Cuando el propio mercado
demande la asunción de responsabilidad ilimitada, los agentes voluntariamente adoptarán esa fórmula. El razonamiento
es diferente si se trata, no de transacciones realizadas en el mercado, sino de accidentes. Nosotros no queremos que se
produzcan accidentes y que las personas y sus bienes queden afectados como consecuencia de la actuación imprudente
o riesgosa de los agentes. Para lograr que estos últimos tomen las precauciones adecuadas o realicen las actividades
riesgosas solo cuando el beneficio sea mayor al costo social total esperado, tenemos que obligarlos a responder, en
principio, por todos los daños que ocasionen. Si no hacemos tal cosa, los agentes que no toman precauciones adecuadas
o que realizan actividades riesgosas estarían recibiendo un subsidio (debido a que no estarían internalizando la totalidad
de sus costos). Esto, evidentemente, generaría, además de una situación inmoral, una situación de ineficiencia
(sobreproducción). Pecan de ingenuos, por tanto, quienes piensan que la responsabilidad civil debe ser «unificada»
debido a que tanto en materia contractual como en materia extracontractual aquella surge como consecuencia de la
violación de un deber («específico» en el primer caso y «genérico» en el segundo). Como resulta obvio, las ideas
dogmáticas respecto de la naturaleza jurídica de las cosas no tienen valor alguno para propósitos de política legal. La
determinación del alcance de un régimen legal de responsabilidad no puede depender de la idea «mágica» de que en
toda circunstancia es posible identificar el binomio «deber-responsabilidad», sino de la idea «impura» de lo que (en
términos económicos o morales) resulta mejor para la sociedad en términos de agregado (más contratos, menos
accidentes).
(47) En nuestro caso, el deber de mitigar los daños está contemplado en el artículo 1327 del Código Civil.

45 ius et veritas
Freddy Escobar Rozas
errans la posibilidad de liberarse. En un intento por defender
el status quo se podría sostener que habida cuenta que los
costos de transacción son bajos, las partes preferirán resolver
el contrato en lugar de ejecutarlo dado que será racional y
mutuamente beneficioso reducir la pérdida en lugar de
agravarla. En esta línea, no sería necesario modificar las reglas
de la anulación dado que las propias partes encontrarán la
alternativa más beneficiosa a través de la negociación
(mercado). A pesar de que el argumento es atractivo, dos
cuestionamientos pueden ser efectuados. Primero, es posible
que los costos de transacción sean significativos, de modo
que la idea de que las partes negociarán y adoptarán un
acuerdo mutuamente beneficioso resulte ilusoria. Segundo,
es posible que la otra parte adopte una actitud oportunista y
sujete la liberación del errans a la división de las «ganancias»
(esto es, a la división del beneficio que supone reducir la
pérdida). Como quiera que esto último colocaría a la parte
inocente en una situación más beneficiosa que la que hubiese
tenido en caso de ejecución contractual, no hay razón alguna
para legalizar el riesgo del comportamiento oportunista. Por
lo expuesto, creo firmemente que para evitar los efectos
nocivos del error, las reglas de anulación adoptadas por el
Código Civil deben ser modificadas.
A continuación, resumo las líneas básicas de una regulación
más justa:
a) El errans debe poder anular el contrato al margen de si la
otra parte se percató o no del error (o de si pudo hacerlo o no
actuando diligentemente).
b) Si la otra parte se percató del error (o si pudo hacerlo actuando
diligentemente), entonces el errans no debe pagar
indemnización alguna a dicha parte. Por el contrario, el errans
debe poder exigir a la otra parte el pago de
una indemnización que lo coloque en la
situación que hubiese tenido en caso de no
celebración del contrato (reliance). El
fundamento de esta indemnización ha de ser
encontrado en la necesidad de generar un
incentivo para que la otra parte evite la pérdida
que genera el error cuando ello sea posible
hacerlo a un costo inferior al beneficio
esperado (esto es, el monto de la pérdida
multiplicado por la probabilidad de que se
produzca el error).
c) Si la otra parte no se percató del error ni pudo
hacerlo actuando diligentemente, entonces el
errans debe pagar una indemnización a dicha
parte(48), de modo que esta última se encuentre
en la situación que hubiese tenido en caso de
ejecución del contrato (expectancy)(49).
d) El errans no debe poder anular el contrato
cuando su equivocación tenga la condición de
inexcusable (esto es, cuando haya podido evitar
el error tomando precauciones razonables o,
en términos económicos, eficientes). Del mismo
modo, el errans no debe poder anular el
contrato si los daños que la otra parte sufre no
pueden ser reparados con dinero(50).
La aplicación de estas reglas presumiblemente
generará el siguiente escenario:
a) Las partes tendrán incentivos para tomar
precauciones razonables a fin de evitar la

(48) Con esta regla, el errans ya no tendría que probar que la otra parte conoció o pudo conocer la equivocación. Más bien
esta última tendría que probar que la anulación del contrato daña sus intereses. Este cambio en la carga de la prueba no
debe ser considerado nocivo, pues, en términos generales, es más fácil probar la existencia de daños propios que la
posibilidad de que otro note la equivocación actuando razonablemente. En esta línea, el hecho que la parte inocente no
logre probar la existencia de daños no debe ser causa de preocupación, ya que probablemente ese hecho se deba a que
simplemente la anulación no genera perjuicio alguno a la parte en cuestión. De todos modos, es posible establecer una
serie de presunciones legales que auxilien a la parte inocente en la tarea de probar la existencia de daños. Así, podemos
presumir que la ganancia que la otra parte hubiese obtenido ascendía, cuando menos, al monto que dicha parte invirtió
en los actos preparatorios del cumplimiento frustrado por la anulación.
(49) En esta situación, el derecho contractual de la parte inocente resulta protegido por una regla de responsabilidad.
(50) En esta situación, el derecho contractual de la parte inocente resulta protegido por una regla de propiedad.

46 ius la revista, nº 35, Tu referente jurídico

El error en los contratos (justificaciones impuras para la modificación
de las reglas de anulación)

existencia de errores. Si el criterio de diligencia es Una segunda variable que el errans

correctamente empleado (51), entonces solo el least-cost considerará es la comparación entre el
avoider internalizará la pérdida(52). resultado esperado de disminuir su pérdida
a través de un proceso judicial y el resultado
b) Si el error pudo ser evitado solo por el errans, entonces esperado de hacer lo mismo a través del
este último internalizará la pérdida si, dados los siguientes mercado. Si los siguientes números son
números(53), no toma un nivel de precaución moderado: ciertos, el errans tendrá otro buen motivo
anular el contrato:
N/P C/P P/E P/EE CST
Ninguno 0 20% 20 20 Proceso Judicial (beneficio esperado =
Leve 4 12% 12 16 reducción de la pérdida):
Moderado 6 8% 8 14
Alto 12 6% 6 18 Costo de litigar + [80% anular y pagar una
indemnización de 100 + 20% no anular y
Donde: N/P = nivel de precaución, C/P = costo de precaución, absorber la pérdida de 300(54)]
P/E = probabilidad del error, P/EE = pérdida esperada del
error y CST = costo social total.
«TODAS LAS PERSONAS
Si el error pudo ser evitado por el errans o por la otra parte, ENFRENTAN DE UN MODO U
entonces esta última internalizará los efectos negativos de la OTRO, GANANDO O
anulación del contrato si, dados los siguientes números, no
toma el nivel de precaución leve. PERDIENDO, ESTAS
N/P C/P P/E P/EE CST
PRESIONES. DEL SIMPLE
Ninguno 0 20% 20 20
HECHO DE OBSERVAR LA VIDA
Leve 5 7% 7 12 MISMA PODEMOS CONCLUIR
Moderado 9 6% 9 15
Alto 13 5% 13 18 QUE LA EXISTENCIA DE
PRESIONES NO IMPIDE LA
c) Si el errans actúa diligentemente (esto es, si toma el nivel
de precauciones adecuado) y a pesar de ello se equivoca, TOMA DE DECISIONES POR
entonces aquel anulará el contrato cuando eso tenga sentido. PARTE DE LAS PERSONAS, NI
Asumiendo que la otra parte tiene derecho al pago de una
indemnización, una primera variable que el errans considerará CONSTITUYE EN GENERAL UNA
es la comparación entre la referida indemnización y la pérdida EXCUSA PARA QUE LOS
que la ejecución del contrato ha de ocasionarle. Si aquella
(asumamos 100) es menor que esta última (asumamos 300), ACTORES SOCIALES DEJEN DE
entonces el errans tendrá un bueno motivo anular el contrato. CUMPLIR SUS COMPROMISOS».

(51) Lo que ocurre cuando se asigna apropiadamente el nivel de precaución requerida en función del costo y el beneficio
esperado (que es el resultado de multiplicar la magnitud del beneficio con la probabilidad de que el mismo ocurra).
(52) El criterio del least-cost avoider solo es aplicable cuando la pérdida puede ser evitada por cualquiera de los agentes
(causante-victima, etcétera).
(53) Estos números han sido arbitrariamente asignados. En cada caso, habrá que determinar, usando la data disponible y, de
ser el caso, aplicando simples pruebas de simulación, los factores de la fórmula.

47 ius et veritas
Freddy Escobar Rozas
100 + [80% (100) + 20% (300)]
100 + [80 + 60]
100 + 140 = 240
Mercado (beneficio esperado = reducción de
la pérdida):
Costo de vender + [20% vender a un precio
más alto y solo perder 100 + 80% vender al
precio que pagué y perder 300]
60 + [20% (100) + 80% (300)]
60 + [20 + 240]
60 + 260 = 320
d) El errans siempre tendrá disponible la
alternativa de la negociación. Es razonable
suponer que solo acudiría a la acción de
anulación del contrato cuando la
negociación no pueda llevarse a cabo
(debido a sus altos costos) o cuando falle
(debido al comportamiento oportunista de la
otra parte)(55). La facultad legal de anular el
contrato servirá como remedio residual ante
una falla del mercado.
10. Palabras finales
La propuesta descrita en líneas precedentes
tiene una orientación muy clara, que
responde, como no puede ser de otra
manera, a una visión propia (¿errónea?)
sobre el rol que el sistema legal debe cumplir
dentro de un modelo político liberal. Se trata,
(54) Este porcentaje arbitrario representa la probabilidad de perder el proceso por error o corrupción judicial.
(55) En tal sentido: AYRES, Ian y Eric RASMUSEN. Mutual and Unilateral Mistake in Contract Law. En: Journal of Legal
Studies. Número 22, 1993. pp. 309 y siguientes.
(56) Véase nota (41).
por tanto, de una propuesta «impura», extraña a los dictados
de la lógica deductiva que, para bien o para mal, Leibniz nos
regaló al redactar el Codex Leopoldus.
Probablemente, la propuesta en cuestión no sea siquiera
sopesada por el mainstream local. Desde ya anticipo que los
defensores del Código Civil dirán que se trata de una
propuesta que traiciona la cultura jurídica peruana (¿?),
mientras que los defensores del método dogmático, algo
familiarizados con el lenguaje de la globalización, dirán que
se trata de un legal transplant.
En otro trabajo (56) he explicado cómo el Bürgerliches
Gesetzbuch (BGB) permite que el errans anule su
declaración negocial al margen de si la otra parte conoció
o pudo conocer la existencia de la equivocación.
Para poner las cosas más difíciles a los defensores del status
quo, ofrezco ahora una traducción libre de la Sección 122
del BGB:
«(1) Si una declaración es nula bajo la sección 118 [falta de
seriedad], o anulable bajo las secciones 119 [error] y 120
[transmisión incorrecta], la persona declarante debe, si la
declaración fue hecha a otra persona, pagar una
indemnización a esta última (…) por los daños que sufra como
consecuencia de haber confiado en la validez de la
declaración, pero sin exceder el monto total del interés que
tenga en la validez de la declaración.
(2) El deber de pagar la indemnización no será exigible si la
parte dañada conocía la razón de la nulidad o de la
anulabilidad o si no conoció dicha razón como consecuencia
de su actuar negligente».
48 ius la revista, nº 35, Tu referente jurídico
Las cláusulas generales de contratación y
el control de las cláusulas abusivas
Carlos Cárdenas Quirós
Abogado. Profesor de Derecho Civil en
la Pontificia Universidad Católica del
Perú y en la Universidad de Urna.

1. HUMANIZACIÓN DEL CONTRATO.
Se asume que sobre la base de la autonomía
privada expresada a través de la libertad contractual o
de configuración (posibilidad de fijar los términos y
condiciones de un contrato) y la libertad de contratar
(posibilidad de decidir si se contrata o no y con quién),
las partes generalmente acuerdan con plena libertad los
términos de un contrato<!).
El principio de la autonomía privada no ha
sido nunca absoluto. Ni siquiera en Francia, que lo
consagró legislativamente en el artículo 1134 de su
Código Civil, se ha aplicado irrestrictamente. Por ello,
Federico de Castro y Bravo sostiene con razón la exis-
tencia de límites inmanentes o intrínsecos de la au tono-
mía de la voluntad<2>.
Ripcrt afirma que «el error del liberalismo en
su doctrina misma es decir que todo contrato se forma
y cumple bajo el signo de la libertad. Si los dos contra-
tantes no están en igualdad de fuerzas, el más potente
encuentra en el contrato una victoria sumamente fácil.
Impulsado por el interés, que es el móvil más frecuente
de las acciones humanas, sacrifica el bien ajeno para su
propia satisfacción>><3>.
El principio de la autonomía privada ha sido
cuestionado como medio idóneo para la realización de
la justicia. Sin embargo, puede reconocerse con Jordano
Fraga que: «No se trata tanto de que haga crisis la
autonomía de la voluntad (que sigue siendo idea central
del Derecho privado) cuanto el modo en que se conce-
bía sobre la base de los prejuicios liberales»<4>.
Ahora bien, el ordenamiento jurídico tiene sen-
tido solamente como cauce a través del cual la persona
puede realizar sus ideales, intereses, fines y aspiracio-
nes. En ese marco, el contrato aparece como uno de los
medios de realización de la persona en la vida social<5>.

(1) Messineo diferencia con claridad la libertad contractual de la libertad de contratar al explicar que: «Mientras el término antitético de la
libertad contractual es la preparación unilateral de cláusulas, o la sujeción de las partes a las normas legales imperativas (o a las normas
corporativas), o bien la prohibición de concluir contratos innominados, cuando se quieran realizar intereses no merecedores de tutela, o bien
aun la prohibición de recurrir a la autodisciplina, fuera de los casos admitidos por la ley, el término antitético de la libertad de contratar-es
sólo la obligación de contratar(...) Libertad de contratar es, pues, la libertad de estipular o no estipular: el contrato es un acuerdo y, por tanto,
algo a que uno no puede ser obligado; es 'ley entre las partes', pero sólo después que ha sido estipulado. Por! o tanto, la libertad de contratar
se explica ya con la mayor amplitud en todo el campo contractual; y es la regla: donde ella no obre y donde falte la espontaneidad del actuar
de las partes, queda excluida la figura del contrato». MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Tomo l. Ediciones Jurídicas
Europa-América, Buenos Aires, 1986, págs. 18-19.

(2) DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes. Civitas, Madrid, 1985, pág.62. Cfr.
También del mismo autor: «Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad>>. En: Anuario de Derecho Civil, Madrid,
1982, págs. 987 y SS.

(3) RIPERT, Georges. El régimen democrático y el Derecho Civil moderno. José M. Cajica Jr., México, 1951, pág. 148.

(4) JORDANO FRAGA, Francisco. La responsabilidad contractual. Civitas, Madrid, 1987, pág. 323.

(5) Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho patrimonial. Volumen l. Civitas, Madrid, 1993, pág. 126.

rus ET VERITAS No. 13 19

 En opinión de Santos Briz, «el enfoque de lo
social dentro del Derecho de Obligaciones en general
ha de partir de una visión del Derecho fundamental-
mente personalista (lo cual no quiere decir en modo
alguno individualista), en la cual la conciliación y ar-
monía de los fines individuales y sociales se realice
sobre la base del reconocimiento, el respeto y el rango
preferente que en la jerarquía de los valores corresponde
a la persona humana>>c6>.
Por todo ello, si bien la persona está en aptitud
de realizar sus aspiraciones, objetivos e intereses a
través de la contratación, debe hacerlo necesariamente
en armonía con las aspiraciones, objetivos e intereses de
los otros.
Dentro de esta perspectiva, el contrato se con-
vierte en un medio de cooperación social y se produce
lo que cabe calificar como la «humanización del contra-
to>>. Ello implica concebir el contrato como un medio
integrador, armonizador, cooperador de las relaciones
sociales, no como vehículo de explotación, de imposi-
ción, de abuso, de una parte sobre otra.
A este respecto, afirma con acierto Wayar que
«el contrato cumple una función social. Más aun, es un
instrumento para la cooperación social, de tal suerte
que no puede servir de medio para la satisfacción de
intereses egoístas o puramente individuales, cuando
con ello se vulnere el interés social>P>. Por su parte,
Mosset Iturraspe sostiene que «el contrato no puede ser
el reino del egoísmo, del puro interés individual, sin
poner en grave riesgo el bien común y la paz social>>cs>.
2. LA CONTRATACIÓN EN MASA.
El capitalismo y el desarrollo económico y
social que trajo consigo dieron lugar a la formación de
la gran empresa y con ella al surgimiento de modalida-
des de contratación acordes con el gran movimiento
comercial de nuestros días y con el poder económico de
los empresarios. Aparece así, para facilitar el comercio
de bienes y servicios a gran escala, la denominada
contratación en masa, traducida en la existencia de
figuras como los contratos de hecho, los celebrados por
adhesión, las cláusulas generales de contratación, los
(6) SANTOS BRIZ, Jaime. La contratación privada. Montecorvo, Madrid, 1966, pág. 32.
(7) WAYAR, Ernesto C. Compraventa y permuta. Astrea, Buenos Aires, 1986, pág. 514.
(8) MOSSET ITURRASPE, Jorge. Justicia contractual. Ed.iar, Buenos Aires, 1977, pág. 79.
(9) STIGLITZ, Rubén S. y STIGLITZ, Gabriel A. Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor. Depalma, Buenos Aires,
1985, pág. 2.
20
contratos-tipo, los contratos normativos, etc.
En estas circunstancias, como expresan Stiglitz
y Stiglitz, el principio de la libertad contractual, funda-
do en la igualdad formal de los individuos, «... si bien
reconocía a todos idéntico poder jurídico, consentía a la
émpresa, económicamente más potente, determinar
unilateralmente, en su propio beneficio, el contenido y las
circunstancias del negocio. Con ello, perseguir en modo
1egítimo' sus intereses y desviar hacia el público el mayor
número posible de riesgos, pero siempre dentro de límites
compatibles con aquellas leyes del mercado>>c9>.
3. LAS CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRA-
TACIÓN Y SU REGULACIÓN EN EL PERÚ.
No obstante que para designar a la figura es
correcto referirse indistintamente a «cláusulas», «con-
diciones>> o «estipulaciones generales de contratación>>,
encontrándose más difundido el uso del vocablo «con-
diciones>>, resulta preferible utilizar la expresión «cláu-
sulas>>, a fin de evitar los inconvenientes de la polisemia,
esto es, la pluralidad de significados que se atribuye a la
palabra «condiciones>>.
Las cláusulas generales de contratación son
disposiciones generales y abstractas que integrarán la
oferta de una serie indefinida de contra tos indi vid uales
y que adquirirán fuerza vinculante sólo una vez cele-
brados los correspondientes contratos.
El Código Civil del Perú de 1984 se ocupa
específicamente de la materia en sus artículos 1392 a
1401.
Dichas normas se encuentran incluidas en
el Título II -El consentimiento- de la Sección
Primera -Contra tos en general- del Libro VII -Fuentes
de las obligaciones- del Código. Sus fuentes legislativas
inmediatas de inspiración fueron, fundamentalmente,
el Proyecto de Código Civil holandés y el Código Civil
italiano.
Dos de los artículos citados, el 1398 y el 1399,
han sido objeto de modificación, como resultado de lo
establecido por la Primera Disposición Modificatoria
del Código Procesal Civil que entró en vigencia el28 de
julio de 1993.
3.1. Definición. de las cláusulas generales de contra-
tación.
El Código Civil define las cláusulas generales
de contratación (en adelante CGC), como «aquellas
redactadas previa y unilateralmente por una persona o
entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de
fijar el contenido normativo de una serie indefinida de
futuros contratos particulares, con elementos propios
de ellos» (artículo 1392).
es posible ni conveniente
~~No
otorgar a los empresarios un
poder ilimitado para prerredactar
a su total y libre arbitrio el
contenido de un contrato''
La definición comprende los rasgos funda-
mentales que caracterizan a las CGC. Así, la predispo-
sición o preformulación, que supone su redacción pre-
via y unilateral por una persona o entidad, no necesa-
riamente por el estipulan te mismo, si bien éste asume la
responsabilidad de la preformulación. La generalidad,
en cuanto las CGC se formulan sin tener relación con un
contratante específico. La abstracción, pues las CGC
son diseñadas de forma independiente, sin tener en
cuenta una relación jurídica específica. Y la uniformi-
dad, en tanto las CGC serán comunes a una serie
indefinida de contratos particulares.
El Código ha omitido considerar la
inmutabilidad como característica inherente a las CGC
y, como se verá más adelante, ello sucede porque
admite la posibilidad de que determinadas cláusulas
no se aplicarán a un contrato particular (artículos 1395
y 1400).
(10) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Biblioteca
para leer el Código Civil. Volúmen XI. Primera parte. Tomo III. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial. Lima, 1991,
págs. 148-149.
IUS Ef VERITAS No. 13
Dado que las CGC se incorporan a la oferta, de
modo que la aceptación de ésta comprende la de las
CGC, su naturaleza es puramente contractual, por lo
que cabe afirmar que el Código Civil peruano ha segui-
do ese planteamiento y no el que estima que tienen
naturaleza normativa.
3.2. CGC aprobadas o no aprobadas administrati-
vamente.
El Código Civil distingue dos tipos de CGC,
sobre la base de haber sido o no objeto de aprobación
administrativa, lo que importa la existencia, en aquellos
casos, de un control de naturaleza preventiva, el que sin
embargo no es obligatorio, salvo en el caso previsto por
el artículo 1394. Se trata, naturalmente, de cláusulas
privadas en ambos supuestos.
a) Las CGC aprobadas administrativamente:
Éstas se incorporan automáticamente a todas
las ofertas que se formulen para contratar con arreglo a
ellas (artículo 1393).
Como señala Manuel de la Puente y Lavalle,
«este artículo descansa en dos consideraciones. La pri-
mera es que el predisponen te que somete las cláusulas
generales que ha redactado a la aprobación administra-
tiva, está dispuesto a que éstas sean revisadas a fin de
comprobar su idoneidad para regular todos los contra-
tos que celebre a base de ellas. Esta idoneidad se mani-
fiesta, a su vez, en dos aspectos; su aptitud para regular
un tráfico de masas, con clientes anónimos cuyas nece-
sidades, consideradas como las necesidades de una
generalidad de terceros, deben ser satisfechas adecua-
damente; y su equidad, en el sentido que se encuentran
debidamente protegidos los derechos de ambas partes,
especialmente los de los consumidores.
Se supone que las autoridades administrativas,
conocedoras de las actividades que van a ser reguladas
por las CGC, están en aptitud de velar por estos dos
aspectos. Se alcanza así paralelamente la rapidez del
tráfico y la eliminación del abuso.
La segunda consideración consiste en que las
CG, después de haber sido depuradas para merecer la
aprobación administrativa, son convenientes para re-
gular los contratos particulares que desea celebrarse a
base de ellas, por lo cual se incorporan a las ofertas que
se formulen para celebrar tales contratos»00>.
El Poder Ejecutivo debe señalar la provisión de
21
bienes y servicios que deben ser contratados con arre-
glo a CGC aprobadas por la autoridad administrativa
(artículo 1394).
Hasta la fecha no se ha dictado norma alguna
indicando cuáles son esos bienes y servicios.
Sí lo contemplaba, en cambio, el Proyecto de
Ley de Protección al Consumidor elaborado en 1989
por una comisión designada por el Ministerio de Justi-
cia. En efecto, su artículo 31 establecía la obligatoriedad
de la contratación sobre la base de CGC aprobadas
administrativamente, para el suministro o prestación
de los siguientes servicios:
a) Productos que se expenden en supermercados y
grandes almacenes de venta de mercaderías al por
menor.
b) Agua.
e) Teléfono, télex y facsímil.
d) Energía eléctrica.
e) Combustibles.
f) Operaciones b(lncarias.
g) Transporte público de pasajeros, carga y correspon-
dencia.
En el mismo artículo se señalaba que por De-
creto Supremo podían modificarse los bienes y servi-
cios que figuraban en la lista precedente.
El Decreto Legislativo No. 716 sobre protección
al consumidor de 7 de noviembre de 1991 no se pronun-
cia sobre el asunto.
No obstante lo establecido en el artículo 1393,
las partes pueden convenir en que determinadas cláu-
sulas no se incorporen a la oferta en el contrato particu-
lar que ellas celebran (artículo 1395).
Se sostiene que esta regla está inspirada en el
principio de la autonomía de la voluntad y en el hecho
de que, no siendo las CGC de orden público, es factible
el pacto en contrario respecto de ellas.
Empero, si se afirma la inmutabilidad como un
rasgo característico de las CGC, lo establecido en el
artículo 1395 aparece como manifiestamente
discordante. De acuerdo con la inmutabilidad, las CGC
constituyen un todo único e irrevisable, por lo que su
modificación está totalmente descartada.
En este orden de ideas, resulta correcto afirmar
que «permitir a las partes convenir la no incorporación
de determinadasCG en la oferta de un contrato celebra-
do con arreglo a ellas, como lo hace el artículo 1395 del
Código Civil, es precisamente negar la inmutabilidad
(11) lbidcm, pág.163.
(12) lbidcm, pág.164.
22
de dichas cláusulas y destruir la eficacia de este tipo de
contratación. En efecto, si se admite la posibilidad de
suprimir la inclusión de algunas cláusulas, por común
acuerdo entre las partes, se está abriendo la puerta para
negociar cualesquiera de las cláusulas, con lo cual la
agilidad de la contratación masiva, que descansa preci-
samente en la aceptación o rechazo íntegro de las CGC,
sin admitir la discusión de las mismas, se vería destruida
por completo»0 n.
Adicionalmente, no parece tener sentido la
aprobación administrativa, con los propósitos señala-
dos al comentar el artículo 1393, y que permite la
incorporación automática de lasCGC a todas las ofertas
que se formulen para contratar con arreglo a ellas, si
resulta factible dejar de lado algunas por acuerdo de las
partes, aun en el caso del artículo 1394.
Todo ello conduce a reconocer que tiene razón
el autor citado<12), cuando agrega que «la recta com-
prensión del artículo 1395 lleva a considerar que su
aplicación determina que un contrato que debía cele-
brarse con arreglo a CGC aprobadas adminis-
trativamente se convierta en un contrato paritario, desde
que si las partes pueden convenir que determinadas
cláusulas (teóricamente pueden ser todas) no se in-
corporen a la oferta, es que están admitiendo que las
cláusulas que sí se incorporan lo hacen por voluntad de
ellas (las partes) al no excluirlas».
En este tipo de CGC, la obligación de pago a
cargo del cliente se genera de pleno derecho con el
consumo del bien o la utilización del servicio, aun
cuando no haya formalizado el contrato o sea incapaz
(artículo 1396).
Se expresa en la exposición de motivos de este
artículo que «ocurre con frecuencia que el usuario de un
servicio público lo emplea sin conocer la tarifa existente
y puede también suceder que el usuario sea un incapaz
absoluto. Como no se puede desconocer que en los
servicios masivos la voluntad juega un rol peculiar y
que los usuarios adquieren la obligación como conse-
cuencia de su conducta, y como tampoco la situación de
los incapaces puede ser ignorada, el artículo 1396 se ha
puesto en lo que doctrinariamente se conoce como
'contrato de hecho o conducta social típica', partiendo
siempre de la premisa que se trata de contratos ofreci-
dos con arreglo a CGC aprobadas por la autoridad
administrativa>>.
b) Las CGC no aprobadas administrativamente:
 Se incorporan a la oferta de un contrato parti-
cular cuando sean conocidas por la otra parte o haya
podido conocerlas usando una diligencia ordinaria
(artículo 1397, primer párrafo).
Si las CGC han sido puestas en conocimiento
del público mediante su adecuada publicidad, se pre-
sume que la contraparte las ha conocido (artículo 1397,
segundo párrafo).
El conocimiento por la contraparte de las CGC,
en el caso previsto por el primer párrafo del artículo
1397 puede producirse de alguna de las maneras si-
guíen tes<13>:
Cuando figuran en el mismo texto de la oferta
o en un documento adjunto a ella.
Cuando se indica al cliente dónde están redac-
tadas las CG con arreglo a las cuales se va a celebrar el
contrato y el cliente tiene efectivo acceso a ellas.
Cuando el predisponen te y la contraparte han
celebrado anteriormente contratos con arreglo a las
mismas CG y conste inequívocamente del nuevo con-
trato que se quiere someterlo a estas cláusulas.
Cuando las CG que rijan determinadas opera-
ciones mercantiles han llegado a ser usos del comercio,
es decir, derecho consuetudinario con valor de fuente
del Derecho.
La parte final del primer párrafo del artículo
1397 que se refiere a la posibilidad de conocimiento de
las CGC por la contraparte usando de una diligencia
ordinaria, impone a dicha contraparte una carga de
diligencia que es correlativa a la carga de conocibilidad
del predisponente.
Al predisponen te le corresponde difundir ade-
cuadamente sus CGC, de modo que se tenga noticia de
su existencia, y hacerlas conocer específicamente a la
contraparte, permitiéndole su acceso a ellas.
No debe perderse de vista que constituye dere-
cho de los consumidores recibir de los proveedores
toda la información necesaria para tomar una decisión
o realizar una elección adecuadamente informada en la
adquisición de productos o servicios. Asílo establece el
Decreto Legislativo No. 716 sobre protección al consu-
midor en su artículo 5, inciso 6.
A la contraparte, en cambio, le corresponde
conocer las CGC usando de una diligencia ordinaria.
Esto significa, por ejemplo, que si las CGC se encuen-
tran a su disposición porque el predisponente le ha
brindado acceso a ellas, debe realizar todos los actos
(13) SANTOS BRIZ, Jaime. Citado por: DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel. Op.cit., págs. 183-184.
(14) DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel. Op.cit., págs. 191-192.
IUS ETVERITAS No. 13
que estén a su alcance para concretar ese conocimiento.
La violación de esa carga de diligencia, por no haber
obrado con la diligencia ordinaria requerida, determi-
nará que opere la consecuencia prevista en el primer
párrafo del artículo 1397.
En cuanto al segundo párrafo del artículo en
cuestión, la presunción que recoge, de acuerdo con la
exposición de motivos del Código Civil, es una iuris et
de iure, «pues el hecho de la divulgación así lo sugiere».
De la Puente y La valle, por fundadas conside-
raciones, es de opinión contraria04 >. Así, señala en pri-
mer lugar que las presunciones absolutas o iuris et de
iure no son admitidas en el Derecho moderno, por
considerarse que antes que auténticas normas jurídicas,
son ficciones legales.
Agrega que, aun admitiendo la distinción entre
las presunciones iuris tantum y iuris et de iure, las pri-
meras constituyen la regla y corresponde a la ley esta-
blecer que la prueba en contrario está prohibida u otra
fórmula similar para que la presunción iuris et de iure, que
es la excepción, opere.
Indica a continuación que el artículo 1397 no
señala nada al respecto, por lo que puede entenderse
que se trata de una presunción iuris tantum.
Finalmente, explica que «responde al sentido
del artículo que si, pese a la adecuada publicidad dada
por el predisponente a sus CGC, el cliente acredita que
no pudo conocerlas (estadía en el extranjero, enferme-
dad, etc.), dichas cláusulas no se incorporan a la oferta
de su contrato particular. No debe olvidarse que nos
encontramos frente a CG no aprobadas administra-
tivamente, para las cuales rige la regla de que el cono-
cimiento determina la incorporación>>.
3.3. Invalidez de estipulaciones.
El artículo 1398 sanciona con invalidez deter-
minadas estipulaciones contenidas en los contratos ce-
lebrados por adhesión y en las CGC no aprobadas
administrativamente, que se estiman vejatorias.
El artículo señala que no son válidas las estipu-
laciones que establecen en favor de quien las ha redac-
tado:
Exoneraciones o limitaciones de responsabili-
dad:
Facultades de suspender la ejecución del con-
trato, rescindido o resolverlo.
23
 Facultades de prohibir a la otra parte el derecho
de oponer excepciones.
Facultades de prorrogar o renovar tácitamente
el contrato.
Como puede apreciarse, la enumeración es
notoriamente incompleta y por la redacción del artículo
debe ser considerada taxativa, si bien, por supuesto, no
está excluida la interpretación extensiva. Sí lo está, en
cambio, la aplicación analógica, en concordancia con el
artículo IV del Código Civil, según el cual, «la ley que
establece excepciones o restringe derechos no se aplica
por analogía».
Según advierte acertadamente Manuel de la
Puente y La valle, «no cabe duda de que la declaración
de invalidez de estas estipulaciones, obedece a un pro-
pósito de evitar abusos por parte de los prerredactantes,
protegiéndose así a la parte débil en la negociación
contractual. Pero esta norma, inspirada en el artículo
1341 del Código Civil italiano, resulta algo postiza en la
regulación de las CGC ya que, en realidad debió ser
comprensiva de todos aquellos contratos en que existe
un marcado desequilibrio entre las posiciones de las
partes durante la negociación contractual. De igual
manera que el desequilibrio contractual en la etapa de
la celebración del contrato y en la de su ejecución dan
lugar, respectivamente, a la rescisión por lesión y a la
resolución por excesiva onerosidad de la prestación, así
mismo el desequilibrio en la etapa de la negociación,
cualquiera que sea la modalidad del contrato, debe
(15) DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel. «Las cláusulas generales de contratación y la protección al consumidor». En: Thémis- Revista de
Derecho, Segunda Época, No. 31, 1995, págs. 19-20.
24
traer como consecuencia la ineficacia de las estipulacio-
nes impuestas por la parte fuerte en esta negociación»05>.
Y concluye sosteniendo que «en realidad, los
artículos 1398, 1399 y 1401 del Código Civil deberían
regir para todos aquellos casos en que existe un
desequilibrio evidente entre las partes durante la nego-
ciación contractual».
Precisa mencionarse que el texto original del
artículo 1398 también consideraba vejatoria la estipula-
ción que fijaba cláusulas compromisorias y
sometimiento a arbitraje. Esta indicación ha sido supri-
mida con la modificación introducida por la Primera
Disposición Modificatoria del Código Procesal Civil.
La supresión es inconveniente si se considera
que constituye un derecho fundamental de la persona
el acceso al juez natural, lo que significa que, en princi-
pio, la solución de las controversias corresponde a los
jueces y tribunales comunes. El arbitraje tiene como
efecto sustraer el asunto controvertido del conocimien-
to del órgano jurisdiccional del Estado.
El propósito de la modificación posiblemente
ha sido el de alentar los arbitrajes, pero ello no debe
procurarse a cualquier costo.
Si el sometimiento al arbitraje resulta de una
manifestación libre, reflexiva y consciente, en el marco
de un equilibrio negocial de las partes, no hay ningún
inconveniente. Empero, no puede descartarse la impo-
sición de esa vía, en el caso de las CGC, para beneficio
del predisponente, quien estará en aptitud de definir el
tipo de arbitraje, el lugar en que se desarrollará y aun el
procedimiento al que estará sometido.
3.4. Ineficacia de estipulaciones.
El artículo 1399 precisa que en los contratos
nominados celebrados por adhesión o con arreglo a
CGC no aprobadas administrativamente, no tienen
eficacia las estipulaciones contrarias a las normas esta-
blecidas para el correspondiente contrato, salvo que las
circunstancias de cada contrato particular justifiquen
su validez.
De acuerdo con este texto, resulta que las CGC
no aprobadas administrativamente no prevalecen so-
bre las normas imperativas y dispositivas previstas
para los contratos típicos. Como se señala en la exposi-
ción de motivos, «se da en este numeral el caso singular
de que dispositivos que tienen un valor puramente
supletorio se apliquen como si fuesen de orden impera-
tivo>>.
 En otras palabras, la ausencia de aprobación
administrativa elimina la posibilidad de pactar en contra-
rio de las normas dispositivas de los contratos típicos.
Esto se explica en razón de que «el legislador,
al dictar, una por una y todas en conjunto, las normas
dispositivas de un contrato típico, busca diseñar el
contrato ideal que, en su concepto, proteja armoniosa-
mente los intereses de las partes tomando en considera-
ción la finalidad del contrato, de tal manera que las
partes puedan confiar en que existe una regulación
supletoria de su voluntad común que ha sido elaborada
precisamente para velar por la justicia contractual»o 6>.
Al no mediar la aprobación administrativa con
los alcances propuestos oportunamente, conviene con-
servar, en principio, ese conjunto de normas supletorias
que suponen el diseño del contrato ideal al que se ha
hecho referencia.
En todo caso, como en determinadas circuns-
tancias puede justificarse la prevalencia de las CGC
sobre las normas establecidas para el correspondiente
contrato, debe admitirse por excepción que el
predisponente establezca cláusulas diferentes de las
normas dispositivas, siempre que medie causa justifi-
cada. Así, por ejemplo, si la cláusula es más conveniente
para la contraparte que la norma supletoria.
La Primera Disposición Modificatoria del Có-
digo Procesal Civil ha agregado un párrafo a este
artículo, en el que se señala que lo dispuesto en el
párrafo anterior no es de aplicación cuando las partes se
hubieran sometido a un reglamento arbitral.
No se perciben las razones que han podido
justificar esta inclusión ni resulta posible esclarecer sus
alcances.
3.5. Cláusulas agregadas al formulario.
El artículo 1400 señala que en los casos del
artículo 1397 (que se refiere a las CGC no aprobadas
administrativamente que se incorporan a la oferta
cuando son conocidas o pudieron ser conocidas em-
pleando una diligencia ordinaria), las cláusulas agrega-
das al formulario prevalecen sobre las de éste cuando
sean incompatibles, aunque las últimas no hubiesen
sido dejadas sin efecto.
El supuesto al que se refiere este artículo no es
propiamente el de las CGC, sino el de los contratos por
adhesión cuyas ofertas se redactan en formularios im-
(16) DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel. El contrato ... Op.cit., pág. 224.
(17) Cfr. lbidern, pág. 235.
IUS Ef VERITAS No. 13
presos, bastando que las partes firmen el documento
para que el contrato quede celebrado (contratos-tipo).
En este sentido, la referencia al artículo 1397 es erró-
nea<m.
No obstante, la fórmula es inconveniente pues
desvirtúa el carácter inmutable de los contratos por
adhesión.
3.6. Interpretatio contra stipulatorem.
Finalmente, el artículo 1401 recoge el principio
según el cual las estipulaciones insertas en las CGC o en
formularios redactados por una de las partes, se inter-
pretan, en caso de duda, en favor de la otra.
El antecedente inmediato de este artículo es el
artículo 1370 del Código Civil italiano que lleva por
epígrafe, «Interpretación contra el autor de la cláusula».
Su texto dice: «Las cláusulas insertas en las condiciones
generales del contrato o en módulos o formularios
predispuestos por uno de los contratantes se interpre-
tan, en la duda, a favor del otro>>.
El artículo 1401, al igual que su antecedente, se
refiere a dos supuestos: el de las estipulaciones insertas
en las CGC y el de las estipulaciones insertas en formu-
larios redactados por una de las partes. Este último caso
alude a las ofertas de los contratos-tipo por adhesión.
La regla hace responsable al predisponente en
caso de que las estipulaciones redactadas por él sean
oscuras o ambiguas, es decir, cuando la estipulación se
presta a duda.
Surge sin embargo el interrogante de qué ocu-
rre en el caso de que esa oscuridad o ambigüedad no sea
imputable al predisponente. Parece justificado pensar
que en tal hipótesis no debiera responsabilizársele por
la duda existente aplicándose la estipulación en favor
de la contraparte. El artículo, empero, no plantea distin-
ción alguna.
4. EL CONTROL: UN LÍMITE PARA LAS RELA-
CIONES JURÍDICAS.
El ser humano se desenvuelve necesariamente
en un mundo de relaciones con otros hombres, en
coexistencia con otros hombres (ser-con-otros), en con-
tinua interferencia intersubjetiva. Cada uno de ellos
procura realizar su propio destino personal en ejercicio
pleno de la libertad, libertad que no privilegia sólo los
25
derechos y su ejercicio, sino que también impone debe-
res. Ambos, derechos y deberes, forman parte de las
relaciones jurídicas.
La libertad del hombre es posible sólo en la
confrontación de la propia unidad con la unidad del
otro, en la realización del serindividual con el ser social.
Por ello, expresa Buber que «en la realidad, se da
siempre 'el hombre con el hombre'. La categoría 'entre'
es tan primaria como el yo y el tú y, por eso, nos
aproximamos a la respuesta de la pregunta ¿qué es el
hombre? si acertamos a comprenderlo como una
dialógica, en cuyo 'estar dos en recíproca presencia' se
realiza y se reconoce cada vez el encuentro del 'uno' con
el'otro'»08>. Igualmente expresa Ortega y Gasset que:
«antes de que cada uno de nosotros cayese en la cuenta
de sí mismo había tenido ya la experiencia básica de que
hay los que no son 'yo', 'los otros'>> 09>.
Por todas estas razones el actuar libre de las
personas tiene que tener necesariamente límites en
consideración de su propia naturaleza social. Como
expresan Diez-Picazo y Gullón: «Para que los seres
libres puestos de esta manera en relación puedan ayu-
darse mutuamente y no estorbarse nunca en el desarro-
llo de su actividad, es necesario que una línea invisible
de separación determine los límites dentro de los cuales
el desenvolvimiento paralelo de los individuos encuen-
tra seguridad e independencia. La regla que fija tales
límites y garantiza esa libertad se llama Derecho. Bajo
este punto de vista, cada relación de derecho se nos
parece como una relación de persona a persona, deter-
minada por una regla jurídica, la cual asigna a cada uno
un dominio en el que su voluntad reina independiente-
mente de otra voluntad extraña>><20>.
En esa perspectiva, es satisfactorio comprobar,
en palabras de Rezzónico, «que la autonomía reconoci-
da al individuo en las codificaciones del siglo XIX como
potestad de au todeterminarse para la regulación de sus
intereses, se ha visto modificada por el enriquecimiento
científico proveniente de las nuevas formas jurídicas y
de los acontecimientos económiro-sociales que, aun per-
maneciendo desde cierta perspectiva en el cuadro tradi-
cional del DerechoCivil,reconocen una mayor acentuación
de sus límites internos en homenaje a nuevas exigencias
de solidaridad y sociabilidad afirmadas cada vez con
mayor intensidad>><21 >.
Dentro de este marco, es preciso, a fin de
coadyuvar a la integración de las relaciones sociales,
controlar la utilización de mecanismos que puedan
convertirse en medios de explotación, instrumentos de
opresión, de una parte sobre otra. Precisamente por
ello, es que resulta una necesidad, establecer restriccio-
nes y controles en situaciones como las que plantean las
CGC, donde no debe perderse de vista, «la particular
posición de sujeción en que se encuentra (la parte débil)
frente al predisponente>><22 >.
Sobre este particular, expresa Jordano Fraga
que: «No se discute que en el actual desarrollo del
capitalismo moderno, las CG desplacen al contrato
individual evitando el regateo y la discusión
parsimoniosa de los antiguos mercados, (... ) simple-
mente se precisa, sentada la actual utilidad y conve-
niencia de esta forma de contratación, que ello no debe
suponer el sacrificio de los clientes, ni el que los empre-
sarios, en uso de un poder ilimitado -limitación del
poder que actualmente el Derecho desconoce en todos
sus ámbitos- puedan conformar a su gusto, sin conside-
ración de las normas legales, el contenido de los contra-
tos. La cuestión de las CG no versa, pues, sobre su
conveniencia -que nadie discute en las actuales circuns-
tancias- o su permisividad (ni su indiscriminada conde-
na), sino sobre la necesidad de su control, de establecer
límites para su validez>><23>.
5. FORMAS DE CONTROLAR EL ABUSO.
La mayor ventaja de la utilización de CGC es la
de facilitar el comercio empresarial. Sin embargo, fren-
te a esto,la doctrina y la jurisprudencia<24>son unánimes

(18) Citado por: ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la ciencia del Derecho. Lima, 1980, pág. 22.

(19) ORTEGA Y GASSET, José. El hombre y la gente. Madrid, 1980, pág. 135.

(20) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Ovil. Volúrnen l. Sexta edición. Tecnos, Madrid, 1988, págs. 220-221.

(21) REZZÓNICO, Juan Carlos. Contratos con cláusulas predispuestas. Astrea, Buenos Aires, 1987, pág. 332.

(22) JORDANO FRAGA, Francisco. Op.cit., pág. 383.

(23) Ibídem, págs. 385-386.

(24) Se expresa en la exposición de motivos del anteproyecto de ley española sobre condiciones generales de la contratación que: «Corno señala

26
al señalar el grave problema del abuso en que puede
incurrir la parte que prerredacta la cláusula, abuso que
como expresa Di Iorio, «... resulta consecuencia del
predominio de una de las partes que le permite condu-
cir toda la operación e imponer cláusulas que derogan
los principios generales establecidos por la ley, reem-
plazándolos por cláusulas opresivas, contrarias al prin-
cipio de buena fe, que terminan por afectar la equiva-
lencia de los intereses bilaterales»<25>.
Las CGC constituyen casi siempre el soporte
de los contratos por adhesión. Señala Salandra «que
cuando se predispone un esquema de contratos por
adhesión, no se puede ordinariamente comprender
todos los elementos de cada contrato que se deberá
cumplir en base a él. Se deberá dejar al individuo la
facultad de fijar libremente algunas. Así un banco
dejará al cliente la libertad de la suma a depositar; una
empresa ferroviaria dejará al viajero la elección del
tren, de la clase o del lugar del destino; una fábrica de
automóviles dejará al comprador la elección del tipo de
máquina que desea, aun cuando todas las otras condi-
ciones contractuales sean fijadas precedentemente. Así
es que en la mayor parte de los contratos por adhesión
deberá distinguirse una parte general del contenido
contractual -predispuesta- relativa a las condiciones
generales comunes a todos los contratos similares, y
una parte especial-que se acordará vez por vez- re la ti va
a las condiciones particulares del caso singular>><26>.
Los empresarios aducen que las cláusulas re-
gulan aspectos técnicos; que los Códigos han quedado
anticuados; que las cláusulas buscan claridad y unidad
en la interpretación y aplicación de los contratos; y, que
la limitación de la responsabilidad del empresario se
compensa con una disminución del precio y la posibi-
lidad de que el cliente contrate un seguro. Ante esto, se
ha respondido que la crítica no condena las cláusulas,
sino que pretende que se les controle; que las cláusulas
pueden tornarse tan anticuadas como los Códigos; que
normalmente son oscuras; y que no puede justificarse la
irresponsabilidad impuesta<27l.
Expresa De Castro y Bravo que: «Las CG se
articulan en forma de Códigos de también creciente
volumen y compilación. Las asesorías de las grandes
empresas aguzan su ingenio para descargar a sus casas
de cualquier responsabilidad, a la vez que procuran
encadenar al cliente de modo y forma que la voluntad
del empresario sea soberana para decidir sobre cual-
quier contingencia posterior a la perfección del contra-
to. El hallazgo de una nueva cláusula, que astutamente
refuerce la prepotencia del empresario, será copiada y
agregada en seguida en el texto de las condiciones
generales de las demás empresas. De modo que la
extensión de estas condiciones se hace mayor, a la vez
que se disminuyen las facultades del cliente. La misma
forma objetiva y abstracta de su redacción ha facilitado
el empleo corriente de las CG. Se ha observado que
condiciones, de las que se avergonzaría un comerciante
de proponerlas individualmente, se disimulan en el
fárrago de reglas articuladas, escritas de modo esotéri-
co, se excusan como propias de una rama de la industria
o del comercio, si han sido compiladas por una asocia-
ción; así, doblemente anónimas, todos los empresarios
se aprovechan de ellas, aunque a nadie agrade aparecer
como su autor. Los tratadistas, incluso aquellos que
defienden que las condiciones generales tienen valor de
fuente de Derecho objetivo, no ocultan, y hasta lo des-
tacan como carácter distintivo de ellas, que son instru-
mentos de opresión y causa de desigualdad jurídica
para los contratantes. No defienden su justicia o legiti-
midad, sino que afirman su legalidad. Tampoco los
representantes de los intereses de las empresas niegan
la existencia de cláusulas malas e injustas, sino que
sostienen su general eficacia, al ser aceptadas o firma-
das por el cliente. La situación, así creada, se nos presen-

la Resolución (76) 47 del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 16 de noviembre de 1976, el proveedor se encuentra, por Jo general,
en una posición más fuerte que el consumidor para negociar; dispone a menudo de recursos económicos y de conocimientos técnicos
superiores; se beneficia a menudo del apoyo del organismo del que depende para establecer documentos contractuales estandarizados, etc.
Estas circunstancias, en las que las empresas desarrollan normalmente su actividad, pueden, como añade la misma Resolución, colocar a
la otra parte contratante en una situación de inferioridad perjudicial a sus intereses por Jo que se hace necesario establecer, en la medida de
Jo posible, el equilibrio de Jos contratantes dentro del marco de la autonomía de la voluntad>>. MINISTERIO DE JUSTICIA. COMISIÓN
GENERAL DE CODIFICACIÓN. SECRETARÍA GENERAL TÉCNICA. Centro de Publicaciones, Madrid, 1984, pág. 7.

(25) DI IORIO, Alfredo J. <<Las cláusulas generales de contratación en el Código Civil peruano y en el ordenamiento jurídico latinoamericano>>.
En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa, No. 18, Lima, 1986, pág. 84.

(26) Citado por: MORELLO, Augusto M. y STJGLITZ, Rubén S. «El contrato por adhesión a condiciones generales>>. En: Revista del Colegio de
Abogados de La Plata, No. 41, La Plata, 1981.

(27) Cfr. DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Op.cit., págs. 18-19.

IUS Ef VERITAS No. 13 27

ta, en un primer momento, como una desconexión entre
la ley positiva y la justicia>><28>.
No es posible ni conveniente otorgar a los
empresarios un poder ilimitado para prerredactar a su
total y libre arbitrio el contenido de un contrato. Las CG
son beneficiosas cuando existe competencia en el mer-
cado entre las empresas que las prerredactan. De este
modo, los clientes podrán elegir las que resulten más
convenientes para sus intereses. El problema más grave
se presenta cuando existen situaciones de monopolio
de una sola empresa o de varias que actúan bajo la
misma dirección. En este caso, nos encontraremos
siempre con contratos por adhesión que se celebran
sobre la base de CGC, que pueden resultar sumamente
peligrosos para el consumidor29>. En realidad, se pre-
senta en estos casos una aceptación forzada, ya que al
consumidor no le queda otro camino que el contratar o
el prescindir del servicio'30>. Como expresa García
Amigo, << ... lo que ocurre es que en caso de monopolio
tal aceptación no es libre desde un punto de vista
fáctico, pues la libertad supone en el fondo una posibi-
lidad de elegir entre dos cosas diversas, mientras que el
monopolio es, por definición, la ausencia de elección
porque es única la posibilidad de elegir -mono=uno-: en
otros términos, que no hay elección>><3n.
Por estas razones concuerdo plenamente con
Stiglitz y Stiglitz cuando señalan que: <<El respeto de lo
'humano', en el marco de los fenómenos de producción,
negociación y consumo a nivel de masas, emplaza la
cuestión de la tutela del consumidor, en la
instrumentación de un verdadero 'control social sobre
la actividad privada'. La meta consiste en compatibilizar
las finalidades perseguidas por la empresa con las
necesidades colectivas. Es decir, lograr su
encauzamiento en dirección a propósitos no exclusiva-
mente individuales, sino también sociales>><32>.
El control del abuso en las CGC se presenta en
dos situaciones distintas:
5.1. Cuando las cláusulas ya integran un contrato in-
dividual.
5.1.1. Control judicial.
Los contratos que se celebran sobre la base de
CGC se rigen por sus reglas particulares, así como por
las generales que son aplicables a todos los tipos de
contratos. En el caso del ordenamiento positivo perua-
no podrá invocarse el abuso del derecho, la lesión, la
excesiva onerosidad de la prestación, siempre y cuando
se presenten los requisitos que configuran estas institu-
ciones.
La intervención judicial, como expresan Morello
y Stiglitz, <<debe considerar la presencia en estos casos
de una 'menor voluntad común', para conducir el es-
fuerzo en restablecer el equilibrio contractual destruido

(28) Ibidem, págs. 54-55.

(29) Opina al respecto García Amigo que« ... el gran peligro de la utilización de condiciones generales radica no tanto en sí mismas, cuanto en
el hecho de que se impongan uniformemente por una empresa que goce de una posición de monopolio o cuasi-monopolio de hecho, es decir,
cuando las condiciones generales son el medio técnico de realizar jurídicamente o facilitar por lo menos una actividad monopolística en el
mercado. En efecto, mientras las condiciones generales no sean monopolísticas la acción de la concurrencia obliga a que los propios
empresarios procuren ofrecer sus productos en las condiciones más favorables a los clientes, en la lucha por la conquista del mercado y poder
colocar así sus productos; o, en todo caso, los clientes pueden acudir a otros empresarios que ofrezcan los mismos productos en condiciones
diferentes, o al menos con precios distintos; por el contrario, las condiciones generales de contrato monopolísticas o de una empresa que goce
de una posición dominante en el mercado son realmente impuestas a la clientela de los propios servicios y productos, la cual deberá aceptar
los contratos en las condiciones deseadas por la empresa -y ésta deseará las que le sean más favorables o tendrá que renunciar a la cosa o
servicio, ya que dicha empresa controla el mercado en virtud del monopolio; ahora sí que es apropiado hablar de contratos de adhesión, en
el cual el cliente o lo toma -como el empresario quiere- o lo deja -y se queda sin el servicio o producto que deseaba: take-it-or-leave-it>>. GARCÍA
AMIGO, Manuel. ,,Sobre la naturaleza jurídica de las condiciones generales de los contratos>>. En: Revista de Derecho Privado, Tomo LXIX,
Madrid, 1965, pág. 732.

(30) Es interesante hacer notar, como lo hace JORDANO FRAGA (Op.cit., pág.384), que Ossorio Morales («Crisis en la dogmática del contrato».
En: Anuario de Derecho Civil, 1952, págs.1182-1183), «ya ponía de manifiesto que en la contratación de adhesión no existe en realidad en
muchos casos ni la libertad de decir sí o no, pues se trata de negocios jurídicos que necesaria m en te han de ser realizados, ya que de lo contrario
se tendría que renunciar a viajar, a utilizar el fluido eléctrico, o el gas, o los servicios de un banco, o de una compañía de seguros. En todos
estos casos, quien celebra uno de estos contratos está en el fondo disconforme con las condiciones que se le imponen; si pudiera hacerlo,
no contrataría, o lo haría en condiciones distintas. De suerte que es consustancial en tales negocios un cierto vicio del consentimiento que,
sin embargo, no los invalida».

(31) GARCÍA AMIGO, Manuel. Op.cit., pág. 733.

(32) STIGLJTZ y STIGLITZ. Op.cit., pág. 8.

28
 en un contrato caracterizado por el sometimiento de
una parte a otra que concentra todo el podernegocial>><33>.
Ha expresado Otero Lastres que «entre las
principales medidas que se han propuesto en el dere-
cho comparado para tutelar debidamente el interés de
los consumidores frente a las CG de aquel carácter
(ilícito o abusivo), cabe destacar las siguientes: fomento
de la competencia; creación de condiciones-tipo por
comisiones especializadas; introducción de la obliga-
ción de obtener autorización previa; constitución de un
ombudsman de los consumidores; autocontrol por parte
de las asociaciones; incremento del derecho imperativo
y fortalecimiento del control judiciai>><34>.
El control judicial puede estar dirigido a solu-
cionar dos tipos de problemas:
a) En caso de presentarse cláusulas ambiguas,
oscuras o contradictorias.
Se deberán aplicar las reglas generales y parti-
culares de interpretación, según sea el caso.
Concretamente, a propósito de las CGC y como
se ha mencionado anteriormente, el Código Civil pe-
ruano establece lo siguiente:
Cuando no han sido aprobadas adminis-
trativamente y se presenta incompatibilidad entre las
cláusulas del formulario y las agregadas a éste.
Prevalecen las agregadas, aun en el caso de que
las del formulario se hubieren dejado sin efecto (artícu-
lo 1400). Señalan Morello y Stiglitz que: «Es regla con-
sagrada, la de la prevalencia de las condiciones particu-
lares (manuscritas o mecanografiadas) sobre las condi-
dones generales (impresas) que las contradigan o alte-
ren su sentido, aun cuando estas últimas no fueren
derogadas convencionalmente. Es que las condiciones
particulares contienen de ordinario las convenciones
que fueron objeto de tratativas y discusión por los
contratantes, por lo que deben considerarse como deli-
berada modificación de las condiciones generales, que
por lo común reflejan la voluntad de una sola de las
partes, a la que la otra adhiere sin mayor reflexión>><35>.
Conviene reiterar que el artículo 1400 no se
refiere propiamente a las CGC sino a los contratos por
adhesión cuyas ofertas se redactan en formularios im-
presos, siendo suficiente que las partes firmen el docu-
mento para que el contrato quede celebrado (contratos-
tipo).
La fórmula, como quedó expresado anterior-
mente, desvirtúa el carácter inmutable de los contratos
por adhesión.
Cuando hay duda sobre la interpretación de las
estipulaciones insertas en las CGC o en formularios
redactados por una de las partes.
Según lo señalado por el artículo 1401 se inter-
pretan en favor de quien no las redactó en aplicación del
principio in dubio contra stipulatorem<36 >que significa que
en la duda se está contra el estipulador o prerredactante,
o que la duda favorece al que no las redactó, ya que
quien formula las cláusulas del contrato tiene el deber
de expresarse claramente.
El artículo 1401 constituye una excepción a lo
prescrito por el artículo 169 del Código Civil en el

(33) MORELLO, Augusto M. y STIGLJTZ, Rubén S. Op.cit., pág. 66.

(34) Citado por: MORELLO y STIGLITZ. Op.cit., pág. 71.

(35) Ibídem, pág. 68.

(36) A esta norma la inspira el mismo principio del artículo 1288 del Código Civil español que prescribe que: «La interpretación de las cláusulas
oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad>>. Se trata de una regla de interpretación contra
proferentem, que al decir de Lacruz, representa <<una carga adicional para el redactor unilateral del contrato, y correlativamente una ventaja
para quien lo suscribe sin haber intervenido en su redacción» (Citado por: PUIG BRUTA U, José. Fundamentos de Derecho Civil. Torno !l.
Volúmen l. Barcelona, 1978, pág. 251).
La interpretación constituye así un mecanismo de control indirecto o encubierto a decir de Jordano Fraga. <<Con la idea del control indirecto
o disimulado, se alude a la utilización para el control del contenido contractual predispuesto (y, por tanto, para la tutela de la parte adherente)
de instrumentos que en sí mismos no atañen directamente al control de la libertad contractual. En otras palabras, se trata de la utilización
para la consecución de una cierta finalidad (el impedir el abuso de la libertad contractual) de instrumentos que, por su propia naturaleza,
son extraños a la misma. Entre estos instrumentos de control indirecto o encubierto es de señalar, particularmente, el recurso a la
interpretación corno instrumento de control del contenido contractual predispuesto, en modo de hacer en él la relectura más favorable al
adherente. De este modo resulta que ciertos cánones o criterios hermenéuticos de vigencia general en el ámbito contractual, cuando se
utilizan en el ámbito específico de la contratación en masa, adquieren un significado peculiar y propio de instrumentos de control de la
voluntad del predisponente y, correlativamente, de defensa de la 'parte débil'» (JORDANO FRAGA, Francisco. págs. 375-376). En
contraposición, el denominado con troJ directo <<se caracteriza corno una intervención (directarnen te) dirigida a limitar la libertad contractual,
y a hacerlo, empleando los instrumentos destinados precisamente a ese fin Oa ley, la moral y el orden público)» JORDANO FRAGA,
Francisco. Op.cit., pág. 375.

IUS ET VERITAS No. 13 29

sentido de que: «Las cláusulas de los actos jurídicos se
interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose
alasdudosaselsentidoqueresultedelconjuntodetodas».
No puede dejar de mencionarse que, al no
haberse normado específicamente sobre la interpreta-
ción de las expresiones que en una CGC tengan varios
sentidos, se aplicará la regla genérica del artículo 170,
debiendo entenderse dichas expresiones en el más ade-
cuado a la naturaleza y al objeto del acto.
b) En caso de presentarse cláusulas leoninas o
abusivas.
Se puede ofrecer al juez la facultad de revisar
cualquier cláusula y declarar su invalidez en la medida
en que resulte atentatoria contra el principio general de
la buena fe.
A este respecto, cabe mencionar que el Proyec-
to de Regulación de las Condiciones Generales del
Contrato, presentado por la Comisión encargada de su
redacción por el Gobierno de Israel en 1959, «confiere al
juez unos poderes excepcionales -que no tiene en los
negocios normales- de revisión de las cláusulas onero-
sas, pudiendo anular tales cláusulas o limitar sus efec-
tos o liberar total o parcialmente al adherente del víncu-
lo contractual en la medida en que lo considere justo y
conveniente. Por cláusulas onerosas entiende las que
implican una explotación por parte de la empresa
predisponente de su posición privilegiada o de su
relación de fuerzas frente al adherente»<37l.
Es posible sostener la facultad de revisión de
los contratos en el ordenamiento jurídico peruano so-
bre la base de lo señalado en el artículo 1362 del Código
Civilqueestableceque:<<Loscontratosdebennegociarse,
celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y
común intención de las partes>>.
El actuar de buena fe, en función de la equidad,
constituye la solución a alcanzar en la ejecución honesta
de todo contrato. Si el Derecho es el arte de lo bueno y
de lo justo ello se explicita a través de la buena fe que,
como indica Espert Sanz, <<es la confianza de que todo
el que forme parte, se mezcle, otorgue, intervenga o se
obligue, en una relación jurídica, en un acto jurídico, se
conducirá en orden al mismo, tal y como usualmente lo
hacen en el mismo orden de cosas los hombres honra-
dos, los buenos varones, los honestos padres de familia.
(37) GARCÍA AMIGO, Manuel. Op.cit., pág. 715.
(38) ESPERTSANZ, Vicente. La frustración del fin del contrato. Tecnos, Madrid, 1968, pág. 118.
(39) DI IORJO, Alfredo J. Op.cit., pág. 88.
(40) MORELLO y STIGLITZ. Op.dt., pág. 72.
30
Las reglas más amplias de esta conducta honesta son las
milenariashonestevivere,alterum non laedere,suum cuique
tribuere»<38>.
Los contratos en general también pueden ser
revisados judicialmente cuando su contenido es contra-
rio a las normas de carácter imperativo. El artículo 1354
del Código Civil establece el derecho de las partes para
determinar libremente el contenido del contrato, siem-
pre que no sea contrario a alguna norma de carácter
imperativo. Toda norma de este tipo es de interés
general y se debe tener en cuenta el artículo V del Título
Preliminar que sanciona con nulidad el acto jurídico
contrario a las leyes que interesan al orden público o a
las buenas costumbres.
Esta posibilidad de revisión puede darse tanto
en el caso de cláusulas aprobadas administrativamente
como en el de las no aprobadas administrativamente.
5.1.2. Control administrativo.
Es el que se realiza a través de la Administra-
ción Pública con la finalidad de que ésta verifique el
cumplimiento de las normas que en relación con esta
modalidad de contratación han sido dictadas. Di Iorio
pone como ejemplo de este tipo de control el que realiza
en Argentina la Inspección General de Justicia sobre las
sociedades que captan el ahorro público'39 >.
5.2. Cuando las cláusulas no han sido incorporadas
todavía a un contrato individual.
Es de desear que este tipo de control sea el que
prospere. Se requiere de prevención antes que de san-
ción. Es preferible anticipar la aparición del mal que
buscar remediarlo cuando éste ya se ha presentado.
Como bien expresan Morello y Stiglitz: «Razones de
seguridad, de confiabilidad e inclusive de economía,
aconsejan no transitar una costosa y aleatoria contro-
versia judicial, toda vez que es más útil para el interés
particular y para el general que cubre todas las líneas de
contrataciones seriadas o idénticas, disponer antes de
que se consume la relación jurídica con medios
expeditivos que impidan la aparente juridicidad de
cláusulas de ese linaje>><4D>.
5.2.1. Control legislativo.
El control legal se hace necesario porque lo que
empezó como una excepción, es decir, como la posibi-
lidad de renunciar en materia privada a acciones o
beneficios concedidos por la ley, se tornó en regla, de
modo tal que las cláusulas de renuncia se volvieron
cláusulas de estilo (vol untas hominis facit cessarevoluntatis
legis)<4n.
Como se ha referido anteriormente, el Código
Civil peruano, en su artículo 1398, establece que en los
contratos celebrados por adhesión y en las CGC no
aprobadas administrativamente, no son válidas las es-
tipulaciones que establezcan en favor de quienes las ha
redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabi-
lidad; facultades de suspender la ejecución del contra-
to, de rescindido o de resolverlo o de prohibir a la otra
parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar
o renovar tácitamente el contrato.
Anteriormente se ha dejado constancia de que
se trata de un listado manifiestamente incompleto que,
por lo demás, tiene carácter taxativo.
Para abordar la regulación de las cláusulas
abusivas o vejatorias han sido planteadas las siguientes
opciones:
a) Establecer una cláusula general o norma abier-
ta que involucre, con gran amplitud, las diversas posi-
bilidades de estipulaciones vejatorias.
b) Enumerar puntualmente las CGC que tienen
carácter abusivo.
Participo de la opinión de que «es difícil optar
por una de las dos posiciones extremas( ... ). La primera
tiene la ventaja de permitir un juego más libre del
arbitrio judicial, pero el peligro des~ imprecisión, daría
lugar a una gran inseguridad. La segunda adolece de
una rigidez que no está a tono con la creatividad cada
vez mayor que informa la contratación moderna, pero
pone coto a las acciones de invalidez de las cláusulas,
agilizando esta contratación>><42 >.
Ante ello, tal vez la solución más aconsejable
sea que el Código Civil contemple una regla general
que defina cuándo las CGC son nulas e incluso presu-
miendo su invalidez en determinados casos, haciendo
recaer sobre el predisponente la carga de la prueba de su
conformidad con las exigencias de la buena fe. La ley
reglamentaria deberá enumerar, con carácter puramen-
te enunciativo, esto es, de modo simplemente
ejemplificativo, abierto, las cláusulas abusivas.
En caso contrario, se correría el riesgo de que se
sostenga la validez de cláusulasefectivamenteabusivas,
sólo por no estar consideradas explícitamente en el
listado.
En este orden de ideas, la regla general a la que
se hace referencia podría tener el siguiente texto:
«Son nulas las estipulaciones insertas en las
cláusulas generales de contratación que se opongan, en
perjuicio del adherente, a la buena fe.
" ... regulación de las CGC en las
leyes de defensa de consumidores y
usuarios es inconveniente por ser
discriminatoria, por cuanto las
cláusulas abusivas afectan no sólo a
los consumidores propiamente
dichos, sino también a las empresas
no encuadradas en la categoría de
consumidores, con menor
poder económico ...,,
Se presumen opuestas a la buena fe las cláusu-
las que atribuyan al predisponente una situación
desproporcionadamentcventajosa considerando el tipo

(41) El artículo 1341, segundo párrafo, del Código Civil italiano exige la aprobación por escrito, entre otras, de las cláusulas limitativas de
responsabilidad. Sobre este particular expresa Jordano Fraga que <<la doctrina ha puesto ya largamente de manifiesto la insuficiencia del
remedio legislativo de la específica aprobación por escrito de las cláusulas lesivas como instrumento de protección de la parte débil en la
contratación en masa. Insuficiencia incluso en el plano formal de la cognoscibilidad del contenido de la cláusula lesiva( ... ), pues la 'doble
aceptación' corre el riesgo de convertirse en algo inmediato o automático por parte del adherente>> (JOROANO FRAGA, Francisco. Op.cit.,
pág. 381).
Aquí se presenta lo que Juan Carlos Rezzónico (Op.cit., pág. 599) denomina adecuadamente como «proteccionismo ingenuo». En efecto,
la aprobación por escrito de las cláusulas limitativas de responsabilidad, es simplemente un «recurso formal>> que no elimina los riesgos
inherentes a la condición adversa del no predisponen te.

(42) Cfr. DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel. El contrato ... Op.cit., págs. 216-217.

rus ET VERITAS No. 13 31

contractual de que se trate; que injustificadamente con-
tradigan o se aparten de los principios inspiradores de
las normas legales aplicables al contrato; o que modifi-
quen o limiten los derechos y obligaciones de los con-
tratantes, de modo que se impida que el contrato alcan-
ce el fin para el que fue celebrado.
La carga de la prueba en contrario recae en el
predisponente.
Corresponde a la ley de la materia señalar, en
particular, los casos en que determinadas cláusulas
generales de contratación son nulas».
La propuesta se inspira en los anteproyectos
españoles de Ley sobre condiciones generales de con-
tratación, en sus versiones de julio de 1983 (artículo 8),
noviembre de 1987 (artículo 8) y 1991 (artículo 7), así
como en los artículos 16 del Decreto Ley No. 446/85 de
25 de octubre sobre cláusulas contractuales generales
(Portugal) y 9 de la AGB-Gesetz alemana.
En cuanto a la enumeración concreta de las
cláusulas abusivas, parece lo más aconsejable confron-
tar, comparativamente, los distintos textos legislativos
que se ocupan del tema a fin de definir cuáles conven-
dría considerar específicamente, cuyo empleo puede
resultar más común en el tráfico contractual, respetan-
do las particularidades de cada país y sus condiciones
sociales, económicas y políticas.
Entre las cláusulas a tener en cuenta para esa
enumeración, pueden ser mencionadas las siguientes:
las que exoneran o limitan la responsabilidad del
predisponen te; las que invierten la carga de la prueba
en perjuicio de la parte adherente; las que imponen
compulsivamente la utilización del arbitraje o que des-
vían al adherente de la competencia del juez al cual
corresponde considerarlo naturalmente sometido; las
que establecen como ley aplicable al contrato una ley
extranjera, sin existir factor de conexión que lo justifi-
que; las que autorizan al predisponente a resolver o
rescindir unilateralmente el contrato, salvo tratándose
de contratos de duración y siempre que medie un
preaviso cursado con anticipación razonable; las que lo
facultan a suspender la ejecución del contrato, prorro-
garlo o renovarlo; las que lo autorizan a modificar
unilateralmente la prestación convenida; las que modi-
fican la obligación de saneamiento en perjuicio del
adherente; las que contemplan penalidades irrisorias
de cargo del predisponente; y las que restrinjan de
cualquier manera el derecho del adherente para resol-
ver el contrato por causas imputables al predisponen te.
Sobre este aspecto, es importante considerar la
(43) REZZÓNICO, Juan Carlos. Op.cit., pág. 456.
32
opinión de Rezzónico, en el sentido de que «no parece
que una tipificación cuidadosa, sin exceso legislativo,
conduzca a un atascamiento en el desenvolvimiento del
comercio o la industria. Sólo que el legislador habrá de
cuidar, con referencia a cada país y su circunstancia, de
no sobrepasar el nivel admisible de imperatividad,
aunque cuidando siempre de resguardar la justicia
contractual. En lo demás, se trata de armonizar el
conjunto o elenco legal de cláusulas con una disposi-
ción central asentada sobre la buena fe que sirva de
orientación y complemento. En otras palabras, los in-
convenientesde un procedimiento casuístico han de ser
superados por el establecimiento de una norma abierta-
eje, que cree un mecanismo directivo, pero a la vez
subsidiario»<43>.
En el mismo orden de razonamiento que el
artículo 1398 se ubica el artículo 1399 del Código Civil
cuando establece que: «En los contratos nominados
celebrados por adhesión o con arreglo a cláusulas gene-
rales de contratación no aprobadas administrati-
vamente, carecen de eficacia las estipulaciones contra-
rias a las normas establecidas para el correspondiente
contrato, a no ser que las circunstancias de cada contrato
particular justifiquen su validez».
Una cuestión importante vinculada con el pro-
blema del control legislativo es el de la incorporación de
las cláusulas a la oferta de un contrato en particular a
celebrarse y el del conocimiento requerido por parte de
quien no las ha redactado del contenido de tales CGC.
Algunas legislaciones se inclinan por el conoci-
miento pleno; otras prefieren su incorporación automá-
tica a la oferta cuando han sido aprobadas o revisadas
previamente por la autoridad administrativa; y hay,
finalmente, las que permiten la incorporación de cual-
quier cláusula, presumiendo el conocimiento que se ha
tenido de la misma por su adecuada publicidad.
El Código Civil peruano utiliza una fórmula
mixta. Si las CGC han sido aprobadas previamente por
la autoridad administrativa, se incorporarán automáti-
camente a todas las ofertas que se formulen para contra-
tar con arreglo a ellas (artículo 1393), sin perjuicio de
que las partes puedan convenir expresamente que de-
terminadas cláusulas no se incorporarán a la oferta en
el contrato particular que ellas celebran (artículo 1395).
La situación es distinta cuando las CGC no han sido
aprobadas administrativamente. En este caso, se incor-
poran a la oferta de un contrato en particular cuando
han sido conocidas por la contraparte o ha podido
conocerlas usando de una diligencia ordinaria. Se pre-
sume el conocimiento cuando han sido publicitadas
adecuadamente (artículo 1397).
5.2.2. Control administrativo u homologación.
Se presenta cuando las CGC son sometidas
previamente a aprobación por la autoridad administra-
tiva correspondiente.
El Código Civil peruano también se refiere a
este sistema de control (artículos 1393 a 1396 inclusive)
tal como se ha explicado anteriormente<44>.
6. SEDE DE REGULACIÓN DE LAS CLÁUSULAS
GENERALES DE CONTRATACIÓN:¿ CÓDIGO
CIVIL? ¿CÓDIGO DE COMERCIO? ¿LEYESPE-
CIAL? ¿LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMI-
DOR?
Para abordar esta cuestión, es preciso dejar
constancia de que en la legislación comparada es posi-
ble advertir hasta cuatro tendencias a propósito de la
sede de regulación de las CGC.
Así, algunos países se ocupan de la materia en
sus Códigos Civiles. Otros lo hacen en sus Códigos de
Comercio. También encontramos que ciertos países lo
hacen en leyes dedicadas específicamente a la materia.
Finalmente, otros se refieren al asunto en sus leyes de
protección al consumidor.
En el primer caso encontramos a Italia (Código
Civil de 1942, artículos 1341, 1342 y 1370), Etiopía
(Código de 1960, artículos 1686 y 1738, 2) y Paraguay
(Código Civil de 1985, con vigencia desde 1987, artícu-
los 691 -si bien referido a las cláusulas restrictivas de
carácter leonino en los contratos por adhesión- y 713),
entre otros, además de los Códigos Civiles del Perú y
Bolivia (artículo 518).
En el segundo caso puede citarse a Honduras
(Código de Comercio de 1950, artículos 726 a 728),
además de Bolivia, si bien su artículo 817 se ocupa
estrictamente de los contratos por adhesión cuyas ofer-
tas constan en formularios impresos (contratos-tipo).
En el tercer caso tenemos, entre otros, a Israel
(Ley No. 5725/1964 de 12 de febrero, modificada en
1969), Alemania (Ley para la Regulación del Derecho
de las Condiciones Negociales Generales- Gesetz zur
Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschiiftsbedigungen-
Ilamada «AGB-Gesetz» o «AGBG», de 9 de diciembre
de 1976), Inglaterra (Unfair Contract Terms Act de 1 de
febrero de 1978), Suecia (Ley Prohibitiva de Cláusulas
Contractuales Abusivas de 1971, modificada en 1973)
Portugal (Decreto Ley No. 446/85 de 25 de octubre
(44) Vid. K, 3.2.
IUS ET VERITAS No. 13
sobre cláusulas contractuales generales) y Holanda (Ley
de 18 de junio de 1987), entre otras.
En el último caso encontramos a España (Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usua-
rios -Ley No. 26/1984, de 19 de julio-, artículo 10),
México (Ley Federal de Protección al Consumidor de 22
de diciembre de 1992, artículos 85 a 90, incluidos en el
Capítulo X referido a los contratos por adhesión), Argen-
tina (Ley de Defensa del Consumidor de 22 de septiembre
de 1993, vigente a partirdel15deoctubrede 1993,artículos
37 a 39) y Brasil (Código de Defensa del Consumidor -Ley
No. 8078de 11 de septiembre de 1990-,artículos46a54).
A los efectos de determinar si la regulación de
las CGC debe estar en los Códigos -Civil o Comercial-,
en leyes dedicadas específicamente a la materia o en las
que se ocupan de la defensa del consumidor, resulta
preciso advertir que las cuestiones que de ellas se deri-
van no conciernen exclusivamente al ámbito del Dere-
cho Privado, sino que transcienden a otros ámbitos, aun
al Derecho Público.
Ello puede servir de explicación al hecho de
que en los últimos tiempos la materia ha sido objeto de
regulación por la legislación especial, con excepción del
caso del Perú, donde el Código Civil delinea con ampli-
tud los aspectos más saltantes de la institución, por
encima de eventuales reservas que puedan merecer
algunas de sus disposiciones.
El ejemplo del Código Civil peruano puede
servir de guía para definir la sede de regulación de las
CGC. No puede desconocerse que el tema de las CGC
tiene aspectos en permanente evolución. Así, por ejem-
plo, el relativo a las cláusulas consideradas abusivas,
vejatorias o sorpresivas, que son sancionadas con nuli-
dad y cuyo listado se incrementa continuamente. Estas
cuestiones no deben ser materia de una referencia
pormenorizada en los Códigos, cuyo sentido de perma-
nencia obliga a regular el asunto desde una perspectiva
de generalidad, derivando a la ley especial su desarro-
llo puntual.
En otras palabras, el tema de lasCGC puede ser
objeto de regulación general en el Código Civil. Allí
deberá constar una definición del instituto; la distinción
entre las cláusulas aprobadas y no aprobadas
administrativamente y sus efectos (siempre y cuando se
estime conveniente tal diferenciación); las reglas de
interpretación pertinentes; y una regla general sobre la
nulidad de las cláusulas abusivas o vejatorias.
La ley especial, que tendría carácter reglamen-
tario, se encargaría de desarrollar pormenorizadamente,
por ejemplo, los casos en que las CGC requieren de
33
aprobación administrativa; las formas de controlar los
abusos del predisponente; los cauces procesales para
hacer efectivos esos mecanismos de control; la autori-
dad administrativa competente a la que corresponde
acudir para denunciar los abusos; la legitimación, sea
individual o colectiva -defensa de intereses difusos-,
para cuestionar las cláusulas abusivas; las sanciones a
aplicarse y sus efectos respecto a las CGC consideradas
vejatorias; y, last but not least, una enumeración pura-
mente enunciativa, a título ejemplificativo (numerus
apertus) de las cláusulas consideradas abusivas, que por
tal razón carecerían de validez.
Conviene aclarar que la ley reglamentaria, cu-
yos alcances estarán determinados por la realidad so-
cial, económica y política del país en que se aplicará,
deberá ser una que esté dedicada exclusivamente a las
CGC. No es aconsejable que el asunto forme parte de una
ley de defensa de los consumidores, porque, como se
explica en el punto siguiente, el tema de las CGC no se
agota en la esfera del llamado «Derecho de Consumo».
7. LAPROTECCIÓNFRENTEALASCLÁUSULAS
ABUSIVAS Y CLÁUSULAS GENERALES DE
CONTRATACIÓN: ¿DEBE LIMITARSE A LOS
CONTRATOS CON CONSUMIDORES O EX-
TENDERSE A TODOS LOS CONTRATOS CE-
LEBRADOS CON ARREGLO A ELLAS?
No puede negarse que el tema de las CGC está
profundamente vinculado con el de la defensa de los
consumidores. Asílo corroboran las leyes de protección
al consumidor más recientes, a las que se ha hecho
referencia anteriormente, que se ocupan de las CGC.
Sin embargo, el campo de las CGC excede, sin
duda, la relación entre proveedores y consumidores,
pues ellas son usadas con mucha frecuencia, por ejem-
plo, en el tráfico jurídico entre empresas, donde unas se
encuentran en situación de inferioridad, sin que pue-
dan quedar comprendidas en la calidad de consumido-
res finales y en la protección que brinda la ley corres-
pondiente.
A este respecto, Rezzónico, se refiere a <<la
aparición de relaciones de dependencia entre las em-
presas, de manera que empresas jurídicamente inde-
pendientes dependen, económicamente, en cuanto a su
. poder de decisión, de empresas más poderosas. Ello
aparte de las 'empresas proletarias': según el plan de
producción, pequeñas o medianas empresas trabajan
(45) REZZÓNICO, Juan Carlos. Op. cit. , pág. 32.
34
exclusivamente para una grande, en función de sus
directivas. En todos los casos se constata la disminución
de la contratación libre a través de dos posibilidades: a)
empresas desiguales; b) empresas y consumidores»<45>.
Por ello, la regulación de las CGC en las leyes
dedefensadeconsumidoresyusuariosesinconvenien-
te por ser discriminatoria, por cuanto las cláusulas
abusivas afectan no sólo a los consumidores propia-
mente dichos, sino también a las empresas no encua-
dradas en la categoría de consumidores, con menor
poder económico -pequeños y medianos empresarios-,
que no pueden enfrentar eficazmente la posición predo-
minante del predisponen te en la celebración, por ejemplo,
de contratos con entidades bancarias y financieras.
En el Perú, la Comisión de Protección al Consu-
midor ha resuelto diversos casos declarando improce-
dentes denuncias presentadas por empresas que han
alegado presuntas infracciones a la ley de la materia, lo
que pone de manifiesto la inconveniencia de ocuparse
de las CGC en las leyes de defensa de consumidores y
usuarios.
Para ello se ha tenido en cuenta que el Decreto
Legislativo No. 716 sobre protección al consumidor,
define a los consumidores o usuarios (artículo 3, inciso
a) como <<las personas naturales o jurídicas que adquie-
ren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales pro-
ductos o servicios>>.
La Comisión ha considerado que el término
<<consumidor final>> no se entiende como aquella perso-
na natural o jurídica que utiliza los bienes y servicios
que adquiere para transformarlos en otros bienes y
servicios que posteriormente vende en el mercado, sino
como el último eslabón en la cadena de producción-
consumo. (Es de advertir que el Decreto Legislativo No.
716 no contiene una norma como la del parágrafo 3 del
artículo 1 de la ley española de defensa de los consumi-
dores y usuarios, que descarta la consideración como
consumidores o usuarios de quienes, <<sin constituirse
en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen
o consuman bienes o servicios con el fin de integrarlos
en procesos de producción, transformación,
comercialización o prestación a terceros>>).
Empero, la Comisión ha estimado que lo dicho
no descarta que eventualmente una empresa pueda
constituirse en consumidor final de un bien o servicio si
es que lo adquiere no para transformarlo en nuevos
bienes y servicios, sino para consumirlo como último
eslabón de la cadena de producción-consumo.
 En el expediente No. 72-93-C.P.C., referido a
una denuncia por incremento de intereses respecto de
diversos contratos de préstamo celebrados por varias
empresas con una entidad financiera, la Comisión sos-
tuvo que, «en el caso del crédito, éste constituye un
servicio prestado por una institución financiera a las
empresas denunciantes, las que lo utilizan para el desa-
rrollo de sus actividades económicas, siendo precisa-
mente el crédito un recurso inherente al proceso de
producción de bienes y servicios».
Por ello, la Comisión consideró que carecía de
IUS ET VERITAS No. 13
competencia para conocer los hechos materia de la
denuncia por no enmarcarse los denunciantes dentro
del concepto «consumidor final».
Si, como se aprecia, existen operaciones que se
celebran precisamente con arreglo a CGC, las cuales
quedan excluidas de la protección que se brinda a los
consumidores, resulta indispensable que el tema de la
defensa contra las cláusulas abusivas no se circunscriba
sólo a los contratos con consumidores, sino que se
extienda, en general, a todos los que se concluyen sobre
la base de CGC. 2!!?>
35
TERCERA PARTE
 Algunas reflexiones sobre la regulación de la

D OC TR I N A
ANIRTCOD
forma contractual en el código civil de 1984

DERECHO
LITIGIOS
PROCESALES
COMERCIAL
Y ARBITRALES

Marco Antonio Ortega Piana

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Lima y de la Carrera de Derecho Corporativo de la Universidad ESAN.

SUMARIO:
I. Introducción.
II. Marco conceptual general.
III. Perfeccionamiento Constitutivo.
IV. Marco normativo aplicable al Perfeccionamiento Contractual.
V. Pacto sobre Perfeccionamiento Constitutivo real.
VI. Pacto sobre Perfeccionamiento Constitutivo formal o solemnidad
convencional.
VII. Modificaciones a los contratos sujetos a determinada forma.
VIII.A modo de conclusión.
ADVOCATUS 36

Algunas reflexiones sobre la regulación de la forma contractual en el código civil de 1984 123
 RESUMEN:
En el presente artículo, el autor compartirá algunas reflexiones sobre la regulación de la forma contractual en el Código Civil Peruano de
1984, postulando que, en algunos aspectos muy puntuales, se justifica una precisión de los respectivos enunciados legislativos.
Palabras clave: Derecho Civil, Código Civil, Contratos, Perfeccionamiento Contractual.

ABSTRACT:
In the following article, the author will provide an analysis regarding the regulation of the contractual form in the Peruvian Civil Code of
1984, postulating that, in certain key aspects, precisions of the legislative texts are justified.
Keywords: Civil Law, Civil Code, Contracts, Completion of Contract.

I. INTRODUCCIÓN sobre qué y por qué modificar al señalado cuer-

po normativo, habiéndose presentado propues-
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima

El presente trabajo representa el pago de una
deuda, y como dice el refrán, “No hay plazo que no
se cumpla, ni deuda que no se pague”. Hace ya un
buen tiempo, gracias a la oportunidad brindada
por ADVOCATUS, tuve la oportunidad de publicar
un trabajo sobre la forma contractual1; empero,
por el mérito de la investigación que obliga
permanentemente el ejercicio de la docencia,
por el intercambio de opiniones con distintos
colegas y alumnos, y de manera fundamental
por la propia insatisfacción respecto de ciertos
aspectos expuestos en su oportunidad, no solo
corresponde precisar, sino rectificar, algunos de
sus postulados y conclusiones, sin perjuicio de
proponer algunas reflexiones adicionales.
Por ello, atendiendo a la gentil invitación de
ADVOCATUS, he estimado necesario no extender
por más tiempo el pago del débito referido,
confiando siempre que el presente trabajo sea
finalmente de utilidad para quienes tengan
interés en el derecho contractual.
tas de múltiples contenidos y diversos calibres,
las que deberán ser debidamente evaluadas
para decidir si se justifica realmente modificar
o no las reglas establecidas, o sobre si sería
suficiente aplicar al actual texto legal lo que
algún profesor de Derecho denomina una “sana
interpretación”, siguiendo la más autorizada
doctrina sobre la materia. Y es que deberíamos
tener presente que lo ideal sería sólo plantear
modificaciones necesarias, indispensables para
prevenir conflictos, sobre la base de lo que se
aprecia en el debate académico nutrido de la
información proveniente de la realidad misma,
de la experiencia jurisdiccional.
Atendiendo a lo expresado, este trabajo está
orientado a compartir algunas reflexiones
sobre la regulación de la forma contractual
en el Código Civil de 1984, postulando que en
algunos aspectos muy puntuales se justifique
probablemente una precisión de los respectivos
enunciados legislativos.

Sin perjuicio de lo expresado, que representa II. MARCO CONCEPTUAL GENERAL

una justificación personal, debe también des-
tacarse que, encontrándose nuevamente el Có-
digo Civil de 1984 bajo un proceso de reforma,
conviene releer muchas de sus disposiciones
para determinar las acciones a seguir. En ese
ADVOCATUS 36
Todo contrato es un acuerdo de voluntades,
pero no corresponde a cualquier acuerdo de vo-
luntades. La voluntad coincidente debe poseer
contenido patrimonial, y de manera específica,

proceso de reforma han surgido muchas voces debe ser de naturaleza obligacional, conforme

1. ORTEGA PIANA, Marco Antonio. “Algunos comentarios sobre la formalidad contractual”. En: ADVOCATUS N° 13. Lima:
2005, pp. 169-187.

124 Marco Antonio Ortega Piana

lo sanciona expresa y puntualmente la norma- transfiere por sí misma derecho real alguno —

tiva en materia de objeto contractual2.
Ya hemos tenido oportunidad de expresar3 que
dicha exigencia legislativa se sustenta básica-
mente en dos razones: la primera de ellas es
que el contrato es un instrumento para el in-
tercambio o tráfico patrimonial, representando
un vehículo para fines de colaboración entre los
agentes. Lo que interesa a la parte que contrata
es lograr algo de su contraparte, hay un interés
conductual, por lo que el establecimiento del
respectivo vínculo obligacional debe permitir
que el compromiso prestacional pueda ser efec-
tivamente demandado, derivándose una serie
de consecuencias legales en caso de incum-
plimiento —relativo o absoluto—, las mismas
que están referidas en los artículos 1219 y 1428
—primer párrafo— del Código Civil.
El contrato crea, regula, modifica o extingue
relaciones crediticias en las que resulta indis-
pensable la acción u omisión de una de las
partes —sujeta al débito— para satisfacer el
interés de su contraparte —titular del crédito.
Así, por elemental exclusión, los acuerdos pa-
trimoniales no obligacionales no son contratos,
pero ello no significa que carezcan de relevancia
o protección jurídica, siendo convenios sujetos
a reglas distintas, como es el caso de la opción.
La segunda de las indicadas razones, que
pareciera haber sido olvidada, o de la cual se
pretende prescindir por una supuesta falta de
concordancia legislativa al compulsar las reglas
de derechos reales con las del derecho de con-
tratos, es que los contratos sólo pueden generar
efectos obligacionales, no siendo posible que
generen por sí mismos efectos reales. En otras
palabras, destacándose que lo señalado opera
en especial tratándose de los contratos de cam-
bio, la celebración del respectivo negocio no
D OC TR I N A
ANIRTCOD
titularidad que está caracterizada por una opo-
nibilidad erga omnes—, sino que compromete
a transferirlo, de tal manera que, conforme al
diseño legislativo de 1984, que es además con-
sistente con la legislación civil anterior, estamos DERECHO
LITIGIOS
adscritos al régimen del título y modo, más allá PROCESALES
COMERCIAL
Y ARBITRALES
de la innegable discusión existente sobre cuál
sería el modo en materia inmobiliaria.
El contrato genera una relación jurídica espe-
cífica, obligacional, de la cual se derivará en su
oportunidad la respectiva transferencia de pro-
piedad: relación causa–efecto. En tal virtud, para
quienes postulan en nuestro medio la existencia
de un sistema dual, obligacional —en materia
mobiliaria— y traslativo —en materia inmobilia-
ria— para fines de la transferencia convencional
de propiedad, correspondería releer el artículo
949 del Código Civil en función a los anteceden-
tes que dieron origen a su redacción, teniendo
en consideración el principio de relatividad con-
tractual y el carácter autosatisfactivo —eficacia
absoluta— que debe presentar todo derecho real
para que sea considerado como tal. Una propie-
dad que no resulta oponible corresponderá a un
derecho relativo, más no a uno absoluto.
Por una elemental cuestión de pertinencia, no
corresponde desarrollar dicho tema en el pre-
sente trabajo, remitiéndonos no sólo al texto
legislativo sino a las explicaciones proporcio-
nadas por los profesores Arias Schreiber y De la
Puente, responsables de la redacción del Código
Civil de 1984 sobre la materia, las mismas que
están consideradas, entre otras, en el trabajo
anteriormente señalado. Podremos compartir
o no dichas explicaciones, pero no podemos
definitivamente ignorarlas.
Volviendo a nuestro tema, con relación a este
acuerdo de voluntades patrimonial de natu-
ADVOCATUS 36

2. Artículo 1402 y siguientes del Código Civil de 1984. Conforme a ello, no es casual que la regulación de contratos,
tanto parte general como parte especial, conste en el Libro VII del Código Civil: Fuentes de las Obligaciones.
3. Cfr: ORTEGA PIANA, Marco Antonio. “Objeto contractual y transferencia de propiedad”. En: Forseti N° 2. Lima: 2014,
pp. 10-46. Disponible en: <http://www.forseti.pe/revista/2014-numero-2>, y AA.VV., “Estudios críticos sobre el
Código Civil – Análisis crítico y actual sobre sus bases dogmáticas y de su aplicación práctica”. Lima: 2014, Gaceta
Jurídica, pp. 423-471.

Algunas reflexiones sobre la regulación de la forma contractual en el código civil de 1984 125
 raleza necesariamente obligacional surge la
cuestión sobre cómo se entiende celebrado. La
cuestión no radica en cuándo se entiende cele-
brado, porque en función a la naturaleza recep-
ticia de las declaraciones volitivas formativas de
un contrato, el mismo queda celebrado cuando
la declaración del aceptante es finalmente co-
nocida por el oferente, conforme lo sanciona el
artículo 1373 de nuestro Código Civil. Nuestra
inquietud está orientada más bien a cómo se en-
tiende formado o generado el consentimiento.
Y para ello debe considerarse que el ordena-
miento tamiza lo que se entiende por consen-
timiento, en función a diversas consideraciones
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
se está o no frente a un acuerdo contractual,
sobre la base que la posibilidad de contratar
no corresponde a un derecho natural, sino
que es un derecho derivado, reconocido por el
ordenamiento, atendiendo a las consecuencias
que se desprenderán del mismo, estimándose
beneficiosas para la sociedad. Como bien se
ha afirmado, las partes tienen capacidad auto-
rreguladora, normativa, en la medida que le es
otorgada por la ley4.
Es el ordenamiento jurídico el que define, positi-
va o negativamente, la capacidad para contratar,
el consentimiento y los contenidos negociales,
sirviéndose excepcionalmente de normas im-

respecto de las cuales las partes están subor-
dinadas, ya que se contrata sobre la base de la
autonomía privada, esto es, del poder negocial
reconocido por el ordenamiento a los agentes,
atendiendo a la existencia de un interés me-
recedor de tutela, lo cual a su vez les permite
vincularse y autorreglamentar sus intereses
patrimoniales.
perativas o inderogables, algunas de las cuales
interesan inclusive al orden público.
Conforme a ello, la ley establece que todo
contrato demanda formativamente de un con-
sentimiento, la cuestión será qué se entiende
por consentimiento, y si las partes tienen algún
protagonismo en dicha definición.

Debe además considerarse que, de concluirse III. PERFECCIONAMIENTO CONSTITUTIVO

que no se ha formado finalmente el consenti-
miento, no se estará en un escenario de inva-
lidez —a título de nulidad—, sino ante uno de
inexistencia, dado que el acuerdo de voluntades
constitutivo del contrato no se ha generado.
La noción de perfeccionamiento constitutivo
o formativo permite entender la manera en
que debe ser expresada la voluntad para que
genere el efecto jurídico representado y desea-
do por las partes: el contrato, como fuente de
obligaciones. Es la ley la que determina cuándo
Para determinar cómo se genera el consenti-
miento, debe tenerse presente que el derecho,
como toda obra humana, ha evolucionado en el
tiempo, ya que al ser una disciplina ordenadora
debe sintonizar con la realidad, con las necesi-
dades del tráfico. Ya ha quedado ampliamente
superada la exigencia de acuerdos solemnes, casi
rituales, para que pueda concluirse en la celebra-
ción contractual5. Atendiendo a que el contrato
es simplemente un instrumento, que correspon-
de al acuerdo en sí, más allá de los efectos que se

4. “Recordemos que según esta teoría la autonomía privada, o sea el poder reconocido a las personas de crear
relaciones jurídicas obligatorias entre sí, no tiene su origen en la libertad humana sino en el ordenamiento jurídico.
Es este ordenamiento el que, teniendo en principio la potestad de regular todas las relaciones jurídicas, se abstiene
de ejercer parte de esa potestad —la relacionada con la regulación de las relaciones jurídicas patrimoniales entre
los particulares—y la delega —entendiendo el verbo delegar en su acepción de concesión de atribución— a estos
particulares para que ellos la ejerzan libremente dentro de determinados límites. Respetados estos límites, la autonomía
ADVOCATUS 36

privada es absoluta, en el sentido que las relaciones jurídicas creadas a su amparo son obligatorias” . DE LA PUENTE
Y LAVALLE, Manuel. “El Contrato en General – Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil”, Tomo I.
Lima: Palestra Editores, 2011, p. 231.
5. “Ha sido señalado muchas veces que los Derechos primitivos fueron fundamentalmente formalistas. Las mentalidades
primitivas no comprendieron la fuerza obligatoria de la voluntad. Por ello la creación de especiales obligaciones o
vínculos contractuales se ligaba siempre con fórmulas mágicas o rituales y con especiales ceremonias de valor religioso

126 Marco Antonio Ortega Piana

desprendan de su celebración, y siendo que es un para que pueda generar los correspondientes

vehículo para lograr el intercambio económico
de bienes y servicios, se admite modernamente
que el contrato queda celebrado —como re-
gla general— por la exteriorización del simple
acuerdo de voluntades, apreciándose así la
coincidencia volitiva entre oferente y aceptante.
Ello corresponde al principio formativo general
de la consensualidad contractual.
Dicha regla bien puede ser enunciada —como
tantos conceptos jurídicos— de manera positiva
o negativa, como anverso y reverso de una misma
moneda. Lo primero corresponde a lo ya señala-
do: para que se tenga por celebrado al contrato,
resulta suficiente el solo acuerdo de voluntades,
para cuyo efecto las partes pueden expresarse
de la manera que estimen por conveniente, de
forma expresa —escrita u oral— o tácita. Lo se-
gundo es lo mismo, pero desde otra perspectiva:
la celebración del contrato no demanda que las
declaraciones volitivas formativas deban obser-
var una forma específica. Esta regla corresponde
a la denominada libertad de forma.
Pero se trata de la regla general, porque existe
una excepción, asociada a la noción misma de
la autonomía privada en materia negocial: la ley.
El ordenamiento reconoce a las partes el poder
negocial de contratar, de autorregular sus inte-
reses para fines del intercambio económico, de
obligarse, pero las partes no deben cruzar las
fronteras establecidas, siendo que la ley se ha
reservado la posibilidad de exigir que, en algunos
casos, la voluntad de las partes sea declarada,
exteriorizada, de determinada manera para que
se tenga como existente y, en consecuencia, en la
medida que sea además una declaración válida,
D OC TR I N A
ANIRTCOD
efectos jurídicos. Esta regla formativa implica, por
consiguiente, desde una aproximación legal, que
el consentimiento puede ser jurídicamente algo
más que un simple acuerdo de voluntades. Es el
caso cuando se subordina la celebración negocial DERECHO
LITIGIOS
a la necesaria observancia de una formalidad, PROCESALES
COMERCIAL
Y ARBITRALES
esto es, a una exigencia de forma específica, dado
que la ley demanda que la voluntad común sea
declarada necesariamente por las partes bajo
cierta forma o manera, la misma es exigida bajo
sanción de nulidad.
Adviértase que tenemos al frente a tres catego-
rías negociales: existencia / inexistencia, validez
/ invalidez y eficacia / ineficacia. Para que exista
todo contrato debe mediar un acuerdo de vo-
luntades, ambos se identifican ontológicamen-
te; ese acuerdo es el consenso o consentimiento,
entendiéndose como tal a la simple coinciden-
cia volitiva, salvo que se exija de algo más para
admitir su configuración.
De haberse generado el respectivo consen-
timiento, el mismo será válido en la medida
que se cumpla con los respectivos requisitos,
evitándose así incurrir en causal de invalidez
sea a título de nulidad o anulabilidad. Sobre
el particular, recuérdese que somos histórica-
mente tributarios del derecho francés, por lo
que estamos a la regla conforme a la cual no
hay nulidad —sea absoluta o no— sin sanción
legal. La invalidez afecta la eficacia del negocio,
la afecta estructuralmente, negándola —nuli-
dad— o retirándola —anulabilidad—.
Por último, existiendo un válido acuerdo de
voluntades, el mismo será eficaz, surtirá efectos,

o semi-religioso. Este esquema puede encontrarse en el Derecho Romano primitivo —nexum, sponsio, stipulatio—. El
Derecho Romano, sin embargo, evolucionó constantemente hacia fórmulas cada vez más espiritualizadas, llegando a
admitir, como sabemos, la categoría del contrato consensual y dotando de una cierta eficacia a los pactos. Sin embargo,
el formalismo primitivo no llegó a desaparecer del todo. Las formalidades orales fueron poco a poco sustituidas por
formas escritas y, acaso, el formalismo que al principio tuvo un carácter constitutivo fue lentamente pasando a ser un
ADVOCATUS 36

formalismo con valor probatorio.

(…)
En la Baja Edad Media, sin embargo, y especialmente en las ciudades, las necesidades del tráfico comercial impusieron
una liberación de la contratación respecto de las rígidas formas anteriores y llegó a consagrarse el llamado contrato
consensual romano-italiano, que fue jurídicamente recibido en toda Europa”. DIEZ-PICAZO, Luis. “Fundamentos del
Derecho Civil Patrimonial”. Madrid: Editorial Civitas, 1996, p. 251.

Algunas reflexiones sobre la regulación de la forma contractual en el código civil de 1984 127
 más allá que la exigibilidad total o parcial de lo
convenido sea inmediata o diferida.
Si no se ha alcanzado el consentimiento, es ma-
nifiesto que no se ha celebrado contrato alguno;
conforme a ello, resultará impertinente referir-
nos a las categorías de invalidez o ineficacia.
Empero, podría ser que se hubiese alcanzado
un acuerdo, pero por incurrir en un defecto for-
mativo, por carencia de un requisito estructural,
esencial, aquél carezca de todo efecto propio
o directo6, o sea susceptible de perderlos, de
manera que el acuerdo sea nulo, o anulable.
Existe abundante literatura jurídica sobre este
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
“Si entendemos que la forma es, al decir
de Geny, “el elemento exterior y sensible
destinado a encuadrar las circunstancias
inmateriales de la naturaleza de los actos”
o la caracterizamos, con Barbero, como el
“modo naturalmente idóneo, cualquiera
que sea, como se hace la manifestación
negocial”, es evidente que todos los negocios
deben ofrecer una forma pues de lo contrario
su intención no sería reconocible. De donde
la dicotomía formales y no formales, sobre la
base de este concepto, pierde todo sentido”.
Y a continuación prosigue el señalado civilista
argentino:

tema del perfeccionamiento constitutivo. Nos

vamos a referir a dos conocidos autores. Vidal7
sostiene que, en determinado sentido, todo
acto jurídico —y el contrato lo es— demanda de
voluntad, pero que también corresponde a que
la misma sea exteriorizada de alguna manera,
expresa o tácitamente, para que sea conocida
y despliegue efectos jurídicos, ya que no hay
actos sin forma, de manera que en ese sentido
se está ante actos de forma prescrita y actos
de forma voluntaria. Bajo el mismo enfoque,
Mosset8 expresa:
“Pero el problema es otro: la distinción se
funda en una acepción más restringida y
más concreta del vocablo forma, puesto
que a veces no cualquier modo es relevante
para que la manifestación consiga su efecto;
se agrega entonces un matiz de exigencia
particularizada. Se denominan negocios
formales a aquellos cuya solemnidad es
taxativamente prefijada por la ley —forma
dispuesta o tasada—, no formales a aquellos
cuya exteriorización es libre y que pueden,

6. MORALES HERVIAS, Rómulo. Patologías y remedios del contrato, Jurista Editores, Lima, 2011, p. 202. En efecto, el
referido autor afirma: “La invalidez expresa un juicio negativo de valor, de disconformidad, entre el acto de autonomía
privada, como valor, y el orden jurídico, también como valor. Invalidez es disvalor del acto de autonomía privada. De
la invalidez resulta normalmente la ineficacia, siempre que la incompatibilidad valorativa entre el acto de autonomía
privada y el orden jurídico sea tal que el orden jurídico rechace que el acto de autonomía privada produzca sus efectos
jurídicos propios”. Ahora bien, generándose la dicotomía de efectos jurídicos propios o no, merece destacarse que el
acto jurídico nulo puede generar efectos colaterales o meramente fácticos, como sería el caso de una restitución de
lo que hubiese sido ejecutado en su oportunidad, al carecerse de un título sustentatorio válido. Sobre esto último,
merece considerarse que “(…) resultaría erróneo afirmar que el negocio nulo equivale a la “nada jurídica”. En efecto, es
absolutamente indispensable poner de manifiesto que el acto de autonomía privada afectado de nulidad produce ciertos
efectos jurídicos reflejos, secundarios o marginales que, desde luego, no resultan equiparables a las consecuencias finales
que despliegan los negocios válidos y eficaces en sentido estricto. En otros términos, tal como lo ha advertido ya un sector
de la doctrina nacional, el negocio nulo es jurídicamente relevante en la medida que produce efectos derivados del hecho
mismo de su celebración o ejecución”. VÁSQUEZ REBAZA, Walter. “La inexistencia del negocio jurídico. ¿Duplicación inútil,
hipótesis de escuela o genuina categoría operativa?”. En: Revista Jurídica del Perú, tomo 141. Trujillo: Editorial Normas
Legales, 2012, p. 172.
7. VIDAL RAMÍREZ, Fernando. “El Acto Jurídico”. Lima: Pacífico Editores, 2016, p.131. El profesor Vidal va a destacar,
ADVOCATUS 36

de manera complementaria, que “La voluntad interna, una vez formada por el discernimiento, la intención y la
libertad, debe exteriorizarse y, por eso, viene a ser el sustrato de la voluntad manifestada. La voluntad interna, también
llamada voluntad real, aún (sic) cuando esté conjugada por el discernimiento, la intención y la libertad, no es suficiente
para la formación de la voluntad jurídica y darle validez al acto jurídico que se quiere celebrar, pues este requiere de la
exteriorización de la voluntad interna mediante la manifestación” Op. cit., p. 134.
8. MOSSET, Jorge. “Contratos”. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni Editores, 1998, p. 85.

128 Marco Antonio Ortega Piana

 por lo tanto, realizarse en cualquiera “de las
que el uso social considera instrumento de
manifestación admisible e inequívoca”9 (el
subrayado es nuestro).
Sobre la base que sólo tiene significado jurídi-
co aquello que es exteriorizado, declarado, los
contratos quedarán celebrados, perfeccionados
constitutivamente —más allá que pretendan
crear, regular, modificar o extinguir relaciones
obligatorias—, según sea que se exija o no que la
voluntad común sea expresada de cierta manera.
Así, al consentimiento contractual, en términos
legales, podemos clasificarlo como simple o
como calificado.
Conforme ya hemos expresado, la regla general
es que el derecho reconoce al acuerdo de volun-
tades más allá de la forma en que sea expresado;
es así que el contrato puede ser celebrado bajo
el régimen de libertad de forma, aplicándose
las distintas maneras de expresar la voluntad,
reconocidas en el artículo 141 de nuestro
Código Civil. Así, por ejemplo, un contrato de
compraventa puede ser celebrado verbalmente,
así como también por escrito, o que una sola de
las dos declaraciones formativas —sea la oferta
o la aceptación— conste por escrito; asimismo,
la forma escrita puede ser estimada o graduada
libremente, pudiendo constar las declaraciones
mediante simple documento o por escritura
pública. En todo caso, nada impide admitir que
el contrato de compraventa quede celebrado
conductualmente, mediante la ejecución de
comportamientos concluyentes, susceptibles
de ser valorados de una determinada y cierta
manera, e inclusive mediante la asignación de
valor al silencio. Bajo este régimen de libertad
de forma, siempre en el marco de la autonomía
privada, las partes pueden subordinar los efec-
tos del negocio, sea de manera total o parcial, a
la observancia de una determinada forma; por
ejemplo, pueden establecer que el respectivo
9. MOSSET, Jorge. Op. cit., p. 85. La referencia a los negocios no formales es la que entendemos por consensuales o
informales. Los negocios formales son los sujetos a solemnidad.
10. MORALES HERVIAS. Rómulo. Op. cit., p. 205.
Algunas reflexiones sobre la regulación de la forma contractual en el código civil de 1984
contrato sólo adquirirá eficacia una vez suscrita
D OC TR I N A
ANIRTCOD
la correspondiente escritura pública.
Por necesidades comerciales, y bajo el imperio
de una orientación filosófica que sustentó final-
mente la formación del principio decimonónico DERECHO
LITIGIOS
de la autonomía de la voluntad, en que se privi- PROCESALES
COMERCIAL
Y ARBITRALES
legiaba una irrestricta libertad de las personas, la
regla general de perfeccionamiento constitutivo
contractual es mediante consentimiento simple.
Y es que en general, en determinado contexto
histórico, la voluntad individual era definitiva-
mente el eje del derecho civil patrimonial.
El consentimiento simple corresponde a los
denominados contratos consensuales, en que
el consentimiento o consenso es suficiente para
su celebración. Téngase presente, celebración,
no ejecución, que es otro tema. La compraven-
ta es el contrato consensual por excelencia,
pero comparten la misma naturaleza múltiples
contratos, entre otros, el arrendamiento, la
prestación de servicios, la franquicia, el auspicio
o “esponsorización”, etc., se encuentren legisla-
tivamente tipificados o no.
Otro tema es si se está ante una válida cele-
bración, para cuyo efecto hay que realizar un
descarte, ya que se requiere determinar si se ha
incurrido o no en una causal de nulidad o anula-
bilidad, escenario en el cual el ordenamiento no
reconocerá que el acuerdo volitivo despliegue
efectos propios, sea a título de nulidad o de
anulabilidad, atendiendo a la gravedad de la
afectación al sistema jurídico10.
Frente a la indicada regla general, la regla de
excepción es que el derecho establezca que la
declaración de voluntad sólo será existente y, por
consiguiente, productora de efectos merecedores
de tutela jurídica, en la medida que cumpla con
la forma exigida de manera necesaria y no con-
tingente o prescindible, por lo que la voluntad
común deberá expresarse ineludiblemente de
ADVOCATUS 36
129
 una determinada manera. Forma de la declara-
ción se confunde, se identifica, con la declaración
misma; conforme a ello, ante la inobservancia de
la forma necesaria exigida, se entenderá que no
ha habido declaración de voluntad por las partes,
menos consenso, por lo que no se habrá generado
relación contractual alguna.
De acuerdo a esta regla bajo comentario, el
contrato sólo estará celebrado, válidamente
celebrado, en la medida que las partes —ambas,
al ser un acto plural— declaren su voluntad de
una determinada o específica manera, la misma
que es exigida bajo sanción de nulidad, esto
último para destacarse que no se trata de una
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
forma meramente probatoria y, por consiguiente,
prescindible. Por ejemplo, la ley11 establece que
el contrato de donación inmobiliaria se celebra
mediante declaraciones contenidas en una escri-
tura pública, bajo sanción de nulidad; ergo, si las
partes exteriorizan su voluntad bajo una forma
distinta, no se genera consentimiento alguno en
el plano jurídico, por lo que no se producen los
efectos que se habrían representado las partes. La
declaración de voluntad debe, tiene que, expre-
sarse necesariamente conforme a la respectiva
formalidad, la misma que es documental.
Este tipo de perfeccionamiento constitutivo
no es frecuente, pero se mantiene ante deter-
minados negocios —conviene recordar que
MOSSET hace referencia precedentemente a
una solemnidad taxativamente prefijada—.
Este perfeccionamiento genético excepcional
corresponde a los denominados contratos
formales o sujetos a forma negocial ad solem-
nitatem o ad substantiam. Si ambas partes no
observan la solemnidad correspondiente, no se
habrá logrado el consentimiento, por lo que no
despliega efectos lo inexistente.
Dos breves comentarios.
ADVOCATUS 36
11. Artículo 1625 del Código Civil de 1984.
12. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Acto Jurídico Negocial. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial”. Lima: Gaceta
Jurídica, 2008, pp. 495-498. El autor destaca que la inexistencia es la falta de configuración del negocio o acto, a
diferencia de la invalidez que presupone un negocio o acto que adolece de cierta patología —estructural— que deriva
en que no genere los efectos jurídicos representados, los ya referidos efectos propios del negocio, sea por falta de
elementos esenciales o por presentar vicios de la voluntad.
130 Marco Antonio Ortega Piana
Si la forma solemne se confunde con la decla-
ración de voluntad de las partes, en rigor, la
inobservancia de la solemnidad derivaría en
inexistencia antes que en invalidez, porque
esta última categoría presupone un acto ce-
lebrado12; empero, nuestro Código Civil, zanja
la cuestión estableciendo que la inobservancia
de la forma legalmente exigida bajo sanción
de nulidad es causal de invalidez a título de
nulidad. Roma locuta, causa finita. En nuestra
opinión, ello genera confusión al dimensionar-
se los alcances de las normas bajo comentario.
No puede ser nulo lo inexistente, sólo puede
serlo aquello que existe, dado que la nulidad
es finalmente la negación de pleno derecho
de efectos para algo que ha sido celebrado
en oposición a reglas esenciales del ordena-
miento. Además, si el negocio fuese nulo, lo
cual presupondría existencia, a través de esta
última se estaría asumiendo que ya hubo con-
sentimiento, aunque el mismo no haya sido
suficiente, siendo que esto último derivaría en
admitir —indirecta e impropiamente— que
el contrato ya se habría formado, dado que
contrato no es sino consentimiento. Estimamos
que este problema de categorías jurídicas, más
allá de lo que enuncie en particular nuestro
Código Civil, bien puede ser salvado —para
fines genéticos—.
La inobservancia de la forma necesaria no es
que conlleve nulidad, por haberse omitido
seguir —para fines de la declaración común—
la forma establecida por ley bajo sanción de
nulidad, sino que deriva en inexistencia, siendo
que la referencia a la exigencia legal de una
determinada forma bajo sanción de nulidad se
realiza únicamente para diferenciarla de una
forma que fuese simplemente probatoria. Es
una referencia por exclusión, atendiendo a que
si no se indica que se está ante una forma ad
solemnitatem, se entendería que es meramente
ad probationem13. En materia de formación del consentimiento de las partes, excepto aquellos en

consentimiento, entendemos que la ausencia
de una declaración tal como lo pudiese exigir la
ley, conlleva a que no se haya generado el con-
senso, elemento formativo esencial del negocio;
en consecuencia, al no haber jurídicamente
un acuerdo volitivo, el pretendido contrato es
simplemente inexistente.
Al postular que la solemnidad es la declaración
misma de voluntad, no resulta consistente lo
expresado en el artículo 1352 de nuestro Código
Civil: “Los contratos se perfeccionan por el consenti-
miento de las partes, excepto aquellos que, además,
deben observar la forma señalada por la ley bajo
sanción de nulidad”, dado que la palabra “además”
sugiere que al consentimiento —que ya estaría
generado— se le exigiría un requisito adicional
para formar al contrato, pero que ya hay consen-
timiento. Los alcances de este artículo han sido
objeto de múltiples comentarios en los diversos
intentos de reforma del actual Código Civil.
D OC TR I N A
ANIRTCOD
que debe observarse la forma señalada por la ley
bajo sanción de nulidad”, lo cual reconocería que
la regla general de perfeccionamiento genético
es el consentimiento simple, salvo que se exija
de un consentimiento calificado, observándose DERECHO
LITIGIOS
una solemnidad. PROCESALES
COMERCIAL
Y ARBITRALES
¿Debe modificarse el artículo 1352 del Código
Civil? Estimamos que no se justifica. Ello además
implicaría modificar un conjunto de artículos
de dicho cuerpo normativo cuyo texto denota
que habría el entendimiento que declaración
de voluntad y forma esencial corresponden a
conceptos distintos15, lo cual no es así necesa-
riamente. En lo personal, confiamos en el buen
criterio interpretativo jurisdiccional antes que el
legislativo; la legislación —civil, en particular—
no debe ser objeto de modificaciones adjetivas,
sino sólo para materias o temas sustanciales,
cuando se llega a un punto en que la seguridad
jurídica así lo requiera.

Postulamos que el consentimiento sólo se ge-
nera, legalmente, si se satisface la solemnidad;
por ello nos referimos a un consentimiento
calificado. Empero, no puede negarse que el
Código Civil en diversas partes de su articulado
diferencia entre la manifestación de voluntad
—entiéndase declaración— y la necesidad de
observar de manera necesaria cierta forma,
bajo sanción de nulidad. Recuérdese que el
lenguaje legislativo no es, ni tiene que ser, uno
académico o científico14, de manera que bien
puede entenderse que la norma en cuestión se
refiere a que “Los contratos se perfeccionan por el
Si realizamos una breve comparación pode-
mos advertir que los denominados contratos
consensuales están bajo el régimen del con-
sentimiento simple, y corresponden a la regla
general de perfeccionamiento contractual, lo
cual obedece a razones de celeridad para fines
del tráfico16, según ya ha sido indicado. Las par-
tes pueden expresar su coincidencia volitiva de
la manera que estimen más conveniente a su
interés. Por el contrario, los contratos formales,
o solemnes, están bajo el régimen del consenti-
miento calificado, y corresponden a la regla de
excepción del perfeccionamiento contractual,

13. Artículo 144 del Código Civil.

14. “En el léxico jurídico pueden distinguirse tres planos de análisis. El primero es el lenguaje natural u ordinario, que
es el de la expresión usual, habitual, cotidiana o corriente de la sociedad. El segundo es el lenguaje de los hombres
dedicados a la ciencia jurídica, que es un lenguaje característico que aspira a expresar con la mayor precisión posible
las construcciones propias del derecho. El tercero es el lenguaje legislativo, es decir, el lenguaje del legislador, que si bien
no debe ser ajeno al rigorismo semántico del jurista, tampoco debe apartarse demasiado del sentido de los vocablos
ADVOCATUS 36

encarnado en la comunidad”. ALTERINI, Jorge, CORNA, Pablo María, ANGELANI, Elsa Beatriz y VÁSQUEZ, Gabriela
Alejandra. “Teoría General de las Ineficacias”. Buenos Aires: La Ley, 2000, p. 2.
15. Es el caso, entre otros, del artículo 140, atendiendo en particular a su inciso 4, así como el caso del artículo 219,
incisos 1 y 6.
16. Se aprecia la innegable influencia del derecho comercial; los negocios requieren ser celebrados de la manera más
célere posible, por lo que la sola palabra es suficiente, sin perjuicio que puedan generarse formas probatorias.

Algunas reflexiones sobre la regulación de la forma contractual en el código civil de 1984 131
 lo cual se sustenta en la necesidad de acreditar
el consenso negocial de cierta manera, y no de
otra, necesidad que se asocia a la seguridad jurí-
dica17. Tratándose de la solemnidad contractual
las partes están sujetas a una carga, en el sentido
que sólo pueden expresar su coincidencia voliti-
va de la manera o forma documental establecida
por ley bajo sanción de nulidad, lo cual corres-
ponde a una regla de naturaleza imperativa y,
por lo tanto, inderogable, por lo que carecen de
libertad de forma.
En el marco de los contratos consensuales, en
que cualquier forma seguida será meramente
probatoria, no aplica la denomina “nulidad re-
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
Así, por ejemplo, si se celebra una donación
inmobiliaria —lo cual exige de escritura pública,
bajo sanción de nulidad, conforme al artículo
1625 de nuestro Código Civil—, si de manera
posterior se declara la nulidad del indicado
instrumento público, ello afectará insubsana-
blemente al pretendido negocio celebrado, ya
que las declaraciones de voluntad no habrían
sido rendidas mediante escritura pública; al no
haber declaraciones, no habrá consenso alguno.
Conforme ya hemos señalado, en rigor, se trata
de un tema que trasciende de la invalidez, es un
tema de inexistencia. En consecuencia, el docu-
mento, la minuta, que dio origen a la escritura
pública de donación inmobiliaria, carece de va-

fleja” referida de alguna manera, negativamente,
en el artículo 225 del Código Civil de 1984 —“No
debe confundirse el acto con el documento que sir-
ve para probarlo. Puede subsistir el acto aunque el
documento se declare nulo”—. Así, por ejemplo,
si se celebra una compraventa, siendo que la
respectiva minuta es finalmente elevada a escri-
tura pública, si de manera posterior se declara
la nulidad de esta última, ello no debe afectar
al negocio celebrado, sino únicamente a lo que
era una forma probatoria. La compraventa fue
celebrada válidamente, pudiéndose recurrir a
la minuta para demostrar su celebración, o a
cualquier otro medio probatorio que sea idóneo
y pertinente. Cosa distinta ocurre tratándose de
los contratos formales, en los que por definición
sí opera la “nulidad refleja”, conforme a la cual
la nulidad del continente —documento— se
extiende al contenido —negocio—.
lor, no evidencia consentimiento, porque enten-
demos que para el ordenamiento el consenso
recién se configurará con la escritura pública.
Asimismo, en el marco de los contratos consen-
suales, en que se está a la regla de la libertad de
forma, la celebración contractual puede demos-
trarse de cualquier manera idónea y pertinente,
pudiéndose exigir inclusive que se otorguen
formas probatorias específicas —sujeto esto
a que existe una obligación de otorgarlas, sea
legal o convencional—. Así, por ejemplo, cele-
brada verbalmente una compraventa inmobi-
liaria, el comprador puede ulteriormente exigir
que, sobre la base del contrato ya celebrado, se
le otorgue una escritura pública, para que su
derecho esté documentado de mejor manera
o para fines de una inscripción registral de ser
el caso, de manera que pueda publicitar ade-

17. La solemnidad se extiende en nuestra legislación a tres supuestos documentales: simple forma escrita, forma
escrita de fecha cierta y escritura pública, la dimensión del negocio vinculará cada una de ellas. Tratándose de la
donación inmobiliaria, que corresponde a una liberalidad que deriva en una transferencia gratuita de propiedad,
se demanda de escritura pública bajo sanción de nulidad, quizá más por tradición casi inmemorial que por una
efectiva consideración económica del valor del bien comprometido. Como bien señala doctrina autorizada, la
escritura pública no sólo permite autenticar la identidad y la declaración de voluntad del otorgante, sino que
permite preservar su contenido en el tiempo, considerando el registro notarial correspondiente; siendo además
que la configuración de la donación como contrato formal implica —en los hechos— generar un espacio temporal
deliberativo para que el donante pueda representarse las consecuencias del acto a ser celebrado, dado que la
ADVOCATUS 36

suscripción de la minuta o de cualquier documento previo no lo compromete, quedando sólo obligado cuando
es otorgada la escritura pública, completándose la suscripción con la intervención del notario público. “La razón
política de esta imposición por parte del ordenamiento jurídico, estriba, como es sabido, en la exigencia de que las
partes se vean forzadas por la necesidad del uso de la forma solemne, a reflexionar sobre la importancia económica
del acto que van a realizar al estipular el contrato y se decidan a ello después de un maduro examen; es, por tanto, un
medio indirecto de defensa de las partes contra su propia ligereza posible”. MESSINEO, Francesco. “Doctrina General
del Contrato”. Tomo I. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1986, p.151.

132 Marco Antonio Ortega Piana

cuadamente la transferencia de propiedad, o el valor al silencio, lo cual no es definitivamente

derecho a la misma.
Cosa completamente diferente ocurre tra-
tándose de los contratos formales, en los que
declaración y forma necesaria se confunden, ya
que satisfacer el requisito de forma esencial evi-
dencia jurídicamente la formación del acuerdo
volitivo. Así, por ejemplo, si se pretende haber
celebrado una donación inmobiliaria mediante
la suscripción de una minuta —desconocien-
do que la ley exige de escritura pública, bajo
sanción de nulidad—, invocándose al artículo
1352 del Código Civil que hace mención al con-
sentimiento de las partes, de manera posterior
el supuesto donatario carecerá de legitimidad
para demandar el otorgamiento de la escritura
pública, dado que esta última “hace” al contrato
mismo, forma jurídicamente el consentimiento,
no siendo posible que se otorgue efectos vin-
culantes a un documento que carece de valor
legal, ya que de lo contrario terminaría afectan-
do la propia libertad de contratar del supuesto
donante. Es más, el artículo 1412 del Código
Civil no legitimaría a la señalada exigencia, dado
que sólo puede compelerse la observancia de
una determinada forma probatoria.
Y sin que por ello se pretenda agotar las diferen-
cias de tratamiento jurídico entre ambas cate-
gorías de contratos, tratándose de los contratos
consensuales —libertad de forma— es posible
que se alcance el consentimiento inclusive
mediante una aceptación tácita, o reflejada
mediante comportamientos concluyentes, o
por haberse acordado asignar determinado
D OC TR I N A
ANIRTCOD
posible tratándose de los contratos formales,
porque en estos últimos ambas declaraciones
formativas de voluntad —oferta y aceptación—
deben expresarse observando necesariamente
la forma documental legal exigida bajo sanción DERECHO
LITIGIOS
de nulidad, llámese simple forma escrita, forma PROCESALES
COMERCIAL
Y ARBITRALES
escrita con fecha cierta o escritura pública, las
cuales corresponden no sólo a declaraciones
expresas sino escritas o documentales.
Conforme a ello, debemos destacar que siendo
la consensualidad formativa la regla general de
perfeccionamiento constitutivo contractual, el
Código Civil vigente se coloca en dicho supuesto
al regular la contratación en general, por lo que
muchas de sus disposiciones resultan ajenas a los
contratos solemnes, como son los casos, entre
otros, de los artículos 137818, 138019, y 138120.
Por último, al lado de los contratos consensuales
y formales tenemos también a los denominados
contratos reales, los mismos que son diferentes
—pese al parecido de su denominación— a los
contratos con efectos reales. Téngase presente que
la clasificación de los contratos en consensuales,
formales y reales se relaciona al perfeccionamiento
constitutivo, a la existencia del negocio.
Debe diferenciarse entre contratos reales —per-
feccionamiento constitutivo, tema de formación
del consentimiento— y contratos con efectos
reales —perfeccionamiento operativo, tema
de eficacia del consentimiento ya formado. Los
contratos con efectos reales —o traslativos— se
oponen a los contratos con efectos personales

18. Siendo que el contrato es consensual, esto es que se celebra bajo libertad de forma, nada impide que el oferente
exprese al destinatario de la oferta que su eventual aceptación sólo tendrá valor y efectos en la medida que sea
declarada de una determinada manera, la que será fijada libremente. Si el contrato fuese formal, ambas partes
deberían necesariamente declarar su voluntad de la misma forma solemne.
19. La denominada aceptación tácita es conductual o derivada de un comportamiento concluyente que permita
la representación indubitable de la voluntad; no se trata de una forma documental y no corresponde a una
ADVOCATUS 36

solemnidad, debiéndose además considerar que en materia de contratos formales, ambas partes deben observar
por igual la forma necesaria o solemne.
20. El silencio corresponde a una declaración de voluntad sólo cuando la ley o el pacto así lo establecen; en rigor, el
silencio es la falta de declaración, por lo que no puede aplicar a la formación de los contratos formales, porque los
mismos demandan ineludiblemente que ambas partes expresen su voluntad observando una forma documental
necesaria.

Algunas reflexiones sobre la regulación de la forma contractual en el código civil de 1984 133
 —u obligacionales—, correspondiendo a una
clasificación asociada fundamentalmente a la
eficacia de los contratos de cambio, sobre cuán-
do se verifica la traslación de propiedad, lo cual
presupone que el respectivo contrato haya sido
válidamente celebrado.
En razón de la regulación expresa y puntual
sobre el objeto contractual, atendiendo a los di-
versos tipos legales de los contratos de cambio,
y considerando la identidad de las titularidades
reales, que no están sujetas a relatividad alguna,
nuestro Código Civil no admite la categorización
de contratos con efectos reales o traslativos,
descartando que el solo consenso permita una
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
efectiva transferencia de propiedad. El contrato
obliga, es la causa de la transferencia, pero no es
la transferencia misma, y ello porque estamos
adheridos al sistema del título y modo, sea en
materia mobiliaria como inmobiliaria21.
Los contratos reales también están sujetos con-
ceptualmente al régimen del consentimiento
calificado, por más que no estén reconocidos
en la legislación nacional, siendo que para la
generación del consentimiento se requiere ne-
cesariamente de una determinada actuación, de
manera puntual, de la entrega material de la cosa
sobre la cual versan. No es que la falta de entrega
corresponda a un tema de invalidez, de nulidad
del contrato, sino que la falta de entrega impide
la formación del consentimiento, por lo que ante
la inexistencia del negocio debe concluirse que
no hay generación de los efectos jurídicos reser-
vados para la válida celebración de un contrato.
Conforme a ello, el contrato real sólo se entiende
celebrado, formado el consentimiento, cuando
una de las partes entrega a la otra la cosa sobre la
cual recae el acuerdo, entrega que corresponde-
ría a una aceptación materializada, como última
declaración formativa, presuponiendo una oferta.
“En consecuencia, puede definirse el con-
ADVOCATUS 36
trato real como aquél que requiere para su
21. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit. Tomo II, pp. 22-25.
22. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit. Tomo I, p. 141.
134 Marco Antonio Ortega Piana
celebración que el acuerdo de voluntades se
materialice mediante la entrega del bien en
que recae el contrato (…). Debe tenerse pre-
sente que en el contrato real la entrega no es
la ejecución del contrato, sino uno de los dos
elementos formativos de este —el otro es el
consentimiento—, de tal manera que la falta
de uno de ellos, cualquiera que sea, da lugar
a la inexistencia del contrato”22 (el subrayado
es nuestro).
Se aprecia, conforme al texto reproducido, que el
maestro De la Puente sostiene, a diferencia nues-
tra, que el consentimiento formativo se requeriría
siempre, siendo que además se necesitaría de la
entrega para que recién se entienda celebrado el
contrato, para que adquiera existencia.
Es la misma visión que habría tenido el legis-
lador nacional cuando al redactar el artículo
1352 del Código Civil, al referirse a los contratos
formales, señala que éstos requieren, “además”
del consentimiento, la observancia de la forma
señalada por ley bajo sanción de nulidad, de
manera que también habría un doble requisito
para fines de existencia. Consideramos que no
se justifica postular un sistema de “doble requi-
sito” para los contratos reales —y formales—,
dado que el derecho define lo que se entiende
por “consentimiento”. En algunos casos, consen-
timiento será el solo acuerdo —consentimiento
simple—, en otros, ello se evidenciará por una
suscripción documental o por una entrega de
cosa —consentimiento calificado, contratos
formales y reales, respectivamente. Conforme a
ello, de no observarse la exigencia del consen-
timiento simple o calificado, se estará por igual
ante una inexistencia negocial, no hay contrato,
no es que sea inválido, nulo.
Además, si asumimos el régimen del “doble requi-
sito” entendemos que estaríamos ante un proble-
ma práctico: la legislación que regula el carácter
real no sanciona con nulidad la inobservancia
de la entrega. Por ejemplo, el artículo 1573 del
Código Civil de 1936 establecía “Por el mutuo una
persona entrega a otra cierta cantidad de dinero o
de cosas que se consumen por el uso, con obligación
de la segunda de devolver otro tanto de la misma
especie y calidad”; conforme a ello, de no mediar
entrega, no había consenso, no había contrato, se
estaba definitivamente ante un caso de inexisten-
cia antes que de invalidez. El sistema del “doble
requisito” parte de la premisa que ya se contaría
con el consentimiento, requiriéndose de algo
más, y esto último puede derivar en conflictos.
No tenemos duda que puede haber “consenti-
miento”, pero en sentido coloquial, en el plano del
lenguaje común, pero no en el plano del lenguaje
estrictamente jurídico, porque en el marco de los
contratos formales y reales, el consentimiento
—y la correlativa existencia negocial— sólo se
genera con la suscripción documental y con la
entrega de la cosa, respectivamente.
Mientras en los contratos consensuales, ambas
partes pueden declarar su voluntad, manifestan-
do su absoluta coincidencia, de manera libre, sin
necesidad de una específica forma, y mientras en
los contratos formales, la forma es la voluntad
misma, de manera que las partes deben declarar
su respectiva voluntad de una misma y específica
manera, según la forma establecida por ley bajo
sanción de nulidad, tratándose de los contratos
reales no se trata que ambas declaraciones radi-
quen en la entrega de cosas, sino que se requiere
que una de las partes exteriorice su voluntad
de contratar mediante la entrega de la respec-
tiva cosa, lo cual corresponderá a su aceptación
respecto de la oferta generada previamente,
atendiendo a que la aceptación es la última de-
claración prenegocial y deriva, una vez conocida
por el oferente, en el cierre formativo del negocio.
Sin entrega no hay, no existe contrato, no es que
el contrato sea inválido o ineficaz.
Nuestro actual Código Civil reconoce en su artículo
1352 la celebración de contratos consensuales y
formales, habiéndose descartado la configuración
de los reales, siendo muy sencilla la respectiva
razón: la entrega de la cosa evidencia ejecución,
presupone un acuerdo, no es el contrato.
Conforme analizaremos más adelante, la regla
del artículo 1352 del Código Civil no sólo es im-
Algunas reflexiones sobre la regulación de la forma contractual en el código civil de 1984
perativa, sino que al ser estructuradora en ma-
D OC TR I N A
ANIRTCOD
teria de formación volitiva negocial, postulamos
que es una auténtica regla de nuestro orden
público contractual. La ley acepta la existencia
de contratos consensuales y formales, la niega
tratándose de los contratos reales. DERECHO
LITIGIOS
PROCESALES
COMERCIAL
Y ARBITRALES
Otro tema será si las partes, en el marco de la
autonomía privada, pueden acordar un consen-
timiento calificado o no, esto es, si pueden some-
terse a una solemnidad de fuente convencional.
IV. MARCO NORMATIVO APLICABLE AL
PERFECCIONAMIENTO CONTRACTUAL
Nos interesa destacar, como marco normativo
general del presente trabajo, las siguientes dis-
posiciones de nuestro Código Civil, en materia
de acto jurídico:
“Artículo 143.- Cuando la ley no designe
una forma específica para un acto jurídico,
los interesados pueden usar la que juzguen
conveniente.”
La norma en cuestión hace referencia a la
denominada libertad de forma, esto es, que
el agente o los agentes pueden exteriorizar su
voluntad de la manera que mejor lo estimen:
expresa o tácitamente. Si aplicamos esta regla
general de acto jurídico a contratos, bien pue-
de afirmarse que, salvo que la ley establezca la
celebración sujeta a una determinada forma
bajo sanción de nulidad, las partes pueden
celebrar al contrato bajo la forma que estimen
conveniente. Tanto en materia de acto jurídico
como de contratos la regla es la misma: preva-
lece formativamente la sola voluntad, salvo que
la ley establezca cosa distinta.
“Artículo 144.- Cuando la ley impone una
forma y no sanciona con nulidad su inobser-
vancia, constituye sólo un medio de prueba
de la existencia del acto.”
ADVOCATUS 36
Ingresamos al campo de la forma prescrita —
que corresponde al concepto de formalidad—,
la cual siendo de carácter documental, puede
ser simplemente probatoria —relativa— o
consustancial —absoluta— al acto: Formalidad
135
 o exigencia de forma para fines ad probationem
o ad solemnitatem, respectivamente.
La forma probatoria no afecta la identidad
del respectivo acto, o contrato, el mismo que
seguirá siendo consensual, esto es, que la sola
declaración permite la formación del respecti-
vo acto. De haber una exigencia de forma no
esencial, bien podemos referirnos a negocios
consensuales relativos. Dicha subcategoría de
consensualidad se opone a la de los negocios
consensuales absolutos, que son aquellos en
que la ley no establece una determinada for-
ma para fines de la formación de la voluntad:
irrestricta libertad de forma. Así, por ejemplo,
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
en atención al artículo 1098 del Código Civil,
el acuerdo, convenio o contrato hipotecario
es un negocio consensual relativo; en cambio,
conforme al artículo 1529 del Código Civil,
la compraventa es un negocio consensual
absoluto.
Lo establecido en el artículo 225 del Código
Civil —“No debe confundirse el acto con el docu-
mento que sirve para probarlo. Puede subsistir el
acto aunque el documento se declare nulo”— es
consistente sistemáticamente con el artículo
144 bajo comentario. En efecto, de admitirse
que una determinada forma es simplemente
probatoria, la nulidad del respectivo documento
—sea una sola forma escrita, con fecha cierta,
o una escritura pública, que son las maneras
referidas en la ley— no significará la nulidad del
acto o negocio celebrado, el mismo que podrá
probarse por otros medios. En ese contexto, la
indicada invalidez no afectará en un ápice a la
existencia negocial.
El artículo 144 del Código Civil no se opone a lo
establecido en su artículo 143, ya que en ambos
casos se está bajo la regla de libertad de forma,
sea absoluta o relativa.
De manera complementaria, ya en el ámbito
ADVOCATUS 36
particular de contratos, interesa destacar las si-
guientes disposiciones de nuestro Código Civil:
23. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit. Tomo II, p. 144.
136 Marco Antonio Ortega Piana
“Artículo 1352.- Los contratos se perfeccio-
nan por el consentimiento de las partes, ex-
cepto aquellos que, además, deben observar
la forma señalada por la ley bajo sanción de
nulidad.”
Conforme a este artículo, tratándose del per-
feccionamiento constitutivo de contratos, sean
nominados o innominados, típicos o atípicos, se
reconoce como regla general la existencia de los
contratos consensuales y, como regla excepcio-
nal, de los contratos formales. Tratándose de los
contratos consensuales, impera la libertad de
forma; y, tratándose de los contratos formales,
la declaración de voluntad se confunde con la
exigencia legal de una determinada forma, la
misma que a su vez está establecida bajo san-
ción de nulidad, generándose identidad entre
la declaración de voluntad —contenido— y
el correspondiente documento —continente.
Conforme ya hemos referido, la exigencia que
la voluntad común de las partes se exprese de
una determinada forma, bajo sanción de nuli-
dad, no debería llevarnos a asumir que en caso
contrario se genera nulidad, siendo más bien
que el efecto es la inexistencia23; conforme a
ello, la referencia a una forma bajo sanción de
nulidad es simplemente para que sea manifiesto
que no se trata de una forma probatoria, que
presuponga existencia.
Los contratos consensuales pueden ser abso-
lutos o relativos; los primeros carecen en su
regulación de la indicación de cualquier forma
con relación a su celebración, por lo que ello
queda sujeto a lo que estimen irrestrictamente
las partes; los segundos, están sujetos a una
forma, pero sin que su inobservancia sea san-
cionada con nulidad, tratándose de una simple
forma probatoria, por lo que el contenido no se
identifica necesariamente con el continente. En
oposición, los contratos formales están sujetos a
una solemnidad, declaración y forma —cuya in-
observancia se sanciona con nulidad— se con-
funden, se identifican; de no observarse la forma
legal establecida, se generaría nulidad, aunque
reiteramos que, en rigor, antes que invalidez es
inexistencia, ya que para el ordenamiento no se
habría generado acuerdo volitivo alguno.
Si nos remitimos a los artículos 140, inciso 4,
y 219, incisos 1 y 6, del Código Civil se aprecia
una redacción concordante con el artículo
1352 bajo comentario general, ya que se
separa lo relativo a la manifestación —decla-
ración— de voluntad de la observancia de la
forma prescrita bajo sanción de nulidad. En
términos latos ello es correcto; el tema radica
en evaluar si resulta sostenible afirmar que el
acto, el contrato, es nulo por inobservancia de
forma solemne. ¿No es que la forma solemne
es esencial?, ¿sin la observancia de la forma
esencial debe entenderse que la declaración
existe, pero que no despliega efectos?, ¿o es
que debe asumirse que simplemente no hay
declaración, que no hay acuerdo de voluntades
en materia contractual?
Postulamos que, en términos estrictos, la de-
claración de voluntad, el consentimiento, en
algunos casos —contratos formales o sujetos a
solemnidad— sólo se genera de observarse la
forma esencial —sancionada con nulidad, para
diferenciarla en el texto legislativo de la que es
simplemente probatoria. De no acatarse dicha
forma, la voluntad no ha sido declarada para la
ley, por lo que no se constituye el acuerdo de
voluntades: inexistencia contractual.
Admitir lo contrario, implicaría admitir indirecta-
mente situaciones que estimamos inaceptables.
Por ejemplo, de acuerdo al artículo 2001, inciso
1, del Código Civil, la acción de nulidad prescribe
a los diez años. La inexistencia, que es la ausen-
cia de negocio, no produce, no puede producir,
efecto alguno, siendo imprescriptible24, por lo
que siempre podrá invocarse que no se generó
contrato alguno porque no se alcanzó o logró
jurídicamente el consentimiento, no es que éste
se logró y quedó “pendiente” satisfacer el —se-
gundo— requisito de suscribir un documento
como forma solemne.
24. VÁSQUEZ REBAZA, Walter. Op. cit., pp. 163-188.
Algunas reflexiones sobre la regulación de la forma contractual en el código civil de 1984
Lo que regula el artículo 1352 del Código Civil es
D OC TR I N A
ANIRTCOD
ciertamente el perfeccionamiento constitutivo
contractual: Todo contrato demanda de consenso
o consentimiento, el cual puede ser simple o califi-
cado. El simple significa que la declaración volitiva
puede expresarse de la manera que mejor lo es- DERECHO
LITIGIOS
timen los interesados. El calificado corresponde a PROCESALES
COMERCIAL
Y ARBITRALES
una suerte de ficción jurídica: el “consentimiento”
que ya se habría producido en los hechos no es tal
para el derecho, el consentimiento sólo se verifica-
rá jurídicamente en la medida que los interesados
se expresen de la forma documental que establece
imperativamente la ley, forma que es identificada
porque es regulada bajo sanción de nulidad; si no
lo hacen, el pretendido negocio será inexistente,
porque la voluntad común para ser reconocida
debe ser exteriorizada necesariamente de cierta
forma, y no de otra.
Insistimos en la tesis ya expresada. La referencia
normativa a la forma exigida bajo sanción de
nulidad, no implica que en caso de inobservan-
cia el respectivo negocio sea inválido, sino que
se trata de una referencia a determinada forma
para distinguirla, para excluirla, respecto a cual-
quier otra forma que pudiese ser exigida pero
sólo con carácter probatorio. Lo fundamental
es que la inobservancia de la forma solemne
significará que para el ordenamiento no se
ha generado consentimiento, el que se habría
formado en los hechos carece simplemente de
relevancia o significado formativo.
Para finalizar, como bien sabemos, en materia
jurídica hay muchos desencuentros que pueden
ser más aparentes que sustanciales. La clasifica-
ción formativa propuesta de contratos consen-
suales y formales, podría también enunciarse
como de contratos consensuales y solemnes,
previa mención que existe un rubro de contra-
tos formales, sólo que la forma de estos últimos
puede ser probatoria o sustancial; si se trata de
una forma únicamente probatoria, el contrato
será siempre consensual; pero si se trata de una
ADVOCATUS 36
forma esencial, el contrato será solemne. Es
cuestión de palabras, no de conceptos.
137
 “Artículo 1411.- Se presume que la forma que
las partes convienen adoptar anticipadamen-
te y por escrito es requisito indispensable para
la validez del acto, bajo sanción de nulidad.”
Esta norma no tiene antecedentes en nuestra
legislación civil. Si nos quedamos en el plano
meramente literal, de alguna manera legitimaría
a las denominadas solemnidades convencio-
nales, esto es, a las formalidades necesarias
establecidas por las propias partes contratantes,
y no por la ley. Para fines de asociar esta norma
—de carácter contractual— con las precedente-
mente enunciadas, debemos considerar que la
categoría de actos jurídicos solemnes —sujetos
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
a una forma ad solemnitatem— corresponde a
la clasificación de los contratos formales —en
cuanto a su perfeccionamiento constitutivo—,
por lo que estos últimos podrían ser tanto de
fuente legal como convencional.
Ante dicha lectura resultaría válido cuestionar-
se si la noción de autonomía privada —que
sustenta al moderno derecho contractual— es
tan amplia que permita o tolere que las partes
—que carecen por sí mismas de un rol norma-
tivo, dado que el mismo les es delegado por el
ordenamiento— pueden convenir requisitos de
validez, causales de nulidad. Debe tenerse pre-
sente que, según ya ha sido referido preceden-
temente, en materia de nulidad —más allá que
sea absoluta o relativa— se está bajo el principio
de reserva legal. Conforme se desarrollará, para
intentar desentrañar los alcances de la norma,
y estructurar una respuesta al cuestionamiento
propuesto, resultará necesario partir de una
premisa: todo contrato es una autorregulación
de intereses, por lo que debería asumirse que
las partes bien pueden definir cuándo sus decla-
raciones implican que quedan comprometidas,
y con qué alcances, siendo además necesario
recurrir a las nociones de inexistencia e invalidez
negocial. Ellas harán las veces de estrella polar,
nos ayudarán para llegar a puerto, o para repre-
ADVOCATUS 36
sentarnos que hemos llegado a buen puerto.
“Artículo 1412.- Si por mandato de la ley o
por convenio debe otorgarse escritura pública
o cumplirse otro requisito que no revista la
forma solemne prescrita legalmente o la con-
138 Marco Antonio Ortega Piana
venida por las partes por escrito bajo sanción
de nulidad, estas pueden compelerse recípro-
camente a llenar la formalidad requerida.
La pretensión se tramita como proceso su-
marísimo, salvo que el título de cuya forma-
lidad se trata tenga la calidad de ejecutivo,
en cuyo caso se sigue el trámite del proceso
correspondiente”.
Interesa en particular el primer párrafo de la
norma reproducida, conforme al cual la posibi-
lidad de compelerse recíprocamente el cumpli-
miento de una forma sólo es posible tratándose
de aquellos contratos en que la forma no se
identifica constitutivamente con la declaración
de voluntad, esto es, procede tratándose de
los contratos consensuales y que estén sujetos,
a su vez, a una formalidad de carácter ad pro-
bationem —contratos consensuales relativos.
Ofendería gravemente a la autonomía privada,
significaría prescindir de la libertad de contratar,
si es que se admitiese que, tratándose de los
contratos formales —en los que forma solemne
y consentimiento se identifican—, resulta posi-
ble compeler el cumplimiento de la respectiva
forma, prescrita bajo sanción de nulidad, ya que
ello implicaría en los hechos obligar a contratar.
Pero el primer párrafo también llama la atención
porque excluye de la exigencia de forma proba-
toria a aquellos contratos sujetos a solemnidad,
sea ésta dispuesta legalmente o por acuerdo; lo
cual legitima a sostener que habría una repre-
sentación legislativa en el sentido que las partes
gozan de libertad para regular el tema de la
formación del consentimiento, sobreentendién-
dose que el ejercicio de dicho poder negocial no
debe contravenir normas imperativas.
“Artículo 1413.- Las modificaciones del con-
trato original deben efectuarse en la forma
prescrita para ese contrato”.
Por último, este artículo, que tantas veces se
invoca en la práctica, está relacionado a la forma
que debe observarse en el escenario de modifi-
caciones contractuales, correspondiendo deter-
minar si su aplicabilidad se limita a los contratos
formales o, si puede hacerse extensiva inclusive
a los consensuales, sujetos a determinada forma
ad probationem.
En función a las normas legales transcritas, se
generan —al menos— tres grandes inquie-
tudes sobre las que pretendemos reflexionar
en el presente trabajo: Primera, ¿pueden las
partes, en el marco de la autonomía privada,
convenir un perfeccionamiento constitutivo
real, obviando —de existir— la tipificación del
respectivo negocio como consensual o formal?
Segunda, ¿pueden las partes, sobre la base de
la autonomía privada, acordar que un contrato
consensual, sea absoluto o relativo, adquiera
carácter formal?, ¿cómo entender entonces los
alcances del artículo 1411 del Código Civil de
1984, así como de su artículo 1412? Y tercera,
¿pueden las partes, siempre bajo el régimen
de la autonomía privada, modificar un contra-
to siguiendo una forma distinta a la prescrita
para fines de su celebración, cuando la inob-
servancia de la misma no está sancionada con
nulidad?
Si al responder dichas interrogantes se advierte
que se está frente a un problema de regulación
legislativa, se justificaría definitivamente una
modificación de las normas pertinentes del
actual Código Civil, teniendo en consideración
que las normas deben presentar, en la medida
de lo posible, el tenor más preciso para evi-
tar interpretaciones que desnaturalicen sus
alcances, máxime cuando muchas veces nos
sentimos tentados a asumir interpretaciones
literales, textuales antes que contextuales.
En otros casos, por más que se advierta que
la redacción de la respectiva norma legal no
es la más feliz, puede ser que se concluya que
el problema no es de tal magnitud que justi-
fique una modificación legislativa, posición
que implica un voto de confianza implícito en
que los operadores jurídicos posean criterio
suficiente para aplicar correctamente el texto
legal que pudiese ser controvertido, máxime
cuando el problema puede ser apasionante
académicamente pero de escasa trascendencia
al no conocerse de jurisprudencia significativa.
V. PACTO SOBRE PERFECCIONAMIENTO
CONSTITUTIVO REAL
Algunas reflexiones sobre la regulación de la forma contractual en el código civil de 1984
Un contrato no sólo es un acuerdo de volun-
D OC TR I N A
ANIRTCOD
tades de contenido patrimonial de naturaleza
obligacional, sino que —atendiendo a su tras-
cendencia para fines del tráfico— el mismo es
objeto de regulación legislativa, tanto en lo que
se refiere a su formación como a su extinción. La DERECHO
LITIGIOS
ley es la que define, o tolera, cuándo se genera PROCESALES
COMERCIAL
Y ARBITRALES
el válido acuerdo de voluntades, siendo también
la que establece la manera en que se extingue
la correspondiente relación jurídica, regulando
por ejemplo lo relativo a la resolución como
remedio específico cuando se materializa el
riesgo natural que se asume al contratar, esto
es, cuando se verifica el incumplimiento, siendo
que en ese contexto la resolución sólo se podrá
generar de seguirse uno de los tres procedi-
mientos regulados legislativamente, siendo su
nota común la necesidad que el acreedor o
parte fiel comunique al deudor o parte infiel su
pérdida de interés en mantener el vínculo.
Atendiendo a lo anterior, cabe cuestionarse sí,
en autonomía privada, en ejercicio de su poder
negocial reconocido por el ordenamiento, las
partes pueden convenir que el contrato a ce-
lebrar será real, esto es, que solo se entenderá
celebrado en la medida que la cosa sobre el cual
recae sea efectivamente entregada, identificán-
dose consentimiento con entrega.
Adviértase que, en rigor, al ser la entrega un asun-
to de ejecución contractual, que presupone un tí-
tulo o negocio que justifique dicha entrega, ante
la falta de esta última correspondería que la parte
fiel del contrato resuelva por incumplimiento,
derivándose de ello los efectos propios de toda
resolución: liberatorio, reintegrativo y reparato-
rio, lo cual implica que la parte fiel tendría que
evidenciar que, ejerciendo el correspondiente
derecho potestativo, opta por la extinción del
contrato, por lo que mientras ello no ocurra, el
contrato seguiría vigente por más que hubiese
una afectación al interés del acreedor.
ADVOCATUS 36
Lo primero a considerar es si existe prohibición
legal para lo que se pretende. La respuesta
—preliminarmente aparente— es negativa. El
artículo 1352 del Código Civil regula el perfec-
cionamiento constitutivo señalando que los
contratos son consensuales, salvo que sean
139
 formales, pero omite referirse a los contratos
reales, por lo que no prohíbe expresamente su
celebración. Siendo que resultaría lícito realizar
todo aquello que no está prohibido, nada impe-
diría que las partes pudieran entonces convenir
el carácter real en la formación del contrato.
Tomemos el ejemplo de una compraventa, el
cual es el contrato consensual por excelencia,
consensual absoluto ya que la ley no lo asocia
con una determinada forma. De convenirse du-
rante la negociación el carácter real del contrato,
las partes se estarían representando que sólo
de mediar la efectiva entrega del bien se habría
celebrado el contrato. De no mediar entrega, el
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
vínculo no se habría formado y, por consiguien-
te, no serían exigibles las respectivas obliga-
ciones. La ventaja del pacto radicaría en que se
evitaría la asunción del riesgo de un eventual
incumplimiento por el vendedor, siendo que el
precio sería pagado por el comprador sobre la
base de haberse recibido ciertamente el bien y
generado —con ello— el vínculo que permite
concluir que el pago del precio es debido. No se
generaría la actual disociación entre comprador
y propietario; bajo un esquema de celebración
real, el comprador —como regla general— sería
propietario por el sólo mérito de haber recibido
el bien, pudiendo oponer su derecho al menos
desde la perspectiva del modo posesorio. De
hecho, por el pacto formativo real se estaría
modificando el tipo de la compraventa —artí-
culo 1529 del Código Civil: “Por la compraventa
el vendedor se obliga a transferir la propiedad de
un bien al comprador y este a pagar su precio en
dinero”— ya que este pasaría a ser uno conforme
al cual “Por la compraventa el vendedor entrega el
bien y, salvo pacto distinto, transfiere su propiedad
al comprador, quien se obliga a pagar su precio
en dinero”.
Asimismo, tomemos el ejemplo de una dona-
ción inmobiliaria. Sin perjuicio de observar la
exigencia legal de celebración mediante escri-
ADVOCATUS 36
tura pública —artículo 1625 del Código Civil de
1984—, en el marco de la autonomía privada,
las partes convendrían que la donación además
sólo se entendería celebrada de haber mediado,
por parte del pretendido donante, la entrega del
respectivo inmueble. Las partes convienen, por
140 Marco Antonio Ortega Piana
así denominarlo, un segundo requisito de vali-
dez, pactan más allá de lo que la ley demanda.
En el ejemplo propuesto se parte de la premisa
que “sin perjuicio” de observarse la correspon-
diente solemnidad, porque se entendería que al
provenir de una exigencia imperativa, no podría
enervarse su cumplimiento. El tema es que las
partes estarían pactando más allá de la norma
imperativa, interpretándola como si regulase
una exigencia mínima.
Conforme se aprecia, el carácter real neutrali-
zaría de manera absoluta la aversión al riesgo
del acreedor de la respectiva cosa, porque de
no recibirla, no se habría celebrado contrato
alguno. Tratándose del caso específico de la
compraventa, a través de este pacto dicho
acreedor se evita invocar una resolución por
incumplimiento, ya que al no haber celebrado
contrato alguno, no tiene precio que pagar, no
hay necesidad de generar una declaración sobre
pérdida de interés que justifique la extinción
del contrato. Tratándose de la donación, si
bien la resolución será inviable jurídicamente
por tratarse de un contrato unilateral, el pacto
permitiría que el donatario adquiera del bien
mismo y no un crédito con relación a aquél, cuyo
cumplimiento por el donante sea contingente.
Sin embargo, estimamos que no son jurídica-
mente viables los pactos propuestos.
Si bien no está prohibida expresamente la
celebración de contratos reales, ello se deriva
implícitamente del propio enunciado del artí-
culo 1352 del Código Civil vigente. Si bien en
doctrina —y en legislación comparada— se ad-
mite que los contratos pueden celebrarse como
consensuales, formales y reales, la ley nacional
sanciona que los contratos son consensuales,
salvo que sean formales, de manera que resulta
evidente —a nuestro juicio— que la formación
real ha quedado proscrita, por lo que está im-
plícitamente prohibida, ya que la regla general
formativa —contratos consensuales— sólo
admite una excepción —contratos formales—.
Bien podemos afirmar que del propio tenor del
artículo 1352 del Código Civil no se reconoce a
los contratos reales, porque la entrega del bien
no corresponde a un tema de celebración sino ¿Por qué tiene relevancia citar a ambos autores

de ejecución contractual, lo que presupone la
previa y válida celebración de un acuerdo de
voluntades de carácter contractual. La posición
del legislador peruano ha sido clarísima en este
tema, es así que Arias Schreiber25 manifiesta, en
su emblemática obra Exégesis, que en materia
formativa de contratos:
“Se ha dado, pues un paso trascendental al
implantarse el sistema de la consensualidad,
eliminando la entrega o tradición, como regla
general. El acto de la entrega debe entender-
se, en consecuencia, no como un elemento
constitutivo o formal sino como parte del
mecanismo en el cumplimiento de lo prome-
tido” (el subrayado es nuestro).
Siendo que la referencia del autor a un “elemen-
to constitutivo o formal” lo entendemos como
“elemento constitutivo o formativo”, ya que
lo formal es estrictamente documental. De la
misma manera, De la Puente26 no sólo suscribe
una posición acorde con la supresión de los
contratos reales, sino que además considera que
ello facilita la contratación moderna, evitando
inclusive la necesidad de celebrar un doble
acuerdo para un mismo negocio: contrato con-
sensual preparatorio y contrato definitivo real.
D OC TR I N A
ANIRTCOD
nacionales? Porque el actual tenor del artículo
1352 del Código Civil no sufrió prácticamente
modificaciones relevantes en el largo proceso
de elaboración de este último, durante los casi
veinte años que duró el proceso, tanto bajo la DERECHO
LITIGIOS
denominada “Comisión Reformadora”27 como PROCESALES
COMERCIAL
Y ARBITRALES
bajo la “Comisión Revisora”28. La nota común
fue regular un perfeccionamiento constitutivo
sujeto a la consensualidad, salvo que aplicase
la solemnidad.
Además, no debe olvidarse el fundamento del
artículo 1352 en cuestión atendiendo a su an-
tecedente legislativo: Código Civil de 1936, en
el cual se admitía que los contratos podían ser
regulados como consensuales, formales y rea-
les, como era, por ejemplo, el caso del mutuo,
tratándose de los contratos reales. El legislador
de 1984 estimó que el tema de la entrega de la
cosa sobre la cual recae el acuerdo negocial no
es un tema de celebración sino de ejecución,
presupone un contrato. Por lo tanto, resultaría
inconsistente que la voluntad del particular
prevalezca frente a la del legislador. Resultaría
absurdo que mediando una proscripción de for-
mación real, se admitiese que las partes pueden
convenir un contrato real. Las partes no pueden
ir más allá del límite legal, no pueden traspasar

25. ARIAS SCHREIBER, Max. “Exégesis”. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica Editores, p. 101.
26. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit. Tomo I, p. 144.
27. La “Comisión Reformadora” fue creada mediante Decreto Supremo 95 del 1 de marzo de 1965, expedido durante
el primer gobierno constitucional del presidente Fernando Belaúnde. A los miembros de dicha comisión se les
encargó el estudio y revisión del Código Civil de 1936, esto es, cuando el mismo no había cumplido ni siquiera
treinta años de vigencia. Entre sus miembros más renombrados tenemos, en un primer momento, a Carlos
Fernández Sessarego, José León Barandiarán, Rómulo Lanatta Güilhem, Héctor Cornejo Chávez y Max Arias-
Schreiber Pezet, siendo que de manera posterior se integran Felipe Osterling Parodi, Jorge Avendaño Valdez,
Lucrecia Maisch Von Humboldt, Manuel de la Puente y Lavalle y Fernando de Trazegnies Granda, entre otros. Si
bien el encargo inicial fue proponer modificaciones al Código Civil de 1936, sus miembros optaron finalmente
por elaborar y proponer un texto sustitutorio, un nuevo código civil. Los trabajos de esta comisión se extenderán
hasta 1981, cuando se presenta al Poder Ejecutivo —segundo gobierno constitucional del presidente Fernando
Belaúnde— el respectivo proyecto, que bien puede ser denominado como “primer proyecto”.
ADVOCATUS 36

28. La “Comisión Revisora” fue creada por Ley 23403, promulgada en mayo de 1982, y tenía precisamente por objeto
revisar el denominado primer proyecto o proyecto elaborado por la “Comisión Reformadora”. Entre sus miembros
más destacados figuraban Javier Alva Orlandini, Roberto Ramírez del Villar, César Fernández Arce y Jack Bigio
Chrem. Su competencia fue complementada mediante Ley 23756, promulgada en diciembre de 1983. Los
trabajos de esta comisión se extenderán hasta julio de 1984, cuando se presenta al Poder Ejecutivo el respectivo
proyecto —que bien puede ser llamado como “segundo proyecto”, elaborado sobre la base del primer proyecto—,
el mismo que será finalmente promulgado como ley de la república.

Algunas reflexiones sobre la regulación de la forma contractual en el código civil de 1984 141
 las fronteras del poder negocial que les ha sido
reconocido. La regla es non plus ultra, no que
puedan actuar plus ultra.
De otro lado, el artículo 1352 del Código Civil de
1984 no es una norma de naturaleza supletoria,
sujeta en su aplicación a lo que estimen las par-
tes, sino que se trata de una norma imperativa
en sentido lato, interesando inclusive a nuestro
orden público contractual: los contratos quedan
celebrados por el mérito del solo consenso,
salvo aquellos en que dicho consenso debe
evidenciarse satisfaciendo la correspondiente
exigencia documental, enunciada bajo san-
ción de nulidad. Hay reserva legal, dentro de
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
dichos márgenes, sobre la manera de formar
los contratos; en consecuencia, atendiendo a los
márgenes de maniobra que poseen las partes
para ejercer su autonomía privada, entendemos
que las modalidades de perfeccionamiento for-
mativo no son una materia que haya quedado
sometida al criterio irrestricto de las partes.
No obstante lo anterior, causa extrañeza lo expre-
sado por DE LA PUENTE29 al realizar sus comen-
tarios al artículo 1352 del Código Civil de 1984:
“Debo hacer una consideración final. La su-
presión de la categoría de los contratos reales
no significa que no sea posible celebrarlos
como contratos atípicos, pues muchas veces
resultará conveniente que la entrega del bien
se haga en el momento de celebrar el contrato
consensual, para que quede evidencia de ella
y justifique el derecho a la restitución”.
Y causa extrañeza, por distintas razones. La
primera de ellas se relaciona al sustento de
por qué la categoría de los contratos reales fue
suprimida en 1984, dado que se asumió que
la entrega de un bien presupone un título, un
acuerdo, un contrato ya celebrado, más allá de
la oportunidad en que se verifique la respectiva
entrega, sea inmediata o diferida. Conforme a
ADVOCATUS 36
ello, no resultaría consistente proscribir el carác-
ter real tratándose de los contratos típicos, pero
29. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit, p. 145.
142 Marco Antonio Ortega Piana
permitirlo en materia de contratación atípica, de
manera especial tratándose de contratos inno-
minados; y no resultaría consistente porque en
dichos casos se estaría postulando que, sujeto
a la voluntad de las partes, la entrega puede
identificarse con el consentimiento mismo, y
no que la entrega presupone consentimiento.
De otro lado, la propuesta misma del maestro
carece, desde nuestra perspectiva, de una
orientación concluyente. Nada impide que en
el marco de un contrato consensual —referido
por De la Puente— o formal, la entrega sea
inmediata; es más, esa es la regla atendiendo
al principio de oportunidad del pago. Desde el
momento en que puede acreditarse la entrega,
de extinguirse el vínculo contractual, correspon-
derá la restitución.
Por último, siendo que el artículo 1353 del
Código Civil vigente establece que las reglas
generales sobre contratación previstas en la
Sección Primera del Libro VII —Fuentes de las
Obligaciones— del Código Civil se aplican a
todos los contratos de derecho privado, inclu-
sive a los innominados —entendiéndose por
tales a los atípicos, conforme a la terminología
empleada en la redacción del Código Civil de
1984, lo cual comprende tanto a los contratos
nominados no tipificados legislativamente
como a los innominados—, y siendo que de
acuerdo a dichas reglas el perfeccionamien-
to constitutivo contractual es, en principio,
consensual, salvo que sea formal, habiéndose
suprimido el perfeccionamiento real, no resulta
aceptable postular que en autonomía privada
las partes puedan regular un perfecciona-
miento constitutivo diferente, por más que el
respectivo negocio no se encuentre tipificado.
Somos de la opinión que el artículo 1352 del
Código Civil de 1984, así como lo es también
su artículo 1374, o su artículo 1363, entre otros,
corresponden a reglas que interesan a nuestro
orden público contractual y, por consiguiente,
son reglas imperativas, inderogables.
En síntesis, no resulta aceptable, bajo un concepto
malentendido de autonomía privada irrestricta,
postular que las partes puedan acordar el carácter
formativo real para un contrato consensual, menos
para uno que se encuentra regulado como formal,
ya que esto proviene de norma imperativa. Las
partes pueden acordar subordinar la eficacia del
negocio —ya celebrado— a la entrega, pero no
pueden subordinar su existencia.
VI. PACTO SOBRE PERFECCIONAMIENTO
CONSTITUTIVO FORMAL O SOLEMNIDAD
CONVENCIONAL
Hemos señalado precedentemente que el artí-
culo 1411 del Código Civil no tiene antecedente
en nuestra legislación, siendo que el legislador
de 1984 tomó la fórmula legislativa italiana y,
desde su propia perspectiva, la complementó,
señalando que la forma en cuestión es un requi-
sito de validez, “bajo sanción de nulidad”.
¿Pueden las partes pactar expresamente una
solemnidad para la formación del consenti-
miento, de manera que identifican necesa-
riamente voluntad común con forma docu-
mental?, ¿ello implica que las partes regulen
lo relativo a la validez del negocio, ya que
establecerán que deben observar cierta for-
ma “bajo sanción de nulidad”? La norma bajo
comentario puede generar diversas aproxima-
ciones interpretativas, de allí la conveniencia
de delimitar sus alcances.
El artículo 1352 —Formas convencionales— del
Código Civil italiano de 1942 establece lo siguiente:
“Si las partes han convenido por escrito que
adoptarán una determinada forma para la
celebración futura de un contrato, se presume
que la forma se establece para la validez del
mismo” (el subrayado es nuestro).
En nuestro medio, el artículo 1431 del primer
proyecto del actual Código Civil, elaborado
por la Comisión Reformadora, disponía lo
siguiente:
“Si las partes hubieran convenido por escrito
adoptar determinada forma para la futura
Algunas reflexiones sobre la regulación de la forma contractual en el código civil de 1984
celebración de un contrato, se presume que
D OC TR I N A
ANIRTCOD
dicha forma ha sido querida para la validez
del acto” (el subrayado es nuestro).
Conforme se aprecia, la Comisión Reformadora
se limitó a reproducir, palabras más, palabras DERECHO
LITIGIOS
menos, el texto del Codice. PROCESALES
COMERCIAL
Y ARBITRALES
Por su parte, el artículo 1376 del segundo pro-
yecto del actual Código Civil, elaborado por la
Comisión Revisora, disponía lo siguiente:
“Se presume que la forma que las partes con-
vienen adoptar anticipadamente y por escrito
es requisito indispensable para la validez del
acto, bajo sanción de nulidad” (el subrayado
es nuestro).
El último texto reproducido es lo que se conver-
tirá finalmente en ley de la República.
Al realizar un sumario recorrido por los ante-
cedentes del artículo 1411 del Código Civil
de 1984 se aprecia que la Comisión Revisora
habría superado la propuesta de la Comisión
Reformadora, añadiendo al respectivo texto
la referencia final a la “sanción de nulidad”. Sin
embargo, si se revisa el proyecto elaborado por
la Comisión Reformadora, uno puede encon-
trarse que esa referencia ya había sido prevista
de una u otra manera.
Así, el artículo 1388 del primer proyecto dispo-
nía lo siguiente:
“Son requisitos del contrato:
El consentimiento de las partes;
1) La causa;
2) El objeto; y
3) La forma, cuando resultare prescrita por
la ley bajo sanción de nulidad o haya sido
ADVOCATUS 36
convenida para la futura celebración del
contrato” (el subrayado es nuestro).
De otro lado, el artículo 1432 del primer proyec-
to disponía lo siguiente, tratándose de la forma
del contrato:
143
 “Si por razones de conveniencia o por mandato
de la ley debe otorgarse escritura pública o cum-
plirse otro requisito que no revista la formalidad
a que se refiere el inciso 4) del artículo 1388, las
partes que han celebrado el contrato pueden
compelerse recíprocamente a llenar la formali-
dad requerida” (el subrayado es nuestro).
Conforme a este artículo del proyecto de la Co-
misión Reformadora, al señalarse —por remisión
legislativa— que la observancia de la forma no
puede ser exigida cuando proviene de una pres-
cripción legal bajo sanción de nulidad o que hu-
biera sido acordada para fines de la celebración del
contrato, se está admitiendo que la solemnidad
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
puede ser de fuente legal o convencional.
Se puede apreciar, por lo tanto, que el concepto
de perfeccionamiento constitutivo formal de
fuente convencional no era ajeno al criterio
de la Comisión Reformadora, la que se habría
representado que la solemnidad formativa del
contrato podía ser tanto de fuente legal como
de fuente convencional. Si bien el artículo 1388
del primer proyecto no fue considerado en el
Código Civil vigente, lo cierto es que el artículo
1432 del primer proyecto sí fue recogido, co-
rrespondiendo en gran medida al actual artículo
1412 del Código Civil de 1984.
Conforme a ello, cuando la Comisión Revisora
establece —en el artículo 1376 del segundo
proyecto— una presunción de solemnidad
contractual, dado que opera “(…) para la va-
lidez del acto, bajo sanción de nulidad”, si bien
pareciera que fue más allá de lo que se habría
representado la Comisión Reformadora en el
artículo 1431 del primer proyecto —”(…) dicha
forma ha sido querida para la validez del acto”—,
en realidad no fue así, porque el añadido de
“bajo sanción de nulidad” era consistente con lo
propuesto por la Comisión Reformadora, ya que
en varios artículos del primer proyecto —entre
ellos, los artículos 1388 y 1432— se evidencia
ADVOCATUS 36
la representación que, bajo la autonomía pri-
vada, era posible que las partes condicionasen
la celebración del contrato al cumplimiento de
una solemnidad, a la observancia de una forma
necesaria, entendiéndose por tal a la forma bajo
sanción de nulidad, no a la forma probatoria.
144 Marco Antonio Ortega Piana
Lo que sería cuestionable es que, en el enten-
dimiento legislativo, la formación del contrato
estaría sujeta a un régimen de “doble requisito”,
ya que se requeriría tanto de consentimiento
como de observancia de forma solemne, sin
perjuicio que el texto invitaría a sostener que la
ley legitimaría a las partes para convenir solem-
nidades, esto es, declaraciones expresas, escritas
—más allá de su graduación—, bajo sanción de
nulidad, de manera que en razón de esto último
ellas terminarían definiendo lo que es válido o
no, con lo cual el principio de reserva legal en
materia de nulidad quedaría deshecho.
La norma nacional no debería ser entendida
desde dicha perspectiva.
No debe olvidarse que un concepto es la existen-
cia —e inexistencia— y otro lo relativo a la validez
—o invalidez. En el marco de la autorregulación
de intereses no tenemos duda que las partes
pueden definir cuándo se entiende celebrado
un contrato, cuándo se alcanza o logra el con-
sentimiento —sujeto a ciertas limitaciones, dado
que los pactos no pueden contrariar, en general,
a las reglas imperativas—, pero en función a la
reserva legal en materia de nulidad, las partes
carecen de competencia para regular la validez,
para establecer lo que es nulo o anulable.
Una sola precisión adicional. Las partes pue-
den definir cuándo se entiende celebrado el
contrato, cuándo se entiende formado el con-
sentimiento, pero dentro de los márgenes de
maniobra dispensados por el ordenamiento:
contratación consensual o contratación formal,
más no contratación real.
El artículo 1352 del Codice, al regular la forma
contractual, establece una presunción de obser-
vancia de la forma convencional para la “validez”
del contrato, siendo que en dicho código no se
aprecian normas semejantes a lo establecido en
los artículos 1388 y 1432 del primer proyecto en
cuanto a las pretendidas solemnidades conven-
cionales. Es más, el artículo 1325 del Codice, que
regula los requisitos del contrato —y que habría
servido de antecedente para el artículo 1388
del primer proyecto de nuestro Código Civil—,
establece lo siguiente:
 “Los requisitos del contrato son:
1) El acuerdo de las partes;
2) La causa;
3) El objeto; y
4) La forma, cuando resulta prescrita por la
ley bajo sanción de nulidad” (el subraya-
do es nuestro).
No figura una sola palabra o referencia a la po-
sibilidad que la forma esencial pueda provenir
del pacto, de la autonomía privada; empero, la
cuestión radica si puede afirmarse jurídicamen-
te que las partes están impedidas de subordinar
el nacimiento del consenso a la observancia de
una forma solemne, porque así convenga a su
interés en particular. Postulamos una respuesta
negativa, no hay impedimento.
El término “validez” —mencionado en el artícu-
lo 1352 del Código Civil italiano, antecedente
del artículo 1411 de nuestro Código Civil— es
polisémico, por lo que se abre un abanico de
interpretaciones sobre los efectivos alcances
del artículo bajo comentario.
Comentando los alcances de la norma italiana,
ROPPO30 expresa lo siguiente, que merece po-
nerle atención:
“El vínculo de forma puede derivar, en lugar de
la ley, de la autonomía privada. En primer lugar,
de un ejercicio unilateral de autonomía privada:
el oferente puede ex artículo 1326, vincular la
eficacia de la aceptación al uso de una forma
determinada. Pero también de su ejercicio
consensual, y esto es, de un pacto sobre la for-
ma: las partes pueden convenir “adoptar una
determinada forma para la futura celebración
de un contrato” —artículo 1352—.
El problema central del pacto sobre la forma
se refiere a las consecuencias de su violación:
30. ROPPO, Vincenzo. “El contrato”. Lima: Gaceta Jurídica, 2009, pp. 242-244.
Algunas reflexiones sobre la regulación de la forma contractual en el código civil de 1984
¿Cuál es el régimen del contrato sucesivamen-
D OC TR I N A
ANIRTCOD
te estipulado en forma diferente de la pacta-
da? Primeramente, manda la voluntad de las
partes. Estas pueden haber convenido que la
forma pactada —por ejemplo, la escritura—
trascienda en el terreno de la prueba: en tal DERECHO
LITIGIOS
caso, el futuro contrato no podrá probarse PROCESALES
COMERCIAL
Y ARBITRALES
por testigos, sino solo en vía documental.
(…) O bien pueden haber convenido que la
forma transcienda en el plano sustancial y
sea constitutiva de los efectos contractuales:
y entonces el defecto de forma impedirá la
producción de los efectos.
Si la voluntad de las partes consta, no surge
problema —en particular no surge problema
respecto a la admisibilidad de un pacto sobre
la forma que sea en realidad un pacto sobre la
prueba,— y más precisamente limitativo de
los medios de prueba; esta es materia en línea
de principio disponible, como confirma el ar-
tículo 1469-bis, inciso 18. Surgen problemas
cuando las partes pactan una forma, sin decir
a que fin. En tal caso es necesario distinguir
según que el pacto sobre la forma haya sido
celebrado por escrito, o no.
Si el pacto reviste forma escrita, “se presume”
que la forma pactada “haya sido deseada
para la validez” del futuro contrato —artículo
1352—.
Al respecto, se plantean dos problemas. El
primero se refiere a las consecuencias de la
violación, y por consiguiente al sentido a
atribuir al término “validez”. Gran parte de la
doctrina rechaza tomarlo al pie de la letra, ne-
gando que el contrato celebrado sin la forma
pactada sea nulo tout court, y prefiriendo ca-
lificarlo, de caso en caso, solo como relativa-
mente nulo, o como ineficaz, o incluso como
no celebrado. Por su parte, la jurisprudencia
muestra un comportamiento esquizofrénico:
por un lado, da una lectura “fuerte” del pacto,
ADVOCATUS 36
deduciendo la nulidad absoluta, apreciable
de oficio, del contrato no conforme; por el
145
 otro, la debilita enormemente admitiendo la
posibilidad de su revocación también tácita,
con un comportamiento concluyente de las
partes que podría consistir en el hecho mismo
de (…) violarlo estipulando el futuro contrato
sin la forma pacticia.
La tesis de la nulidad absoluta parece exce-
siva. Más razonable es la de una nulidad re-
lativa y subsanable: cada parte puede hacer
valer la nulidad del contrato no conforme,
pero ningún tercero aunque interesado
puede invocarla, ni el juez puede apreciarla
de oficio; y las partes pueden subsanarla.
Pero, en cuanto a la subsanación, es excesi-
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
va la tesis que da valor de comportamiento
concluyente indicativo de la voluntad de
revocar el pacto —y por consiguiente fuerza
subsanante del contrato no conforme— a la
mera celebración de este último: la voluntad
de revocar el pacto —en cuanto contraria
al contenido de un documento anterior—
requiere, en línea de principio, prueba do-
cumental, y puede ser probada por testigos
solo dentro de los límites del artículo 2723;
o bien la subsanación puede resultar de un
comportamiento concluyente “fuerte” como
la ejecución del contrato no conforme” (el
subrayado es nuestro).
De acuerdo al referido autor italiano, comen-
tando los alcances del artículo 1352 del Código
Civil italiano —que corresponde al artículo 1411
de nuestro Código Civil—, el pacto sobre forma
puede limitarse a una cuestión meramente
probatoria, o radicar en una materia sustancial,
siendo que en este último caso la jurisprudencia
italiana estaría dividida en identificar la conse-
cuencia por inobservancia de la forma: nulidad
y anulabilidad, inclinándose el autor respecto
a esta última.
No tenemos duda que la anulabilidad de un acto
jurídico se asocia a la afectación de un interés
ADVOCATUS 36
particular, a diferencia de la nulidad que se aso-
cia a intereses generales; el problema radicaría
en cómo compatibilizar la tesis de la invalidez a
título de anulabilidad con la regla de la reserva
legal tratándose de las causales de invalidez, sea
nulidad absoluta o relativa.
146 Marco Antonio Ortega Piana
La tesis de la procedencia de la anulabilidad, con
la posibilidad de una subsanación, no nos resul-
ta convincente. La reserva legal corresponde a
una regla de la cual no podemos sustraernos
tan fácilmente.
Más allá que nuestro Código Civil exprese en la
parte final de su artículo 1411 algo que ni siquiera
fue expresado por el legislador italiano, esto es,
la sanción de nulidad en caso de inobservancia
de la forma, como efecto convencional, resulta
cuestionable admitir que las partes pueden
convenir una forma sustancial y subordinar la
validez del negocio a su cumplimiento, dado que
la determinación de la validez es de fuente legal.
Pero si enfocamos el tema desde la perspectiva
de la existencia, la cuestión será diferente.
Si nos encontramos en un tema de formación del
consentimiento, deberíamos asumir que la cate-
goría comprometida es existencia / inexistencia
antes que validez / invalidez. Conforme a ello, la
ley presume que las partes pueden haber esta-
blecido que el negocio sólo se entenderá cele-
brado si es que declaran su voluntad de una y no
de otra manera, y como se trata de una exigencia
de forma, de forma necesaria, se entiende que la
referencia a una forma bajo sanción de nulidad es
a título de exclusión, en el sentido que no se trata
de una forma probatoria. Bajo la presunción bajo
comentario, la forma necesaria correspondiente
debe ser bajo sanción de nulidad —formalidad
ad solemnitatem— descartándose que sea bajo
funcionalidad probatoria, ello fue lo que habría
sido explicitado por el legislador nacional.
Y si se está bajo una presunción, que implica
tomar como cierto lo que es incierto, no habría
objeción alguna en que las partes acuerden pre-
viamente, de manera expresa, clara y puntual,
subordinar la existencia del consentimiento, la
formación de la voluntad común, a la observan-
cia de una forma necesaria. Y dado que subordi-
nan la formación del contrato, y no sus efectos,
se entiende que se estaría ante una formalidad
ad solemnitatem antes que ad probationem.
Conforme a ello, las partes no regulan, ni se
acogen a una regulación, de validez negocial, no
ingresan a determinar lo que es nulo o no, sino
que regulan la formación del consentimiento,
la existencia o no del negocio.
Atendiendo a que el término “validez” es polisé-
mico, si nos quedáramos en el texto legislativo
italiano, podríamos asumir que la figura bajo
comentario está asociada a la regulación con-
vencional de una formalidad meramente ad
probationem, de manera que la forma pactada
sirva para probar o acreditar la celebración del
negocio, para que despliegue efectos. Empero,
siendo que el legislador nacional introdujo
la precisión “bajo sanción de nulidad”, queda
descartada la forma probatoria, quedando en
el ámbito de la solemnidad, asociada —en las
circunstancias— a la existencia del negocio.
Insistimos, la gravedad de la reserva legal en
materia de invalidez no permite sostener que la
inobservancia de la forma deriva en nulidad, por
lo que dicha inobservancia derivará en una pre-
sunción de inexistencia o de ineficacia, salvo que
las propias partes se hubiesen representado opor-
tunamente cosa distinta y puedan demostrarlo.
Sin perjuicio de lo expresado, debe considerarse
que el Código Civil refiere el término validez, váli-
do, como sinónimo de generación de efectos, de
manera que el acto tiene valor, adquiere efectos.
Es el caso del artículo 1669 del Código Civil,
conforme al cual “El copropietario de un bien
indiviso no puede arrendarlo sin consentimiento
de los demás partícipes. Sin embargo, si lo hace,
el arrendamiento es válido si los demás copropie-
tarios lo ratifican expresa o tácitamente”.
Hay, al menos, dos posibles lecturas sobre sus
alcances. La primera de ellas, nutrida esencial-
mente de la literalidad, implica que en caso el
copropietario de un bien indiviso lo entregue en
arrendamiento, sin contar con el asentimiento de
los demás copropietarios, el contrato celebrado
es inválido. Por consiguiente, para que el con-
trato sea válido se requiere que todos los demás
copropietarios expresen su consentimiento. Una
segunda lectura, va más allá de la literalidad, y
postula que no estamos ante un tema de invalidez
sino de ineficacia; por consiguiente, el contrato
Algunas reflexiones sobre la regulación de la forma contractual en el código civil de 1984
celebrado es válido y eficaz entre las partes ma-
D OC TR I N A
ANIRTCOD
teriales comprometidas, esto es, de un lado, el
copropietario celebrante —que ha preterido a
los demás copropietarios—, como arrendador y,
de otro lado, el arrendatario; empero, se trata de
un contrato ajeno o inoponible frente a los demás DERECHO
LITIGIOS
copropietarios, quienes asumen per se la condición PROCESALES
COMERCIAL
Y ARBITRALES
de terceros, ya que no están comprometidos con
la celebración del contrato, no la han asentido.
En función de su interés —propiedad indivisa—
respecto del bien arrendado, en caso los copro-
pietarios preteridos expresen su asentimiento
al arrendamiento ya celebrado, se entiende que
dejarán de ser terceros y adquirirán la condición
de parte material como arrendadores; de no
manifestarse dicho consentimiento, el contrato
celebrado subsiste —y vincula a quienes lo cele-
braron, surtiendo efectos entre ellos— pero pue-
de afectarse su eficacia porque su celebración ha
entrañado un acto que afecta a los copropietarios
no participantes, quienes pueden demandar el
desalojo, ya que para ellos el arrendatario carece
de un título justificante de la posesión que le hu-
biese sido entregada por el copropietario arren-
dador. Por consiguiente, el uso de las categorías
de contrato válido o inválido no son enfocadas
finalmente desde una perspectiva de negocio
jurídico, sino en un sentido menos riguroso: el
contrato tiene o no valor, significado, efectos,
tratándose —en el ejemplo propuesto— de
aquellos que no han declarado voluntad.
A mayor abundamiento, el artículo referido
indica que los copropietarios preteridos, que
son jurídicamente terceros, pueden ratificar el
negocio ajeno, con lo cual adquieren la condi-
ción de parte material del respectivo contrato.
En materia de acto jurídico se ratifica un acto
válido, de manera que pueda surtir efectos res-
pecto de quien lo ratifica —por consiguiente,
antes era un acto que le resultaba inoponible
o ineficaz. El artículo 1669 del Código Civil, al
referirse a la necesidad de una ratificación, está
ADVOCATUS 36
implícitamente destacando que el contrato
celebrado por uno de los copropietarios del
bien indiviso, con preterición de los demás co-
propietarios, es válido pero ineficaz tratándose
de estos últimos, salvo ratificación —consenti-
miento— de estos últimos.
147
 La ausencia de dicho consentimiento no encua-
dra en las causales de nulidad o anulabilidad
establecidas en el Código Civil, siendo que no
hay nulidad —absoluta o relativa— sine lege.
Retomando lo ya expresado, hay un conjunto
de normas contenidas en el Código Civil vigente
que pueden releerse en el sentido expuesto,
esto es, leyendo como eficacia —o ineficacia—
lo que está enunciado como validez —o invali-
dez. El artículo 1099 es otro ejemplo, en línea a
lo señalado tratándose del artículo 1699. El tema
bien merece un mayor y detenido desarrollo.
El artículo 1411 del Código Civil, tal como está
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
entiende —y se enuncia en el Código Civil de
1984— que la forma debe ser bajo sanción de
nulidad. La referencia al requisito de generar
una determinada forma bajo sanción de nuli-
dad, no implica que las partes regulen validez
o invalidez, sino que descarta que la respectiva
forma pueda ser entendida como meramente
contingente; se trata de una forma necesaria, sin
ella no se generará el consentimiento común.
Encontrándonos ante una presunción resulta
manifiesto que no debería olvidarse que la regla
general de formación contractual es la consen-
sualidad, siendo la excepción la solemnidad.

redactado, genera problemas interpretativos Como consecuencia de lo previsto en el artí-

porque, de haberse convenido por escrito du-
rante la negociación que el respectivo contrato
constará, por ejemplo, por escritura pública, esta
última forma adquiriría el carácter de solemni-
dad, cuya inobservancia derivaría en nulidad.
Sin embargo, la validez negocial no es un tema
sujeto a la autonomía privada; la ley, sólo la ley
y nada más que la ley, es la que define lo que
es nulo o no, lo que es anulable o no31. Por ello,
debe entenderse que lo que regula la norma es
lo relativo a la formación del consentimiento, a
la existencia del negocio.
Tratándose de ciertos contratos, las partes pue-
den acordar —de manera escrita y previa— que
su celebración quede subordinada a que la
voluntad común se exprese de una determi-
nada manera, y como se trata de un tema de
existencia, que derivará en una ulterior válida
celebración y eficacia negocial, la respectiva for-
ma no puede ser probatoria —esta presupone
formación del negocio—, razón por la que se
culo 1411 del Código Civil, las partes podrían
pactar solemnidades convencionales. La
cuestión radica en cuándo y cómo hacerlo.
Sobre la base que la regla general es que el
perfeccionamiento formativo contractual es
consensual, y que la forma solemne contractual
fijada legalmente corresponde a normas impe-
rativas, la posibilidad de pactar solemnidades
convencionales estaría reservada únicamente
para los contratos consensuales. Así, podría
convenirse que el arrendamiento sólo existirá
si el respectivo acuerdo de voluntades consta
por documento de fecha cierta o por escritura
pública; pero si no se pacta nada sobre la mate-
ria, se aplicará supletoriamente el Código Civil
y, en ese orden de ideas, el contrato quedará
constitutivamente perfeccionado por el sim-
ple acuerdo de voluntades. El pacto no será
evidentemente procedente tratándose de con-
tratos formales, dado que conforme ya ha sido
señalado precedentemente, no resulta posible
modificar la forma solemne fijada legalmente

31. Desde la perspectiva de la dogmática jurídica, entendemos que lo relativo a la sanción de invalidez negocial es un
tema sujeto a reserva legal, siendo que, sobre la base que un negocio exista, las partes sólo son conceptualmente
competentes para pactar sobre su eficacia. Además, siendo la nulidad un remedio por la afectación estructural de
un interés que trasciende al de los particulares, de naturaleza general, por afectar a la sociedad misma, resultaría
ADVOCATUS 36

absolutamente cuestionable que las partes —ejerciendo su poder negocial que denota intereses particulares—
pudiesen convenir, o someterse a la presunción relativa, sobre la validez o, expresado de otra manera, sobre la
nulidad. La validez está sujeta al principio de legalidad, conforme a la tradición del derecho civil francés a la cual
estamos adscritos, por lo que las partes no pueden regular aquello que se encuentra en el ámbito de la reserva
legal, carecen simplemente de poder negocial, este no les ha sido reconocido para ello. Otro tema es que las
partes puedan establecer, o puedan acogerse a una presunción, sobre cuándo se entiende celebrado el contrato,
cuándo se entiende formado el consentimiento.

148 Marco Antonio Ortega Piana

bajo sanción de nulidad, ya que se está ante
una regla imperativa.
Por ello es que el artículo 1411 del Código Civil
exige de un acuerdo “previo”, un acuerdo origi-
nado antes que nazca —legalmente— aquello
que se desea que nazca en una oportunidad
distinta, posterior, un acuerdo que se sustentaría
en la libertad misma de contratar o no.
Pero no bastaría el acuerdo previo sino que
además sería necesario que se pueda acreditar.
Siendo que la posibilidad de solemnidades
convencionales estaría dirigida a los contra-
tos —supletoriamente— consensuales, en
los que al existir libertad de forma se pueden
perfeccionar constitutivamente de manera
verbal, para efecto de probar lo contrario, esto
es, que el simple acuerdo de voluntades aún
no determinaría la génesis contractual, debería
mediar preferentemente una prueba objetiva,
de carácter documental, por ello la ley exige que
el acuerdo previo se acredite por escrito como
forma probatoria privilegiada —artículo 144 del
Código Civil—, aunque a nuestro entender ello
no significa que la forma escrita sea el único me-
dio probatorio, ya que no se trata de una forma
en que sancione con nulidad su inobservancia.
Por último, el artículo 1411 del Código Civil es-
tablecería una presunción relativa sobre solem-
nidad convencional. Una presunción significa
que se asume como cierto aquello respecto de
lo cual se carece de certeza, pero se trata de una
asunción de certeza de carácter relativo porque
permite la prueba en contrario —aunque no se
indique expresamente en el texto de la norma
bajo comentario—. La regla general en materia
de presunciones legales es su carácter relativo;
la excepción, es que sean absolutas, lo cual
debe estar enunciado en la respectiva norma,
impidiendo la prueba en contrario.
Bajo la lectura que el artículo 1411 regula a las
solemnidades convencionales, que deben ser
acordadas previamente y por escrito, ¿cuál sería
32. FERRI, Luigi. “Lecciones sobre el Contrato (Curso de Derecho Civil)”. Lima: Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., 2004, pp. 131-132.
Algunas reflexiones sobre la regulación de la forma contractual en el código civil de 1984
la prueba en contrario que impida asumir que el
D OC TR I N A
ANIRTCOD
acuerdo sobre forma es sobre una solemnidad?
Sería, por ejemplo, el caso cuando se acredita que
la forma convenida es de carácter simplemente
probatorio, siendo que su conducta contractual
es concluyente en el sentido que se aprecia el DERECHO
LITIGIOS
reconocimiento al nacimiento del contrato, aun PROCESALES
COMERCIAL
Y ARBITRALES
cuando no se había cumplido con la observancia
de la forma identificada en su oportunidad. De no
afectarse la existencia negocial, se podría enten-
der que se está ante una simple forma probatoria,
asociada a una ineficacia temporal mientras la
misma no sea satisfecha.
Un último comentario que tenemos sobre este
tema está relacionado al poder negocial de las par-
tes para regular que su declaración común deba
observar una determinada forma, bajo sanción
de nulidad, como requisito de existencia negocial.
Sobre el particular, Ferri sostiene lo siguiente:
“Las partes pueden convenir por escrito que
adoptarán determinada forma para la futura
celebración de un contrato; la forma para el
futuro contrato puede ser querida con carác-
ter ad substantiam o ad probationem. Dado
que, como se ha señalado antes, las normas
que prescriben ad substantiam formas de-
terminadas son inderogables, las partes sólo
pueden establecer que el contrato debe reves-
tir una determinada forma cuando la ley no
prescriba ninguna; o bien pueden establecer
que sea adoptada la escritura pública, cuan-
do para la ley sea suficiente el documento
privado. Esto significa que las partes pueden
derogar la normativa legal sobre las formas
con el sólo hecho de volverla más onerosa, es
decir, con la adopción de formas más garan-
tizadas o más solemnes que las dispuestas en
la ley, pero jamás siguiendo el procedimiento
inverso, es decir, disminuyendo la solemni-
dad”32 (el subrayado es nuestro).
ADVOCATUS 36
Si bien podría entenderse literalmente que el
indicado autor señala que la solemnidad con-
149
 vencional resulta procedente si representa una
mayor onerosidad o seguridad respecto a la
solemnidad legalmente prevista —así, podría
convenirse que la fianza sólo existirá en la medi-
da que se otorgue una escritura pública, siendo
insuficiente la forma escrita simple, que es la
formalidad esencial legal conforme al artículo
1870 del Código Civil—, consideramos que ello
sería contradictorio con su propia opinión en el
sentido que las normas que prescriben formas
sustanciales, esenciales o solemnes son indero-
gables —ya que poseen carácter imperativo. En-
tendemos que el texto reproducido no se refiere
a las solemnidades propiamente dichas sino a las
simples formas probatorias —que también las
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
señala la ley, al igual como lo pueden hacer las
partes—, esto es, no se refiere a la formalidad ad
solemnitatem —contratos formales—, sino a la de
carácter ad probationem —contratos consensua-
les relativos—, de manera que si la ley establece
que la forma a respetarse es la escrita, o la escrita
de fecha cierta —como medios privilegiados de
prueba—, nada impediría conceptualmente que
las partes puedan acordar que el medio idóneo
de prueba será una escritura pública.
En síntesis, en el marco de los contratos con-
sensuales, sujetos a libertad de forma, las
partes pueden convenir formas probatorias
—subordinando, en principio, la eficacia ne-
gocial— o solemnes —afectando la existencia,
subordinando la formación del consentimien-
to—, siendo que la ley refiere a una presunción
sobre el particular, presunción que debe ser
interpretada y aplicada con prudencia, para no
afectar la regla general de perfeccionamiento
constitutivo consensual.
El profesor Vidal33, con relación a la denomina-
da solemnidad de actos jurídicos, reconocien-
do previamente que puede ser prescrita legal-
mente o de generación voluntaria, expresa
puntualmente lo siguiente en nuestro medio:
ADVOCATUS 36
“Establecida la distinción que de la forma hace
33. VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Op. cit., p. 198. Podrá discreparse sobre si la exigencia de una formalidad sustancial
proviene de reglas que interesen al orden público, pero se concuerda plenamente en que la exigencia de una
forma con fin específico, sancionado con nulidad en caso de inobservancia, es dar existencia al negocio, para que
la voluntad sea generada de manera conforme al ordenamiento, sea concomitantemente válida.
150 Marco Antonio Ortega Piana
nuestro Código Civil, la inferencia es que el
requisito de validez exigido por el numeral 4 de
su artículo 140 es el de la forma prescrita con
carácter ad solemnitatem, en cuanto precisa
que, además de los otros requisitos enumera-
dos, se requiere también de la “observancia de
la forma prescrita bajo sanción de nulidad”.
Si se atiende a un supuesto apodíctico en
cuanto a que no existe acto jurídico sin for-
ma, pues esta —sic— es el aspecto exterior
de la manifestación de voluntad, que viene a
ser su continente, la conclusión, además, no
puede ser otra que la de la forma prescrita en
el numeral 4 del artículo 140 es una forma
constitutiva, que no puede faltar, porque sin
ella no existirá el acto jurídico y, en buena
cuenta, es este también el sentido y la función
de la forma ad solemnitatem.
Toda forma no es, pues, requisito de validez,
aunque si es un elemento de existencia, ya que
sin la forma no existe acto jurídico alguno”.
Son las propias partes las mejores intérpretes
de aquello que convinieron en su oportunidad;
ello requiere poner suma atención a los hechos,
a las actuaciones de las partes, como manera de
exteriorización de la voluntad.
VII. MODIFICACIONES A LOS CONTRATOS
SUJETOS A DETERMINADA FORMA
En materia contractual, con relación a la apli-
cación del artículo 1413 del Código Civil, la
experiencia y las propias discusiones en clase, y
como señalamos en trabajos anteriores, pueden
presentarse al menos cinco situaciones distintas:
Uno, Otto y Max celebran un contrato de do-
nación inmobiliaria y, encontrándose vigente
dicho vínculo, deciden modificar ciertos aspec-
tos contractuales. ¿Deben de observar alguna
forma en particular? Debemos considerar que
la donación inmobiliaria es un contrato formal
o que exige de una formalidad ad solemnitatem.
Dos, Otto y Max celebran por escrito un contrato
de suministro oneroso y, encontrándose vigente
el referido contrato, acuerdan modificar determi-
nados aspectos del mismo. ¿Deben de observar
alguna forma para generar su voluntad común?
Debemos considerar que si bien estamos ante un
contrato consensual, el mismo, de ser el caso, está
sujeto a una formalidad probatoria.
Tres, Otto y Max celebran un comodato y de-
ciden que el mismo, para todo efecto proba-
torio, constará por escritura pública, siendo de
manera sobreviniente que deciden modificar
el contrato. ¿Deben de observar alguna forma?
Debemos considerar que si bien estamos ante
un contrato sujeto a una formalidad legal ad
probationem, las partes han acordado una for-
malidad probatoria más onerosa: una escritura
pública y no un simple documento.
Cuatro, Otto y Max celebran un arrendamiento,
el mismo que luego es elevado a escritura pú-
blica y, encontrándose también vigente dicho
vínculo, acuerdan determinadas modificacio-
nes, ¿Deben cuidar de observar alguna forma
en especial? Aunque el arrendamiento es un
contrato consensual absoluto, las partes habrían
acordado, de hecho, una formalidad convencio-
nal ad probationem.
Y cinco, por último, nuestros tantas veces men-
cionados Otto y Max celebran una compraventa,
con carácter verbal y, encontrándose vigente
dicho vínculo acuerdan ciertas modificaciones,
¿Deben cuidar de observar alguna formalidad
en especial? Debemos considerar que estamos
ante un contrato consensual, ante un consen-
sual absoluto, celebrado bajo la más amplia
libertad de forma.
No tenemos duda alguna que, en el primer
caso, existiendo de por medio el concepto de
formalidad consustancial, las modificaciones
contractuales tienen que observar los mismos
requisitos exigidos para la válida celebración
contractual. En ese orden de ideas, la declara-
ción de voluntad con relación a una donación in-
Algunas reflexiones sobre la regulación de la forma contractual en el código civil de 1984
mobiliaria es calificada para todo efecto, siendo
D OC TR I N A
ANIRTCOD
que la regla enunciada se aplica tratándose por
igual de una solemnidad legal o convencional,
ya que en ambos casos la declaración de vo-
luntad sólo se entiende exteriorizada cuando
se cumple con la forma pertinente. El tema no DERECHO
LITIGIOS
merece mayor comentario. Resulta obvio que PROCESALES
COMERCIAL
Y ARBITRALES
el artículo 1413 del Código Civil, reproducido al
inicio del presente trabajo, no puede referirse a
esta hipótesis de trabajo. En derecho, las cosas
se modifican, o se extinguen, de la misma ma-
nera en que se generan.
Tratándose del segundo caso surge la cuestión.
Si la ley establece que la forma escrita —que es
una de las tres formas previstas legalmente en
materia contractual— es un medio para probar
la existencia del acto, específicamente el medio
preferido para acreditar existencia y contenido,
conforme postulamos en la parte pertinente del
presente trabajo, resulta manifiesto que dicha
formalidad debería ser observada para fines
de dejar constancia de las modificaciones acor-
dadas, siendo que en caso pudiese acreditarse
dichas modificaciones por otros medios, lo que
será preferido es lo escrito. En caso que las partes
no observasen la señalada formalidad, ello no sig-
nificará que no pueda demostrarse la existencia y
contenido de la modificación contractual a través
de otros medios, conforme ya hemos analizado.
En ese orden de ideas, lo sancionado en el artí-
culo 1413 del Código Civil adquiere relevancia
en el escenario que, de generarse un concurso
de medios probatorios, se prefiera lo que está
por escrito. El legislador recomienda, por lo
tanto, que las modificaciones acordadas consten
también por escrito, conforme al artículo 1605
del Código Civil.
Forma preferida o recomendada, no es forma
necesaria; una cosa es optar por un determina-
do medio probatorio, y otra cosa es asumir que
no existe tal concurso, porque la voluntad sólo
ADVOCATUS 36
puede declarada de una sola manera para que
se reconocida por el ordenamiento.
El tercer caso es esencialmente la misma situa-
ción objeto del segundo caso, sólo que posee un
elemento particular: las partes han acordado una
151
 formalidad más gravosa a la legalmente prevista.
No tenemos duda que ello es jurídicamente posi-
ble por la naturaleza probatoria de la formalidad,
distinto sería el caso de la formalidad esencial.
Conforme hemos analizado precedentemente,
dado que el carácter ad solemnitatem se deriva de
una norma imperativa, no resulta posible pactar
válidamente cosa distinta: “Las partes pueden
volver formales negocios que por ley no lo son, en
uso de la autonomía de la voluntad (…). Pero no
podrán, en cambio, dejar de lado las solemnidades
dispuestas por el legislador ad substantiam, por
estar de por medio un interés público”34.
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
En dicho sentido, si la ley establece como for-
malidad probatoria la simple forma escrita, y
las partes acuerdan que esa forma escrita sea
una escritura pública, consideramos que lo que
predomina es la voluntad de las partes y, en
ese orden de ideas, dado que ellas mismas han
identificado como medio de acreditación de
existencia y contenido del contrato a la escritura
pública, esta debería ser preferida para el caso
propuesto por una razón de consecuencia. Esta-
mos, en pocas palabras, ante un tema de aplica-
ción de norma supletoria, siendo que en el caso
propuesto por no haber “laguna contractual”
no corresponde pretender que prevalezca la ley
respecto a la propia declaración de las partes.
Por lo tanto, las modificaciones pactadas deberían
constar para fines probatorios en escritura pública,
forma que será preferida en caso de un conflicto
de medios probatorios, aunque se estará finalmen-
te al querer de las partes sobre la materia, ya que
en cualquier caso no estamos ante solemnidades.
Conforme al cuarto caso, las partes habrían
acordado de hecho una formalidad probatoria
tratándose de lo que, en principio, es un contra-
to consensual puro; en ese orden de ideas, las
modificaciones deberían cumplir, por la misma
razón de consecuencia anteriormente comen-
ADVOCATUS 36
34. MOSSET, Jorge. Op. cit., p. 260.
35. ARIAS SCHREIBER, Max. “Exposición de Motivos y Comentarios – Contratos en general”, en: REVOREDO DE DEBAKEY,
Delia, “Código Civil, tomo VI (Exposición de Motivos y Comentarios)”. Lima: Okura Editores S.A., 1985, p. 73.
152 Marco Antonio Ortega Piana
tada, con la misma forma observada tratándose
del contrato original.
El problema radica en que, conforme se desprende
de la redacción del artículo 1413 del Código Civil,
pareciera que la conclusión contenida en el párra-
fo anterior no es la adecuada. Nos explicamos, el
señalado artículo establece que las modificaciones
del contrato original deben cumplir con la misma
forma “prescrita” para este último. Al respecto, el
término “prescrita” se asocia a una expresa dispo-
sición legal —conforme se aprecia de la redacción
del artículo 1412 del Código Civil, en la que el
legislador claramente distingue entre formalidad
“prescrita” legalmente y formalidad “convenida”
por las partes—; en ese orden de ideas, en el
caso analizado, dado que el arrendamiento no
es un contrato consensual relativo —sujeto a la
observancia de una determinada forma con fines
probatorios—, llegaríamos a la conclusión que, si
el contrato presenta una forma probatoria conven-
cional, la misma no requiere observarse para fines
de sus modificaciones.
No obstante, de acuerdo a la Exposición de Mo-
tivos elaborada por quienes fueron miembros
de la denominada “Comisión Reformadora” del
Código Civil, se indica expresamente cosa distin-
ta, ya que al comentar los alcances del artículo
1413 del Código Civil, Arias Schreiber expresa:
“Tomemos como ejemplo el arrendamiento de un
inmueble. Si las partes estipularon que el contrato
fuese formalizado por escritura pública, cualquier
modificación del mismo deberá ceñirse a esta for-
ma para que tenga validez”35. En otras palabras, el
artículo 1413 se aplicaría no sólo para contratos
consensuales relativos sino inclusive para los
contratos consensuales puros, en que las partes,
sobre la base de la libertad de forma, acordaron
expresarse de una determinada forma y no otra.
Suscribimos lo expresado por el desaparecido
profesor Arias Schreiber. En efecto, el pacto so-
bre formalidad puede ser expreso o tácito; pue-
de ser que en el documento contractual —de
existir— las partes no expresen un ápice sobre el
tema, pero convienen que el contrato presente
determinada forma —escritura pública, en el
caso propuesto—, por lo que se estaría ante una
forma de carácter ad probationem, dado que no
se aprecia naturaleza esencial. Desde ese punto
de vista, dado que la forma probatoria entraña
generar un medio privilegiado de acreditación
del negocio, en razón que el contrato original
consta de determinada forma, la misma debería
considerarse para fines de cualquier modifica-
ción con el objeto de solucionar preventivamen-
te cualquier posible conflicto entre los distintos
medios probatorios del acuerdo modificatorio
de los cuales podría hacerse uso.
Sobre este particular, merece destacarse que,
en el caso propuesto, si bien la formalidad ad
probationem no tiene origen legal, sí posee ca-
rácter convencional, siendo que más allá de la
fuente estamos siempre ante una formalidad no
esencial, meramente probatoria. En ese orden
de ideas, estimamos que convendría precisar en
el texto del artículo 1413 del Código Civil, que la
forma del contrato original puede ser legalmen-
te prescrita o convencionalmente acordada36. Se
ganaría en claridad.
Un último comentario respecto a lo expresado
por Arias Schreiber en la cita anteriormente
reproducida. Indica que cualquier modificación
del contrato original deberá ceñirse a la forma
probatoria del contrato original “para que tenga
validez”. Discrepamos si se lee el texto “tex-
tualmente”. La inobservancia de la formalidad
probatoria no deriva en invalidez, porque de lo
contrario no estaríamos ante un tema de for-
malidad ad probationem sino ad solemnitatem.
Retomamos lo ya explicado precedentemente
en el sentido que el lenguaje puede ser lato o
estricto, y siendo que el término “validez” es
polisémico, esa “validez” puede, y debe, ser en-
36. Resulta pertinente remitirnos a los antecedentes del artículo 1413 del Código Civil, en el sentido que la ponencia
original hacía referencia a “forma prescrita —legalmente— o utilizada — por acuerdo expreso o tácito”. Cfr: DE LA
PUENTE, Manuel. Op. cit. p. 477.
37. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit. Tomo III, pp. 667-668.
Algunas reflexiones sobre la regulación de la forma contractual en el código civil de 1984
tendida contextualmente como eficacia, como
D OC TR I N A
ANIRTCOD
“valor” en la acepción de generación efectos.
Habría una presunción implícita de ineficacia;
empero, ello no impide que pueda recurrirse,
en el universo de medios probatorios, a alguna
manera o forma de probar la eficacia negocial. DERECHO
LITIGIOS
PROCESALES
COMERCIAL
Y ARBITRALES
Por último, tratándose del quinto caso, somos
de la opinión que tratándose de contratos con-
sensuales puros, que se perfeccionan constitu-
tivamente por el simple acuerdo de voluntades,
por lo que es legalmente suficiente el acuerdo
verbal, las modificaciones pueden realizarse
observándose cualquier forma, cualquier forma
documental, sin restricción alguna, por lo que
no tiene que cumplirse necesariamente con la
primigenia. Conforme a ello, un contrato ver-
bal puede modificarse por escrito y viceversa;
un contrato celebrado bajo una determinada
forma documental puede modificado por otra
de distinta dimensión, etc., salvo desde luego
que las partes hubiesen acordado determina-
dos condicionantes para generar la eficacia en
cuestión, en el marco de la autonomía privada.
Atendiendo a lo expresado, cabe cuestionarse
sobre si se justifica o no realizar alguna precisión
normativa el al artículo 1413 del Código Civil,
¿convendría precisar en el texto que la forma del
contrato original puede ser legalmente prescrita
o convencionalmente acordada?, la respuesta
puede positiva, como ya hemos afirmado se
ganaría en claridad; empero, ¿es necesario?,
respuesta negativa.
En ese contexto mantienen vigencia las palabras
De la Puente37, contenidas significativamente en
la parte final de su magna obra “El contrato en
general”, cuando nos expresa:
“No quiero terminar esta obra sin expresar
una preocupación que me desasosiega. Pese
a considerar que la Sección Primera del Libro
ADVOCATUS 36
153
 VII del Código civil constituye un excelente
conjunto de disposiciones que de manera
coherente profundiza con responsabilidad
la problemática de la contratación moder-
na, debo reconocer que como toda factura
humana, adolece de defectos que afean la
obra legislativa. Frente a estos incuestiona-
bles defectos, existe una corriente de opinión
que, no obstante su loable mérito en desta-
carlos, se orienta a corregirlos mediante la
modificación o supresión de las normas jurí-
dicas correspondientes. Pienso que debemos
afrontar una realidad. Los Códigos no son
una secuencia de disposiciones colocadas
caprichosamente unas al lado de las otras,
Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
sino un todo orgánico en que cada una de
sus normas, especialmente las que integran
cada Sección, responde a un plan integral que
las vincula íntima y ordenadamente, de tal
manera que el cambio o supresión de una de
ellas rompe la armonía del conjunto. Como
los Códigos no pueden sustituirse rápidamen-
te, pues son redactados con una vocación de
permanencia, pienso que el camino adecuado
es tomar una actitud más positiva e intentar
la interpretación de la norma cuestionada
utilizando especialmente los medios o ele-
mentos lógico y sistemático, para otorgarle su
verdadero sentido a través de su relación con
las demás en su conjunto. Sólo así lograremos
conservar nuestro Código de acuerdo a la
concepción que lo inspiró, adecuando medita-
damente su espíritu a la constante evolución
del Derecho, sin restarle coherencia y unidad.
Es admirable, en este sentido, la jurisprudencia
francesa que ha logrado actualizar el viejo
Código Napoleón, sin necesidad de recurrir a
cambios legislativos superables.
Únicamente si se detectan verdaderos
errores conceptuales innatos, que resulten
insalvables de otro modo, será menester
tomar el duro camino de la modificación
radical. De igual manera, esa medida de-
ADVOCATUS 36
berá tomarse si el devenir nos depara tales
cambios ideológicos en la noción del De-
recho contractual que la reestructuración
de su manifestación positiva sea inevitable
para adecuarse a la nueva realidad” (el
subrayado es nuestro).
154 Marco Antonio Ortega Piana
Encontrándose en proceso de revisión el Código
Civil, con la posibilidad de introducir modificacio-
nes, viene a la memoria lo que en alguna oportu-
nidad me expresó un reconocido abogado, en el
sentido que la “cereza del pastel” para todo jurista
era resolver controversias, porque en esa oportu-
nidad aplicaría su conocimiento y experiencia, de
manera que “diría” derecho, aunque también reco-
nocía que era una gran tentación, porque es una
función que demanda de especial responsabilidad
y preparación, por lo que no debería ejercerse si se
carece de especialización y disposición. De igual
manera, la “cereza del pastel” para una carrera do-
cente sería desempeñarse como legislador, pero la
gran tentación es priorizar nuestro ego respecto de
lo que debe evaluarse para concluir serenamente
si es necesaria o no una modificación legislativa, a
la luz de la experiencia jurisdiccional.
Por ello, la invocación “Et ne nos indvcas in tenta-
tionem” adquiere singular significado.
VIII. A MODO DE CONCLUSIÓN
La autonomía voluntad no es irrestricta, no es-
tamos sujetos al denominado voluntarismo, hay
materias que no pueden ser materia de autorregu-
lación, pese a que el ordenamiento reconozca que
las partes son las grandes e inmediatas protagonis-
tas del intercambio económico en una economía
social de mercado; en consecuencia, al analizar
lo relativo a la formación del consentimiento, y a
la manera en que este se expresa para dar origen
a la relación jurídico patrimonial de naturaleza
obligacional, debemos tener en consideración
que las partes carecen de poderes negociales para
regular la validez del acto celebrado o por cele-
brar, aunque nada impide que sí puedan hacerlo
tratándose de su existencia y eficacia.
Conforme a ello, no resulta viable jurídicamente
promover la celebración real de contratos, más sí
aceptar la celebración formal de fuente voluntaria,
ya que la misma se encuentra finalmente autoriza-
da y regulada por una presunción legal que debe
aplicarse restrictivamente para no afectar la regla
general de formación contractual consensual.
Ello debe contextualizar nuestra lectura e inter-
pretación del Código Civil de 1984 en materia
de forma contractual.
 LA UTILIDAD DEL CONTRATO DE OPCION EN EL
CODIGO CIVIL DE 1984

Miguel Torres Méndez

Una de las nuevas modalidades de contratación que introduce

positivamente el vigente Código Civil peruano es el llamado Con-
trato de Opción. Dicho ordenamiento civil califica este contrato
como contrato preparatorio dedicándole varias normas a su regu-
lación.

Este contrato consiste, de acuerdo a la definición contenida

en el artículo 1419° de este Código, en que una de las partes que-
de vinculada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato
definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no.

El objeto del presente trabajo consiste en investigar la utili-

dad que conlleva esta modalidad contractual que pudo dar motivo
a su legislación en el vigente Código Civil. Como se sabe, toda ins-
titución jurídica que es regulada positivamente debe ser útil. Es
decir, debe servir para algo. Esta utilidad tiene que darse en esta
institución jurídica para que el Código Civil de 1984 la haya incor-
porado positivamente. Pues de lo contrario, dicha regulación legal
no tendrá justificación alguna por no responder a los fines del De-
recho.

JAIME GUASP explica este fundamental principio de los fi-

nes del Derecho de la siguiente manera: ''Los fines del Derecho res-
ponden, pues, no a la pregunta del "por qué", sino a la del "para
qué" de cualquier institución jurídica" ( 1). Este mismo autor con-
cluye sobre los fines del Derecho señalando que: "Cabe, en conse-
cuencia, designar correctamente a los fines jurídicos, como los pro-
pósitos del Derecho mismo. En principio, una relación o conjunto
de relaciones jurídicas se hace siempre para algo: y prescindiendo

(1) Guasp, Jaime. "Derecho". Madrid 1971, pág. 342.

289
del para qué de la materia social que la integra, hay un para qué de
la forma que recoge esa materia social y que la convierte o trans-
forma en necesaria, que es el propósito del resultado jurídico to-
tal" (2). Para el caso materia de estudio, la legislación del contrato
de opción debe servir para algo (ser útil), porque de lo contrario
no respondería a los fines del Derecho, en este caso del Derecho
Civil peruano regulado en su correspondiente Código.

Como se puede apreciar, lo que en suma vienen a ser los fines

del Derecho no es otra cosa que la finalidad de la norma jurídica.
Así, LUIS RECASENS SICHES, ilustre teórico del Derecho, señala
respecto a dicha finalidad lo siguiente: "Hoy casi todos los teóricos
de lo jurídico están de acuerdo en que la finalidad es el motivo que
estimula la creación de todo Derecho, y afirman que no hay norma
jurídica que no deba su origen a un fin, a un propósito, esto es, al
intento de satisfacción de una necesidad práctica" ( 3). Para luego
seguir afirmando: "En fin, la finalidad, el propósito, consiste en
producir en la realidad social unos determinados efectos, los efec-
tos que son deseados por considerarlos valiosos: justos, convenien-
tes, adecuados" ( 4).

Pero para poder saber cuál es la utilidad de esta figura con-

tractual, considero que es conveniente precisar primero la naturale-
za jurídica de esta institución toda vez que muchos autores con-
funden esta modalidad contractual con la oferta de carácter obli-
gatorio o irrevocable. Es decir, consideran equivalentes al contrato
de opción y la oferta de tal naturaleza. Así, JAIME SANTOS BRIZ
señala por ejemplo lo siguiente: "Si estructuramos la oferta contrac-
tual como una declaración de voluntad vinculante para el que la
fórmula por un cierto plazo, durante el cual puede aceptarla o no
la persona quien va designada, prácticamente hemos descrito el de-
nominado contrato de opción" (5). Asimismo, MANUEL DE LA

(2) Ibid,pág. 342.

(3) Recaséns Siches, Luis. "Introducción al Estudio del Derecho". México

1970. pág. 121.

(4) lbid, pág. 121.

(5) Santos Briz, Jaime. "La Contratación Privada". Madrid 1966, pág. 119.

290
PUENTE Y LA VALLE afirma lo siguiente: "En realidad, el contra-
to de opción tiene como efecto el que una de las partes formule a
la otra una oferta de contrato, de tal manera que, en este sentido
no cabe distinguir entre oferta de contrato y contrato de opción,
tan es así que se ha sugerido en este trabajo designar el segundo
con el nombre de contrato de ofertar" (6).

Como puede apreciarse, tal equivalencia y equiparación se de-

be a que tanto el contrato de opción como la oferta irrevocable
producen los mismos efectos jurídicos. Es decir, producen efectos
jurídicos idénticos.

Sobre el particular, considero que, como puede comprobarse,

la única diferencia pero de total importancia, es que el contrato de
opción, como tal, es un acuerdo de voluntades y la oferta irrevoca·
ble, como tal a su vez, es sólo una declaración unilateral de volun-
tad. Es decir, en pocas palabras, tal única diferencia estriba en que
la primera institución jurídica es un contrato y la segunda no. Y
esto se debe pues a que, como puede apreciarse, el primero es un
acto jurídico plurilateral y el segundo un acto jurídico unilateral.

LG• diferencia pues, es una diferencia de estructura . .Es decir,

son dos supuestos de hecho diferentes (acuerdo de volunLadesjde-
claración unilateral de voluntad) los que codiguran a esta,; dos ins-
tituciones jurídicas. Poseen pues dos "fatti~pecie" diferentes como
dirían los italianos.

Tal diferencia la concibe y la explica bien LUIS DIEZ-PICAZO

de la siguiente manera: "Desde el punto de vista de su finalidad, el
contrato de opción guarda una cierta semejanza como ya vimos
con la oferta irrevocable, pero se diferencia de ella en que en la
oferta hay sólo una declaración unilateral de voluntad, la del ofe-
rente, y por consiguiente una única vinculación, la suya, mientras
que en la opción hay un negocio bilateral, que obliga a ambas par-

291
tes y puede, por tanto, determinar para el beneficiario unos espe-
cíficos deberes, como es, en su caso, el pago del premio" (7).

Es importante en consecuencia aclarar y remarcar bien esta

importante diferencia que descubre de esta manera la naturaleza
jurídica de esta institución en el sentido de que se trata o es un
contrato. N o cabe, por lo tanto, igualar o equiparar jurídicamen-
te a este contrato con la oferta obligatoria. El hecho de que ambas
instituciones produzcan los mismos efectos jurídicos no significa
o quiere decir que éstas sean iguales o las mismas jurídicamente.

Ahora bien, la determinación de la naturaleza de esta institu-

ción no se agota en señalar que se trata de un contrato, sino que
es necesario además señalar qué caracteres revisten a esta institu-
ción jurídica como contrato. Tal necesidad se hace en realidad im-
periosa por cuanto existe también una errada confusión en gran
parte de la doctrina contractualista sobre uno de los caracteres de
este contrato. Esta errada confusión consiste en señalar que el con-
trato de opción es "unilateral" entendiendo este término en refe-
rencia al número de partes que intervienen en la celebración del
contrato. RODOLFO SACCO pone en evidencia esta errada confu-
sión, integrándose en ella, de la siguiente manera: "La opción es
definida por todos como un contrato unilateral. Deberá, pues, per-
feccionmse cuando se perfeccione la declaracjón;::. 1a cual se sujeta,
sin necesidad de aceptación por parte del opcionista" (8).

Resulta obvio darse cuenta que esta apreciación es totalmente

equivocada, por cuanto de la denominación misma de "contrato
unilateral" -entendiéndose este término en referencia al número
de partes- ésta resulta totalmente contradictoria ya que, como es
de elemental conocimiento, todo contrato sólo puede darse entre
más de una parte, es decir, necesariamente tiene que ser entre dos
o más partes, es jurídicamente imposible que un contrato pueda
celebrarse entre sólo una parte. Por tal razón, es completamente
sabido que parte de la esencia del contrato es que éste es un acto
jurídico "plurilateral" como ya anteriormente se ha mencionado.

(7) Diez-Picazo, Luis. "Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial". Tomo I

Madrid 1979,pág. 217.

(8) Sacco, Rodolfo "Il Contratto". Torino 1975, pág. 710.

292
 Por ser esta situación de la "unilateralidad" del contrato de
opción jurídicamente imposible, es menester, en consecuencia, co-
rregir este error con su necesaria y correspondiente aclaración que
descubra y demuestre su inexactitud así como la situación que ha
de ser la exacta y correcta.

En primer lugar, es necesario indicar que el contrato en el

cual para su perfeccionamiento sólo es necesario la voluntad del
optante es, evidentemente, el contrato definitivo y no el de opción
que es el contrato preparatorio de aquél. Esto si bien viene a ser
una verdad de perogrullo, aun así es necesario remarcarla por cuan-
to hay quienes no perciben bien esta distinta situación incurriendo
en otra errónea e indebida confusión. Tal es el caso, precisamente, de
RODOLFO SACCO. Dicho autor, como puede apreciarse en el últi-
mo texto doctrinario que se ha citado, llega a afirmar, después de
definir al contrato de opción como contrato unilateral, que este
contrato se perfecciona -vale decir se celebra- cuando se perfec-
ciona la declaración a la cual se sujeta, sin necesidad de aceptación
por parte del opcionista. En realidad, nada es más inexacto en cuan-
to al contrato de opción, aquí RODOLFO SACCO incurre en un
grave error. En el contrato de opción, como en todo contrato, es
necesario el concurso de las voluntades de todas las partes contra-
tantes y no se perfecciona con la sola voluntad de una de ellas.
En un contrato de opción entre sólo dos partes contratantes por
ejemplo, tal contrato se perfeccionará con la declaración del op-
cionista u oferente de querer conceder una oferta irrevocable, por
un determinado período de tiempo, de celebrar en el futuro un
contrato definitivo al optante o beneficiado con la oferta, y con la
declaración de éste aceptando que le otorguen dicha concesión.
Es pues, necesario el concurso de las dos voluntades, por cuanto si
la persona a quien se desea otorgar esa concesión no desea que se
la otorguen, simplemente rechazará dicha oferta; con lo cual, no se
habrá celebrado el contrato de opción.

Por lo tanto, el contrato de opción no se perfecciona pues

con la voluntad de una sola de las partes. Esta situación se presen-
ta más bien, como se ha seññalado anteriormente, en la celebra-
ción del contrato definitivo, por cuanto, como se sabe, en virtud
del contrato preliminar o preparatorio de opción, el optante ha

293
quedado habilitado para por su sola voluntad, celebrar el contrato
definitivo.

Ahora, esta situación llevaría a pensar que en el caso del con-

trato definitivo éste sí sería entonces un contrato "unilateral" o de
una sola parte, por cuanto si para su perfeccionamiento sólo basta
la declaración de voluntad del optante, esto en consecuencia, su-
puestamente querría decir que el contrato definitivo se estaría ce-
lebrando con la intervención de una sola parte. Pero en realidad
dicha situación no quiere decir tal cosa, por cuanto como se sabe
muy bien eso no puede darse jurídicamente. Lo que pasa en reali-
dad es que la declaración de voluntad del opcionista u oferente
para la celebración del contrato definitivo ya ha sido emitida an-
ticipadamente en el contrato de opción y no se necesita, en conse-
cuencia, que la declare nuevamente en la celebración del contrato
definitivo.

Y la demostración de esta situación se puede apreciar clara-

mente porque ella se encuentra en el consentimiento contractual.
Como se sabe, el contrato se forma cuando se produce el consenti-
miento contractual y éste consiste en la coincidencia de la oferta
y la aceptación. Esto quiere decir que todo contrato debe formar-
se con la conjunción o coincidencia de oferta y aceptación. De ahí
deriva el hecho de que el contrato sea un acto jurídico plurilateral,
porque para que se produzca la coincidencia de oferta y acepta-
ción necesariamente tiene que haber, por lo tanto, por lo menos
dos voluntades. En consecuencia, tanto en el contrato de opción
como en el contrato definitivo debe producirse esta coincidencia
de oferta y aceptación o consentimiento contractual. El contrato
de opción, como ya se ha señalado anteriormente, se forma con
la oferta del concedente u opcionista consistente a su vez en que-
rer conceder u otorgar una oferta de carácter irrevocable a favor
del optante para la celebración de un contrato definitivo, y con la
aceptación del optante sobre dicha concesión. Ahora, una vez for-
mado o celebrado este contrato, -el contrato de opción-, resul-
ta obvio darse cuenta que con este contrato ya surge o se produce
la oferta irrevocable de celebrar el contrato definitivo por parte
del opcionista, y ésta es ya, en consecuencia, la declaración de vo-
luntad de esta parte -el contrato definitivo-. El opcionista ha
emitido entonces su voluntad anticipadamente para la celebración
del contrato definitivo tal como ya se había indicado antes.

294
 Pues bien, como ya hay oferta para la celebración del contrato
definitivo, sólo falta entonces la aceptación de ella para que llegue
a producirse el consentimiento contractual y se perfeccione así el
contrato definitivo. Y dicha aceptación, obviamente, depende úni-
ca y exclusivamente del optante; en tal medida, con su sola y ente-
ra voluntad podrá celebrar o no el contrato definitivo. Por eso es
que se llega a afirmar que el contrato definitivo se perfecciona
con la sola voluntad del optante. Pero, como ha 4uedado demos-
trado en base a todo lo expuesto, eso no quiere decir que el con-
trato definitivo se celebre con la intervención de una sola parte y
sea pues, en ese sentido, "unilateral". El contrato definitivo, como
todo contrato, se perfecciona con la participación o con las volun-
tades de todas las partes contratantes. El hecho de que en el per-
feccionamiento de dicho contrato oferta y aceptación no coinci-
dan simultáneamente sino que anticipadamente se formule la ofer-
ta y estando ésta vigente el optante pueda con su sola voluntad
perfeccionar el contrato con la aceptación, no quiere decir pues
que este contrato sea perfeccionado "unilateralmente". Intervie-
nen, pues, en la formación de este contrato tanto la voluntad del
opcionista como la del optante y no la de uno solo.

Esta es entonces la verdadera situación que acontece en el

perfeccionamiento del contrato definitivo. El optante, para la cele-
bración de este contrato, ya no necesita nuevamente del concurso
de la voluntad del opcionista porque dicho concurso ya ha sido da-
do pues en la oferta que se formula en el contrato de opción. Tal
situación la describe GIUSEPPE T AMBURRINO de la siguiente
manera: "El destinatario de la opción no tiene necesidad de com- ··
peler a la otra parte para que preste su consentimiento en el con-
trato definitivo, ya que con su simple aceptación el contrato es-
tá, ... " {9). De igual forma, MANUEL DE LA PUENTE Y LA VA-
LLE dice al respecto lo siguiente: " ... ,de tal manera que el contra-
to definitivo se celebrará cuando se acepte la oferta que se formula
mediante el contrato de opción" (10).

(9) Cita de Fernando Fueyo, "Derecho Civil". Tomo V, Vol. II-2, Santiago
de Chile, 1963, pág. 39.

(10) De la Puente y Lavalle, Manuel. "Estudios del Contrato Privado". Tomo

I, Lima 1983, pág. 437.

295
 Habiendo ya resuelto esta errónea confusión, se puede ahora
ya señalar los verdaderos caracteres que revisten a esta institución
jurídica del contrato de opción. Tres son los principales caracteres
de este contrato, caracteres que se infieren de la descripción dada
en el artículo 1419° del Código Civil de 1984. En primer lugar, es
preparatorio; es decir, se celebra para en el futuro celebrar otro
contrato. En ese sentido el contrato de opción es preparatorio de
otro contrato, el definitivo. Asimismo, este contrato tiene la prin-
cipal característica de que una de las partes queda vinculada a su
declaración de celebrar en el futuro un contrato definitivo y la
otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no tal como exacta-
mente lo describe el artículo 1419° del vigente Código Civil. Y, en
tal virtud, el contrato de opción puede ser tanto de prestaciones re-
cíprocas como de prestación unilateral. Será de prestaciones recí-
procas si existe, por haberse pactado así, a cargo del optante una
contraprestación recíproca de la prestación del opcionista que es
la oferta irrevocable. Y será de prestación unilateral si simplemen-
te no existe contraprestación alguna a cargo del optante.

Esta es, en consecuencia, la verdadera naturaleza jurídica de

esta institución, la de ser un contrato, de carácter preparatorio,

Esta es, en consecuencia, la verdadera naturaleza jurídica de

esta institución, la de ser un contrato, de carácter preparatorio,
mediante el cual una de las partes queda vinculada a su declara-
ción de celebrar en el futuro un contrato definito (oferta irrevoca-
ble) y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no, pudien-
do ser en tal virtud tanto de prestaciones recíprocas como de pres-
tación unilateral.

Ahora que ya se ha precisado y determinado bien la naturale-

za jurídica de esta institución, corresponde ahora sí entonces de-
terminar la utilidad de la misma en el Código Civil Peruano.

Como puede apreciarse de su naturaleza jurídica, la caracte-

rística principal de esta institución, es decir, la situación que más
la caracteriza, es la consistente en que una de las partes queda vin-
culada a su declaración de celebrar en el futuro un contrato defini-
tivo y la otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no. JOSE
PUIG BRUTA U describe esta principal característica en los siguien-

296
tes términos: "La parte que se compromete a permanecer vinculada
durante algún tiempo queda enfrentada con otra que está en liber-
tad para dejar perfeccionado el contrato o para desistir de hacerlo
durante el tiempo señalado. Esto es lo que propiamente caracteri-
za a la opción ... " ( 11 ). Y esta situación no es otra cosa que la for-
mulación de una oferta de carácter irrevocable por parte del opcio-
nista. En tal medida, se debe concluir pues, como ya resulta obvio
darse cuenta, que el contrato de opción tiene por finalidad la for-
mulación, por parte del opcionista, de una oferta irrevocable a fa-
vor del optan te. O dicho en términos técnicamente jurídicos: el
objeto del contrato de opción es la obligación, por parte del opcio-
nista, de formular una oferta irrevocable a favor del optante.

En tal virtud, surge entonces de inmediato la formulación de

la siguiente pregunta: ¿tiene algún sentido y utilidad el contrato
de opción en las legislaciones civiles en las que se ha adoptado el
régimen de obligatoriedad o irrevocabilidad de la oferta? La res-
puesta, obviamente, aplicándose el razonamiento lógico jurídico,
es negativa. No tiene ningun sentido y utilidad del contrato de op-
ción en aquellos ordenamientos civiles que han adoptado dicho
régimen, porque, como resulta obvio darse cuenta de acuerdo al
objeto o finalidad de este contrato, los mismos efectos jurídicos
que se consiguen con un contrato de opción se pueden conseguir
con la mera formulación de una oferta.

La demostración de esta situación es por demás totalmente

evidente, pues si se tiene que la finalidad del contrato de opción es
la formulación de una oferta irrevocable y que de acuerdo al régi-
men que se ha adoptado la oferta es de por sí irrevocable, resulta
evidente darse cuenta entonces que en ambos casos los efectos ju-
rídicos que se 'producen son los mismos. Estos son, en el contrato
de opción como se aprecia, los efectos que produce la oferta irre-
vocable surgida de este contrato (vinculación del oferente de cele-
brar el contrato ofertado y el derecho exclusivo del destinatario de
la oferta de celebrarlo o no); y, en la oferta irrevocable, los efectos
que produce la oferta de tal naturaleza (vinculación del oferente
de celebrar el contrato ofertado y el derecho exclusivo del destina-

(11) Puig Brutau, José. "Fundamentos de Derecho Civil". Tomo II, Vol. II.
Barcelona 1956, pág. 51.

297
tario de la oferta de celebrarlo o no). En consecuencia, se puede
apreciar claramente que en ambos casos los efectos jurídicos son
los mismos, pues son los efectos que producen la oferta de carácter
irrevocable u obligatoria, sin que esto signifique que ambas institu-
ciones sean lo mismo, cosa que ya se ha demostrado al inicio de
este trabajo. En tal medida, pues, queda bien demostrado que los
mismos efectos jurídicos que se consiguen con un contrato de
opción se pueden conseguir con la formulación de una oferta, por-
que ambas instituciones producen los mismos efectos jurídicos.
Dicho lo cual, la mejor manera en que se ha de concluir este razo-
namiento es repitiendo las mismas palabras con las que RODOLFO
SACCO se pronuncia al respecto: "Y ahora no se comprende más
la copresencia de estas dos instituciones en un solo ordenamiento"
(12).

En efecto, no resulta coherente que en un mismo ordena·

miento civil se regulen a la oferta irrevocable y al contrato de op-
ción.

El contrato de opción, en consecuencia, sólo tiene sentido y

utilidad en aquellos ordenamientos civiles en los que se ha adopta-
do el régimen de la no obligatoriedad de la oferta o libre revoca-
ción de ella. Pues sólo en estas legislaciones con este contrato se
podrán alcanzar efectos jurídicos distintos a los alcanzados o
producidos con la oferta, revistiendo estos efectos, por lo tanto,
una gran utilidad. Esta situación, al igual que la creada adoptándo-
se el régimen contrario' (obligatoriedad de la oferta) resulta ser to-
talmente lógica y evidente por cuanto resulta ser la situación inver-
sa. Lógicamente, si adoptándose el régimen de la obligatoriedad de
la oferta el contrato de opción resulta inútil y sin sentido porque
los mismos efectos que se consiguen con este contrato se pueden
conseguir con una simple oferta, resulta evidente advertir entonces
que todo lo contrario resulta adoptándose el régimen opuesto, el
régimen de libre revocación o no obligatoriedad de la oferta. En
este régimen, el contrato de opción sí reviste una gran utilidad
porque, como se sabe, la finalidad de este contrato es la formula-
ción de una oferta de carácter irrevocable. En tal sentido, median-
te este contrato se conseguirá que el oferente formule su oferta de

(12) Sacco, Rodolfo. "Il Contratto". Torino 1975, pág. 710.

298
esa manera, irrevocablemente; es decir, se obtiene que el oferente
se obligue a mantener su oferta sin poder y tener derecho a revo-
carla, como normalmente hubiera podido hacer en vista que la
oferta es de por sí libremente revocable por haberse adoptado di-
cho régimen.

En los ordenamiento.s civiles en los que se ha adoptado el ré-

gimen de la libre revocabilidad de la oferta entonces, el contrato
de opción sí es muy útil y si resulta coherente su regulación, por
cuanto sirve de mucho para el destinatario de la oferta, ya que éste
obtiene seguridad respecto a la vigencia de la oferta que le han
otorgado en virtud de tal contrato, seguridad que no la tiene con la
simple formulación de una oferta a su favor ya que ésta puede ser
libremente revocada perdiendo en consecuencia su vigencia.

Habiéndose ya explicado y demostrado esta carencia de senti-

do y utilidad del contrato de opción en las legislaciones civiles que
han adoptado el régimen de la obligatoriedad de la oferta, se debe
señalar entonces, inexorablemente, que en tal caso se encuentra el
vigente Código Civil Peruano. Pues, como se sabe, dicho Código
Civil ha adoptado el régimen de la obligatoriedad de la oferta. Así
lo establece en su artículo 1382 que prescribe textualmente lo si-
guiente: "La oferta obliga al oferente, si lo contrario no resulta de
los términos de ella, de la naturaleza de la operación o de las cir-
cunstancias del caso". Tal régimen es confirmado, asimismo, por el
propio legislador en la exposición de motivos correspondiente en
los siguientes términos: "El artículo bajo comentario sanciona la
obligatoriedad de la oferta, ... " (13).

La regulación del contrato de opción en el vigente Código

Civil peruano, en consecuencia, no resulta coherente, por lo cual,
deviene en principio en una institución inútil y carente de sentido.

Ahora, resulta sumamente sorprendente, que el legislador

llegue a sostener lo contrario en su exposición de motivos en la
que incluso expone un ejemplo. Se procederá en seguida a repro-

(13) Arias Schreiber, Max. "Exposición de Motivos y Comentarios". En: Re-

voredo de Debakey, Delia. "Código Civil · Exposición de Motivos y Co-
mentarios". Tomo VI, Lima 1985, pág. 42.

299
ducir textualmente las argumentaciones del legislador, para luego
pasar a demostrar su inexactitud. Sostiene el legislador lo siguien-
te: "La utilidad del contrato de opción es notoria. Existen, en
efecto, circunstancias en que no es posible o conveniente celebrar
un contrato definitivo, pero sí resulta provechoso dejar sembrada
la posibilidad de que se concrete, en la hipótesis de que así lo deci-
da quien tiene el derecho de ejercitarlo. Así, es contrato de opción
aquél por el cual "A" le otorga a "B" el derecho de adquirir un
inmueble determinado, al precio que se pacta, dentro de un plazo
establecido y que no exceda del límite fijado por el artículo 1423.
Dentro de estas circunstancias puede suceder que:

a. "B" decida ejercitar la opción en el plazo previsto, con lo que

queda perfeccionada la compraventa; y,
2. "B" deje vencer el plazo de la opción sin ejercitarla o antes de
ello renuncie a dicho ejercicio. En uno u otro caso, "A" que-
dará libre de disponer a su criterio del inmueble que fue mate-
ria de la opción y "B" no tendrá obligación de responder fren-
te a "A" por no haber ejercitado la opción o dejado vencer el
plazo" ( 14).

Pero, como se puede apreciar, es evidente y sumamente claro

que esa conveniencia que señala el legislador de dejar sembrada la
posibilidad de que se contrate en aquellas circunstancias en que no
es posible o conveniente celebrar de una vez un contrato se obtie-
ne o alcanza igualmente, en el vigente Código Civil peruano, con la
simple formulación de una oferta. Así, en el ejemplo dado por el
legislador, "A" podrá igualmente mediante una oferta otorgarle a
"B" el derecho de adquirir un inmueble determinado, por un pre-
cio determinado y dentro de un plazo que se establece también,
resultando en este último punto mucho más ventajoso por cuanto
la oferta puede formularse por cualquier plazo no existiendo lí-
mite para ello.

Resulta claro entonces que esta conveniencia que señala el

legislador (de dejar sembrada la posibilidad de que se contrate en
aquellas circunstancias en que no es posible o conveniente celebrar
de una vez un contrato) se puede obtener igualmente con la for-

(14) Ibid., págs. 80 y 81.

300
mulación de una simple oferta, sin que sea necesario en consecuen-
cia la celebración de un contrato de opción, debiéndose esto a que
la oferta, para el vigente Código Civil peruano, es de carácter obli-
gatorio.

Asimismo, las dos posibilidades que señala el legislador que

pueden darse celebrándose un contrato de opción, pueden darse
igualmente con la formulación de una simple oferta. Analizando
una por una tenemos lo siguiente:

l. "B" decide aceptar la oferta en el plazo previsto, con lo que,

obviamente, queda perfeccionada la compraventa; y,

2. "B" deja vencer el plazo de la oferta sin aceptarla o antes de

ello renuncia a dicha oferta, es decir, la rechaza. En uno u
otro caso, "A" quedará libre de disponer a su criterio del in-
mueble que fue materia de la opción y "B" no tendrá obliga-
ción de responder frente a "A" por no haber aceptado la
oferta o dejado vencer el plazo.

Queda bien demostrado entonces la inexactitud de lo seña-

lado por el legislador en cuanto a la notoriedad de la utilidad del
contrato de opción. Todo lo contrario, lo que resulta notorio es la
inutilidad de este contrato de acuerdo a todo lo explicado y de-
mostrado.

Es más, la notoriedad de dicha inutilidad se encuentra en rea-

lidad bien acentuada debido a que la mencionada conveniencia que
esgrime el legislador (que no es otra cosa que los efectos que pro-
duce una oferta obligatoria) resulta más ventajosa si se obtiene me-
diante una oferta que mediante un contrato de opción, ya que ésta
puede formularse por cualquier plazo no existiendo límite para
ello como sí lo hay en el contrato de opción. Y sobre todo porque
también resulta más económico obtener esta conveniencia median-
te una simple oferta que mediante un contrato de opción. En efec-
to, con una oferta, para que ella se dé, simplemente habrá pues
que formularla sin que ello implique los gastos y tributos que ori-
gina la celebración de un contrato, sobre todo porque generalmen-
te, para efectos de probanza, éstos se celebran por escrito. Esta
ventaja económica resulta más trascendente aún en el caso en que
el destinatario de la oferta llegue a aceptar y se celebre con ello el

301
contrato ofertado. Efectivamente, en el caso de la oferta si el des-
tinatario de ésta llega a aceptarla el resultado de esto es la celebra-
ción de un contrato; a diferencia del contrato de opción en el que
si el optante llega a aceptar la oferta irrevocable el resultado de
esto es la celebración de otro nuevo contrato. En otras palabras,
se puede apreciar que en ambos casos se llega al mismo resultado,
pero que en el caso de la oferta para alcanzar ese resultado se ha
necesitado la celebración de un solo contrato, mientras que en el
caso del contrato de opción se ha necesitado la celebración de dos
contratos. Lo que implica pues que con una oferta habría un solo
gasto y tributación, mientras que con un contrato de opción habrá
doble gasto y tributación.

De acuerdo a todo lo obtenido hasta el momento en todo

este estudio y análisis, se debe llegar a concluir que el contrato de
opción de acuerdo a los motivos que tuvo el legislador para regu-
larlo no ofrece ninguna utilidad dentro del vigente Código Civil
peruano. Y habiéndose ya demostrado muy bien que los motivos
que esgrime el legislador no son exactos, con lo cual carecen de
justificación alguna, es evidente apreciar entonces que su legisla-
ción según esos motivos no tiene pues justificación.

Ahora, al no tener justificación por esos motivos la legisla-

ción del contrato de opción en el Código Civil de 1984, se está
suscitando entonces la situación que se ha precisado en el inicio de
este trabajo en el sentido de que esta institución no responde a los
fines del Derecho Civil peruano regulado en éste su correspondien-
te Código.

En efecto, y un último análisis demostrará la validez de esta

conclusión, si se tiene que el Código Civil de 1984 ha adoptado el
régimen de la obligatoriedad de la oferta, es porque se ha querido
alcanzar con ello la finalidad o el fin que ello conlleva, el cual es,
que el oferente quede vinculado a su oferta. Con lo cual, para el
Derecho Civil peruano, para que se consiga esa finalidad, bastará
pues con formular una oferta. Por lo tanto, se puede apreciar cla-
ramente que uno de los fines del Derecho Civil peruano es que se
obtenga la vinculación del oferente con una simple oferta, sin que
se requiera en consecuencia de otra institución jurídica más com-
pleja. Razón por la cual, al regularse el contrato de opción en este
mismo Código, ello significa que para alcanzar también la obliga-

302
toriedad de la oferta, exista también otra institución jurídica más
compleja (pues ella demanda un acuerdo de voluntades), lo cual
contradice pues a uno de los fines del Derecho Civil peruano, el
cual es en este caso, como se ha demostrado, que se obtenga dicha
obligatoriedad con una simple oferta.

Se puede apreciar claramente entonces, que la legislación del

contrato de opción en el Código Civil de 1984 no responde a los
fines del Derecho Civil peruano, sino por el contrario los contra-
dice.

Sin embargo, resulta que si bien el contrato de opción no res-

ponde, como se ha demostrado, a este determinado fin del Dere-
cho Civil peruano; a la postre, sólo por una eventual situación ju-
rídica, este contrato sí llega alcanzar a tener una utilidad. Dicha
eventual situación jurídica es la posibilidad que consagra el vigente
Código Civil peruano de inscribir en el Registro de la Propiedad
Inmueble los contratos de opción. Tal posibilidad se encuentra re-
gulada en el inciso 2) del artículo 2019 de dicho Código Civil.

La utilidad que se obtiene entonces con esta situación consis-

te en que, como se sabe, la inscripción confiere al acto inscrito
efectos de erga omnes, es decir, el acto inscrito puede ser oponible
a terceros. Así pues, el contrato de opción inscrito, por el cual está
latente la celebración de un contrato definitivo que va a versar so-
bre un bien inmueble; podrá ser oponible frente a terceros que ha-
yan contratado sobre ese mismo inmueble. Esto quiere decir que
si el contrato de opción -que ha sido inscrito- de compraventa de
una casa por ejemplo, por el cual el propietario opcionista le ofre-
ce irrevocablemente por el plazo de 6 meses la venta de dicha casa
al optante, de aceptar la oferta el optante; y, por lo tanto perfec-
cionarse la compraventa, es éste el único acto válido y eficaz no
afectándole ningún acto que se haya constituido con anterioridad.
De suceder esto, no tendrán pues validez alguna los actos por los
cuales se afecte de alguna manera ese inmueble y que pudieran
haber desconocido o perjudicado el contrato definitivo resultante
del contrato de opción que fue inscrito.

La utilidad que llega a ofrecer el contrato de opción, en con-

secuencia, consiste en la posibilidad de inscripción de éste en el
Registro de la Propiedad Inmueble, inscripción por la cual el con-

303
trato puede ser oponible frente a terceros por conferirle ésta efec-
tos erga omnes. Utilidad que no se obtiene con una oferta.

Ahora bien, como se puede apreciar, esta utilidad que llega a

ofrecer el contrato de opción sólo la puede ofrecer cuando este
contrato es preparatorio de la celebración de un contrato defini-
tivo que va a versar sobre bienes inmuebles; y no, obviamente,
cuando el contrato definitivo va a versar sobre bienes muebles. Di-
cho en términos técnicamente jurídicos: el contrato de opción
sólo ofrece esta utilidad cuando el objeto de la prestación materia
de la obligación que va a crear el contrato definitivo sean bienes
inmuebles. En tal medida, la utilidad que ofrece este contrato es
sólo parcial. Es decir, se da sólo limitadamente, porque sólo sirve
para una sola clase de bienes, los inmuebles. La utilidad sería plena
y total, obviamente, si se diera para toda clase de bienes y no para
sólo una clase de ellos.

Por razón de todo lo expuesto y demostrado, cabe en conse-

cuencia finalizar este trabajo concluyendo que la única utilidad
que ofrece el contrato de opción en el Código Civil de 1984 es la
posibilidad, cuando el objeto de la prestación materia de la obliga-
ción que va a crear el contrato definitivo sean bienes inmuebles, de
inscribir dicho contrato en el Registro de la Propiedad Inmueble;
razón por la cual, dicha utilidad es sólo parcial. Utilidad que asi-
mismo, como se puede apreciar, no fue precisamente la que tuvo
o invocó el legislador para incorporar esta institución en el vigente
Código Civil Peruano. De esta manera, fuera de esta única, even-
tual y parcial utilidad, el contrato de opción dentro del Código Ci-
vil de 1984 no ofrece en realidad ninguna utilidad.

304
 LA CLÁUSULA RESOLUTORIA EXPRESA
Jhoel Chipana Catalán1

Sumario:

1. Concepto
2. Requisitos
2.1. Estar ante un contrato con prestaciones recíprocas
2.2. Subsistencia de prestaciones por ejecutar
2.3. La “parte fiel” y la “parte infiel”
2.4. Existencia, en el contrato, de una cláusula resolutoria expresa
2.5. La comunicación
2.6. La resolución opera sin necesidad de la intervención de un juez o árbitro
2.7. La importancia del incumplimiento lo determinan las partes
3. Funcionalidad de la cláusula resolutoria expresa y su relación con la resolución
por vencimiento del plazo esencial
4. ¿Cláusula resolutoria patológica?
5. El aspecto registral
6. El aspecto procesal
7. La cláusula resolutoria expresa y su relación con otras figuras. ¿Cómo lo
entiende la jurisprudencia nacional?
8. Una mirada al Derecho Comparado
9. Diferencia con el receso

1. CONCEPTO

El artículo 1430 del Código Civil, regula la figura de la cláusula resolutoria expresa
en los siguientes términos:

Artículo 1430.- “Puede convenirse expresamente que el contrato se

resuelva cuando una de las partes no cumple determinada prestación a
su cargo, establecida con toda precisión.
La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte interesada
comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria”.

Resulta claro que “la resolución afecta no el contrato, sino directamente y sólo sus
efectos: hace el contrato ineficaz, sin tocar la validez. En otras palabras, la
invalidez atañe al contrato como acto; la resolución como relación”.2 De esta
manera, “la resolución designa la extinción del contrato por un evento que impide
la relación; así, la resolución puede ser definida, sin más, como la disolución de la
1
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Magíster en Derecho por la Universidad de
San Martín de Porres (USMP). Es socio de Chipana & Moreno Abogados, profesor de Derecho Civil y
Arbitraje en la USMP, árbitro inscrito en el RNA-OSCE, y miembro fundador de Arbitration360°.
www.chipanamoreno.com
2
ROPPO, Vincenzo. El contrato. Eugenia Ariano Deho (trad.). Lima: Gaceta Jurídica, 2009, p. 859.
relación contractual”.3

Dentro de la legislación nacional se regulan no sólo el concepto, sino también los

efectos, de la figura de la resolución contractual en dos preceptos legales: el
artículo 1371 y el artículo 1372. Debe quedar claro, sin embargo, que lo se resuelve
es la relación obligacional4 y no el contrato propiamente dicho.

Así las cosas, dentro de las diversas clasificaciones que la doctrina ha esbozado
para analizar esta figura, se tiene una que parte por dividir las clases de resolución
en aquéllas que son judiciales y las que son extrajudiciales, siendo el caso del
artículo 1430 del Código Civil un tipo de resolución extrajudicial. Asimismo, para
otra clasificación, existen las resoluciones que se pueden realizar sin que el propio
contrato las regule (pues allí son de aplicación supletoria las normas del Código
Civil), y aquéllas que exigen una regulación expresa en el propio contrato,
perteneciendo a este último grupo la figura regulada en el artículo 1430.

En torno a la naturaleza de este mecanismo resolutorio, la Exposición de Motivos

del Código Civil ha señalado que “no se trata, como afirman algunos autores, de
una sanción impuesta a quien no satisface sus obligaciones. En realidad, es una
manera de liberar a quien ha cumplido el contrato, sin que incurra por ello en
responsabilidad”.5 Asimismo, se ha sostenido que “el objetivo de esta cláusula es
crear una prevención psicológica en el deudor, a fin de que no incurra en un
particular tipo de incumplimiento”.6

En doctrina7 se señala que la cláusula resolutoria expresa parece hacer innecesaria

la interpelación, es decir, el requerimiento al que hace referencia el artículo 1429
del Código Civil,8 pues de manera antelada las partes han integrado en el contrato
una cláusula especial, en la cual declaran que, si una de ellas no cumple con la
prestación determinada a su cargo, el contrato quedará resuelto automáticamente,
de pleno derecho. Así, a diferencia de la intimación a cumplir, que reposa

3
BIANCA, Massimo. Derecho Civil. El contrato. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007, p.
754.
4
Cfr. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Contratos - Parte
general. 2ª edición. Lima: Normas Legales, 2011, tomo I, p. 198.
5
ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Delia Revoredo
Marsano (Comp.). 2ª edición. Lima: Thomson Reuters, 2015, tomo VI, p. 123.
6
NAVARRETTA, Emanuela. Citada por MORALES HERVIAS, Rómulo. Patologías y remedios del contrato.
Lima: Jurista Editores, 2011, p. 269.
7
Cfr. ROMERO ZAVALA, Luis. Derecho de los Contratos en el Código Civil Peruano. Teoría General de
los Contratos. Libro VII del Código Civil. Sección Primera (artículos 1351 al 1425). Lima: Editora
FECAT, 1999, tomo II, p. 69.
8
Código Civil:
Artículo 1429.- “En el caso del artículo 1428 la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra
puede requerirla mediante carta por vía notarial para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo no
menor de quince días, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato queda resuelto.
Si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, el contrato se resuelve de pleno derecho, quedando
a cargo del deudor la indemnización de daños y perjuicios”.
totalmente en la voluntad unilateral de la víctima del incumplimiento, en nuestro
caso el mecanismo resolutorio se funda en la acorde previsión de las partes.9

Como veremos, una de las particularidades de la denominada “cláusula resolutoria

expresa” (conocida también como “pacto comisorio”) es que, como su propio
nombre lo indica, tenga que estar estipulada de manera clara en el contrato, a través
de una cláusula que cumpla con determinados requisitos que más adelante
señalaré. Ello significa que una parte no podrá resolver un contrato en virtud de lo
establecido por el artículo 1430 del Código Civil, si es que dicho contrato no posee
una cláusula resolutoria expresamente incluida en él.

En ese sentido, debe existir un acuerdo expreso entre las partes, a efectos de que
se permita resolver el contrato recurriendo a esta figura, a diferencia de lo que
sucede con las otras maneras de resolver un contrato y que se encuentran
contenidas en los artículos 1428 y 1429 del Código Civil (y en otras normas de
dicho Código), pues para que éstas se puedan aplicar no es necesario que en el
contrato se haga referencia a las mismas, debido a que ellas serán de aplicación
supletoria a todos los contratos.10

Sin duda, el mecanismo resolutorio contenido en el artículo 1430 del Código es la

forma más eficaz, directa y potente para resolver un contrato, ya que al ser
extrajudicial y no prever la exigencia del otorgamiento de plazo alguno para que
la parte que no cumple sí lo haga, se está ante una resolución inmediata, bastando
para ello el envío de una comunicación (que deberá contener determinada
información) a la parte que ha incumplido.

En doctrina se discute la naturaleza de la resolución contractual, en el sentido de

9
Cfr. ROPPO, Vincenzo. El contrato. Op. cit., p. 884.
10
A estos efectos, es importante recordar lo establecido por el artículo 1356 del Código Civil, que establece:
Artículo 1356.- “Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes,
salvo que sean imperativas”.
diferenciarla11 de la condición resolutoria12 (que “es aquella cláusula que, al
cumplirse, produce la revocación o ineficacia de la obligación o institución, con la
consecuencia de reponer las cosas en el estado que tenían antes del acto o contrato
donde fue inserta”13), pues en la figura objeto de estudio estamos ante un derecho
potestativo. Así, Forno14 sostiene que “la resolución por incumplimiento es un
mecanismo de tutela puesto en interés del acreedor como una alternativa a su
derecho al cumplimiento y por ello se configura frecuentemente como un derecho
potestativo cuya actuación debe quedar librada a su entero arbitrio”.

Lo señalado tiene sentido cuando estamos frente al artículo 1430 del Código Civil,
pero existirán casos en donde la resolución operará de pleno derecho (dejando de
ser un derecho potestativo), como es el supuesto del artículo 1431 del Código
Civil,15 que establece que cuando la prestación deviene en imposible de ser
cumplida sin culpa de las partes, el contrato queda resuelto “de pleno derecho”, es
decir, allí no existirá voluntad alguna en cabeza de la parte fiel para ejercer derecho
alguno, puesto que es la propia ley la que hace que la resolución contractual opere.

Es claro, por lo demás, que este mecanismo resolutorio se puede pactar a favor de
ambas partes del contrato o únicamente a favor de alguna de ellas. Ello estará

11
De la Puente y Barboza (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel y Eduardo BARBOZA BERAÚN. “Cláusula
resolutoria expresa y condición resolutoria”. En Incumplimiento contractual. Lima: Jurivec, 2016, pp. 208
y 209) enumeran las diferencias:
- La condición resolutoria opera en todos los actos jurídicos, mientras que la cláusula resolutoria expresa
sólo puede presentarse en contratos con prestaciones recíprocas.
- La condición resolutoria se funda en un hecho futuro e incierto que puede incluso depender de la
voluntad del deudor, mientras que la cláusula resolutoria expresa se activa ante el incumplimiento de
un deudor imputable.
- En caso se verifique la condición resolutoria, los efectos no se dan automáticamente, ya que se requiere
un pronunciamiento del juez que declare la ineficacia del acto jurídico. En cambio, la cláusula
resolutoria expresa sólo requiere de la comunicación del acreedor ejercitando su derecho.
- Los efectos de la condición resolutoria son irretroactivos, mientras que los de la cláusula resolutoria
expresa son parcialmente retroactivos, pues éstos se retrotraen al momento en que se verifica la causal
que motiva la resolución.
- La condición resolutoria no califica como incumplimiento en caso se verifique en la realidad. En
cambio, en la cláusula resolutoria expresa puede surgir una obligación resarcitoria por daños y
perjuicios.
12
Código Civil:
Artículo 173.- “Pendiente la condición suspensiva, el adquiriente puede realizar actos conservatorios.
El adquirente de un derecho bajo condición resolutoria puede ejercitarlo pendiente ésta, pero la otra parte
puede realizar actos conservatorios.
El deudor puede repetir lo que hubiese pagado antes del cumplimiento de la condición suspensiva o
resolutoria”.
13
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Buenos Aires: Editorial
Heliasta, 1989, tomo II, p. 270.
14
FORNO FLORES, Hugo. “El plazo esencial y la tutela resolutoria”. En Estudios sobre el contrato en
general. VV/AA. Leysser León (trad.). Lima: ARA editores, 2004, p. 998.
15
Código Civil:
Artículo 1431.- “En los contratos con prestaciones recíprocas, si la prestación a cargo de una de las partes
deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho. En este caso,
el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación y debe restituir lo que ha recibido.
Empero, las partes pueden convenir en que el riesgo esté a cargo del acreedor”.
determinado en las causales que permitirán iniciar este mecanismo resolutorio,
pues usualmente se tiene como causal de resolución a la inejecución de
determinada prestación, la misma que recaerá en alguna de las partes. Por lo
demás, tener una cláusula resolutoria expresa que sólo faculte a una de las partes
a resolver a través de ese mecanismo, no significa que se deje a la otra parte sin la
posibilidad de resolver el contrato, en vista de que dicha parte tendrá los otros
mecanismos resolutorios a su disposición (principalmente, los contenidos en los
artículos 1428 y 1429 del Código Civil).

2. REQUISITOS

A continuación, voy a comentar los requisitos que se deben presentar para que este
tipo de resolución contractual opere, teniendo como base el contenido del ya citado
artículo 1430 del Código Civil:

2.1. Estar ante un contrato con prestaciones recíprocas

En primer lugar, debemos estar ante contratos con prestaciones recíprocas. Es

decir, ante negocios jurídicos en los que las partes sean acreedores y, a su vez,
deudores de una prestación entre sí. El típico ejemplo será el de un contrato de
compraventa, en donde una parte es acreedora del precio y, a su vez, deudora del
bien objeto de la venta; y la otra parte es acreedora del bien y deudora del precio.

Cabe anotar que este requisito debe encontrarse en todos los tipos de resolución
contractual y no sólo en el que es materia de análisis.

Por otro lado, queda claro que este remedio no podría operar, por ejemplo, en un
contrato de donación pura y simple, puesto que allí no existen prestaciones
recíprocas.

2.2. Subsistencia de prestaciones por ejecutar

Las prestaciones del contrato, o al menos una de ellas, no deben haberse ejecutado.
En este caso, podremos estar ante contratos con prestaciones cuya ejecución ha
sido diferida por acuerdo de las partes, o prestaciones que tengan la naturaleza de
ser ejecutadas de manera periódica o continua. Ello se explica debido a que es la
inejecución de esa prestación que aún subsiste la que va a gatillar la activación del
mecanismo resolutorio contenido en el artículo 1430 del Código Civil.

2.3. La “parte fiel” y la “parte infiel”

En doctrina se denomina “parte fiel” a aquélla que se encuentra facultada a resolver

el contrato porque es la perjudicada con el incumplimiento de su contraparte.
Empero, se debe precisar que para que la “parte fiel” pueda resolver el contrato,
deberá encontrarse al día en la ejecución de las prestaciones que tiene a su cargo
(ser fiel en su cumplimiento), pues, de lo contrario, no tendrá legitimidad para
activar el mecanismo resolutorio, debido a que ella misma también se encuentra
en situación de incumplimiento.16

Por otro lado, la denominada “parte infiel” es aquélla que ha incumplido con su
prestación, facultando con dicho acto a la otra parte a que pueda resolver el
contrato. En este punto, se debe precisar que el incumplimiento de esta parte debe
obedecer a causas imputables a ella misma (es decir, dolo o culpa), ya que, si ello
no es así, se abriría la posibilidad para que dicha parte pueda alegar alguna causa
que la exima de responsabilidad por la inejecución de su obligación.

2.4. Existencia, en el contrato, de una cláusula resolutoria expresa

En el contrato debe encontrarse incluida una cláusula resolutoria expresa, pero ella
debe cumplir con algunos requisitos que paso a mencionar.

En primer lugar, se debe hacer referencia expresa a las causales que van a originar
la resolución de pleno derecho, es decir, detallar —con toda precisión— el
incumplimiento de qué prestación va a originar la resolución17.

En este punto es recomendable que se enumeren dichas causales, a efectos de poder

identificarlas e invocarlas de manera clara cuando alguna de ellas se presente.

Asimismo, resulta importante que se tenga en cuenta que no podrán considerarse

como causales que permitan la resolución contractual, aquéllas que sean genéricas,
ambiguas, latas, laxas o generales, pues de lo que se trata es de que exista absoluta
certeza de que el incumplimiento de una prestación previa y claramente
determinada en el contrato, es el que originará la facultad resolutoria en la parte
que no está en situación de incumplimiento. En ese entender, frases como “el
incumplimiento de cualquier prestación contenida en este contrato”, o “el
incumplimiento de alguna prestación contenida en este acto jurídico”, entre otros,
no servirán para los efectos que prevé el artículo 1430 del Código Civil, pues
dichas frases no señalan de manera expresa cuál será la causal por la que se podría
resolver el contrato utilizando dicho mecanismo.

Por otra parte, también se presenta en la práctica las denominadas cláusulas por

16
Sobre este particular, la jurisprudencia nacional ha señalado que: “(…) para el ejercicio legítimo de esta
cláusula se requiere que la parte que haga uso de ella haya cumplido a su vez con sus obligaciones; en
consecuencia, para determinar si resulta legítimo el ejercicio de la cláusula resolutoria expresa, se requiere
verificar el cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones de ambas partes (…)”. (Casación N.° 2522-
1997-Lima, de fecha 31 de agosto de 1999, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la República).
17
En este mismo sentido: TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Teoría general del contrato. Lima: Instituto Pacífico,
2012, tomo II, p. 1196.
referencia, es decir, aquéllas que en su texto no mencionan expresamente la causal
que originaría la aplicación del artículo 1430, sino que tienen textos como “el
incumplimiento de la prestación contenida en el numeral X de este contrato”.

Si bien es cierto que se podría señalar que estas cláusulas sí cumplen con el
objetivo de lo que persigue una cláusula resolutoria expresa, en la práctica éstas
podrían ser cuestionadas porque —según quienes optan por dicha posición— estos
supuestos no establecen expresamente la causal de resolución, sino que de manera
referencial desvían la causal a otra cláusula, con lo que, en realidad, no se está ante
esa característica de “mención expresa” que exige este mecanismo resolutorio.

Sin perjuicio de este argumento, a mí me parece que el mayor problema con este
tipo de cláusulas por referencia es que muchas de ellas nos van a llevar a una
cláusula que puede contener varias prestaciones, cayendo en esa generalidad que
este mecanismo resolutorio quiere evitar. Además, podríamos encontrarnos ante
un caso en el que en esa cláusula (a la que la cláusula resolutoria expresa me lleva)
puedan existir prestaciones importantes y secundarias, y se proceda a la resolución
por el incumplimiento de una prestación secundaria, con lo que la finalidad de este
mecanismo resolutorio se estaría desvirtuando, puesto que el sentido de resolver
un contrato es que se haya incumplido la ejecución de una obligación esencial.

Por lo demás, Sacco18 advierte que la cláusula debe contener referencias

específicas a las obligaciones cuya infracción producirá la resolución. Si ella
comprende todas las obligaciones impuestas por el contrato a cargo de una de las
partes, genéricamente indicadas, se entiende como cláusula de estilo19 y se tiene
por no puesta.

Sin embargo, y contrariamente a la posición que asumo en este tema, existe quien
señala que “en este ámbito la autonomía de la voluntad es soberana, pues no se
enfrenta con ninguna norma de orden público que pueda recomendar su limitación.
Así, mientras la cláusula no deje lugar a duda que las partes han querido reservarse
con ellas la facultad de resolver el contrato de pleno derecho, una referencia al
incumplimiento de las obligaciones o a la inejecución de las prestaciones en
general hubiera sido suficiente para que tal cláusula fuera susceptible de producir
plenos efectos”.20 En esa misma línea también se ha indicado que “parece ilógico
que no se respete la libertad contractual de las partes, ya que si los contratantes
desean pactar, y así lo declaran expresamente en el contrato, que éste se resolverá
de pleno derecho cuando se incumpla cualquiera de las obligaciones, no queda la
menor duda de que ambas partes están acordando libre y voluntariamente que el

18
Cfr. SACCO, Rodolfo. “La resolución por incumplimiento”. En Estudios sobre el contrato en general.
Por los sesenta años del Código Civil Italiano (1942-2002). Lima: ARA Editores, 2003, p. 910.
19
En este mismo sentido: MORALES HERVIAS, Rómulo. Patologías y remedios contractuales. Op. cit., p.
270.
20
FORNO FLORES, Hugo. “Resolución por incumplimiento”. En Temas de Derecho contractual. Manuel de
la Puente y Jorge Muñiz (Directores). Lima: Cultural Cuzco, 1977, p. 117.
incumplimiento de una obligación, sea principal o accesoria, importante o no, dará
lugar a la resolución del contrato”.21

Discrepo con estas opiniones por una razón muy importante que se suma a la
interpretación y aplicación textual del artículo 1430 del Código Civil (que
menciona que “puede convenirse expresamente”), ya que, si se optara por permitir
hacer referencia de manera general a un incumplimiento, se permitiría resolver el
contrato por la inejecución de cualquier prestación (sea ésta importante, o no). Con
ello se estaría desnaturalizando la funcionalidad de esta forma de resolver el
contrato, ya que la misma tiene como finalidad el que las partes hayan previsto su
uso para supuestos de incumplimientos contractuales que revistan relevancia y
que, por tal razón, sean específicos. Además, se estaría yendo en contra del
principio de conservación del acto y también se estaría abriendo la puerta para un
ejercicio abusivo de un derecho de resolver el contrato lo cual traería consigo, qué
duda cabe, un actuar de mala fe de la parte que lo resuelva (lo cual contravendría
el contenido del artículo 1362 del Código Civil22).

Los casos pueden ser diversos, como por ejemplo aquél en el que un acreedor
resuelve el contrato debido a que su deudor no ha terminado con la construcción a
la que se obligó quedándose en un 99% de ejecución de la obra. Si se aceptara la
tesis descrita en el párrafo anterior, ese acreedor podría resolver este contrato, pero
yo me pregunto ¿tiene sentido este proceder? ¿Cuál es la funcionalidad no sólo
jurídica, sino más bien económica de resolver un contrato que ya ha sido ejecutado
en un 99%? ¿No sería mejor que el acreedor reclame los daños por la demora en
la ejecución de la obligación y permita a su deudor entregar el 100% aunque sea
con ese retraso?

Para evitar supuestos como el descrito es que considero que las causales para
proceder a resolver el contrato en los términos del artículo 1430 deben encontrarse
expresamente mencionadas en la cláusula resolutoria. Además, el sentido común
nos dice que las partes van a incluir en ella únicamente prestaciones importantes,
dejando de lado aquéllas que revistan poca relevancia económica, de ahí que la
tesis que sostengo logre la funcionalidad que esta figura persigue: resolver
directamente el contrato cuando se haya verificado la presencia de una causal
expresamente acordada por las partes.

Teniendo en cuenta lo señalado, un ejemplo de cómo es que no se debería redactar

una cláusula resolutoria expresa, lo tenemos en el siguiente modelo:

Cláusula X.- “Cláusula resolutoria expresa

21
SOTO COAGUILA, Carlos. “Cláusula resolutoria expresa y cláusulas de estilo”. En Incumplimiento
contractual. Lima: Jurivec, 2016, pp. 221 y 222.
22
Código Civil:
Artículo 1362.- “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y
común intención de las partes”.
 Queda expresamente convenido que el contrato se resolverá de pleno
derecho, al amparo del artículo 1430 del Código Civil, cuando alguna
de las partes incumpla alguna de las prestaciones a las que se ha
obligado en el presente contrato”.

En el citado ejemplo, la generalidad es clara, de tal manera que si es que una parte
quiere valerse del contenido de esta cláusula para resolver el contrato según el
mecanismo contenido en el artículo 1430 del Código Civil, cuando el tema sea
analizado por un juez o árbitro, es probable que se determine que dicha resolución
no se ha realizado de manera válida, debido a que la puerta (es decir, la cláusula
del propio contrato) que abría a dicho mecanismo resolutorio adolece de un vicio,
pues no cumple con uno de sus requisitos esenciales: establecer con total claridad
la causal que va a originar la resolución.

En ese entender, este tipo de cláusula sería de estilo y con ella se hace referencia a
la figura de la resolución en general, razón por la cual, si se quiere resolver ese
contrato, habrá que activar los mecanismos contenidos en los artículos 1428 o 1429
del Código Civil, relativos a la resolución judicial y a la resolución extrajudicial,
respectivamente.

Por otro lado, un modelo válido de cláusula resolutoria expresa que sí cumple con
los requisitos que la ley señala y sí podría generar una resolución extrajudicial
válida, si es que ésta se realiza de manera adecuada, sería el siguiente:

Cláusula X.- “Cláusula resolutoria expresa

Queda expresamente convenido que el contrato se resolverá cuando:
1. El comprador no entregue el bien en el plazo de dos meses, contado
a partir de la suscripción del presente contrato.
2. El vendedor no pague el precio pactado dentro del plazo de un mes,
contado a partir de la suscripción del presente contrato.
La resolución operará de manera automática cuando la parte
perjudicada con el incumplimiento comunique a la contraparte su
decisión de resolver el contrato en virtud de la presente cláusula
resolutoria expresa y al amparo del artículo 1430 del Código Civil”.

Como se aprecia, en este modelo sí se identifican con absoluta claridad las causales
que podrían originar la resolución contractual.

Asimismo, en el modelo de cláusula resolutoria expresa se establece que la

potencial resolución contractual se realizará al amparo de esa cláusula y de lo
establecido en el artículo 1430 del Código Civil.

Por otro lado, es recomendable señalar quién es el que gozará de esa facultad, pues
puede ocurrir que el diseño contractual prevea que sólo una de las partes podrá
acceder a dicho mecanismo resolutorio, de manera que la titularidad de esa facultad
debe estar establecida de manera clara. En el modelo citado, la facultad resolutoria
la tienen ambas partes, pero nada obsta para que sólo una de ellas tenga expedito
su derecho para proceder a resolver el contrato a través de ese mecanismo

Resulta claro, por lo demás, que es común que en los contratos se establezcan
causales de resolución directa por el incumplimiento de determinadas prestaciones,
de forma que bastará identificar quién es el obligado a dicha prestación para, de
ahí, entender quién es el que tiene la facultad de resolver el contrato en los términos
de dicha cláusula.

Finalmente, no está demás señalar que las partes que hayan celebrado un contrato
que no incluya una cláusula resolutoria expresa, podrán suscribir una adenda en
donde sí la regulen, a efectos de valerse de este mecanismo en el futuro.

2.5. La comunicación

Quien resuelva el contrato deberá comunicarlo, es decir, la parte interesada (fiel)

deberá comunicar a la otra parte (infiel) que quiere valerse de la cláusula
resolutoria. En ese sentido, no debe entenderse que basta que el incumplimiento (o
la causal de resolución) se produzca para que, de manera automática, el contrato
quede resuelto, sino que en todos los casos se requerirá el envío de una
comunicación que manifieste una voluntad de resolver el contrato, la misma que
podrá realizarse desde que la contraparte se encuentre en situación de
incumplimiento, esto es, desde que el plazo para que ejecute su prestación haya
vencido, pues, de lo contrario, si es que se envía alguna comunicación antes de que
dicho plazo venza, ésta no servirá para resolver el contrato, sino que únicamente
estaremos ante una manifestación de voluntad sin consecuencias jurídicas y será
un mero recordatorio de que el plazo para la ejecución de la prestación está
próximo a cumplirse.

En ese entender, Barbero23 señala que el incumplimiento como tal no despliega

por sí el efecto resolutorio, sino que deja subsistir siempre la facultad de la opción,
en la otra parte, entre el cumplimiento o la resolución. Dicha facultad sólo
desaparece con la efectiva elección realizada por medio de la declaración de
servirse de la cláusula. De este modo, para dicho autor, el efecto resolutorio se
encuentra propiamente ligado a esa declaración que sustituye a la sentencia.

Para estos efectos, se deberá tener en cuenta la aplicación del artículo 141 del
Código Civil,24 pues allí se regulan las formas de manifestación de voluntad,

23
Citado por DE LA PUENTE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro
VII del Código Civil. Lima: Palestra Editores, 2001, tomo II. p. 443.
24
Código Civil:
Artículo 141.- “Manifestación de voluntad
siendo que ésta puede ser expresa o tácita. Así, la manifestación de voluntad
contenida en la comunicación de la resolución contractual puede ser de cualquiera
de estas formas, siempre que se entienda de manera indubitable que el remitente
quiere resolver el contrato en los términos del artículo 1430 del Código Civil.
Empero, reconozco que traerá algunos problemas prácticos el estar ante un caso en
el que se pueda emitir manifestación de voluntad tácita para resolver el contrato en
estos términos, pues allí podrían originarse cuestionamientos a esa “voluntad
tácita” del sujeto. Por ello es recomendable que, en todos los casos, la voluntad de
resolver sea expresa.

Otro aspecto relacionado a la comunicación reside en la equivocada idea que, para

enviarla, de manera previa se debe intimar en mora al deudor, pues “como la
intimación en mora, cuando ésta no es automática, es lo que da valor jurídico al
incumplimiento, lo que lo hace nacer para la vida del Derecho, el incumplimiento
precisado en el pacto comisorio (cláusula resolutoria expresa) no cobraría realidad,
sino por medio de la constitución en mora a la parte infiel, que es lo que la colocaría
en condición de incumplidora”25. Nada más equivocado. Ello, porque “la cláusula
resolutoria expresa no tiene como eje ni base el interés en mantener la relación ante
el incumplimiento, sino, por el contrario, se fundamenta en la situación de
desinterés del acreedor en continuar dentro de ella en caso su deudor incumpla
prestaciones específicas, por lo que esta cláusula gira en torno a la resolución
automática (una vez comunicada al deudor) en cuanto ocurra el incumplimiento
establecido por las partes en pacto expreso y en base a la autonomía privada”.26

No debe olvidarse que cuando estamos frente a la mora del deudor, la prestación
aún es querida por el acreedor, de ahí que intime a su contraparte a que cumpla.
Empero, en el caso de la resolución regulada por el artículo 1430 del Código Civil,
el acreedor quiere liberarse y poner fin a la relación obligacional, de ahí que no
tenga sentido intimar en mora a su deudor.

Ahora bien, la norma es clara al no establecer alguna formalidad que la

comunicación debe cumplir. No estamos ante un caso como el planteado en el

La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral, escrita,
a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, digital, electrónico, mediante la lengua de señas o
algún medio alternativo de comunicación, incluyendo el uso de ajustes razonables o de los apoyos
requeridos por la persona.
Es tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o conductas reiteradas en la historia
de vida que revelan su existencia.
No puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el
agente formula reserva o declaración en contrario”.
(Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto Legislativo N.° 1384, publicado el 4 de septiembre de
2018).
25
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. 2ª edición. Lima: Palestra, 2007, tomo II, p.
457.
26
JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. “La intimación en mora como requisito para resolver una relación
obligatoria. ¿Se extiende a la cláusula resolutoria expresa?”. En Incumplimiento contractual. Lima: Jurivec,
2016, p. 232.
artículo 1429 del Código Civil, en donde la norma claramente establece que se
deberá enviar una carta notarial. En nuestro caso, la norma señala que esa voluntad
de resolver se deberá “comunicar” y yo entiendo que esa referencia resiste la más
amplia variedad de supuestos, desde cartas manuscritas simples hasta correos
electrónicos o, incluso, una comunicación verbal.

Sin perjuicio de ello, y desde un punto de vista práctico, es recomendable que una
resolución contractual de esta naturaleza sea realizada a través del envío de una
carta notarial. Ello, debido a que esta alternativa otorga la fecha cierta que será
fundamental tener de nuestra parte, a efectos de que posteriormente la contraparte
no cuestione no sólo la existencia de dicha comunicación, sino también la fecha en
que ésta fue notificada.

Por lo demás, si bien la norma es general y dentro de su supuesto cabría una

comunicación verbal, es claro que para efectos probatorios resolver un contrato
verbalmente en virtud de una cláusula resolutoria expresa sería lo mismo que no
resolver contrato alguno, pues la contraparte podría, sin mayor esfuerzo, negarse a
reconocer que ha tomado conocimiento de dicha resolución. Sin embargo,
precisamos que teóricamente sí es posible resolver un contrato de manera verbal,
en los términos establecidos en el artículo 1430 del Código Civil.

En este punto quiero poner de manifiesto que la resolución se produce de plano,

con la sola notificación de la comunicación. Aquí hay otra diferencia con el
mecanismo resolutorio contenido en el artículo 1429 del Código Civil, ya que en
él se exige que quien va a resolver otorgue un plazo mínimo de quince días, a
efectos de que su contraparte tenga la posibilidad de cumplir. En el caso del
artículo bajo estudio, no existe tal plazo, por lo que la resolución operará de manera
inmediata una vez que la comunicación que la contiene sea notificada.

Por otra parte, en torno al contenido de la comunicación, es recomendable que ésta

tenga, cuanto menos, la siguiente información:

- La fecha.

- La identificación del destinatario (que es la parte que ha incumplido con la

prestación que tenía a su cargo).

- La identificación de la causal que origina la resolución y que está contenida

en la cláusula resolutoria expresa del contrato.27

27
Se discute si esta referencia debe incluirse en la comunicación que se vaya a cursar, por cuanto se afirma
que bastará con que se haga mención a un incumplimiento, sin más. Esta es la posición que asume el IV
Pleno Casatorio Civil (Casación N.° 2195-2011-Ucayali), que establece que “bastará con que el juez, que
conoce del proceso de desalojo, verifique el cumplimiento de la formalidad de resolución prevista por la
ley o el contrato, sin decidir la validez de las condiciones por las que se dio esa resolución”. (El subrayado
es mío).
 - Señalar con absoluta claridad que dicha causal se ha presentado en la
realidad, es decir, que se ha incumplido con esa prestación.

- Invocar la resolución del contrato en virtud de dicha cláusula resolutoria

expresa y al amparo del artículo 1430 del Código Civil.

- Notificar de manera adecuada dicha comunicación, es decir, que sea

enviada al domicilio contractual de la parte que ha incumplido.

- Consignar los datos de identificación y el domicilio del remitente.

Es claro que esta comunicación debe caracterizarse por su precisión y debe evitar
consignar información que nada tenga que ver con su verdadero objetivo, esto es,
resolver el contrato.

Cabe anotar que esta comunicación no tiene la naturaleza de ser una constitución
en mora, sino simplemente una notificación de resolución contractual. Por lo
demás, si la comunicación no se da, es como si la parte que tiene derecho a hacerla
mantenga en suspenso dicha potestad; el contrato no se disuelve y el derecho y el
deber de ejecución de los contratantes subsisten.28

Un caso que merece comentario se produjo cuando un reconocido exjugador de

futbol de la selección nacional negó que se haya resuelto su contrato, debido a que
la comunicación de resolución contractual (que debió originar que tenga la calidad
de poseedor precario y, por ende, faculte el desalojo) nunca le fue notificada.

Los hechos más resaltantes de dicho caso, que sirven para poder entender el tema
tratado en este subacápite, los resumo a continuación:

- El juez de primera instancia declaró infundada la demanda, señalando que

de la certificación notarial se aprecia que la carta notarial no fue entregada
al destinatario, pues al realizarse la diligencia e ir a la dirección que
correspondía, se presentó una persona manifestando que el señor Nolberto
Solano ya no domiciliaba en el inmueble. Por tal motivo, de acuerdo a la
regla 5.1 del Cuarto Pleno Casatorio Civil, el juez refirió que no podía
existir posesión precaria si la resolución extrajudicial no se realizó de
manera adecuada.

Considero que por un aspecto práctico y que refleja un actuar de buena fe de la parte fiel, ésta deberá
identificar cuál es la prestación que no se ha ejecutado y que le permite resolver el contrato directamente.
Además, ello servirá en un momento posterior, en el que se evalúe la legalidad de dicha resolución, máxime
si en la cláusula resolutoria expresa existen varias prestaciones previstas como causales de resolución. Así,
creo que no sólo debe hacerse mención al incumplimiento, sino que además se debe mencionar en qué
causal recae el mismo.
28
Cfr. MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Lima: Ara Editores, 2007, p. 726.
 - Apelada la sentencia, la Sala Civil revocó el fallo de primera instancia y,
reformándolo, declaró fundada la demanda de desalojo al sostener que
Nolberto Solano consignó en el contrato un domicilio ubicado en el distrito
de La Molina, Lima. Así, al verificarse que la carta notarial fue diligenciada
a esa dirección, el contrato de compraventa se debía tener por resuelto y,
consecuentemente, correspondía señalar que había una posesión precaria.

- Nolberto Solano interpuso recurso de casación. La Corte Suprema amparó

el recurso y, actuando en sede de instancia, declaró infundada la demanda
de desalojo por ocupación precaria. Ello, debido a que si bien no se puso en
duda la existencia de una cláusula resolutoria expresa en el contrato, para la
Corte Suprema sí se generaron inconvenientes para determinar la validez de
la comunicación notarial por medio de la cual se dejó sin efecto el contrato.
La Sala aseveró que de la certificación de la carta se podía advertir que, al
momento del diligenciamiento en la dirección indicada, “se presentó una
persona sin identificarse, manifestando que el señor Nolberto Solano ya no
se encuentra domiciliando en el inmueble”, situación que no permitió la
entrega del documento. Por lo tanto, la Corte concluyó que, al no haber
certeza plena sobre la correcta comunicación de la resolución extrajudicial,
la demanda de desalojo por ocupación precaria no podía prosperar.

De los hechos narrados se puede apreciar que, en realidad, no se cuestiona la

existencia de una cláusula resolutoria expresa en el contrato celebrado entre las
partes, ni mucho menos se cuestiona el contenido de la comunicación enviada por
la parte fiel.

El tema pasa por analizar la existencia de la notificación de la comunicación en

virtud de la cual la parte fiel resuelve el contrato, pues esa resolución (si se hubiera
realizado) modificaba la situación jurídica del exjugador, quien asumía la calidad
de poseedor precario porque su título feneció por habérsele resuelto el contrato.

Sobre el particular, se debe recordar que es responsabilidad de las partes el

contenido de la información que consignan en los contratos que celebran. En ese
sentido, el exjugador es responsable por el domicilio que ha fijado en el contrato
que ha suscrito, y el hecho de que se haya mudado, o no viva más en dicho
inmueble, no justifica el que no se le pueda remitir comunicaciones. En estos casos
será de plena aplicación el contenido del artículo 40 del Código Civil.29

29
Código Civil:
Artículo 40.- “El deudor deberá comunicar al acreedor el cambio de domicilio señalado para el
cumplimiento de la prestación obligacional, dentro de los treinta (30) días de ocurrido el hecho, bajo
responsabilidad civil y/o penal a que hubiere lugar.
El deudor y los terceros ajenos a la relación obligacional con el acreedor, están facultados para oponer a
éste el cambio de su domicilio.
La oponibilidad al cambio de domicilio se efectuará mediante comunicación indubitable”.
Ahora bien, en el caso en el que la parte infiel no se encuentre en el domicilio,
hubiera sido suficiente con que se realice una notificación por debajo de la puerta,
a efectos de que la resolución que la parte fiel realizó sea válida. Ello, debido a que
el primer párrafo del artículo 1374 del Código Civil, que establece que “cualquier
declaración contractual dirigida a determinada persona se considera conocida en
el momento en que llega a la dirección del destinatario, a no ser que este pruebe
haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla”, sería de plena
aplicación. Lo reitero, no es responsabilidad de la parte fiel el que el exjugador
esté o no en el domicilio contractual que consignó, ya que lo único que importa es
que se le notifique a dicha dirección la comunicación que contiene la resolución
contractual.

Empero, y de la información que se tiene, no queda claro si es que, al margen de

que el destinatario no se encontraba en dicho domicilio, la carta fue o no fue dejada
en dicha dirección.

Así, si la carta fue dejada en el domicilio (pese a que se haya probado que el
exjugador ya no vivía allí), resulta claro que la misma sí tendría los efectos que
busca, esto es, resolver el contrato.

Sin embargo, si es que la carta no fue dejada en el domicilio, entonces no podría

aplicarse el ya citado primer párrafo del artículo 1374 del Código Civil, justamente
porque no hubo notificación, con lo que no se habría producido una resolución en
los términos del artículo 1430 del Código Civil. Ello es así por la sencilla razón de
que la comunicación nunca se realizó, es decir, hubo una intención de notificarla,
pero ello efectivamente no ocurrió. De esta forma, no se habría cumplido con lo
que la norma exige de manera clara, esto es que haya una comunicación por la que
la parte interesada ponga en conocimiento de su contraparte que quiere valerse de
la prerrogativa de resolver el contrato.

Con todo, para efectos de una comunicación válida y eficaz, se debe tener muy en
cuenta los domicilios que las partes han consignado en el contrato, así como las
normas que regulan su cambio y su oponibilidad.

Otro tema que gira en torno a la comunicación de la resolución del contrato, se

encuentra relacionado a si ésta puede ser realizada a través de una invitación a
conciliar. Esta interrogante fue resuelta en la sentencia de vista del 14 de octubre
de 2016, expedida por la Segunda Sala Civil de Lima (Expediente N.° 1441-2014),
en la que se señaló que “si bien la resolución no ha podido operar automáticamente,
ésta se ha verificado con la notificación de la invitación a conciliar”.30

30
En ese mismo sentido (de aceptar la resolución en virtud de una invitación a conciliar) se pronuncia la
Casación N.° 4238-2014-Lima Este, de fecha 10 de marzo de 2016, emitida por la Sala Civil Permanente
de la Corte Suprema de Justicia de la República.
Si bien es cierto que algunos de los efectos de la invitación a conciliar tienen
naturaleza procesal (como requisito para plantear una demanda), también es cierto
que no siempre se va a iniciar una litis. Por ello es que considero que si es que en
la invitación a conciliar se menciona claramente que el contrato se ha resuelto de
pleno derecho por la inejecución de determinada prestación, dicho documento sí
podría servir para resolver un contrato en los términos del artículo 1430 del Código
Civil.

2.6. La resolución opera sin necesidad de la intervención de un juez o árbitro

La resolución del contrato opera por voluntad de la parte que ejercita ese derecho,
es decir, nada tiene que ver en este supuesto la intervención del juez o árbitro, pues
quien resuelve no son ellos, sino la parte fiel.

Sin embargo, creo que es importante detenernos en el análisis de cuándo esa

resolución es válida y cuándo es eficaz, pues en la doctrina se discute el momento
en que ello ocurre. Así, existen las siguientes alternativas:

a) La resolución es válida y eficaz en el momento en que se produce la

inejecución de la prestación contenida en la cláusula resolutoria expresa.

b) La resolución es válida en el momento en que se produce la inejecución de

la prestación contenida en la cláusula resolutoria expresa, pero es eficaz
cuando la parte infiel la conozca.

c) La resolución es válida y eficaz en el momento en el que la parte infiel la

conozca.

d) La resolución es válida cuando la parte fiel emite su manifestación de

voluntad de resolver el contrato y es eficaz cuando la parte infiel la conozca
(si ambas partes se encuentran en comunicación directa; artículo 1373 in
fine), o le sea notificada dicha comunicación (si estamos en un caso de
contrataciones entre ausentes, donde se aplicaría el artículo 1374 del Código
Civil).

Considero que el cuarto supuesto es el correcto, en vista de las siguientes

consideraciones:

- Supuesto a): este supuesto es negado por el propio artículo 1430 del Código
Civil, en vista de que dicho precepto legal hace referencia a que el contrato
queda resuelto de pleno derecho cuando se comunica la voluntad
resolutoria.
 - Supuesto b): se debe considerar que en el lapso que existe entre el
incumplimiento y la notificación de la voluntad resolutoria, puede ocurrir
que la parte fiel no emita voluntad alguna, o decida resolver el contrato
mediante el artículo 1429 del Código Civil, o incluso intime en mora al
deudor. En todos estos casos no se podría sostener que existe una resolución
válida pero ineficaz, ya que se aprecia una voluntad distinta del acreedor
que nada tiene que ver con resolver el contrato al amparo del artículo 1430.

- Supuesto c): esta alternativa omite tener en cuenta que existe un proceso de
manifestación de voluntad en la parte fiel que va a iniciar el camino
resolutorio. En efecto, se pueden identificar tres momentos: la inejecución
de la prestación, la emisión de la manifestación de voluntad contenida en la
comunicación por la que se va a resolver el contrato y la notificación de
dicha comunicación. Queda claro que con la sola inejecución de la
prestación no hay resolución, pero tampoco podría decirse que cuando la
comunicación es notificada hay una resolución que sea válida y eficaz,
puesto que no se tiene en cuenta la formación de la voluntad de la parte fiel
y la comunicación de dicha voluntad, que son dos momentos distintos.

- Supuesto d): creo que ésta es la alternativa correcta que, además, ha

adoptado el Código Civil, puesto que la inejecución de la prestación
constituye un presupuesto para que el actor pueda emitir manifestación de
voluntad en una comunicación que tenga como finalidad resolver el
contrato. Así, considero que es recién con la existencia de una voluntad de
resolver el contrato que nos encontraremos ante una resolución contractual
válida, la misma que será eficaz únicamente cuando la parte infiel la
conozca o le sea notificada, según sea el caso.

Tener claro el momento en el que la resolución contractual es válida y eficaz es

importante, pues es a partir de él que se van a generar todas las consecuencias
liberatorias que trae consigo esta figura.

2.7. La importancia del incumplimiento lo determinan las partes

Es importante tener en cuenta que la magnitud o importancia del incumplimiento

no se discute en los casos de una resolución que se produce por la aplicación de
una cláusula resolutoria expresa.

Ello, debido a que el valor de la predeterminación del supuesto de incumplimiento

lo determinan las partes en el acuerdo contenido en la cláusula, de tal manera que
nada tiene que evaluar el juez o árbitro sobre el particular, pues hacerlo importaría
una intervención ilegal en el contenido del contrato celebrado.

Naturalmente, creo que dentro del diseño contractual que las partes vayan a
elaborar, será probable que únicamente se establezcan como causales de resolución
al amparo del artículo 1430 del Código Civil, supuestos de especial importancia y
no prestaciones menores que abran la puerta a este mecanismo resolutorio. Así,
debe quedar claro que esto siempre debe ser acordado por las partes, pues la ley31
nada dice sobre el particular.

En ese sentido, De la Puente32 ha sostenido que “la resolución de pleno derecho es

una medida excepcional, que sólo debe ser aplicable para el caso de aquellas
prestaciones que las partes consideran de importancia determinante para la
celebración de un cierto contrato, de tal manera que su incumplimiento
(inejecución) lesiona gravemente los intereses que motivaron tal celebración. No
cabe pensar que todas las prestaciones pactadas en un contrato tienen esta
importancia determinante, pues la experiencia de la contratación pone de
manifiesto que ello no es así. No debe desconocerse, desde luego, que muchas
prestaciones consideradas secundarias, cobran especial interés en las
circunstancias particulares de cada contrato, pero de allí a afirmar que todas las
prestaciones, sean a cargo de una de las partes o de ambas, son determinantes hay
un abismo”.

Como se puede apreciar, son varios los elementos que se deben tener en cuenta y
que tienen que presentarse en el caso concreto para estar ante una resolución
válidamente realizada al amparo de lo establecido por el artículo 1430 del Código
Civil.

No debe olvidarse que una vez activado este mecanismo resolutorio no debería
pensarse en la posibilidad de activar ni iniciar otro, o mezclar entre sí distintos
tipos de resolución que regula la ley. Es importante analizar cuidadosamente los
pros y contras de resolver un contrato, ya que, una vez activado el camino de la
resolución, cualquier otra acción que se tome podría traer serios riesgos.

3. FUNCIONALIDAD DE LA CLÁUSULA RESOLUTORIA EXPRESA Y SU RELACIÓN

CON LA RESOLUCIÓN POR VENCIMIENTO DEL PLAZO ESENCIAL

Dadas las características que posee la resolución bajo estudio, es importante tener
en cuenta que su funcionalidad radica en la posibilidad de resolver un contrato

31
Por ejemplo, la “Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional
de mercaderías”, sí establece la posibilidad de resolver un contrato por un incumplimiento esencial:
Artículo 49
1) El comprador podrá declarar resuelto el contrato:
a) si el incumplimiento por el vendedor de cualquiera de las obligaciones que le incumban conforme al
contrato o a la presente Convención constituye un incumplimiento esencial del contrato; (…)”.
Artículo 64
1) El vendedor podrá declarar resuelto el contrato:
a) si el incumplimiento por el comprador de cualquiera de las obligaciones que le incumban conforme al
contrato o a la presente Convención constituye un incumplimiento esencial del contrato; (…)”.
32
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Op. cit., tomo II, p. 446.
bastando para ello la notificación de la comunicación que posee dicha intención.

Al tener ese grado de efectividad, es claro que su previsión obedece a

incumplimientos que resultan importantes para las partes que han suscrito un
contrato previendo dicho mecanismo. Queda claro, sin embargo, que esa
“importancia” es completamente subjetiva, ya que son las propias partes quienes
van a decidir la inejecución de qué obligación es la que va a permitir resolver el
contrato. Así, a diferencia de otros mecanismos resolutorios, donde se puede entrar
a analizar la importancia del incumplimiento y en donde existe un estándar
objetivo para medirla, en el caso bajo estudio esa importancia la determinan las
partes, quedando excluido todo análisis que sobre ella se pueda realizar.

En ese sentido, ese derecho potestativo para resolver el contrato que posee la parte
fiel, le va a permitir no sólo resolver el contrato, sino también optar por otras
alternativas que el propio contrato o la ley le otorgan, como sería el caso de
otorgarle un plazo adicional al deudor para que cumpla a través de la celebración
de una adenda, intimarlo en mora, resolver el contrato en virtud de los artículos
1428 o 1429, solicitar judicialmente la ejecución de la prestación, o, simplemente,
no realizar acción alguna; entre otras.

Esta efectividad se asemeja, en algunos aspectos, a la figura de la resolución

contractual por vencimiento del plazo esencial, la misma que no se encuentra
regulada en nuestro Código Civil,33 pero que sí lo menciona, por ejemplo, el
Código Civil italiano en su artículo 1457:

Artículo 1457.- “Plazo esencial para una de las partes

Si el plazo fijado para la prestación de una de las partes debe
considerarse esencial en interés de la otra, ésta, salvo pacto o uso en
contrario, si pretende exigir su ejecución a pesar del vencimiento del
plazo, deberá comunicar ello a la otra parte dentro de tres días.
En su defecto, el contrato se entiende resuelto de pleno derecho aun
cuando no se hubiera pactado expresamente la resolución”.34

33
En el año 2019, el Grupo de Trabajo de Revisión y Mejora del Código Civil, constituido por Resolución
Ministerial N.° 0300-2016-JUS, presentó su Anteproyecto de Reforma del Código Civil peruano de 1984,
en el que se propuso incluir la figura de la resolución por vencimiento del plazo esencial en los siguientes
términos:
Artículo 1429-A.- “Resolución por vencimiento del plazo esencial
En el caso del artículo 1428, la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra, puede resolver el
contrato, sin necesidad de intimación, cuando el plazo previsto para el cumplimiento haya sido esencial
para el acreedor.
Para tal efecto, será necesario que éste comunique su decisión de resolver el contrato”.
34
También lo regula, entre otros, el Código Civil japonés:
Artículo 542.- “Derecho de resolución por retraso en el cumplimiento de prestación con plazo
Si el objeto del contrato, por su propia naturaleza o por voluntad de las partes, exigiera que el cumplimiento
se efectuara en un momento concreto o dentro de un plazo determinado y la parte obligada no cumplirá en
el tiempo previsto, la contraparte podrá resolver de inmediato el contrato sin necesidad de efectuar el
requerimiento a que se refiere el artículo anterior”.
Como se aprecia, este mecanismo resolutorio exige (aparte de todos los requisitos
que todo supuesto de resolución necesita) la existencia de un plazo esencial ya
vencido (o por vencerse, cuando se tiene conocimiento de que la prestación no se
va a ejecutar) y la comunicación de la parte perjudicada para resolver el contrato.
Sin embargo, al margen de que éste podría considerarse un tipo de resolución
mucho más específico que no sólo toma en cuenta determinada prestación, sino el
plazo para ejecutarla, creo que a la misma solución se podría llegar pactando una
cláusula resolutoria expresa.

En efecto, nada impide que las partes puedan incluir en su cláusula resolutoria
expresa la referencia a que determinada prestación posee un plazo esencial para
que sea ejecutada, y vencido el mismo sin que se cumpla la parte fiel puede
proceder a resolver el contrato. La efectividad, en ese caso, sería exactamente la
misma que la que se logra a través de una resolución por vencimiento de plazo
esencial.

Así, no compartimos la opinión de quienes señalan que “nuestro elenco de

mecanismos resolutorios se encuentra incompleto, por lo que a efectos de resolver
aquellos casos en donde el momento en que deba recibirse la prestación es tan
importante como la prestación misma, resulta necesario incorporar en nuestro
Código Civil el mecanismo de la resolución por vencimiento del plazo esencial”,35
puesto que, como mencioné, lo mismo se puede conseguir diseñando de manera
adecuada una cláusula resolutoria expresa, en los términos del artículo 1430 del
Código Civil.

Sin embargo, debo reconocer que un argumento que sí resulta atendible para
incluir en nuestro Código una figura de este tipo, radica en que su aplicación al
caso concreto se daría sin necesidad de que se haya pactado, puesto que sería de
aplicación supletoria, cosa que no ocurre con la cláusula resolutoria expresa. Pero
lo reitero, si es que las partes poseen una adecuada asesoría que entienda la
importancia en la oportunidad de la ejecución de determinada prestación, incluirán
una cláusula resolutoria expresa que nos permitirá conseguir exactamente lo
mismo.

4. ¿CLÁUSULA RESOLUTORIA PATOLÓGICA?

Un caso muy interesante se resolvió en la Casación N.º 2299-2012-Lima, en el que

la Corte Suprema analizó qué figura debería primar cuando en el contrato se
menciona a la figura de la rescisión, pero una de las partes, alegando dicho

(El artículo 541 establece que: “Si una de las partes no cumple su obligación, la otra parte podrá requerirle
el cumplimiento fijando para ello un plazo razonable y resolver el contrato si, transcurrido el mismo, no
cumple”).
35
Cfr. RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. La resolución de los contratos. Gaceta Jurídica: 2018, p. 193.
extremo, procede a resolver (y no a rescindir) dicho contrato. En otras palabras,
¿esa “resolución contractual” es válida pese a que en el contrato se había redactado
el término “rescisión”?

Algunas consideraciones esbozadas en la citada sentencia se pueden resumir de la

siguiente manera:

- En torno al contrato de compraventa suscrito por la sociedad demandante

con el recurrente, ninguna de las partes ha cuestionado que no se haya
querido suscribir el referido contrato, ni ha expresado que el programa
contractual allí detallado no haya sido al que se comprometieron. Por
consiguiente, siendo que se trata de un hecho no controvertido, se tiene que
ese acto jurídico fue el que, de común intención y buena fe, negociaron,
celebraron y deben ejecutar las partes, pues tal es el mandato que emana de
lo prescrito en el artículo 1362 del Código Civil.

- Si bien es cierto no existen problemas con respecto a la estructura propia

del contrato, sí los hay con respecto a su funcionamiento, en tanto la
sociedad demandante ha alegado que un hecho posterior a la celebración
del acto jurídico perjudica su operatividad. Se alega, entonces, un caso de
ineficacia funcional, y siendo que el impasse es posterior a la celebración
del contrato, se está ante un problema de resolución contractual, dado que
éste implica dejar sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a
su celebración, conforme lo dispone el artículo 1371 del Código Civil.

- Es verdad que en el contrato de compraventa suscrito por las partes no se

hace mención a la resolución, sino a la rescisión contractual, pero sobre tal
punto debe mencionarse que no son las denominaciones que dan las partes,
sino su naturaleza, la que califica al contrato.

- En esa perspectiva, se tiene que la cláusula tercera del referido contrato de

compraventa señala que: “la falta de pago de dos letras consecutivas, o
alternadas, originarán la rescisión del contrato”. Si bien dicha estipulación
menciona el término “rescisión”, a criterio del Tribunal Supremo (en uso
del principio de irrelevancia del nomen juris, por el cual los contratos son
lo que son y no lo que las partes dicen que son) el concepto jurídico que se
está utilizando es el de “resolución”, desde que la compraventa se deja sin
efecto por hecho sobreviniente (el no pago de dos letras), que es
precisamente la forma en que es definida la resolución en el artículo 1371
del Código Civil. Por el contrario, la rescisión es siempre un hecho coetáneo
a la celebración del acto jurídico (como en el típico caso de la lesión
contractual), circunstancia que aquí no ocurre, de manera que se descarta
que las partes hayan querido hacer referencia a dicho instituto.
 - Con la cláusula tercera del contrato al que se ha hecho referencia, se diseña
una forma de resolución convenida por las partes. Se trata de una
designación específica de prestaciones no cumplidas, a lo que debe
agregarse que mediante un documento actuado en el proceso se informa a
la parte demandada que se va a hacer uso de la cláusula resolutoria. En tal
sentido, se cumple con los requisitos consignados en el artículo 1430 del
Código Civil para resolver el contrato y, en consecuencia, resuelto éste, se
originan las consecuencias establecidas en el numeral 1372 del acotado
cuerpo legal que son las que precisamente han sido establecidas en la
sentencia recurrida.

La citada Casación pone de manifiesto la plena vigencia de un principio del

derecho que reza que, dentro de todo negocio jurídico, lo que prima es el contenido
y no el nombre que se le quiera dar a dicho acto o a parte de él (por ejemplo, a
alguna cláusula). De hecho, dicho principio se encuentra consagrado en nuestro
Código, en su artículo 168.36

Es clara la posición de la Corte Suprema, que ha hecho bien en delinear la forma

en cómo debe entenderse lo que las partes han pactado en el contrato suscrito. Es
más, la citada norma hace referencia a dos figuras que, en nuestro caso, son
perfectamente aplicables: el principio de que lo que prima es el contenido y no la
etiqueta o denominación que se le quiera dar a un acto (o parte de él), y el principio
de la buena fe (que es, en realidad, un criterio de interpretación del acto jurídico).

Pero aquí quiero precisar que no considero que los jueces hayan querido interpretar
un término del contrato como ellos querían, sino que lo único que han realizado es
aplicar un principio del Derecho al caso concreto y mencionar que la buena fe,
como criterio de interpretación, cobró especial importancia en este caso para
coadyuvar en su solución. Recuérdese que la buena fe, por sí sola, no ayudará de
mucho en un caso en concreto, sino que la misma sirve de apoyo a un argumento
principal, el mismo que en nuestro caso encuentra contenido en el ya citado
artículo 168.

En esa línea, es válido invocar el artículo 168 del Código Civil, pues él contiene el
principio de que el nomen cede ante el contenido. Así, se debe entender que
estamos ante una interpretación de la naturaleza de un término contenido en un
acto jurídico, y no ante la “creación”, por parte del juez, de un supuesto término y
su correlativa consecuencia.

Ahora bien, queda claro que en el caso el remedio utilizado por la parte fiel calza
dentro de los alcances del artículo 1430 del Código Civil (que es la norma que

36
Código Civil:
Artículo 168.- “El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según
el principio de la buena fe”.
invoca esa parte fiel) y es que lo que se discutía aquí era que la parte demandante
no podía resolver el contrato en virtud de ese mecanismo resolutorio porque en el
contrato se hacía referencia a la figura de la “rescisión” y no a la figura de la
“resolución”.

Así las cosas, lo primero que se tenía que delimitar era el sentido verdadero del
término “rescisión” contenido en el contrato, y al establecer la Corte que en verdad
se estaba ante la figura de la “resolución”, queda claro que todo lo realizado por la
parte fiel para disolver la relación obligacional había sido válido, pues dicha parte
había resuelto el contrato por incumplimiento de las prestaciones expresamente
señaladas en la cláusula y había enviado una comunicación manifestando esa
voluntad resolutoria.

Sin perjuicio de todo lo indicado, creo que en este caso también se pudo hacer
referencia al último párrafo del artículo 1372 del Código Civil, el mismo que
establece que:

Artículo 1372.- La rescisión se declara judicialmente,

pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento
de la celebración del contrato.
La resolución se invoca judicial o extrajudicialmente. En
ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al
momento en que se produce la causal que la motiva.
Por razón de la resolución, las partes deben restituirse las
prestaciones en el estado en que se encontraran al
momento indicado en el párrafo anterior, y si ello no fuera
posible deben rembolsarse en dinero el valor que tenían
en dicho momento.
En los casos previstos en los dos primeros párrafos de este
artículo, cabe pacto en contrario. No se perjudican los
derechos adquiridos de buena fe." (El subrayado es mío).

Lo indicado importa que las partes, en verdad, pueden pactar lo que deseen en
torno a los efectos de la rescisión y de la resolución. En otras palabras, yo podría
denominar “rescisión” a lo que, por su propia naturaleza, es un supuesto de
“resolución”, y viceversa. La referencia de la norma que señala que “cabe pacto en
contrario” abre esa posibilidad.

Sin embargo, en el caso bajo análisis, la Corte Suprema no ha optado por esta
posibilidad interpretativa y me parece que se perdió una oportunidad valiosa para
explicar, en detalle, los alcances de la frase “cabe pacto en contrario” que permite
la norma contenida en el artículo 1372.
Ello, debido a que si la Corte Suprema hubiera entendido que esa era la verdadera
voluntad de las partes (es decir, que realmente pactaron “rescisión” en vez de
“resolución”), no hubiera tenido que reconducir los efectos de los actos de la parte
fiel hacia la figura de la resolución, sino que simplemente la Casación hubiera
indicado que, sobre la base de que se permitía un “pacto en contrario” (que permite
la última parte del artículo 1372), fue válido que la parte fiel rescinda el contrato
con los efectos propios de una resolución contractual, ya que así lo habían señalado
en el acto celebrado.

Con todo, estamos ante la aplicación concreta de un principio interpretativo del

acto jurídico a un contrato en particular. La importancia de esta casación radica en
que otorga preeminencia al contenido antes del nomen.

Debe tenerse en cuenta que el juicio de valor que realiza el juez se hace sobre la
preexistencia de un acuerdo previo que luego es engarzado con una norma jurídica
(artículo 1372 y artículo 168 del Código Civil). No estamos, pues, ante un caso en
donde el juez falla obligando a las partes a creer lo que dicho juez cree. Esta es la
diferencia entre las buenas sentencias y aquellas que son discutibles, pues no
debemos olvidar que la labor del juez es resolver casos concretos sobre la base de
la aplicación de normas y la sana valoración de todos los medios probatorios que
actúen las partes.

Con todo, si bien es cierto que podría considerarse como patológica a esta cláusula
resolutoria expresa, se debe estar a las consideraciones expuestas que me permiten
afirmar que en realidad se trató de la redacción de una cláusula en pleno uso de la
autonomía de la voluntad de las partes, quienes han denominado a la figura como
en su momento habían deseado, lo cual no impide que los efectos resolutorios se
puedan ejercer.

5. EL ASPECTO REGISTRAL

Un aspecto importante que tiene relación directa con la cláusula resolutoria

expresa, es la regulación que de este tema posee el Derecho Registral.

En efecto, el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios (aprobado

mediante Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos n.°
097-2013-SUNARP/SN), regula la inscripción de la resolución contractual y la
transferencia de la propiedad en favor de la parte fiel, al señalar lo siguiente:

Artículo 102.- “Cláusula resolutoria expresa

La transferencia de propiedad como consecuencia de la
ejecución de la cláusula resolutoria expresa a que se
refiere el artículo 1430 del Código Civil, se inscribirá en
mérito a escritura pública o formulario registral
 legalizado por Notario, otorgado unilateralmente por la
parte que goza del derecho a resolver el contrato, en el que
se indique la prestación incumplida, debiendo adjuntar la
carta notarial u otra comunicación indubitable cursada al
deudor en el sentido que quiere valerse de la cláusula
resolutoria, salvo que se encuentre inserta en la escritura
pública”.

Como se sabe, muchos casos en los que se resuelve el contrato en virtud de la

cláusula bajo estudio, tienen como objeto la transferencia de la propiedad de bienes
inmuebles. En ese sentido, uno de los efectos de la resolución es el restitutorio de
la titularidad del bien objeto del contrato (en muchos casos, la propiedad revierte
al vendedor del bien quien es el que, precisamente, resolvió el contrato).

En ese sentido, es evidente la funcionalidad y utilidad de este tipo de resolución,

ya que no sólo disuelve el vínculo obligacional (que es un efecto, si se quiere, que
se produce en un plano abstracto), sino también permite que quien ha resuelto,
cumpliendo alguno de los dos requisitos establecidos por el citado Reglamento
(escritura pública o formulario registral legalizado por Notario), logre que en el
registro se inscriba la transferencia de propiedad a su nombre.

Por otro lado, resulta importante anotar que en el ámbito registral se pondrá
especial cuidado en analizar que la resolución se ha realizado de manera
indubitable. Ello, porque el Reglamento exige que la comunicación por la que se
resuelve el contrato (que será la que va a analizar el registrador) no permita duda
alguna en torno a la finalidad resolutoria que persigue. Sobre el particular se puede
revisar la Resolución n.° 603-2014-SUNARP-TR-L, del 28 de marzo de 2014, en
donde se señala que “no procede inscribir la transferencia de dominio por
aplicación de la cláusula resolutoria expresa cuando la comunicación realizada a
la parte infiel no es indubitable”. Por ello es que resulta esencial tener mucho
cuidado con el contenido de la comunicación resolutoria, conforme ya se ha
señalado en este trabajo.

De otra parte, me parece importante citar algunos aspectos puestos de manifiesto

por Orozco37 en torno a este tema:

- Las partes no pueden detener los efectos de la resolución, pues éstos se dan
desde la comunicación. La oposición puede plantearse vía judicial y el juez
puede declarar que la resolución no se ha producido.

- Resulta imprescindible que la comunicación sea dirigida al domicilio que

se indique en el contrato. La recepción es una circunstancia que no puede

37
Cfr. OROZCO REINAGA, Ernesto. En Comentarios al Reglamento de Inscripciones del Registro de
Predios. Lima: Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, 2019, pp. 314 y 315.
 exigirse, por cuanto bastaría que el deudor se niegue para que no pueda
consumarse la resolución. Los efectos de los contratos no pueden quedar
sujetos a la mera potestad de uno de los contratantes (ver la Resolución n.°
984-2013-SUNARP-TR-L, del 14 de junio de 2013).

- La cláusula resolutoria es un acto inscribible y se constituye como una carga

en la partida (ver el quinto acuerdo plenario aprobado en el XC Pleno del
Tribunal Registral, realizado los días 27 y 28 de junio de 2012).

- La inscripción de la cláusula no impide la inscripción de transferencias,

cargas o gravámenes; si se produce la resolución contractual por cláusula
resolutoria, los actos inscritos con posterioridad a la cláusula quedarán
enervados por no estar protegidos por el artículo 2014 del Código Civil.

- Con la dación de la Ley n.° 30313 que modifica el art. 2014 del Código
Civil, cambia una situación muy discutida entre los operadores del derecho
registral. Para constituirse como un tercero registral no basta con verificar
el contenido de los asientos, sino además el contenido de los títulos
archivados que los sustentan; en consecuencia, la resolución contractual por
cláusula resolutoria expresa enerva los actos posteriores inscritos, aunque
la cláusula no haya sido publicitada.

Finalmente, es oportuno señalar que hay quienes se oponen a que el Reglamento

contenga una norma como la que es objeto de análisis. Esta es la posición, entre
otros, de Bedoya Milla,38 quien ha señalado que resulta inadecuado que el registro
ampare la transferencia de propiedad en virtud a una escritura pública otorgada
unilateralmente por quien no es titular registral, retirando al propietario inscrito y
colocando en su lugar al sujeto que le transfirió el bien, restituyéndole así el
dominio de la propiedad, sin que previamente se haya controlado la legalidad
intrínseca de la resolución extrajudicial que se invoca, pues la resolución
extrajudicial se podría haber sustentado en un incumplimiento que nunca se
produjo. En estas circunstancias, podría ocurrir que el readquirente de la propiedad
transfiera el bien a un tercero, quien cumpliendo con los requisitos de onerosidad
y buena fe ya no podrá ser vulnerado en su adquisición. Con ello, al propietario
despojado con la resolución probablemente ilícita e inscrita, sólo le quedaría
recorrer el largo camino judicial para hacer valer su derecho. De ahí que para ese
sector la transferencia de la propiedad inmueble derivada de la ejecución de la
cláusula resolutoria expresa no debería inscribirse en el registro.39

38
BEDOYA MILLA, Edson. En Comentarios al Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. Óscar
Huerta Ayala (Coord.). Lima: Grijley, 2017, 854 y ss.
39
También se ha anotado que “para efectos registrales no basta con la declaración unilateral pues ello
vulneraría el principio de titulación auténtica” (AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Confusión resolutoria. A
propósito de los efectos registrales de las resoluciones contractuales”. En Diálogo con la Jurisprudencia,
mayo de 2010, pp. 29 y ss.).
No comparto la posición señalada por lo siguiente:

- No existe data relacionada al supuesto que origina la crítica, es decir, no se

sabe a ciencia cierta si el porcentaje de transferencias originadas en
resoluciones inválidas es superior a aquél originado en resoluciones
válidamente realizadas.

- La funcionalidad de la resolución extrajudicial por cláusula resolutoria

expresa debe poder verificarse también en el plano registral. Si bien es
cierto que inter partes la resolución puede que surja efectos, resultará
esencial que ese hecho se vea reflejado en el registro a través de la
inscripción de la transferencia a favor de la parte fiel. Poco servirá una
resolución que sólo conste en una comunicación resolutoria.

- El camino judicial, con o sin inscripción, siempre será una posibilidad para
quien crea que se ha vulnerado su derecho. Poner ello como argumento en
contra de lo permitido por el artículo 102 del Reglamento resulta
innecesario.

- La parte perjudicada (que ha perdido la titularidad registral del bien)

siempre podrá demandar daños y perjuicios a quien ha resuelto de manera
inválida el contrato.

- Si el bien se transfiere a un tercero se debe tener en cuenta que éste sí puede

ver afectada su adquisición si es que se demuestra que ha actuado de mala
fe. Para tales efectos, se presume que conocía de la existencia de la cláusula
resolutoria y de la forma en que su vendedor ha readquirido la propiedad
del bien (ello consta en los títulos archivados y en la partida registral del
bien). La diligencia exigida para este nuevo adquirente, en estos casos, debe
ser máxima, a fin de no convalidar un acto que es, a todas luces, ilegal.

- Finalmente, el principio de tracto sucesivo no aporta ningún fundamento

para denegar la posibilidad de la inscripción registral de la transferencia de
propiedad producida como consecuencia de la resolución extrajudicial del
contrato por incumplimiento, puesto que dicho principio persigue otros
fines y observado para el caso de los actos de transferencia convencional no
contribuye a sostener la objeción planteada.40

6. EL ASPECTO PROCESAL

Si bien es cierto que la comunicación de la resolución del contrato bastará para que

40
Cfr. MADRID HORNA, Víctor. “Metiendo más leña al fuego: a propósito de la inscripción registral de la
transferencia de propiedad por resolución extrajudicial”. En Foro Jurídico, n.° 12. Revista editada por
estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2013, p. 229.
la relación obligacional se haya disuelto, la práctica enseña que en la mayoría de
los casos la parte infiel no reconoce como válida dicha resolución, supuesto en el
cual el tema entrará a ser discutido en un proceso (judicial o arbitral, según sea el
caso).

Por ello es que se ha señalado con mucho tino que “tratándose de un contenido
como producto de la voluntad declarada, corresponderá a ésta determinar los
alcances o extremos de la cláusula resolutoria y cuándo se reconoce su
operatividad; sin duda debe ser así, ipso jure, sin necesidad de intervención
judicial. Lo que ha de variar en la casuística corresponderá a las variaciones de
contenido de la cláusula. Normal consecuencia del pacta sunt servanda. Sin
embargo, bajo determinadas circunstancias y por seguridad jurídica, puede
solicitarse la intervención judicial, pero únicamente para ejecutar coactivamente
los extremos negados, porque la resolución del contrato constituirá un hecho
consumado”.41

Además, aparte de la negativa de la parte infiel de aceptar que el contrato ha sido

resuelto, ocurre en algunos casos que esta parte también opta por resolver el mismo
contrato. En ambos casos, el tema necesariamente va a tener que ser resuelto por
un tercero (juez o árbitro) y es importante que quien vaya a demandar tenga en
cuenta la manera cómo es que va a plantear su pretensión, ya que en ocasiones se
solicita al juez “que resuelva el contrato”, cayéndose en un gravísimo error, pues
si dicha parte ya resolvió el contrato, no tiene sentido que solicite al juez que lo
resuelva, debido a que no se puede resolver lo ya resuelto.

En ese entender, lo correcto sería que el demandante solicite al juez (o árbitro)

“que declare la validez y eficacia de la resolución realizada mediante
comunicación de fecha (…)”, pues ello va a permitir que ese tercero únicamente
verifique si es que la resolución que ha realizado dicha parte es, o no, válida.

Esta precisión resulta necesaria, en vista que, al existir resoluciones cruzadas, se

suele pensar que las mismas no tienen validez alguna y se inicia un proceso
solicitando la resolución como si se estuviese frente al artículo 1428 del Código
Civil (resolución judicial). De ahí que se deba tener claro que una vez iniciado el
mecanismo resolutorio en virtud del artículo 1430 del Código Civil y éste sea
cuestionado, la parte fiel sólo deberá solicitar al juzgador que “declare” la validez
y plena eficacia de la misma.

Asimismo, cuando haya varias cartas resolutorias, es claro que el juzgador va a

verificar cuál de todas las resoluciones es válida, pero no sólo eso, sino cuál de
todas ellas ha sido la primera (criterio cronológico), pues una vez identificada ella,
las demás comunicaciones carecerán de los efectos resolutorios que en su
momento perseguían.

41
ROMERO ZAVALA, Luis. Teoría General de los Contratos. Op. cit., tomo II, pp. 69 y 70.
Sobre lo último, Roppo42 no sólo menciona el criterio cronológico, sino que
también indica que “la valoración se basa en varios criterios. (…) Un criterio de
causalidad: ¿el incumplimiento de B deriva del de A, respecto al cual representa
una precisa reacción y respuesta, o bien está del todo desligado? Un criterio de
adecuación: ¿admitido que el incumplimiento de B reaccione causalmente al de A,
se trata de una reacción proporcionada o desproporcionada? Combinando estos
criterios, el juez decide quién es “más” incumplidor, a quién atribuye en definitiva
la responsabilidad (o la mayor responsabilidad) por la falencia de la relación
contractual: desestima la demanda de esta parte, y estima la demanda de la otra.
Pero el juicio puede tener (aunque raramente) un resultado distinto. El juez puede
comprobar que ambas partes han incumplido en igual grado: si ambos piden la
resolución, no existe ningún obstáculo para pronunciarla por incumplimiento de
ambos (aunque en jurisprudencia se lo ha negado); si una pide la resolución y la
otra el cumplimiento, prevalece la demanda de la primera”.

Con todo, la sentencia o el laudo que se emita, tendrá carácter meramente

declarativo, pues la resolución, tal como lo he expuesto, habrá operado con la
comunicación que la parte fiel le haya remitido a la parte infiel.

Por otro lado, es importante considerar que en el caso de que se vaya a iniciar un
proceso para que se declare la validez, o no, de una resolución contractual en los
términos del artículo 1430 del Código Civil, también se pueden plantear otras
pretensiones, como sería el caso de los daños y perjuicios. Así, si bien en el artículo
1430 no se hace referencia a dicha posibilidad (como sí ocurre en el caso del
artículo 1428), lo cierto es que la tutela resarcitoria es independiente a los efectos
que ocasionen una resolución contractual y tiene, además, una naturaleza
completamente distinta, destinada a que la parte infiel resarza los eventuales daños
que su incumplimiento haya ocasionado a la parte fiel.

Asimismo, nada impide que en el caso que no se cuestione judicialmente la validez

y eficacia de la resolución, la parte fiel pueda iniciar un proceso en el que
únicamente reclame el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados, pues,
como se dijo, esta tutela es independiente y tiene plena autonomía conceptual y
normativa.

Finalmente, surge la duda en el sentido de si es que se opta por resolver el contrato

al amparo del artículo 1428 o del artículo 1429 del Código Civil, se entiende que
se habría renunciado a poder resolverlo aplicando la cláusula resolutoria expresa.
Sobre el particular se debe tener mucho cuidado, pues podríamos estar frente a dos
situaciones:

- Si es que las resoluciones tienen como causal la no ejecución de la misma

42
ROPPO, Vincenzo. El contrato. Op. cit., pp. 892 y 893.
 prestación, considero que se tendrá como válido el mecanismo resolutorio
que se haya utilizado primero, con lo que las otras resoluciones
contractuales realizadas en un momento posterior perderían su eficacia.

- Si las resoluciones tienen como causales la inejecución de distintas

prestaciones, se podría entrar a analizar la posibilidad de estar ante una
resolución parcial y la validez, eficacia y alcances de cada una se tendrán
que analizar en el caso concreto, no siendo necesariamente válido afirmar
que sólo una de esas resoluciones es válida y las otras no.43

Sin perjuicio de todo lo señalado, es claro que el aspecto procesal reviste una serie
de particularidades, las mismas que voy a reseñar en el siguiente acápite, pues una
cosa es la teoría y otra cómo nuestros jueces la entienden y la aplican frente a un
caso concreto.

7. LA CLÁUSULA RESOLUTORIA EXPRESA Y SU RELACIÓN CON OTRAS FIGURAS.

¿CÓMO LO ENTIENDE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL?

En este acápite voy a citar extractos de sentencias emitidas por el Poder Judicial
en las que se podrán apreciar cómo es que la resolución en virtud del artículo 1430
del Código Civil es entendida y aplicada por lo jueces, y cómo esta figura puede
vincularse con otras reguladas por el ordenamiento jurídico peruano.

- Resolución contractual y manifestación de voluntad: en la Casación N.°

4490-2007-Lima, de fecha 3 de noviembre de 2008, emitida por la Sala
Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, se señaló
lo siguiente: “(…) sobre la formalidad que debe revestir la declaración de
la parte fiel de querer hacer valer a su favor la cláusula resolutoria, (…) la
norma material comentada, al no establecer ningún tipo de formalidad, da
lugar a que se entienda que la comunicación a la parte infiel pueda hacerse
valer por cualquiera de las maneras previstas en el artículo 141 del Código
Civil, esto es, de forma expresa o tácita, siempre que de la comunicación se
infiera indubitablemente la voluntad de la parte fiel (…). Este debe ser, en
consecuencia, el contenido mínimo de la declaración: poner en
conocimiento de la parte infiel que la parte fiel pretende que el contrato
quede resuelto por haberse producido el incumplimiento previsto en el pacto
comisorio (…)”.

43
Sobre este particular, resulta interesante tener en cuenta el Código Civil y Comercial de la República de
la Argentina del año 2014:
Artículo 1083.- “Resolución total o parcial
Una parte tiene la facultad de resolver total o parcialmente el contrato si la otra parte lo incumple. Pero los
derechos de declarar la resolución total o la resolución parcial son excluyentes, por lo cual, habiendo optado
por uno de ellos, no puede ejercer luego el otro. Si el deudor ha ejecutado una prestación parcial, el acreedor
sólo puede resolver íntegramente el contrato si no tiene ningún interés en la prestación parcial”.
- Resolución contractual y condición resolutoria: en la Casación N.° 1131-
2007-Lima, de fecha 31 de mayo de 2007, emitida por la Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, se anotó que:
“(…) la condición resolutoria tiene otra naturaleza jurídica, la que consiste
en que la relación jurídica obligatoria produce efectos, pero los mismos
cesan cuando se verifica la condición, (…) cesando los efectos de pleno
derecho (…)”.

- Resolución contractual y posesión precaria: en la Casación N.° 2634-2011-

Lima, de fecha 28 de mayo de 2012, emitida por la Sala Civil Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia de la República, se indicó que: “(…) la parte
demandante ha cumplido con cursar cartas notariales a los demandados,
según lo previsto en la cláusula cuarta (cláusula resolutoria de pleno
derecho) del contrato de compraventa de fecha 21 de marzo de 1996, en las
cuales les pone en conocimiento que ante el incumplimiento de pago de
ciento siete armadas mensuales pactadas en dicho contrato, da por resuelto
el mismo. Entiéndase que la resolución se ha producido de pleno derecho,
esto es, sin necesidad de declaración judicial (…). Por tanto, queda claro
que al no tener vigor alguno el contrato en mención, el título de posesión
que tenían los demandados ha fenecido, por lo que su posesión ha devenido
en precaria, de conformidad con lo dispuesto en la parte final del artículo
911 del Código Civil (…)”.

- Resolución contractual y actos propios: en la Casación N.° 1381-2013-Lima

Norte, de fecha 20 de mayo de 2014, emitida por la Sala Civil Permanente
de la Corte Suprema de Justicia de la República, se señaló que: “(…) se ha
violado el principio lógico de la contradicción, ya que nadie puede ponerse
en contradicción con sus propios actos, ejercitando una conducta
incompatible con la anterior, deliberada, jurídicamente relevante y
plenamente eficaz; por ende, nadie puede ir válidamente contra sus propios
actos, ya que no puede ser y no ser algo a la misma vez; es decir, no puede
el demandante aceptar que el contrato de compraventa sub litis está resuelto
(proceso de ejecución de garantías), y ahora pretender que no está resuelto
(proceso de nulidad de acto jurídico), pues va contra su anterior conducta
asumida que incluso podría derivar en un ejercicio abusivo del derecho
(…)”.

- Resolución contractual e invitación a conciliar: en la Casación N.° 4238-

2014-Lima Este, de fecha 10 de marzo de 2016, emitida por la Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, se señaló que:
“(…) el segundo párrafo del artículo 1430 del Código Civil no establece
forma específica de comunicación, por tanto, resulta válido concluir que la
invitación a conciliar constituye una vía idónea para noticiar a la parte
deudora la voluntad de la parte interesada de resolver el contrato, no siendo
 necesario que esta se realice únicamente por vía notarial, tanto más, si el
accionante acude a la vía judicial habiendo cumplido con tal exigencia
(…)”.

- Resolución contractual e interés para obrar: en el Expediente N.° 165-1999,

de fecha 9 de julio de 1999, emitida por la Sala d Procesos Abreviados y de
Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, se estableció que:
“(…) cabe señalar que ante la emisión de las cartas al pretensor, éste no
interpuso su derecho de contradicción ante sede judicial como hubiese
correspondido, por lo que mal entonces puede pretender el pago de
obligaciones plasmadas en un contrato ya resuelto, siendo evidente su falta
de interés para obrar (…)”.

Como se aprecia, la relación que puede tener este mecanismo resolutorio con otras
figuras jurídicas puede tener directa incidencia en el entendimiento y aplicación de
éstas, por lo que su aplicación al caso concreto debe evaluarse con sumo cuidado.

8. UNA MIRADA AL DERECHO COMPARADO

A continuación, voy a citar algunos cuerpos normativos que regulan la figura de la

resolución por cláusula expresa. Ello, en vista de que resulta importante tener en
cuenta los distintos matices que esta figura puede poseer.

- Código Civil italiano de 1942:

Artículo 1456.- “Cláusula resolutoria expresa

Los contratantes pueden convenir expresamente que el contrato se
resuelve en caso que determinada obligación no se cumpla según la
forma establecida.
En este caso, la resolución se produce de pleno derecho cuando la
parte interesada declara a la otra que tiene la intención de valerse de
la cláusula resolutoria”.

- Código Civil y Comercial de la República de la Argentina de 2014:

Artículo 1086.- “Cláusula resolutoria expresa

Las partes pueden pactar expresamente que la resolución se produzca
en caso de incumplimientos genéricos o específicos debidamente
identificados. En este supuesto, la resolución surte efectos a partir que
la parte interesada comunica a la incumplidora en forma fehaciente su
voluntad de resolver”.

- Código Europeo de Contratos (Proyecto de Pavia):

 Artículo 114.- “Derecho a la resolución del contrato
(…)
2. Si el contrato incluye una cláusula en virtud de la cual el
incumplimiento de determinada prestación por una de las partes
atribuye a la otra parte el derecho a resolver el contrato, el
incumplimiento se considerará, en todo caso, grave en el sentido del
art. 10744, y el contrato se considerará resuelto desde el momento en
que la parte interesada notifique al deudor que quiere hacer uso de la
cláusula en cuestión.
(…)”.

- Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos (2016):

Artículo 101.- “Cláusulas resolutorias

(1) Las partes pueden incorporar al contrato cláusulas que confieran al
acreedor la facultad de resolverlo.
(2) La cláusula debe indicar las obligaciones cuyo incumplimiento
conlleva resolución.
(3) Estas cláusulas no privan al acreedor de la posibilidad de optar por
cualquiera de los otros medios de tutela”.

9. DIFERENCIA CON EL RECESO

Por último, me parece oportuno hacer una distinción entre la figura de la resolución
por cláusula expresa y la figura del receso.

Así, se ha señalado que “el receso es el acto unilateral en virtud del cual una parte
del contrato dispone dejarlo sin efecto. El receso es, en algunas legislaciones, una
de las causas admitidas por la ley para la disolución del vínculo contractual por
iniciativa de una sola de las partes. El receso es materia de un derecho potestativo
atribuido por la ley (receso legal) o por una cláusula del contrato (receso
convencional), a ambas partes, o bien, a solo una de ellas. A la otra parte le
corresponde una situación de sujeción, es decir, que sólo le queda tolerar el
ejercicio del receso, no se requiere su aceptación. En tal sentido el titular del
derecho potestativo de receso tiene la facultad de elegir entre ejecutar el contrato
o no ejecutarlo. El derecho de receso puede ser ejercitado libremente (ad nutum) o

44
Artículo 107.- “Incumplimiento grave
1. Según se establece a continuación, el incumplimiento es grave si se refiere a una de las obligaciones
principales (y no secundarias) del contrato, y, además, cuando, teniendo en cuenta la cualidad de las
personas y la naturaleza de la prestación, el incumplimiento suponga para el acreedor un perjuicio tal que
le prive sustancialmente de lo que jurídicamente puede esperarse del contrato.
2. Se considerará, en particular, que el incumplimiento es grave cuando éste:
a) es total;
b) es parcial, pero ha desaparecido objetivamente el interés del acreedor de obtener el resto.
3. Las obligaciones secundarias son aquellas cuyo cumplimiento es de escasa importancia, en atención a la
economía de la relación contractual y al interés del acreedor”.
bien subordinado a la subsistencia de una justa causa. En el caso del receso ad
nutum la parte en cuyo favor es atribuido el derecho de receso, puede ejercerlo en
cualquier momento y sin necesidad de justificar el receso. El receso por justa causa,
en cambio, solo se dará si se presentan determinadas circunstancias justificativas
previstas específicamente por la ley o cuando ésta remita a la apreciación del juez
si el hecho alegado constituye causa justa”.45

Como se aprecia, existe una serie de diferencias entre la resolución y el receso, las
mismas que se pueden observar en lo siguiente:

- La resolución exige prestaciones recíprocas, en cambio, el receso no

necesariamente lo exige.

- La resolución requiere de una causal que, en la mayoría de los casos, se

encuentra representada en la inejecución de alguna prestación, sin embargo,
usualmente el receso no requiere justificación, puesto que puede tratarse de
un receso ad nutum.

- La resolución requiere de la presencia de una parte fiel y una parte infiel,

empero, en el receso ello es irrelevante.

- La resolución puede ser judicial o extrajudicial, en cambio, el receso será

extrajudicial, pues es el actor quien tiene el derecho potestativo de recurrir
a dicha figura de manera directa.

En la legislación nacional existen normas que regulan el receso (aunque con

distintos nombres), como por ejemplo:

Artículo 1365.- “En los contratos de ejecución continuada que no

tengan plazo convencional o legal determinado, cualquiera de las
partes puede ponerle fin mediante aviso previo remitido por la vía
notarial con una anticipación no menor de treinta días. Transcurrido el
plazo correspondiente el contrato queda resuelto de pleno derecho”.

Artículo 1736.- “Si el comodante necesita con urgencia imprevista el

bien o acredita que existe peligro de deterioro o pérdida si continúa en
poder del comodatario, puede solicitarle su devolución antes de
cumplido el plazo o de haber servido para el uso”.

Artículo 1786.- “El comitente puede separarse del contrato, aun

cuando se haya iniciado la ejecución de la obra, indemnizando al

45
BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “Algunas consideraciones sobre el receso en el Código Civil peruano:
a propósito del artículo 1786”. En Advocatus, Revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Lima, N.° 19, p. 293.
 contratista por los trabajos realizados, los gastos soportados, los
materiales preparados y lo que hubiere podido ganar si la obra hubiera
sido concluida”.

Artículo 1808.- “En el mandato con representación, la revocación y la

renuncia del poder implican la extinción del mandato”.

Asimismo, en el Reglamento (D.S. N.° 350-2015-EF) de la Ley de Contrataciones

del Estado (Ley N.° 30225) se tiene que:

Artículo 120.- “Plazo de ejecución contractual

El plazo de ejecución contractual se inicia el día siguiente del
perfeccionamiento del contrato, desde la fecha que se establezca en el
contrato o desde la fecha en que se cumplan las condiciones previstas
en el contrato, según sea el caso.
(…)
3. Cuando se trate del arrendamiento de bienes inmuebles, el plazo
puede ser hasta por un máximo de tres (3) años prorrogables en forma
sucesiva por igual o menor plazo; reservándose la Entidad el derecho
de resolver unilateralmente el contrato antes del vencimiento previsto,
sin reconocimiento de lucro cesante ni daño emergente, sujetándose
los reajustes que pudieran acordarse al Índice de Precios al
Consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadística e
Informática – INEI”. (El subrayado es mío).

Por otro lado, resulta interesante señalar un pronunciamiento judicial en el que se

establece que: “(…) el artículo 1430 establece con carácter imperativo que la
resolución convenida de pleno derecho opera sólo cuando a la parte deudora se le
comunica de dicha decisión, esto es, cuando la referida parte toma conocimiento
de tal decisión mediante notificación válida, dado que de no existir una
comunicación que haya cumplido con su objetivo se estará frente a una resolución
unilateral del contrato contraria a la propia naturaleza de los contratos, colocándose
a la parte deudora en una situación de desigualdad pues continuará actuando en la
creencia que el contrato aún se encuentre vigente”. (Casación N.° 1132-2002-
Lima, de fecha 15 de octubre de 2002, emitida por la Sala Civil Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la República).

En la citada sentencia, se aprecia que el juez diferencia con claridad una resolución
con justa causa, de aquélla que no la tiene y que, sin llamarla receso, es una figura
distinta y que no encaja en una resolución contractual en los términos del artículo
1430 del Código Civil.

Finalmente, en doctrina se discute si es que el receso puede ser pactado por las
partes en su contrato o es que necesariamente se tiene que estar ante una ley que
lo faculte. Considero que, en plena autonomía privada, las partes sí podrían pactar
una cláusula de receso que faculte a alguna de ellas, o a ambas, a poder poner fin
a la relación obligacional sin causa alguna, valiéndose de dicho acuerdo. Ello no
vulneraría norma alguna (aunque se podría poner en tela de juicio el necesario
equilibrio contractual que debe existir), pero se tendría que prever la vulneración
de derecho de terceros, supuesto en el cual el programa contractual debería prever
las contingencias que ello podría originar, a efectos de evitar la producción de
daños a esos sujetos que no forman parte de la relación obligacional.
 Manuel de la Puente y Lavalle

EL CONTRATO EN GENERAL
Comentarios a la Sección Primera
del Libro VII del Código Civil

- TOMO II -

Palestra Editores
Lima - 2017
 Título XIII
ARRAS CONFIRMATORIAS
 l C ód igo civ il de 1936 trató en tres a rtícu lo s (1348, 1349 y 1350)
E de, un solo Título (Título III de la Sección Cuarta del Libro Quinto) el tema
de las aíras, en general, sin precisar si se trataba de una sola clase de arras o de
varias. Fue la doctrina2 la que precisó que el artículo 1348 —que disponía que las
arras se reputarán en señal de conclusión del contrato— se refería a las arras con­
firmatorias; que el artículo 1349 —que establecía que las partes pueden estipular
el derecho de retractarse— versaba sobre las arras que se llamó penitenciales; y
que el artículo 1350 —que señalaba que las arras se considerarán como parte de
pago de la obligación— era aplicable a las arras en general.
Por las razones que se expondrán más adelante, el codificador de 1984 decidió
desarrollar en Títulos separados la regulación de las arras confirmatorias y de las
arras de retractación, considerándolas como instituciones diferentes.

1. RESEÑA HISTÓRICA
Las arras han sido siempre el fruto de las necesidades del tráfico de bienes.
Por ello, a medida que en el curso de la historia las circunstancias y modalidades
de este tráfico variaban, las arras se acomodaban al cambio.
Auxiliado por los textos de H ernández G il2, R odríguez F onnegra 3, Q uintano
R ipollés 4, F erkeyra 5 y S alvat 6 voy a relatar las vicisitudes de las arras en el correr
de la historia.
Se supone que, a través de los comerciantes fenicios, cartagineses y hebreos,
la institución de las arras ingresó al Derecho griego, donde se le conoció con el
nombre de arrhabo, como un negocio preparatorio de compraventa real futura,
con la facultad de desistir de la promesa, conjugándose así su carácter penitencial
y confirmatorio.
En el Derecho romano primitivo se aplicó como medio de asegurar la efectivi­
dad de los negocios de compraventa, habiéndose extendido en el Derecho romano
clásico a muchos otros negocios. Las arras eran, pues, puramente confirmatorias
y consistían, normalmente, en objetos de poca entidad, como anillos, pequeñas
monedas, que se devolvían cuando el contrato era cumplido. Más tarde, se em­
pezaron a entregar cantidades significativas de dinero que se entregaban como
adelanto del cumplimiento de la obligación.
Sin embargo, como en ambos casos, las arras constituían la simple entrega
del bien, fue necesario darles significado jurídico mediante un pacto agregado al
588 MANUEL DE LAPUENTE Y LAVALLE

contrato respectivo, cuyo contenido llegó a ser la transferencia de la propiedad del

bien. En caso de incumplimiento de la obligación, si era imputable a quien entregó
las arras, las perdía, y si era imputable a quien las recibió, las debía devolver do­
bladas, convirtiéndose en un medio de garantía de cumplimiento de la obligación.
En el Derecho romano postclásico se desenvolvió la figura de las arras enten­
didas como pena del desistimiento unilateral de un contrato futuro, regresándose
así a la concepción griega de las arras penitenciales.
Llega entonces el momento de la codificación justinianea, cuyos revesados
textos son difíciles de entender y, sobre todo, de coordinar dadas las diferencias
entre el Código y las Instituías, que permitían colegir que el primero se refería a la
promesa de venta y la segunda a los contratos perfectos. La mejor doctrina llega a
la conclusión que era permitido el desistimiento unilateral en la promesa de venta
futura cum scriptum y en los contratos perfectos sine scriptura, con la pérdida de
las arras y la restitución del doble (arrha poeniteniialis).
Paralelamente, en el Derecho germánico las arras tuvieron en su inicio carácter
confirmatorio y estaban constituidas por la entrega de pequeñas cantidades de
dinero y usualmente por una sola moneda, pasando luego a tener función indem-
nizatoria a través de un contrato preparatorio de carácter real.
En el Derecho español tanto el Fuero Júzgo como el Fuero Real otorgan a las
arras el rol de asegurar el cumplimiento de aquello que se ofreció. Posteriormente,
en las Partidas se admitió la posibilidad del arrepentimiento, por lo cual el criterio
dominante en la doctrina española es que hay lugar al arrepentimiento cuando el
contrato no ha sido concluido, siendo la imperfección del contrato el factor que
determina la existencia de las arras penitenciales; empero, cuando el contrato
ha llegado a su perfección jurídica, la entrega de las arras sólo es un medio para
probar su conclusión.

2. LEGISLACIÓN COMPARADA
Como acaba de verse en la reseña que precede, el desenvolvimiento histórico
de las arras está plagado de marchas y retrocesos, oscilando entre el rol de ser
señal de conclusión del contrato y el de permitir el arrepentimiento, pasando por
el de constituir una penitencia por el incumplimiento de la obligación.
Al llegar la época de la Codificación, dicha desorientación persistió, de tal
manera que los textos legales plasmaron soluciones diferentes, algunas de ellas
con características muy propias. Para comprender mejor el sentido de cada uno
de los principales ordenamientos, o sea los que han tenido mayor trascendencia,
me voy a permitir recurrir a breves comentarios de las doctrinas respectivas.

Francia
El artículo 1.590 del Código Napoleón establece lo siguiente:
Artículo 2,590.- Si lapromesa de venta se ha hecho con arras, cada uno de los contratantes
es dueño de apartarse de ella.
El que las haya dado, perdiéndolas.
Y el que las haya recibido, devolviéndolas dobladas.
 XII!, ARRAS CONFIRMATORIAS 589

Como según el artículo 1.589 deí mismo Código, la promesa de venta equivale
a la compraventa cuando existe consentimiento recíproco de las partes sobre la
cosa y el precio, algunos juristas, como A ubry y R au7, opinan que el artículo 1.590,
pese a hablar sólo de las promesas de venta, debe aplicarse, ex ratione legis, a las
ventas, lo mismo que a los demás contratos. De acuerdo con esta posición, las arras
en el Código civil francés permiten la retractación.
Otros autores, entre los que se encuentran P laniol y R ipert*, consideran que la
entrega de una suma o de un objeto en el momento de la conclusión del contrato
puede interpretarse dándole tres diversas significaciones: como un medio para
volverse atrás; como prueba del acuerdo irrevocable de los contratantes; como
cantidad entregada a cuenta del precio, debiendo apreciar los Tribunales; de
acuerdo a las circunstancias de hecho, cuál es la interpretación que ha de darse en
cada caso determinado, aunque admiten que, en principio, el artículo 1.590 exige
que las arras sean consideradas como un medio para volverse atrás.
H ernández G il9 invoca el parecer de otro sector de la doctrina francesa en el
sentido que el artículo 1.590 es aplicable sólo a la promesa de venta, estimando
que en todos los demás casos las arras tienen carácter confirmatorio.

España
El artículo 1.454 del Código civil español dice así:
Articulo 1,454.- Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá
rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas
duplicadas.
Pese a que este artículo parece no dejar lugar a dudas respecto a que en el
Derecho español las arras tienen carácter de penitenciales, permitiendo el arre­
pentimiento, existe un notable movimiento de la doctrina y de la jurisprudencia
orientado a hacer depender el carácter confirmatorio o liberatorio de las arras
de la voluntad de las partes, por lo cual es una cuestión de hecho que habrán de
decidir los Tribunales, indagando dicha voluntad10.
La sentencia de 20 de mayo de 1967 del Tribunal Supremo de España11 h a ,
establecido que "en virtud del principio de libertad que preside el sistema espa­
ñol de contratación, las partes deí contrato de compraventa con gran frecuencia
conciertan entregas dineradas previas a la consumación con muy diversas finali­
dades: unas veces meros signos externos de perfección, otras veces como garantía
o cláusula penal, otras llevando implícita una posibilidad de resolución onerosa
para la parte que tome la iniciativa en el voluntario incumplimiento de estas entre­
gas llamadas arras o señal, cuando están en el contrato cumplidamente previstas
y no son contrarias a la ley, han de ser respetadas; pero cuando la expresión de
la voluntad no aparece clara, ya sea por parquedad o confusión, ha de ser objeto
de interpretación conforme a las normas generales, y cuando, en definitiva, de
dicha interpretación se pueda deducir solamente la voluntad inequívoca de los
contratantes de que medien arras en el contrato, sin especificar sus consecuencias,
procederá la aplicación en forma supletoria del único precepto legal que bajo ese
nombre regula la institución".
590 MANUEL DE LAPUENTE Y LAVALLE

El artículo 1202 del Código civil argentino dice lo siguiente:

Artículo 1202,- Si se hubiese dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento,
quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la señal.
Puede también arrepentirse el que la recibió; y en tal caso debe devolver la señal con otro
tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la señal debe devolverse en el estado en que
se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que lo que por el contrato debía darse, la
señal se tendrá como parte de la prestación; pero no si ella fuere de diferente especie, o si
la obligación fuese de hacer o de no hacer.
Comentando este artículo/ dice M achado *2 lo siguiente: "Es necesario recons­
truir el proceso del legislador para sacar la mayor suma de verdad/ pues el artículo
contiene muchos principios englobados. En primer lugar/ en todo contrato puede
estipularse cláusula penal/ arras o señal/ pacto comisorio o cláusula de arrepenti­
miento. La pena representa los daños y perjuicios para el caso de no cumplirse lo
estipulado; las arras se dan en seguridad del cumplimiento del contrato; el pacto
comisorio faculta a las partes para disolver el contrato si la otra no lo cumpliere/
y la cláusula de arrepentimiento autoriza a los interesados para disolverlo sin
pena alguna. Cuando se ha dado señal para garantir el cumplimiento/ el artículo/
separándose de F reíta S/ que ha sido su modelo, faculta para no cumplir el contrato/
perdiéndola el que la dio o pagando otro tanto el que la recibió. ;Es un extraño
modo de garantir el cumplimiento de un contrato! La garantía se convierte, sin
voluntad expresa de las partes, y sólo por ministerio de la ley, en una cláusula de
arrepentimiento; más lógico hubiera sido obligar al cumplimiento del contrato, y
dejar, como lo hace F reitas , que las partes estipulan expresamente que la señal es
una pena por el no cumplimiento del contrato, siendo entonces, no una garantía,
sino un medio de resolución".

Alemania
El numeral 336 del BGB tiene el siguiente texto:
Artículo 336.- Si al contraer un contrato es dado algo en concepto de arras, vale esto como
signo de la conclusión del contrato.
En la duda no valen como dinero en señal.
Según E nneccerus y K ipp13, lo corriente es que se den las arras como signo
de la conclusión del contrato, y en tal sentido han de interpretarse, si no se ha
estipulado otra cosa, cuando se dan al concertar el contrato. Pero, agregan estos
tratadistas, "las arras pueden darse también para asegurar un contrato todavía
no concluido, principalmente cuando el contrato debe concluirse por escrito y las
partes, por ahora, sólo se han puesto de acuerdo de palabra; en tal caso, según el
Derecho común, el que dio las arras las pierde si se niega a concluir el contrato.
Como quiera que esta será casi siempre conforme a la presumible voluntad de
las partes, debe admitirse, aun hoy, a pesar de que la ley no habla de esta especie
de arras".
 XII!. ARRAS CONFIRMATORIAS 591

Suiza
El artículo 158 del Código de las obligaciones suizo tiene el siguiente texto:
Artículo 158.- Quien otorga arras se reputa que lo hace en signo de la conclusión del
contrato, y no a título de retractación (dédit).
Salvo uso local o convención contraría, aquél que ha recibido las arras puede conservarlas
sin necesidad de tener que computarlas en su crédito.
Cuando se estipula la retractación (dédit) cualquiera de los contratantes puede desistirse
del contrato, quien dio la suma abandonándola, y quien la recibió restituyéndola en doble.
En opinión de Q uintano 14, la regulación de las arras en el procedimiento suizo
es ciertamente confusa; en lo que hace relación a la cláusula penal, pudiera decirse
que superflua, puesto que serían suficientes las medidas adoptadas al tratar de las
cláusulas penales ordinarias. * Tan es asi, agrega el autor, que el propio Código
helvético, al lado de las arras señal a que acaba de hacerse mención, mantiene,
no ya con el nombre de arras, sino con el de dédit, una institución equivalente en
todo a las arras tradicionales. El dédit o 'retractación-desdedmiento', que puede
ser real o consensual, es una 'suma entregada a una de las partes y debida por
aquella que desea dejar sin efecto el contrato, constituyendo una fijación anticipada
del perjuicio eventual' en la definición de R o ssel . La asimilación de este dédit a las
arras es tan evidente que una y otra cláusula contractual son tratadas en el mismo
artículo, el 158, aunque en párrafos diversos. Lo que quiere decir, en definitiva, que
la institución de las arras, privada de su significado tradicional y concebida como
una mera señal probatoria, carece en realidad de sentido. Para tratar de obviar
este inconveniente, la doctrina legal suiza presenta, junto al dédit real, en el cual
la entrega ha sido efectivamente hecha, el dédit consensual, en el que la suma a
entregar ha sido prefijada, constituyendo entonces una más clara cláusula penal
de las genéricamente reguladas en los arts. 161 a 163 .

Italia
El artículo 1385 del Código civil italiano establece lo siguiente:
Artículo 1385 Seña confirmatoria.- Si en el momento de la conclusión del contrato una
de las partes diera a la otra, a título de seña, una suma de dinero o una cantidad de otras
cosas fungióles, la seña, en caso de cumplimiento, deberá ser restituida o imputada a la
prestación debida.
Si la parte que hubiese dado la seña no cumpliese, la otra podrá rescindir el contrato
reteniendo la seña; si por el contrario la incumplidora fuese la parte que la ha recibido, la
otra podrá rescindir el contrato y exigir el doble de la seña.
Pero si la parte que no es incumplidora prefiriese demandar la ejecución o la resolución
del contrato, el resarcimiento del daño se regulará por las normas generales.
Este artículo tiene gran importancia para nosotros, pues es una de las fuentes
de los artículos 1478 y 1479 del Código civil de 1984.
Comentándolo M íccio í5 expresa lo siguiente: "Estando al art. 1385, dos son
bajo el perfil descriptivo los significados de la seña confirmatoria que parecen
emerger de la voluntad del legislador, el primero es aquél de un pago a cuenta,
592 M ANUEL DE LA PU ENTE Y LAVALLE

de un parcial y anticipado pago efectuado por una de las partes; el segundo es

una previsión eventualmente sustitutiva del resarcimiento del daño. De estos dos
el primero es solamente instrumental del segundo, constituyendo este último,
en cambio, el verdadero sentido del precepto. Usualmente los estudiosos vienen
confundidos respecto al carácter real del pacto, por el hecho de que no ven a un
deudor que se obliga a dar, sino una parte que da una cosa al momento mismo
de la conclusión del acuerdo, y de este pacto transitan hacia la idea de un reforza­
miento del crédito o de su tutela preventiva, pero no reflexionan que la intención
del legislador es solamente proporcionar un instrumento de simplificación de la
fase patológica de la relación, vale decir del incumplimiento. La primera prueba se
encuentra en la última parte del primer párrafo del artículo 1385, donde se lee que
en caso de cumplimiento la seña deberá ser restituida o imputada a la prestación
debida, lo cual vale decir que si la relación de crédito tiene un desarrollo normal,
la seña no tiene función alguna concreta. Esta función toma cuerpo, en cambio,
cuando una de las partes sea incumplidora, porque entonces, como reza el segun­
do párrafo del mismo artículo, la seña puede convertirse en la protagonista de la
fase patológica de la relación porque, sea si retenida por el cumplidor que la ha
recibido, sea si restituida in duplum al cumplidor que la ha dado, sea como fuere
ella está destinada a sustituir la norma general sobre la ejecución o la resolución
del contrato, y en ambos casos a revolver el resarcimiento de los daños. La elec­
ción respecto a la aplicación del artículo 1385 en sustitución de la norma general
sobre incumplimiento compete en todo caso a la parte cumplidora sea ella quien
ha dado o recibido la seña, porque debe excluirse que la seña resguarda el crédito
de una de las partes y porque es pacífico que ella es accesoria de los contratos
correspectivos, de lo que se deduce que no puede constituir el refuerzo de uno
de los créditos, faltando todo anclaje a uno de ellos".
Esta comparación de legislaciones, conjugada con las opiniones de los respec­
tivos doctrinarios y los pronunciamientos de la jurisprudencia, permite realizar
que en materia de arras existen muchas dudas y confusiones, tan es así que, pese a
una marcada orientación del ordenamiento, se busca hacer imperar la autonomía
privada, otorgando a las arras el carácter que la voluntad de los contratantes desean
darles, aun alejándose del texto expreso de la ley. Por ello, creo que debemos ser
muy cuidadosos al interpretar el tratamiento dado a las arras en el Código civil
de 1984, para encontrarle su verdadero sentido, no obstante que pudiera resultar
otro de la redacción literal del articulado.

3. CONCEPTO DE AERAS
Generalmente se considera que las arras están constituidas por la entrega
de una cosa que un contratante hace a otro con el ñn de asegurar un contrato,
confirmarlo, garantizar su cumplimiento o facultar su rescisión1*.
Se toma en cuenta, pues, el aspecto material de las arras, o sea su entrega,
olvidando que esta entrega no tiene significado jurídico alguno si no es el resultado
de un acuerdo de voluntades de los contratantes para conferirle el carácter de arras.
Este acuerdo de voluntades es denominado usualmente "pacto arral", que puede
 X III. A RRA S CO N FIRM ATO RIAS 593

ser definido como la cláusula inserta en o anexa a un contrato —llamado " prin­
cipal" o "básico" —, en virtud de la cual se conviene en otorgar a esta entrega los
efectos jurídicos que las partes desean darle, según la clase de arras de que se trate.
El pacto arral y el contrato principal, si bien íntimamente unidos por cuanto
aquél es accesorio de éste, son dos actos jurídicos distintos. El contrato principal,
que puede ser de la más variada naturaleza, crea (regula, modifica o extingue) su
propia relación jurídica obligacional. El pacto arral se limita a calificar las arras
que se acuerde entregar al celebrarse dicho contrato^.
En cuanto a las arras en sí, ellas pueden estar constituidas por cualquier cla­
se de cosas. No se exige, como lo hace el artículo 1385 del Código civil italiano,
que sean una suma de dinero o una cantidad de otras cosas fungióles. Si bien la
mayoría de la doctrina opina que sólo pueden entregarse como arras cosas u ob­
jeto materiales, E nneccerus y M uñoz consideran que también pueden entregarse
créditos, siempre que sean cesibles.
Generalmente, la entrega de las arras la efectúa una sola de las partes contra­
tantes, pero no existe inconviente conceptual —pese a las complicaciones que ello
trae consigo desde el punto de vista efectivo — para que las arras sean recíprocas,
esto es, que cada una de las partes entregue arras a la otra.

4. EL PROBLEMA DE LA PROPIEDAD DE LAS ARRAS

Al estudiar el concepto de las arras, hemos visto que ellas son cosas que se
entregan al momento de celebrarse el contrato principal. Sin embargo, nada se ha
dicho respecto a si esta entrega es en propiedad o por otro título.
T kímarchí18 cita que el orientam iento doctrinal y jurisprudencial italianos
atribuye a la caparra el efecto real de la transferencia de la propiedad de la cosa,
pero él opina que ello es innecesario, pues al tradens no le interesa que el accipiens
llegue a ser propietario de la cosa, porque no puede impedir una confusión entre
la cosa dada como caparra y otras cosas del accipiens del mismo género y cualidad.
Pienso que si tanto en las arras confirmatorias como en las de retractación, en
caso de cumplimiento quien recibió las arras debe devolverlas o imputarlas sobre
su crédito, se requiere que el accipiens tenga un título firme sobre la cosa recibida,,
que le permita retenerla o devolverla, tanto más cuanto que, en determinados casos,
como el de la entrega de dinero o de cosas fungióles, lo usual es que devuelva una
cosa distinta de la recibida, que tiene que salir de su propio patrimonio. Creo que
el título más adecuado para producir estos efectos es el de propiedad sobre la cosa.1

(1) Analizando la vinculación entre las arras y eí co ntrato principal, dice T rimaeichC lo siguiente:
'T al negocio (principal) no atrae a su propia esfera a la seña (caparra), poniéndola en el plano de
sus propios elementos estructurales. La seña se sustancia en una fattispecie particular, aunque sea
accesoria de aquel negocio a causa del coligamiento (no sólo funcional) que viene a establecer.
Y parece, por lo tanto, correcto ver en aquel negocio sólo un presupuesto (objetivo) de la figura
(caparra) que se quiere considerar específicamente. Considerando la estructura de la fattispecie
en su integridad, debe reconocerse que la dación de la cosa, de que habla el primer párrafo del
artículo 1385, representa sólo uno de los elementos y que, particularmente, la seña consiste en un
negocio jurídico bilateral (con dación de una cosa) (...)",
594 M AN U EL DE LA PU ENTE Y LAVALLE

En este sentido, el artículo 216 del Código civil de Prusia (quizá el más claro y
completo que legisla sobre el tema) establece que "las cosas dadas en arras pasan
en propiedad inmediatamente en todos los casos al que las recibe". S otomayor33
sostiene que así se justifica que los frutos y productos de las arras pertenezcan al
que las recibe y que el riesgo de las cosas se traslade a él.
Aceptando esta solución, puede decirse que por razón del pacto arral, la
entrega de las cosas produce la transferencia de propiedad de las mismas, que
pasan así del patrimonio del que las entrega al patrimonio de quien las recibe.

5. CLASES DE AERAS
Dado el diverso rol que las arras han jugado en el curso de la historia y,
consiguientemente, en la elaboración de los textos legales, resulta indispensable
delimitar sus alcances desde que, todo hace ver, ha reinado una grave confusión
al respecto.
Pienso, siguiendo el parecer de un sector de la doctrina20, que las arras pueden
clasificarse en confirmatorias, penales y de retractación (o penitenciales).

Arras confirmatorias
Tienen el carácter de prueba de que el contrato se ha celebrado23. Por ello, las
arras confirmatorias, si bien pueden pactarse antes del contrato principal, deben
entregarse en el momento de la celebración de dicho contrato.
Algunos autores22 opinan que las arras confirmatorias suponen, en realidad,
un principio de ejecución del contrato. Pienso que ello sólo ocurre en los casos en
que pueda imputarse la cosa dada en arras al cumplimiento del contrato.

Arras penales
Su función es simplemente perderse (por quien las dio) o devolverse dobladas
(por quien las recibió) en caso de incumplimiento del contrato principal, a manera
de pena por tal incumplimiento, pero sin autorizarlo. Este procedimiento es opcio­
nal para la parte fiel y, en caso de hacer uso de él, se dejará sin efecto el contrato.
Cabe, en efecto, que la parte fiel preñera exigir el pago de los daños y perjuicios
que realmente le ocasiona el incumplimiento, caso en el cual las arras penales no
juegan función alguna.
Según H ernández G il23, las arras penales son, en realidad, una especie de las
confirmatorias. "Participan de la función especial de aquéllas: dar fe, en todo caso,
de la existencia del contrato principal. Caso de cumplimiento de éste, se conside­
ra como un adelanto del precio, si es posible; en el incumplimiento marcan una
indemnización, por lo que, en esto, se aproximan a las penitenciales".

Arras de retractación
Conceden a ambas partes el derecho de retractarse del contrato principal,
mediante la pérdida de las arras por quien las dio o la devolución doblada por
quien las recibió.
 XIII. ARRAS CON FIRM ATO RIAS 595

AI comentar el Título XIV, referente a las arras de retractación,, se estudiará

el carácter que realmente tiene la retractación.

6. DIAGNÓSTICO DIFERENCIAL
Se ha visto en el rubro "Concepto de arras" que precede, que las arras están
constituidas por la entrega de alguna cosa con determinada finalidad respecto al
contrato principal. Por otro lado, en el rubro "Clases de arras" se ha precisado
cuál es esta finalidad tratándose de las arras confirmatorias, las arras penales y
las arras de retractación. Tomando esto es consideración, cabe preguntarse ¿se
trata de tres variantes de una misma institución, cuyo fundamento es la entrega
de la cosa; o se trata de tres instituciones distintas, cuyo único elemento común
es la entrega de la cosa?
M osset I turraspe24 hace un interesante estudio de las analogías y diferencias
entre las arras confirmatorias y las arras penitenciales (así denomina parte de la
doctrina a las arras de retractación), estableciendo las siguientes:
a) Incumplimiento y arrepentimiento.
En las arras confirmatorias es el incumplimiento de la obligación lo que des­
encadena los efectos de esta clase de arras.
En las arras penitenciales el efecto buscado es el arrepentimiento, orientado
a poner fin al contrato principal
Dice M osset Itukraspe que no es posible ni lícito confundir arrepentimiento
con incumplimiento, pues mientras el primero es acorde con el ordenamiento
jurídico, precisamente en virtud de la señal; el segundo, en cambio, configura
un obrar antijurídico.
b) Los daños resarcibles.
En las arras confirmatorias, el contratante fiel gana las arras y las pierde el
infiel; empero, siempre queda expedida la acción para reclamar la reparación
del daño sufrido con motivo de incumplimiento.
En las arras penitenciales —y en las confirmatorias penales — el valor económi­
co de la cosa entregada constituye una predeterminación del daño reparable.
c) La acumulación.
Las arras confirmatorias posibilitan la acumulación de la acción por ejecución
específica del contrato y el derecho de ganar la seña; ello no es posible en las
arras penitenciales, puesto que la opción a favor del arrepentimiento origina
la extinción del contrato.
d) La opción.
En las arras penitenciales ambas partes tienen derecho a optar entre el cumpli­
miento del contrato o la extinción por la vía del arrepentimiento. En las arras
confirmatorias se sanciona al contratante infiel con la pérdida de las arras.
En opinión de H ernández G il25, tanto las arras confirmatorias como las arras
penales y las arras de arrepentimiento pueden revestir la naturaleza de formas
de garantizar el contrato. "No suponen, dice, garantía del cumplimiento mismo,
pero pueden servir de eficaz vehículo para reforzarlo". Como conclusión, afirma
que la función que cumplen las arras en el Derecho de obligaciones no es única.
596 M ANU EL DE LA PU EN TE Y LAVALLE

Q uintano R ipgllés25, por su parte, sostiene que tanto las arras confirmatorias
como las penitenciales guardan las esencias penalísticas de la institución. "Lo
que sucede, indica, es que en las arras clásicas de retractación la penalidad opera
siempre por el mero incumplimiento ~~allanándose el comprador a perderlas o el
vendedor a devolverlas duplicadas, como reza nuestro artículo 1.454™, en tanto
que en las arras señal del derecho moderno, dado que el contrato es definitivo y
perfecto, sólo debieran servir a la provisión de eventuales daños o perjuicios".
Según lo expuesto en otro trabajo27, limitándome a las arras confirmatorias y a
las tradicionalmente llamadas penitenciales, he opinado que tanto histórica como
jurídicamente ambas clases de arras han tenido orígenes diferentes y han servido
a finalidades distintas, no siendo la una derivación o complemento de la otra, lo
que justifica que se les legisle como instituciones independientes.
"En efecto, he dicho, salvo el rasgo común de existir la entrega de una cosa, las
arras confirmatorias no participan en nada de la naturaleza de las arras peniten­
ciales, ni viceversa; tienen funciones distintas; y producen efectos diferentes. Las
arras confirmatorias tienen la naturaleza de seña de la conclusión de un contrato,
tienen una función probatoria de haberse llegado a un acuerdo de voluntades y
no tienen efecto práctico alguno en caso de incumplimiento del contrato, salvo el
eventual derecho de retención que puede ejercitarse sobre ellas. Las arras peni­
tenciales constituyen la contraprestación por el goce del derecho de retractarse, su
función es permitir el ejercicio de este derecho y su efecto es evitar el cumplimiento
forzado del contrato o el pago de daños y perjuicios por razón de incumplimiento".
En aquella oportunidad no analicé el concepto de arras penales, limitándome
a recomendar la solución adoptada por el artículo 1385 del Código civil italiano,
debido al sentido práctico que tiene, pues permite al acreedor, si este así lo desea,
evitarse una acción judicial mediante el recurso de rescindir el contrato y hacer
suyas las arras.
Las arras penales tienen por finalidad, en el fondo, autorizar al contratante fiel
para que, en caso de incumplimiento por parte del contratante infiel de un contrato
principal con entrega de arras confirmatorias, opte entre hacer valer estas arras
(reteniéndolas en caso de haberlas recibido o exigiendo su devolución doblada si
las hubiera dado) como único efecto del incumplimiento; o demandar la ejecución
o resolución del contrato, con el cobro de daños y perjuicios.
En estas condiciones, pienso que las arras penales son simplemente un efecto
adicional concedido por la ley a las arras confirmatorias, por lo cual forman parte
de las mismas.
Tomando esto en consideración, me parece que el codificador de 1984 ha
procedido bien al tratar las arras confirmatorias (Título XIII) y las arras de retrac­
tación (Título XIV) como dos instituciones diferentes y al incluir entre las arras
confirmatorias a las arras penales (Título XIÍÍ)(2f

La Exposición de Motivos de la Introducción del Capítulo XIII de la Ponencia original decía así:
"El Código civil ha tratado sobre las denominadas arras confirmatorias y penitenciales en un
mismo título (artículos 1348 a 1350), sin considerar que son figuras distintas que merecen, de
consiguiente, su separación legislativa. Esta es la razón por la que este capítulo se refiere a las
 XIII. A RRA S CO N FIRM ATO RIAS 597

7. LA CLÁUSULA "COMO SEÑA Y A CUENTA DE PRECIO"

Las expresiones "arras", "seña" y "señal" suelen utilizarse indistintamente.
El artículo 1.454 del Código civil español hace referencia a las arras o señal que
mediasen en el contrato de compraventa. En los rubros de los artículos 1385 y 1386
del Código civil italiano se habla de seña confirmatoria y de seña penitencial. El
artículo 2102 del Código civil argentino contempla el caso que se hubiese dado
una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento.
La seña o señal puede tener, pues, al igual que las arras, carácter confirmatorio,
penal o penitencial, de tal manera que, en principio no existe inconveniente para
estipular que se entrega una cantidad como seña y, a la vez, a cuenta de precio,
desde que puede desempeñar ambos roles en las arras confirmatorias.
En la práctica contractual argentina ocurre con frecuencia que en los boletos de
compraventa (documentos privados que las partes otorgan para obligarse a elevar
a escritura pública una compraventa pactada entre ellas) se estipule la entrega de
una suma como seña y cuenta de precio.
Varios autores argentinos2®destacan el carácter contradictorio de las expre­
siones "seña" y "a cuenta de precio", desde que la primera tiene en el artículo
2102 del Código civil argentino el significado de arras penitenciales —que con­
ceden el derecho de arrepentirse —, la segunda indica claramente el comienzo de
ejecución del contrato de compraventa. Por ello, se considera que cuando ambas
expresiones se usan conjuntamente, la cláusula resulta contradictoria, conceptual
y jurídicamente23.
Señala B orda 30 que, ante la jurisprudencia vacilante a que la cuestión dio
lugar, se hizo necesario el pronunciamiento de un plenario de la Cámara Civil de
la Capital Argentina, en el que se sentó la siguiente doctrina: "La cláusula como
seña y a cuenta de precio tiene una doble función sucesiva: como seña si el con­
trato no se cumple y como tal permite el arrepentimiento; a cuenta de precio en
caso de cumplimiento". Dicho autor comenta que le parece un criterio acertado,
pues esta cláusula no importa ninguna diferencia con la estipulación lisa y llana
de una seña. "Al expresar, dice, que la suma se entrega también a cuenta de precio
no se hace sino mencionar uno de los efectos normales de la seña; en el fondo, no
es sino una redundancia, pero de ella no se podría extraer la conclusión de que
se ha renunciado al derecho de arrepentimiento. En cambio, si el contrato dijera
solamente, que la suma de dinero se entrega a cuenta de precio, el arrepentimiento
sería imposible, porque no hay seña.
M essineo31 opina distinto, pues para él, decidir cuándo hay seña y cuándo en­
trega a cuenta depende de la consideración de la voluntad de las partes, pero que,

arras confirmatorias, en tanto que en el capítulo siguiente se encuentran las normas sobre las arras
que impropiamente se llaman penitenciales y que nosotros, en armonía con la doctrina imperante,
calificamos como arras de retractación.
La diferencia entre estas dos clases de arras es saltante: Mientras las confirmatorias tienen por
objeto ratificar la celebración de un contrato y están orientadas a darle cumplimiento, las de
retractación constituyen un medio para arrepentirse o retractarse, de donde su nombre y su efecto
fundamental es evitar el cumplimiento de la convención o el pago de daños y perjuicios por su
incumplimiento".
598 M AN U EL DE LA CUENTE Y LAVALLE

en la duda, debe considerarse que quien ha entregado el dinero a la contraparte,

ha entendido entregar una cantidad a cuenta y no una seña.
Coincido con esta opinión pues me parece que si se usan conjuntamente las
expresiones "como seña" y "a cuenta de precio", la segunda tiene mayor fuerza,
pues, dado que la seña puede ser, en principio, confirmatoria y penitencial, cuando
se estipula que la cantidad de dinero se entrega a cuenta de precio se está exclu­
yendo la posibilidad de que la seña otorgue el derecho de arrepentimiento, desde
que existe una declaración expresa en el sentido que la voluntad de las partes es
que la entrega es evidencia de haberse celebrado el contrato.

8. FALTA DE CALIFICACIÓN DE LAS ARRAS

Supóngase que en el paco arral las partes se limitan a estipular la entrega de
arras, omitiendo calificarlas.
Refiriéndose al Derecho español, cuyo artículo 1.454 del Código civil otorga
a las arras el significado de permitir la rescisión del contrato de compraventa,
H ernández G il, después de citar la opinión de varios tratadistas y el sentido de
los pronunciamientos de la jurisprudencia española, considera que el carácter pe­
nitencial de las arras ha de eliminarse en todos aquellos casos en que la voluntad
de las partes no aparece claramente manifestada y agrega, citando a O ssorio M o ­
rales, que la simple entrega de una parte del precio por el comprador al vendedor
representa un principio de cumplimiento.
Durante la vigencia de nuestro Código civil de 1936 no se presentaba pro­
blema alguno respecto del carácter que debían tener las arras, pues su artículo
1348 establecía que las arras que se entreguen por uno de los contratantes al
otro, se reputarán dada en señal de la conclusión del contrato. Bastaba que
se entregaran arras, sin estipular el derecho de retractarse, para que las arras
fueran confirmatorias.
La situación es distinta según el Código civil vigente. Habiéndose optado por
legislar separadamente sobre las arras confirmatorias y las arras de retractación,
como dos instituciones distintas, la sola referencia en el pacto arral a la entrega de
las arras, sin calificarlas, no permite darles una finalidad precisa.
Pienso que la palabra "arras", a secas, ha perdido significado en nuestro
ordenamiento jurídico, pues para que sean confirmatorias o de arrepentimiento
es necesario que se pacte su carácter en uno u otro sentido. Sin embargo, identi­
ficándome con el parecer de la doctrina y jurisprudencia españolas mencionadas
por H ernández G il, creo que si en un contrato se inserta un pacto sobre entrega de
algo, que se denomina simplemente "arras", debe entenderse que lo entregado,
si por su naturaleza es susceptible de aplicación a la ejecución del contrato,
constituye una entrega a cuenta de la prestación debida. Si ello no es posible,
las llamadas "arras" no cumplen función alguna y deben ser devueltas a quien
las entregó.
 X III. A R R A S CON FIRM ATO RIAS 599

BIBLIOGRAFÍA ARRAS CONFIRMATORIAS

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7. Aubry, C. y Rau, C., Cours de Droit Civil Francais, Editions Techniques S.A., Paris, 1935, T, V, p, 19.
8. P laniol, Marcelo y R ipert, Jorge, Tratado práctico de Derecho civil francés, Cultura! S.A., Habana, T. X,
p. 224.
9. H ernández G il , Félix, Op. cít,, p. 20.
10. E spín , D iego , Manual de Derecho civil español, Editorial Revista de Derecho Privado, T. lil, p. 307,
11. Cita de G arcía C antero, Gabriel, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales dirigidos por Manuel
A lbaladejo , Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1980, T. XIX, p. 108.
12. M achado , José Olegario, Exposición y comentarios del Código civil argentino, Librería e imprenta Europea
de M. A. Rosas, Buenos Aires, 1915, T. III, p. 535.
13. E nneccerus, Ludwig y K ipp, Theodor, Tratado de Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1954,
T. II, Vol. I, p. 184.
14. Q uintano R ipollés, Antonio, Op. cit,, p. 755.
15. M iccio , Renato, I diritti di crédito — ¡i contralto, Unione Tipografico-Editrlce Torinese, Torino, 1977, p.
520.
16. D íez-P icazo , Luis, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, Editorial Tecnos S.A., Madrid,-1979, T, I,
p. 576.
17. T rimarchi, V. Michele, voz "Caparra” en "Enciclopedia del Diritto, Dott A. Giuffré, Editora, Várese, 1960,
p. 193.
18. T rimarch! V., voz “Caparra" en Enciclopedia del Diritto, Dott. A, Giuffré, Editore, Várese, 1960, p. 193.
19. S otomayor V itélla , Juan Carlos, “Las arras en ei Código civil peruano", Tesis para optar el grado de
Bachiller en Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1979, p. 36.
20. D íez-P icazo , Luis, Op. c it, T. I, p. 577. (16); E nneccerus, Ludwig y K ipp, Theodor, Op. cit., T. II, Vol. i, p.
184. (13); López de Z avalía , Fernando, Teoría de los contratos, Víctor V, de Zavalía, Buenos Aires, 1971,
p. 381.
21. E nneccerus , Ludwig y K ipp , Theodor, Op. cít., T. II, Vol. í, p. 184,
22. D íez-P icazo , Luis, Op. cit., T. I, p. 577,
23. H ernández G il , Félix, Op. cit., p. 84.
600 M AN U EL DE LA PU ENTE Y LAVALLE

24. M osset Iturraspe, Jorge, Medios compulsivos en Derecho privado, Edíar Sociedad Anónima Editora, ’
Buenos Aires, 1978, p. 129.
25. Hernández G il, Féiix, Op. cit., p. 49.
26. Q uintano R ipolles, Antonio, Op. c it, p. 754.
27. P uente y L avalle , Manuel de la, Estudios sobre el contrato privado, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1983, p.
318.
28. M osset Iturraspe , Jorge, Contratos, Ediar Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, 1981, p, 393;
L afaille , Héctor, Derecho civil, Ediar Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, 1953, T. VIII, p. 559;
B offi B oqgero , Luís María, Tratado de las obligaciones, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1988, T. J,
p. 321
29. M osset Iturraspe, Jorge, Op. cit., p. 394.
30. B orda , Guillermo A., Manual de contratos, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1973, p. 150.
31. M essineo, Francesco, Doctrina general del contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1986, T .l, p. 224.
 A rtícu lo 1477.- La entrega de arras confirmatorias importa la conclusión del
contrato. En caso de cumplimiento>quien recibió las arras las devolverá o las imputará
sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación.

Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
. 2, Naturaleza jurídica de las arras confirmatorias.
3. Efectos de las arras confirmatorias.

1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTICULO

Los artículos 106 y 107 de la Ponencia original tenían la siguiente redacción:
Artículo 106.- La entrega de arras confirmatorias establece de modo incontestable la
conclusión del contrato.
Artículo 107,~Quien recibe las arras debe, salvo pacto contrario, restituirlas o imputarlas
sobre su crédito cuando la ejecución tenga lugar.
En la primera Ponencia sustitutoria se introdujo un cambio muy importante,
pues se dio cabida, como uno de los efectos de las arras confirmatorias, a las arras
penales. El texto de los artículos 113,114 y 115 de esta Ponencia era la siguiente:
Artículo 113.- La entrega de arras confirmatorias establece de modo incontestable la
conclusión del contrato.
Artículo 114- Si la parte que hubiese entregado las arras no cumpliese la obligación, la otra
parte podrá rescindir el contrato reteniendo las arras. Si por el contrario la incumplidora fuese
la parte que las ha recibido, la otraparte podrá rescindir el contrato y exigir el doble de las arras.
Artículo 115,- Si la parte que no ha incumplido la obligación prefiriese demandar la eje­
cución o la resolución del contrato, el resarcimiento de los daños y perjuicios se regulará
por las normas generales.
En lo relativo al efecto probatorio de las arras confirmatorias, se conservó el
texto del artículo 113 de la primera Ponencia sustitutoria en el artículo 113 de la
segunda, tercera y cuarta Ponencia sustitutorias.
La Exposición de Motivos del artículo 113 de la cuarta Ponencia sustitutoria
dice así: "Aquí están conceptualmente definidas las arras confirmatorias, ponien­
do el acento de que tienen como finalidad demostrar la conclusión del contrato.
Evidentemente que lo entregado en calidad de arras confirmatorias constituye un
adelanto o anticipo de la prestación correspondiente, siempre que responda a la
naturaleza de dicha prestación".
602 M AN U EL DE LA PU ENTE Y LAVALLE

En el artículo 113 de la quinta Ponencia sustitutoria se contempló el efecto

de las arras confirmatorias en caso de cumplimiento del contrato/ planteándose
lo siguiente:
Artículo 213.” La entrega de arras confirmatorias establece de modo incontestable la
conclusión del contrato. En caso de cumplimiento quien recibió las arras las devolverá o
las imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación.
Este texto se conservó en el artículo 113 del Anteproyecto y en el artículo 1497
del primer Proyecto.
La redacción del artículo 1440 del segundo Proyecto fue la siguiente:
Artículo 1440.- La entrega de arras confirmatorias importa la conclusión del contrato.
En caso de cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su
crédito, según la naturaleza de la prestación.
Con esta redacción pasó al artículo 1477 del Código civil.

2. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS ARRAS CONFIRMATORIAS

Con la finalidad de contar con elementos de juicio para determinar la natura­
leza jurídica de las arras confirmatorias/ voy a considerar la definición de M iccio1/
sin que ello implique mi identificación con la misma. "La seña confirmatoria/ dice,
constituye un pacto accesorio de naturaleza real con el cual de un lado se refuerza
el compromiso contractual que las partes han asumido y del otro se preconstituye
una prueba más evidente de la existencia de la relación".
Conviene analizar parte por parte esta definición.

Es un pacto
El pacto es, según S ánchez R omán2/en cuanto a su fuerza y eficacia/ lo mismo
que el contrato/ y su diferencia tan sólo consiste en que el primero es una parte del
segundo/ llamándose así las condiciones particulares que el contrato contiene o se
le adjuntan. Lo propio puede decirse de la estipulación/ voz realmente sinónima
hoy de pacto: representan ambas una parte o capitulación del contrato entero.
El pacto arral eS/ en efecto/ la estipulación que se agrega a un contrato típico
o atípico/ llamado "contrato principal"/ con la finalidad de poner de manifiesto
que la entrega/ en el momento de la celebración del contrato principal/ de las cosas
en que las arras consisten (moneda/ anillo o también una cosa fungible) tienen el
significado de evidenciar que dicho contrato efectivamente se ha celebrado.
Consecuentemente/ si bien son propiamente arras confirmatorias las cosas
que se entregan/ tales cosas sólo adquieren la calidad de arras en virtud del pacto
arral que les confiere ese carácter.

El accesorio
La accesoriedad del pacto respecto del contrato principal resulta de su propia
finalidad/ que es, como se acaba de ver/ conferir a las arras que se entregan el sig-
 XIII. A RRA S CO N FIRM ATO RIAS 603

ruficado de prueba de la celebración de dicho contrato. La doctrina mayoritaria3

parece finada en ese sentido.
Sin embargo, M essineo4 opina que la seña no puede considerarse una decla­
ración accesoria, porque el contratante realiza un acto de los que suelen llamarse
"reales" o "efectúales", en antítesis de las declaraciones de voluntad.
Creo que las arras, si bien son cosas que se entregan, sólo cobran sentido en
virtud del pacto que da a estas cosas el carácter de arras confirmatorias del contrato
principal y que, por ello, lo que hay que calificar, respecto a la accesoriedad, es el
pacto y no las cosas. En este sentido, no cabe duda que el pacto arral es accesorio
del contrato principal.

Se discute si el pacto arral es de naturaleza real, o sea que si para que tenga
validez es necesario que el acuerdo de voluntades se manifieste a través de la
entrega e las cosas.
M gsset Iturraspe5 dice que caracteriza a la señal, cláusula, negocio o contrato,
su índole "real": se perfecciona con la entrega efectiva de la cosa que una de las
partes, el tradens, vulgarmente conocido "el que seña", realiza en favor de la otra,
el accipiens. Más adelante6 agrega que el carácter real de las arras proviene de su
perfeccionamiento con la entrega; no es suficiente para que se configuren ni de­
clarar ni comunicar una voluntad determinada, sino que deben darse. En sentido
parecido se pronuncian D íez-P icazo7, M irabeu/ , M essineo9 y T rimarchi10.
Sin embargo, J ordano B arba33 considera que en las arras confirmatorias el
contratante no declara ni comunica tener una voluntad determinada, sino que da,
y que este "acto real", en tal sentido, no es lo mismo que "contrato real", pues son
conceptos totalmente diferentes.
Se ha visto en el rubro "Antecedentes de este artículo" que precede, que
desde el artículo 106 de la Ponencia original hasta el artículo 1497 del primer
Proyecto se dispuso que la entrega de arras confirmatorias establecía de modo
incontestable la conclusión del contrato, y que sólo a partir del artículo 1440 del
segundo Proyecto se consignó que la entrega de las arras confirmatorias importa
la conclusión del contrato.
Esto ha dado pie a pensar que el pacto arral tiene carácter real desde que se
otorga a la entrega de las arras la calidad de elemento constitutivo del contrato.
Obsérvese que no se dice que la entrega "acredita" o "prueba", sino que "importa"
la conclusión del contrato.
No obstante, pienso que no es ese el sentido que debe darse a la primera parte
del artículo 1477 del Código civil, por las siguientes razones:
a) Las arras confirmatorias han sido históricamente consideradas invariablemen­
te como señal de la celebración del contrato. Tal como dice H ernández G il32,
"las arras confirmatorias tienen siempre como finalidad señalar la existencia
de un contrato, dar fe de que un contrato ha sido formalmente concluido".
Precisamente su función probatoria es lo que las ha caracterizado.
604 M AN U EL DE LA PU ENTE Y IA V A LLE

b) En el proceso de elaboración del Código civil de 1984 se ha reiterado, según

se ha visto, que la función de las arras confirmatorias era establecer de modo
incontestable la conclusión del contrato, o sea constituir la prueba absoluta
de este acto. Nada justifica que sólo en el artículo 1440 del segundo Proyecto
y en el artículo 1477 del Código civil se haya modificado este criterio, sin
explicación alguna, para convertir su entrega en un elemento necesario para
la celebración del contrato, como ocurre en los contratos reales.
c) Hay que distinguir entre el pacto arral y la entrega de las arras confirmato­
rias. Si bien es verdad que lo que constituye la prueba de la celebración del
contrato es la entrega de las arras confirmatorias, no es menos cierto que esta
entrega, sin la existencia del pacto arral que les confiere esa función, no tendría
significado ni efecto algunos.
No existe inconveniente conceptual para que el pacto arral preceda a la en­
trega de las arras confirmatorias, desde que en tal caso preanunciará cuál es
el carácter y los efectos de dicha entrega, cuando se haga.
d) Se ha visto en el comentario al artículo 1352 del Código civil que este Código
ha suprimido la categoría de los contratos reales.
Sería antitécnico que tratándose de las arras confirmatorias se haya querido
establecer una excepción a esta regla general, tanto más cuanto que no habría
existido necesidad de ello.
En efecto, de acuerdo con el artículo 1477 del Código civil, la entrega de arras
confirmatorias no importa la conclusión del pacto arral, sino la del contrato
principal. Consecuentemente, el pacto arral es un contrato consensual cuyo
efecto es calificar que las arras que se entreguen al celebrarse el contrato
principal importan —en el sentido que evidencian— la efectiva celebración
de este contrato.
Desde luego, la elección de la expresión "importan" no ha sido feliz, desde
que una de las acepciones de la palabra "importar" según el Diccionario de la
Lengua Española, si bien la última, es "causar". Sin embargo, no resulta fuera
de lugar darle el sentido que evidencia tan grande, tan incontestable, que, por
sí sola, representa la celebración del contrato.
Estas consideraciones me llevan a opinar que el artículo 1477 del Código civil
debe ser repensado. Si en nuestro ordenamiento jurídico no necesitamos, en prin­
cipio, una forma determinada para entender que un contrato ha sido concertado
porque el principio es el de la libertad de forma, carece de sentido que se otorgue
a las arras confirmatorias la calidad de elemento real para la constitución del con­
trato cuando, en realidad su único rol es ser una de las tantas maneras de probar
que el contrato ha sido celebrado. De otro lado, si bien considero que la entrega de
las cosas dadas en arras produce la transferencia de la propiedad de las mismas,
creo que ello no determina que el pacto arral tenga efectos reales, pues se limita a
establecer el carácter de las arras y la necesidad de su entrega, constituyendo así el
título de la transferencia, siendo la entrega el modo que, en virtud de dicho título,
produce la transferencia de la propiedad. En sentido parecido opina T rímarchi33.
Por estas razones se sugiere que el artículo 1477 del Código civil tenga la
siguiente redacción:
 XIII. ARRAS CONFIRMATORIAS 605

Artículo 1477- La entrega de arras confirmatorias es un medio de probar la celebración

del contrato. En caso de cumplimiento, quien recibió las arras las devolverá o las imputará
sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación.

Refuerzo del contenido contractual

La segunda parte del artículo 1477 dispone que en caso de cumplimiento,
quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su crédito, según la
naturaleza de la prestación.
Es indudable que al disponerse que, en caso de cumplimiento del contrato
principal, la entrega de las arras confirmatorias da lugar a que quien las recibió
pueda imputarlas sobre su crédito, si es que la naturaleza de la operación lo per­
mite, está reforzando el contenido de este contrato ya que constituye un principio
de su ejecución.
■ Comentando el artículo 1385 del Código civil italiano, cuyo texto es similar a
la segunda parte del artículo 1477 de nuestro Código, dice M icaoIá que si bien la
intención del legislador es proporcionar un instrumento de simplificación de la
fase patológica de la relación, vale decir del incumplimiento (se refiere a las arras
penales), también da lugar a un inicio unilateral de ejecución del contrato, tanto
más cuanto que soliendo estar representadas las arras por dinero, adquieren el
significado de un anticipo de la prestación a cuya ejecución puede ser imputado.

Prueba de la existencia de la relación contractual

La función tradicional de las arras confirmatorias es constituir un medio de
prueba de la celebración del contrato principal.
Surge la duda respecto a si esta prueba es absoluta o puede ser destruida.
Según E nneccerus y K ipp 15, las arras confirmatorias fundan la presunción de que
el contrato ha sido concluido con carácter vinculante, pero pudiendo desvirtuarse
mediante prueba en contrario, M osset I turraspe 16 opina similarmente que probado
el hecho de la entrega y recepción de las arras confirmatorias, sólo a falta de otro
medio, quedará demostrada la existencia del contrato.
Estoy de acuerdo con estas posiciones.
Desde luego, si se llega a acreditar que el pacto arral no estuvo orientado a
otorgar a la entrega de las cosas el carácter de arras confirmatorias, tal entrega no
tiene significado probatorio de la conclusión de contrato principal.

3. EFECTOS DE LAS ARRAS CONFIRMATORIAS

El primer efecto de las arras confirmatorias es, como se acaba de ver, un medio
de prueba de la conclusión del contrato principal.
Si a esto se limita el efecto de las arras confirmatorias esta institución viene
a jugar ciertamente un rol muy pobre. En efecto, hay tantas maneras de acreditar
fehacientemente la celebración de un contrato, que elaborar toda una construcción
jurídica con esta sola finalidad constituiría una especie de parto de los montes. No
valdría la pena, en realidad, hacerlo.
606 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

Cumplimies^o
De acuerdo con la segunda parte del artículo 1477 d el Código civil, en caso
de cumplimiento del contrato principal, quien recibió las arras confirmatorias las
devolverá o las computará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación.
Ya se ha adelantado que las arras pueden estar constituidas por una gran
variedad de bienes de distinta naturaleza, cualquier clase de cosas.
En estas condiciones, como las arras confirmatorias pueden entregarse con
motivo de la celebración de cualquier clase de contratos principales, el contenido
de las relaciones jurídicas obligacionales creadas por tales contratos puede estar
constituido por prestaciones de diversa índole, o sea prestaciones de dar, de hacer
y de no hacer. Por ello, es posible que una cosa entregada en calidad de arras no
pueda ser aplicada a la ejecución de una prestación determinada, porque su na-
turaleza no se lo permite, como es el caso de todas las prestaciones de hacer y de
no hacer y determinadas prestaciones de dar. Por ejemplo, si se ha entregado una
cantidad de dinero como seña confirmatoria al celebrarse un contrato de compra­
venta, podrá aplicarse, en caso de cumplimiento del contrato, al pago del precio,
que tiene que ser dinero; pero si se ha entregado una joya, ello no podrá hacerse.
El artículo 1477 establece, si se cumple el contrato principal, dos posibilidades
para quien ha recibido las arras confirmatorias: una es devolver dichas arras; la
otra es imputarlas sobre su crédito, si la naturaleza de la prestación lo permite.
Entiendo que esta norma tiene carácter imperativo, o sea que si es posible que las
arras sean aplicables a la ejecución de la prestación, el contratante que las recibió
debe imputarlas sobre su crédito, recibiéndolas como pago a cuenta; sólo si ello no
es posible, deberá devolverlas. Sería injusto que quien recibió las arras se niegue
a imputarlas sobre su crédito cuando ello sea posible.

incumplimiento
En el caso de incumplimiento del contrato principal, las arras confirmatorias
juegan el rol de arras penales, cuya naturaleza jurídica y efectos se estudiarán al
comentar el artículo 1478 del Código civil.
Empero, en el caso que el incumplimiento se debiera a causa no imputable
a quien recibió las arras, el efecto es el mismo que en el caso de cumplimiento.

BIBLIOGRAFÍA A R TÍC U L01477

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519.
2. Sánchez Román, Felipe, Estudios de Derecho civil, Madrid, 1899, T. IV, p. 144.
3. Díez-Pscazo, Luis, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, Editorial Tecnos S.A., Madrid, T. I, p. 577;
Mosset Itusraspe, Jorge, Medios compulsivos en Derecho privado, Ediar S.A. Editora, Buenos Aires,
1978, p. 125; Mirabelli, Giuseppe, Delle obbligaziní— Dei contratíi in generale, Unione tipográfico edítríce
torinese, Torino, 1980, p. 344; Castañeda, Jorge Eugenio, El Derecho de ios contratos, Departamento
de Publicaciones de ia U.N.M.S.M., Lima, 1966, T. i, p. 253,
 XII). ARRAS CONFIRMATORIAS 607

4. M essineo, Francesco, Doctrina general deí contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1986, T .í,p . 221
5. M osset Iturbaspe, Jorge, Op. cit., p, 118,
6. ib ídem, p. 124.
7. D íez-Picazo, Luis, Op. clt., T. i, p. 577,
8. M srabelu, Gíuseppe, Op. cit., p, 344.
9. M essineo, Francesco, íl contralto in genere, Dott. A. Guiffré, Editóte, Milano, 1973, T. i, p. 217.
10. T rimarchi, V. Michelíe, voz "Caparra” en Enciclopedia del Diritto, Dott. A. Giuffré, Editore, Várese, 1960,
p. 196,
11. Jordano Babea, Juan, La categoría de tos contratos reales, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1958, p.
66.
12. Hernández Git, Félix, Las arras en el Derecho de la contratación, Universidad de Salamanca, Salamanca,
1958, p. 79.
13. T rimarchi, V. Michelíe, Op. cit., p. 198.
14. Miccio, Renato, Op. cit., p. 520.
15. Enneccerus, Ludwig y K ipp, Theodor, Tratado de Derecho civil, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1954,
T. li, Vol. I, p. 184,
16. Mosset Iturraspe, Jorge, Op. c it, p. 122.
 A rtícu lo 1478,” Si laparte que hubiese entregado las arras no cumple la obligación
por causa imputable a ella, ta otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando
las arras. Si quien no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra puede dejar sin
efecto el contrato y exigir el doble de las arras.

Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Denominación.
3. Naturaleza jurídica de las arras penales.
4. Efectos propios de las arras penales.
5. El problema de la devolución doblada de las arras.
6. Las arras penales y la cláusula penal.
7. Incumplimiento no imputable a las partes.

1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTICULO

El artículo 114 de la primera Ponencia sustitutoria tenía el texto siguiente:
Artículo 114.- SÍ la parte que hubiese entregado las arras no cumpliese la obligación, la
otra parte podrá rescindir el contrato reteniendo las arras. Si por el contrarío la incum­
plidora fuese la parte que las ha recibido, la otra parte podrá rescindir el contrato y exigir
el doble de las arras.
Este texto se repitió en el artículo 114 de la segunda y tercera Ponencias
sustitutorias,
En el artículo 114 de la cuarta Ponencia sustitutoria se cambió la palabra
"rescindir" por "resolver".
En el artículo 114 de la quinta Ponencia se agregó el concepto del incumpli­
miento por causa imputable, y con este texto pasó al artículo 114 del Anteproyecto
y al artículo 1498 del primer Proyecto.
En el artículo 1441 del segundo Proyecto se cambió la expresión "resolver"
por la de "dejar sin efecto" y con este texto pasó al artículo 1478 del Código civil.2

2. DENOMINACIÓN
La lectura del artículo 1478 del Código civil nos permite observar que, al
lado de los efectos que tienen las arras confirmatorias según el artículo 1477 del
mismo Código, se otorga a estas arras una nueva función que es la de permitir
que, en caso de incumplimiento del contrato, se deje éste sin efecto mediante el
procedimiento de conservar las arras o devolverlas dobladas (según sea la parte
que no cumple el contrato).
 610 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVADLE

En otro trabajo3 expuse que esta nueva fundón de las arras confirmatorias
quiebra la pureza de la institución/ pero que tiene bastante sentido práctico.
M osset I turraspe 2 dice que al lado de las arras confirmatorias puras, también
denominadas "a cuenta de precio", tenemos estas arras confirmatorias impuras,
que agregan a la fundón aseguradora o ratificadora el constituir una determina­
ción convencional y anticipada de los daños reclamables por el incumplimiento.
La semejanza de estas arras confirmatorias impuras con la cláusula penal
ha llevado a la doctrina a denominarlas "arras penales", y así son actualmente
conocidas.

* 3. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS ARRAS PENALES

El artículo 1477 del Código civil establece cuál es la función de las arras con­
firmatorias cuando se cumple el contrato, consistente en ser devueltas por quien
las recibió o imputarlas sobre su crédito.
Esta función cambia radicalmente de sentido en caso de incumplimiento del
contrato. Ello se debe a que este incumplimiento, cuando es imputable a una de
las partes, determina que el contratante inñel quede sujeto a la indemnización
de daños y perjuicios, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1321 del
Código civil. El codificador ha pensado que en tal caso las arras confirmatorias
pueden jugar un rol distinto, orientado a constituir una predeterminación de esos
daños y perjuicios.
La naturaleza jurídica de las arras penales es, pues, la misma que la de las arras
confirmatorias, esto es, ser un pacto accesorio al contrato principal que otorga a las
arras entregadas el carácter de una prueba de la celebración de este contrato. Su
única diferencia es que, en vez de constituir un refuerzo del contenido contractual,
se concede a las arras el rol de ser una determinación convencional y anticipada
de los daños reclamables en caso de incumplimiento del contrato principal.4

4. EFECTOS PROPIOS DE LAS ARRAS PENALES

Como se acaba de ver, las arras penales sólo funcionan en caso de incumpli­
miento del contrato principal por causa imputable a uno de los contratantes. Se
trata, pues, de un incumplimiento falto de justificación, que normalmente caería
dentro del ámbito del artículo 1321 del Código civil.
Sin embargo, la entrega de arras confirmatorias permite que, si el contratante
fiel así lo desea, tal incumplimiento reciba un trato legal especial, que lo sustrae
de las normas generales sobre incumplimiento de las obligaciones para colocarlo
en una situación singular, con efectos propios.
El primer efecto propio de las arras penales es permitir al contratante fiel dejar
sin efecto el contrato. Conviene precisar en qué consiste dejar sin efecto el contrato.
En el rubro "Antecedentes de este artículo" que precede se ha visto que en el
artículo 114 de la primera, segunda y tercera Ponencias sustitutorias se habló de
"rescisión" del contrato. Posteriormente, en el artículo 114 de la cuarta Ponencia sus­
titutoria se cambió la expresión "rescisión" por la de "resolución". Finalmente, en el
artículo 1441 del segundo Proyecto se sustituyó "resolución" por "dejar sin efecto".
 xm. a r r a s CON FiR MATO RIAS 611

Como según los artículos 1370 y 1371 del Código civil tanto la rescisión como
la resolución dejan sin efecto un contrato, según la causal sea existente o sobrevi-
niente a su celebración, en vez de ganarse precisión con la última sustitución se ha
perdido, pues ya no se sabe si en el artículo 1478 del Código civil el codificador ha
querido referirse a la rescisión, a la resolución o a otra medida distinta.
Pienso que como este último artículo versa sobre el incumplimiento contrac­
tual por causa imputable a una de las partes, la expresión "dejar sin efecto" debe
entenderse como "resolución", desde que la causal —el incumplimiento— es
sobreviniente a la celebración del contrato principal
De acuerdo con el segundo párrafo del artículo 1372 del Código civil, tal como
ha quedado modificado por la Primera Disposición Modificatoria del Decreto Le­
gislativo N.° 768, la resolución se invoca judicial o extrajudicialmente y, en ambos
casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la
causal que la motiva.
Por lo tanto, el primer efecto propio de las arras penitenciales es que, en caso
de incumplimiento del contrato principal imputable a una de las partes, el contra­
tante fiel podrá solicitar judicial o extrajudicialmente la resolución del contrato.
Comentando el segundo párrafo del artículo 1385 del Código civil italiano, que
dice que si la parte que hubiese dado la seña no cumpliese, la otra podrá rescindir
(;recedere) el contrato reteniendo la seña, y que si por el contrario la incumplidora
fuese la parte que la ha recibido, la otra podrá rescindir (recederé) el contrato y
exigir el doble de la seña, T rimarchP sostiene que es innecesaria la resolución
judicial por cuanto entre la pluralidad de formas voluntarias y judiciales de la
soltura del vínculo se encuentra, por expresa voluntad de la ley, la rescisión a
causa de incumplimiento de la contraparte (al lado de la resolución judicial). Por
su parte, M irabelli4afirma que la rescisión (recesso) del que habla el citado artículo
1385 es una forma particular de la facultad de resolución por incumplimiento, no
disímil de aquélla que se verifica cuando existe una cláusula resolutoria expresa
(resolución de pleno derecho, según el segundo párrafo del artículo 1456 del
Código civil italiano).
En nuestro caso, el artículo 1478 del Código civil no hace referencia alguna a
la resolución de pleno derecho, que sería el lenguaje legal apropiado para disponer
la resolución automática, de tal manera que la invocación judicial o extrajudicial
de la resolución es necesaria, estando a lo dispuesto por el segundo párrafo del
artículo 1372 del Código civil. Debe tenerse presente, por otro lado, que para que
proceda la resolución debe acreditarse previamente el incumplimiento.
Comprendo que esto resta atractivo a las arras penales, pues no se evita la
acción destinada a que se dicte la resolución del contrato original Empero, se logra
la importante ventaja de liberar al contratante fiel de la prueba de la existencia
o de la cuantía de los daños que pueda haberle causado el incumplimiento por
causa imputable al otro contratante.
Para que el primer efecto propio de las arras penales pueda producirse se
requiere hacer uso de un segundo efecto de estas arras. Este segundo efecto es
el derecho del contratante fiel de conservar las arras, si es que las ha recibido, o
exigir el doble de las arras, si las ha entregado.
612 M AN U EL DE LA PU EN TE V LAVALLE

Entiendo que al invocar el contratante fiel la resolución del contrato por

incumplimiento imputable a la otra parte, deberá solicitar igualmente que se
declare su derecho a conservar las arras, si las ha recibido. En caso de haberlas
entregado, deberá solicitar que en la sentencia respectiva se ordene al contratante
infiel la devolución doblada. Si no lo hiciera, pienso que no estaría amparándose
en el artículo 1478 del Código civil y que sería de aplicación el artículo 1479 del
mismo Código.
Realmente, los efectos propios del sistema de las arras penales determinan que
con la resolución del contrato a solicitud del contratante fiel y la conservación o
devolución doblada, según el caso, de las arras, quedan definitivamente terminadas
las relaciones entre las partes, no procediendo la invocación del artículo 1321 del
Código civil. Si alguno de estos efectos no se produce la indemnización de daños
y perjuicios se regula por las normas generales.

5. EL PROBLEMA DE LA DEVOLUCIÓN DOBLADA DE LAS ARRAS

Se ha visto que las arras pueden estar constituidas por cosas de la más
variada naturaleza. Tal como dice F erreyra5, si bien las prácticas comerciales
inform an que es el dinero, com ún denom inador de todos los valores, lo que
sirve con más eficiencia al propósito de las arras, ello no impide que se pueda
convenir en otras cosas muebles tales como alhajas, piezas de valor numismático,
obras de arte, etc.
Si, como en el caso del artículo 1385 del Código civil italiano, las arras deban
ser una suma de dinero o una cantidad de otras cosas fungibles, la devolución
doblada no ofrece inconveniente alguno, pues se devolverá el doble de lo recibido.
El problema se presenta cuando se trata de cosas no fungibles. Los ordena­
mientos legales no han previsto la manera cómo ha de hacerse el pago del doble
de las arras, por lo cual habrá que recurrir a las reglas de la lógica. Si, como dice
F erreyra, el dinero es el común denominador de todos los valores, la devolución
debe estar constituida por la misma cosa infungíble recibida, si es que accipiens la
conserva en su poder, más una cantidad de dinero equivalente al valor de dicha
cosa. Si la cosa se hubiere perdido, deberá entregarse el doble de su valor.
T rimarchi6 hace un planteamiento muy sugestivo, al cual me adhiero. Dice
que en caso de incumplimiento del accipiens, el tradens, si opta por la rescisión,
tiene el derecho de recibir, en restitución, la caparra dada y otra cosa fungible,
del mismo género, calidad y cantidad, teniendo ambas prestaciones un título
diferente: la primera es debida por falta de una causa a detentar o retener, siendo
la segunda debida a título puramente sancionatorio (penal) al cual asciende la
liquidación del daño.

6. LAS ARRAS PENALES Y LA CLÁUSULA PENAL

Desde que las arras penales fueron consideradas por el artículo 1385 del
Código civil italiano, la doctrina se ha preocupado en encontrar su diferencia con
la cláusula penal.
 XII!. A R R A S CO N FIRM ATO RIAS 613

Recordemos que según el artículo 1341 de nuestro Código civil, el pacto por
el que se acuerda que en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda
obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a
esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que
se haya estipulado la indemnización del daño ulterior, caso en el cual el deudor
deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se computa como parte de los
daños y perjuicios si fueran mayores. Esta es la cláusula penal.
S alvat7encuentra las siguientes analogías entre las arras penales y la cláusula
penal: 1 ° las dos constituyen una cláusula accesoria, con todas las consecuen­
cias que de este carácter derivan; 2.° las dos estipulan una indemnización fija
y determinada para el caso de incumplimiento de la obligación; y 3.° las dos
exigen, como condición de aplicación, que haya inejecución o retardo impu­
table al deudor. M osset Iturraspe3 considera que salvo la diferencia basada en
la ''consensualidad" de la cláusula penal y la "realidad" de las arras penales
(se ha visto que este rasgo no existe), coinciden plenamente. T rimarchi3, por su
parte, opina que la cláusula penal y la caparra tienen esta común y fundamental
misión: dar vida a una pena privada (perfil penal), en caso de falta de previsión
o de ausencia de daños resarcibles, y una determinación preventiva (facultativa,
para el acreedor principal) del monto de los daños correspondientes al incumpli­
miento de la obligación principal o bien (para la cláusula penal) a la violación de
un deber jurídico.
Pese a estas grandes semejanzas, la doctrina encuentra las siguientes diferen­
cias entre la cláusula penal y las arras penales:
a) La cláusula penal supone una promesa de entrega en caso de incumplimiento,
m ientras que las arras penales suponen para una de las partes una entrega
efectiva y previa que se pierde en caso de incumplimiento y la promesa de
una entrega del duplo para la otra parte (D íez-P ícazo).
b) Las arras penales no protegen por el retardo en el cumplimiento y la cláusula
penal sí (M essinbo).
c) El juez no puede reducir las arras penales, lo que sí puede hacer en el caso de
la cláusula penal (M essineo).
d) La cláusula penal permite el resarcimiento del daño ulterior, lo que no ocurre
en el caso de las arras penales (M iccio).

7. INCUMPLIMIENTO NO IMPUTABLE A LAS PARTES

El artículo 1478 del Código civil está pensado sobre la base de un incumpli­
miento imputable a uno de los contratantes.
¿Qué debe ocurrir si el incumplimiento se debe a causa no imputable?
Pienso que la solución adecuada es que se devuelvan las arras, sin sanción
alguna. Me parece que es la consecuencia de la aplicación analógica del artículo
1316 del Código civil, según el cual la obligación se extingue si la prestación no
se ejecuta por causa no imputable al deudor.
614 M A N U EL DE LA PUENTE Y LAVALLE

BIBLIOGRAFÍA ARTÍCUL01478

1. Puente y Lavalle, Manuel de la, Estudios sobre el contrato privado, Cultural Cuzco S A , Urna, 1983, T.
¡I, p. 308.
2. M osset Iturraspe , Jorge, Medios compulsivos en Derecho privado, Ediar Sociedad Anónima Editora,
Buenos Aires, 1978, p. 123.
3. T rimabchi, V. Mlcheie, voz “Caparra” en Enciclopedia del Diritío, Dotí. A. Giuffré, Editore, Várese, 1960,
p. 199.
4. M irabeuj, Giuseppe, Delle obbligazlonl - Dei contralto in generales, U X E .T. Torlno, 1980, p. 347.
5. F erreyra , Edgard A., Principales efectos de la contratación civil, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma,
Buenos Aires, 1978, p. 246.
6. T rimarchi, V. Mlcheie, Op. c it, p, 199.
7. S alvat , Raymundo, Fuentes de las obligaciones, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1954, T.
I, p. 227.
8. M osset Iturraspe , Jorge, Op. cit., p. 123.
9. T rímarchi, V. Mlcheie, Op. cit., p. 192.
 A rtícu lo 1479.- Si la parte que no ha incumplido la obligación prefiere demandar
la ejecución o la resolución del contrato, la indemnización de daños y perjuicios se
regula por las normas generales.

Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2i' Contenido del artículo 1479.

1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTÍCULO

Desde el artículo 115 de la primera Ponencia sustitutoria, pasando por el
artículo 115 de la segunda, de la tercera, de la cuarta y de la quinta Ponencias
sustitutorias y del Anteproyecto, por el artículo 1499 del primer Proyecto y por el
artículo 1442 del segundo Proyecto, se ha mantenido el texto del actual artículo
1479 del Código civil

2. CONTENIDO DEL ARTÍCULO 1479

Tal como dice M essineo1 comentando el tercer párrafo del artículo 1385 del
Código civil italiano, que tiene un texto similar al artículo 1479 de nuestro Código,
es una hipótesis que, en realidad, está fuera de la disciplina de las arras confirma­
torias; concierne, en cambio, a la materia propia de la resolución de los contratos.
En efecto, así como en el caso del artículo 1478 del Código civil el contratante
fiel tiene el derecho de dejar sin efecto el contrato principal, conservando o exi­
giendo la entrega del doble de las arras, según corresponda, en el caso del artículo
1479 el contratante fiel tiene la opción concedida por el artículo 1428 de solicitar’
el cumplimiento o la resolución del contrato y, en uno u otro caso, la indemniza­
ción de daños y perjuicios. Esta indemnización se regulará por lo dispuesto en el
artículo 1321 del Código.
Las arras confirmatorias no juegan rol especial alguno, de tal manera que si
el contratante riel opta por cualquiera de los dos caminos que señala el artículo
1479, quien recibió las arras deberá devolverlas.
En otro trabajo elaborado en el año 19792 sugerí que el contratante fiel ejerci­
tara el derecho de retención sobre las arras que hubiera recibido. Pienso que esta
solución no tiene cabida dentro del Código civil de 1984, cuyo artículo 1123, si bien
permite que el acreedor retenga en su poder el bien de su deudor si su crédito no
está suficientemente garantizado, establece que este derecho procede en los casos
que establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene.
En el caso del artículo 1479 del Código civil, esta norma no permite el ejercicio del
616 M AN U EL DE LA PU ENTE Y LAVALLE

derecho de retención sobre las arras recibidas ni existe conexión alguna entre el
crédito que surge del contrato principal y las arras que se hubiesen recibido para
acreditar su celebración.
A rias S chreiber3 sostiene, en m i opinión con razón, que el artículo 1479 pueda
ser desplazado para que la reparación se concentre exclusivamente en las arras.
Entiendo que este desplazamiento tiene que ser contemplado en el pacto arral o en
un convenio posterior entre los interesados y siempre que no produzca la violación
directa o indirecta de lo establecido por el artículo 1328 del Código civil, según el
cual es nula toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o
culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste se valga.

BIBLIOGRAFÍA A R T ÍC U L0 1479

1. M essíneo. Francesco, II contratto in genere, Dott. A. Giuffré, Edltore, Milano, 1973, T. I, p. 321.
2. P uente y Lavalle , Manuel de la, Estudios sobre el contrato privado, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1983, T.
II, p. 218.
3. A rias S chreber P ezet , Max, Exégesís, Librería Studium S.A., Lima, 1986, T. I, p. 309.
 Título XIV
ARRAS DE RETRACTACIÓN
S e ha visto en la introducción del Título XIII que precede que el codificador
de 1984 ha optado por considerar que las arras confirmatorias y las arras de
retractación son dos instituciones diferentes. Por ello, ha dedicado un Título es­
pecial a cada una de ellas.
El presente Título versa sobre las arras de retractación, denominación que,
no sin cierta resistencia, se ha entendido que es más apropiada que la de arras
penitenciales, empleada tradicionalmente por la doctrina.
Resulta innecesario hacer una reseña histórica de las arras de retractación
desde que ella está incluida en la reseña correspondiente a las arras confirmatorias,
ya que históricamente se han alternado ambas clases de arras.
Asimismo, en el rubro "'Concepto de arras" de la introducción al Título XIII se
desarrollan las nociones del pacto arral y del contrato principal, que son aplicables
a las arras confirmatorias (puras e impuras) y a las arras de retractación. Debe­
mos recordar que si bien las arras son las cosas que una de las partes del contrato
principal entrega a la otra —o ambas partes recíprocamente entre s í— con una
finalidad determinada, tal entrega carece de significado jurídico alguno si no es el
resultado de un acuerdo de voluntades —manifestado a través del pacto arral—
para conferirles el carácter de arras. En buena cuenta, pues, las arras consisten en
un pacto referido a la entrega de una cosa con motivo de la celebración del contrato
principal, para asignar a esa entrega una función determinada.
 A rtículo 1480.- La entrega de las arras de retractación sólo es válida en los con­
tratos preparatorios y concede a las partes él derecho de retractarse de ellos.

Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Naturaleza jurídica de las arras de retractación.
3. Efectos de las arras de retractación.
4. Ejercicio del derecho de retractación.
5. Contratos preparatorios,
ó. Manera de retractarse.
7. Duración del derecho de retractarse.

1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTÍCULO

El artículo 108 de la Ponencia original tenía la siguiente redacción:
Artículo 108- Las arras de retractación sólo tendrán validez en la promesa de contrato
y en él contrato de opción.
En el artículo 116 de la primera Ponencia sustitutoria se cambió la redacción,
quedando como sigue:
Artículo 116.- La entrega de arras de retractación concede a ambas partes él derecho de
retractarse del contrato y sólo tendrá validez en la promesa de contratar y en el contrato
de opción.
Esta redacción se conservó en el artículo 116 de la segunda, tercera, cuarta y
quinta Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto y en el artículo 1500 del prim er,
Proyecto.
En el artículo 1443 del segundo Proyecto se adoptó la misma redacción que
tiene actualmente el artículo 1480 del Código civil.

2, NATURALEZA JURIDICA DE LAS ARRAS DE RETRACTACIÓN

D!'ez-P icazoz dice que las arras cum plen una función penitencial cuando la
cantidad de dinero o la cosa fungible que es entregada por una de las partes a
la otra permite a ambos contratantes desligarse posteriormente del contrato ya
perfeccionado, allanándose quien entregó las arras a perderlas o quien las recibió
a devolverlas duplicadas.
Sostienen G arrido y Z ago3, apoyándose en B ueres, que las arras no son un
contrato accesorio del contrato principal que se pretende asegurar, sino que
forman parte de éste, en el sentido de que "las arras son un elemento accidental
622 M ANUEL DE LA PU ENTE Y LAVALLE

de los contratos bilaterales, que constituye una simple variante o modalidad del
consentimiento prestado por los agentes".
No coincido con esta posición. Pienso que, como en el caso de las arras con­
firmatorias, si bien las arras están constituidas por las cosas que se entregan, las
arras de arrepentimiento sólo cobran el carácter de tales cuando un convenio entre
las partes, denominado "pacto arral", otorga a esta entrega la función que indica
D íez-P icazó. Recordemos que T rimarchi3 afirma que el contrato principal no atrae
a su propia esfera a las arras, poniéndolas en el plano de sus propios elementos
estructurales, sino que ellas consisten en un negocio jurídico bilateral (con dación
de una cosa).
No interesa, pues, determinar la naturaleza jurídica de la entrega material de
’ las arras, que son cosas, sino la del pacto arral, que es el que da verdadero sentido
jurídico a las arras de retractación. Por eso, tanto L avalle C obo4 como L ópez de
Z avalía5 al hablar de la naturaleza jurídica de las arras se refieren al convenio
sobre arras, que tipifican como real, unilateral, oneroso y accesorio.
Voy a analizar estas características que se atribuyen al pacto arral.

Es un pacto
Ya se ha visto rubro "Naturaleza jurídica de las arras confirmatorias" del
comentario al artículo 1477 del Código civil que el pacto arral es una estipulación
que se agrega a un contrato típico o atípico, llamado "contrato principal", para
poner de manifiesto que la entrega de las arras al momento de celebrarse este
contrato tiene determinada finalidad o cumple cierta función.
En el presente caso, esta función es, como dicen los artículos 1480 y 1481 del
Código civil, la de conceder a las partes (a ambas) el derecho de retractarse del
contrato principal mediante la pérdida de las arras en provecho del otro contra­
tante, si se retracta la parte que las entregó, o la devolución doblada, si se retracta
quien las recibió.
Por lo tanto, similarmente a lo que ocurre tratándose de las arras confirma­
torias, si bien son propiamente arras de retractación las cosas que se entregan al
celebrarse el contrato principal, tales cosas sólo adquieren efectivamente la calidad
de arras de retractación en virtud del pacto arral que les confiere ese carácter.

N aturaleza real
Según se ha visto, L avalle Cobo y López de Z avalía opinan que las arras
penitenciales son un contrato real porque se perfecciona con la efectiva entrega
de la cosa.
Me parece que existe en esta opinión un error de concepto. Sabemos que en
los contratos reales el consentimiento se manifiesta a través de la entrega del bien
en que recae el contrato. En el caso de las arras penitenciales la cosa en que éstas
consisten no se entregan a fin de manifestar así el consentimiento para la celebra­
ción del pacto arral, sino que se entregan en el momento de celebrarse el contrato
principal, lo cual puede ocurrir en oportunidades distintas.
 XIV. ARRAS DE RETRACTACIÓ N 623

El pacto arral es un contrato consensual mediante eí cual se determina el

carácter que van a tener las arras que se entreguen al celebrarse el contrato prin­
cipal. En el caso de las arras de retractación, si bien la cosa se entrega al momento
de celebrarse el contrato principal, por lo cual podría pensarse que éste es un
contrato real, lo que realmente ocurre es que la entrega no está destinada a poner
de manifiesto el consentimiento para la celebración del contrato principal, sino a
permitir que mediante la pérdida de las arras o su devolución doblada, según el
caso, se ejercite el derecho de retractación de este contrato. Sin embargo, tal efecto
no lo produce la sola entrega de las arras, sino lo que al respecto se conviene en
el pacto arral, que es el que da sentido a la entrega.
Por estas consideraciones, entiendo que el pacto arral no es un contrato real
sino uno consensual. Tampoco la entrega de las arras al momento de celebrarse
el contrato principal otorga a este contrato la categoría de contrato real.

Carácter accesorio
Por las razones expuestas al estudiar la naturaleza jurídica de las arras confir­
matorias (;supra, Tomo III, p. 348} puede afirmarse que el pacto arral es accesorio
del contrato principal.

Unilateralidad del pacto arral

Quienes sostienen que el pacto arral tiene la categoría de contrato real, llegan
a la necesaria conclusión que dicho pacto es unilateral, pues el único obligado es el
que recibió las arras, ya que el que las entregó a ninguna prestación se encuentra
obligado, pues ya entregó.
En realidad, el pacto arral es una declaración que otorgan ambas partes para
establecer el sentido que debe otorgarse a la entrega de las arras al celebrarse el
contrato principal, por lo cual obliga a ambas, o sea que es un contrato con pres­
taciones bilaterales.

Onerosidad del pacto arral

Por ser el pacto arral un contrato con prestaciones bilaterales es necesariamente
un contrato oneroso, desde que cada parte queda obligada a algo.

3. EFECTOS DE LAS AREAS DE RETRACTACIÓN

Los principales efectos de las arras de retractación son los siguientes:

Precio de la retractación
El primer efecto, aunque no el más importante, es que las partes al ponerse
de acuerdo sobre la cosa cuya entrega va a constituir las arras de arrepentimiento,
están valorizando la adquisición del derecho de retractación.
En efecto, la entrega de las arras, cuando el pacto arral les da el carácter de
penitenciales o de retractación, concede a ambas partes el legítimo derecho de
624 M ANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

retractarse, justificando así este derecho, que de no mediar ei pacto arral, carecería
de respaldo jurídico.
En estas condiciones, la elección de la cosa da lugar a que las partes asignen
al valor de esta cosa la cuantificación del precio por la adquisición del derecho a
retractarse, desde que ese valor es lo que a cada una de las partes le cuesta gozar
del derecho. Supóngase que se entrega como arras de retractación una joya cuyo
valor es 100. Si se retracta la parte que entregó las arras perderá éstas, o sea la joya,
cuyo valor es de 100; si se retracta la parte que recibió las arras, deberá devolver
la joya, que vale 100, y además 100 para doblar el valor de las arras. En ambos
casos, lo que le cuesta a cada parte el ejercitar el legítimo derecho de retractarse
equivale a 100.
Por lo tanto, la elección de la cosa que se entrega en arras determina la valo­
rización del derecho de retractación. Este es el primer efecto de las arras.

Derecho de retractación
La segunda parte del artículo 1480 indica que la entrega de las arras de retrac­
tación concede a las partes el derecho de retractarse del contrato.
¿Qué significa realmente retractarse?
Quizá para calar mejor los alcances de esta expresión, conviene echar una
mirada al régimen del Código civil italiano. El segundo párrafo del artículo 1385
de dicho Código dispone que si la parte que hubiese dado la seña (caparra), la otra
podrá rescindir (recederé) el contrato reteniendo la seña. El artículo 1386, por su
parte establece que si en el contrato se hubiese estipulado el derecho de rescisión
(recesso) a favor de una o ambas partes, la seña tendrá únicamente la fundón de
retribución de la rescisión (recesso).
La doctrina italiana6 observa que el segundo párrafo del artículo 1385 usa el
término rescisión (recederé) en sentido impropio por cuanto el recesso es un acto
unilateral que permite la salida de la relación contractual de la parte a la que se ha
atribuido el poder de ejercitarlo, y no es su causa en las vicisitudes de la relación o
en el comportamiento de la contraparte, como en cambio está previsto en el caso
de la caparra confirmatoria. No se puede, en otras palabras, hablar de recesso en
sentido propio cuando el contrato ya está resuelto por incumplimiento.
Por su parte, el artículo 1202 del Código civil argentino establece, como se
ha visto, que "si se hubiera dado una señal para asegurar el contrato o su cumpli­
miento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo
perdiendo la señal".
Puede observarse que se otorga a las arras penitenciales no sólo el derecho
de arrepentirse del contrato, sino también el dejar de cumplirlo. No se trata, como
en el caso de las arras penales, de valorizar el perjuicio que causa el indebido in­
cumplimiento del contrato, sino de justificar el incumplimiento, parangonándolo
a la también justificada retractación.
Sin embargo, M osset Iturraspe7no entiende así el citado artículo 1202, ya que,
después de decir que no es lícito confundir arrepentimiento con incumplimiento,
agrega que "el primero es acorde con el ordenamiento jurídico, precisamente en
 XIV. A RRA S DE RETRACTACIÓN 625

virtud de la señal; el segundo, en cambio, configura un obrar antijurídico. La volun­

tad de arrepentirse debe manifestarse en términos claros y precisos o inferirse de
la conducta exteriorizada. El mero dejar de cumplir una prestación, sin aclaración
alguna, no debe interpretarse como arrepentimiento, sino como incumplimiento".
En sentido parecido, A lterini®afirma galanamente: "No cabe confundir arrepenti­
miento, con toda su carga de potestatividad, con el incumplimiento, con todo su
coloreo de culpabilidad".
Pese a considerar que del texto del artículo 1202 del Código civil argentino se
desprende que la pérdida de las arras permite tanto el arrepentimiento como el
incumplimiento, en términos generales estoy de acuerdo con los autores citados
en el sentido que el arrepentimiento se justifica mediante la entrega de las arras
de retractación, lo que no ocurre con el incumplimiento, pues la institución de
las arras no está orientada a legitimar el incumplimiento, sino, a lo más, a limitar
convencionalmente el resarcimiento por los daños que éste cause.
Según A rias S chreíber9, ía retractación sólo es posible frente a un contrato
celebrado pero en espera de ejecución, pues de otro modo ya estaría materializado
el cumplimiento y esto elimina la facultad de retirarse del contrato.
Sabemos, pues, que la retractación de un contrato es distinta de su incumpli­
miento y que sólo procede en el lapso entre su celebración y su ejecución. Pero
siempre nos queda la incógnita, ¿qué es la retractación?
Los juristas italianos dan a la retractación el sentido de la rescisión unilateral
contemplada en el artículo 1372 de su Código civil, de acuerdo con el cual si a una
de las partes se le hubiese atribuido la facultad de rescindir el contrato, tal facultad
podrá ser ejercitada mientras el contrato no haya tenido principio de ejecución.
Pienso que esta solución es aceptable también en el Derecho peruano, por las
siguientes razones:
a) La última parte del artículo 1480 del Código civil dispone que la entrega de
las arras de retractación concede a las partes el derecho de retractarse.
Entiendo que cuando este artículo habla de "las partes" se está refiriendo no
a ambas partes, sino a cada parte, lo que queda corroborado por el artículo
1481 que menciona la retractación de la parte que entrega las arras y la de
quien las recibe.
La retractación es, pues, un acto unilateral.
b) La facultad de retractarse del contrato principal se perfecciona por la entrega
de las arras al momento de celebrarse éste.
Por lo tanto, la retractación deja sin efecto el contrato principal por una causal
existente al momento de celebrarlo, que es la característica de la rescisión
según el artículo 1370 del Código civil.
c) A diferencia de las arras penales (confirmatorias), para cuyo funcionamiento
debe acreditarse el incumplimiento de la obligación por causa imputable, lo
que obliga a obtener un pronunciamiento judicial para resolver el contrato,
tratándose de las arras de retractación basta que la parte que se retracta declare
su voluntad en ese sentido conjugada con la pérdida de las arras o su devo­
lución doblada, según el caso, para que produzca sus efectos la retractación,
sin necesidad de pronunciamiento judicial.
626 MANUEL DE LA PUENTE V LAVALLE

Se trata, en realidad, de un derecho de arrepentimiento expresamente conce­

dido a cada parte por la ley, sin más requisito que la pérdida o la devolución
doblada de las arras, de tal manera que, cumplido este requisito, la retractación
opera automáticamente.
Cabe, pues, opinar que la retractación es la rescisión unilateral del contrato
principal y que, en tal senüdo, sus efectos se retrotraen al momento de la celebra­
ción del contrato.

4. EJERCICIO DEL DERECHO DE RETRACTACIÓN

El artículo 1349 del Código civil de 1936 establecía lo siguiente:
Artículo 1349.- Pueden las partes estipular el derecho de retractarse. En este
caso, si se retractare la parte que dio las arras, las perderá en provecho del otro
contratante; si se retractase el que las recibió, las devolverá dobladas.
La primera parte del artículo 1480 del Código vigente dice, como se ha visto,
que la entrega de las arras de retractación concede a las partes el derecho de re­
tractarse de los contratos preparatorios.
Los comentaristas del Código civil de 1936 han opinado que el artículo 1349
de dicho Código exigía una declaración expresa del convenio de retractación.
Así, León B arandiarán10 dice que la estipulación de que habla el artículo 1349
viene a constituir una excepción a la regla del artículo 1348 del mismo Código
(que estima que las arras deben reputarse como confirmativas del contrato), tal
estipulación debe ser expresa. C astañeda11, por su parte, considera que la inter­
pretación correcta es que las partes no pueden arrepentirse por el solo hecho de
haberse pactado las arras; o, dicho de otro modo, que la estipulación de las arras
no franquea a las partes el derecho de arrepentirse del contrato, pues ese derecho
sólo es admisible si se ha estipulado, si consta expresamente. Finalmente, S otoma-
yor12 deja constancia que en el ordenamiento jurídico de 1936 para que las arras
sean consideradas penitenciales y éstas autoricen el desistimiento es necesario que
hayan sido pactadas expresamente.
AI haberse modificado el texto del artículo 1349 del Código civil de 1936, por
el que figura en el artículo 1480 del Código civil vigente, surge la duda respecto a
si subsiste la necesidad de la estipulación expresa de la retractación.
Pienso que si este artículo establece que la entrega de las arras de retractación
concede a las partes el derecho de retractarse, basta que incuestionablemente se
manifieste en el pacto arral que la cosa que se entrega al celebrarse el contrato
principal tiene el carácter de arras de retractación para que automáticamente se
adquiera el derecho de retractarse de dicho contrato, sin necesidad de estipular
expresamente este derecho.
En cambio, coincido con C astañeda en que si simplemente se pactan las arras,
sin precisar su carácter, la entrega de la cosa no concederá el derecho de retrac­
tación. Es más, creo que el simple pacto de las arras no producirá tampoco como
consecuencia que sean consideradas como confirmatorias ni producirán los efectos
de las arras penales. Téngase presente, al respecto, lo dicho en el rubro "Falta de
calificación de las arras" de la introducción del Título XIII (supra, Tomo III, p. 343).
 X!V. ARRAS DE RETRACTACIÓN 627

5. CONTRATOS PREPARATORIOS
La primera parte del artículo 1480 establece que la entrega de las arras de
retractación sólo es válida en los contratos preparatorios, que en nuestro ordena­
miento civil actual son la promesa de contrato y el contrato de opción.
Se ha visto en el rubro "Reseña histórica" de la introducción del Título XÍTT
(supra, Tomo III, p. 329) que la mejor doctrina ha interpretado los revesados textos
del Código y de las Instituías de Justiniano, tan difíciles de coordinar entre sí, en el
sentido que era permitido el desistimiento unilateral en la promesa de venta futura
cum scriptura y en los contratos perfectos sine scriptura, con la pérdida de las arras
y la restitución del doble (arrha énitemcialis). P othier13justifica esta interpretación
de las Instituías en el hecho que el contrato en cuya virtud se dan arras de esta
especie son contratos que se hubiesen podido dejar de cumplir impunemente, si
no hubiesen mediado arras, y, por consiguiente, contratos no hechos todavía ni
perfeccionados, sino por hacer y sólo en proyecto.
Igualmente hemos visto que el Código civil francés admite las arras peni­
tenciales en la promesa de venta y que sólo se hicieron extensivas al contrato de
compraventa debido a la asimilación que efectúa dicho Código entre la promesa
de venta y la compraventa cuando existe consentimiento recíproco de las partes
sobre la cosa y el precio.
H ernández G ilm dice que en el Derecho español anterior al Código civil las
arras dadas antes de perfeccionarse el contrato eran penitenciales, debiendo en­
tenderse bajo la expresión "antes de perfeccionarse el contrato" caben también las
arras dadas en la conclusión del precontrato.
Esto pone de manifiesto que, a diferencia de las arras confirmatorias, cuya
principal función fue acreditar la celebración de un contrato, las arras penitenciales
fueron históricamente consideradas como permisivas de la no celebración de un
contrato proyectado por ellas, pero que no tenía aún efecto obligatorio.
Encuentro que esta posición tradicional tiene sentido. El sistema contractual
está organizado sobre la base de que la celebración de un contrato crea un vínculo
obligacional entre las partes, que debe ser respetado siempre que por causas con­
comitantes o subsiguientes a la celebración del contrato tal vínculo deba romperse.
Por ello es que el artículo 1361 del Código civil peruano establece que los contratos
son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos.
Tratándose de las arras confirmatorias, la entrega de éstas, al dar fe de la ce­
lebración del contrato principal, contribuye a proclamar su efecto obligatorio. Al
respecto dice A lterini15: " ¿Que significa la señal confirmatoria? Muestra el deseo
de contratar en firme, de satisfacer la prestación propia, de recibir la prevista en
canje (...). Todo ello resulta de la esencia de los contratos, formados para llevarlos
a cabo, y la señal confirmatoria es nada más que un signo mayor del deseo de dar
fuerza de 'ley7 al pacto concluido".
En cambio, la institución de las arras de retractación está orientada a que su
entrega conceda a cualquiera de las partes el derecho de cortar unilateral y legí­
timamente la relación contractual,
¿Es conveniente que el Derecho conceda a los contratantes este recurso? Pienso
que no. Si alguien, al momento de celebrar un contrato, no desea cumplirlo sino en
 6 28 MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE

determinadas circunstancias, tiene a su disposición los recursos de supeditarlo a

ocurrencia de una condición suspensiva o a la llegada de un plazo de igual clase,
con lo cual lo privan temporalmente de eficacia. Puede, es más, celebrar un con­
trato simplemente preparatorio, que le permita reflexionar sobre la conveniencia
de celebrar en el futuro un contrato definitivo e inamovible. Siendo así las cosas,
resulta, si no atentatorio, al menos incongruente con un sistema semejante el con­
ceder a las partes que han contratado definitivamente la posibilidad de "comprar"
el derecho a arrepentirse.
Comprendo que con la introducción de las arras de retractación para toda clase
de contratos no se está atentando contra los principios del orden público ni de las
t buenas costumbres y que, por el contrario, se está respetando el principio de la
autonomía privada, pero no encuentro razón de peso alguna para propiciar medios
de debilitar la fuerza obligatoria del contrato, ya que como dice R isolia 16, "el medio
más fácil y eficaz para deshacer un contrato, es entregar una señal penitencial".
La Exposición de Motivos del artículo 1480 del Código civil elaborada por
la Comisión Reformadora17 expresa al respecto lo siguiente: "Lo primero que
debo manifestar es que este precepto en su primera parte no tiene antecedentes
legislativos, pero responde a la filosofía del Código, orientada al cumplimiento
de los contratos y al desaliento de los medios que faciliten el arrepentimiento de
los contratantes. Es por esto que la retractación sólo es posible en el caso de los
contratos preparatorios, esto es, la promesa de contratar y el contrato de opción,
pues en ellos todavía no se ha concretado la relación contractual final. En otras
palabras, el propósito de esta restricción no es otro que fortalecer la contratación".
Estoy de acuerdo con la posición tomada por el artículo 1480 del Código civil,
ya que precisamente el contrato preparatorio se celebra porque en la oportunidad
de hacerlo las partes no quieren o no pueden celebrar aún el respectivo contrato
definitivo, razón por la cual resulta coherente que se permita a las partes pactar
el arrepentimiento del contrato preparatorio mediante la entrega de las arras
de retractación. Obsérvese que no se trata de un simple derecho unilateral de
retractarse del contrato definitivo, sino de un derecho unilateral que emana de
un pacto que concede a cada parte ese derecho referido al contrato preparatorio,
privándolo de sus efectos.6

6. MANERA DE RETRACTARSE
Para que surta efecto la rescisión, la retractación unilateral debe ser declarada
recepticiamente, con la finalidad de que sea conocida por la contraparte. Considero
que por tratarse de una declaración contractual le es de aplicación lo dispuesto en
el artículo 1374 del Código civil sobre presunción de conocimiento.
M osset Itukííaspe18opina que la voluntad de arrepentirse no ha de menester de
palabras sacramentales, n i de formas solemnes, pudiendo extravertirse de manera
expresa o tácita, sobre la base de un com portam iento de hecho, agregando que
siendo de interpretación restringida, no cabe adm itir el arrepentimiento por im ­
plicancia o presuncialm ente. A lbisettí19, en cam bio, afirma que el arrepentimiento
 XÍV, ARRAS DE RETRACTACIÓN 629

puede expresarse a través del incumplimiento,, por las razones expuestas en la

nota a pie de página®.
Me parece que esta última posición no es fundada por cuanto el incumpli­
miento es precisamente la no ejecución de las prestaciones de un contrato que se
encuentra plenamente vigente. En el caso de la retractación, el contrato no debe
ser ejecutado, por lo cual la abstención de quien se retracta es justificada; tratán­
dose del incumplimiento, pese a que el contrato debe ser ejecutado, por no haber
existido retractación, el contratante infiel se abstiene injustificadamente de cumplir
algo a lo que está obligado.
Para la retractación de quien ha entregado las arras basta, como se ha visto,
que formule una declaración recepticia expresa o tácita dirigida a la contraparte
manifestándole que se aparta de la relación jurídica obligacional creada por el
contrato principal, rescindiendo unílateralmente, así, este contrato..
Este es, en esencia, la retractación. Sin embargo, para que sea eficaz se requiere
el cumplimiento de la condictio juris impuesta por la ley, que son la pérdida o la
devolución doblada de las arras de retractación, según el caso, como se verá en el
comentario al artículo 1481 del Código civil.

7. DURACIÓN DEL DERECHO DE RETRACTARSE

Si en el pacto arral se establece un plazo para ejercitar el derecho de retrac­
tación, ambas partes podrán hacer uso de tal derecho dentro del indicado plazo.
Si no existiera plazo determinado ni determinable, el derecho de retractación
puede ejercitarse en cualquier momento desde la celebración del contrato principal
hasta que se produzca un principio de ejecución de la relación jurídica creada por
este contrato. En la mayoría de los casos es fácil determinar cuándo se manifiesta
este principio de ejecución; en otros, si es discutido, pese a que la retractación es

W Eí argumento de A lbísetti es el siguiente:

"Si arrepentirse a pesarle a uno haber hecho o dejado de hacer alguna cosa, no es acaso la más <
clara expresión de arrepentimiento el dejar de cumplir con lo prometido, que es hacer aquello a
que está obligado?
Considero que cuando una de las partes no cumple con las obligaciones emergentes de un contrato,
está expresando tácitamente, pero sin lugar a dudas, su arrepentimiento, haciendo lo que no
hubiera hecho o no haciendo lo que hubiere hecho si su voluntad era perseverar en el contrato y
no arrepentirse.
La ley, al facultar a las partes contratantes a arrepentirse en los contratos hechos con arras, no ha
establecido cómo ni cuándo debe manifestarse el arrepentimiento y, si ello es así, la manifestación
de voluntad puede hacerse de cualquier manera ~~expresa o tácitamente —y en cualquier tiempo
anterior al cumplimiento de las obligaciones emergentes del mismo.
Los sostenedores de la tesis de que haya que diferenciar entre aniquilamiento del contrato por
arrepentimiento y por incumplimiento afirman que no es posible confundir ambas situaciones que
engendran consecuencias distintas y que en el caso de resolución por incumplimiento juegan los
principios generales del incumplimiento de las obligaciones. Fero es del caso señalar que, cuando
existe una disposición de carácter particular que da una solución distinta para el caso especial,
una primaria regía de hermenéutica nos lleva a concluir que es esta norma particular la que debe
aplicarse, no la general".
 630 M A N U EL DE LA PU EN TE Y LAVALLE

una rescisión unilateral que es automáticamente eficaz, sería necesario recurrir a

un pronunciamiento judicial.
Esta relación que se establece entre el ejercicio del derecho de retractación
y el principio de ejecución del contrato principal obedece a que sí el contrato ha
sido empezado a ejecutarse o lo ha sido totalmente las partes, o al menos una
de ellas, ha exteriorizado su deseo de obtener la finalidad para cuyo logro se ha
celebrado el contrato.
Asimismo, la doctrina reconoce que el plazo de duración del derecho de re­
tractación termina, aun antes que haya existido principio de ejecución, si la parte
que goza del derecho ha sido constituida en mora. Esto es lógico, por cuanto la
constitución en mora pone de manifiesto un incumplimiento del contrato.

BIBLIOGRAFÍA ARTÍCUL01480

1. D íez-P icazg, Luis, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, Editorial Tecnos S A , Madrid, 1979, T. I,
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2. G arrido , Roque Fortunato y Z ago , Jorge Alberto, Contratos civiies y comerciales, Editorial Universidad,
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3. T rimarchí, V. Michele, voz “Caparra” en Enciclopedia dei Diritto, Dott, A Guiffré, Editore, Várese, 1980,
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Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1984, T. 5, p. 958.
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civil de C aseaux , B rebbía y otros, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1980, p. 141.
9. A rias S chreiber P ezet, Max, Exégesis. Librería Studium, Lima, 1986, T. i, p. 310.
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11 . C astañeda, Jorge Eugenio, El derecho de los contratos, Departamento de Publicaciones de ia U.N.M.S.M.,
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12. S otomayor V itela , Juan Carlos, 'la s arras en et Código civil peruano”, Tesis para optar el grado de
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13. P othier , Robert Joseph, Tratado de los contratos, Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1948, T. i, p. 247.

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1958, p. 96.
15. Alterini, Jorge H., Op, c it, p. 403.
 XIV, ARRAS DE RETRACTACIÓN 631

16. Cita de Albisetts, Norberío S., “Las arras como predeterminación de! daño en el Código civil”, en Revista
Jurídica Argentina La Ley, La Ley Sociedad Anónima Editora e impresora, Buenos Aires, 1965, p, 1120.
17. Código civil — Exposición de Motivos y Comentarios, Compiladora: Deiia R evoredo de D ebakey , Okura
Editores S.A., Urna, 1985,1. Vi, p. 156.
18. M osset íturraspe , Jorge, Contratos, Ediar Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, 1981, p. 392.
19. Albisetti, NorbertoS.,Op. cit.,p. 112,
 Artículo 1481.- Si se retracta laparte que entrega las arras, las pierde en provecho
del otro contratante,
Si se retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al tiempo de ejer­
citar el derecho.

Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Quiénes pueden retractarse.
3. Retractación de quien entrega las arras.
4. Retractación de quien recibe las arras.
5. Multa penitencial.
6. Las arras de retractación y la cláusula penal.

1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTICULO

El artículo 109 de la Ponencia original tenía la siguiente redacción:
Artículo 109.- Si se retractare la parte que dio las arras, las perderá en provecho del otro
contratante. Si se retractare quien las recibió, las devolverá dobladas.
En el artículo 117 de la primera Ponencia sustitutoria se modificó esta redac­
ción, quedando como sigue:
Artículo 117.- Si se retractare la parte que entregó las arras, las perderá en provecho del
otro contratante.
Si se retractase quien las recibió, sólo podrá ejercitar dicho derecho previa devolución de
las arras dobladas, pudiendo consignarlas en caso de negativa de recepción de la otra parte.
Esta redacción se conservó en el artículo 117 de la segunda, tercera, cuarta y
quinta Ponencias sustitutorias y del Anteproyecto y en el artículo 1501 del primer
Proyecto.
En el artículo 1444 del segundo Proyecto se adoptó el texto que tiene el artículo
1481 del Código civil.

2. QUIÉNES PUEDEN RETRACTARSE

Se ha visto que la entrega de las arras de retractación constituye figuradamente
el precio que se paga por gozar del derecho de retractación.
. También se ha visto que basta que una de las partes pague ese precio para
que ambas partes tengan derecho a retractarse.
634 MANUEL DE LA PUENTE V LAVALLE

No es necesario, pues, que una parte entregue arras para qué’ella pueda re­
tractarse, pues igual atribución tiene quien recibe las arras. Esto podría ser injusto
si la carga que representa el precio recayera únicamente sobre quien entrega las
arras, pero tal injusticia se evita mediante el sistema adoptado por el Código civil,
que se va a explicar en este comentario.

3. RETRACTACIÓN DE QUIEN ENTREGA LA ARRAS

El primer párrafo del artículo 1481 del Código civil establece que si se retracta
la parte que entrega las arras, las pierde en provecho del otro contratante.
En realidad, la expresión "las pierde" no es feliz porque desde el momento en
que se entregan las arras se transfiere la propiedad sobre las cosas que las cons­
tituyen, así es que, propiamente, desde ese momento el que entrega las arras las
ha perdido, han dejado de ser suyas. Lo que el Código ha querido decir es que si
quien ha entregado las arras ejercita el derecho de retractación pierde el hipotético
derecho a la devolución de las arras en caso que se celebrara el contrato definitivo,
tal como lo prevé el artículo 1483 del Código civil.
Por consiguiente, basta que la parte que recibió las arras ponga en conoci­
miento de la otra su decisión de ejercitar el derecho de retractación para que esta
parte quede liberada de toda obligación de entregar las arras recibidas por razón
del pacto arral, para los efectos del mismo.4

4. RETRACTACIÓN DE QUIEN RECIBE LAS ARRAS

El segundo párrafo del artículo 1481 del Código civil dispone que si se retracta
quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al tiempo de ejercitar el derecho.
En el rubro "Antecedentes de este artículo" del presente comentario puede
verse que desde el artículo 117 de la primera Ponencia sustitutoria hasta el artí­
culo 1501 del primer Proyecto se establecía que si se retractase quien recibió las
arras sólo podría ejercer el derecho de retractación previa devolución de las arras
dobladas, pudiendo consignarlas en caso de negativa de recepción de la otra
parte. Esta redacción ha tenido como propósito poner claramente de manifiesto
que no era suficiente que se ofreciera la devolución doblada de las arras, ya que
era necesario la previa o concomitante entrega física o jurídica para que produjera
efecto la retractación.
Entiendo que la modificación que se ha hecho a este respecto en el segundo
párrafo del artículo 1481 del Código civil no responde a que se haya cambiado de
criterio, sino a la búsqueda de una redacción más técnica y sencilla. En realidad,
se está expresando lo mismo, pero de mejor manera. Lo que se desea es que la
entrega real sea una condictio juris del ejercicio del derecho de retractación cuando
lo ejercita es quien ha recibido las arras.
La misma impropiedad observada en el primer párrafo de dicho artículo
respecto a la "devolución" adolece este segundo párrafo. Su correcta interpreta­
ción es que quien recibió las arras debe entregar a la otra dos cosas iguales a la
cosa que recibió al momento de celebrarse el contrato principal, si fuera una cosa
 Xtv, ARRAS DE RETRACTACIÓN 635

fungible, o la cosa infungible que recibió, si es que la conserva en su poder, más

una cantidad de dinero que represente su valor.

5. MULTA PENITENCIAL
Existe un pacto, que aunque atribuido al Derecho germánico era conocido ya
en el Derecho romano1, según el cual una de las partes se reserva el derecho de
desistirse libremente del contrato ofreciendo el pago de una cantidad de dinero
convenida, sin que la otra parte tenga derecho a insistir en la ejecución o de pre­
tender cualquier otra cosa a título de reparación de daños.
En virtud de este pacto, quien se reserva la facultad de resolver el vínculo,
cumple su compromiso tanto si paga la cantidad ofrecida como si efectúa la obli­
gación contractual.
Su principal diferencia con las arras de retractación es que en éstas las arras
se entregan en el momento de celebrarse el contrato principal, mientras que en
la multa penitencial el pago de la cantidad simplemente se ofrece. Por otro lado,
como consecuencia de ello, no cabe el doble juego de la pérdida de las arras y de
la devolución doblada.

6. LAS ARRAS DE RETRACTACIÓN Y LA CLÁUSULA PENAL

Según H ernández2, las arras penitenciales presentan muchas analogías con
la cláusula penal, tan es así que algunas legislaciones (italiana, suiza, alemana)
las estudian en el mismo lugar. Cita al respecto las opiniones de S ánchez R omán,
S caevola, M anresa, P olacco y C upís que consideran que las arras penitenciales
intervienen en el contrato como cláusula penal.
K emelmajer de C arlucci3, con gran minuciosidad, enumera las siguientes dife­
rencias que alejan las arras penitenciales y la multa penitencial de la cláusula penal:
a) Por la conducta prevista. Cuando las partes hacen uso de las arras no quiebran
ninguna obligación, sino ejercitan una facultad reconocida por el contrato y
la ley.
b) Por los sujetos que pueden invocarla. La cláusula penal sólo juega en favor del
acreedor, mientras que las arras favorecen a ambas partes.
c) Por el objeto. El objeto de las arras es generalmente —aunque no siempre —
una parte proporcional del precio, mientras que la cláusula penal es, muchas
veces, de un valor superior al de la prestación.
d) Por la oportunidad en que operan. Las arras aparecen en el momento de formación
del contrato, mientras que la cláusula penal adquiere virtualidad en el de su
ejecución.
e) Por las funciones que cumplen. Las arras tienden a debilitar el vínculo otor­
gando la posibilidad de arrepentimiento, mientras que la cláusula penal opera
reforzándolo.
f) Por los derechos y obligaciones conferidos. En las arras el derecho a exigir
la prestación principal está limitado por la facultad que tiene la otra parte
de arrepentirse, mientras que en la cláusula penal el derecho del acreedor
636 M AN U EL DE LA PUENTE V LAVALLE

no puede ser enervado por el deudor, porque él no tiene derecho a liberarse

pagando la pena.

BIBLIOGRAFÍA A R T ÍC U L01481

1. Giorqí, Jorge, Teoría de las obligaciones, Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid, 1910, Vol. IV,
p. 489; Hernández Gil, Félix, Las arras en el Derecho de la contratación, Universidad de Salamanca,
Salamanca,. 1958, p. 55.
2. H ernández G íl, Félix, Op. c it, p, 69.
3. Kemelmajer de Carlucci, Aída, La cláusula penal, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 358.
 A rtícu lo 1482.- La parte que recibe las arras puede renunciar al derecho de
retractación.

Sumario:
1. A n teced en tes d e este artículo.
2. Renuncia a la retractación.

X. ANTECEDENTES DE ESTE ARTICULO

El primer antecedente del artículo 1482 del Código civil es el artículo 1502 del
primer Proyecto, que decía así:
Artículo 2502,- La parte que recibió las arras puede renunciar di derecho de retractación.
Con la única modiñcación de la palabra "recibió" por "recibe", este texto pasó
al artículo 1445 del segundo Proyecto y al artículo 1482 del Código civil.

2. RENUNCIA A LA RETRACTACIÓN
Se ha visto que la entrega de arras de retractación concede a cada una de las
dos partes el derecho de retractarse del contrato. Sin embargo, no existe incon­
veniente conceptual para que quien recibe las arras de retractación, o sea quien
adquiere la propiedad de la cosa que constituyen estas arras, renuncie al derecho
que le confiere el artículo 1480 del Código civil
L avalle C obo1cita una jurisprudencia argentina según la cual "e n su estipula­
ción (de las arras) funciona el principio de la libertad de las convenciones y como
no se oponen motivos que afecten el orden público, nada impide que la señal se
haya establecido a favor de la parte vendedora".
Ahora bien ¿por qué el Código nacional ha concedido la posibilidad de renun­
cia sólo a la parte que recibe las arras? Pienso que igualmente estaría justificado
que quien entrega las arras pueda renunciar a la retractación, desde que existen
las mismas razones, aunque convengo en que carece de motivación que quien
entrega las arras renuncie al beneficio de esa entrega, ya que estaría entregando
algo a cambio de nada.

BIBLIOGRAFÍA ARTÍCUL0 1482

1. Lavalle Coso, Jorge E , en Código civil y leyes complementarias dirigido por Augusto C. B elluscso,
Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1984,1. V, p. 961.
 A rtícu lo 1483.- Si se celebra él contrato definitivo, quien recibe las arras las devol­
verá de inmediato o las imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación.

Sumario:
1. Antecedentes de este artículo.
2. Destino de las arras en caso de incumplimiento.

1. ANTECEDENTES DE ESTE ARTÍCULO

El primer antecedente del artículo 1483 del Código civil es el artículo 1503 del
primer Proyecto, que decía así:
Artículo 1503- De celebrarse el contrato definitivo, quien recibió las arras las devolverá
en ese instante o las imputará sobre su crédito, según la naturaleza de la prestación.
Con el cambio de las expresiones "D e celebrarse" por "Si se celebra" y "en
ese instante" por "de inmediato" se redactó el artículo 1446 del segundo Proyecto,
que pasó inmutado al artículo 1483 del Código civil.

2. DESTINO DE LAS ARRAS EN CASO DE CUMPLIMIENTO

Al comentar el artículo 1477 del Código civil hemos estudiado en el rubro
"Efectos de las arras confirmatorias" de dicho comentario cuál es el destino de las
arras confirmatorias en caso de cumplimiento del contrato principal.
En realidad, el artículo 1483 se limita a repetir el mismo sistema, pero apli­
cado a las arras de retractación, disponiendo igualmente que, en tal caso, quien
recibe las arras las devolverá de inmediato o las imputará sobre su crédito, según
la naturaleza de la operación.
Todo lo dicho, pues, en el caso del artículo 1477 es de aplicación para el artí­
culo 1483, inclusive lo relativo al incumplimiento por causa no imputable a quien
recibe las arras.
CUARTA PARTE
LESIÓN. ELEMENTOS Y NATURALEZA JURÍDICA

Luis Moisset de Espanés

Las normas sobre lesión contenidas en el Código

No existe unanimidad en la doctrina respecto del tema
de la naturaleza jurídica de la lesión. En efecto, mien-
tras algunos autores sostienen que la lesión configura
un cuarto vicio del consentimiento, distinto del error,
el dolo y la violencia; otros se animan a afirmar que se
trata más bien de un ilícito civil, que en tanto tal
atellta contra la buena fe que debe predominar en un
negocio jurídico. Discrepancia similar rodea al pro-
blema de los elementos de la lesión; pues junto a la
teoría tradicional, que afirma que la lesión requiere
únicamente de la "explotación de la necesidad ajena"
y la "evidente desproporción de las prestaciones", se
encuentran posiciones más recientes, que añaden a los
dos elementos antes citados un tercer requisito: "la
situación de inferioridad de la víctima ".
Dentro de diclto contexto, el doctor Moisset de Espanés,
uno de los más destacados representantes de la doctri-
na civilista argentina, nos ofrece en este artículo su
particular y bien fundamentada posición acerca de los
elementos y naturaleza jurídica de la lesión.
Civil peruano de 1984 nos obligan a reflexionar
nuevamente sobre los elementos que integran la
figura de la lesión subjetiva, que en Argentina fue
incorporada al Código Civil por la Ley 17.711, en el
nuevo artículo 954.
Nos detenemos en especial en el problema de los
elementos de la lesión porque en Argentina algunos
1
autores , Ytambién fallos jurisprudenciales, hablan
solamente de la existencia de dos requisitos: «explo-
tación de la necesidad», y «evidente despropor-
2
ción» ; expresando que el primero de ellos configu-
raría un «vicio de la voluntad en la formación del
acto impugnado». Por esa razón en más de uno de
nuestros trabajos, y también en conferencias, hemos
tratado el tema con algún detenimiento 3.
En el Perú parece seguir el mismo camino Max Arias-
Schreiber, en el tomo 1 de su obra «Exégesis», cuando
expresa que son elementos constitutivos de la lesión:

I Podemos citar, entre otros, a RAFFO BENEGAS, Patricio y SASSOT, Rafael A. «La lesión». En: Jurisprudencia Argentina, Doctrina,

(1970) p. 56 (en especial ap. U, p. 61); RODRíGUEZ, Julio Horado. «La lesión gravísima». En: Jurisprudencia Argentina, Doctrina, (1969)
p.95 (en especial ap. II, p. 96); tomando un camino similar ASTUENA, NormanJ. «La lesión como causa de nulidad o reajuste de los actos
jurídicos bilaterales'). En: El Derecho, T. 45, p. 961 Y ss; Y BORDA, Guillermo A. en su «Tratado».

2 «Cattaneo de Montañana, lrma el Occi S.A.», Cam. 4' Civil y Como Córdoba, 23 diciembre 1971. En: Jurisprudencia Argentina, Serie
moderna, 15-701; «Buffa, Santiago el Eduardo Ashilian, nulidad», Cam. 2' Civil y Com. Córdoba. En: Semanario Jurídico de Comercio
y Justicia, N" 1, 11 de julio de 1977, p. 5; Y más recientemente la Cam. Civil y Como Rosario, sala la, 28 febrero 1989, «Rico S. el D. N.
Rodríguez de Coscelli", Zeus, T. 51, R -7 (caso 11.730): «1.- Son requisitos necesarios para que exista el vicio de lesión.: a} aprovechamiento
basado en la necesidad, ligereza o inexperiencia; b} ventaja evidentemeñte desproporcionada; y e) que la desproporción subsista al
momento de la demanda. --
lI.- .. _el artículo 954!~ge dos requisitos o elementos, uno objetivo, ... y otro subjetivo» sin distinguir entre los dos requisitos subjetivos.

3 Así en la Universidad Católica de Salta y con el auspicio del Colegio de Abdgacros de dlcha.provincia, en octubre de 1977 dictamos un
curso de tres conferencias sobre el problema de la lesión, y dedicamos la primera de ellas a los; ",Elementos de la lesión» (20 de octubre).
Entre nuestras publicaciones sobre el tema podemos mencionar: _~c
-«Los elementos de la lesión subjetiva y la presunción de aprovechamiento», Jurisprudencia Argentina, Doctrina. (1974) p. 719.
-"Lesión. Elementos y naturaleza jurídica». En: Comercio y Justicia, Semanario No. 3, 27/7/77. _
-«La lesión subjetiva y sus elementos». En: Boletín de la Facultad de Derecho de Córdoba, años XLVI-XLVII, (1982-1983) p. 219.
-«La lesión subjetiva y sus elementos». En: La Ley, (1984-B) p. 308.

THEMIS38
173
«1) Una desproporción coetánea al contrato, mayor
de las dos quintas partes (40 %);
2) Que esa desproporción resulte del aprovecha-
miento por uno de los contratantes de la necesi-
dad apremiante del otro»4.
Manuel de la Puente y Lavalle da cuenta del debate
que se ha planteado en la Argentina sobre el número
de elementos que integran la figura, y de su reper-
cusión sobre la «presunción de aprovechamiento»,
y pareciera inclinarse -sin decirlo de forma expresa-
a aceptar que los elementos de la figura son tres, uno
de carácter objetivo y dos subjetivos, pero estiman-
do que la presunción consagrada por el artículo
1448 del Código de Perú, comprende a ambos ele-
mentos subjetivos: el estado de inferioridad de la
5
víctima, y el aprovechamiento por ellesionante •
Elvira Martínez Coco, por su parte, se inclina a
sostener con bastante énfasis la postura que consi-
deramos correcta: los elementos de la lesión son
6
tres, uno objetivo y dos subjetivos , aunque nos cita
equivocadamente entre los sostenedores de la tesis
7 (necesidad, ligereza, inexperiencia»>.
de que hay solamente dos elementos .
Se dijo en aquella oportunidad que la víctima del
acto lesivo debía siempre suministrar la prueba de
su situación de inferioridad (necesidad, ligereza o
inexperiencia), y en San Rafael, con mayor preci-
sión, se puntualizó en la primera parte de la Reco-
mendación, que se debe:
«1.- Recordar que la figura de la lesión se integra con
tres elementos:
a) desproporción;
b) situación de inferioridad de la víctima;
c) explotación por parte del beneficiario oo.»
Estas precisiones no son meramente escolásticas,
sino que tienen consecuencias prácticas inmediatas,
a las que se aludía en la misma Recomendación,
cuando se agregaba:
« oo. La presunción de explotación constituye una
mera inversión de la prueba y se limita a ese elemen-
to subjetivo, quedando siempre a cargo de la pre-
sunta víctima la prueba de su estado de inferioridad

ELEMENTOS Resulta indispensable destacar la presencia de dos

En realidad, hemos sostenido desde el año 1964, en
8
nuestra tesis doctora1 , que en las modernas fórmu-
las subjetivo-objetivas, los elementos de la lesión no
son dos, sino tres. Uno de carácter objetivo: la des-
proporción, y dos de carácter subjetivo: a) la situa-
ción de inferioridad de la víctima; y b) el aprovecha-
mIento por parte dellesionante.
Sobre el particular es muy ilustrativa la Recomen-
dación aprobada en las Cuartas Jornadas
Sanrafaelinas de Derecho Civil (San Rafael, 1976),
en las que el punto fue analizado con detenimiento,
considerando necesario reiterar un pronunciamien-
to que en sentido similar se había efectuado en las
Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Ro-
sario, 1971), al tratar la presunción de aprovecha-
miento incluida en el mismo artículo 1954.
elementos subjetivos, además del elemento objetivo;
uno de ellos se vincula con la situación de la víctima;
el otro, con el presunto victimario. Si se los confunde
a ambos en uno solo, y se los aglutina, se corre el
riesgo de incurrir en el error en que han caído algu-
nos de los primeros comentaristas de la norma -y lo
que es más grave, algunos tribunales- de mal inter-
pretar luego la presunción de aprovechamiento, y
eximir a la víctima de probar su situación de inferiori-
dad; lo que desnaturalizaría totalmente la figura
consagrada por el artículo 954, y llevaría a confun-
dirla con la <<lesión objetiva» de los romanos. Lo
9
mismo sucedería en el Derecho Civil peruan0 •
El legislador ha querido aliviar a la víctima de la
difícil prueba del «ánimo de aprovechamiento», y
permitir que el juez induzca esa «intencióI}» de la
«desproporción notable», hecho que tiene fácil veri-

• ARIAS SCHREIBER-PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Lima, 1995. T. J, p. 268.

, DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel. El contrato en general. Biblioteca Para leer el Código Civil Vol. XV. Lima: Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993. p. 305 Y siguientes.

" Ver de la mencionada autora «Ensayos de Derecho Civil 1», Lima: San Marcos, 1997. p. 245. «Hemos venido sosteniendo desde hace
algún tiempo, siguiendo una importante corriente doctrinaria y jurisprudencia! extranjera, la necesidad de la concurrencia de tres
elementos distintos y totalmente diferenciados para configurar la lesión. Se trata de un elemento objetivo (oo.) y de dos elementos
subjetivos (oo.) Estos elementos subjetivos correspo,nden a cada una de las partes contratantes: el primero está dado por el estado de
necesidad o de inferioridad del lesionado, y el segundo, por el aprovechamiento que realiza ellesionante».

Ver parte final de la nota 92, p. 245, del libro mencionado.

4
.
«La lesión en los actos jurídicos». Córdoba: Imp. Univ. Nacional, 1965. No. 146, p. 194, Y No. 268 a 276, p. 173 a 180.
En este punto Elvira Martinez Coco coincide con nuestras apreciaciones, y acepta que la presunción se refiere sólo al aprovechamiento,
y no a la situación de inferioridad de la víctima (ver trabajo citado, p. 256).

THEMIS38
174
ficación; pero, estamos persuadidos que ¡quien ale-
ga la existencia de un acto lesivo, deberá probar
que se encontraba en situación de inferioridad!IO .
Dijimos que la jurisprudencia, en Argentina, en una
primera etapa se inclinó a sostener la existencia de
dos elementos, pero esa postura comienza a ser supe-
11
rada en la Cámara Civil de la Capital en el año 1981 •
El voto principal lo hace Santos Cifuentes; acepta
que hay dos elementos subjetivos y que la prueba de
la inexistencia de uno solo de ellos haría que no
funcione el remedio de la lesión. Pero estima que
probado el elemento «objetivo» (desproporción), se
presum«¡n tanto la «explotación», cuanto la situa-
ción de «inferioridad».
En el segundo voto Alterini a.H.), dice que no entra
en la discusión de ese aspecto, por cuanto en el caso
la situación de inferioridad no era meramente pre-
sumida, sino que se encontraba probada.
En la litis se probó la inferioridad psíquica de la
víctima, lo que encuadraba al supuesto en la <<lige-
reza».
Un año después la misma Sala resuelve otro caso
semejante 12 • La revista que lo publica, como comenta-
rio editorial expresa 13 que <<la Sala C acepta en el pre-
sente pronunciamiento la existencia de un doble ele-
mento subjetivo en la lesión, con lo que actualmente
tal criterio resulta mayoritario en el fuero, atento a que
ya había sido sustentado por las salas B, D YF. (Para
consultar antecedentes doctrinarios y jurispru-
denciales sobre el tema, ver ED. 94-970 Y99-484»>.
De acuerdo a este comentario, en ese fallo se produ-
ce un cambio de jurisprudencia en la sala, pero no es
así; hemos visto más arriba que en fallos anteriores
había manifestado que existen dos elementos subje-
tivos, pero pronunciándose Cifuentes en el sentido
de que la presunción que surge de la notable despro-
porción los alcanza a ambos, y sosteniendo Alterini
que en el caso no era necesario pronunciarse sobre
el punto.
'" En contra Manuel de la Puente y Lavalle, obra y lugar citados.
Cam. Civil Capital, sala C, 8 de octubre 1981, «Vieites, José E. el
11
Mosset Iturraspe).
12 Cam. Civil Capitaí,;~la C, 21 diciembre 1982, «Garbuglio, Luis M. el Barr~ira., -Na~ue~;W.», E.D. (caso 36.894).
13 El comentario lo firma Marta del R. Mattera.
14 Cam. Civil Capital, sala F, 12 noviembre 1981, «Lombardi, María I. el Beeeo, Pedro A.>', E~D.'99484 (caso 35.813).
" Cam. Civil Capital, sala D, 23 abril 1982, «Muñoz, Santos O. el Gutiérrez, Antonio J.», E.D. 106-373 (~aso 36.026).
" Cam. Civil y Comercial Paraná, sala 1', 30 agosto 1984, <<Villagra, M. el Martínez de Baldí», Zeus, T. 37, J- 26 (5681).
Dice ahora Cifuentes:
«A menos que pudieran presumirse ambos elemen-
tos subjetivos de la lesión por aplicación del párrafo 3
del artículo 954 del Código Civil, los dos condicio-
namientos de los sujetos -la inferioridad de uno y la
explotación de tal inferioridad por el otro- deben ser
probados por quien pretende la nulidad del acto.
En el caso considero que no existió desproporción,
y esto basta para rechazar la acción por lesión».
Más o menos en la misma fecha la sala F de la
Cámara Civil de Apelaciones de la Capital Federal,
había recibido en un fallo la teoría que distingue un
doble requisito subjetivo para la configuración del
vicio de lesión, modificando en este sentido su
anterior criterio en la materia, pero no se pronuncia
sobre la necesidad de acreditar la situación de infe-
rioridad de la víctima 14 •
La acción de lesión se rechaza porque no se probó
que el precio pagado por el inmueble fuese vil.
Poco tiempo después otra de las salas de la Cámara
capitalina sostiene que la lesión subjetiva del artículo
954 del Código Civil no se conforma sólo con el
elemento objetivo -desproporción de las prestacio-
nes- sino que, además, requiere la existencia de dos
elementos subjetivos: el del beneficiario (la explota-
ción) y el de la víctima (la situación de inferioridad
derivada de la necesidad, ligereza o inexperiencia) 15 .
Idéntica postura adoptan los tribunales del interior
del país, a título de ejemglo citaremos un fallo de la
provincia de Entre Ríos .
Señala el tribunal que para que se configure el vicio
de lesión es necesaria la presencia de tres elementos,
uno objetivo (la desproporción) y dos subjetivos
(aprovechamiento y situación de inferioridad).
Advierte la división que hay en la doctrina nacional
en cuanto al alcance de la presunción que la ley
establece cuando existe notable inequivalencia en-
tre las prestaciones, pero considera innecesario pro-
nunciarse sobre ese punto, pues estima que en el
caso no se ha probado la desproporción.
L1a~ró, Adrián Gerardo y otro», J.A. 1982-IV·519 (con nota de Jorge
THEMIS38
175
Esta posición se mantiene en fallos muy recientes 17,
en los que se afirma que:
«El artículo 954 exige para que se configure el vicio
de lesión la presencia de tres elementos: despropor-
ción de las prestaciones, inferioridad de la víctima y
aprovechamiento del lesionante. A su vez, la
desproporción debe ser evidente, existente a la épo-
ca del negocio y subsistir a la fecha de la demanda»:
En ese caso el juez consideró que no se había proba-
do el estado de necesidad, ligereza o inexperiencia,
por lo que rechazó la acción, y la Cámara confirmó
el fallo de primera instancia.
NATURALEZA JURÍDICA
Para concluir haremos una breve disquisición sobre
la naturaleza jurídica del vicio, porque algunos
autores, siguiendo la postura dominante en la doc-
trina francesa, colocan a la lesión entre los vicios de
la voluntad.
Recordemos que todo acto, para ser voluntario,
debe ser obrado con discernimiento, intención y
libertad. Si alguno de estos elementos falta o está
viciado, no hay acto voluntario. El discernimiento
es la aptitud o capacidad general de conocer y
respecto a este elemento de la voluntad no puede
hablarse de vicios; existe o no existe. O, en otras
palabras, el sujeto posee discernimiento, o le falta
ese discernimiento.
La teoría de los vicios de la voluntad, elaborada ya
por el Derecho pretoriano, se refiere a las causas o
hechos que puedan afectar los otros dos elementos
de la voluntad en su proceso interno: la intención y
la libertad.
Los vicios de la voluntad son el error, el dolo y la
violencia; los dos primeros recaen sobre la inten-
ción; la violencia priva de libertad. Reiteramos que
un sector de la doctrina ha procurado encuadrar los
actos lesivos en alguno de esos vicios, pero la asimi-
lación resulta inadecuada. En nuestra tesis docto-
1R
ral analizamos con detenimiento las diferencias
l9
que hay entre los vicios de la voluntad . En reali-
dad, si fuera asimilable a cualquiera de ellos la
lesión resultaría innecesaria como figura autóno-
17 Cam. Civil y Comercial Paraná, sala 2', 8 marzo ~996, «Flores, José E. el Banco de Entre Ríos Sucursal La Paz», Zeus, T. 72, J- 278 (10.988).
1< "La lesión en los actos jurídicos». Córdoba: Imp. Univ. Nacionat 1965.
1') Obra citada en nota anterior, No. 323 a 333, p. 217 Y ss.
2" LOUIS-LUCAS, Pau!. Lesión el Contrato pt¡rís: Sirey, 1926. p. 23.
21 Ver nuestro libro citado, No. 360, p. 239.
THEMIS 38
176
ma. Por eso algunos autores han sostenido que la
lesión sería un cuarto vicio del consentimiento,
distinto de los ya mencionados, pero no han
podido precisar en qué consiste este nuevo vicio
del consentimiento, ni sobre cuál de los elemen-
tos de la voluntad recae.
A lo sumo nos dicen que el vicio resultaría de la
situación de inferioridad en que se encuentra la
víctima del acto lesivo, y se traduciría en la des-
proporción de las prestaciones 20 • Se incurre así en el
error de asimilar el elemento objetivo (daño), con el
elemento subjetivo relativo a la situación de la víc-
tima del acto lesivo. Se confunde también la debili-
dad e inferioridad en que se encuentra una persona,
con su voluntad.
Bastaría avanzar un paso más por este camino para
concluir que todos los actos realizados por personas
que se encuentran en un estado de inferioridad
están viciados.
La víctima del acto lesivo obra voluntariamente;
tiene discernimiento, conoce el acto que va a realizar
y quiere sus resultados; se determina libremente,
sin que medie intimidación. El Derecho viene en su
socorro no porque su consentimiento esté viciado,
sino porque se la ha explotado inicuamente.
En realidad la lesión configura un verdadero ilícito
21
civil , y dentro de los actos ilícitos se caracteriza por
el hecho de que se ha atentado contra la buena fe que
debe reinar en todo acto jurídico.
El acto ha sido concluido libremente, no ha mediado
ningún vicio del consentimiento y si nos atuviése-
mos al principio de la autonomía de la voluntad, no
podría ser atacado, porque es perfectamente válido;
pero, como dice Thilo: «La fidelidad al contrato
encuentra su límite en el principio superior de la
buena fe», y por eso el orden jurídico considera
ineficaz al acto lesivo. Por eso advertimos también
que las fórmulas modernas que procuran reprimir
la lesión no se preocupan tanto por invalidar el acto,
cuanto por salvaguardar la buena fe que ha sido
vulnerada y por eso permiten la modificación o
revisión del acto, para restablecer el equilibrio entre
las partes.
CONCLUSIÓN
La figura de la lesión sólo se integra si se encuentran
presentes los tres elementos que hemos señalado.
La ausencia de cualquiera de ellos hace que no
pueda funcionar el remedio previsto por el artículo
954, y en este sentido la sentencia comentada se
ajusta a Derecho, cuando señala que la inexistencia
de desproporción (elemento objetivo), elimina toda
posibilidad de lesión.
THEMIS38
177
 "LA PARABOLA DEL MAL SAMARITANO".
APUNTES SOBRE LA LESIÓN EN EL
DERECHO DE CONTRATOS

Alfredo Bullard González

La figura de la lesión intenta corregir la desproporción existente

entre las prestaciones pactadas aprovechándose de la situación de
necesidad apremiante de una de las partes. No obstante, el legislador
no se ha percatado que la aplicación de esta figura realmente
desincentiva operaciones de rescate que pudieran ser motivadas por
la oportunidad de obtener un lucro mayor al que se obtendría en una
operación de mercado común y corriente, lo que implica que
quienes estén en estado de necesidad encontrarán menor cantidad
de opciones posibles para salir de dicho estado.

1. INTRODUCCIÓN

Un hombre descendía de Jerusalén a Jericó y cayó en manos de unos

ladrones los cuales le despojaron de sus pertenencias, lo hirieron y
se fueron dejándolo medio muerto. Un sacerdote que bajaba por
aquel camino lo vio y pasó de largo. Lo mismo hizo un levita que al
verlo también siguió su camino. Un samaritano, que venía por el
mismo camino, se detuvo y se acercó a preguntarle qué había
pasado. El herido contó lo ocurrido y el samaritano se ofreció a
ayudarlo a cambio de que le pagara 100 denarios. El herido,
temeroso de que nadie más pasara por el camino o que quienes
pasaran se negaran a ayudarlo, aceptó. El samaritano lo subió a su
asno y lo condujo hasta un mesón donde curó sus heridas, lo vistió
y cuidó de él.

Al día siguiente, una vez que el herido se había recuperado y había

entrado en contacto con sus sirvientes, quienes le trajeron dinero y
vestido, el samaritano le reclamó su recompensa. La víctima de los
ladrones se negó a pagarle. Si bien reconocía que había hecho una
promesa, dijo que la misma había sido obtenida aprovechándose de
su estado de necesidad apremiante y que por tanto, si se le deman-

* Master en Derecho, Yale Law School. Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en la Pontificia Universidad Católica
del Perú y en la Universiddd Peruana de Ciencias Aplicadas. Ex miembro del Comité Directivo de Themis- Revista de Derecho.

THEMIS43
223
Alfredo Bullard González

daba ante los tribunales el pago del monto acordado
por el rescate, iba a alegar lesión, pues de acuerdo al
artículo 1447 del Código Civil él podía rescindir el
acuerdo.
Efectivamente, el samaritano demanda reclamando el
rescate. El juez, sin embargo, acoge la defensa del
rescatado y niega el pago de la compensación acordada.
Al poco tiempo, el mismo samaritano pasa por el
mismo camino y encuentra nuevamente a la misma
persona que una vez más había sido asaltada por
ladrones y dejado medio muerto en el camino. Se
acerca al herido quien le pide que le ayude y le ofrece
pagarle los cien denarios del rescate anterior más cien
denarios adicionales. El samaritano le contesta que no
pensaba perder su tiempo. Él sabía que una vez el
herido se recuperara volvería a alegar lesión y no
podría cobrar nada. Así, dejó al herido abandonado a
1
su suerte.
2
A diferencia de la parábola del buen samaritano , en
esta parábola el samaritano era egoísta. Si bien no se
negó inicialmente a ayudar al herido, lo hacía motiva-
do por un interés económico. Una vez que descubrió
que ese interés económico no podía verse satisfecho,
perdió todo incentivo para ayudar a la víctima de los
ladrones.
La parábola del buen samaritano contiene u na hermosa
enseñanza que ojalá muchos sigan; pero no muchos
son como el buen samaritano. Las historias de solida-
ridad con el prójimo suelen relatarse como excepcio-
nes a la regla. Quien rescata al prójimo sin mayor
interés que su propia humanidad suele ser retribuido
con el reconocimiento público, con una medalla de
honor al mérito o simplemente con la satisfacción
personal de haber sido una buena persona.
rescate del prójimo que serían deseables. Los actos de
solidaridad son escasos con relación a los actos que se
motivan por el interés económico. De alguna manera
parecería que el principio de solidaridad no está en
capacidad de crear los incentivos para que la oferta de
acciones de rescate cubra la demanda existente por
dichos actos de rescate.¡
Traslademos la parábola del mal samaritano a algunos
casos más actuales ..
El barco ballenero Richmond encalló en una costa
desértica del Océano Ártico. Como consecuencia del
incidente, el barco comenzó a hundirse con toda su
carga de aceite de ballena. En los días subsiguientes,
tres barcos se acercaron al Richmond. Los capitanes
de los tres barcos se comportaron como buenos
samaritanos respecto de la tripulación y aceptaron
4
rescatarlos sin costo alguno. Pero no hicieron lo
mismo respecto a la carga. Le dijeron al capitán del
Richmond que no rescatarían la carga a menos que
éste aceptara llevar a cabo una subasta entre los tres
capitanes presentes. Presionado por la situación, el
capitán del Richmond aceptó la subasta. Uno de los
capitanes ofreció un dólar por barril por toda la carga
que pudiera recoger, mientras los otros dos ofrecieron
0.75 dólar por barril. Ambos precios se encontraban
muy por debajo del valor de mercado del aceite.
Cuando los barcos retornaron al puerto con la tripula-
ción y la carga, los dueños del Richmond, de la misma
manera como lo había hecho el re~catado en nuestra
parábola del mal samaritano, demandaron a los pro-
pietarios de los otros tres barcos reclamándoles que se
dejara sin efecto el contrato invocando una figura
similar a la lesión. La Corte acogió la pretensión de los
propietarios del Richmond, dejó sin efecto la subasta
y ordenó el pago de una compensación justa por el
5
rescate.

Pero aparentemente, en el mundo real, este reconoci- Cabe preguntarse en este caso qué pasará cuando los
miento público, estas medallas o estas satisfacciones, barcos "rescatadores" vuelvan a encontrar otro bar-
parecerían ser insuficientes para motivar los actos de co ballenero hundiéndose en las heladas aguas del

La idea de la relación entre el buen sanldritano y la lesión la he tornado del trabajo de LANDES, William y Richard POSNER. "Salvors, Finders,
Good S,unaritians, ami Other Rescuers: An Economic Study oí Law and Altruism". En: journal Oí Legal Studies, No. 7, 1978. p. 82.
Biblia, Ev,mgelio de Lucas. capítulo 1 O, versículos 10-3'>.
tilo explicaría por qué algunas norm;1s del ordenamiento crean algunos incentivos adicionales de sentido inverso. Por ejemplo. el artículo
127 del Código Pendl s.1ncionc~ el abandono de personas en peligro, de manera que quien no es "solid.1rio" en ciertas ocasiones tiene que
pagar un "precio" por no serlo. Así, ec;a norma sería la: "El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente
peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero o se ~bstiene de ddr aviso a la autoridad, será
reprimido con pena privativa de libertad no mavor de un año o con treinta a ciento veinte días-multa".
El mal samaritano posiblemente hubiera podido ser objeto de sanciones penales (como el sacerdote o el levita) por no Jtender al herido v
,1sí enfrentar incentivos adecuados pard acudir en ayuda de quien está en estado de necesidad.
DP manera similar, ciertas ncJrnlas rderidas al transporte aéreo o marítimo imponen obligaciones de "solidaridad" a quienes desarrollan
ciertas actividades, precisamente pc1ra generar incentivos que importen un nCJmero de rescates mayor al que generaría la solidaridad pur.1
y simple.
Lo cual no era muy meritorio. Las normas de navegación marítima imponen obligaciones a los capitanes de las naves de auxiliar a las víctimas
de un nauíragio, por lo que no podríc1 asegurarse que se trató de un acto de pura solidaridad.
Post v.s. Jones 60 U .S. (19 How) 150 Corte Suprema de los Estados Unidos. 1856.

THEMIS 43
224
 _______"!~J>~ráb()l~-~~!mal samaritano". A~ntes sobre la lesión en el derecho de_co11!!~tos
Océano Ártico, y cuáles serán sus incentivos para llevar
a cabo un riesgoso rescate en esas circunstancias.
Otro caso que se suele usar como ejemplo para la
aplicación de la lesión es el del dueño de una famosa
pintura que requiere con urgencia dinero para pagar
la operación de su hija que se encuentra grave en el
hospital. Desesperado por no poder vender el cuadro
rápidamente, decide aceptar una oferta por sólo la
mitad del valor de tasación del cuadro, cantidad que
es pagada en efectivo. Luego de culminada con éxito
la operación, reclama la rescisión del contrato alegan-
do lesión, pues había aceptado un precio excesiva-
mente bajo motivado simplemente por el estado de
necesidad en que el estado de salud de su hija lo había
colocado. Su acción tiene éxito y el contrato es dejado
sin efecto.
Cabría preguntarse qué pasará cuando nuevamente
requiera dinero para una operación de urgencia y no
encuentre a nadie dispuesto a pagar rápidamente el
valor de tasación. Quienes conozcan el antecedente
del contrato anterior desconfiarán de hacer ofertas por
precios menores pero pagadas en efectivo de manera
inmediata.
Los casos que hemos relatado muestran los comple-
jos riesgos y problemas que se pueden derivar de la
aplicación de una figura como la lesión. La figura
trata de impedir que los "malos samaritanos" se
aprovechen del estado de necesidad de alguna per-
sona para obtener contraprestaciones que no guar-
den un supuesto equilibrio desde el punto de vista
económico. Esta figura persigue desincentivar una
conducta excesivamente egoísta. Sin embargo, al
hacerlo, la lesión crea un incentivo peligroso en
sentido contrario. Así, la lesión desincentiva opera-
ciones de rescate que puedan ser motivadas por la
oportunidad de obtener un lucro mayor al que se
obtendría en una operación de mercado común y
corriente. En esa circunstancia es difícil tener una
respuesta clara. Por un lado, no se quiere que la
gente se aproveche del estado de necesidad de
otros, por el otro, se quiere que quienes están en
estado de necesidad encuentren la mayor cantidad
de opciones posibles para salir de dicho estado. Y
como las leyes de mercado indican, a mayor precio
(o a mayor contraprestación) mayor cantidad
ofertada.
Artículo 1447.- La acción rescisoria por lesión sólo puede ejercitarse cuando la desproporción entre las prestaciones al momento de
celebrarse el contrato es mayor que las dos quintas partes y siempre que tal desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los
contratantes de la necesidad apremiante del otro.
Procede también en los contratos aleatorios, cuando se produzca la desproporción por causas extrañas al riesgo propio de ellos.
Como también indican las leyes de economía, los
controles de precios tenderán a reducir la cantidad
ofertada. La lesión es una suerte de control de
precios en el que las prestaciones son evaluadas a
fin de determinar si han sido fijadas de manera
justa o como consecuencia de un aprovechamien-
to del estado de necesidad. Pero al hacerlo envía
a los agentes económicos el mensaje que los
precios o contraprestaciones que pacten pueden
ser evaluados por el juez, de la misma manera en
que lo haría un regulador de precios en un servicio
público, sólo que incluso con menores herramien-
tas para poder hacerlo. Así como los controles de
precios generan escasez y colas para obtener pro-
ductos, la lesión puede generar escasez de
rescatadores y "colas" de potenciales rescatados
esperando un rescate.
El presente trabajo trata de analizar la compleja
relación que existe entre los incentivos a que los
agentes económicos no aprovechen el estado de
necesidad de otros y los incentivos para que existan
suficientes agentes económicos dispuestos a em-
prender el rescate de quienes están en estado de
necesidad. Trata, en consecuencia, de discernir has-
ta dónde el mal samaritano puede ser realmente
considerado malo y hasta dónde considerar que
confiar sólo en buenos samaritanos puede resultar
iluso.
2.LA LESIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO
El Código Civil peruano regula la lesión en los artícu-
los 1447 a 1456, estableciendo un conjunto de prin-
cipios para su aplicación. Sin embargo, deja un am-
plio campo de discrecionalidad al juez.
6
La definición de la figura está en el artículo 1447 y
determina básicamente tres elementos:
a) Una desproporción entre las prestaciones que al
momento de celebrar el contrato es mayor a las
dos quintas partes.
b) Un estado de necesidad apremiante de una de las
partes.
e) El aprovechamiento por parte de uno de los con-
tratantes de dicho estado de necesidad.
THEMIS43
225
Alfredo Bullard González
Aunque el Código no lo dice expresamente, es claro
que la desproporción está en relación de causalidad
con el aprovechamiento del estado de necesidad, es
decir, la desproporción se origina en que una de las
partes la acepta a fin de salvarse del estado de nece-
sidad en que se encuentra.
Otras normas definen algunos aspectos operativos. Por
7
ejemplo, el artículo 1448 dispone que si la despropor-
ción fuera igual o superior a dos terceras partes se
presume el aprovechamiento del estado de necesidad.
Así, no basta la simple desproporción en términos
generales, debiendo probarse en principio que la des-
proporción es consecuencia del aprovechamiento. Pero
el Código acude en ayuda del supuesto lesionado a
través de una presunción que le facilita probar, en caso
de desproporciones más marcadas, la existencia del
aprovechamiento del estado de necesidad.
Si bien la acción o lesión permite rescindir el contrato,
el supuesto lesionante puede "curar" la lesión por la vía
de consignar la diferencia de valor entre las prestacio-
nes, según el artículo 1450H, o reconviniendo el ajuste
<)
de valor, tal como establece el artículo 1451 .
Si uno aplica este esquema en general a los casos que
comentamos en la introducción del presente trabajo,
veremos que, en teoría, su api icación es relativamente
simple, pero en la práctica plantea problemas bastan-
te complicados.
En el caso del mal samaritano la desproporción se
produce entre lo que vale un rescate en esas circuns-
tancias (es decir, subir al asno a la víctima de los
ladrones, atenderlo y llevarlo al mesón) con relación
a los cien denarios pactados. Si bien desconozco
cuánto valía un denario, en la parábola del buen
samaritano se dice que éste dejó al dueño del mesón
dos denarios con la instrucción que lo cuide y que, en
todo caso, cualquier diferencia que se gaste de más le
sería reembolsada a su retorno. Sólo para fines expli-
cativos asumamos que hoy uno deja a una persona
malherida en un hotel para que sea atendida por un
tiempo razonable. Posiblemente hablemos de una
cantidad que se encuentre alrededor de US$ 200.00,
con lo que un denario equivaldría a US $ 100.00. Los
100 denarios ofrecidos serían como US$ 10,000 por
el rescate.
Artículo 1448.- En el caso del artículo 1447, si la desproporción fuera igual o superior a las dos terceras partes, se presume el aprovechamiento
por el lesionante de la necesidad apremiante del lesionado.
Artículo 1450.- Fenece el proceso si el demandado, dentro del plazo para contestar la demanda, consigna la diferencia de valor.
Artículo 1451 .-El demandado puede reconvenir el reajuste del valor. En este caso, la sentencia dispondrá el pago de la diferencia de valor
establecido, más sus intereses legales, dentro del plazo de ocho días, bajo apercibimiento de declararse rescindido el contrato.
THEMIS43
226
El precio de rescate en este caso puede parecer
exagerado para las acciones tomadas (subirlo al asno,
llevarlo al mesón, cuidarlo, etc.) aunque puede ser
reducido desde el punto de vista de salvar una vida
humana. Subir un herido a la cabalgadura del sama-
ritano y darse la molestia de llevarlo hasta el mesón
son razones en las que será difícil justificar una
remuneración de US$ 10,000, pero será fácil justificar
que alguien pague US$ 10,000 por salvar su vida.
Como veremos más adelante, uno de los grandes
problemas que enfrenta la lesión es cómo valorizar las
prestaciones, en especial cuando no existe un "merca-
do de rescates" desarrollado que sirva de referente.
Pero el problema, como veremos en el presente
trabajo, es aún más complejo.
Asumamos, sin embargo, que la desproporción entre
el valor del rescate y lo que se ofreció por el mismo
es importante. En tal caso la acción del rescatado
ante el Poder judicial para rescindir el contrato será
exitosa, salvo que el mal samaritano contrademande
el reajuste del valor de las prestaciones a su real
valor.
En el caso del barco ballenero Richmond las cosas no
son muy distintas. De la lectura de la sentencia del
caso se desprende que había una desproporción
manifiesta entre lo que se pagó por el aceite de
ballena y lo que el aceite de ballena valía en el
mercado. Esta desproporción fue calificada por la
Corte como una que era consecuencia del aprove-
chamiento del estado de necesidad en que se encon-
traban los tripulantes del Richmond. En tal sentido, la
Corte Suprema de los Estados Unidos llegó a una
solución similar a la que plantea nuestro Código
Civil al establecer el pago de un valor razonable de
rescate a los propietarios de los tres barcos i nvol u-
erados, tal como ocurriría si el supuesto lesionante
contrademandara el reajuste del valor de las pres-
taciones.
Finalmente, en el caso del padre que vende la pintura
para poder operar a su hija, el comprador que paga un
precio menor al de tasación actúa como una suerte de
"mal samaritano". Al generarse dicha desproporción
el padre podría solicitar la rescisión del contrato si
demostrara que la diferencia de precio obedece a que
este "mal samaritano" se aprovechó de su estado de
necesidad. Siempre, sin embargo, el comprador de la
pintura podrá, de acuerdo a nuestro Código Civil,
consignar la diferencia de valor o contrademandar el
ajuste de las prestaciones.
Los incentivos de estas soluciones pueden ser, no
obstante, preocupantes para generar un número ade-
cuado de oferentes de rescate, tal como anal izaremos
a continuación.
3. LOS TI POS DE RESCATE Y LOS 1NCENTIVOS
PARA SU REALIZACIÓN
Cooter y Ulen clasifican los rescates en tres clases
10
según los costos que estos implican • A continuación
usaremos su clasificación para entender cómo funcio-
nan los incentivos para llevar a cabo un rescate y para
fijar la remuneración o contraprestación por el mis-
mo. Según estos autores los tipos de rescate son los
siguientes:
a) Rescate fortuito: un rescatefortuito es aquél que se
efectúa utilizando los recursos que estaban a
mano por simple casualidad. Por ejemplo, en el
caso del mal samaritano, éste utilizó los recursos
con que contaba en ese momento y que no habían
sido puestos allí con la intención de efectuar un
rescate de un herido por los ladrones. Así, su asno
estaba allí porque él lo utilizaba y su tiempo era el
que usaba para recorrer el camino a fin de llegar
a su destino; por mera casualidad tenía lo que la
víctima de los ladrones necesitaba. En el caso del
barco ballenero los otros barcos tenían espacio en
las bodegas para llevar a cabo el rescate del aceite,
y lo hubieran tenido a disposición así desconocie-
ran, como efectivamente ocurrió, que iban a tener
que rescatar a otro barco encallado en la orilla. En
el caso de la pintura y la niña enferma, si el
comprador estaba buscando pinturas para suco-
lección y encontró al vendedor en las circunstan-
cias que padecía, utilizó el dinero que hubiera
podido usar para comprar cualquier otra pintura
en su proceso de búsqueda.
b) Rescate previsto: este tipo de rescates utiliza re-
cursos destinados a posibles rescates, a pesar que
la persona que realiza el rescate no se dedica
usualmente a esta actividad. Ello ocurre, por ejem-
plo, con quien lleva siempre un galón de gasolina
en su maletera para auxiliar a automovilistas que
se quedan sin combustible. En el caso del mal
samaritano esto ocurriría si éste portara siempre
'" COOTER, Robert y Thornas ULEN. "Derecho y Economía". México, Fondo de Cultura Económica, 1998. pp. 338 y ss.
un botiquín y un juego de ropa adicional para
atender ocasionalmente a las víctimas de los
ladrones en los caminos. En este supuesto, si bien
él recorre los caminos no en su calidad de rescatista,
toma algunas previsiones por si se aparece la
posibilidad de rescatar a alguien. En el caso del
barco ballenero podría ser que sea práctica usual
de los barcos mantener siempre un espacio re-
servado en la bodega por si se encuentra un barco
encallado a fin de poder eventualmente rescatar su
carga. En el caso de la pintura y la niña enferma,
podría ocurrir que el comprador de pinturas siem-
pre cuente con una reserva de dinero especial para
"compra a personas en estado de emergencia" a fin
de tener disponibilidad inmediata de efectivo, a
pesar que su actividad normal en el mercado se
refiere a transacciones menos idiosincrásicas.
e) Rescate planeado: un rescate es planeado cuando
el rescatador desarrolla como actividad la bús-
queda de personas que requieren ser rescatadas.
Los recursos que utiliza son consecuencia de una
inversión realizada con la intención de dedicarse
a dicha actividad. Es lo que hubiera ocurrido si el
"mal samaritano" hubiese sido un profesional
dedicado al rescate de víctimas de robo y hubiera
estado entrenado y equipado con los recursos
necesarios para hacer estos rescates, cobrando
por los servicios que presta. En el caso del barco
ballenero este supuesto se daría si el rescate
hubiera sido realizado por una suerte de "guarda-
costas privado" especializado en salvar a la tripu-
lación y carga en circunstancias como las que se
presentaron. Finalmente, en el caso de la pintura
y la niña enferma, sería un rescate planeado si el
cuadro hubiera sido dejado en una "casa de
empeño" que se especializase en entregar efecti-
vo de manera rápida a cambio de valorizaciones
relativamente bajas de los bienes empeñados y el
cobro de intereses relativamente altos.
Como señalan Cooter y Ulen los distintos tipos de
rescate tienen estructura de costos diferentes y por ello
requieren incentivos distintos para que se lleven a
cabo. Un rescate fortuito no exige a quien hace el
rescate efectuar inversiones adicionales en recursos
más allá del tiempo que utilizará en llevar a cabo el
rescate y el valor de los bienes que se consumen en el
rescate mismo. Para llevar a cabo un rescate previsto
el rescatador potencial deberá haber invertido en
contar con los recursos que se requeriría para atender
un rescate si éste se presentara, los mismos que estarán
THEMIS43
227
Alfredo Bullard González
inmovilizados hasta que se presente un rescate. Pero
su actividad principal es distinta y por tanto cubre los
costos más importantes con lo que recibe por su
actividad común. Así, el mal samaritano llevaría igual
su asno a pesar que quizás tendría que gastar algo en
contar con un botiquín o un juego de ropa adicional.
Los barcos balleneros tendrían que reservar un espa-
cio en la bodega, lo cual tiene un costo, pero igual la
inversión en el barco y en la operación de pesca se
realizaría igual. En cambio, en el caso de un rescate
planeado las cosas son distintas. El mal samaritano
esperaría recuperar los costos invertidos en el asno y
en todo su tiempo en recorrer el camino en busca de
víctimas de ladrones con las remuneraciones del
rescate. El guardacostas privado que rescata al barco
ballenero tendría que cubrir con las remuneraciones
de rescate el costo de su propio barco y todos los
costos operativos en que incurre.
Lo que se deriva de esto es que los individuos
esperarán en cada tipo de rescate remuneraciones
diferentes para establecer los valores de rescate.
Como el rescate fortuito utiliza recursos que por
casualidad están disponibles, la remuneración podrá
ser moderada, pues debe cubrir sólo el tiempo del
rescatador. Como en el caso del rescate previsto se
utilizan aquellos recursos destinados a atender emer-
gencias, entonces bastaría que el valor del rescate
remunere los recursos invertidos para estar prepara-
do para una emergencia. En cambio, en el caso de
rescate planeado, el rescatador buscará cubrir todos
los costos de los recursos que asume para dedicarse
a atender emergencias o rescates.
Basta una somera revisión de la doctrina de la lesión
para descubrir que estos aspectos no son siquiera
evaluados o considerados, a pesar que son relevantes
para determinar la contraprestación. La doctrina de la
lesión parte del supuesto que el problema es sólo el de
la proporcionalidad de las prestaciones sin considerar
que el rescate mismo tiene costos que deben ser
compensados. No basta determinar si la tasa de inte-
rés que cobra una casa de empeño es razonable
comparada con la que se cobra en un banco. La casa
de empeño tiene que otorgar el préstamo muy rápido
y recuperarlo en la mayoría de los casos con la venta
del bien empeñado. Sus costos son mayores y eso
explica no sólo el nivel de las tasas de interés que
cobra, sino además por qué valorizan los bienes por
debajo de su valor de mercado.
De manera similar, un guardacostas privado podría
pretender cobrar más que un barco ballenero que pasó
por casualidad simplemente porque el guardacostas
tendrá que recuperar, además de la inversión en el
THEMIS43
228
barco, el tiempo muerto en que navega por las aguas
del Océano Ártico buscando barcos encallados.
A esto debe añadirse que los jueces no tienen capaci-
dad ni recursos para discernir qué tipo de rescate se
enfrenta en cada caso ni por qué en uno se cobra más
que en otro. Y ello sin considerar aún las condiciones
de demanda existentes, sino sólo los costos del
rescatador. De hecho ello suele ser determinado de
mejor manera a través del propio mercado.
Los jueces podrían, en consecuencia, estar reducien-
do los incentivos para que existan ofertas de rescate
disponibles. Sin duda sería mejor que se motive la
competencia entre rescatadores por la vía de permitir
cobros de rescates más elevados y así haya más oferta
disponible.
Pero las normas de lesión restringen esa posibilidad de
generar competencia y generan, por tanto, incentivos
incorrectos.
4. ¿CUÁNTO VALEN LAS COSAS? LA TEORÍA
DEL VALOR
Sin embargo, quizás el mayor error conceptual que se
encuentra bajo la defensa de la figura de la lesión es
su mala comprensión de la teoría del valor. Para los
defensores de la lesión las cosas tienen un valor
objetivo, determinable y único, sin comprender que
toda valorización es subjetiva y portanto dos personas
diferentes pueden asignar a exactamente el mismo
bien dos valores diferentes según sus propias preferen-
cias, sus 1imitaciones presupuestarias y las circunstan-
cias en las que se realiza la operación.
El problema del valor trasciende las fronteras de lo
jurídico e incluso de lo económico para llegar a los
terrenos de lo filosófico y hasta lo ético. Este trabajo
sostiene que la teoría de la lesión carece por completo
de una teoría del valor sostenible. Como veremos, el
principal error está en conceptual izar el valor como
algo objetivamente determinable. La lesión opera
sobre la base de la posobilidad de determinar la
desproporción entre dos valores de manera matemá-
tica. Nada más falso. No es posible que un juez pueda
afirmar que los valores de dos prestaciones están en
desproporción en un contrato; no existe una regla
única de medición de valor. Cada individuo tiene su
propia escala de valores y, en consecuencia, dos
valorizaciones de dos personas diferentes no pueden
ser comparadas entre sí, como dos valorizaciones del
mismo bien llevadas a cabo por la misma persona
pero en momentos diferentes tampoco pueden ser
comparadas entre ellas.
 Jllél parábola de_I111~J
Para efectos de entender la teoría del valor es perti nen-
te seguir el trabajo de Benegas Lynch en el que
11
describe las distintas formas de entender el valor.
Una posición excesivamente simple de valor, y que
parecería encontrarse implícita en la teoría de la
lesión, parte de la idea de la reciprocidad en el
intercambio. Para esta posición, el valor de lo que se
entrega debe ser equivalente al valor de lo que se
recibe. De allí se deriva la teoría del "precio justo", es
decir, que existe un precio que cada cosa tiene en
justicia.
De esta posición se deriva la idea que hay un valor
objetivo que puede ser determinado por un tercero en
toda transacción. De hecho, se pierde de perspectiva
que no es posible el intercambio sin desigualdad de
valorización. Como bien dice Benegas Lynch, si una
persona le atribuye idéntico valor al bien "A" que
posee respecto del bien "B" que posee otra persona,
no sería posible la transacción entre estas personas
12
respecto a estos bienes. Si los valores son iguales
ninguno gana nada. Entonces, ¿por qué acordarían un
intercambio? Esta teoría pierde de vista un concepto
importante: las partes intercambian para obtener una
ganancia. Esto quiere decir que están dispuestos a
pag;:¡r menos que la valorización que tienen de un
bien para así obtener como ganancia la diferencia
entre su propia valorización y el precio pactado. Si los
bienes que se intercambian valieran igual para las
partes el intercambio carecería de sentido. Sólo la
existencia de valores diferentes para cada parte expli-
ca por qué las personas intercambiamos cosas.
Dada la imposibilidad de explicar el valoren términos
de reciprocidad de intercambios se formuló una posi-
ción que es ampliamente difundida, incluso en nues-
tros días, y que también parte de una concepción
objetiva de valor. Para esta posición el valor es la
sumatoria del costo de todos los elementos que inter-
vienen en la producción de un bien. Las cosas valen
lo que cuesta producirlas. Esta posición adolece, sin
embargo, del mismo problema. Si las cosas valen lo
que cuestan ¿cómo se puede explicar que un empre-
sario incurra en los costos de producir un bien si no es
entendiendo que puede encontrar a alguien que asig-
ne a dicho bien un valor superior? De la diferencia
entre lo que esta persona está dispuesta a pagar y lo
que al empresario le costó producir el bien se deriva
la ganancia. Los precios no se determinan sólo por
11
BENECAS LYNCH, Alberto (hijo). "Fundamentos de Análisis Económico". Buenos Aires, Abeledo Perrot, undécima Edición. pp. 63 y ss.
!bid. p. b4.
!bid. p. 67.
14
!bid. pp. b7 y SS.
samaritan_o_:._A_[)untes _S()br~~ ~~~ión -~!!_el_!1erec::ho ~~~<>_'!_tr_atos
condiciones de oferta (costos) sino también por con-
diciones de demanda (preferencia de los consumido-
res, limitaciones presupuestarias de los mismos, etc.).
De esta teoría, sin embargo, se derivan algunas figuras
o situaciones que son "primas hermanas" de la teoría
de la lesión. Por ejemplo, cuando en los periódicos
aparecen noticias en las que se dice que las empresas
están cobrando muy por encima de sus costos o que
hay abusos de las empresas de transporte porque los
pasajes suben en la época de Navidad, tales afirma-
ciones parten de una teoría de costo-valor. Lo mismo
ocurre con muchas teorías regulatorias o con los
conocidos controles de precios que pretenden fijar el
valor sobre la base de la sumatoriade costos incurridos
para producir algo. Así, bajo esta concepción, es malo
cobrar por encima de los costos. La teoría del costo-
valor no puede explicar el precio de los pasajes en
temporada alta simplemente porque estos suben no por
condiciones de oferta sino por condiciones de deman-
da. Si la gente está dispuesta a pagar más no es porque
las cosas cuesten más, sino porque gozan de una mayor
preferencia en determinadas circunstancias.
El problema de entender el valor en términos objetivos
es que se pierde la perspectiva de que valor es en sí
mismo subjetividad. En realidad el valor es determina-
do en parte por la utilidad, entendiendo por ésta la
capacidad que el sujeto ve en un objeto determinado
para satisfacer sus necesidades en un lugar y espacio
definidos. Pero la utilidad sola no puedeexplicartodo
el problema del valor. Como bien se pregunta Benegas
Lynch ¿cómo era posible que un bien indispensable y
por ende de gran utilidad como el pan tuviera menor
valor que los brillantes, los cuales no resultan esencia-
les para la supervivencia del hombre{'.
Es recién con la Escuela Austríaca que se formuló y
desarrolló la teoría de la utilidad marginal en que la
utilidad tiene sentido con relación a la escasez, enten-
diendo por escasez el significado de determinada
cantidad para determinado individuo en determinada
circunstancia. Es ello lo que vincula la escasez a la
utilidad. Esto resuelve la antinomia que señalábamos
líneas arriba entre el valor del pan y el valor de los
brillantes. El pan y los brillantes valen según lo que
una determinada cantidad de dichos bienes significa
para un determinado individuo en una determinada
circunstancia. Los sujetos no valoran los brillantes o el
14
pan en general sino en particular . Si tengo mucho
pan una unidad adicional de pan vale menos para mí;
THEMIS43
229
Alfredo Bullard González
si el pan no me gusta también vale menos; si no tengo
hambre también vale menos. Y el mismo ejercicio se
puede hacer con los brillantes. Si los brillantes valen
más que el pan es porque son relativamente más
escasos dada la demanda existente. Pero si estoy
muerto de hambre en un desierto con una bolsa de
brillantes atada al cinto, estaré dispuesto a cambiar
una valioso joya a cambio de una hogaza de pan para
sobrevivir. Y ello porque en la circunstancia de en-
contrarrne hambriento en medio del desierto el pan se
vuelve, en términos relativos, más escaso que los
brillantes para satisfacer mis necesidades concretas.
El propio Benegas Lynch explica cómo se define la
utilidad marginal y por qué una cosa no vale igual ni
entre individuos distintos ni para un mismo individuo
en todas las circunstancias:
"Supongamos que un individuo cuenta con un stock
total de diez baldes de agua cada uno de los cuales
sirve como medio para atender fines de distinta
jerarquía establecida de mayor a menor. Se deduce
de la "acción humana" que el individuo preferirá
primero lo que considera más urgente y así sucesiva-
mente en escala descendente. Supongamos que el
primer balde de agua es para aplacar su sed, el
segundo para darle de beber a sus animales, el
tercero para bañarse, el cuarto para regar el jardín,
etc. Si se ve obligado a desprenderse de un balde de
agua (no importa específicamente cuál puesto que
todos son intercambiables) se desprenderá de aquel
que utiliza como medio para atender a su décimo fin
en orden de prioridades. Esta última unidad se deno-
mina marginal puesto que se encuentra en el margen
y la satisfacción que provee esa unidad marginal se
denomina utilidad de la unidad marginal o, simple-
15
mente, utilidad marginal. Por ende, ceteris paribus ,
cuanto mayor la cantidad del bien del mismo tipo su
utilidad marginal decrecerá y cuanto menor la can-
tidad del bien del mismo tipo aumentará la utilidad
margina l. De lo anterior se desprende que el valor de
un bien está determinado por su utilidad marginal, lo
cual se denomina "ley de la utilidad marginal" que,
como hemos mencionado, constituye una
implicancia lógica de la acción humana. Todos los
deseos que el individuo piensa satisfacer los ordena
en su escala de valores según su utilidad marginal
aun tratándose de bienes heterogéneos" .lf'
" Mantener los demás factores constantes, incluyendo aquí el valor al ir aumentando o disminuyendo los bienes, permite explicar el sentido
de la utilidad marginal. concepto que para nada significa que el valor se mantiene constante; muy por el contrario, significa que varía (no
es propio en este campo recurrir a la expresión "variables" puesto que, precisamente, no hay constantes). Sin embargo, en los "modelos"
antes criticados, cuando estudiamos temas metodológicos, las conclusiones arribadas implican la existencia de constantes.
¡¡, lbid. pp. 68 y SS.
THEMIS43
230
En términos sencillos el valor es lo que cada persona
valoriza en cada oportunidad, por ello un mismo bien
puede tener valores totalmente distintos. Toda valori-
zación es efectuada por un individuo sobre la base de
sus preferencias, en determinadas circunstancias y en
atención a sus limitaciones presupuestarias.
En una ocasión viajé a un seminario y debía dictar
una conferencia. Al llegar al hotel, luego que el
vuelo se había atrasado y tenía apenas una hora
para alistarme y llegar al auditorio, descubrí que
había olvidado las corbatas. Desesperado porque
no podía presentarme sin corbata al seminario
bajé y busqué por los alrededores dónde podía
comprar una corbata. Rápidamente descubrí que
no había tiendas cerca del hotel ni a una distancia
razonable. Regresé al hotel y en la tienda del
mismo encontré una corbata, pero su precio era
sumamente elevado (más de cien dólares) y la
verdad los colores no eran precisamente de mi
agrado. Pero era la única opción. La utilidad mar-
ginal de dicha corbata era alta para mí porque en
ese momento era un bien escaso (había olvidado
las corbatas) en relación con mi necesidad (tenía
que presentarme en el seminario), y ello me generó
una valorización elevada dadas las circunstancias
existentes. No tuve más alternativa que comprarla
a un valor que nunca hubiera pagado, sólo porque
en ese momento mi valorización de dicha corbata
era distinta. Mis preferencias y necesidades exi-
gían una corbata, la escasez de las mismas era
evidente y las circunstancias apremiantes. El resul-
tado fue una valorización muy superior a la que
ordinariamente hubiera tenido. De alguna manera
la tienda del hotel operó como un rescatador que
me salvó de un estado de necesidad. Y si la
diferencia de valor con una corbata similar en otro
establecimiento superara los dos tercios el Código
Civil hubiera presumido el aprovechamiento de
mi estado de necesidad. ¿Podría al día siguiente
devolver la corbata alegando lesión? No parece
muy lógico, pero hay una pregunta aún más difícil
de responder: ¿qué valor usar para definir la des-
proporción en las prestaciones si hay infinitos
valores posibles de un determinado bien según las
circunstancias? Si no podemos responder esa pre-
gunta, y creo que ello no es posible, la figura de la
lesión pierde todo sentido.
 _ "L<t paráb()l_a_cJ_elmal ~amaritano'~ Apuntes S()breJ<l_~sión en el d~re_cho de con!.-_atos
5. VALOR Y LESIÓN. UN PROBLEMA SIN SO-
LUCIÓN
El error de partida de la lesión se ong1na en la
creencia de la Ley (y su autor, es decir, el legislador)
de que un juez está en capacidad de corregir los
valores y preferencias que inspiran un acuerdo
contractual cuando no son supuestamente justos,
como si el valor y las preferencias individuales
fueran fruto de concepciones objetivas. Pero como
son fruto de concepciones subjetivas, no hay terce-
ro en el mundo, por más imparcial que sea, que
pueda resolver el dilema del valor justo de manera
correcta. Se parte de la creencia sin sustento de que
las cosas valen por sí mismas, como si no fueran las
preferencias y circunstancias individuales las que
les asignan valor.
Como ya dijimos, todos tenemos valorizaciones dife-
rentes, pero ello no es comprendido por el Código
Civil. Por eso nuestras normas asumen que el juez está
en mejor situación que las partes para decidir qué es
bueno para ellas. Por el contrario, son las partes,
incluso bajo circunstancias difíciles, las que tienen
que decidir sobre su propio destino, no sólo porque
tienen mejor información sobre qué es bueno para
ellos, sino porque es justo y se condice con la natura-
leza de las decisiones humanas.
En la lesión el juez debe decirnos cuánto valen
"objetivamente" las cosas. No se comprende que el
valor de las cosas es básicamente algo subjetivo,
imposible de objetivar. Depende de que cada cual y
de cómo cada cual valorice algo. Al lector una corbata
le puede parecer horrible y no se la compraría ni
aceptaría así se la regalen. A otro la misma corbata le
puede parecer muy bonita y la compraría pagando un
alto precio. Algunos valorizamos en cero lo que otros
valorizan en 1OO.
¿Cómo se puede tomar decisiones sobre valorizacio-
nes que pueden ser tan dispersas y distintas? ¿Cuál es
el valor que debe considerarse? ¿Cómo se determina?
¿Cómo puede saber un juez cuánto vale objetivamen-
te una corbata cuyo valor es finalmente una expresión
de subjetividad? El contrato es un mecanismo de
revelar valores subjetivos. Si alguien pagó un precio
por algo es que lo valoriza en más de lo que pagó y si
alguien estuvo dispuesto a vender es porque lo valo-
riza en menos del precio pactado. Nada falso o
verdadero puede decirse de esa valorización más allá
de definir quiénes llegaron al acuerdo. Corresponderá
a las preferencias individuales de cada uno explicar,
en su fuero interno, por qué tomaron tal o cual
decisión y en función a qué valorización.
Algún lector estará quizás pensando que la posición
que sostenemos es excesivamente teórica. Finalmen-
te, incluso aceptando que cada uno tiene su propia
valorización, existe en la mayoría de mercados un
precio de mercado, es decir, un elemento objetiva-
mente determinable que puede ser usado por un juez.
Bastará ir a la bolsa de un bien determinado (como la
Bolsa de Valores para las acciones), a un tasador o
analizar las cotizaciones de un producto para definir
el valor de mercado. Y ese será un referente objetivo
que el juez podrá utilizar.
Pero no es cierto que el valor de las cosas sea el precio
de mercado. Ello equivale a decir que todos quieren
de presidente a Alejandro Toledo porque ganó una
elección. La elección del Presidente es sólo el resulta-
do de la agregación de preferencias a través del
sistema electoral, pero está lejos de reflejar cómo
valorizamos cada uno de los peruanos al Presidente
electo. El precio de mercado es sólo un precio deriva-
do de la agregación de las preferencias, a través de la
interacción de oferta y demanda, de un grupo de
personas dispuestas a pagar con las de otro grupo de
personas dispuestas a vender. Pero cada una de esas
personas tiene valorizaciones distintas y la agregación
de preferencias no necesariamente es idéntica a lo
que cada uno de los integrantes de ese mercado
valora.
Si los valores fueran objetivos no habría intercambio
porque todo valdría igual para todos. Al precio de
mercado miles no venden bienes y miles no los com-
pran. Al precio de mercado solo un grupo de consumi-
dores adquiere un bien y muchos lo dejan de lado. Para
un analfabeto un libro no vale nada, el precio de
mercado lees irrelevante. Para un amantedeMozartun
disco puede valer mucho más que los quince dólares
que cuesta en el mercado. Para una persona que
necesita una válvula para una operación del corazón
de la que depende su vida su valor puede ser igual al
que asigna a su vida misma y, para quien goza de
perfecta salud, su valor es menor que el que asigna a
una entrada al cine. Y ello porque las valorizaciones
individuales no coinciden necesariamente con el pre-
cio de mercado. Es más, casi nunca lo hacen.
El propietario de una casa que vive en ella la valoriza
por encima del valor de mercado, si no ya la hubiese
vendido. Si le obligaran a recibir el precio de mercado
se estaría transfiriendo un bien de un uso más valioso
a uno menos valioso, conduciéndonos a una mala
asignación de recursos. Él no quiere venderla a ese
precio porque para él no vale eso sino más. Para esa
persona el valor de uso es mayor al precio que arroja
el mercado.
THEMIS43
231
Alfredo Bullard González
Bajo esa perspectiva hablar de lesión carece de senti-
do. Si una persona recibió por un cuadro un precio
bajo porque tenía que operar a su hija de emergencia
es difícil entender cómo se determina que el valor no
es el adecuado. Si el precio es bajo puede obedecer a
dos razones. La primera es que exista una suerte de
monopsonio por parte del que lo compró, es decir,
que sea el único comprador posible en el mercado.
Pero ésa es una situación realmente extraña. En los
mercados de pinturas, como en la inmensa mayoría
de mercados, suele haber muchas alternativas. Y si se
diera un monopsonio sería difícil usar un referente de
mercado precisamente porque ese referente no exis-
tiría al no existir un mercado competitivo. Si esa fuera
la justificación, el juez se convertiría en una especie
de agencia antimonopolio o un regulador de servicios
públicos.
La otra posibilidad es que no haya muchas ofertas
disponibles para ser pagadas rápidamente. El precio
es determinado también por el tiempo de pago y por
los costos de identificar alternativas, es decir, por
condiciones de oferta y demanda que incluyen la
disponibilidad temporal de la oferta. La gente está
dispuesta a recibir precios menores si le toma mucho
tiempo obtener otra oferta. Eso se castiga en el precio
porque ese es el costo de oportunidad de celebrar la
operación hoy y no dentro de unos meses. Allí surgen
las oportunidades para la aparición de casas de empe-
ño que entregan efectivo rápido a intereses altos y
valorizaciones de bienes bajas. Y funcionan porque
identifican a personas cuya valorización del dinero es
alta porque lo necesitan para pagar algo como la
operación de su hija. Y es que cuando uno necesita
urgentemente un rescate, sus preferencias para pagar
(o sacrificarse) para obtener rescate son altas.
Pero lo más serio de la lesión, si el comprador
presume que se la van a aplicar, será que no querrá
contratar con quien tiene urgencia de dinero para
operar a un ser querido. Finalmente podría rescindirse
su contrato. El resultado es que, como conse.cuencia
de las normas de lesión, el propietario urgido de
dinero tendrá aún más problemas para obtener una
oferta en el momento que más necesita el dinero. Así
el efecto termina perjudicando al potencial rescata-
do más que al rescatador. El mercado castiga así la
lesión privando de los incentivos para que el rescate
se produzca.
6. LA LESIÓN COMO UNA DISTORCIÓN DEL
MERCADO
Quienes propugnan la existencia de la lesión tienen
una comprensión incompleta de cómo funciona el
THEMIS43
232
mercado. Si bien nuestro Código Civil trata la lesión
en el libro de Fuentes de las Obligaciones, lo que es
cierto es que, por su naturaleza, se asemejaría más a
un vicio de la voluntad y como tal debería regularseen
el libro de Acto Jurídico. En el sistema anglosajón el
equivalente a la lesión es conocido como "economic
duress" o "intimidación o violencia económica", y
parte del supuesto que una situación económica
determinada presiona la voluntad de una de las partes
para hacerla aceptar términos que no aceptaría fuera
de esa situación.
La figura toma sentido cuando entendemos que
"duress" es como en el sistema anglosajón se entiende
a la violencia o intimidación. La diferencia radica, sin
embargo, que en la violencia o intimidación la pre-
sión sobre la voluntad de una de las partes proviene de
un acto de la otra. Así, si una persona se me acerca en
la calle y me amenaza con una pistola diciéndome "la
cartera o la vida", mi acto de entregar la cartera
difícilmente será calificado como una donación vo-
luntaria porque la razón de mi aparente declaración
de voluntad es un acto indebido y no admitido por la
ley que coacta mi autonomía privada.
Aquí surge una distinción esencial con la lesión. En la
lesión el hecho que restringe mis opciones no provie-
ne de la otra parte, sino de circunstancias que son
ajenas a la voluntad de las partes involucradas. En el
caso del mal samaritano son los ladrones los que
ponen a la víctima en estado de necesidad; en el caso
del barco ballenero es el naufragio accidental del
buque; y en el caso de la pintura es la enfermedad de
la niña. Cuando hablamos de violencia o intimidación
por parte de una de las partes respecto de la otra el
privar de eficacia al contrato genera incentivos para
que los hechos que restringen la voluntad de una de
las partes no se den. Pero en los casos de lesión el
privar de eficacia al contrato no incentivará a los
ladrones a no asaltar a los caminantes, ni evitará que
los barcos encallen ni que las niñas se enfermen. En un
caso de lesión la solución al problema ajeno a las
partes es provista por el rescatador a cambio de una
contraprestación.
Lo que motiva el cuestionamiento al contrato celebra-
do en esos términos parecería ser el aprovechamiento
del estado de necesidad, es decir, el uso de la solución
que puede dar el rescatador al problema como una
forma de obtener una ventaja mayor a la que se
obtendría en circunstancias normales.
Creo que allí surge precisamente el error de concep-
ción. Si el valor es determinado, entre otros factores,
por las circunstancias particulares de la transacción,
ello explica precisamente que no sea dable comparar
el valor pactado con el valor que se daría en circuns-
tancias distintas. No puede pues compararse el resca-
te efectuado por el mal samaritano con el valor de un
paseo en asno contratado en otras circunstancias. Son
precisamente las circunstancias las que determinan
los valores de intercambio.
MientrZ~s que en la violencia o en la intimidación
hay un problema de eficiencia, en la lesión hay
sólo un problema distributivo. Se mejora la efi-
ciencia si evitamos que las personas utilicen ame-
nazas indebidas en contra de la voluntad de los
demás. Si un ladrón me coloca una pistola en la
espalda para que le entregue la billetera nada me
demuestra que el ladrón valora el contenido de mi
billetera más que yo. Sólo demuestra que yo valoro
mi vida más que mi billetera. Si yo permitiera esos
actos nada asegura una mejor asignación de los
recursos.
En cambio, si se produce una operación de rescate en
la que yo he accedido al pago de una cantidad de
dinero para que se efectúe, está demostrado que, en
las circunstancias, v;:¡loricé el rescate más de lo que
ofrecí o acepté pagar por él. Y ello porque las valori-
zaciones no pueden ser sustraídas de las circunstan-
cias y el contexto en el que se producen. Podemos
considerar que el precio no es justo sólo si sacamos la
negociación del momento y lugar en el que se dio y
pensamos que es mejor que la transferencia se haga a
un valor determinado en circunstancias distintas. Pero
ello es mera distribución, y h;:¡bría que preguntarse si
dicha distribución tiene algún fundamento realmente
equitativo.
El caso del barco ballenero Richmond nos permite
entender esta circunstancia. ¿Vale el aceite de balle-
na colocado sobre el puerto igual que el aceite de
ballena en la bodega de un barco que se está hun-
diendo en el Océano Ártico? ¿Cuánto pagaría por un
aceite de ballena en esas circunstancias? Cada minu-
to que pasaba el aceite en la bodega del Richmond
valía menos. Una vez hundido el barco valdría cero,
y cada instante se acercaba más a ese valor. Sin el
rescate no habría valor que vender. En consecuen-
cia, no es legítimo considerar que el precio pactado
es injusto o inadecuado porque se encuentra por
debajo del valor que dicho aceite tendría en el
puerto. No se trata de aceite en el puerto sino de
aceite en un barco que se hunde.
DALZELL john. "Durpss by Economic Presurc". En: KRONMAN AnthonyT. y Richard A. POS N ER. "The Economics ofContract Law".Boston
y Toronto, flrown and Company, 1979. pp. 67 y ss.
En las circunstancias en que se da la operación ambas
partes ganan. Los propietarios del Richmond pueden
recuperar algo del valor de un aceite condenado a no
valer nada. Los rescatadores ven compensados sus
actos de rescate con la compra de aceite barato. Nadie
perdió. Los dos ganaron. Entonces ¿por qué dejar sin
efecto el contrato? No es válido hacerlo asumiendo
que el aceite se hubiera podido vender en el puerto a
otro precio. En las circunstancias particulares del caso
ello no era posible. Por eso, sólo hablamos de distri-
bución.
La pérdida que sufre el Richmond no es causada por
los rescatadores. Por el contrario, los rescatadores
minimizan esa pérdida. La pérdida es causada por el
naufragio y la acción de rescate recupera el valor
condenado a perderse. Por ello, trasladar al rescatador
parte de la pérdida causada por el naufragio es
desincentivarlo a rescatar.
17
Dalzell , al anal izar el problema, señala que muchas
veces la diferencia entre un contrato coactado y un
contrato libre se hace en el punto equivocado. Según
él/a comparación entre el consentimiento dado en un
contrato válido y el obtenido coactando la voluntad
de la otra parte suele hacerse considerando que el
segundo es menos genuino por ser producto de una
restricción a la voluntad derivada de evitar un daño.
Sin embargo, corno el propio Dalze/1 señala, la moti-
vación en todo contrato de los que llamamos deriva-
dos de la voluntad o de la autonomía privada, está
también referida a la selección de una de diversas
líneas posibles de acción. Así, nos dice:
"Yo acepto pagar diez centavos por una pieza de
pan, no porque yo desee darle al panadero diez
centavos, sino porque es la única manera como
puedo obtener el pan. Yo estoy eligiendo entre dos
alternativas, darle diez centavos o quedarme sin pan.
Si mi voluntad estuviera libre de restricciones, sin
duda preferiría obtener el pan y quedarme con el
dinero. Mi libertad está simplemente en la oportuni-
dad de decidir cuándo voy a desprenderme de los
diez centavos o cuándo voy a quedarme sin el pan-
escoger entre dos vías de acción, ninguna de las
cuales es enteramente "satisfactoria". Esto es, yo soy
libre de seleccionar el menor de dos males; en este
sentido la situación que nos concierne es exacta-
mente la situación en la que me encuentro cuando
contrato mientras me apuntan con un arma. La no
deseada alternativa de comprar el pan puede ser
THEMIS43
233
Alfredo Bullard González
comparada con la de ser asesinado; aún más, si yo
fuese forzado a entregar mi última posesión en el
mundo para obtener dinero dudaríamos en llamar a
dicho acto coacción.
Parece más razonable decir que un contrato o un pago
obtenido mediante coacción es defectuoso no por la
diferencia en la naturaleza del consentimiento, sino
por la manera impropia en que se ha presentado la
alternativa; esto es, la presión utilizada."
Como sugiere Dalzell el problema no está en que
quien contrate lo haga entre opciones restringidas y
siempre tenga que optar entre dos males. En un
mundo de recursos escasos siempre nuestra volun-
tad está restringida por la escasez. El problema está
en qué motiva la escasez de opciones. Es entendible,
bajo tal perspectiva, que cuando la 1imitación pro-
venga de los actos de una de las partes dirigidos a
presionar a la otra, y tal presión sea ilegítima, se prive
de eficacia al contrato. Pero lo mismo no ocurre
cuando tal presión proviene de un factor externo y lo
que hace la otra parte es ofrecer la posibilidad de
aliviar tal presión.
No existen, pues, bases para cuestionar un acto de los
que la legislación peruana califica normalmente como
lesión. Si uno entiende la ley de oferta y demanda, y
entiende que las condiciones de oferta y demanda
responden a la relación entre utilidad y escasez,
entenderá que los valores resultantes de un contrato
THEMIS43
234
celebrado bajo el estado de necesidad de una de las
partes (es decir, bajo una situación de escasez extre-
ma) es una mera aplicación de las leyes de oferta y
demanda. Lo otro es confiar en un mecanismo similar
al control de precios.
7. CONCLUSIÓN: POR QUÉ EL MAL SAMARI-
TANO ES UN BUEN SAMARITANO
De todos los resultados posibles de la parábola del mal
samaritano la muerte de la víctima de los ladrones es
el peor de todos. La parábola del buen samaritano
contiene una enseñanza valiosa, pero la del mal
samaritano también contiene una enseñanza impor-
tante. Admiramos al buen samaritano porque salvó la
vida de su prójimo sin pedir nada a cambio. El mal
samaritano también salvó la vida de su prójimo, sólo
que pidió una compensación para hacerlo.
Corresponde a la religión y a la ética motivar conductas
altruistas. La solidaridad es finalmente un principio que
es deseable exista en todo ser humano, como quizás
coincidamos todos. El valor de la solidaridad está en
que se ejerce libre de coacción. Por eso no existe
solidaridad impuesta, ello sería mera obligación. Ad-
miramos al buen samaritano porque era libre de no ser
bueno, pero no por eso podemos condenar como malo
a quien pidió algo a cambio de ayudar. No le corres-
ponde al Derecho crear buenos samaritanos, sólo le
corresponde establecer reglas que mejoren el bienestar
de los individuos. Y la lesión no contribuye a ese fin.
 ¿En qué momento el tercero beneficiario
adquiere el derecho en el contrato a favor
de tercero?
Comisión de Investigaciones
Jorge luís Abarca Garcia*

l. Presentación desde la celebración del contrato de seguro o, tal vez,

Tradicionalmente se afirma que la
fuerza vinculante de todo contrato está referida
exclusivamente a las partes que lo celebran. De tal
aseveración podemos, en principio, concluir dos
cosas: La primera, que por decisión unilateral de una
parte, esta puede modificar su esfera jurídica pero
no puede afectar la esfera jurídica de los terceros. La
segunda, que las partes, y solamente ellas, quedan
vinculadas jurídicamente por el contrato, sin que
puedan prevenir efectos dirigidos a influir en el
patrimonio de un tercero1•
Esta regla es el principio de la relatividad
de los efectos del contrato, principio que tiene su
origen en el Derecho romano y que sigue vigente
en la actualidad. Nuestro Código Civil lo tiene
contemplado en el artículo 1363.
Sin embargo, dicho principio no se ha
mantenido al margen de los cambios sociales y
económicos. Pues si bien en el Derecho romano fue
considerado como un principio absoluto, ahora en
la actualidad sufre algunas excepciones.
El contrato a favor de tercero es una de ellas.
Por medio de este contrato se posibilita a una parte,
que tiene interés en él (estipulante), convenir con la
contraparte (promitente) para atribuirle a un tercero
(beneficiario) un derecho frente a este último 2•
Piénsese en la siguiente hipótesis: Un padre
decide estipular un seguro de vida a favor de su
hijo. Para lograr tal fin, el padre celebra un contrato
de seguro con una aseguradora que asume el
compromiso de pagar el monto del seguro al hijo
en caso de que el padre fallezca. El padre es el
estipulante, la aseguradora es el promitente, el hijo
es el tercero beneficiario del contrato de seguro a
favor de tercero 3•
Pero ¿desde cuándo el tercero adquiere el
beneficio?
Tal vez podría ser desde que este declare
aceptar el beneficio que le otorga el contrato, quizás
se puede pensar que la aceptación sólo importa para
efectos de hacer exigible la prestación, debida por el
promitente, dado que el beneficio ya ingresó en su
esfera jurídica por la celebración del contrato.
Nuestro Código Civil dispone en su artículo
1458 que "el derecho del tercero surge directa e
inmediatamente de la celebración del contrato.
Empero, será necesario que el tercero haga conocer
al estipulan te y al promitente su voluntad de hacer
uso de ese derecho, para que sea exigible, operando
esta declaración retroactivamente."
Se podría pensar que el tercero adquiere el
derecho desde la celebración del contrato puesto
que el mismo artículo dice que el derecho surge de
manera directa e inmediata.
Nada más alejado de la realidad. Como se
verá más adelante este artículo peca de incoherente
al tratar de mezclar dos posturas doctrinarias
incompatibles.
La importancia de este trabajo no sólo radica
en resaltar la incoherencia mencionada, sino en tratar
de darle una solución.
2. El Contrato en general
Creemos que es conveniente, a modo de
introducción a nuestro tema, dar algunas referencias
sobre la ubicación del contrato en la categoría
general de los hechos jurídicos. De ese modo,
también, determinar los conceptos o términos que
vamos a emplear a lo largo de este trabajo.
2.1. El contrato como subespecie del negocio juridico
en la clasificación de los hechos jurídicos
Empezamos por definir, primero, a los hechos
jurídicos. Los hechos jurídicos no son más que
acontecimientos de la realidad que están previstos
en las normas jurídicas y que eventualmente tienden
a generar o producir efectos jurídicos4 •

Agradecemos la colaboración del alumno Walter Vásquez en la revisión de algunos aspectos vinculados con el presente artículo.
Sin embargo, el autor asume exclusiva responsabilidad sobre los contenidos de éste. Asimismo, agradecemos la gentil colaboración
dada por el asociado Luís Enrique Landauri Paredes.
BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI, Luna; NATOLI, Ugo; y BUSNELLI, Francesco, "Derecho civil", traducción de Fernando Hines-
trosa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, Tomo!, volumen 2, p. 1010.
2 BRECCIA, Umberto, et. al., op. cit., p. 1013.
3 Loe. cit.
4 Decimos que "eventualmente tienden a generar efectos" dado que no todo hecho jurídico genera, necesariamente, efectos jurídi-

•
cos. Tal como lo indica Rómulo Morales: en la promesa de matrimonio, el incumplimiento del promitente no le obliga a contraer
nupcias. MORALES, Rómulo "Hechos y actos jurídicos" en Foro Jurídico número 9 (por publicar) .
 COMISIÓN DE INVESTIGACIONES

Nótese, que para explicar la idea de hecho
jurídico se ha tenido en cuenta las nociones del hecho
que ha nacido de la realidad, el hecho que ha sido
tipificado en la norma jurídica de forma hipotética
y el efecto jurídico que es la consecuencia jurídica
que la norma dicta ante la hipotética concurrencia
del supuesto de hecho 5•
Ahora bien, los hechos jurídicos han sido
clasificado de varias maneras, para fines de esta
parte sólo veremos la clasificación tradicional y la
que nosotros emplearemos en este trabajo.
La clasificación tradicional estaba estructurada
en función de la relevancia de la voluntad 6 del sujeto
en la producción de efectos jurídicos. De ese modo,
podemos encontrar:
a) Hechos jurídicos en sentido estricto.- en donde
resulta irrelevante la voluntad tanto para la
creación del acto como para la producción de
sus efectos.
b) Actos jurídicos en sentido estricto.- en donde
resulta relevante la voluntad del acto en
su creación pero resulta irrelevante para la
producción de efectos.
e) Actos de autonomía privada o negocio jurídico.-
en donde resulta relevante la voluntad tanto al
momento de creación del acto como al momento
de producción de sus efectos 7 •
De ese modo, en el primer caso, los efectos
jurídicos se producen por la irrelevancia de la
voluntad o por el acontecimiento de un hecho
material; en el segundo caso, importa la declaración
de voluntad del sujeto sin embargo, el efecto jurídico
no toma en cuenta ésta; y en el tercer caso, importa
la declaración de voluntad así como la voluntad
final del sujeto.
Obviamente, el negocio jurídico está ubicado
entre los actos en donde la creación del acto y sus
efectos son queridos por el sujeto. Como ejemplo
de esta definición de negocio jurídico tenemos
el artículo 140 del CC 8 que indica que por la sola
declaración del sujeto se producen los efectos
jurídicos.
Esta clasificación fue criticada ampliamente
por la doctrina, por los siguientes motivos:
En primer lugar, en los negocios jurídicos
no todos los sujetos conocen y quieren los efectos
jurídicos, ya que, cuando uno celebra un negocio
jurídico lo que busca es un resultado práctico o
económico9 .
En segundo lugar, si bien la declaración de
voluntad es un elemento importante, no es el único
elemento del negocio jurídico. Las partes, el objeto,
la causa y la formalidad obligatoria, son también
elementos de validez del negocio jurídico. De modo
distinto, si consideramos al negocio jurídico como
supuesto de hecho, la declaración de voluntad no
es más que un componente del supuesto, tal vez el
más importante, pero nunca el único.
En tercer lugar, para la concretización de los
efectos jurídicos no sólo se necesita la voluntad final
sino la compatibilización por parte del ordenamiento
del reglamento negocia!. Por la sola declaración
de voluntad no se producen los efectos jurídicos,
dado que es el ordenamiento jurídico el que da
fundamento a estos al momento de valorarlos.
Actualmente, la clasificación de los hechos
jurídicos está hecha en función del interés 10 • De este
modo, tenemos:
Hechos jurídicos en sentido estricto, en estos
hechos la norma jurídica sólo toma en consideración
el acontecimiento natural o humano sin considerar
la voluntad del sujeto.
Actos jurídicos en sentido estricto, en estos
actos existe declaración de voluntad por parte del
sujeto, pero es la ley la que dispone y determina los
efectos. En estos actos los particulares no tienen la
posibilidad de reglamentar sus intereses, ya que,
no tienen autonomía privada, el acto que se ha
generado no tiene capacidad normativa, es la ley la
que impone las consecuencias jurídicas 11 •
Actos de autonomía privada, en estos actos
se ejercita (siguiendo a la profesora Emanuela

Articulo 239.- La promesa recíproca de matrimonio no genera obligación legal de contraerlo, ni de ajustarse a lo estipulado para
el caso de incumplimiento de la misma.
5 Estos términos han sido señalados por el profesor Rómulo Morales cuando menciona que existen cinco conceptos diferentes cuando
se estudia la relación entre la norma jurídica y la realidad. Tres de ellos son el hecho concreto que es el hecho que puede ser valorado
o no por el ordenamiento jurídico, el otro es el hecho jurídico hipotético que es el supuesto de hecho de la norma jurídica y el otro
es el efecto jurídico hipotético. MORALES, Rómulo "Hechos y actos jurídicos" en Foro Jurídico número 9 (por publicar).
6 Resulta necesario indicar el significado del término "voluntad". Se entenderá por voluntad "la libertad de actuar con conocimiento.
Es un acto de querer y de conocer. El autor del acto quiere y conoce su comportamiento.". MORALES, Rómulo "Hechos y actos
jurídicos" en Foro Jurídico número 9 (por publicar).
7 MORALES, Rómulo "Hechos y actos jurídicos" en Foro Jurídico número 9 (por publicar).
8 Artículo 140.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas
[ ... ].
9 "A lo que aspira el particular, cuando concluye un negocio, es un resultado práctico y no[ ... ] un determinado fin jurídico." PA-
LACIOS, Eric, Contribución a la teoría del negocio jurídico, Jurista Editores E.I.R.L., Lima, 2002, pp. 35.
10 "Podemos definir al interés como aquella situación de necesidad humana que será satisfecha mediante un bien. Esa necesidad
humana es la finalidad o el fin del comportamiento. El bien es el medio que coadyuvara a la realización del fin o de la finalidad. No
se puede cumplir el fin o la finalidad sin el bien. Tampoco es posible hablar abstractamente del bien si no se tiene en consideración
el objetivo del comportamiento." MORALES, Rómulo "Hechos y actos jurídicos" en Foro Jurídico número 9 (por publicar).
11 "[ ... ]una característica casi tautológica de los actos jurídicos en sentido estricto, pero que es necesario de todas resaltar, es la au-
sencia de algún espacio de creatividad de los privados, porque tales actos no gobiernan el mecanismo de producción de los efectos

•
y, precisamente, no realizan autonomía privada." MORALES, Rómulo "Hechos y actos jurídicos" en Foro Jurídico número 9 (por
publicar).
 ¿EN QUÉ MOMENTO EL TERCERO BENEFICIARIO ADQUIERE EL DERECHO ... ?

Navarretta) "un poder privado autónomo de profundizaremos un poco más este aspecto del
reglamentación de los intereses destinado a producir contrato.
efectos jurídicos. Ellos heredan y renuevan la
categoría tradicional del negocio jurídico e incluyen 2.2 El contrato: consideraciones generales
en su interior la categoría central del contrato." 12
Antes de hacer la clasificacion interna de Nuestro Código Civil define al contrato de la
estos actos, creemos que es conveniente aclarar siguiente manera:
el concepto de autonomía privada. La autonomía
privada es el poder dado por una norma superior Artículo 1351.- El contrato es el acuerdo
a los particulares para que estos puedan producir de dos o más partes para crear, regular,
cambios jurídicos mediante el establecimiento, modificar o extinguir una relación jurídica
modificación o derogación de normas jurídicas. Es patrimonial.
pues, el ordenamiento jurídico el que delega a los
particulares capacidad normativa para que estos De esta definición tenemos que hacer algunas
puedan regular sus intereses y, de ese modo, crearse observaciones:
un ordenamiento jurídico privado subordinado,
coordinado y armonizado con el ordenamiento a) De la expresión "acuerdo de dos o más partes
jurídico superior 13 • para crear, regular. .. " pareciera que nuestro
Nótese que es la autonomía privada la razón legislador ha tomado como posición aquella
fundamental de la distinción entre actos jurídicos doctrina, actualmente superada, de la voluntad.
en sentido estricto y negocios jurídicos. En los En dicha doctrina, se creía que la voluntad
actos jurídicos en sentido estricto no hay contenido interna o subjetiva del actor era el elemento
normativo y sus efectos están determinados por la idóneo para crear efectos jurídicos, es decir,
Leyl 4, en cambio en los negocios jurídicos, sus efectos que basta la declaración del sujeto para que se
están previstos en el mismo acto ya que es este quien generen efectos jurídicos.
contiene su regulación que ha sido determinada por b) Cabe destacar que un acuerdo no siempre va a
las partes 15 • ser un contrato pero éste siempre va a ser una
Teniendo claro el concepto de autonomía subcategoría de aquel. Me explico, la noción de
privada y la diferencia que existe entre acto jurídico acuerdo no es dada por el legislador pero sí por
en sentido estricto y negocio jurídico, se podría la doctrina como una expresión genérica que
definir a este último como un acto de autonomía alude a la unión de dos o más voluntades. Los
privada que permite a los particulares elaborar su acuerdos pueden tener por objeto relaciones
reglamento de intereses y determinar sus efectos. jurídicas patrimoniales (como el contrato) pero
Ahora bien, los actos de autonomía privada también puede haber los que tienen relaciones
pueden clasificarse de la siguiente manera: jurídicas extramatrimoniales (es el caso del
matrimonio)Y
a) En función de su estructura, los actos pueden e) Del mismo modo, se abre la polémica, ya
ser: Unilaterales, bilaterales o plurilaterales. superada también, de si lo que buscan las partes
b) En función de la naturaleza del acto estos pueden son efectos jurídicos o efectos prácticos.
ser: patrimoniales y extramatrimoniales. d) Es gracias a la autonomía privada que la
e) En función de si la autonomía es ejercida manifestación de voluntad de las partes, y no
en relaciones entre vivos o relaciones que su voluntad subjetiva, haga posible la creación,
presuponen la muerte de su autor. 16 modificación o extinción del reglamento negocia!;
ya que, dicho poder otorgado por el ordenamiento
En este sentido, se considera al contrato como jurídico hace que las disposiciones o preceptos
una subespecie del negocio jurídico. A continuación, contractuales sean vinculantes a ambas partes.
12 "Hechos y actos Jurídicos" en BRECCIA, Humberto; BRUSCUGLIA, Luciano; BUSNELLI, Francesco Donato; GIARD!NA, Fran-
cesca; GIUSTI, Alberto; LO!, María Leonarda; NAVARRETTA, Emanuela; PALADINI, Mauro; POLETTI, Dianota; y ZANA, Mario,
diritto privato parte, prima, Utet, Turín, 2003, págs. 177-183. Traducción de Rómulo Morales Hervias.
13 Este concepto de autonomía privada ha sido expuesto por la corriente normativista del negocio jurídico, así pues, para esta corriente,
el negocio jurídico no es un simple supuesto de hecho sino también una norma jurídica (privada) y, por tanto, fuente de Derecho
subordinada a normas superiores, como la Constitución. FERRI, Luigi, "Lecciones sobre el contrato. Curso de Derecho Civil",
presentación, notas y edición al cuidado de Rómulo Morales Hervias y Leysser L. León, traducción de Nelvar Carreteros Torres,
Editora Jurídica Grujley E.!. R. L., Lima, 2004, pp.VII-X. MORALES, Rómulo, "Estudios sobre teoría general del negocio jurídico",
ARA Editores E.I.R.L., Lima, 2002, pp. 138-160.
14 "Mientras que el acto jurídico en sentido estricto, no tiene otra importancia que la que se agota en su acaecer, precisamente porque
no contiene ninguna realidad normativa que sobreviva a su acaecimiento y solo determina la entrada en función de imperativos
de normas que están por definición fuera de él (y han de buscarse en la ley que los disciplina y regula sus efectos.)" FERRI, Luigi,
op. Cit., p. VIII.
15 "[ ... ]mientras que en los negocios jurídicos, los efectos están previsto en el mismo negocio, que contiene su regulación, regulación
creada precisamente, al menos en parte, por los particulares y no establecida por la ley." !bid., p. X.
16 MORALES, Rómulo "Hechos y actos jurídicos" en Foro Jurídico número 9 (por publicar).

•
17 ALPA, Guido, "El contrato en el derecho privado italiano actual", en Estudios sobre el contrato en general: por los sesenta años
del Código Civil italiano (1942-2002), ALPA, Guido, et. al., traducción de Leysser León, ARA Editores E.I.R.L., Lima, 2004, pp.
129-130 .
 COMISIÓN DE INVESTIGACIONES

e) Los contratos son fuente de obligaciones y otros siendo eficaz, idóneo, para que a través de dicha
efectos 18• Téngase en consideración de que el situación alcance los fines prácticos que llevaron
contrato no solo tiene efectos obligatorios sino a las partes a contratar." 22
también reales. Es decir, que para que el contrato sea eficaz
f) Todo contrato debe de tener un contenido no se necesita solamente la configuración de
patrimonial y la prestación debe de ser una situacion jurídica subjetiva y una relación
económicamente estimable 19 • Para determinar jurídica -momento estático- sino además la
cuándo una prestación tiene contenido verificación de que dicha situación jurídica y
patrimonial la doctrina ha seguido dos posturas, relación jurídica (que el contrato ha regulado)
la subjetiva o la objetiva. El criterio que la teoría realicen plenamente las finalidades de las partes
subjetiva emplea es aquel que considera que el -momento dinámico-23 •
carácter patrimonial de la prestación es dado
por la estimación de las partes de la relación En resumen: el ordenamiento jurídico
obligatoria, es decir, que son las partes las delega a los particulares el poder de crear reglas
que determinan la valoración económica de la vinculantes, este poder autónomo es la autonomía
prestación. De modo contrario, la teoría objetiva, privada. Los actos de autonomía privada son los
la cual seguimos, indica que el criterio-parámetro negocios jurídicos, dentro de ellos están los contratos
para valorar si una prestación es económicamente que pueden ser definidos como el resultado de las
estimable (y por tanto jurídicamente debida) es declaraciones de voluntad de las partes, resultado
aquel que realiza su valorización en términos que consiste en la creación de un reglamento
socioeconómicos usuales que puede, incluso, ser de intereses encaminado a la satisfacción de los
percibido por un tercero (el juez). 20 intereses de la voluntad negociaJ24 .
g) Por último, es pertinente mencionar que en el
contrato se pueden identificar dos perspectivas: 3. Partes del Contrato y Terceros
una estática y otra dinámica.
En la estática:"El contrato es fuente de situaciones Una vez terminada esta parte introductoria,
jurídicas subjetivas y relaciones jurídicas o comenzaremos por mencionar los 4 elementos que
fuente de creación, regulación, modificación, conforman la estructura del contrato y que a su vez
transferencia o extinción de situaciones jurídicas determinan su validez y eficacia.
subjetivas y de relaciones jurídicas."21
En la dinámica: "El contrato se situará ante la a) Las partes del contrato.
situación jurídica subjetiva y la relación jurídica b) El acuerdo o consentimiento.
creada, regulada, modificada, transferida o e) El objeto.
extinguida por el contrato y se verifica de qué d) La causa.
modo el contrato -que ha sido su fuente- continúa e) La formalidad obligatoria. 25
18 Ya que es concebible la idea de que de los contratos deriven efectos reales, es decir, que tienen su incidencia en los derechos reales
-ya sea transfiriéndolos, constituyéndolos o extinguiéndolos-. Así está estipulado, también en el Código Europeo de Contratos en
su art. 1.1: "El contrato es el acuerdo de dos o más partes destinado a crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica,_Qg
la que pueden derivarse obligaciones y otros efectos, incluso a cargo de una de las partes." [el resaltado es nuestro]
19 Estas acotaciones son mencionadas por Luigi Ferri al observar la definición del contrato en el Código Civil italiano de 1942. FERRI,
Luigi, op. Cit., pp. XlVII-LXI
Articulo 1321 del CC italiano.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre sí una relación
jurídica patrimonial.
20 CANNATA, Cario Augusto, "Las obligaciones en general", en Derecho de las relaciones obligatorias: lecturas seleccionadas y
traducidas para uso de los estudiantes universitarios, traducción y compilación a cargo de Leysser León, Jurista Editores E.I.R.L.,
Lima, 2007, PP. 103-105.
21 MORALES, Rómulo, "Estudios sobre teoría general del contrato", Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., Lima, 2006, p. 101.
22 Loe. cit.
23 !bid., p. 102.
24 Por voluntad negocia] nos referimos al término empleado por Luigi Ferri cuando aborda el tema de la causa del negocio jurídico.
Para el autor mencionado, la voluntad negocia] no es la voluntad de los sujetos sino que es la voluntad del mismo negocio que es
objetivada por las normas negociales. Me explico, se debe de entender de que no existe voluntad sin propósito, el negocio jurídico
(en nuestro caso el contrato) tiene pues una voluntad (la voluntad negocia!) y por tanto también deberá tener un propósito. Pro-
pósito que no es el que el sujeto persigue a través del negocio sino el propósito del mismo negocio. FERRI, Luigi, op. Cit., p. 233.
25 Esta enumeración no es universal, es decir que no todas las legislaciones enumeran o indican los mismos elementos que hemos
mencionado, sin embargo, de una interpretación sistemática de las normas se establece una analogía con los elementos que hemos
indicado.
Artículo 140 del Código Civil peruano.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o
extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:
1.- Agente capaz.
2.- Objeto física y jurídicamente posible.
3.- Fin lícito.
4.- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
Artículo 1325 del Código Civil italiano. indicación de los requisitos.- Los requisitos del contrato son:
1) El acuerdo de las partes
2) La causa

•
3)El objeto
4) La forma, cuando resulta prescrita por ley bajo sanción de nulidad
 ¿EN QUÉ MOMENTO EL TERCERO BENEFICIARIO ADQUIERE EL DERECHO ... ?

Para fines de esta parte del trabajo sólo nos
vamos a enfocar en el literal a.
3.1 Partes del contrato
Si se entiende que requisito de toda relación
jurídica obligatoria es la identificación de las partes,
no debería haber problema en sostener que en los
contratos (como fuente de obligaciones) las partes
constituyen, también, un elemento de validez o
existencia.
En definitiva: "Conocer quién asume el
compromiso y frente a quién lo asume, es tan
importante como conocer qué cosa es lo que uno se
obliga hacer. Por lo tanto, los sujetos son, al igual
que el objeto, un requisito o elemento esencial del
contrato." 26
Parte, es aquella persona a quien le pertenece
el interés que se va a regular a través del negocio
jurídico (contrato). Para Messineo parte contractual
es un centro de intereses 27 que en principio puede
estar conformada por un sujeto que persigue
un interés determinado con el contrato pero
puede suceder también que la posición de parte
contractual esté conformada por varios sujetos
que tienen un interés en común (parte compleja
o compuesta). Entonces se puede afirmar que sin
importar el número de sujetos de derecho que
puedan intervenir, estos siempre van a constituir
una parte única con respecto a las demás partes
que intervienen el contrato. Por otro lado se
llamará contraparte a aquella parte que actúa en
contraposición con la otra 28 •
La parte, puede ser considerada o determinada
también bajo dos perspectivas
a) Parte en sentido formal: es la persona que celebra
el negocio jurídico personalmente.
b) Parte sustancial o material: es la persona que
ha quedado vinculada a través del negocio
jurídico. 29
Por lo general, ambas partes coinciden en
la misma persona pero hay casos excepcionales en
donde la persona que celebra el contrato no es la
que queda vinculada a él, sino otra.
En estos casos excepcionales encontramos al
representante y al nuncio.
En la representación se le otorga a una
persona la legitimidad para producir mediante su
actividad la mutación de una esfera jurídica distinta
a la suya. De ese modo, el representado es la parte
sustancial ya que es la persona interesada en los
efectos del negocio y el representante es la parte
formal por ser él que actúa y celebra el contrato. 30
En el caso del nuncio, éste también tiene
la facultad de celebrar el contrato cuyos efectos
vincularán a otra persona, sin embargo el sólo puede
declarar la voluntad de otro ya que su actividad
consiste en transmitir exactamente lo que otro ha
dicho, indicando esa circunstancia a la otra parte.
La diferencia entre nuncio y representante está
en que mientras este declara su voluntad en nombre
de otro, aquel solo declara la voluntad de otro.
3.2. Terceros
A pesar de que resulta "relativamente fácil" la
identificación de quién es un tercero en un contrato,
creemos que es conveniente formular algunos
comentarios al respecto.
Podríamos definir al tercero como aquel sujeto
que no es parte (formal o material) del contrato, de
ese modo los efectos del negocio no pueden recaer
sobre él (principio de relatividad de los efectos del
contrato). Así las cosas, los terceros son ajenos a la
relación jurídica (como nexo jurídico que une a las
partes) que compone al contrato cuyo efectos sólo
tienen eficacia entre las partes contractuales.
El contrato, entonces, no puede generar efectos
perjudiciales ni beneficiarios hacia los terceros. Sin
embargo, de esta afirmación no se puede llegar a la
conclusión de que el contrato no existe para ellos
y que, por lo tanto, lo puedan desconocer, es decir,
que el contrato no les sea oponible.
Como menciona Mosset "El contrato es
oponible frente a todos, erga omnes. Es un error
creer que sólo los derechos reales se dan erga omnes

Artículo 5.3 del Código Europeo de Contratos. Capacidad de contratar y elementos esenciales del contrato.- Los elementos esenciales
del contrato son:
a) El acuerdo de las partes

e
b) El contenido
Artículo 5.4 del Código Europeo de Contratos. Capacidad de contratar y elementos esenciales del contrato.- Una forma particular solo
será necesaria en los casos y para los fines indicados en este Código
26 FERRI, Luigi, op. Cit., p. 179.
~ 27 En la misma posición encontramos a Manuel de la Puente cuando afirma: "parte es la persona o personas unidas por el mismo
o
-·-
interés que es lo que se ha llamado (centro de interés)" DE LA PUENTE, Manuel, "El contrato en general: comentarios a la sección
o 28
primera del libro VII del Código Civil", Palestra Editores S.AC., Lima, 2007, vol.!, p. 396.
MESSINEO, Francesco, "Doctrina general del contrato", traducción de R.O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y M. Volterra, ARA
Q Editores E.I.R.L., Lima, 2007, pp. 98-99.
~ 29 Esta clasificación es recogida por Luigi Ferri al mencionar que parte en sentido formal es aquella que ayuda a la formación del contrato
::;;;¡ en nombre e interés ajeno (se esta refiriendo al representante) y parte material es la que recibe los efectos del contrato (representado).
~ Sin embargo, a pesar de que al representante se le denomina como parte formal del contrato, esta no tiene tal calidad, como lomen-

¡ 30
ciona el autor "De la parte en sentido formal se puede decir que no es sujeto del contrato." FERRI, Luigi, op. Cit., p. 182.
Cabe mencionar que esta afirmación no es del todo pacífica en la doctrina. Manuel de la Puente, por ejemplo, menciona: "No llego
o¡;;¡;,. a estar de acuerdo con este distingo, pues pienso que el caso de la representación, el representante -pese a ser contratante, en el

•
sentido que el contrato es obre suya y contiene su voluntad- no es parte contractual-ni aun formal-, pues no recibe los efectos del
contrato." DE LA PUENTE, Manuel, op. cit., p. 397 .
 COMISIÓN DE INVESTIGACIONES

y que por eso son absolutos. Toda relación jurídica,
sea real o personal, se da erga onmes y debe de ser
respetada por los terceros; su violación apareja
siempre responsabilidad." 31
Para terminar esta parte de nuestro trabajo
queremos mostrar, a modo de ejemplo, como
interviene el tercero en el contrato de promesa del
hecho de un tercero.
En este contrato, el promitente le promete al
promisorio que un tercero realizará un hecho y que
en caso de que esto último no suceda, el promitente
le pagará una indemnización. Nótese que el contrato
es válido y eficaz entre las partes del contrato, no
existe vinculación con el tercero; en caso de que éste
no realice el hecho, el promisorio no le puede exigir
el cumplimiento del hecho prometido, porque no
tiene vinculación alguna con este, es decir, no hay
una relación jurídica obligatoria entre promisorio
y tercero. La relación jurídica se compone entre
promisorio y promitente, el tercero es ajeno a las
situaciones jurídicas subjetivas que van a derivar
del contrato.
De ese modo, se comprende que el promisorio
tiene una situación jurídica potestativa y el
promitente una situación jurídica de sujeción en caso
de que el tercero incumple, o mejor dicho no realice,
el hecho que ha sido prometido. No hay un efecto
jurídico hipotético ante la concreta no realización del
hecho por parte del tercero que lo haga participar
como responsable solidario junto con el promitente
en la indemnización. El promisorio, tiene la potestad
de exigir el pago de la indemnización en caso de
que el tercero no haga el hecho sólo al promitente
y no al tercero32 •
4. Principios del Contrato, en General y El
Principio de la Relatividad de los Contratos,
en Particular
En el capítulo anterior dijimos que por regla
general, los efectos del contrato sólo recaen en las
partes que lo han celebrado. Sin embargo esta regla
(principio de relatividad de los efectos del contrato)
no es absoluta, ya que, tiene excepciones. El presente
capítulo abordará precisamente este tema pero
creemos que es conveniente dar en primer lugar una
sucinta revisión de los principios del contrato.
4.1. Principios generales de los contratos
A continuación expondremos los principios
de los contratos con cierto detalle.
l. Principio de la autonomía (o libertad)
contractuaP 3 : este principio establece que
las partes pueden establecer libremente
el reglamento de intereses. Pero, como ya
expusimos, la autonomía privada de las partes
no es absolutamente libre ya que el reglamento
creado debe de estar armonizado con los
demás principios y valores que consagra el
ordenamiento jurídico. Entonces, este principio
no se ejerce de manera libre porque es:
a. Relativo: porque nunca las partes van a poder
regular todos los efectos del contrato que
celebran, la creatividad de las partes es limitada
al momento de creación de las cláusulas del
reglamento; por ello, se aplicará de manera
supletoria las normas del Código Civil.
b. Condicionado: porque todo contrato va a
depender de hechos exteriores o circunstancias
distintas del propio contrato.
c. Limitado: porque la autonomía privada siempre
va a estar subordinada a las normas superiores
y valores del ordenamiento jurídico.
2. Principio consensualista 34 : se refiere a que va
a ser el acuerdo -visto como la unión de las
declaraciones de las partes- que tiene implícito
el consentimiento de las partes el elemento
fundamental del contrato.

31 Mosset, Jorge, "Contratos", Ediar, Buenos Aires, 1981, p. 293.

32 Morales, Rómulo (2006), op. cit., p 433.
33 Artículo 1354 del Código Civil peruano.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea
contrario a norma legal de carácter imperativo.
Artículo 1.1 de los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales.- Las partes son libres para celebrar un
contrato y para determinar su contenido.
Artículo 2.1 del Código Europeo de Contratos.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato dentro de los
límites impuestos por las normas imperativas, las buenas costumbres y el orden público, tal como se establece en este Código, en
el Derecho comunitario o en las leyes nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea, con tal que las partes no persigan
con ello únicamente perjudicar a tercero.
Artículo 1:102(1) de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos.- Las partes son libres para celebrar un contrato y establecer
su contenido, dentro del respeto de la buena fe y de las normas imperativas dispuestas por los presentes principios.
34 Artículo 1351 del Código Civil peruano.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir
una relación jurídica patrimonial.
Artículo 3.2 de los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales.- Todo contrato queda perfeccionado,
modificado o extinguido por el mero acuerdo de las partes, sin ningún requisito adicional.
Artículo 1.1 del Código Europeo de Contratos.- El contrato es el acuerdo de dos o más partes destinado a crear, regular, modificar
o extinguir una relación jurídica, de las que pueden derivarse obligaciones y otros efectos, incluso a cargo de una sola parte.
Artículo 2:101(1) de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos.- El contrato se perfecciona, sin necesidad de ninguna otra
condición, cuando

•
(a) las partes tienen la intención de obligarse legalmente y
(b) alcanzar un acuerdo suficiente
 ¿EN QUÉ: MOMENTO EL TERCERO BENEFICIARIO ADQUIERE EL DERECHO ... ?

3. Principio de la obligatoriedad o de la fuerza siempre y cuando este último no realice un

vinculante del contrato 35 : quiere decir que los comportamiento culpable. Me explico, la
contratos son obligatorios en cuanto se haya teoría recogida por nuestro ordenamiento es
declarado en ellos, es decir que una vez celebrado la de la recepción es decir que en materia de
el contrato este vincula a las partes de tal forma declaraciones recepticias se presume que quien
que estas no se pueden desligarse a no ser que ha recibido la comunicación la conoce. Salvo que
sucedan supuestos que determinen lo contrario el receptor pueda demostrar de que no ha podido
(el mutuo disenso, la resolución, la rescisión y la conocerla sin culpa (caso fortuito, fuerza mayor,
invalidez). 36 etc.).
4. Principio de la relatividad de los efectos del 6. Principio de la buena fe 39 : se distingue en doctrina
contrato 37 : este principio explica que los efectos la buena fe objetiva y la buena fe subjetiva, en
de los contratos sólo recaen sobre las esferas esta última trata sobre el desconocimiento o
jurídicas de las partes que los celebran. Pero hay ignorancia de que el actuar del sujeto no daña
casos en donde los contratos afectan, de forma o perjudica a terceros, en la buena fe objetiva
excepcional, a los terceros. Sin embargo, esta -aplicable en materia de contratos- se busca
afectación tiene límites y es que si bien se permite el correcto comportamiento de las partes en
que el contrato genere efectos hacia terceros, las distintas etapas del contrato (etapa de
estos no lo pueden perjudicar en su patrimonio. negociación, etapa de celebración del contrato,
Esto último está recogido en el principio de la etapa de ejecución del contrato y etapa post-
prevención de la lesión patrimonial injusta. contractual).
5. Principio de la tutela de la confianza no 7. Principio causalístico 40 : este principio hace
imputable 38 : este principio indica que el referencia a la noción de causa del contrato
ordenamiento jurídico ha preferido proteger vista esta como el fin económico-social que las
al receptor o destinatario de la declaración partes persiguen con el contrato o que resulta
35 Artículo 1361 del Código Civil peruano.- Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos.
Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia
debe probarla.
Artículo 1.3 de los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales.- Todo contrato validamente celebrado
es obligatorio para las partes. Solo puede ser modificado o extinguido conforme a lo que él disponga, por acuerdo de las partes o
por algún otro modo conforme a estos principios.
Artículo 42 del Código Europeo de Contratos.- El contrato tiene fuerza de ley entre las partes[ ... ].
Artículo 2:102 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos.- L voluntad de las partes de obligarse por contrato se de-
terminará a partir de sus declaraciones o su conducta, tal y como éstas fueran razonablemente entendidas por la otra parte.
36 ALPA, Guido, op. cit., p. 143-144.
37 Artículo 1363 del Código Civil peruano.- Los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo
en cuanto a éstos si se trata de derechos y obligaciones no trasmisibles.
Artículo 1372 del Código Civil italiano de 1942.- El contrato tiene fuerza de ley entre las partes. No puede ser disuelto sino por
mutuo consenso o por causas admitidas por la ley.
El contrato no produce efectos respecto de los terceros en los casos previstos por la ley.
Artículo 42 del Código Europeo de Contratos.- El contrato tiene fuerza de ley entre las partes y produce efectos a favor de terceros
según lo previsto en las reglas del presente título.
Artículo 6:110(1) de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos.- Cualquier tercero tendrá derecho a exigirle cumplimiento
de una obligación contractual cuando las partes hayan acordado de manera expresa otorgarle este derecho o cuando dicho acuerdo
se infiera del objeto del contrato o de las circunstancias del caso. No será necesario que el tercero quede identificado en el momento
de la conclusión del contrato.
38 Artículo 1373 del Código Civil peruano.- El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida
por el oferente.
Artículo 1374 del Código Civil peruano.- La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a
determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que este pruebe
haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla.
Si se realiza a través de medios electrónicos, ópticos u otro análogo, se presumirá la recepción de la declaración contractual, cuando
el remitente reciba el acuse de recibo.
Artículo 1.10 de los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales.-
(1) Cuando sea necesaria una notificación, esta se hará por cualquier medio apropiado según las circunstancias.
(2) La notificación surtirá efectos cuando llegue al ámbito o círculo de la persona a quien va dirigida.
(3) A los fines del párrafo anterior, se considera que una notificación "llega" al ámbito o círculo de la persona a quien va dirigida
cuando es comunicada oralmente o entregada en su establecimiento o dirección personal.[ ... ].
39 Artículo 1362 del Código Civil peruano.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y
común intención de las partes.
Artículo 1.7 de los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales.-
(1) Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocia! en el comercio internacional.
(2) Las partes no pueden excluir ni limitar este deber.
Artículo 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos.-
(1) Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe.
(2) Las partes no pueden excluir este deber ni limitarlo.
40 Artículo 1362 del Código Civil peruano.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y
común intención de las partes. [El resaltado es nuestro]
Artículo 4.1 (1) de los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales.- El contrato debe interpretarse

•
conforme a la intención común de las partes. [El resaltado es nuestro]
Artículo 5.1.2 de los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales Las obligaciones implícitas pueden
derivarse de:
 COMISIÓN DE INVESTIGACIONES

perseguido con el contrato, nótese que no me
estoy refiriendo a la teoría objetiva de la causa
que asemejaba a la causa con el tipo contractual,
en ese sentido la causa termina ubicada en la
misma leyY
8. Equivalencia material de prestaciones 42 : este
principio está referido a la prohibición del abuso
de una parte frente a la otra, por ejemplo la
estipulación de cláusulas vejatorias.
9. Principio de la función social 43 : este principio
indica que una Ley puede establecer limitaciones
razonables a los contratos siempre y cuando
se utilicen los medios legítimos y se busque,
con dichas limitaciones, fines legítimos
fundamentados en valores constitucionales.
4.2. La erosión del principio de relatividad de los
efectos del contrato
Nuestro Código Civil recoge este principio
en el artículo 1363:
Artículo 1363.- Los contratos sólo producen
efectos entre las partes que los otorgan y sus
herederos, salvo en cuanto a éstos si se trata
de derechos y obligaciones no trasmisibles.
Esto quiere decir que los efectos del contrato
sólo pueden recaer sobre las partes (o sus herederos,
si el tipo obligación debida lo permite) y no a
terceros.
Sin embargo, el artículo 1457 regula el
contrato a favor de tercero:
Artículo 1457.- Por el contrato en favor de
tercero, el promitente se obliga frente al
estipulante a cumplir una prestación en
beneficio de tercera persona.
El estipulan te debe tener interés propio en la
celebración del contrato.
En este contrato el tercero no sólo recibe los
efectos del contrato sino que también interviene en
él ya que incluso puede exigir el cumplimiento de
la obligación 44 •
Una simple observación, daría cuenta de que
nuestro ordenamiento es incoherente al estipular en
una norma que los efectos del contrato sólo recaen
sobre las partes y al estipular en otra de que por
medio del contrato a favor de tercero, este puede
ser acreedor de un beneficio que deriva del contrato
base.
Es conveniente tratar de dar una solución a
tal problema, para ello planteamos las siguientes
hipótesis de solución.
En primer lugar, dado que el principio de de
autonomía privada permite a las partes la libertad
de dar contenido al contrato, se puede concluir que
ellas pueden crear estipulaciones que provoquen
que los efectos de su contrato recaigan sobre las
esferas jurídicas de los terceros.
Adoptar esta postura sería contraria a la
noción de autonomía privada que hemos dado, ya
que, este poder autónomo tiene límites y uno de
ellos es respetar las normas imperativas.
Me explico, el principio de autonomía
contractual 45 tiene dos dimensiones una en sentido
positivo y otra en sentido negativo.
"En concreto, y en sentido positivo, la libertad
contractual es la libertad de decidir si el contrato
se celebra o no, de elegir a la contraparte, de elegir
el contenido, de escoger la forma, de decidir la ley
aplicable al contrato, de elegir las modalidades
de regulación de las controversias emergentes del
contrato. En sentido negativo, significa que las partes
pueden actuar libremente, dentro de los límites
establecidos por el ordenamiento. Según la llamada
"norma de clausura" (norma di chiusura), en virtud
de la cual se concede a las partes la posibilidad de
hacer todo lo que no esté expresamente prohibido
[ ... ]"46_
Estas dimensiones de la autonomía (o
libertad) contractual seguidas por Guido Alpa, no
difieren -en lo sustancial- de lo que dijimos en el
primer capítulo sobre autonomía privada. Siguiendo
la postura de Luigi Ferri y Rómulo Morales dijimos

(a) la naturaleza y finalidad del contrato;

(b) Las prácticas establecidas entre las partes y los usos;
(e) La buena fe y la lealtad negocia!.
(d) El sentido común. [El resaltado es nuestro!
Artículo 5:101 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos.- . . .• . .
(1) Los contratos se interpretan conforme a la intención común de las partes. incluso cuando d1cha mterpretacwn no comc1da con
el tenor literal de las palabras utilizadas. [El resaltado es nuestro] . . . . .•
(2) Si se demuestra que una parte buscó dar un sentido particular al contrato y que la otra parte no pod1a 1gnorar d1cha mtencwn
en el momento de celebrarlo, el contrato deberá interpretarse en el sentido dado por la primera.
41 FERRI, Luigi, op. cit., pp. 227-232. .•
42 Artículo 1398 del Código Civil peruano.- En los contratos celebrados por adhesión y en las cláusulas generales de contrataoon no
aprobadas administrativamente, no son válidas las estipulaciones que establezcan, en favor de qmen las ha redactado, exoneracwnes
o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindido o de resolverlo, y de proh1b1r
a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tácia~en el contrato. . .
43 Artículo 1357 del Código Civil peruano.- Por ley, sustentada en razones de interes sooal, nacwnal o pubhco, pueden establecerse
garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato. . . . . . .• .
44 Artículo 1461 del Código Civil peruano.- El estipulan te tiene derecho a ex1g1r el cumphm1ento d:
la obhgacwn por el p~omJten.
El mismo derecho le corresponde al tercero beneficiario una vez que haya efectuado la declaraoon a que se ref1ere el articulo 1458

•
y a los herederos del mismo en el caso del artículo 1459.
45 Entiendo que la autonomía contractual es una especificación de la autonomía privada.
46 ALPA, Guido, op. cit., p. 148.
 ¿EN QUÉ MOMENTO EL TERCERO BENEFICIARIO ADQUIERE EL DERECHO ... ?

que: La autonomía privada es el poder dado por
una norma superior a los particulares para que
estos puedan producir cambios jurídicos mediante
el establecimiento, modificación o derogación de
normas jurídicas. Es pues, el ordenamiento jurídico
el que delega a los particulares capacidad normativa
para que estos puedan regular sus intereses y, de ese
modo, crearse un ordenamiento jurídico privado
subordinado, coordinado y armonizado con el
ordenamiento jurídico superior.
Se concluye que así como es el ordenamiento
jurídico el que nos da dicho poder autónomo, este
también puede limitarlo.
El artículo 1363, que recoge el principio
de relatividad, es una norma imperativa, ya
que no permite que el contrato genere efectos
-desfavorables o beneficiosos- a los terceros. Sin
embargo, excepcionalmente, nuestro ordenamiento
permite que las partes puedan mediante su contrato
generar efectos a los terceros, siempre y cuando estos
sean beneficiosos para ellos y estos, previamente,
acepten el beneficio (principio de la prevención
patrimonial injusta).
Este sería un fundamento normativista, el
cual creemos que es el más adecuado para explicar
esta aparente contradicción entre las normas (1363
y 1457).
Guido Alpa, tambien entiende que el contrato
a favor de tercero es una excepción al principio de
relatividad de los efectos del contrato:
"Los sujetos quedan vinculados sólo si
existe consentimiento: a los terceros no
se les permite vincular a un sujeto sin su
consentimiento; las partes tampoco pueden,
mediante el contrato por ellas celebrado,
vincular a sujetos que no han tomado parte en
el acuerdo. Este principio [se está refiriendo al
principio de relatividad] experimenta algunas
excepciones: por ejemplo. el contrato a favor
de tercero produce efectos con respecto a
un sujeto que no es parte del contrato; ello
se permite porque el efecto es ventajoso,
porque el contrato produce la adquisición de
un derecho en ventaja del tercero; pero éste,
de todas formas, puede rechazar el beneficio
[ .•. ]."
47
[El subrayado es nuestro]
Expuesto lo anterior, cabe preguntarnos ¿El
principio de la relatividad de los efectos del contrato,
tiene vigencia en los demás ordenamientos jurídicos
o se trata de un principio desfasado, es decir, que
ya no resulta útil para determinar el alcance de los
efectos del contrato? 48
Para el profesor Moscati el principio de la
relatividad de los efectos del contrato ha sido aceptado
tanto en los ordenamientos jurídicos civil como en
los del common law. Incluso, ha sido expresamente
recogido en algunos códigos49, en otros el principio
se infiere implícitamente del sistema50 •
Sin embargo, para el autor, existen dos
manifestaciones que ponen en evidencia la erosión,
es decir que ponen en duda la vigencia, del principio
de relatividad:
La primera de ellas es la aceptación de
remedios contractuales a favor de los terceros y la
otra es la responsabilidad del tercero por la injerencia
en la ejecución de un contrato ajend 1•
Esta erosión del principio de la relatividad
de los efectos del contrato, tiene la particularidad
de poner principal atención en descifrar quién es
parte del contrato y quién es tercero52 •
Cuando nosotros, en páginas anteriores,
tratamos de definir el término tercero, dijimos que
podríamos definir al tercero como aquel sujeto que
no es parte (formal o material) del contrato, de ese
modo los efectos del negocio no podían recaer sobre
él (principio de relatividad de los contratos). Así,
concluimos que el contrato no puede generar efectos
perjudiciales ni beneficiarios hacia los terceros.
Pero también dijimos que la definición del
término tercero era una tarea "relativamente fácil",
y esto porque, como ahora vemos, nuestra definición
tiene el defecto de ser incompleta e inútil bajo estas
circunstancias.
La erosión del principio que venimos
estudiando, hace que el término tercero se haga
complejo ya que es a través de la individualización
del tercero que la doctrina y la jurisprudencia -como
nos dice Mosca ti- puede individualizar también "el

47 !bid., p. 144.
48 Para esta parte del trabajo seguiremos lo expuesto por el profesor Enrico Mosca ti en su artículo "los remedios contractuales a favor
de los terceros."
MOSCATI, Enrico, "Los remedios contractuales a favor de los terceros", traducción y notas de Renzo E. Saavedra, en Material de
enseñanza derecho civil8: contratos, Rómulo Morales, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2008,
vol. !, pp. 306-332.
49 Artículo 1372 del Código Civil italiano. Eficacia del contrato.- El contrato tiene fuerza de ley entre las partes. No puede ser disuelto
sino por mutuo consenso o por causas admitidas por la ley.
El contrato no produce efectos respecto de los terceros en los casos previstos por la ley.
50 Por ejemplo en el derecho inglés en la doctrina del "Privity of Contrae!" (a non party can not bring an action on the contrae!). Esto
es "un tercero no puede obtener una acción de un contrato." MOSCATI, Enrico, op. cit., p. 308.
51 Así lo manifiesta el profesor Mosca ti: "En efecto, las hipótesis en las cuales un contrato puede asumir relevancia, directa o indirecta,
frente a los terceros, ya sea justificando una responsabilidad extracontractual de una de las partes o, por otro lado, constituyendo
un instrumento de protección -esta vez a favor de los mismos terceros en desmedro de las partes, son ya tan numerosas en la
experiencia de los derechos codificados y de los países del commm1law que induce a preguntarnos si no se impone ya la derogación
del principio de la relatividad de los efectos del contrato, el cual habría permanecido en los diversos ordenamientos más por la
fuerza de la tradición que por su efectivo alcance práctico." !bid., pp. 308-309.
52 !bid., p.309.

11
 COMISIÓN DE INVESTIGACIONES

área el la cual el remedio contractual puede operar
a favor del tercero." 53
Estos remedios contractuales a favor del
tercero derivan de los contratos con efectos
protectores frente a terceros y aquellos contratos en
donde la extensión de los efectos -favorables- hacia
los terceros son prerrogativas de las mismas partes
del contrato ya que son ellas las que acuerdan el
beneficio (contratos a favor de terceros).
Creemos que es necesario hacer una distinción
entre el contrato a favor de tercero y el contrato con
efectos protectores frente a terceros. Esta necesidad
surge de la similitud de ambas figuras y dado que
nuestro tema principal es el contrato a favor de
tercero, resulta conveniente, en esta parte de nuestro
trabajo, aclarar esta similitud.
4.3. Contrato a favor de tercero y Contrato con
efectos protectores frente a terceros
El contrato a favor de tercero, tiene la
característica de que son las partes las que se han
puesto de acuerdo en otorgar el efecto beneficiario al
tercero y este a su vez a declarado su consentimiento
para que el efecto altere su esfera jurídica54 • Es de
recalcar que se le otorga al tercero la facultad de
exigir la prestación debida.
Este contrato "ha constituido en algunos
ordenamientos europeos de derecho codificado, el
(caballo de Troya) utilizado para abrir una brecha
en las murallas del principio de relatividad de los
efectos del contrato" 55 •
Claro ejemplo de ello lo encontramos en la
legislación alemana en donde el contrato a favor
de tercero sirvió de base para la elaboración, por la
jurisprudencia de dicho país, del contrato con efectos
protectores frente a terceros 56 •
Así pues, en un caso en donde una doméstica
había sufrido quemaduras por la defectuosa
instalación de un calefactor a gas. El Reiclzsgericlzt,
en 1930, le otorgó la posibilidad de accionar para el
resarcimiento de los daños valiéndose del contrato
estipulado por su empleador. El tribunal consideró
que el contrato para la instalación de la calefacción
a gas debería de entenderse como un contrato
concluido también a favor del tercero (la doméstica)
ya que este se encontraría en"contacto" con el objeto
del contrato57 •
Este caso que el tribunal alemán lo subsume
a una hipótesis de contrato a favor a tercero dio el
camino para que se elaborara una figura contractual
nueva: El contrato con efectos protectores frente a
terceros.
Me explico, la legislación alemana ha
regulado en el BGB el contrato a favor de tercero 58, en
donde el beneficio del tercero nace de la prerrogativa
de las partes. En el caso de la doméstica, esto no ha
sucedido; por tanto, se estaría forzando la figura del
contrato a favor de tercero para darle protección al
tercero. 59
Ante tal situación, se dio como solución que el
tercero -en estos casos- tenga la potestad de valerse
del contrato base para pedir el resarcimiento de daños
porque los deberes de protección no solo se refieren
a las partes del contrato, sino también a los terceros
implicados en el área de protección del contrato 60 •
Si bien es cierto que en un principio el contrato
con efectos protectores frente a terceros, solo tenía
desarrollo en la jurisprudencia, actualmente con la
ley del26 de noviembre de 2001, sobre la reforma del
derecho de las relaciones obligatorias en Alemania,
este contrato ha tenido reconocimiento legislativo
a través de la combinación de las disposiciones del
los parágrafos 311-tercer párrafo-61 y parágrafo 241

53 Ibid., p.310.
54 Cabe destacar, como se verá más adelante, que en algunos ordenamientos el tercero adquiere el derecho de manera directa de la
celebración del contrato pero se le otorga a este la posibilidad de rechazarlo.
55 MOSCATI, Enrico, op. cit., p. 313.
56 Similar figura a la del contrato con efectos protectores frente a terceros, la encontramos en Francia bajo el nombre de contrato con
obligaciones asumidas tácitamente a favor de un tercero. Ibid., p. 314.
57 Ibid., p. 317.
58 Primer párrafo del parágrafo 328 del BGB: Por contrato puede ser estipulado una pretensión a un tercero con el efecto adquiera
de forma inmediata el derecho de exigir la prestación.
59 MOSCATI, Enrico, op. cit., p. 318.
60 Es pertinente en estos momentos dar una mejor precisión al concepto de "deberes de protección". Se hace referencia, como menciona
Luigi Mengoni, que la relación jurídica obligatoria tiene una estructura compleja cuando al deber de prestación se ha integrado con
una serie de deberes accesorios coordinados en un nexo funcional unitario. Los deberes de protección, son justamente estos deberes
accesorios cuya finalidad es extender la tutela de la relación obligatoria y por ende el régimen de la responsabilidad contractual.
Dicha tutela permite que las partes vean asegurado sus intereses de preservar su propia persona y sus bienes del riesgo específico
de daño creado por la misma relación jurídica. LEÓN, Leysser, op. cit., p.145.
Del mismo modo señala Francesco Benatti, que se ha utilizado a la buena fe como cláusula normativa general para encontrar el
fundamento de los deberes de protección, así pues en el BGB se ha empleado el§ 242 y el artículo 1175 del Código Civil italiano. Los
deberes de protección se diferencian del deber de prestación (a pesar de que ambos forman parte de la misma relación obligatoria) en
que mientras este último es propio de la situación jurídica del deudor y que siempre tiende a la satisfacción del interés del acreedor,
el primero se caracteriza por ser deberes recíprocos, es decir, que recaen en ambas partes (acreedor y deudor) y están dirigidos a la
satisfacción del interés de cada una de las partes de preservar su persona y su patrimonio de hechos lesivos. Ibid., p. 153.
61 Tercer párrafo del parágrafo 311 del BGB:
(3) Una relación obligatoria con deberes a los cuales se refiere el2do párrafo del§ 241 puede producirse frente a personas que no
estén destinadas a formar parte de la relación contractual. Tal relación obligatoria nace, en particular, si el tercero adquiere, para

•
sí mismo, un nivel de confianza en la conducta de los otros, influyendo de manera relevante en las tratativas contractuales o en la
conclusión del contrato.
 ¿EN QUÉ MOMENTO EL TERCERO BENEFICIARIO ADQUIERE EL DERECHO ... ?

-segundo párrafo- 62 . En función de los cuales los
deberes de protección son extendidos por el tercer
párrafo del parágrafo a quienes no sean parte del
contrato 63 •
Visto esto consideramos que la principal
semejanza entre ambos contratos es que da la
posibilidad a que un tercero utilice el contrato
celebrado entre las partes para poder oponer una
pretensión frente a alguna de ellas. Además, como
dice Mosca ti, ambos contratos son manifestaciones
de la "extensión del contrato en beneficio de
terceros". 64
Se debe añadir que el tercero en ambos casos
está en una situación de proximidad al estatus de
parte contractual. De ahí que podemos concluir que,
bajo estas circunstancias, el tercero puede ser visto
bajo dos perspectivas que son excluyentes entre sí
dado que cada una se sitúa en hipótesis o supuestos
diferentes.
5.1. La naturaleza jurídica del contrato a favor de
tercero
A continuación, se explicarán las diferentes
teorías 65 que pretendieron explicar la naturaleza
jurídica del contrato a favor de tercero.
a. La teoría de la oferta.
Esta teoría indica que existen dos contratos. El
primero vincula al estipulante y al promitente, en
donde este último se compromete a realizar una
prestación a favor de aquel. Una vez ejecutada la
prestación, el estipulante le formula una oferta al
tercero en la cual si este acepta el estipulante se
obliga a ejecutar a favor del tercero la prestación
a cargo del promitente que fue materia del primer
contrato.
Las objeciones a esta teoría son las
siguientes:

a) El tercero visto como aquel sujeto que se
encuentra en una relación de proximidad con una
de las partes del contrato ya que la naturaleza
del contrato hace que el tercero tenga algunas de
las potestades que son inherentes al estatus de
parte del contrato (es el supuesto del tercero en
el contrato a favor de tercero, en donde las partes
acuerdan la extensión de los efectos -favorables-
al tercero y este los ha aceptado).
b) El tercero, visto como aquel sujeto que tiene
interés en la ejecución exacta del contrato, dado
que si la ejecución es inexacta puede perjudicarle
en sus derechos de la personalidad o en su
patrimonio. Dicho tercero también se encuentra
en una relación de proximidad con una de las
partes pero la diferencia con el supuesto anterior
está, en que en este caso la extensión de los efectos
del contrato hacia el tercero, no han nacido de
un acuerdo de las partes contractuales (es el caso
de los deberes de protección en el contrato con
efectos protectores frente a terceros).
Dado que nuestro tema es el contrato a favor
de tercero, se tendrá que observar la definición que
hemos dado de tercero en el literal a.
5. El Contrato a Favor de Tercero
a) No se garantiza de manera adecuada el beneficio
del tercero ya que éste entra primero al patrimonio
del estipulante y por tanto estaría afecto por las
acciones que pudieran tener los acreedores del
estipulan te.
b) Si el estipulante fallece antes de realizar la
oferta al tercero, el beneficio sería reclamado
por los herederos del estipulante ya que este
conformaría la masa hereditaria.
e) Si el tercero fallece antes de aceptar la oferta por
parte del estipulante, dicha oferta caduca.
d) El derecho del tercero no surgiría del primer
contrato sino del segundo, lo cual va en contra
de la propia esencia de esta figura contractual.
b. La teoría de la gestión de negocios.
Esta teoría indica que el estipulante actúa como
gestor de negocios del tercero y en tal condición
celebra el contrato con el promitente. Luego el
tercero ratificaría lo actuado por el estipulante
consiguiendo, de esa manera, que se le considere
como si hubiese contratado directamente con el
promitente y que por ello adquiere el derecho a la
prestación a cargo de este.
Esta teoría fue objetada bajo los siguientes
argumentos.

Visto lo anterior, ya tenemos lo necesario a) En esta teoría, el estipulante tendría un rol de

para enfocarnos en nuestro tema principal que es representación sin poder, mientras que en el
el contrato a favor de tercero y la situación jurídica contrato a favor de tercero el estipulante obra
del tercero en dicho negocio jurídico. en su propio nombre.
<:¡

·--
o 62 Segundo párrafo del parágrafo 241 del BGB:
o (2) La relación obligatoria puede, según su contenido, obligar a cada una de las partes a proteger los derechos, bienes jurídicos y
los intereses de la otra parte.
Q 63 MOSCATI, Enrico, op. cit., pp. 321-322.
=:: 64 Ibid., p.311.
65 Estas teorías han sido mencionadas por el profesor De la Puente y La valle en su libro. De la Puente, Manuel, "El contrato en general:
~
"'!1 comentarios a la sección primera del libro VII del Código Civil", Palestra Editores S.AC., Lima, 2007, vol. III, p. 133-142.
Cabe destacar que estas teorías fueron elaboradas por la doctrina clásica francesa que recogió el principio de relatividad de los
~ efectos del contrato (formulado por el Derecho romano, en donde se prohibía la posibilidad que alguien pueda estipular por otro)
o

•
para que el referido principio no se desnaturalice. Es decir, dado que no se concebía, en Francia, la posibilidad de que por el solo

""
hecho de haberse celebrado un contrato se pueda alterar la esfera jurídica de un tercero, este tenía que intervenir de algún modo
en la formación del contrato, es así que surgen estas teorías para tratar de dar solución a este problema .

b) Cuando se produce la ratificación en la gestión
de negocios, el gestor ya no tiene relación jurídica
con el promitente
e) El derecho del tercero nace de la ratificación y no
del contrato.
d) En el contrato a favor de tercero el estipulante
puede revocar al tercero hasta que este no haya
aceptado, mientras que el gestor de negocios,
dicha situación no se da.
c. La teoría de la autonomía de la voluntad.
Según esta teoría la voluntad de las partes que
ha sido expresada en el contrato a favor de terceros
puede por sí misma, crear efectos hacia terceros.
La objeción principal que se le puede hacer a
esta teoría es que en nuestro ordenamiento jurídico
el principio de relatividad está codificado de forma
imperativa.
d. La teoría de la institución propia.
Esta teoría no busca explicar la naturaleza del
contrato a favor de tercero en otras instituciones
como lo hacen las anteriores teorías. El contrato bajo
estudio tiene su fundamento o justificación en la ley
y es esta la que va a fijar sus límites.
e. Nuestra posición: el Contrato a favor de tercero
es una excepción al principio de relatividad de
los efectos del contrato.
Como ya lo explicamos anteriormente, creemos
que el contrato a favor de tercero es una excepción al
principio de relatividad de los efectos del contrato.
La autonomía privada es un poder que nos ha sido
otorgado por el ordenamiento jurídico para poder
elaborar un reglamento de intereses y que este
genere sus efectos.
Así como es el ordenamiento el que nos
otorga tal poder, este a su vez puede restringirlo o
ampliarlo. En este caso el ordenamiento jurídico nos
legitima para poder extender los efectos del contrato
hacia terceros siempre y cuando estos efectos lo
beneficien y este los haya aceptado.
Nótese que el principio de relatividad de los
efectos del contrato ya no es visto como un principio
absoluto, con lo era en el Derecho romano, sino como
la regla general y como toda regla, puede soportar
excepciones.
5.2. ¿En qué momento el tercero adquiere el
derecho?
Para tratar de dar un sentido coherente a esta
parte del trabajo consideramos que es necesario, en
primer lugar, describir cómo es que ha sido regulado
la figura del contrato a favor de tercero dentro
de los ordenamientos francés, alemán e italiano.
66 FORNO, Hugo, "El contrato y la colaboración con la esfera jurídica ajena", en lus Et Veritas, revista editada por estudiante de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, año V, Número 10, 1995, p.184.
67 !bid., p. 184-185.
68 !bid., p. 186.
COMISIÓN DE INVESTIGACIONES
Luego, en segundo lugar, analizaremos dicha
figura contractual desde nuestro ordenamiento
jurídico. Posteriormente, mencionaremos las
posturas de los profesores De la Puente, Forno
y Morales al respecto, en este punto citaremos
textualmente las principales afirmaciones de los
juristas mencionados. Y, por último, expondremos
nuestras propias observaciones.
5.2.1. Francia
La escuela Filosófica del Derecho Natural
propugnaba que un individuo puede vincularse
jurídicamente por su voluntad. Esta voluntad se
ve reflejada en el contrato dado que el individuo
es libre para elegir a la contraparte, establecer los
términos del contrato y, del mismo modo, obligarse
a realizar una prestación. Así pues, las partes del
contrato logran vincularse jurídicamente no gracias
al ordenamiento sino al acuerdo, es decir, a la
concordancia de ambas voluntades 66 •
De lo señalado se desprende que para la
doctrina clásica francesa, la posibilidad de que
un contrato afecte la esfera jurídica de un tercero
es reprochable. En palabras del profesor Hugo
Forno: "Hablar de un contrato celebrado entre
dos partes pero que pueda afectar directamente
la esfera jurídica de un tercero, resulta no sólo
aventurado sino peligroso. Aventurado, porque
significa dirigirse contra el peso de la tradición y
de las enseñanzas del derecho romano, contestando
los firmes postulados filosóficos entonces en boga;
y peligroso, porque la eficacia relativa del contrato
coherente con la concepción de la autonomía de
la voluntad, es uno de los dogmas en los cuales la
institución del contrato descansa." 67
La doctrina francesa para aliviar esta situación
conflictiva tenia dos caminos: considerar que la
aceptación del derecho por parte del tercero, debía,
necesariamente ser el supuesto de hecho contractual
y de ese modo el tercero seria parte del contrato
o bien la declaración del tercero hace que este
participe en los efectos del contrato, es decir, que
mediante su aceptación vuelve eficaz el contrato.
Cualquiera de los dos caminos da como resultado
la siguiente conclusión: "El derecho estipulado a
favor del tercero no ingresa a su esfera mientras
este no lo admita de manera explícita mediante una
declaración de voluntad que puede operar en planos
distintos según la concepción de que se trate." 68
De estos dos caminos sólo me dedicaré a
desarrollar el segundo, ya que albergar la posibilidad
de que el tercero se convierta en parte del contrato
Cl
-como afirma el primero- iría contra la misma
naturaleza del contrato a favor de tercero.
La teoría de la condición legal "condicio ~
iuris".- Esta teoría explica que del contrato a favor ,S
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O
•
-~ .
 ¿EN QUÉ MOMENTO EL TERCERO BENEFICIARIO ADQUIERE EL DERECHO ... ?
de tercero nace directamente el derecho del tercero.
Pero tal derecho sólo puede surgir y ser adquirido
por el tercero cuando este declara aceptarlo. Es esta
declaración de aceptación del derecho la que constituye
la condición legal para que el contrato sea eficaz69 .
Es decir el derecho es creado por el contrato
a favor de tercero pero para que este derecho entre o
ingrese en el patrimonio del tercero es necesario que
este declare aceptarlo. Nótese, que si bien ya existe
un derecho estipulado en el contrato este no altera
la esfera jurídica del tercero, es decir la mantiene
intangible. Si este acepta el derecho recién entonces
adquirirá el derecho.
De este modo, la doctrina francesa trata
de guardar coherencia con los postulados de la
autonomía privada y del principio de la absoluta
intangibilidad de la esfera jurídica ajena 70 .
5.2.2. Alemania
Al contrario de lo que sucede en el ordenamiento
jurídico francés, el BGB permite que el contrato
entre el estipulante y el promitente pueda afectar
de manera directa e inmediata la esfera jurídica del
tercero sin que se necesite su aceptación (teoría del
derecho directo).
Es decir, la doctrina alemana sin desconocer la
importancia que la voluntad individual tiene como
factor de iniciativa de determinación y evaluación de
los propios intereses, pondera con mayor relevancia
a la organización social y económica ubicando al
individuo como agregado de aquella. 71
Mirabelli, al respecto, formula dos posturas
sobre autonomía privada: la primera, considera a
esta como un poder, dado a los sujetos, de establecer
un autorreglamento vinculante para los propios
intereses en las relaciones con los demás; la segunda,
ve a la autonomía privada como el medio ofrecido
al sujeto para dar el mejor orden a sus intereses en
relación con los intereses de los demás, como medio
de colaboración intersubjetiva más que como medio
de autogobierno, de esta manera, no es inválida
aquella estipulación contractual a favor de un tercero
cuando esta le favorece, si en esa forma se satisface
un interés jurídicamente tutelable 72 •
Sin embargo, se le otorga la posibilidad,
al tercero, de rechazar el beneficio de manera
retroactiva, es decir que con el rechazo por parte del
tercero del beneficio estipulado, su esfera jurídica
queda intangible -como si dicho beneficio nunca
hubiese ingresado en ella-.
69 Ibid., p. 185.
70 Ibid., p. 186
71 Loe. cit.
72 !bid., p. 187
73 Loe. cit.
74 De igual modo el profesor Forno indica "Esta nueva corriente (se refiere a la teoría del derecho directo) ha sido favorablemente
acogida en diversas legislaciones del presente siglo y puede hoy considerarse predominante. Es el caso del Código Civil italiano
de 1942 ( ... )".Loe. cit.
75 MESSINEO, Francesco, op. cit., p. 615.
76 Ibid., p. 617.
•
77 Del mismo modo se ha expresado que"( ... ) el tercero tiene la carga de declarar, también frente al promitente, si pretende aprovecharse
del beneficio Y mientras él no emita tal declaración corre el riesgo de perder o de ver modificado el propio derecho, puesto que la ley
prevé que en el entretanto el estipulan te puede revocar o modificar la estipulación." BRECCIA, Umberto, et. al., op. cit., p 1015 .
Así lo expresa Forno: "La dinámica de los
negocios, en efecto, ha puesto de manifiesto cada
vez con mayor énfasis situaciones en las cuales
cabe permitir atribuir a un tercero una ventaja
patrimonial sin su participación en la producción de
tal efecto, tutelando más bien su libre determinación
mediante la posibilidad de rechazarla." 73
5.2.3. Italia
El Código Civil italiano regula el contrato a
favor de tercero en el artículo 1411. El segundo párrafo
de la mencionada norma indica que "Salvo pacto en
contrario, el tercero adquiere el derecho contra el
promitente por efecto de la estipulación. Pero ésta
podrá ser revocada o modificada por el estipulan te
mientras el tercero no haya declarado, aun respecto
del promitente, que quiere aprovecharla."
Como se podrá apreciar el derecho del
tercero nace del propio contrato tomando así una
posición afín a la doctrina alemana (teoría del
derecho directof4, la declaración del tercero tiene
por finalidad lograr la irrevocabilidad del beneficio
dada por el contrato.
Creo que es necesario profundizar un poco
más estas afirmaciones. La estipulación a favor de
tercero realizada por las partes es suficiente -salvo que
establezcan otra cosa- para que el tercero adquiera el
derecho a la prestación contemplada en el contrato y
para que tal derecho ingrese en su patrimonio, él lo
adquiere por efecto de la estipulación sin que tenga
que realizar, posteriormente, alguna declaración 75 •
Por otro lado la declaración del tercero
a que hace referencia la norma, se trata de una
declaración -que puede ser tácita- que no contribuye
a la formación ni a la eficacia del contrato pero
que permite hacer irrevocable e inmodificable la
estipulación, por consiguiente, en el caso de existir
dilaciones entre la estipulación y la declaración del
tercero, las partes tienen el derecho potestativo de
revocar o modificar la estipulación y el tercero estará
en una correlativa situación de sujeción 76 77 •
5.2.4. Observaciones a las legislaciones francesa y
alemana
El Código de Napoleón establece lo
siguiente:
Artículo 1.121.- Se puede estipular asimismo
a favor de un tercero cuando ésa sea la
condición de una estipulación que se hace

por sí mismo o de una donación que se hace
a otro. El que haya hecho esa estipulación no
puede revocarla si el tercero ha declarado que
quiere aprovecharla.
Del mismo modo, el Ante-Proyecto de
Reforma del Código Civil francés
Artículo 1171.- El contratante llamado
estipulante puede hacer prometer al otro, el
promitente, ejecutar una prestación a favor de
un tercero beneficiario, a condición de que,
si este es una persona futura, sea designado
precisamente o pueda ser determinado al
momento de la ejecución de la promesa y
de que para entonces tenga capacidad de
recibir.
Artículo 1171-1.- Mientras el tercero no haya
aceptado el beneficio de la estipulación
hecha en su favor, ésta puede ser revocada
libremente por el estipulante.
La aceptación ocurrida antes de la revocación
hace irrevocable la estipulación desde
cuando su autor o el promitente tuvieron
conocimiento de ella.
Investido entonces del derecho de obrar
directamente contra el promitente para la
ejecución del compromiso, el beneficiario se
considera haber tenido tal derecho desde su
constitución.
Nuestro comentario al respecto, es que el
ordenamiento jurídico francés consagra la teoría de
la condición legal. Nótese que se da énfasis a que
si el tercero acepta el beneficio este se retrotrae al
momento de celebración del contrato.
Por otro lado el BGB regula el contrato a favor
de tercero en el §328
§328. Contrato a beneficio de un tercero.-
1. Un contrato puede estipular la prestación
a beneficio de un tercero de manera que
el tercero adquiere de forma inmediata el
derecho de exigir la prestación.
2. En ausencia de una estipulación expresa se
deduce de las circunstancias, especialmente
del objeto del contrato, si el tercero adquiere
el derecho, si el derecho del tercero aparece en
el acto o sólo bajo ciertas condiciones o sí las
partes contratantes pueden reservarse algún
derecho para eliminar o modificar el derecho
del tercero sin su consentimiento.
§333. Rechazo del derecho por el tercero.-
Si el tercero rechaza, mediante declaración
al promitente, el derecho adquirido por el
contrato, el derecho se considera que no ha
sido adquirido.
Con estos artículos queremos aseverar
que el ordenamiento jurídico alemán permite
78 FORNO, Hugo, op. cit., p. 188.
COMISIÓN DE INVESTIGACIONES
que el contrato a favor de tercero pueda afectar
de manera directa la esfera jurídica del tercero.
Permitiéndole a este rechazar el beneficio. El rechazo
hace que se considere al tercero como si este nunca
hubiese recibido el derecho, existe pues un efecto
retroactivo.
5.3. La postura adoptada por nuestro Código Civil
Con referencia a nuestro tema el Código Civil
estipula lo siguiente.
Artículo 1458.- El derecho del tercero surge
directa e inmediatamente de la celebración
del contrato. Empero, será necesario que
el tercero haga conocer al estipulante y al
promitente su voluntad de hacer uso de ese
derecho, para que sea exigible, operando esta
declaración retroactivamente.
La declaración del beneficiario puede ser
previa al contrato.
Ahora nos toca decir cuál ha sido la postura
por la que ha optado el legislador peruano.
En la primera parte del art.1458 dice: "El
derecho del tercero surge directa e inmediatamente
de la celebración del contrato". Nuestra primera
aproximación sería que nuestro ce se adscribe a
la teoría alemana del derecho directo. Entonces, se
concluirá que por el contrato el tercero adquiere de
manera directa el derecho. Los efectos del contrato
recaen sobre la esfera jurídica del beneficiario y, por
tanto, el tercero no necesita declarar la aceptación del
derecho. Además, como ya explicamos anteriormente,
el ce debería de regular la posibilidad de que el
tercero pueda rechazar los efectos favorables del
contrato entre el estipulante y el promitente78 •
Sin embargo, el mismo artículo menciona
después "Empero, será necesario que el tercero haga
conocer al estipulante y al promitente su voluntad
de hacer uso de ese derecho, para que sea exigible,
operando esta declaración retroactivamente".
Esta parte del artículo merece dos
observaciones.
En primer lugar, se menciona que la
declaración del tercero hace que este pueda exigir
el derecho, ya que una cosa es el surgimiento del
derecho -que según nuestro ce nace de manera
directa e inmediata del contrato- y otra cosa es su
exigibilidad. Exigibilidad que en principio debería
de regirse por las estipulaciones del contrato ya
que puede darse el caso de que las partes hayan
establecido un plazo o circunstancia de la que
dependa la exigibilidad del derecho del tercero.
Lo que tratamos de explicar es que la mera
declaración del tercero no hace exigible el derecho.
La explicación de este error, el profesor Forno la
explica de la siguiente manera "Lo que ocurre es que
el legislador peruano, al referirse a la declaración
tercero, ha utilizado una dicción semejante a la de
•
 ¿EN QUÉ MOMENTO EL TERCERO BENEFICIARIO ADQUIERE EL DERECHO ... ?
algunos códigos como el argentino y español, que
podrían bien considerarse secuaces de la teoría
francesa, que aluden a la posibilidad del tercero
de exigir el cumplimiento de la estipulación si ha
declarado su aceptación." 79
En segundo lugar, el CC le otorga efecto
retroactivo a la declaración del tercero, cuestión
que carece de sentido si tenemos en cuenta de
que el derecho ya surgió de manera directa en
el patrimonio del tercero. Además que carece de
sentido dar a la declaración un efecto retroactivo
al momento de celebración del contrato cuando la
función de esta es la exigencia del beneficio.
Al parecer, el legislador peruano está
pensando que cuando se le otorga el efecto
retroactivo a la declaración del tercero es porque
justamente es esta la que hace surgir el derecho y al
darle efecto retroactiva logra que el derecho, de ese
modo, se considere surgido en el momento en que se
celebra el contrato a favor de tercero y así eliminar
el periodo mediante el cual el derecho habría sido
nullius 80 •
Entonces, de este análisis queremos resaltar
la incoherencia de nuestro legislador al momento
de optar por uno de los dos sistemas (alemán o
francés).
Ante tal problema se han presentado en
nuestra doctrina tres soluciones al respecto. Tenemos
la posición del profesor De la Puente, Forno y
Morales.
a. La posición de De la Puente.
Citando al profesor De la Puente "Ocurre, pues,
que la verdadera situación es la siguiente: por
parte del promitente, él asume frente al estipulan te
un deber de prestación en virtud del cual debe
ejecutar una prestación, prevista en el contrato,
a favor del tercero. Nace del contrato, de esta
manera, la atribución del promitente de practicar
una determinada conducta, que puede consistir en
un dar, un hacer o un no hacer, cuyo beneficiario
es el tercero. Por parte de éste, nace del contrato
su derecho a la prestación a cargo del promitente,
pero el artículo 1458 del Código Civil no le permite
hacerlo efectivo en tanto no declare su voluntad en
ese sentido." 81
Mas adelante, De la puente vuelve a hacer
hincapié en la posición que se suscribe, indicando:
"La prestación a cargo del promitente existe también
desde la celebración de su contrato con el estipulan te,
pero no es eficaz hasta que el tercero, después de
conocer la existencia del contrato, manifiesta su
voluntad de recibir la prestación, perfeccionándose
así su existente vínculo con el promitente." 82
79 !bid., p. 189.
80 Loe. cit.
81 DE LA PUENTE, Manuel, "El contrato en general: comentarios a la sección primera del libro VII del Código Civil", Palestra Editores
S.AC., Lima, 2007, voL III, p.176.
82 !bid. p. 177.
83 FORNO, Hugo, op. cit., pp. 190-193.
•
84 !bid., P. 193.
85 Loe. cit .
De estas citas no nos es difícil concluir
que De la Puente suscribe la teoría francesa de la
condición legal. El derecho nace del contrato entre
el estipulante y el promitente, pero es necesaria la
declaración del tercero para que pueda incorporar
el derecho a su esfera jurídica. La declaración del
tercero no es más que la condicio iuris.
Con tan solo tener presente esta afirmación
se descarta la posición del profesor De la Puente,
ya que, nuestro ce menciona que el derecho del
tercero nace de manera directa e inmediata y
que por tanto este derecho ya ha ingresado a su
patrimonio. El contrato es válido y eficaz inclusive
para el tercero.
Cabe resaltar que el profesor Hugo Forno,
realiza con mejor detalle y precisión la crítica de
la postura de De la Puente, pero para fines de este
trabajo creemos que es suficiente quedarnos en este
punto. 83
b. La posición de Forno.
En palabras del mismo profesor Forno: "Tal
parece indicar que la teoría clásica [refiriéndose a la
teoría francesa de la condicio iuris] no he encontrado
acogida en nuestro Código aunque debemos de
reconocer que algunos elementos de contrabando
[se esta refiriendo a la parte del art. 1458 del ce que
indica "Empero, será necesario que el tercero haga
conocer al estipulante y al promitente su voluntad
de hacer uso de ese derecho, para que sea exigible,
operando esta declaración retroactivamente" .]
permiten interpretaciones conducentes, no sin un
esfuerzo notable, a tal orientación. Sin embargo,
el enunciado legal en el sentido que el derecho
del tercero nace de manera directa e inmediata del
contrato resulta claro, y constituye la consagración
de la tendencia que atempera el riguroso formalismo
de la absoluta intangibilidad de la esfera jurídica
individuaL permitiendo que un tercero pueda
adquirir un derecho estipulado por dos contratantes
sin que aquél tenga que participar en el proceso que
origina ese fenómeno." (El subrayado es nuestro) 84
Queda claro que para Forno el CC ha seguido
la teoría del derecho directo de origen alemán. El
autor menciona que esta posición es acorde a los
acontecimientos actuales ya que los terceros son
proclives a colaborar con las partes del contrato en
tanto que dicha colaboración suponga un beneficio. 85
Sobre la segunda parte del Art. 1458 Forno
menciona que a la declaración del tercero "debe
de asignársele pues la más modesta función que el
texto del precepto le reconoce, es decir, la de hacer
exigible el derecho que ya le pertenece por efecto
del contrato." 86

c. La posición de Morales.
Para el profesor Morales, el efecto jurídico que
nace del contrato de manera directa e inmediata
no es otro que el derecho potestativo de aceptar o
de rechazar el derecho o la prestación a favor del
tercerd7 •
Entonces el contrato a favor de tercero es
aquel contrato en donde el estipulante designa a
un tercero que va a tener el derecho de exigir el
deber de prestación al promitente siempre y cuando
haya ejercido su derecho potestativo de aceptación.
Una vez aceptado este adquiere el derecho y el
estipulante ya no podrá revocar o modificar la
estipulación a favor de tercero88 •
Para Morales, el rechazo, la revocación y
la modificación constituyen negocios jurídicos
unilaterales recepticios: Mientras que el rechazo está
dirigido a excluir la atribución del estipulante -y por
tanto se le debe de comunicar-, la revocación y la
modificación, en cambio, están dirigidas a sustraer
o modificar la posición la posición del tercero ya
atribuida -y por tanto se le debe de comunicar 89 •
"Desde nuestro punto de vista (afirma el
autor) la atribución de un derecho o la prestación a
favor del tercero no surge directa e inmediatamente,
como en los modelos alemán e italiano ni como en el
Código Europeo de los contratos. Por el contrario, el
Código Civil peruano otorga al tercero un derecho
potestativo de aceptar o de rechazar el beneficio
a su favor. Además este contrato otorga derechos
potestativos al estipulante de sustitución, revocación
y modificación; conforme a los artículos 1463 y
1464, en tanto no se haya producido el ejercicio del
derecho potestativo de aceptación del tercero." 90
Esta posición no se suscribe a la teoría
del derecho directo tampoco se suscribe a la
teoría de la condición. El derecho del tercero
no nace del contrato sino cuando éste ejerce el
derecho potestativo de aceptarlo. La posibilidad
de revocación o de modificación de la posición del
tercero por parte del estipulante guarda semejanza
con lo que indicamos sobre la doctrina italiana, en
donde la aceptación cumple el propósito de hacer
irrevocable e inmodificable el beneficio adquirido
por el contrato.
d. Nuestra posición.
La incoherencia del legislador es producto de la
importación de normas de otros ordenamientos sin
investigar, previamente, qué sistema ha influenciado
la(s) norma(s) que va a copiar.
El artículo 1411 del Código Italiano de 1942 es
pues la fuente de donde proviene nuestra regulación
del contrato a favor de tercero, como hemos indicado
esta norma ha tenido la influencia de la teoría del
derecho directo.
86 Loe. cit.
87 MORALES, Rómulo, "El contrato a favor de tercero: comentario a los artículos 1457 y 1458 del Código Civil", en Código Civil Co-
mentado por los 209 especialistas en las diversas materias del Derecho Civil, Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2007, tomo VII, p. 525.
88 !bid., p. 526.
89 Loe. cit.
90 !bid., p. 527.
COMISIÓN DE INVESTIGACIONES
Sin embargo, al analizar el art. 1458 de
nuestro ce, nos damos cuenta que el legislador
siguió en parte esta teoría y le agregó elementos que
son propias de la doctrina clásica francesa.
Así pues la incoherencia se manifiesta al tratar
de mezclar dos posturas que son incompatibles. No
podemos seguir la posición de De la Puente porque
considera que la declaración del tercero hace que el
beneficio entre a su patrimonio cosa que no hace el
contrato y que durante el periodo de celebración del
contrato y la declaración de aceptación, el derecho
es nullíus, es decir, que si bien existe el derecho este
es ineficaz hasta que el tercero lo acepte.
Como se deduce de la misma norma "El
derecho del tercero surge directa e inmediatamente
de la celebración del contrato."
No podemos aceptar la posición de Forno
dado que si bien parece que nuestro legislador ha
adoptado la teoría del derecho directo, esto no es
del todo claro y solo basta con hacer referencia a
que el ce no regula la posibilidad de que el tercero
pueda rechazar el beneficio que ha adquirido por
el contrato.
Distinta es la posición de Morales, que
menciona que el efecto directo e inmediato del
contrato es el otorgamiento al tercero de un derecho
potestativo de aceptar o de rechazar el beneficio.
Nótese que el contrato ya es eficaz y no hay
condición legal. La declaración del tercero es decir
el ejercicio de su derecho potestativo va hacer que
recién en ese momento sea acreedor del beneficio o
que de modo contrario -con su rechazo a adquirir
el beneficio- hace que de forma retroactiva el
estipulante lo adquiera.
Ahora bien ¿Qué es un derecho potestativo?
Y con la respuesta a esta pregunta culminamos esta
parte.
5.4. La situación jurídica del tercero frente al
contrato a favor de tercero.
Como se sabe el interés se define en función
de aquel bien idóneo que logra satisfacer nuestras
necesidades. Los bienes son escasos y por ello es
posible que dos personas encuentren en un mismo
bien la posibilidad de satisfacerse sus necesidades.
¿Cómo resolver el conflicto de intereses? El
ordenamiento jurídico (el Derecho) es el que se va
a encargar de gradar los intereses ya que el tiene la
función de ordenar la vida en sociedad. De ese modo
en una situación de conflicto de intereses entre "A"
y "B" es el ordenamiento jurídico el que nos va decir
que interés prevalece sobre otro.
Así pues hay intereses que prevalecen
sobre otros y correlativamente hay intereses que
se subordinan ante otros. La posición que el sujeto
•
 ¿EN QUÉ MOMENTO EL TERCERO BENEFICIARIO ADQUIERE EL DERECHO ... ?
tiene frente al ordenamiento jurídico es lo que se
denomina como situación jurídica. Como menciona
Roppo "Las situaciones jurídicas subjetivas resumen
la forma como las normas regulan las posibilidades
de los diversos sujetos, en relación con los distintos
bienes, de conformidad con la gradación que las
propias normas buscan establecer entre los intereses
de los sujetos." 91
Las situaciones jurídicas subjetivas se dividen
en dos grandes categorías: de activas y pasivas. En
las primeras el interés del sujeto es prevalerte sobre
los demás por ejemplo el derecho de propiedad. En
las segundas se determina que el interés del sujeto
es subordinado respecto de otro interés.
El titular de un derecho potestativo tiene pues
una situación jurídica subjetiva activa.
Para su mayor entendimiento vamos a
exponer las definiciones que da la doctrina al
respecto. "Se trata [ ... ] de situaciones (activas
y de ventaja), surgida sobre la base de intereses
patrimoniales o no, que le permiten al titular
obtener, con un comportamiento propio unilateral,
un resultado favorable mediante el ejercicio de una
facultad peculiar (llamada de formación) apta para
provocar una modificación en la esfera jurídica
de un sujeto jurídico distinto, imposibilitado para
oponerse válidamente a ella y que, por eso mismo,
por regla general, se encuentra en una posición (de
desventaja inactiva) de mero pati o soportar. Todo
esto [ ... ] sobre el presupuesto de la naturaleza de
derecho subjetivo que se considera se le puede
asignar a las situaciones en cuestión." 92
Por otro lado se menciona que "el derecho
potestativo es una subespecie de derecho subjetivo
[ ... ].Consiste en el poder de incidir en las situaciones
subjetivas ajenas -creándolas, modificándolas o
cancelándolas- sin que el titular de la situación
incidida pueda impedirlo jurídicamente."93
"Por su parte el derecho potestativo es
también una situación jurídica subjetiva de
ventaja en tanto que confiere a su titular una
facultad en procura de la realización de un
interés propio jurídicamente relevante. Tal
facultad consiste en la posibilidad de obrar
de manera que también se trata de un derecho
subjetivo. Pero como el interés que sirve de
presupuesto al derecho potestativo se realiza
mediante la alteración de la realidad jurídica
de otro sujeto, el ordenamiento reconoce dicha
alteración como consecuencia del obrar del
titular del derecho, de manera que éste puede
satisfacer su propio interés directamente
91 ROPPO, Vincenzo, "Situaciones y relaciones jurídicas", en León, Leysser, op. cit., p. 47.
92 BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI, Luna; NATOLI, Ugo; y BUSNELLI, Francesco, "Derecho civil", traducción de Fernando Hines-
trosa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, Tomo I, volumen 1, p. 416.
93 ROPPO, Vincenzo, op. cit., p. 49.
•
94 FORNO, Hugo, "Los efectos de la oferta contractual", en Ius Et Veritas, revista editada por estudiante de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, año VIII, Número 15, 1997, p. 190 .
mediante el ejercicio de su propio derecho;
por eso se dice que el derecho potestativo
es autosuficiente. En ese orden de ideas no
se requiere que otro sujeto desarrolle un
comportamiento para satisfacer el interés del
primero, solo se requiere el reconocimiento
por parte del ordenamiento de la alteración
de su esfera jurídica como consecuencia
del ejercicio del derecho por parte de su
titular. En consecuencia la situación jurídica
subjetiva de desventaja que se crea en el
sujeto pasivo, no le impone deber alguno
sino que lo somete inexorablemente a sufrir
dicha alteración en el caso en que el titular
del derecho decida ejercerlo y efectivamente
lo haga; por esta razón esa situación se
denomina sujeción." 94
No nos queda más que concluir que la
situación jurídica subjetiva activa que tiene el titular
del derecho potestativo encaja en la descripción de
las facultades que posee el tercero en el contrato
con a favor de tercero. Como lo explicó Morales, del
contrato nace directamente un derecho potestativo
para el tercero; el ejercicio de dicho derecho hace
que se altera la esfera jurídica de las partes del
contrato, que se encontrarán en una situación
jurídica subjetiva pasiva (sujeción).
6. Conclusiones.
La utilidad de poder estipular a favor
de tercero, es pues en estos tiempos indudable.
Operaciones económicas se pueden agilizar gracias
a esta facultad que la ley otorga.
Es lamentable que nuestro legislador no
haya sido capaz de poder regular este instituto con
eficiencia, sin embargo a pesar de los obstáculos
hemos podido ayudar a dar una alternativa de
solución.
Manifestar que del contrato a favor de
tercero el único efecto que surge de manera directa
e inmediata es un derecho potestativo y que, de ese
modo, el tercero tenga que declarar su aceptación
para que el beneficio estipulado a su favor ingrese
a su esfera jurídica, guarda mayor armonía con el
principio de relatividad de los efectos del contrato.
Entonces, a la pregunta ¿en qué momento el
tercero beneficiario adquiere el derecho en el contrato
a favor de tercero? Ha de responder: desde el momento
en que el tercero declara aceptar el beneficio. Una
vez aceptado el estipulante ya no podrá revocar o
modificar la estipulación a favor del tercero. •