0, INTRODUCCION UNA CONCEPCION SOCIOLOGICA DEL DERECHO (ul. LA INVESTIGACION SOCIOSUREDICA El proceso de desarrollo de una ciencia se realiza en dos estadios: Como ciencia basica, y como ciencia aplicada. El primer estadio se orienta a formular los principios generales que constituyen el contenido material de la Tespectiva ciencia, y el segundo a aplicar tales principios a la solucién de los problemas concretos. Esta obra se refiere al primer estadio, es decir, al proceso de creacién del Derecho como ciencia. Del segundo nos ocupamos en el libro Metodologia y Técnica de la Investigacion Juridica’. La ciencia se crea aplicando a un objeto de conocimiento un método que permita su aprehensién, el cual se define en funcién de la naturaleza del objeto Tespectivo. Por consiguiente, si hay distintos objetos de conocimiento, habra distintos tipos de saberes cientificos, segin la naturaleza del objeto propio de los mismos. Los objetos de conocimiento pueden ser ideales 0 facticos. Desde este punto de vista, Mario Bunge distingue dos tipos de ciencias: Las formales y las facticas. Las primeras tienen como objeto de conocimiento fendmenos de cardcter ideal, tal como ocurre con la matemiatica y la légica; las segundas tienen como objeto de conocimiento fendmenos de la realidad empirica, tal como ocurre con la fisi¢a. El Derecho puede considerarse como une ciencia formal, o una ciencia factica, segun la concepcién que se tenga de él. En efecto, el Derecho aparece como el conjunto de normas que regulan la actividad social de una comunidad, expedidas por quienes tienen competencia para el efecto, siguiendo los procedimientos previamente establecidos, las que estin respaldadas por el poder coercitivo del Estado. Sin embargo, el contenido material de dichos postulados puede ser de caracter ideal, ° de caricter factico, segtin los supuestos epistemoldgicos que se hayan tenido en cuenta para su formulacién. 'GIRALDO, Jaime y GIRALDO, Oswaldo. Metodologia y técnica de la investigacién Juridica. Bogota, Ediciones Libreria del Profesional, 10 ed., 2005. Powered by @ CamScanner2 METODOLOGIA Y TECNICA ‘A INVESTIGACION SOClonRj Dic, Muchas de las escuelas del Derecho parten de la base de que las Tom, son deducidas de principios universales y abstractos, 0 creados Tacionalmens por quien tiene la facultad para expeditlo. Tal ocurre con el Jusnaturalisn, Teoldgico, el Jusnaturalismo Racionalista y el Positivismo Juridico, En el Derecho es una ciencia formal. En el Capitulo 2 hablaremos de eg lag, p a tre corrientes tedricas del Derecho. Pero nosotros, por el contrario, asumimos una tesis Opuesta, al considera el Derecho como un conjunto de postulados que prescriben la Tealizaci6n de una serie de comportamientos, y la creacién de una serie de instituciones empiricas, encaminados a alcanzar los fines politicos que un Estado Petsigue en un momento histérico determinado. En esta concepcidn el Derecho es una ciencia factica. En ella tanto la delimitacin de la meta, como Ia de los instrumentos creados para alcanzarla, deben hacerse con base en fa realidad empirica, utilizando para el efecto las herramientas metodoldgicas de la Investigacién Sociojuridica. En las concepciones formales del Derecho no se puede hablar de Investigacion Sociojuridica, sino de Investigacion Sociologica de fenémenos juridicos, la cual tiene una connotacién muy diferente de la primera, pues en ésta se trata del estudio de las relaciones entre dos ciencias completamente auténomas, cada una con su especificidad ontolégica, Tales son, por ejemplo, los estudios sobre la forma como se dan en la realidad empitica ciertos fendmenos juridicos, como seria el namero de matrimonios existentes en una comunidad determinada, discriminados en civiles yreligiosos, y el porcentaje de divorcios en cada uno de ellos. Los matrimonios de que aqui se habla se reducen a las parejas que retinan los Tequisitos establecidos por la ley para tener este nombre, independientemente del niimero de parejas que vivan juntas para procrear. En estos trabajos se parte de la base de que cada uno de estos dos campos del saber tiene su contenido ontoldgico perfectamente dctinido y diferenciado. En ellos el Derecho tiene por objeto el estudi el Der io de las normas que regulan €sos matrimonios, normas que son el producto de la actividad racional de quien las formula. En la actual concepcién de nuestro Codigo Civil, pot ejemplo, el matrimonio se realiza entre Parejas de distinto sexo. pero bien podria aceptar la ley que se realizara entre parejas del mismo sexo, como ya se ha hecho en algunos paises curopeos, La Sociologia Por su parte estudia los fenémenos sociales. Lo nico que une a estas do: 1 ; las dos ciencias para integrar la Sociologia Juridica, o mas exactamente, la Sociologia de feutionics juridicos, Powered by @ CamScannerUNA CONCETCION SOCTOLOGICA DEL DERECHO 1 es la coincidencia de que el estudio sociolégico adelantado tiene por objeto Jas uniones que la ley denomina mattimonios. En estricto sentido, en esta concepcidn la investigacién es una aplicacidn de la Sociologia que se ocupa de estudiar los fendmenos sociales que coinciden con fendmenos regulados normativamente. Es Sociologia de fendmenos juridicos En la Investigacidn Sociojurfdica, pot el contrario, el Derecho se concibe como un instrumento creado por el Estado para alcanzar los fines politicos que se propone cn un momento histérico determinado. El Estado escoge los fines que constituyen su bandera politica, pero tiene que determinarlos tanto cuantitativa como cualitativamente para poderlos realizar, y tiene que inducir de la realidad empirica los medios que tiene que utilizar para alcanzarlos. Por ejemplo, si un Estado tiene como una de sus metas politicas dar educacién a os jévenes, debe definir en primer lugar el tipo de educacion que va a impartir (primaria, secundaria, universitaria, etc.), el niimero de jovenes que van a tener acceso a ella, el nivel educativo en que se encuentran, su ubicacién geografica, sus recursos econdmicos, etc. Ademis, debera hacer un inventario de los recursos que posee en la actualidad para alcanzar esta meta, determinar qué modificaciones debe introducirles, y qué otras instituciones educativ: debe crear; los recursos humanos que requiere vincular, ete. Todas estas regulaciones son las que constituyen el contenido de las normas que conforman el Derecho. Por eso la Investigacion Sociojuridica estudia la realidad social, porque su objeto es actuar sobre los comportamientos sociales, pero con miras a regularlos para lograr los fines politicos que se propone un Estado en un momento historico determinado, Ella no se queda en el conocimiento de los fenomenos sociales, sino que despues de conocerlos, los traseiende y los valora con relacion a dichos fines, para poder detinir de qué manera los debe modificar para aleanzar las metas buscadas. Es por eso por lo que et Derecho ho es tampoco una ciencia social, sino Normativa, porque su propdsito es transformar ta realidad social, para lo cual debe incorporar a su bagaje Cientifico todos los instrumentos metodoldgicos de las ciencias sociales, pero solo para construir sobre dicha realidad los cambios necesarios para el logro de los correspondientes fines politicos. Es una ciencia empirica que se encamina a construir el mundo del futuro, lo que slo puede lograr si lo hace a partir del mundo presente. Esta obra no es, por tanto, un libro de Sociologia de fendmenos juridicos, sino un Manual para la elaboracién del Derecho a partir de la realidad social. Powered by 8 CamScanner4 ‘ METODOLOGEA Y TECNICA DE LA INVESTIGACION SOCIOIURIDIc, Esta dirigida al legislador. Es un esfuerzo por disefiar una metodologia que permita a los investigadores conocer los problemas de la realidad empiric, hacer hipdtesis normativas encaminadas a definir las metas que se deben alcanzar para superatlos, y los comportamientos que se deben realizar u omit, © las instituciones que se deben crear, para lograrlo. Se trata, Por tanto, de poner al aleance de los investigadores las herramientas que utilizan, por ejemplo, los equipos interdisciplinarios de socidlogos 0 economistas, y abogados, cuando juntos estudian los fendmenos sociales 0 econdmicos, para luego proponer normas encaminadas a resolver los problemas que se presentan en estos campos. La primera parte del estudio sociolégico oO econémico 6s descriptiva y comprensiva; la segunda parte es prescriptiva. Ambas constituyen la Investigacion Sociojuridica. 0.2, DERECHO Y REALIDAD SOCIAL Infortunadamente no es esta la forma como se legisla en nuestros paises. Por regla general en los paises colonizados el Derecho esta constituido por una serie de instituciones y principios generales impuestos por el colonizador, los que tienen muy poca relacién con la realidad social que pretenden regular. Vale la pena citar aqui un informe hecho por el Ministerio de Gobierno, hoy Ministerio del Interior y de Justicia, con relacién a las caracteristicas culturales de las comunidades indigenas y su relacion con el orden juridico imperante: “Los problemas de las Comunidades Indigenas son bien conocidos yaellos hemos hecho reiteradas alusiones en nuestra pequenia resenia historica: la tierra, la salud, la educacién, el apoyo a su actividad productiva, el mercadeo. Pero estos problemas no tienen para los indigenas el mismo sentido que tienen para el resto de los colombianos. El mas grave de ellos, el de la tierra, lo ejemplifica con meridiana claridad. Mientras el campesino colombiano corriente hace uso y disposicién de ella como un simple bien de cambio, como un factor mds en su lucha por la supervivencia, para la Comunidad Indigena latierra es el factor basico de su vida yaellase encuentran ligadas las costumbres, los usos, las creencias, su sistema de parentesco, sus formas de organizacién social y econdmica. “Tampoco la salud tiene un igual sentido para el indigena, al que iene Para, valga el ejemplo, un campesino minifundista o jornalero le una hacienda, pues mientras Para este tiltimo, como para casi la mayoria de los colombianos no indigenas, la salud tiene el sentido Powered by @ CamScannerY ‘nA CONCEPCION SOCIOLOGICA DEL, DERECHO negativo de la ausencia de dolencias que le impidan el trabajo productivo, para el indigena de la Comunidad la salud es un complejo estado que representa, ademas de la disposicién fisica para cumplir las tareas de subsistencia, la armonia con su medio natural y con el conjunto de los integrantes de su grupo, y con quienes son guias y orientadores de éste. No es ficilmente comprensible, ni siquiera para un médico nuestro, entender este concepto de la salud, comprender que para un indigena la salud tiene un contenido social y puede tener un contenido ecoldgico e incluso religioso. “Ni el concepto de Educacién para el indigena puede ser el mismo que se halla implicito en la mayoria de las leyes indigenistas. Cuando, por ejemplo, se observa, como lo han descubierto ya los mismos indigenas, que la educacién formal impartida en algunas dreas, fuera de la Comunidad y al margen de su propia realidad y en otra lengua, ha contribuido a disolver los lazos familiares y a convertir a hombres y mujeres en desadaptados sociales, se comprende que muchos micleos indigenas identifiquen tal concepto, el de la educacién seguin muestros cénones y modelos ordinarios, como un simple trabajo de desadaptacién del indigena de su propio medio y de su grupo. “Ni puede ser igual para el indigena el significado de actividad productiva del que se conoce al tenor de los valores de nuestro sistema ‘econdmico occidental. Y no puede ser igual, porgive el indigena no tiene el propésito de la acumulacién, ni el sentido del ahorro, ni el apego obsesivo a la propiedad privada. “Es claro que quienes han elaborado la mayoria-de las Leyes Indigenistas tendientes a resolver problemas de tierras, de salud, educacién o produccién de los indigenas, han trabajado bajo la guia de la concepcion mas generalizada de los problemas que se buscaba resolver. Y de ahi que tales leyes resulten confusas, resulten inarménicas, cuando no contrarias a los intereses de las Comunidades Indigenas. Esta inadecuacién, como es natural, lleva a dos situaciones: una, su inaplicabilidad; otra, su aplicacién con consecuencias negativas que ordinariamente tienden a agravar los problemas que pretenden resolver”, 2 COLOMBIA. MINISTERIO DE GOBIERNO. Fuero indigena. Santafé de Bogoté, Edit. Preseneia, 1983, ps. 27-2. Powered by @ CamScannerMETODOLOGIA Y TECNICA DE LA INVESTIGACION SOCIONURIDI¢, m Y el contraste que pone de presente el texto entre el mundo cultural qe los indigenas con el de los campesinos de nuestra patria, se Podria hacer entre éstos y los habitantes de las grandes urbes, y atin entre estos iiltimos los ciudadanos de los paises de donde fueron traidos los Cédigos que ahora rigen nuestros destinos. La falta de integracion entre el derecho y la realidad social que han padecido los paises que viven de culturas fordneas, ha hecho del ordenamiento juridico una estructura formal que se aprende racionalmente en las facultades de Derecho, pero que no tiene ningtin entronque en la forma de vida cotidiana del pais. El Derecho se ha convertido as{ en una estructura metafisica, itil solo para disertaciones académicas, pero no para resolver los conflictos sociales de la comunidad’. Esta falta de fundamentacién empirica de las hipdtesis normativas ha hecho que en nuestros paises se haya dado una ruptura entre Derecho y realidad social, lo que ha determinado la grave crisis de falta de legitimidad del orden juridico que estamos padeciendo. En ocasiones se producen movimientos encaminados a cimentar el Derecho sobre bases empiricas, pero rapidamente se produce la reaccién de los juristas, quienes formados tradicionalmente dentro de la concepcién dogmatica del mismo, solo conciben la existencia de un orden juridico abstracto. Es frecuente ver la pugna entre un Derecho Econémico elaborado por equipos interdisciplinarios de Abogados y Economistas, que naufraga en la Corte Constitucional por considerarsele contrario a los principios de la Carta Politica, los que se predican como absolutos, universales, e inmutables. Creemos sinceramente que si nuestro pais no construye su orden juridico sobre la realidad social, nunca vamos a superar la grave crisis que afrontamos. Nuestro enfoque es, por tanto, eminentemente empirico. Se encamina 2 explicitar los supuestos epistemoldgicos que subyacen en la concepcién del Derecho como producto cultural, para diseftar el método que posibilite su creacin. Para lograrlo, estableceremos que el Derecho es un fendmeno normativos y que los fendmenos normativos son empiricamente aprehensibles. Para llega* este postulado, esperamos demostrar que los objetos de conocimiento se : ‘ai ; GALVIS, Ligia y GIRALDO, Jaime, Derecho y realidad social en Iberoamérica: Em Texto y contexto. Santafé de Bogota, Numero 5, mayo-agosto de 1985, ps. 69-91. a Powered by @ CamScanner> wa CONCEPCION SOCIOLOGICA DEL DERECHO 7 eden integrar en grupos que son ontoldgi istii A erentes los fendmenos fisicos, los del ences ‘animals ‘te ortamiento humano y los normativos. Y que ata aproximamo et “ ; uno de ellos, es necesario disefiar métodos diferentes. Por consiguiente, set ndo Jos elementos constitutivos de una ciencia su objeto y su método, habré tantos tipos de saberes cientificos, cuantos objetos de conocimiento puedan existir. Luego partiremos de la concepcién de Kuhn de que una ciencia es un modelo conceptual, un paradigma constituido por una serie de supuestos epistemoldgicos. A partir de este postulado, desentrafiaremos los que subyacen en las concepciones del Derecho como ciencia formal, y los que subyacen en las que lo consideran como ciencia factica, para que a partir de su diferenciaciOn se pueda asumir una postura critica con relacién a cada una de elas, y no se esté navegando irracionalmente de una a otra, como ocurre con lamayoria de nuestros juristas. En el cuarto Capitulo analizaremos a estructura de las hipdtesis en la Investigacion Sociojuridica, y la forma como se elabora un diseiio investigativo que permita aproximar estas hipotesis a la realidad empirica. En los dos siguientes Capitulos introduciremos conceptos basicos sobre los instrumentos para la recoleccién de informacion empirica, y sobre estadistica para el andlisis de los resultados. ejemplo elemental de investigaci6n sociojuridica, que permita ver cémo se desenvuelven en la practica estos principios tedricos, y una charla dictada por mi sobre Btica y Derecho, para poner de presente como esta ultima disciplina tiene que estar concebida al interior de una concepcion Socioldgica del Derecho. Como anexo incorporaremos un Powered by @ CamScanner