“SANCIONES ADMINISTRATIVAS © joe Assn Mari - Paco Ataicon (Coons) 241 ig ing» Mares 38, is 10, Seg, Cie Tora 2510500 + ewes! Regu de Pod aca BP 24G573 “1 SBN 978986. 346-6188 ‘eal sanber 2014 Lal Phin Chile Tie 50 empl Inu epee Sa anc 1434, Sariagy IMPRESO EN CHILE! PRINTED IN CHILE Q vontrcn LateyNe 1736 mb Ppe lal so eo emai deh gn neva ete del ate el det esa feat epee prc om weld pean de expels, cpm oie ncn ake consi fwpice Generat, Pagina PRESENTACION .esssseei Vv ‘SANCIONES ADMINISTRATIVAS YESTADO DE, DERECHO + -QUE ES UNA “SANCION ADMINISTRATIVA” EN CHILE? . 3 ‘Nicolés Enteiche Rosales + LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA Y LA JURISPRUDENCIA DEL "TRIBUNAL CONSTITUCIONAL sscnninnnnnunnnnnnnmunnnnnnnnennnn IT Enrique Navarro Beltrén + OTRA VEZ SOBRE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACION 39 Eduardo Soto Klos LEGALIDAD Y TIPICIDAD DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS + CRrrentos para DETERMINAR LA TIPICIDAD DE UNA RESOLUCION DE CALIFI- CACION AMBIENTAL sss fa 55 Edesio Carrasco Quiroga y Javier Herrera Valverde + EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO.w.. 77 Baltazar Morales Expinoza ‘+ LASINUOSA RESERVA LEGAL DE LA POITESTAD SANCIONATORIA YLDS PRIVADOS ‘QUE EJERCEN FUNCIONES PUBLICAS: NAVEGANDO ENTRE LAS RELACIONES DE SUJECION ESPECIAL Y LA CONTRACTUALIZAGION. rns 89 Enrique Rajevic Mosler ‘+ ALGUNAS REFLEXIONESEN TORNO AL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: LA APLICACION RESIDUAL DE SANCIONES ADMINISTRATIVAS Y EL, PRINCIPIO DE. LEGALIDAD DB LAS TENAS 107 Mauricio Viftuela Hojas1 force Pagina DISCRECIONALIDAD ¥ PROPORCIONALIDAD DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS EL PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA SANGION ADMINISTRATIVA COMO POTESTAD, DE ULTIMA RATIO wes 129 Jaime Arancibia Matar LA OBLIGATORIA ORSERVANCIA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA SANCION EN EL. DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: FUNDAMENTOS, ALCANCES Y APLICACIONES sree 149) Alejandro Circamo Righetti EL PROBLEMA DE LA DISCRECIONALIDAD EN LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACION. SU CONTROL A TRAVES DEL PRINCIPIO DE RAZO- NABILIDAD, 5 167 Fabitin Huepe Artigas PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR LoS PRINCIDIOS ¥ REGLAS COMUNES AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR oss 189 Eduardo Cordero Quinzacara @PRESCRIPCION © DECAIMIENTO DEL FROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR?; EL CASO DE LA INDUSTRIA ELECTRICA . 217 Eugenio Evans Expieira y Domingo Poblete Ortizar LA ARTICULACION DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS Y JURISDICCIONALES EEN LA APLICACION DE SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN El. DERECHO CHILENO! PODERES DISTINTOS, PERO COMPLEMENTARIOS... 239 Juan Carlos Ferrada Bérguez FUNCION FISCALIZADORA Y POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACION DBL ESTADO sen 263 Juan Carlos Flores Rivas. PROCEDIMIENTOS DE FISCALIZACION/SANCION ¥ Ley N® 19,880; ,SUFICTEN- CIA DE LA SUPLETORIEDAD? 283 José Luis Lava Arroyo EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN LA Ley N° 19.880. 301 Flavio Quezada Rodrigues DEBIDO PROCESO ¥ LITIGACION PUBLICA: PROBLEMATICAS RELATIVAS A LA PRUEBA EN LO SANCIONATORIO ADMINISTRATIVO 325 Miguel Angel Reyes Poblete fyoice m Pagina + NOTAS SOBRE EL DEBIDO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR .. Cristian Romdn Cordero SANCIONES ¥ CONTRATACION ADMINISTRATIVA ¢ SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN EL CONTRATO PUBLICA sesrntnenentee Pablo Alarcin Jafa § CONSTRUCCION DE OBRA + NATURALEZA JURIDICA Y PROPORCIONALIDAD DE LAS MULIAS EN La CON- ‘TRATACION ADMINISTRATIVA BAJO LA LEY N° 19.886: VISION CRITICA DE, LUNA ASENTADA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA see Jost Luis Lara Arroyo y Luis Eugenio Garcta-Huidobro Herrera ‘+ INTERROGANTES RELACIONADAS CON LA POTESTAD SANCIONADORA ADMI- NISTRATIVA EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATINOS Y, PARTICULARMENTE, EN EL CONTRATO DE CONCESION DE OBRA PUBLICA... Domingo Hernénder: Emparanza = Los CONVENIOS MARCO: NATURALEZA, POTESTAD SANCIONADORA Y DEBIDO PROCESO Francisco Santibditer. Yarex ‘SANCIONES DISCHLINARIAS + Los PRINCIDIOS JURIDICOS DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA EN LA JURISPRUDENCIA CONTRALORA.. Gabriel Celis Danzinger * LA POTESTAD DISCIPLINARIA EN EL. AMBITO DE LAS FUERZAS ARMADAS Y LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO SANCIONADOR ss s.esses Patricio Latorre Vivar + VISIONES JURISPRUDENCIALES CONTRAPUESTAS (SENTENCIA DE LA CORTE ‘SUPREMA, DICTAMENES DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Y APRECIACIONES SOBRE LA EXIGENCIA DEL DECRETO SUPREMO DE REHABILITA- oN) . Julia Poblete Vinaia * UNA MIRADA DESDE LA CONSTITUCION A LA POTESTAD DISCIPLINARIA Y A LA. PACULTAD REHABILITADORA DEI. PRESIDENTE DE LA REPUBLICA Sebastidn Soxo Velasco, Jost Miguel Aldunate Huidvbro y Marka José Espejo Torico 343 361 369 401 425 439 459 489 515v voice Pagina SANCIONES ADMINISTRATIVAS ¥ PENALES DE LA ADMINISTRATIVIZACION DBL DERECHO PENAL A LA CRIMINALIZACION DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. LO CUALITATIVO Y CUANTITATIVO, COMO ZONA. er . 541 Rafael Collado Gonsillez ‘ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA, PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO-ADMINISTRA- TIVO Y PROCESO PENAL: ALGUNAS NECESIDADES DE COORDINACION LEGAL, 567 Héctor Hernéndes Baswalto [EL MARCO LEGAL ADMINISTRATIVO-SANCIONATORIO: HACIA UNA CONCEPCION DIFERENCIADA DE LA TIPICIDAD. .. Fernando Londoio Martinez 587 ‘SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN AMBITOS ESPECIEICOS [REGLAS PARA LA IMPOSICION DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN MATERIA. AMBIENTAL... Jorge Bermiides Soto sas 609 + EL “sECUESTRO DE BIENES” COMO PRIMERA SANCION ADMINISTRATIVA DEL ESTADO DE CHILE vse suecssennnnenenanenne 633 Gabriel Bocksang Hola + LA POTESTAD SANCIONADORA DEL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCL 651 Miguel Angel Ferndndes Gonaélea + LAIGUALDAD ANTELA LEYY BL. FJERCICIO DE LAS FOTESTADES SANCIONADORAS DE LA SUPERISTENDENCIA DE MEDIO AMBIENTE... 663 Jessica Fuentes Olmos + :PRIVATIZACION DE LA POTESTAD SANCIONADORA DEL Estado? PRoceDI- MIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ¥ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO A PROPOSITO DE UNA NOVEDOSA JURISPRUDENCIA snes sateen O77, Enrique Sepilveda Rodriguez y Francisco Zitiga Urbina + PoTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACION EN LECTRICIDAD, MINAS YAGUAS sro aie oi 701 Alejandro Vergara Blarico PRESENTACION El presente libro recoge los trabajos presentados en las Décimas Jornadas de Derecho ‘Administrativo, dedicadas. “La potestad sancionadora de la Administracibn del Estado: fundamentos, alcances y aplicaciones’. Esta actividad, o-ganizada por la Asociacién de Derecho Administrativo y la Universidad de los Andes, se realizé los dias jueves 21 viernes 22 de noviembre de 2013, y convocs a cerca de cutarenta especialistas de Derecho Administrative, Constitucional y Penal. La alta convocatoria de juristas y de piblico asisteate a las jornadas, as{ como la variedad de los temas tratados, dan cuenta del enorme interés que suscita esta potestad administrativa que se ejerce ante las infracciones al ordexamiento juridico. Los textos han sido agrupados en torno a los problemas juridicos que actualmente enfrentan las sanciones adiinistrativas. Especificaments, el libro aborda la aplicacién de las sanciones en un Estado de Derecho, las exigenc.as de legalidad y tipicidad, la discrecionalidad y la proporcionalidad del castigo, asf como al procedimiento adminis- trativo sancionador, el control de los tribunales de justicia, la aplicacién de multas en los contratos del Estado, la relacién entre sanciones y penas, y su aplicacién en dmbitos espectficos. El debate académico sobre estos temas no es ajeno al momento histérico en que s¢ produce. Si bien las sanciones administrativas se rermontan a los albores del Chile republicano, su aplicacién en el contexto social, instituc onal y econémico actual exige una tevisién mayor. En las tiltimas décadas, ha aumentado el interés piblico en el cumplimiento de los deberes de justicia conmutativa en las relaciones mercantiles, y en la prevencién de peligtos inaceptables en Ambitos de interaccién social. Esto se ha traducido, en primer lugar, en la regulacién legal de deberes contractuales més alld de la codificacién civil y comercial, por ejemplo, en materia de consumo de bienes y en la provisién de servicios publicos por parte de privacdlos (cfr. sanitarios, eléctrico, telecomunicaciones, etc.). Se hha expresado, también, en la imposicién de deberes conduetuales en ciertas actividades, como medio para controlar riesgos y lesiones y, de esta forma, maximizar el ejercicio de libertades, derechos y posibilidades de interaccién (cfr. medio ambiente, libre compe- tencia, mercado de valores).Panto ALARCON Jana obra, las que se descontarin del estado de pago siguiente al de la aplicacién dela mula. Si las hases administrativas no han fijado el porcentaje de la multa, ésta corresponderd ala indicada en el inciso anterior, calculada sobre el monto torl de la parcialidad atta- sada. La multa total no podré exceder del 15 % del valor del contrato en los términos definidos en el inciso 1° de este articulo, Sin perjuicio de la aplicacién de las multas dispuestas en los incisos anteriores, se podrs imponer al contratista cualquiera otra de las sanciones establecidas en este reglamento”. Con respecto a las multas que el MOP puede cursar, establece el Reglamento un breve procedimiento administrativo para su aplicacién. En el efecto, el articulo 165 dispone que: "C..) La aplicacin de las mulsas estipuladas en este reglamento y las dispuestas en el contrat te efeccuard por la Direccién adminiserarivarnente, previo informe delinspecor fiscal. sin forma dejuicio, se comunicard por escrito al contratistay ellas se deducivn de las estados de pago, de las retenciones hechas al eontratsta o de la garantia, si aguellas no fueran suficientes (.)" TV, Conetusiones: La potestad sancionadora de la Administracién/MOP, en el marco de la relacién juridica bilateral que surge en el contrato de construccién de obra publica, encuentra ‘su justificacién en los poderes de diteccién, control y fiscalizacién que el ordenamiento juridico le otorga al Estado para lograr la plena satisfaccién de la necesidad publica me- diante la ejecucién de dicho contrato, Ello no desvirtta el principio de igualdad de los contratantes, sino que forma parte de la legalidad dinamica en que consiste este contrato administrativo, en el cual no hay una contraposicién de fines entre el particular y el Estado/MOR, sino més bien una adecuacién permanente (justicia contractual), en las prestaciones reefprocas!, Mas, dicha potestad sancionadora, para cumplir el esténdar de juridicidad que le demanda nuestro ordenamiento juridico, debers ajustarse, en st. aplicacién, al principio de legalidad y de proporcionalidad, so pena de incurrir en un acto arbitrario que afecte al contratista particular!9, En ene sentido, Soro Kioss, ob cit nota 10 supra p. 563. Como bien sefala Boras (ob. ct, nota 11 supra p. 269} ("a porestad sancionadora no ex otra cost ‘que un correlato dl poder de conte! dreccién reeonocido al Esado-contratace. Pero para que es posiién de superiovdad sa, precisamente, juridica (en garde lespsia y abisaria), debe reconocee una fuente legitimy 29 ‘puede ceirse ala voluntad omanimoda del fanciooario de curno(..)”Y atega a concinuacién, "..) Las saniones contractales deben guardartazonable proporcién con la entdad del incumplimien lo jueces pueden y deben reduc 2 jusos lites (4), ee es Narosate7a Juriica y PROPORCIONALIDAD DE Las Muutas EN LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA BAJO tA Ly Ne 19.886: ‘VISION CRITICA DE UNA ASENTADA JURISFRUDENCIA ADMINISTRATIVA Jost Luis Lara Arya” Profesor de Derecho Administrativo Pontificia Universidad Catdlica de Chile Universidad de los Andes Luis Eugenio Garcla-Huidobro Herrera Profesor del Diplomado en Contratacién Administrativa y Compras Publicas Pontificia Universidad Catélica de Chile 1, Inrropuccion “Si el contrato —reflexiona Abeliuk— es un acuerdo de voluntades, no puede haberlo enando una de las partes impone a la otnt, a sea, cuando el convenio no deriva de la libre discusiOn de ls contratantes, sino de la imposicién unilateral de wna de ellaso de la antori- dad (...)", En tal sentido, si bien hay quienes desde hace ya tiempo han pregonado la muerte del contrato como categoria juridica®, en la contratacién administrativa resulta * Abogad. Asociado del ea de Derecho Publico-Regulaorio del Edo Philippi Yrarzaval, Pld &c Blin ad gle Masts co Ciencias Judea Candida 2 Doctor on Desscho, Profesor de Contac ‘inistraciva en el Magister en Derecho Regulatorio de a misma Universidad, Asocado Senor del fade Derecho blico-Regulaori del Estadio Philippi, Veateizaval, Pulido &e Briiner Anexiuk Manasivict, René, Les Obliaciones Ed, Jridia de Chile, inca edicibn actualnada, Sai Chile, 2008, p 64 : ee 2 Relan, axe npecto ira labs de ions enema gee a tld ht Cott end de dan stn, Ga, Te Den of Cr Oho See on spends, hea Athos Michigan, EEUU, 1995 9. lq en sod sores eam deun paca posede clay ‘minis tlcomon ew ac yg at yon epee Congess debs Esa Udon teks Ue Ent de 1795, Azan Huson rcfenonaba sob Use scalar geen « Goro sons ans wish an india dna te mero beens contract ed bongs Sharer of ei for tha fam th th ame igh ed baton ede sg ejay cmidd cae en oft port less nado in Trop plead relegate bbon aye acai ‘hr go son, and aries te red gh of he Geran kta by caping on Pipe very whith okt eying’ eee eee nu mspca shor vena de niganbre continent pare dela die ead ina conta sdminstavo ua nautalavradrent contd por Arto Orissa ge Jpn oo ‘ini ncompaib oie de cmt des drain brn Hone ce, a ec ade) das pdr pbs ot ta pari de hen up bay sae, ‘por oer moment aad aay Dect ton dean aie Ons Capen Ete nt nina eit Aan Pi, Nts caro abelD00F f.9 Bepalare sag Manin qc Leb pnp carn deli spa cuter pee edd ans370 Jost. Lu Lasa Ansowo ~Lurs Eucenio Gancin Hurpoao HERRERA innegable que dicha precaria contradiccién es,a fuerza de realidad, de una incuestionable actualidad en el tréfico contractual administrativo. En efecto, como ha tenido oportunidad de dictaminar la Contralorfa General de la Repiiblica, “(...) en los contratos administrativos cuyo fin directo ¢ inmediato es de card ter piiblico, la Administracién posce ciertas potestades exorbitantes, que difieren de las del derecho comiin por encontrarse comprometide el interés colecivn, rales como la facultad de elaborar las bases de licitacién, de dirigir e inspeccionar el cumplimiento del contrato, de modificar las obras, ya sea disminuyendo, aumentando las partidas o introduciendo obras extraordinarias(,..)”, De esca manera, una de las caracteristicas distintivas del contrato administrativo —resultado de la especial condicién de una de las partes~ es la presencia de las denominadas clusulas exorbitantes, es decir, aquellas “(..) que recogen el interés pilblico que orientan su celebracién, interpretacién y ejecucién, alterando el principio de igualdad que ordinariamente gobierna las convenciones que suscriben los particulares y que se ujetan al derecho comsin’®, Ello es consecuencia necesaria de la naturaleza misma de los contratos administrativos, en especial si se considera que éstos constituyen “...) convenciones sujetas a un régimen especial de Derecho Pablico orientadas a privilegiar el interés general que encarna el servicio puiblico por sobre el interés particular del contratis- 14, lo que explica que se tipifique una relacién de desigualdad o subordinacién enive las partes) no de coordinacién o de igualdad como acontece en el Derecho Privado- lo que, 4 su ves, se materializa en el ejercicio de potestades a favor de la Administracién y en la tipificacin de deberes y obligaciones respecto del contratista’®. Es, dentro de este contexto, que aprovechamos esta oportunidad para revisar y discurrir acerca deLa que pareciera ser~ una asentada jurisprudencia de la Contralorla, consistente en asimilar las muleas aplicadas en el marco de contratos administrativos celebrados al amparo de la Ley N° 19.886 sobre Base de los Contratos Administrati- vos de Suministro y Prestacidn de Servicio (en lo sucesivo, la “Ley Ne 19.886") a la institucién civil de la cléusula penal, por tratarse ésta ~en nuestra opinién— de una doctrina errénea y distante de la nocidn de justicia que subyace en todo contrato adminiscrativo, dade el punt devs jaridic (J. La gue leva a exclir que se tenga cotrare cuando el Estado (a ota admin publica), fea de la gue ea 4 aeteidad desjeto de derecbo pride, entre en relaciones patrimeniale con particulary, eritande su prop ported de imperi,eimponga a kos wn determinade comportamienso’ en Missive, Francesco, ‘Manual de Derecho Civil 7 Comercial, oma IV, Ediciones Juridicas Europa América, cava edicién, Buenos Aires, Argentina, 1995, p. 435. > Dietémenes de la Contalorta General dela Replica Nes, 16.307 de 2008 y 22.640 de 2008. * Considerando 2° de a sentencia Gonedles Carusil, Arie con lave Municipalidad de Cognimbo (2002). En igual sentido, considerando 9° dle ha sentencia SECSA con Ive Municipalidad de Metpille (2011) 5 Suva Cina, Bntique, Derecho Administration Chileno y Comparado. Actos Contos y Bienes, Ed, jridica ‘de Chile, primera ediciin, Santiago, Chile, 2001, pp. 165-166. ‘NaTuRALEZA JUsbIca ¥ PROPORCIONALLDAD ve LAs MULTAS EN an LA CONTHARACKIN’ADMINISTRATWA RAO LA LEY Ne 19,886 Lo anterior es particularmente importante por tres cazones. En primer lugar, his- t6ricamente la Contraloria ha cumplido un rol fundamental en la defensa de los dere- chos de las personas frente a posibles arbitrariedades c ilegalidades en el proceder de la Administracidn®. Empero, la sustentada interpretacién se traduce en la més completa indefensidn de los concratantes que colaboran con la Administracién del Estado en la satisfaccién de las necesidades priblicas, frente a las sanciones impuestas por ésta”, En segundo lugar, no obstante tratarse de un asunto de gran trascendencia y actualidad dentro dela actividad contractual de la Administracidn del Estado, existe précticamente un nulo tratamiento legislativo y doccrinario en nuestro medio sobre esta problematica Hacen eco, entonces, las palabras de Martin-Rerortillo Baquer, en cuanto a que “(..) sorprende la escasa atencién, por no decir el vacto total, que las grandes leyes adaninistra- tivas generales le dedican al tema de las multas"®. Finalmente, consideramos que urge encontrar una pronta solucién a lo que probablemente constituird un obstéculo en el corto plazo para contratar con la Administracién, a fin de continuar propiciando el desarrollo constante y exponencial que la actividad bilateral de la Administeacién ha ido experimentando afto tras afio, al menos desde una perspectiva cuantitativa?, © Asilo ha seilado en diversas oportnidaes el actual Contralor Genera de a Replica. Pr sea an so un ejemplo, con motivo de la event pblis de la Conerloria correspondiente al a0 2012, st expres “La fc juriia que reac te Contrloria Geen comiseexwlar por eh cunplimiene wnaroycberent del ondenarienta ariice por part de la Admintsracn del Eads ye rea reizande wn conta previo de sus aes come ‘arbi pronancidndane pet dela inerpretacn yapiaibn a: norma, Eo tee por abjtiv prose ls derechos inividae de sess, la bseroanca ces norma rics por pare dl Adinsincin del Esa yl roguarde . TIT, Narurateza JuRIpICA De LAS Mutras env LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA Corresponde ahora analizar crfticamente la naturaleza juridica de las multas aplica- das por la Administracibn como consecuencia de incumplimientos contractuales de sus proveedores. En tal sentido, nuestros cuestionamientos a la doctrina sustentada por la Contraloria se reficren tanto a la naturaleza juridica de cléusula penal que se le atribu- BY Lorez, Gregorio, Site Pati del Sabio Rey Don Alfins el Non, glosadas pore Licenciado Gregorio Lopez, del Consejo Real de Indias de SIM, Madrid, 1789, p. 805. Considerando 6° de Requeriniento de naplicabilad prerentade por la Corte de Apelaconesde Santiago respect. el incizo primera dl arscule 42 del D.EL. N° 168, de 1991(Ley de Canceriones) en relacon aa causa cartulada “Autoina Central S.A. con Servicio de Mecénica Mantencién Tack SA”, Rol N 20397-2006, seguda ante la Corte de Apeleciones de Santiago (2006) 1 Cousiderando 5° de Regurimiento de inaplisabilidad prnentado por a Corte de Apelaione de Santiags rapt el inczo 1 del artical 42 del D.EL. Ne 164, de 1991(Ley de Concsone) en relic al enw caratlada “Autopista Cental SA. con Serica de Mechnica Mantencion Tach S.A”, Ral N® 2097-2006, sequida ante la Corte de Apelacones dle Samiago (2006). > Pharato, ob. cit, p. 174. Agrepaeste aur, a mode de etca sobre el satamiento notmativo de a cdusula penal, que "C..Jse deren qe no puede pretenders dentro dele lgica de fo precepts juris y sin que ell importe defigurary defrmatrtanc la idea de pena como la idea de dairy perjulcisque~como quieren muchos cidigos modernes plo pretender muchos autores contempordneot tna mitna y sini prstacién sometida aun mismo y inca regimen Suridico pes «ls ve, debere a teal de pena y a alo de indemnizaibn de dats y peruicor [Narunatt2a JuRiOXc ¥ PROFORCIONALIDAD DE Las MULIAS EN 379 1 ConsrRatacion) ADMINISTRATIVE AO La LEY N° 19.886 ye a las multas contractuales, como también a los argumentos sobre los cuales ésta se construye. Para ello, necesario es tratar el reconocimiento y fundamento normativo de Jas multas en la Ley N° 19.886, sobre el cual debe necesariamente estructurarse toda explicacién acerca de la naturaleza juridica de las mismas. A. Reconocimiento y Fundarsento Normativo de las Multas bajo la Ley N° 19.886. Lo primero quellama profundamentelaatencidn en elarticulado dela LeyNe 19.886 es la ausencia de un apropiado reconocimiento y reglamentacién del régimen sancio- natorio en la contratacién administrativa, En efecto, dinicamente se hace referencia a Jas multas en ef articulo 11 de la Ley y en el artfoalo 23 de su respectivo Reglamento™, Sobre aquello, resulta ilustrativo lo dictaminado por la Contralorfa, en cuanto a que “(...)el nico precepto de la Ley N® 19.886 que hace referencia a las muleas por inciompli- miento en las obligaciones del contratante esté contenido en el inciso tercero de su artteulo 11, en que se reconoce su existencia a propdsito de las garantias exigidas para contratar en el dmbito de las compras priblicas. A su turno, el articulo 23, N° 4, del antedicho reglamento, prescribe que los pliegos de condiciones podrin contener adicionalmente, entre otros aspectos “Cualguier otra materia que no contradiga disposiciones de la Ley de Compras Piiblicas y el Reglamento”®”. Asi, s6lo se reconocerfa su procedencia en forma indirecta, al ser mencionadas a propésito de otras instituciones de la contratacién administrativa en el caso de la Ley 6, simplemente, al admitisse su procedencia por remisiones genéricas, como ocurre tratdndlose del Reglamento, Tadavia més, frente a este vacio normativo, pareciera set que la Contralorfa entrega la regulacién de las multas y sobre todo, la determinacién del mecanismo para la fijacién de su cuantia, a la discrecionalidad administrativa: (...) se advierte que la decsiin de incluir multas en los procesos icitatorios ~y la regulaciém de las mismnas- es una atribucién que el ordenamienta juridico ha confrido al respectivo ente Licitante, en cuyo ejercicio debe respetar las disposiciones de la Ley N° 19.886 y su regla- ‘mento, al como también ls principios generales que informan la consratacién piiblca, tales como la estricta sujecién a las bases, la jgualdad de los oferentes y la libre concurrencia para participar de la licitacién”™ Es a partir de este precario reconocimiento lagal ~si puede incluso ser calificado de tal- del que parecieran surgir las controversias zespecto a la naturaleza juridica de las multas contractuales, la que a continuacién pasamos a tratar, 3 Contenida en ef Decreto Supremo N° 250 del Ministerio de Hacienda de 2004 >” -Dietamen de la Contralaria General de Ia Replica N° 48.732 de 2012, 3 Diictamen dela Contraloria General de la Republi NP 48,732 de 2012.380 Jost Lurs Lata Ansovo - Luss Eucewio Ganctk-Hurnorso Hennes B, Cuestionamientos a la explicacién de la multa como Cldusula Penal Resulta stimamente cuestionable, segiin hemos enunciado, encuadrar las multas nistrativos dentro de la categorfa juridica de la ckiusula penal. Y es que, en primer lugar, resulta a lo menos discutible la aplicacibn sin matiz, alguno que la Contralorfa General hace del Derecho Privado como lex contractus, sin consideracién alguna de los principios y directrices sobre los cuales se sustenta la con- tratacién administrativa, Se vulnera, asf, el orden de prelacidn establecido en el inciso 1° del articulo 1°; en primer orden de ideas, son directamente aplicables las disposiciones y ptincipios de la Ley N° 19.886 junto con las cle su Reglamento, respetando, en todo ‘caso, la jerarquéa normativa propia dc la primera. En seguida, debe preferirse recutrit a cualquier norma de Derecho Piblico y, finalmente, s6lo en ausencia de aqueéllas, podré ser invocado el Derecho Privado emanadas de contratos adm Decimos concretamente que existe vulneracién, por cuanto la aplicacién del estatuco normativo de la cléusula penal sin respetar la naturaleza, caracteristicas y particulari- dades del Derecho Paiblico, supone la vulneracién de ciertos principios rectores de la contratacién administrativa. En efecto, ello implica desconocer un concepto nuclear dela esencia misma de todo contrato administrativo: la colaboracién existente entre las partes contratantes, Y es que, a diferencia de lo que ocurre en la contratacién privada, censefia Soto Kloss, “...) quien conrata con la Administracin para realizar prestacionespor ‘media de las cuales ella va dia a dia satsfaciendo esas necesidades piiblicas, deviene mas que tuna contraparte con intereses contrapuestos~ un colaborador, asociade a la reerida misién de saxisfacer aguellas®, Agrega Moraga Klenner, en este mismo sentido, que “(..) en todo conirato que celebra la Administracién, éta, mds que buscar una consraparte, busca a sun agente colaborador con quien desarrollar una asociacién puiblica-privada de mediano larga alcance, y procura, en su intermedio, la consecucién de un fin publico, que obligada- mente se halla en todo contrato que celebra la Administracién™, Desaparece, asi, la idea de conmutacidn y se sustituye por la de colaboracién en la satisfaccién de la necesidad publica que motiva la celebracién del contrato. Colabora el particular y socorte a la ‘Administracidn en el cumplimiento de la funcién piiblica que pesa sobre ella. De ahi que se hable, entonces, de la actividad bilateral de la Administracién. Por consiguiente, en todo contrato administrativo, més quelaconjuncién de intereses contrapuestos, existe una colaboracién en que el particular actéa en calidad de auxiliar dela Administracién a cambio de una justa remuneracién. El contrato ya no es entonces simplemente un acuerdo de voluntades, sino, sobre todo, un acto de colaboracién en el que quien contrata con la Administeacidn es remunerado por su colaboracién en la satisfaccién de las necesidades pblicas, al no ser ésta una carga publica. Soro Kuoss, Eduardo, Derecho Adminicratvo Temas Bundamentaler Aledo Perrot Thomson Reuters. rewweaedivign, Santiago, Chile, 2012, p. 561 © Monac, ob. cit, 285, [Navuatzza Jontnce ¥ PRORORCIONAIIDAD DE LAs MULTAS EN 381 Lx ConraaTacion ADMIRISTRATIA Bajo LA LE N° 19.886 ‘Ahora bien, como consccuencia de lo anterior ya fin de no desalentar a colaboracién de particulates, existe "(...) el deber de mantener e equilibria econbmico-financiero de las prestaciones reciprocas que se deben las partes contratantes y de indemmizar al contratante iprivado, incluso en ciertas hipétess de responsabilidad sin culpa de la Administracibn”™), centre los cuales pueden incluitse hechos de la autoridad administrativa, aunque siempre distinta de la que contrata®, Pero este intercambio reciproco que constituye el contrato administrativo, respecto del cual debe existir siempre un equilibrio econSmico-financiero, pareciera repudiar cualquier situacién en que se produzca una asimetria considerable en las prestaciones. Ello que, sin embargo, pareciera ser tolerable en el Derecho Privado es, por ¢!contratio, inadmisible tratindose de un contrato administrativo, ya que, s6lo en aquél mas no en te, se “(...) tolena la aludida desigualdad de las wilidades que reciben las partes. Sblo en cescasas hipétesis, cuando al momento de la formacién del contrato se rompe violentamente el equilibria entre el provecho econdmico que reporta cada uno de los contratantes, el legislador hha reaccionado mediante la insitiucién de la lesién enorme”, Delo dicho se tiene que, de admitir la procedencia de la clusula penal, tal y como se encuentra normada en el Cédigo Civil, se vulnerarfa la esencia misma del contrato administrativo y sus particularidades esenciales, en especial si se considera que, al tenor del articulo 1544, seria incluso admisible que el particular contratante estuviera sujeto a tuna pena constitutiva del duplo de su obligacién principal. Sobre esto ~los problemas que pueden producitse de la aplicacién sin matices de Jas normas privadas de la cliusula penal a los contratos administrativos~ reflexiona Kemelmajer, al afirmar que “(...) resulta de la simple observacisn que el sistema de catw- ciones, garantias y sanciones del derecho administrativo no se identifica con el derecho civil. Fsta razin nos mueve a afirmar que las instieuciones de este ltimo —Derecho Civil- no pueden ser trastadadas sino con algtin recelo al primero”, en referencia al Derecho Ad- ‘ministeativo. Este recelo, al menos en nuestro ordenamiento, en caso alguno impide recuttit a instituciones del Derecho Privado, pero supone que éstas, de ser aplicadas, deben necesariamente serlo en armonia y concordancia con la naturaleza de la figura piiblica que normarén, razdn por la cual debe desecharse la Linea jurisprudencial de la 4S Monaca, ob ie, p. 339, Esta sevsin del precio del contrat se reconoce, por eemplo en la Ley de Concesién de Obrs Pblica, cantenida en el Decreta Supreme N° 900, del Ministerio ce bss Publias,cuyo arcculo 19 prescribe en su inciso 436: "Les bases de ian ertablesr la forma y el plazo en que el concesionario podrdslctar la evisin del svema ‘avifria de frmuta ce veajuste del paso de le concesiio, por atusasobrevnientes que ast lo junfquen, pudiende cero pare wn o varie de tos fictoreta laws, En lr cazoren quel bae ro contemplven ests materi lscontroversias (qe re ssciten entre ls parts suet alo discs on el Arties 36 dee ey. 48 Lorez Santa Mant, Jonge, Lar Conontos: Parte Genera, Bd, Juridica de Chile, cuartaedicién, Santiago, Chile 2005, p. 123. Kenetoupen, ob ct, p. 487.382 Jose Luts Lata Aniovo - Luts Eucrvio Garcih-Huroonno Heras, Contralorfa General de la Repiiblica, Blo es de toda légica, de considerar que su ad- misién y la consecuencial entidad de las multas que serfan procedentes en los contratos adminiscrativos, destruirian cualquier equilibrio econémico-financiero posible entre la prestacién adeudada por el particular contratante y la remuneraci6n recibida como con- traptestacidn. Sélo scfialemos, a modo ilustrativo, un ejemplo en que ello ha ocurtido: en un contraro de suministro de camisas a Carabinetos de Chile en que el contratista por concepto de multas adeudaba $ 25.605.320, en circunstancias que el valor de la obligacién principal alcanzaba tan sélo la suma de $ 15.708.785". Este equilibrio prestacional exigido en todo contrato administrative, por lo demés, no es una situacién tinica en nuestro ordenamienco, esp. caricter de contrato deadhesi6n quelees predicable. “Como la Adrministracin confecciona sus pliegos de condiciones en forma unilateral y ls licitadores deben formular sus propuestas con estricta sujecin a esos pliegos, el contrato administrativo tiene reconocido su cardcter de contrato de adhesin a cldasulas predispuestas por a Adminisracién™®, expresa Dromi. As, por ejemplo, la Ley N° 19.496 sobre Proteccidn de los Derechos de los Consumidores, establece en la letra g) de su arciculo 16, que: jente si se considera el “Inlo producindn efecto alguno en los contratos de adhesin las cldusulas 0 estipulaciones que: En contra de las exigencias de buena fe, atendiendo para estas efectos a pardrmctros objetivo, causen en ‘perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos obligaciones que para las (partes se derven del contrato” En consecuencia, si se establecen exigencias de justicia y equilibrio prestacional en contratos de adhesidn regidos por Derecho Privado, las que no pueden ser vulneradas ni aun por cliusulas penales pactadas en dichos contratos™”, no seria Idgico entonces suponer que ello ocurre también en los contratos regidas por el Derecho Administra- tivo, los que deben necesariamente sujetarse al principio de servicialidad del Estado C. Naturaleza Juridica de las Multas Efectuado un cuestionamiento al sustento doctrinario sobre el cual se constru- ye la jurisprudencia administrativa, consideramos oportuno proponer otra posible © “alexa caso que at cl ecente Dictamen de la Contraloa General dela Replica No 34.523 de 2013, monunciada con motive de wn contrat de suena swetito ene Carabinetos de Chil la sociedad Isa Havana y Compas Limitadn, % Drow, Roberto, Licitacidn Piblica, Ciudad Argentina Ed, de Ciencia y Cultura segunda edicibn, Buenos ‘Aires, Argentina, 1999, p. 247, Ast por ejemplo, consderando 7° de Contventr Cartes con Inmobiliaria Bair Oriente Limitada (2010). Principio constiucional econocido en el inci 4° del articul 1°, al ordenar la Carta Fundamental “El Fado etd al servicio dee persona bumcana yu inalidad ey ru faa spromoerel bien comin, paral cual debe comer acear las endiiones sociale que permitanatodory «ede wan de ls ntcqrantes del comunidad nacional me ‘mayor realizaiénepvitualy material posible, con leno repeals derechos ygarantes gue eta Consitucdn enable [NarutaLe2a JunbIca ¥ ProPoseaoNALAD DE LAS MULTAS EN 383 1a ContaraciOn ADNINISTRATIVA ma LA LEY NP 19.886 interpretacién acerca de cual es la naturaleza juridica de las multas impuestas por fa Administracién en la contratacién administrativa, Contrariamente a lo delineado por la tendencia jurisprudencial de la Contraloria, consideramos que éstas constituyen en si mismas aplicacién del ins puniendi estatal, por tratarse de verdaderas sanciones ad- ministrativas, Son, a saber, miiltiples las consideraciones que nos llevan pronunciarnos por tal conclusién. En primer orden de ideas, debemos cuestionarnos qué es juridicamente una mula contractual, a efectos de resolver adecuadamente este conflicto. Al respecto, puede sefialarse que, en su esencia, las multas son la consecuencia que el estatuto rector de la relacién jurfdica -en este caso, el contrato administrative atribuye a una conducta ilfcita, De esta manera, la multa no es més que la reaccién del ordenamiento frente a uun hecho antijuridico, a fin de restablecer el equilibrio vulnerado con motivo del in- cumplimiento o retardo contractual. Peto adesnds, tal airmacidn es predicable dela multacon indiferencia desilafinalidad buscada por la Administracién a través de la imposicién de una multa es indemniza- toria 0 coercitiva, ya que ambas hipétesis constituyen reacciones que el Derecho ~con indiferencia de si ¢s Privado Pblico~ atribuye a un obratilicito, sea para reparar ala victima de los perjuicias experimentados, sea para sancionar la conducta en si misma. Sin petjuicio de ello, pareciera existir consenso en la escasa doctrina que sobre el asunto se ha pronunciado acerca de la ausencia de un caricter indemnizatorio buscado a través dela imposicién de las raultas contractuales. Ello, por cuanto, “(Jo esencial en el contrato administrativo no es castigar al cocontratante por sus faltas, sino asegurar la realizacién del servicio, de la obra, del suministro, o de la savsfaccién de la necesidad publica (...) Es decir, la finalidad de las mismas no es el castigo sino, por el contrario, el aseguramiento de que el contratista efectte las prestaciones a que se ha comprometido por el contrato™®, como explica Farrando, Lo anterior, sefiala Marienhofi, se explica de considerar que “{djichas multa o multas sélo tienen en cuenta el acto mismo del incumplimiento, pero sin tomar en consideracién lo atinente a darios y perjuicios, (...) de manera que las multas, propiamente dichas, sancionan conductas o comportamientos: no tienen en cuenta, en moda ‘lquno, datos y perjuicios. Solo asi se explica el que, en la prictica administrativa, no exista consideracién alguna en la determinacién de la cuantla de la multa, la existencia © entidad de los perjuicios 0 daftos que produce a la Administracién el retardo o in- curplimiento contract ® Fansanio, Ismael, Contnctor Admininatios, Ed, Abele Perot, primera edicibn, Buenos Ate, Argentina 2002, . 570, En idénticos tétminos, Sayaguée sels que "Yen laconmatacién administrative lo fondamental esque el ‘articular cunpla sobre todo en lor conanataerechamentevinalades a la eecuctn de ls verve, per ell la aniones te inspien en ea finaidad’, S4sac88 Laso, Entice, Tinta de Derecho Administrative, ome i, Ed. Martin Blanchi ‘Alen, primers edici6n, Montevideo, Uruguay, 1953, p. 573 5 Mawennrr, Tistado de Derecho Admininnativo, ome JIA, Fa, Abeleda Perrot, enara edicién, Buenos Alscs, Argentina, 1998, p. 413,384 Jose Lurs Lana Annovo - Luss Fucento Garcia Huinoaio Heats En seguida, sustenta nuestra posicién el que la relacién contractual se encuentra necesariamente sujeta al Derecho Publico. ¥ es que constituye una caracteristica de todo contrato, y particularmente deaquellos celebrados al amparo dela Ley N° 19.886, el que “fe rigen por normas de Derecho Piiblico que regulan la actividad del Estado y su relacin juridica con los sujetos privados, pero dotado dle una superioridad normativa que lo ubica en un grado de preeminencia respecto de los particulares”'. Asi, aun cuando se trate de aquéllas de naturaleza contractual, “(...) esis relaciones que unen al ciuda- dano con el EstadolAdministracién no son relaciones regidas por el derecho privado, no son relaciones de conmutacién, no persiguen los mismos interesés los sujetos coordinados ‘por ella, es o1ro Derecho, que ha de tener en cuenta precisamente ese equilibrio entre la autoridad que busca el bien del todo y el ciudadano que busca su propio bien, pero sin daiio de tercero (individuo 0 comunidad)”. Debe tenerse presente que esta tltima caracteristica reseftada ~el ius publicum como estacuto normative del contrato y de la relacién entre las partes contratantes~ permite explicar gran parte de las particularidades propias del contrato administrativo y, en especial, lo refetido al régimen de las cldusulas exorbitantes®. Al respecto, la Corte ‘Suprema ha sentenciado que, como caracterfstica distintiva de la contratacidn piblica: “(...) la Administracién tiene diferentes potestades, facultades, prerrogativas de las cuales las ‘partes carecen, por lo general, en el derecho privado, por lo que se les denomtina exorbitantes, entre las que se mencionan los poderes de direccién, fiscalizacién, control, interpretacién, unilateral, revocacién, anulacién, variacién, resolucién, terminacién, sancionatorio y eje~ cutividad de las decisiones adoptadas, sin perjuicio de la revisién judicial, en su caso, Estos poderes se encuentran regidos por el Derecho Priblico”®*, De esta manera, como también agrega la doctrina®®, dentro de las prerrogativas que configuran esta supraordenacién que la Administracién detenta dentro de la relacién contractual, destaca una potestad sancionadora, que se ejerce fundamentalmente en su modalidad correctiva, a través de la imposicién de multas contractuales. Por tanto, parece cuestionable que la Administracibn no ejerza una potestad que constituya manifestacién de ius puniendi stata, ise tiene presente quese estd aplicando una multa en virtud de la potestad sancionadora que se le atribuye a la Administracién. 37 Basa Gantanoo, Nancy y Ces Danzincs, Gabriel, Cniataién Administ bajo la Ley de Compras Ed, AbeledoPertot Thomson Reuter, retceraedicén acualizad, Santiago, Chile 2012, p. 3. 5 Soro Kioss, Eduanto, Derecho Acinininative: Bees Fundamentals, tome I Ed. urdica de Chile, primera wiago, Chile, 1996, p37 53 Yee que ¢justamenceextanaturslera pblica la que justifica I existencia de dichasclisulas, ya ques ‘como sefaa Silva Cama, “C.) que el contro administrative se comet as rls de Dereco Dib permite der piel eitenca de las amadasciusleseorbitantes que caracerizan la esencia de ets aso, Suva Cinta (2001), ob. cit, p. 175 + Conserandlo 14° de Probince SA con leste Muniipalided de Providence (2008). 5 Monash, ab cit p. 338, dic oe s eo . . os oe Nite _ _ ss be i ae a oe x [NaruRatsza Jumica ¥ PROFORCIONALIDAD DE Las MUCTAS EN 385 La Conrmaractow ADMIRUSTRATIA RA LA Ley NO 19.886 como una mds de las distintas cliusulas exorbitantes del contrato administrative y que se ejerce como consecuencia de la comisién de un hecho antijurfdico en el concexto de una relacidn de Derecho Puiblico. Asi, por lo demds, lo ha resuelto la jurisprudencia, al sefialar que “(...) lasancién de multa es una manifestacién de la potestad sancionadora del Estado, aun cuando la infeacciin gue la causa se configure por el incumplimiento de algiin deber cuyo origen puede hallarse en un vinculo contractual preexistente enire la Autoridad ‘Administrativa y wn particular, puesto que no eabe duda que agul a la Adiministracién se le reconoce ab initio una potestad de autotutela mediante la imposicién de consecuencias _juridicas destinadas a castigar determinadas conductas previamente establecidas en las Bases Generales, la cual no responde en su naturaleca a sanciones tpicamente civiles, pues agut la Administracién no actia como simple contratante que pretende una consecuencia jurtdica contractual frente al particular, sino antes bien actiia como autoridad piiblica que tiene la ipotestad (por sé misma) de imponer una sancién a un particular verificando un supuesto de infraccién normasivo’®®, En este arden de ideas, debe destacarse que esta potestad sancionadora, propia del régimen contractual administrativo que ejerce la Administcacién, se materializa a través de un acto administrativo,en tanto constituye una exteriorizacién dela voluntad de la Administracién’”. Se trata, ademés, de un acto administrativo de gravamen 0 de contenido desfavorable, en tanto “(..) supone una restriccibn, merma o limitacién en el dmbito jurtdico de una persona’®*. Y es que, dicho acto administrativo restringe derechos pattimoniales de las personas, al exigirles pagar una suma de dinero como consccuencia de un ilicito contractual. Por cansiguiente, la Ley N° 19.880 sobre Base de los Procedimientos Administracién exige que la dictacidn de dicho acto administrativo vaya precedida de un procedimiento administrativo previo, que la procedencia de la multa sea debidamente fundada y motivada® y que no tenga efecto retroactive! La mulka contractual seré, entonces, un acto administeativo dictado por la propia Administracién, que se traduce en una afectacién al patrimonio de un privado en el contexto de un procedimiento administrativo de autotutelay sin necesiclad de interven- 55 Considerando 13° de Relamo de legaliad Interpuete por forge Fonseca Ditsus cn Sr. bende de la IV Regibn de Coguibo (2011), 9 No debe olvdarse quel inciso 2» del aciulo 3° dela Ley N° 19.880 de 2003, defineal acto administrative como “(las decsonesformates que emizan ls bras de la Adminisracin on ls cuales se cansinen declaraciones de ulunsad, reaizades en ejericia de una porta piblic’ 5 Berwooez Soro, Jonge, Derecho Administmtion Genera, Ea, LegalPublishing, segunda edicién, Santiago, Chile, 2011, 114, ® Descuentoalorarialos 28 y29 dela Ley N° 19.880 de 2003, es procedmiento podréoriginarsedeofiio ‘a soicid de pare interesada, aun cuando normalmente rend ga pot iniitva dela propia Adminstracion. © Arica 11 incso 2° de Ia Ley N° 19.880, de 2003. 1 Ayrculo 52 dela Ley N° 19.880, de 2003.José Lets Lana Annovo - Luis Buco Gancha-Huiooenes Hern in judicial, lo que “como se comprenderé~ constituye una situacién de suyo extrafia para el Derecho Privado, Sefialaal respecto Farrando que “(...) la sancién contractual —al no ser automdtica (...)~ siempre se instrumentard a través de un acto administrative que resulte como acto final de un sumario previo que garantice el debido proceso y el derecho de defensa al sujto pasivo dela sancién (cocontratante)”°?, La descrita realidad, como resulta evidence, se asemeja en forma considerable a una sancién administrativa impuesta en cjercicio del ius puniendi estatal y no a un incumplimiento contractual, istrativo afectard Sustenta nuestra posici6n, asimismo, el que dicho acto admis cl patrimonio de un particular. Ello por cuanto, como es sabido, bajo el texto de la Constitucién Politica de la Republica, el patrimonio de una persona s6lo podra ser afectado por la imposicién de una sancién®, a través del establecimiento de una carga ‘0 como consecuencia de un proceso expropiatorio®, “Ex eftcta, en nuestro régimen, un detrimento, una lesiin, sélo cabe 0 como expropiacién, 0 como carga, 0 como sancion”, ensefia Soto Kloss®, Al respecto, resulta evidente que no puede ser calificada Ja multa de expropiacidn, por no existir ley autorizatoria ni indemnizacién que resarza el dafio patrimonial efectivamente causado. Pero tampoco constituye una carga, en primer lugar, por cuanto la multa contractual no puede ser explicada a partir del concepro de carga publica, la que puede ser definida como “(...) todas las prestaciones de cardcter personal 4y todas las obligaciones de cardcter patrimonial que no sean juridicamente tributos, que la ley impone a la generalidad de las personas para el cumplimiento de determinades fines, ética y jurédicamente licitos, queridas por el legislador’®. Y ademis, no ha sido esta tltima establecida por ley ni existe igual reparticidn de ella, por lo que su imposicién como carga publica vulnerarfa el texto consticucional del articulo 19 Ne 20. Por consiguiente, necesariamente consideramos que una multa contractual debe set juridicamence calificada como sancién administrativa y su imposicidn ser consecuencia nnecesatia del ejercicio de una potestad propia del ius puniendi de que esté dotada la ‘Administracién del Estado, Asi también lo ha entendido parte de la doctrina: en tal sentido, se pronuncia Cottal a propésito del cobro de las garantias contractuales para hacer efectivas las multas cursadas, al sefialar que “a reguldcién normativa permite que estas multas se cobren con cargo a las ganantias que el contratante particular ha constituido & Fananoo (2002), ob ct, p. 570 © Aniculos 19 N°3 y7 de la Constcueién Poli de la Repéblie Anica 19 No 22 de la Constitucon Politics dela Repblica, con ls limitaciones establecidas en artfculo 19 N° 20 de igual norma © Arcculo 19 Ne 24 incisos 3, 4 y 5° de la Consticucin Politi dels Replica % Soro Kioss, Eduardo, Hl Derecho Administrative Penal, Boletn de Tovestigaciones, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, No 44-45, 1979/1980, p. 101 © Byans oF LA cuADRA, Enrique, Las Derecho: Constucionae, vl. Il Ba. Juridica de Chile, tereeraediciin, Santiago, Chile, 2004, p. 285, [NxrunaLe7a JURIDICa ¥ PRORORCIONALOAD OF Las MULTAS EN 387 1A CONTRATACION ADMINISTHATI BAO LA LY NO 19.886 para la debida ejecucién del contrato, o de las retenciones que se hubieren efectuado por parte de la Administracién. :Se presenta entonces una verdadera clausula penal, ya que estas ‘garanttas y retenciones tienen origen contratual? Nuestra respuesta es negasiva, porque el ‘echo que las garantias o retenciones se usen para fucilitar el cobro de las multas no cambia la naturaleza de éstas, las que siguen siendo propiemente sanciones derivadas del poder punitivo del Estado y no expresién de la autonomia contractual’, Asimismo, pareciera ser que también la misma Contraloria lo ha entendido asf en iestos pronunciamientos: existirian dictémenes que calificatian en forma expresa las multas contractuales como sanciones. Se ha dictaminado, en esta linea, que “...) aunque las misltas incidan en las sumas que se paguen en dejinitioa, por lo mismo, es improcedente considerar en ese edleulo las multas reajustadas, porque las sanciones son de derecho estricto, ‘no correspondiendo darles otro aleance ni aplicarlas de modo diferente y mas gravoso que lo especificada en la norma que las establece’®, Pero todavia mds, las consecuencias de la conclusidn a las que puede legarse a partir de este razonamiento o linea argumentativa son validas aun si se considera que Ja clfusuila penal da lugar a una sancién o penal civil, ya que ésta, justamente, consiste en “(...) la conseeuencia establecida por el Derecho para el caso de violacién de una regla juridica: precisamente, e llama ‘ancién’ al sehalamiento de las consecuencias que derivan de la inobservancia del precepto"”. Sia ello sumamos, que ella seria impuests pot la Ad- istracidn a través de un acto administrativo de gravamen, como consecuencia de un procedimiento administrative de autorurela y que afectard finalmente el pacrimonio de un particular, resulta manifiesta la necesidad de que sea observado el estatuto aplicable al ius puniendi estatal, Y es que, aun cuando pudiera tratarse de una sancién civil, debe & ta ser aplicada considerando las particularidades propias dela relacidn jurfdica en que incide: quien la impone es la Administracién, en un contexto de una relacién juridica regida por el Derecho Publico. mi D, Extatuto Normativo aplicable a las Multas Contractuales Desechado el sustento doctrinario sobre el cual se construye la jurisprudencia ad- strativa, necesario ¢s concluir que se estd frente a verdaderas sanciones administra- tivas. Y admitido que sea ello, debe aceptarse en consecuencia que, en tanto las multas constituyen una manifestacién del ius puniendi escacal, deben observarse las garantias y principios rectores del Derecho Penal. “Cowen, ab. cit, p- 397. Ast también Fasano (2002) ob. cit, pp. 576-577. © Dicedmenes de la Contralaria Genecil dela Replica Nes, 8.728 de 1991, 13.350 de 1992, y 7640 de2013, 1 Persad, ob cits p. 18.388 Jose Luts Lava Antovo - Luts EuceNio Ganci, Huooaso Hesnens Ello toda vex que la sancién administrativa constivuye ~como se dijo— una ma- nifestacién del Jus puniendi Estatal. Por consiguiente, le son aplicables con matices los principios reccores y las garantias del Derecho Penal chileno. Tal es la opinién de ‘nuestro Tribunal Constitucional, al sentenciar que “los principios inspinadoves del orden ‘Penal consemplades en la Constitucién Politica de la Repiiblica han de aplicarse, por regla general, al derecho administrative sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado”! debiendo ambas ramas del Derecho “(..) ajustarse al es- tatuto constitucional establecido en el N° 3° del articulo 19, en relacién con lo dispuesto en Jos articulos 6°, 7°,y 63 N° 18, de la misma Ley Fundamental”. En igual sentido, se ha resuelto que “(..) atin cuando las sanciones administrativas y as penas difieran en algunos ‘aspectos, ambas pertenecen a una misma actividad sancionadora del Estado ~el Hamado is puniendi~ y estén, con matices, sujetas al mismo estatuto constitucional establecido en el numeral 3 del artieula 19°”. De esta forma, la Judicatura Constitucional viene a confirmar multiples pronun- ciamientos de la Corte Supzema, la cual, desde hace ya medio siglo, viene sosteniendo que “(...) las sanciones administrativas no mudan su naturaleza de verdaderas penas por la ‘mera circunstancia de no haber sido establecidas por leyesexclusivamente criminales, ni por el hecho de que su aplicacién corresponda a organismos distintos de los rribunales de usticia’™, Y, en concordancia con ello, la Contraloria General de la Reptiblica ha dictaminado que “(..) la distincién de estos dos dmbitos sancionatorios obedece exclusivamente a un criteria cuantitativo, puesto que el ilicito administrative, comparado con el de naturaleca penal, es un injusto de significacién éico-social reducido, que por razones de conveniencia 1 de politica legislative se ha encargada a la Administracién”? 7 Considerando 9 de la sentencia del Tiibunal Conscitucional de fecha 26 de agosto de 196, Ral N° 244, ” Considerando 59 de asentencia del Tebunal Constnucionalde fecha 29 deseptiembrede 2009, RolNN® 1477, 7 Considerando 5° de la sencencia del Tibunal Consticucional, de fecha 27 de junio de 2006, Rel N® 480, En igual sentido, entre ots, considerando 8° de Is sentencia del misma tribunal de fecha 8 de agosto de 2006, Rol N° 479. Todo lla ee rice en consecuenias, ya que, como el mierao Tribunal Conscirucional ha sealado, “.) stanton y procestlmente, el arcu 19 Ne 3 dela Costcucbn viene que ser ensenidayaplicado com significado amplio ‘yo crite mi rerictvo, porque slo aut et paible campli eababmentecuantaexigela erie le principosfandareneales ‘anaicedasen ls considerandos precedents. Conseenensemente, cbe coneairquedenir de ls parderosderazonabilidad i legtimidad a quese bio rrenci, lo ierta esndudableex ue a igual protec de la lee el jeri de los derechos fonderentales, como asimisme, la eonercines de ee principio gue aparecen ents inci iguientes de! miso numeral eben cer enterdldasen su aczpeitn amplia sin redacicas por efecto de inuerpretaionesexestieas, o sobre la base de dtncionesajenas al espiita garantie de ls derechos exencales que se bala, nda y wterademewse, proclamado en le Caria Fundamental vigente” Considerando 16° de a sentencia del Tribunal Consttucional de fecha 21 de abril de 2005, Rol Ne 431 7% Aficmacién considerada, entre os, en la siguientes sentencias dela Corte Suprema que se pronuncian sobre recursos de inaplicabilidad, queen el entonces eean conccidos por el maximo tibunal: Alesandri Rodriquez «on Direc de Ipuests Inseres (1965), Daniel Yarur (1966), Valdés Frere (1966), Banco de Crédit Inversones (1966), Rolumburu Pin (1966). 7 Dietamen de la Contralorla General dela Replica N° 28.226 de 2007, [NaruRaLeza JURDICA Y PROVORCIONALIDAD De LAs Murase 389 a ConrTearackin ADMINISTRATWa HaJO LA Lt NO 19,886 Existe ademas, en gran parte de la doctrina, acuerdo en orden a que “constituye opiniin generalizada la afirmacién de que enire el Derecho Penal y el Derecho Administra- tivo Sancionador no hay mas que una diferencia cuantitativa””®. En igual sentido, agrega Cury que "(..) la diferencia entre el ilfcito guberaativo ~administrativo~ y el penal es exelusivamente cuantitativa. Entre ambos, efctivamente, silo puede hacerse sna distincién de magnitudes. El administrative no es sina un injusto de poca consideracién ético social gue, por tal razin, sblo debe estar sometido a sanciones leves cuya imposicién no requiere de las seweras garansias que rodean a la de la pena penal”. De esta manera, el derecho comuin aplicable al jercicio de la potestad sancionadora de la Administracin en materia contractual ese! Derecho Penal, ya que, como ha tenido oportunidad de sensenciar la Corte Suprema, “(...) ante la ausencia de norma expresa en el ordenamiento citado, y tratdndose de disposiciones especiales, debe entenderse gue en lo no contemplado expresamente en ellas, debe aplicarsesupletoriamente las reglas del derecho comuin que, segin la materia especifica correspondan. Eneste caso, el derecho comin aplicable sel derecho penal, manifestacién del mismo is puniendi estatal(...), pues en la especie resulta euidente que el procedimiento infraccional persigue la sancién de wna falta, en este caso por infiaccién al ordenamiento adminiserativa™®. En iguales términos, la Contraloria ha dictaminado que “(...) dado que se rata del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administracién, resulea necesario aplicar las norma: (...) del derecho penal, pues tanto este tiktimo, como el derecho administrative sancionador, son manifestaciones del ius puniendi que gerce el Estado". Por consiguiente, deberd, siempre y en todo momento, respetarse los diversos prin- cipios y garantfas rectoras del orden punitivo al aplicarse una multa con motivo de un incumplimiento contractual, eanto al dictarse el correspondiente acto administrative de gravamen que le sirva a ésta de continente como en el procedimiento ad 7% Gancta Cave, Perey, Derecho Penal Econdmico, Parte Cenere. Gailey Ediciones, segundsedicién, Lima, eri, 2007, pp. 66-67. En la miss linca, se sels que "a foteted adminieatoarencionadors, al iual que lt pots peu dels jue y tribune, forme parte de wn gentrico as pune del Eaado, que es Unico aunque bee ‘ubdivide em eras dix manifetavions” Nie10, Alefzndeo, Derecho Adminisraive Sancionadar, Bd Teenos, sun cdicién, Maded, Espana, 1994, p. 80 Con Un20n, Enrique, Algunasrflesones sobre la relacion entre penas penal y edministarvas, Bolesin de Investigaciones de Is Facultad de Derecho de a Universidad Carica de Chile, Ne 44-45, 1979/1980, p. 89. 7 Copsiderando 3° de fas, Eduardo con Superintenecia de Blecrcida y Combusible (2008), En esta linen, seha esucto también que “leentiende qu el Derecho Adminicrativo Sancinadory el Dereche Penal enen wn avgen ‘comin en elt puniend ics del Eade, dl cual conatayenreanifewacones expects tanto la pore saionadra de Ue Adminitrcin sooo ls ptetad punitive de or Tribenale de Jute, De eta siltud re dexprende come consecuencia a pribilidad de aplicarsupletriamente en el dbite dels sencioneradminieatoas algo de ls prineipias enenes que informan ol Derecho Prnal”, Considerando 6% de Weinsein Manies, Alsjandvo Eteban con Instituto de Salud Publica (2011) y considerando 6 Ele Albala Franco Laboratorio Maver Limitada, Albala Weisman Alberto con lasinuto de Salud Pale de Chile (2011). Dicedmenes dela Contelorta General de ls Repiblies Nes, 14.571 de 2005; 30.070 de 2008; 62.188 de 2009; 24.094 de 2010; 15.335 y 32.699, ambos de 2011,390 Jost Lus Lana Antovo - Luts Eucewto Gast Huiponno Hunnas yo de autotutela que le preceda. Pero, ademés, deberé considerarse al Derecho Penal y no el Derecho Civil como derecho comiin aplicable a la actividad sancionadora de la ‘Adminiscracién frente a incumplimientos contractuales de sus co-contratantes. TV. PRopoRCIONALIDAD DE LAS MULTAS APLICADAS POR LA ADMINISTRACION ‘A efectos de evaluar las consecuencias de suscribir una w otra teorfa acerca de la na- turaleza juridica de las multas contractuales impuestas por la Administracién, creemos oportuno tratar la entidad o cuanta de las multas, que admiten las cléusulas contenidas en los Convenios Matco celebrados al amparo de la Ley N® 19.886 y que se encuen- tran vigentes. Particularmente, nos inceresa tratar, en este acépite, una consecuencia de fundamental transcendencia, que se deriva de la naturaleza juridica que se predique de las multas contractuales: el principio de proporcionalidad que deberd o no respetar la Administracién del Estado cn la imposicién de éstas, asf como el alcance atribuible a este deber. A, Convenios Marco: Estado de la Cuestién acerca de las Multas A efectos de analizar el régimen sancionador en la préctica nacional de la contrata- cién administrativa, hemos decidido acotar nuestro estudio abocéndonos tinicamente ala totalidad de los convenios marco vigentes®® a noviembre de 2013. La eleccién de teste universo de muestra responde a diversas razones: a) la nauuraleza de éstos en orden a promover la contratacidn masiva de bienes y servicios habitualmente demandados por la Administracidn; b) la celcridad de este mecanismo de contratacién, que impide al co-contratante efectuar una adecuada revisién del régimen sancionatorio; ¢) el que tuna de cada cuatro compras realizadas por la Administracién del Estado al amparo de la Ley N° 19.886, se efectua a través de este mecanismo. Por lo demés, fo dicho de los convenios marco en cuanto al régimen sancionatorio resulta, en téeminos generales, igualmente predicable a los contratos administrativos de suministro y de prestacién de servicios. 7 Armndo de dies y para una mayor compres de asuco os convnios marco pusden ser defini tenor del arelo 2° numeral 4 dl Reglamento- com el “plrvedinient de cnsrarcin raid por Direc L Compraty Cantratacbn Piblica pa proviral unsinite die de iene yo seis ls Entdades, en forma, ‘plazo demas condiciones eblecidas en co convent” Sega costa cla historia idedigns dels Ley N© 19.886, fox convenios marco eonstitayen una ~%.) negcacbn, por pars dela Direc de Compr de condiciones fava lng pueden abet las ensidades pes ated en cansiderain al olumen, las qe consrantn fad de ompna dea cnando eles presente cndicones mde ventajent que ls obtendas por el eonveni-maro” Wistoria de Ia ey N° 19.886, p- 146, Disponible en haps wae lechle el! NavegaridNNorma=21 3004 "a se atadeun procednienco adminicative de coneatacién en que “el bien o servicio exten un cto yie seauier mediante ana orden decomp, er in adja, meno quel ena obtensdrectamerte condiciones nds onto, que debenin er objets, uatenialeyareditabler Baty CH, ob, ci, p 67 [NaTURALEZA Jutc® ¥ PROPORCIONALIDAD DE LAS MMULTAS EN 301 1A ConTAATACION: ADMINISTRATWA RAO LA LEY NP 19.886 Ahora bien, en los 42 Convenios Marco vigentes, se contemplan los siguientes regimenes sancionadores, en lo referido a las multas a aplicar por la Administracién: TD del Convenio “Teche de | Creacién [Régimen de Multa aplicable al Proveedor 396 del valor del producto sol- citadoy aplicable alas catida- 14.02.2007 | des que se entreguen atrasadas, por cada di hibil de ataso, sin nite. Materia Ariculos Aseo e Higiene para Oficinas 2% del valor del servicio soli- tad y aplicable alas cantida- 30106.2008 | des que se entreguen atrasadas, por cada dia hil de atraso, sin line. 296 de valor del producto soli- citado y aplicabe alas cantida 34.07.2008 des que se entreguen atrasadas, 2 | 2239-10022-LP08 | Avisaje en Medios 5 | a2sa-r130s.poa | Vehiclos motorizados ee por cada dia habil de atraso, sin liste Hemodidlisis y 4 | 2239-11044-LP08 | Peritoncodialisis | 108.2008, Oreo. Adultos-Nisios 206 del valor del producto soi ‘tao y aplicable alas cantid- 5 | 2239-1-1P09 | Arciculos de Ferereria | 501.2009 | des que se entreguen atrasadas, por cada dia hil de aeraso, sin lente. 296 del valor del producto soi- Gitado y plicable a as cantida- 6 | arso.a.rv09 | Reswos Blasio | Go, 2009 | dex que ve enegun ataadan, eI por cada dia habil de arraso, sin Limite 29% del valor del producto sol- citadoy aplicable alas canida- Gas Lieuado de Perdleo | 25.02.2009 | des que se encreguen atrasdas, porcada dia hail de auaso, sin 7 | 2239-8-LP09 Hieite Desarrollo y a 8 | 527898-100-LPO9 | cot ge Sofware | 2302:2009 Owo. 29% del valor del producto soi Servicio de citado y aplcable alas cantila 9 | 2239-9-LP09 | Administracién por | 26.02.2009 | des que se entreguen atrasedas, Voucher por cada dia hail de atrao, sin linite.Jose Luns Lana Agao¥o - Luts Fucenio Gaxcia Hurponk HERRERA [NsTURALEZA JURIDICAY PROFORCIONALIDAD DE Las MUCTAS ES 393 tA ConraaTicion Apsansreariva nyo La Lev N° 19.886 1D del Convento ao Fecha de | Régimen de Malta aplicable AD del Convenio. | | echade | Régimen de Multa aplicable Marco. ee Creacién, al Proveedot Marco ‘ _ | Ceacién al Proveedor 2% del valor del producto soli- 35. ‘Tratamiento Integeal de ae Suministro Lentes, Gitado y aplicable alas eancida- el eeeeeeed Radioterapia Seana 2259-10-1P09 | Audifonos e implantes | .03.2009. | des que se enteeguen atrasadas, 3% dal valor del hem 0 pro- Coceares poreada di hibil de atraso sin ducto solicado y plicable a Limiee. 596 del valor del producto soli- citado y aplicable a las cantida- las cantidades que se entreguen 21 | 2239-37-LPO9 ‘Medicamentos 18.09.2009 | Sas, po cada dia hdl de Productos y Servicios atraso, con un limite de 10 das aaso-itLpog | Productosy Servicios | 5.95 2999 | des quae coreguenaeinads, habs, 7 7 por cada dia habil de atraso, sin ‘1% det del valor de la orden de lie Libros, DVD. CD y compa plicable alae catia ‘Servicios de No contiene cliusula alguna 22| 2239-2-LP10 Material Didéctico | 3,03,2010 | des que se entteguen atrasadas, 2239-15009 | Capactaciny | 19032009 | refrida aun cégimen de mal- Dinio porcada dade atiao, porcada Formacién as a aplicar -dfa habil de atraso, sin Limite. 296 del valor del producto soli- 1,5% del valor del item 0 pro- Aer tad yapicable aa canta Compotadores, dducto solictado y aplicible a Ne erables ” | 405.2009. | des ques eneguenatrasuas, 23 | 2239-6-1Pt0 | Productos y Servicios | 29.03.2010 | fas canidades que se entreguen por cada dia hibil de acraso, sin ‘Asociados ateasadas, por cada dia habil de Nienice. atraso, sin limite. 527838-101-LPo9 | Servicios de Peoduccin | 15.95.2999 uo. Campatias 36 del valor total del servicio de Eventos 24] 2230-7-1p10 | Comunicacionalesy | 9994 yy4o | slictado por cada dia hail de 106 det valor dl servicio sli Servicios de Asesora tra, con un lite del 509% ‘Courier, Operador citado y aplicable a las eantida- Creativa del valor otal del conerato 2239-22:1P09 | Logfsco Servicios de | 26.05.2009 | des que se enteguenatasaas, 396 del valor del tem o poo" Madanza por cada dia bi de arson ‘ducco solicieado y aplicable a las eantidades que se entreguen aurasadas, por cada dia hail de azraso, con un limite de 10 dias bile 2% del valor del producto soli- citado y aplicable alas eantila- 26 | 2239-10-LP10 | Servicios de Impresidn | 4.05.2010 | des que se entreguen atrasadas, por cada dia habil de atrao, con un limice de 5 das habits. Piczas, Accesorios 25| 2239-8:LP10 | Compuracionales y | 3,05,2010 Firma Electrinica limite. 296 del valor del producto soli- citado y aplcable alas cancida- 26.05.2009 | des que se entreguen atrasadas, por cada dia habil de ara, xin limite Suministeos para 2239-23-LP09 Impresoras| 3% del valor del fiem © prom ducto solicitado y aplicable a 2239-24-LP09 | Ariculos de Bscritorio | 26.05.2009 | las cancidades que se enteguen atrasidas, por cada dla abil de ara, con un ime de 10 dias. 296 del valor del servicio soli- 7.05.2010 | citado por cada hora de ateaso, con un limite de 3 hora, 1596 del valor de los servicios Alojamienco, Salones y 27 | 2239-11-LP10 ered 1,5% del valor del fem 0 pro- dlucto solicitado y aplicable a tas cantidads que se entreguen 28 | 2239-16-LP10 | Arriendo de Vehiculos | 18.06.2010 2239-26-LP09 Mobilasio 3.06009 | ender ese con = solciados atrso, con un limite de 10 das ate restaciin de Serdiios 7 wo, 29 | 2svaramo | Prvadén desc | 15962010 Ore, ‘5% del valor del producto soli- ‘3% del valor del producto soli- Suininisto de ido y plicable a ls canta: Seguro de Vida con sitado y plc as cana 2239-33-LPO9 30 | 2239.22.LP10 23.07.2009 | des que se entreguen attasads, por cada dia hibil de atraso sin Limiee 7.09.2010 | des que ve enteguen atrasdas, iierrraee edeere por cada dia habil de atraso, con un limite de 5 dias habites. CombustiblesJost Lins Lara Ansoxo ~ Luts Fucento Gaacis-Hurmosno Henna ‘Régimen de Multa aplicable | = alProveedor | Convenio Mare de 1 | a2so.as.ipi0 | Tampore Ade de | 220.2010 | 0% del valor de seis so. Pasajeros icitado. 2% del valor del producto solicitado y aplicable a las Ores, Presi Caniidades que ee 32] 2239-24-LP10 7 a = eas 59. Endoprécesis 410.2010 | crrasadas, por cada dia hibil estas, con un limite de 10 ds ie, 39% dl valor del servicio soli Servicio de tado y aplicable a los servicios 33| 2239.25-1710 | Resueamiento, | 18.10.2010 | ques enueguen arses, por Seleciony Consort Cada dla abil de aa, con wn limite de 10 dis habe, 306 dl valor dl evo solic Servicios de fede apicable los cevcos ‘Comunicacién Digital ‘que sc entreguen atrasados, por 7 31 9 et eer y Sitios Web No 802.2011 | sda dia hibil de atraso, con un "Tansaclonales lie del 50% de valor rr del contrato. 2% del valor del producto soli- citado plicable lo produc 35 | 2zse-rupiy | Pareles Ofeims, 1 ay.o2.2011 | os queseenteguen atrasados, iprenta y por cada dia habil de atraso, oman mie de 10 as 22% del valor dl em 0 pro- Equipamiento. ducto solicitado y aplicable a : Audiovisual, Isscantidades ques entegicn 36 | 2239-6-1PI1 | rceogciico, Seguridad y | 103-201? | srasadas, por cada dia habil de Posicionamiento Global atraso, con un limite del 50% del valor oa del conte, 39% del valor del em o pro ducto solicitado y aplicable a a Impresores y Artiendo, lascantidades que se entreguen bt Weeereueasted de Impresoras 18.05.2011 | scadas, por cada dia hail de atraso, con un limite del 30% dal valor ttl del conto, 39% del lor dl produto sal stad yaplicale ox produc 38 | 2239-13-LP11_ | Dispositivos Médicos | 21.06.2011 | cos que se entreguen atrasados, por cada dia habil de atraso, con ua limite de 10 das 39 2239-1G-LPLL ‘Neumiticos, Accesorios para Vehiculos y Servicios Asociados 13.07.2011 2% del valor del item © pro- ducto solictado, por cada dia hndbil de atraso, con un limi te del 50% del valor total det [NaTORALEZA JURIDIC Y PROPORCIONALIDAD DE LAS MMULTAS eR 395 tus ConTRATACION ADMINISTRATWA Bajo La Ley NP 19.886 WiiComenio | oe 2 Maree | Creaciés WH [2239-19-LP11 | _ Medicamentos | 10.08.2011 2% del valor del servicio s0- Busqueda y Bvaluacion licitado especto del plazo de 41] 2239-21411 | de Altos Directivos | 20.99.2011 | entrega acordado, por cada dia Pablicos babil de atrao, con un limite de 5 dias. 296 del valor del produciosol- Adquisicién de citado y aplcable alos montos 42] 2239-23-LP11 | Seguro Obligatorio de | 22.11.2011 | ques entreguen atrasados, por ‘ecidentes Personales cada dia abil de arraso, con un Mice de 10 is. De lo expuesto, podemos concluir lo siguiente: 1. Précticamente la totalidad de los convenios marco recogen un 1égimen de muleas a aplicar por concepto de atraso, ya que, tan sélo excepcionalmente en uno de ellos no sc hace referencia a la posibilidad de ejercer tal potestads 2. La generalidad de los convenios marco, esto es, un 80% (34), establecen un meca- nismo de fijacidn de multas cuyo valor se determina segiin un criterio temporal, esto ¢s, ‘el niimero de dias—¢ incluso de horas, en ciertos casos dlevengados de atraso, cn relacién, a los plazos acordados. En casi la totalidad restants (6), se establecen mecanismos mis complejos, con diversos Factores a considerar para determinar la cuantia de la sanciéns 3. Existe una marcada tendencia a limitar la potestad sancionadora de la Adminis- tracidn: mientras en un 35.7% de los convenios marco (15) no se establece limicacién alguna en la determinacién de la cuantia de la multa a aplicar, en un 47,6% de los convenios marco si se recogen limitaciones, que pueden referirse tanto al porcentaje ‘méximo del valor del contrato a aplicar como multa (7 convenios marco, que representan el 16,6% del universo) como a un maximo de dias (u horas) de atraso a considerar para su determinacién (13 convenios marco, que representan el 30,9%); ys 4, Bn telacién a lo anterior, el que en los convenios marco se establezcan limitaciones, no necesatiamente se traduce en la imposicién de montos reducidos: ast, de los conve- nios marco en que se limita la imposicién de multas, cerca del 10% (4) de ellos permice la imposicién de multes cercanas o iguales a un 50% del valor del contrato, mientras {que en los restantes la generalidad establece como tope un 30% del valor del contrato. B. Principio de Proporcionalidad: Procedencia y Aleance en la Contrataciin Adininistratioa Se feconoce, como principio bésico del Derecho, la ponderacién que debe existir siempre en la decerminacidn de las consecuencizs juridicas atribuidas por el ordena-396 Jost Luss Lata Ansow - Luss Bucetuo Garcth-Huipoako Hens miento como resultado de una infraccién o hecho antijurfdico, Ponderacién que, en tétminos précticos, se traduce necesariamente en la necesidad de respetar el principio de proporcionalidad. Esve principio -también llamado ‘prohibicién de exceso’ en el derecho compa- rado~ puede ser entendido como "...) un principio general del Derecho, referido a la ponderacin que debe existir entre ls fines colectivos del Estado y de la sociedad (...) y la garansta sobre el contenido esencial de los derechos fiundamencales de los ciudadanos’®). Desde la perspectiva del derecho administrativo, puede ser definido como un “(...) conjunto de criterios 0 herramientas que permiten medir o sopesar la licitud de todo género de limites normativos de las ibertades, ast como cualesgsiera interpretaciones o aplicaciones de la legalidad que restrinjan su ejercicio, desde un concreto perfil o punto de mira: el de la jinutilidad, innecesariedad y desequilibrio del sacrificio; 0, en otros términos: si éste resulta a priori absolutamente iniisil, para satisfacer el fin que dice perseguir: innecesario, por existir 4 todas luces otras alternativas mds moderadas, susceptibles de alcanzar ese objetivo con iqual grado de eficacia; o desproporcionado en sentido estricto, por generar patentemente mds erjnicios que beneficios en el conjunto de bienes, derecho ¢ intereses en juego", Por tanto, “Wa exxigencia de proporcionalidad se configura como un limite al ius puniendi, en relacién con las penas con que se pueden amenazar y sancionar la realizacién de una conducta’®. Se trata por lo tanto de un principio relaci ponderan dos magnitudes: el ilfeito cometido y el n equilib nal, ya que, por su interme dio utilizado para reestablecer el io contractual quebrantado, Y, aun cuando se trata de un principio general del Derecho, éste es particularmente importante “...) en el derecho administrativo, en el que se ha convertido en un principio rector fundamental, que opera como un limite material en saquella actividad estatal que actita en el dmbito de libertad de los ciudadanos, y ademds se configura como un instrumento eficaz en el control juridico material de las decisiones discrecionales"*, como ocurre en la determinacién, por parte de la Administeacién, de Ja cuantia de la mutta, se Sin embargo, el alcance de este principio y la sujecién del obrar administrative al mismo, difieren sustancialmente segtin se trate de una institucién regida por el derecho civil o por el derecho administrativo sancionador. Asi, de aceptarse la naturaleza civil (clausula penal) de la multa administrativa, no existirfan ottos limites a la autoridad que los establecidos en el articulo 1544 del Cédigo Civil: lo que supere el duplo de la 8 Ossenoow Wiow, Marla Magdalena, Fa frmulaién de pos pale: loa rice de lt nctrmentes, de env legit, Ea, Jsidica de Chil, primera edicén, Santiag, Chile, 2008, p. 461 Femanorz Nieto, Josefa, Concepro, Fundameno y Naswralez del Principio de Proporionaidad, en Principio de Proporcionaidad y Derechos Fundamentals: ana perspective desde el develo prilico comin enrpeo, Ea. Dykinson S.Ay Servicio de Publicaciones dela Universidad Rey Juan Carle, Espaia, 2008, p. 292 © Ossaenon, ob. ct, p 464 % ansannez, ob. ci, p. 285, [Navunatzza Jusotca ¥ PROrORCIONALDAD DE Las Mutras in 397 LA Cowrastica0N ADMINISIHAIINA BAJO La Ley N° 19.886 obligacién caucionada, tratindose de penas que consisten en una sumadeterminada (por cjemplo, el convenio marco ID 2239-16-LP10, qte establece una multa equivalente al 15% del valor del contrato); 0 lo que determine prudencialmente el juez ~en caso que considete procedente moderarla~ si la valia de la multa es determinable, como ocutre cen a generalidad de los convenios marco estudiados. Por cl contrario, de calificar la multa contractual como sancién adminiserativa, la Administracién verd seriamente limitadas sus potestades punitivas, por cuanto deberé ahora: (i) ponderar, en concreto, todos los elementos de hecho involucrados en el caso particular y no sélo las disposiciones contractuales, a fin de deter la muha a aplicar; (i) findamentar su decisién en forma suficiente y completa; (ii) la imposicién de una multa contractual debe ir necesariamente precedida de un proce. dimiento administrativo sancionador, en el que se reconozca el derecho a defensa del privado contratante; , (iv) resperar las garancias y principios penales que, en términos atentiados, se reconocen constitucional y legalmente. at la cuantia de Como se comprenderd, consideramos que la explicacién civilista de las multas contractuales no se ajusta a las exigencias del las diversas razones por las cuales no compartimos la posicién contralora, podemos mencionar los siguientes cuestionamientos: pio de proporcionalidad. De entre 1. Tal interpretacién pareciera no ajustarse alo dispuesto en el Regkamento dela Ley No 19.886, Puede condluirse ello, si se considera que constituye una prictica generaliza- da en la contratacién administrativa ~reconocida legal y reglamentariamente~ el exigir garantias de fiel y oportuno cumplimiento de los contratos, a fin de ejecutarlas frente a posibles incumplimiencos o retrasos del particular contratante que sean sancionados ‘con multas. Ahora bien, esta garantia de fiel cumplimiento puede ser definida como “(..) wna pena convencional provisional, pues en les casos de incumplimiento de sus obli- _gaciones contractuales, el acreedor ~Administracin comitente— puede ejecutar la garantia como importe minimo del daho”®, i, Empero, esta garantia esté sujeta a limitaciones, entre las cuales cabe sefalar la establecida en el articulo 68 del Reglamento, que prescribe que “[pJana ganantizar ef fiely oportino cumplimiento del contrato una vez producida ta adjudicacién, l adjudicado ‘entregard las casciones o garantias que correspondan, a favor de la entidad licitante, cuyos montos ascenderdn entre un 5% y un 30% del valor total del contrato”. De esta manera, esta ‘penalidad provisional’ justamente se otorga para hacer efectivas las sanciones que impondré la Administracién del Estado con motivo de las infracciones contractuales ‘en que incurra el particular contratante, pero limitadas al monto maximo por el cual puede exigirse la garancla: el 30% del valor del contrato. Sin embargo, de aceptarse la “S Daowt ob. ci, p. 528,398 Jost Luss Laxa Annovo - Luts Eusewio Garcik Huon HERRERA posicién jurisprudencial, se podria ficilmente vulnerar la mencionada disposicién, ya que, previa consideracién de lo dispuesto en el articulo 1544 del Cédigo Civil, mas de tuna decena de convenios marco no establecen limitaciones a la cuantia de las multas aaplicar y otros cuatro convenios permiten la imposicién de multas que alcanzan el 50% del valor del contrato. 2. El régimen sancionador de la contratacién administrativa no se centra, como podria pensarse, tinicamente en Ia imposicién de multas contractuales, En efecto, se trata tan solo de una més de las diversas alternativas a las que pod recuttie la Admi- nistracién a fin de sancionar al contratante frente a posibles incumplimientos o retrasos. Ast, la mula deberé utilizarse en conjuncién con las restantes sanciones administeativas existentes, entre las que pueden mencionarse: + Evaluacin defciente de la autoridad contratante: existe la posibilidad que, luego de prestado el servicioo suministro objeto del contratoadministrativo, laautoridad contratante evalic negativamente el desempetio y cumpli en la ficha de éste. Tal posibilidad se reconoce indirectamente en el articulo 94 letra d) del Reglamento de la Ley N° 19.886, en el que establece como uno de los antecedentes de la ficha de proveedores, los denominados ‘antecedentes histéricos’, en los que “s] ¢ consignardn los antecedentes relatives al desempeno y cumplimiento de los Proveedores” iento del proveedor, lo que se consignard Esto sin duda podra ser utilizado como elemento de ponderacién en futuros procesos de seleccién para contrataciones administrativas y repercutir negativamente en aquel. + Suspensién del Registro de Proveedores: Vodcé la Direccién de Contratacién y Com- pras Piblicas suspender del Registro de Proveedores hasta por dos afios a aquel que haya sido: “(...) condenado por incumplimiento contractual respecto de un Contrato de Suministro y Servicio, derivado de culpa o falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y siempre que la Entidad afectada solicitea la Direccidn su suspensidn’, segtin permite el artfculo 95 Ne 2 del mencionado Reglamento. Asi, a diferencia de lo que ocurre en los contratos civiles, el régimen puiblico de contratacién reconoce diversas sanciones, que deberdn ser aplicadas arménicamente en ponderacién a los elementos de hecho involucrados y segin la gravedad del incumpli- miento verificado, 3. Finalmente, de sostenerse la posicidn de la Contralorfa General de la Reptiblica, el control de la discrecionalidad administrativa se encontraria seriamente limitado, ya ue, se considerarian ajustados a derecho actos que no necesariamente consideraron las ircunstancias de hecho que sirven de antecedente a la afectacién del patrimonio de los, particulares. A tal conclusidn puede llegarse, de considerar que no existirin mecanismos de pronco y efectivo control frente a posibles arbitrariedades 0 excesos cometidos por la autoridad en la determinacién y cobro de la multa. No debe olvidarse que, como [Narunatsza Jurca ¥ PROROSCIONALIDAD DF. Las MULTAS &N 399 LA Conrearactow ADMINISTHATIVA BNO La Ley N° 19.886 consecuencia de la posicién jurisprudencial, en tal caso carecerfa de competencia la Contralorfa General de la Republica y el Tribunal de Contratacién Pablica, pudiendo recurtitse tnicamente a la justicia ordinaria, con los consecuenciales costos y demoras que ello genera; lo que no ocurriria, al menos respecto del érgano de control, de ser considerada la multa como sancién administrativa. Por consiguiente, consideramos que existen poderosos argumentos para cuestionar la jurisprudencia administrativa desde sus consecuencias practicas, esto es, el cum- plimicnto del principio de proporcionalidad; of que, por el contrario, se encontraria suficientemente resguardado de predicarse el cardcter de sancién administeativa de las multas concractuales. Y es que, segiin hemos sefialado en reiteradas oportunidades, en tal escenario, se reconocerin en forma atenuada como limitacién a la actividad punitiva de la Administracién del Estado, los principios y garantias penales. V. ConcLusiones Segtin hemos sefialado precedentemente, es a lo menos cuestionable que las multas impuestas con ocasién de contratos administratives puedan ser calificadas juridicamen- te de cléusula penal. Por el contario, consideramos que la nacuraleza juridica de ellas responde a una verdadera sancidn administrativa, Nos lleva a concluir aquello tanto las cerfticas que pueden formularse en contra del sustento normativo de la jurispruden: administrativa como las consecuencias précticas que pueden generarse-y que, de hecho, se han generado~ de la aplicacién, sin més, de las normas civiles de la céusula penal a los contratos administrativos. Lo expuesto se trata de una problemstica que debe ser atendida a la brevedad, a fin de evitar que se transforme en un obstéculo al notable desarrollo que ha tenido la actividad bilateral de la Administracién del Estado al amparo de la Ley N° 19.886, al menos desde una perspectiva cuantitativa, Y es que, aun cuando la Administracién contratante estuviera de acuerdo en considerar las multas como sancién administrativa y proceder de tal forma, se encuentra ella forzosamente obligada a aplicar las disposiciones contenidas en las bases de licitacién y el contrato administrativo, por cuanto, como taminado ~con fuerza vinculante~ la Contraloria General de la Republica, “fe] omo puede advertire, ranto el pliego de condiciones como el referido coninato han regulado a aplicacién de multas, por lo que configuréndose os supuestos que las hacen procedentes resulta obligatorio para la autoridad perseguir su eobro, resguardando de esa manera los intereses veal, 6 ‘Dictamen de la Contealocia General de la Repsiblica Ne 13.354 de 2012. El mismo dicaamen aprega que "Ten cuanto ala condanecdn toto parcial de las maas;implicca, en la solictud de a empresa al pedir que se dee sin pitn la dea ipsa, la juripradencia del Organism Contra, contend entre ores, ene disaren N° 30.585, de 200, proprio de una conta similar ale que on ess oportunidad se atiende, ba sotenido que al constitu as mas (parte dela debide su condenacién implica neceveriamene, le extncin de parte dela obligaiénadeadeda porn mado de400 ‘José Lars Laza Antoxo - Luts Eucewto Gancis-Huioonna Hraaeea Consideramos, ademés, que la posicién defendida no significa, en caso alguno, propender a la afectacién del patsimonio fiscal, ya que podré siempre y en todo caso tecutrir la Administeacién a hacer efectiva la responsabilidad coneractual de sti contra parte ante los Tribunales de Justicia, ejerciendo las acciones que fueren procedentes. Pero no puede recurrirse alas multas contractuales administrativas a fin de justificar un actuar desproporcionado dela Administracién en el patrimonio de un particular, a través de un acto administrative de gravamen dictado en el contexto de un procedimiento administrativo de aurocutel. Es entonces de esperarse que la Contralorla General de la Reptiblica modifique la que hasta el momento pareciera ser una asentada jurisprudencia administrativa, a fin de dar debida cautela a los derechos de los particulares contratantes frente a posibles abusos 0 arbitrariedades en el actuar de la Administracién del Estado. cextinguir distin del page que conse om la rmuncia que acreedor hace depart de su devecos on Benefcia de dear cavciend le autoidad del feud legal de condonar o rebujaroblgacanesen diner, cualquiera so naturaeca' INTERROGANTES RELACIONADOS CON LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA EN LOS CONTRATOS ADMINISRATIVOS ¥, PARTICULARMENTE, EN FL CONTRATO DE CONCESSION DE OBRA PUBLICA’ Domingo Herndndez Emparanza** Profesor de Derecho Administrativo Universidad de Talea J PENALIDADES CONTRACTUALES ¥ SANCIONES EN SENTIDO ESTRICTO Apunta con propiedad Huergo Lora que “[LJas multas convencionales o ‘penali dades’(,..) no pueden considerarse sanciones administrativas, porque su fundamento juridico es cl consentimiento contractual prestado por el particular y no el ejercicio de tuna potestad unilateral de la Administracién’, Paca en seguida agregar que “mientras que la sancionadora es una potestad de Derecho piblico que la Administracién osten- taen virtud de apoderamiento legal, la competencia para imponer las penalizaciones contractuales deriva del consentimiento contractual del contratista(...) Solo a quien asume voluntariamente la decisidn de contratar con la Administracién se pueden im- poner esta clase de multas"!. En este trabajo se utilzardn las siguientes abreviaruas,slvo que se exprese Ia denominacién completa. Los textos legales corrsponden ala dltima vesién en vigencia, alve que se exprese lo contrat. A saber: AE, ‘Administracin del Estados CAR: Comisin Arbitral de Concesionesde Obras Pablicass CC. Cdigo Civil; CON: ‘Comision Conciliadora de Concesiones de Obras Publicas, CCOP: Conteato de concesién de obra pibliea; CGR. ‘Contraloria General de la Repiblics; COP Concesiin de abra piblies; CP.» CAdigo Penal; CPR: Consetuciin Politica de la Repiblcas CPR80: Constivucidn Politica de fa Replica de 1980; D.: Dietamen; DAS.: Derecho “Admnnistativa Sancionador, D.FE,: Decreto con Fuersa de Ley, 2GOP: Direccidn o Dieector General de Obsas Dablicas,segin contexto; D.S Deereto Supremes IF: Inspector Fiscal; LBCASPS: Ley de bases sobre caacratos administrativos de suministo y presacidn de servicios, Ne 19.886 de 30 de julio de 2003; CCON: Comision CConciliadars de Concesiones de Obras Pablicas; LBGAE: Ley orginica constitucional de bases generales de la administracidn del Estado, D.EL. N° 1-19.653 de 17 de novicite de 2001, de MSG, que fija el texto eefun- dido, coordinado y sstematizado de la Ley N° 18.575; LBPA: Ley que establece bases de los procedimientos adminigrativos que rigen los nctos de ls érganor de la Adminisemcién del Estado, N° 19.880 de 29 de mayo de 2003; LOCP: Ley de concesiones de obra pblica: MOP: Ministerio de Obras Pablicas; RECOP: Reglamento de 1a ley de concesiones de obras piblicas, D.S. MOP N° 956 de 20 de marzo de 1999, Reglamento .RL. MOP [N® 164 de 1991, modificado por las Leyes Nos. 19.252 de 1993 y 19.460 de 1996; $71: Sentencia del Tribunal Constitucional; S7SE.: Seatencia Tibusal Suprema Espanol; TSE: Tribunal Supreme Espafiol; UF: Unidad de Fomento; UTA: Unidad Tabata Anil * Minisco del Tibunal Constvucional, Doctor ea Derecho, D.Ne 8.297, de 10 de febnero de 2012, que aplica D. Ne 65,248, de 2011