Nueva Ley de Responsabilidad del Estado.

Análisis de su articulado en relación a la

jurisprudencia de la Corte y al proyecto de la Comisión de Reformas al Código Civil

Catalano, Mariana

Publicado en: RCyS 2014-XII , 5

Sumario: I. Prólogo.— II. Qué decía el proyecto de reformas al Código Civil.— III. El
articulado de la ley 26.944.— IV. Balance y propuesta.

Cita Online: AR/DOC/4035/2014

La noción o "paradigma" protectorio que postula igualar a quien está en inferiores

condiciones en una relación jurídica, debe consolidarse sin ambages en el vínculo Estado-
individuo donde se verifica, como en ningún otro supuesto, una descomunal desproporción en
la existencia misma del poder y, por supuesto, en su ejercicio. En ese esquema, el individuo
debe contar con un conjunto de reglas mínimas, claras y uniformes en todo el territorio de la
Nación, que regulen la responsabilidad del Estado cuando éste lo daña, sea por actividad o
inactividad, lícita o ilícita. I. Prólogo
La ley 26.944 de Responsabilidad del Estado (que en adelante identificaré con las siglas
LRE), sancionada el 2 de julio del corriente año y promulgada de hecho el pasado mes de
agosto, generó una fuerte polémica desde el punto de vista político y también jurídico. Se
instaló la idea de que es una ley de impunidad, de des-responsabilidad, que deja a los
ciudadanos expuestos a la dañosidad del Estado sin respaldo alguno.
Sin embargo, como veremos a raíz del análisis pormenorizado de cada uno de sus artículos, la
cosa no es tan así. Antes bien, se trata de la recepción y sistematización de la mayoría de las
pautas que venía consagrando la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Sí, considero equivocada la decisión de sustraer la responsabilidad del Estado del texto del
Código Civil sin prever, en paralelo, un mecanismo semejante que garantice uniformidad en
todo el Estado Nacional y que tenga mayor vocación de permanencia que una simple le que
además se circunscribe en su aplicación al Estado Nacional, con invitación de adhesión a las
provincias.
La contracara de esta volatilidad es la inseguridad jurídica pues, por un lado, la LRE podrá ser
modificada en cuanto se obtengan las mayorías legislativas necesarias; y por el otro, será
facultad de las provincias sumarse o no al régimen, con lo cual los estándares pueden variar
entre una provincia y otra, con el riesgo de un escándalo jurídico, alimentando la posibilidad
de avalar que los gobiernos locales (en casos de oficialismos con amplitud de dominio en las
legislaturas) perfilen su propia responsabilidad en leyes a medida. Sobre este punto volveré
más adelante al analizar el articulado de la ley.
Por otro lado, es justo remarcar que las disposiciones que la Comisión redactora del Código
Civil había incluido sobre el tema en nada desbordan los parámetros señalados por la labor de
autores y jueces. No creo que radique allí el motivo de su observación por el Poder Ejecutivo,
sino en la decisión política de concebir a la responsabilidad del Estado como un subsistema
propio, integrado al sistema del derecho administrativo dentro de la mayor órbita del derecho
público, y no como parte del derecho civil, ubicado en la macro esfera del derecho privado.
Ya veremos cómo, incluso admitiendo esta postura —defendida históricamente por algunos
prestigiosos administrativistas, que aun así admiten matices (1)—, debió preverse una
solución superior en cuanto estrategia de regulación y suavizarse la prohibición de acudir
subsidiariamente a las normas del Código Civil, cuyos principios son insoslayables en ciertos
temas.
La LRE se compone de once artículos de redacción consistente (el 12 es de forma), que van
sentando los criterios en general, y después en particular de acuerdo a los distintos supuestos,
para la procedencia o improcedencia de la responsabilidad del Estado.
II. Qué decía el proyecto de reformas al Código Civil
En su redacción original, entregada al Poder Ejecutivo Nacional por la Comisión Redactora
creada por dec. 191/2011, el Código contenía tres normas, que establecían lo siguiente:
Art. 1764: Responsabilidad del Estado. "El Estado responde, objetivamente, por los daños
causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario responsabilizar a su
autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone
el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño".
Art. 1765. Responsabilidad del funcionario y del empleado público. "El funcionario y el
empleado público son responsables por los daños causados a los particulares por acciones u
omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del
funcionario o empleado público y del Estado son concurrentes".
Art. 1766. Responsabilidad del Estado por actividad lícita. "El Estado responde,
objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los
particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad sólo comprende el
resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad,
incluye la compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido
razonables para su giro".
II.1) La primera disposición no hace más que poner en claro dos cuestiones que ya no se
discuten en doctrina y jurisprudencia, y es que la responsabilidad del Estado es objetiva y
directa, fórmula que la propia LRE consagra expresamente en su artículo primero.
Que sea objetiva no es más que una consecuencia de la naturaleza de persona jurídica que
tiene el Estado, el que no va a responder desde su subjetividad, pues el dolo y la culpa son
propios y exclusivos de la persona humana.
Que la responsabilidad tiene carácter directo no siempre fue una premisa aceptada, pues en un
comienzo hubo fallos equívocos, hasta que en "Vadell" (2) y de allí para la posteridad, la
Corte dejó expresamente sentada la aplicación del todavía vigente art. 1112 CC, con expresa
indicación de descartar el encuadre en el supuesto de la responsabilidad del comitente prevista
en el art. 1113; en los siguientes términos: "quien contrae la obligación de prestar un servicio
lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido,
siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o s u irregular ejecución,
principio que encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del Cód.
Civil y pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho
público, que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Cód.
Civil, al que han remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente, sentencias anteriores
de la Corte Suprema en doctrina que sus actuales integrantes no comparten".
A continuación, el art. 1764 del proyecto hacía referencia a los elementos a tener en cuenta
para la apreciación de la responsabilidad del Estado, sin que ninguno de ellos pecara por
ingenuo o innecesario. (3)
II.2) Tampoco disponía nada extraño el art. 1765, sobre "Responsabilidad del func ionario y
del empleado público", siendo lógica la aclaración de que las responsabilidades del Estado y
del funcionario público son concurrentes, de allí que, como se verá, la nueva ley en el art. 9º
habla de la acción de repetición que tiene el Estado contra dicho funcionario. Si ambos no
fueran solidariamente responsables frente a la víctima del daño, mal podría concebirse la
acción de repetición en el sistema autónomo de la ley 26.944.
II.3) Por último, el art. 1766 efectúa un abordaje sensato y acorde a los precedentes de la
Corte a partir del fallo "El Jacarandá", respecto de uno de los temas que más polémica ha
generado en la doctrina y en la jurisprudencia, a punto tal que el propio tribunal cimero
registra decisiones encontradas incluso cercanas en el tiempo. La norma habla de desigual
reparto de las cargas públicas, concepto en esencia similar a "sacrificio especial en la persona
dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad", que trae la LRE.
Asimismo, en línea con la citada jurisprudencia y con lo que posteriormente termina diciendo
la LRE en su art. 4º, se limita el resarcimiento al daño emergente, con la sola excepción de la
compensación del valor de las inversiones no amortizadas, lo que me parece de estricta
justicia. Pensemos en un caso de revocación de una habilitación previa para un
emprendimiento comercial, en virtud del cual el particular damnificado alquiló un local, tomó
empleados, hizo publicidad, etc., entonces una nueva disposición general de la
Administración que cambie de criterio respecto de su proyecto no puede dejar sin resarcir esas
inversiones que no logró amortizar, siempre que hayan sido razonables, según precisa la
norma. Hay aquí un ensanchamiento, sí, pero no desprovisto de la noción de equilibrio para
evitar un enriquecimiento injustificado.
II.4) Estos artículos fueron suplantados por los siguientes:
Art. 1764. Inaplicabilidad de normas: "Las disposiciones de este título no son aplicables a la
responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria".
Esta aserción categórica, que se reitera de modo sobreabundante en el primer artículo de la
LRE, no deja dudas de la decisión política a que me referí anteriormente; y por si fuera poco,
se complementa con la disposición siguiente, el art. 1765, que bajo el título "Responsabilidad
del Estado" establece: "La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del
derecho administrativo nacional o local según corresponda".
Mientras que la primera de estas dos normas, aunque opinable, no me resulta equivocada, sí
en cambio estimo desacertado el agregado del art. 1765, por la absoluta libertad que confiere a
los estados locales, cuando, por el contrario, el espíritu de la Constitución Nacional fue el de
unidad de las provincias, a pesar de la diversidad y aunque esa diversidad sea valiosa, pues sin
aquélla no hay nación posible, no hay país federal sino confederación, no hay autonomía sino
soberanías insulares. La responsabilidad del Estado debe regirse, en los puntos centrales,
estructurales, por una única norma válida para todo el país; sin perjuicio de que las provincias
puedan luego desarrollar en más ese piso legal garantizado; pues todos los habitantes
merecemos igual protección frente al Estado, reglas comunes sobre la responsabilidad del
mismo cuando su acción u omisión resultan lesivas. Desde el punto de vista de la
Constitución, este postulado no es más que la consecuencia del orden de prelación establecido
en el art. 31 de la CN.
No obstante, se ha marcado la correlación entre este dispositivo y lo resuelto por la Suprema
Corte, el 21/03/2006, en "Barreto, Alberto y otra c. Provincia de Buenos Aires y otro" (4), en
que los actores perseguían la reparación, con base en el Código Civil, de los perjuicios
derivados del accionar irregular de personal de la policía provincial en la realización de tareas
de prevención de delitos.
Los jueces entendieron que la pretensión procesal subsumía el caso en un supuesto de
responsabilidad extracontractual del Estado local por la presunta "falta de servicio" en que
habría incurrido un órgano de la Provincia de Buenos Aires derivada del cumplimiento
irregular de las funciones estatales que le son propias, concluyendo que "Lo expuesto conduce
necesariamente —a fin de resolver el caso— al estudio del régimen jurídico administrativo
local que sienta las bases del sistema provincial de seguridad pública y que determina las
funciones esenciales y obligaciones del personal que lo integra (leyes 12.154 y 12.155, entre
otras), interpretándolo en su espíritu y en los efectos que la soberanía provincial ha querido
darle, todo lo cual no es del resorte de la Corte Suprema (Fallos: 312:606; 319:1407;
322:617)".
"No obsta a tal conclusión —sigue diciendo el resolutorio— la circunstancia de que se
invoquen eventualmente disposiciones contenidas en el Código Civil, pues todos los
principios jurídicos (entre los que se encuentra el de la responsabilidad y el resarcimiento por
daños ocasionados) aunque contenidos en aquel cuerpo legal, no son patrimonio exclusivo de
ninguna disciplina jurídica y menos aún del derecho privado, pues constituyen principios
generales del derecho aplicables a cualquiera de ellas, que deben ser interpretadas teniendo en
cuenta el origen y naturaleza de la relación jurídica de que se trate".
Es honesto admitir que esta decisión, asilada y contrastante con numerosos fallos de la propia
Corte (5), sirve a los fines pretendidos por quienes postulan la sustracción de la
responsabilidad estatal respecto de las bases del respectivo sistema civil.
Luego, en el art. 1766, hoy aprobado, del Código unificado, bajo el título "Responsabilidad
del funcionario y del empleado público", se reitera más de lo mismo: "Los hechos y
omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de
manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, se rigen por las normas y
principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda".
III. El articulado de la ley 26.944
Art. 1º: "Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o
inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas.
La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.
Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de
manera directa ni subsidiaria.
La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y
funcionarios".
La ley principia estableciendo la materia que regirá, lo que debe conectarse con el art. 11, que
fija su ámbito de aplicación, invitando a las provincias a adherirse. Hubiera sido más
conveniente decir de entrada Estado ´Nacional´ si la intención de la norma era circunscribirse
a la esfera más alta de la Administración, lo que no comprende a los estados locales ni a la
tercera esfera que son las comunas.
Luego se califica a la responsabilidad del Estado como directa y objetiva, lo que hoy en día es
una cuestión pacífica, que no está de más verbalizar, reiterando en el tercer párrafo la total
prohibición de acudir al Código Civil, lo que recién comentamos al tratar las observaciones a
la propuesta de la Comisión redactora.
Por último, declara la inaplicabilidad de la sanción pecuniaria disuasiva respecto del Estado y
de sus funcionarios públicos, lo que implica dejar sin efecto una de las funciones más
novedosas y efectivas de la responsabilidad, la disuasiva, que con acierto consignaba el
Proyecto de la Comisión de Reformas al Código Civil en su art. 1708, pero que no logró
superar el filtro del Senado. (6)
En la evolución de las teorías de la responsabilidad, las multas privadas abren un nuevo
estadio, cronológicamente posterior a la aparición de la teoría de prevención, y de máxima
efectividad, pues estas penas ejemplificadoras, que hacen "doler el bolsillo", tienen alto
impacto para lograr el desistimiento de la conducta dañosa.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la figura del daño punitivo posibilita una mayor
participación de la sociedad civil en la construcción de la justicia y promueve un sistema de
estímulos adecuados para facilitar el cumplimiento de las normas; el que no sólo podría
utilizarse en el ámbito de las relaciones de consumo, sino también en el ámbito de la función
pública, como un modo de fomentar el apego a la legalidad. Así como estimula al consumidor
a hacer valer sus derechos, podría operar respecto del administrado, que muchas veces
permanece pasivo, no por falta de interés concreto sino por falta de incentivos para lanzarse
en la aventura de entablar un juicio contra el Estado, pues en el sistema argentino los procesos
son largos, sin contar la vía administrativa previa.
Es una pena que se inmunice al Estado contra esta herramienta, sobre todo a sus funcionarios,
cuando ella podría además colaborar en la lucha contra la corrupción y la desidia o el
negligente incumplimiento de los deberes atinentes a su función.
Pero, desde luego, excluida la sanción disuasiva o pecuniaria del propio Código Civil, mal
podrá demonizarse a la LRE por haber descartado su aplicación.
Art. 2º: "Se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos: a) Por los daños y
perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el
Estado expresamente por ley especial; b) Cuando el daño se produjo por el hecho de la
víctima o de un tercero por quien el Estado no debe responder".
Se trata de una norma de excepción razonable, que no llama la atención en su contenido,
bastante lógico y en línea con las históricas y nuevas disposiciones del Código Civil (arts.
1729, 1730 y 1731). Metodológicamente hubiera sido más atinado ubicarla hacia el fin del
articulado y no con tanto apresuramiento, al comienzo.
Art. 3º: "Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima:
a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; b)
Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal; c) Relación de
causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se
persigue; d) Falta de servicio consistente en una actuación u o misión irregular de parte del
Estado; la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un
deber normativo de actuación expreso y determinado".
Con esta previsión entramos de lleno en los puntos más sustanciosos del nuevo régime n.
Centrada en el ámbito de la ilicitud, que el legislador llama actividad o inactividad ´ilegítima´
(7), se enumeran cuatro requisitos para dar cabida a la reparación que, en su conjunto, no son
sino el cuadro de presupuestos que vienen marcando los espec ialistas en derecho de daños.
Que el daño sea cierto y mensurable en dinero es el "abc" de la obligación de indemnizar,
incluso el art. 1739 del nuevo Código es más minucioso en la enunciación de los recaudos,
indicando que el perjuicio debe ser, además, subsistente. Lo mismo ocurre con la causalidad
adecuada, teoría largamente desarrollada en la doctrina (8), que resulta acogida en el art. 1726
de aquel plexo, en los siguientes términos: "Relación causal. Son reparables las consecuencias
dañosas que tiene nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño"; y que
consiste en verificar si el hecho u omisión que se dice lesiva tuvo en verdad aptitud de generar
el daño. De este modo, la causalidad es adecuada cuando, quitada de la escena, el daño no
hubiera acaecido o hubiera ocurrido de un modo diferente.
El inc. d) define la falta de servicio como "actuación u omisión irregular"; fórmula genérica
que tiene la ventaja de resultar aplicable a diversas situaciones, sin que sea necesario acudir a
la ilegalidad.
En una aproximación a este concepto, la Corte Suprema en el caso "Mosca" (9), había
descripto la falta de servicio como "violación o anormalidad frente a las obligaciones del
servicio regular".
Por último, la norma enuncia una regla aplicable tanto en el campo de la licitud como de la
ilicitud, y es que la omisión sólo genera responsabilidad cuando sucede respecto de una
obligación de actuar; o sea, no cualquier omisión genera el deber de resarcir sino la que
incumple un deber de obrar (caso, por ejemplo, de las obligaciones del Estado en materia de
salud, que se traducen en prestaciones positivas).
Esto no es nada nuevo, por el contrario, el Código de Vélez ya traía desde antiguo una
previsión análoga en el art. 1074, que prescribe que "Toda persona que por cualquier omisión
hubiere ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de
la ley impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido", habiendo la doctrina efectuado
diversos análisis al respecto. (10)
Entonces, en este acápite, la LRE no hace más que brindar mayor precisión (habla de mandato
expreso y determinado) a un principio sobradamente consolidado y justificado desde el
sentido común, pues responsabilizar al Estado —o a una persona en particular— por cualquier
omisión, generaría cuando menos inseguridad jurídica y ensancharía el campo de las
obligaciones hasta tornarlo inagotable.
Conforme el texto en comentario, debe distinguirse entre a) omisiones a mandatos expresos y
determinados, en los que puede identificarse una clara falta del servicio; y b) supuestos en los
que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un
modo general e indeterminado, como propósitos a lograr; donde se torna difícil tener por
configurada la falta de servicio, habiéndose dicho que "la determinación de la responsabilidad
civil del Estado por omisión de mandatos jurídicos indeterminados debe ser motivo de un
juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las
consecuencias generalizables de la decisión a tomar" (votos Dr. Lorenzetti, 31/8/2010, LL
2010-E-403 y LL 2010-F-189).
Art. 4º: "Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima: a) Daño cierto y
actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; b) Imputabilidad
material de la actividad a un órgano estatal; c) Relación de causalidad directa, inmediata y
exclusiva entre la actividad estatal y el daño. d) Ausencia de deber jurídico de soportar el
daño; e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la
comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido".
El capítulo de la responsabilidad del Estado por actividad lícita es el que más vaivenes ha
generado en cuanto a la extensión de la reparación.
Sin embargo, los presupuestos de la responsabilidad no han sido tan polémicos, pues la
doctrina los fue puliendo prolijamente, partiendo de la base de admitir que el "alterum non
laedere" no podía operar como principio justificativo de la responsabilidad del Estado, sino
que debía encontrarse un fundamento más acorde a la especial naturaleza del vínculo existente
entre aquél y los administrados. Surge entonces la noción de la igualdad en las cargas públicas
y del sacrificio especial como fuentes del deber de indemnizar cuando, en la marcha de los
asuntos públicos, el Estado genera un perjuicio que el particular no está obligado a soportar.
El basamento constitucional del deber de resarcir se muda del art. 19 a los arts. 16 y 17 de la
Ley Fundamental.
A diferencia del derecho privado, donde rigen criterios de justicia conmutativa, en el derecho
público se aplican, en principio, criterios de justicia distributiva, señala con agudeza la jueza
Highton de Nolasco en "El Jacarandá" (11), donde la mayoría (con cita de Fallos: 308:2626 y
317:1233, entre otros) señaló que "La lesión de derechos particulares susceptibles de
indemnización no comprende los daños que sean consecuencias normales de la actividad lícita
desarrollada, puesto que las normas que legitiman la actividad estatal productora de tales
daños importan limitaciones de carácter general al ejercicio de todos los derechos individuales
singularmente afectados por dicha actividad. Por lo tanto, solo comprende los perjuicios que,
por constituir consecuencias anormales —vale decir, que van más allá de lo que es razonable
admitir en materia de limitaciones al ejercicio de derechos patrimoniales—, significan para el
titular del derecho un verdadero sacrificio desigual, que no tiene la obligación de tolerar sin la
debida compensación económica, por imperio de la garantía consagrada en el art. 17 de la
Constitución Nacional".
En cuanto a los requisitos del daño, son los mismos que los del art. 3º, al igual que la
imputabilidad material.
Respecto de la relación de causalidad, en el inciso c) se la califica, no ya de adecuada, sino de
directa, inmediata y exclusiva. Como se ve, hay un recrudecimiento en la exigencia del nexo,
por conducto de lo cual, si interpretamos literalmente la norma, cualquier concausa o
interferencia diluye la responsabilidad del Estado.

Finalmente, el artículo se encarga de describir la noción de sacrificio especial de la persona

dañada, poniendo énfasis en que debe ser diferenciado del que repercute en el resto de la
comunidad e implicar la afectación de un derecho adquirido.
Art. 5º:"La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional. En
ningún caso procede la reparación del lucro cesante.
La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor
objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad
desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter
personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas.
Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a
indemnización".
a) Para comenzar, la norma sienta la premisa de la excepcionalidad de la responsabilidad por
la actividad estatal en el ámbito de la licitud, lo que es inexacto dado que, como bien se ha
señalado, "si bien las condiciones de procedencia de este tipo de responsabilidad son
exigentes, una vez satisfechas, la indemnización deviene insoslayable" (12), no extraordinaria.
b) La extensión de la reparación por actividad lícita, como se anticipó en el comentario al
artículo anterior, es uno de los aspectos más debatidos. La norma consagra la tesis que
terminó triunfando en la jurisprudencia del Alto Tribunal, a pesar de las idas y vueltas que
demandó la elaboración de un criterio definitivo.
b.1) En un primer momento, en "Los Pinos S.A. c. Municipalidad de la Capital" (13), la Corte
sentenció que la Municipalidad debía indemnizar al propietario de un hotel alojamiento por
horas a quien revocó la autorización por razones sobrevinientes, puntualizando que la
indemnización a acordar "sólo debe comprender el daño emergente, consecuencia directa e
inmediata de la confianza del actor en que la habilitación sería mantenida, pero con exclusión
de todo valor o ganancias frustradas como lucro cesante, teniendo en cuenta que no hay
enriquecimiento de la municipalidad que dispuso la medida".
b.2) Casi veinte años más tarde, el 20/09/1984, en "Sánchez Granel, Obras de Ingeniería S.A.
c. Dirección Nacional de Vialidad" (14), la Corte admitió por primera vez el lucro cesante que
reclamaba la concesionaria de una obra pública (la ruta que une La Plata con Loma Verde),
por su revocación en virtud de haberse frustrado un préstamo internacional. Dijo al respecto:
"No obsta a la procedencia del reclamo de lucro cesante por rescisión de la obra pública
dispuesta por el organismo estatal demandado, la invocación por éste de razones de fuerza
mayor apoyadas en los inconvenientes de orden económico-financiero que repercutieron
negativamente sobre los recursos que dispone la repartición para hacer frente a las inversiones
que impone la ejecución de la obra vial, disminuyéndolos sensiblemente. Ello así, pues la
significación del referido concepto de fuerza mayor se ha circunscripto a los casos de
imposibilidad absoluta de ejecución del contrato, por ejemplo, en supuestos de guerra y los
inconvenientes de orden económico- financiero no tienen el carácter de justificativos válidos,
especialmente si se tiene en cuenta que la Admin istración no puede atribuirlos más que a sí
misma".
"Declarada la admisibilidad del resarcimiento del lucro cesante que motiva la demanda del
contratista de obra pública —sigue diciendo el Alto Tribunal— para evaluar en el caso el
menoscabo patrimonial es necesario atenerse a lo dispuesto por el art. 165 del Cód. Procesal
Civil y Comercial de la Nación, tomando como elemento indiciario la pericia practicada en
autos y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, el momento en el cual debía llevarse a
cabo la obra, y el art. 1638 del Cód. Civil, cuya última parte faculta a los jueces a establecer
esa utilidad apreciándola con equidad".
Además de lo expuesto, la riqueza del fallo consiste en poner de manifiesto la diferente
naturaleza jurídica entre la expropiación y la responsabilidad por actividad lícita lesiva: en
cuanto al origen, mientras en aquélla hay una ley del Congreso, emitida por los representantes
del pueblo democráticamente elegidos y con carácter previo a la afectación del derecho de
propiedad, en ésta no hay intervención legislativa alguna. Mientras allá la indemnización se
reconoce al tiempo de la declaración legal de utilidad pública, aquí el pretenso damnificado
tiene que probar, después de acaecido el perjuicio, un tratamiento o sacrificio desigual a su
respecto. En suma, se deja en descubierto que la tan alegada semejanza de situaciones no es
tal y que la Ley de Expropiaciones no debe aplicarse automáticamente.
Esta postura amplia, de que la reparación por actividad lícita comprende la ganancia dejada de
percibir, cuenta con la adhesión de algunos autores especializados en derecho administrativo,
caso de Pablo Perrino (15), quien sostiene que "de los arts. 14, 16, 17 y 19 de la Constitución
Nacional y 21 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de la
interpretación que de ellos ha efectuado la Corte nacional se desprende una regla muy clara
que prescribe que la indemnización que el Estado debe pagar en los casos que perjudique los
derechos de otro, entre ellos cuando lo haga por motivos de interés público, debe ser "justa",
lo cual implica que no debe acarrear el despojo del derecho de propiedad del afectado, sino su
restitución a la situación previa a la conducta dañosa. Y para que ello ocurra, la
indemnización deberá comprender los beneficios económicos futuros cuya existencia esté
asegurada de acuerdo al curso natural y ordinario de las cosas, en tanto se encuentran
amparados por la garantía del art. 17 de la Constitución Nacional".
b.3) Cinco años después, el 09/05/1989, en el famoso caso "Motor Once S.A. c.
Municipalidad de Buenos Aires" (16), que en los hechos versaba sobre el reclamo
indemnizatorio por la revocación de la autorización para construir una playa de
estacionamiento con venta de combustible debajo de un edific io, la Corte entendió la cuestión
en sentido diametralmente opuesto, declarando que "se aparta de la aplicación de normas de
derecho público, con olvido de la naturaleza de la responsabilidad estatal que debía ser
juzgada en el caso, la decisión que sostiene que el lucro cesante, entendido como la ganancia
o utilidad de la que se vio privado el damnificado, se presenta como el perjuicio característico
provocado por el acto municipal, fundando la procedencia de su indemnización en las
disposiciones del Código Civil, relacionadas con los distintos tipos de responsabilidad"; por
conducto de lo cual concluyó que "el examen de las normas que fijan pautas indemnizatorias
y que guardan mayor analogía con la situación discutida en autos, conduce irremediablemente
a encontrar la solución en la ley nacional de Expropiaciones 21.499".
b.4) Como si fuera poco, el mismo año 1989, unos meses después de Motor Once, el Superior
Tribunal Federal falla en "Juncalán forestal, Agropecuaria S.A. c. Provincia de Buenos Aires"
(17), volviendo a la doctrina de Sánchez Granel para decidir el reclamo de daños y perjuicios
deducido por el propietario de un predio rural inundado en virtud de la realización de obras
hidráulicas destinadas a impedir que se afectaran sectores poblados y de alta productividad.
Allí, retomando el criterio flexible en cuanto a la extensión del resarcimiento, manifestó que
"es procedente la indemnización por lucro cesante en concepto de reparación de los daños y
perjuicios sufridos por dicho propietario, en virtud del principio general del resarcimiento
integral, puesto que el daño sustantivo que se repara es el sacrificio soportado sobre las
utilidades probables objetivamente esperadas y no el daño emergente".
b.5) Esta saga de contradicciones se cierra finalmente con lo resuelto, en 2005, en el arriba
citado fallo "El Jacarandá c. Estado Nacional", sobre la revocación de una licencia de
radiodifusión sonora por modulación de frecuencia. Allí se resolvió confirmar la sentencia
que rechazó la reparación de los daños y perjuicios, en el entendimiento de que la actora no
produjo prueba respecto de los gastos afrontados con motivo de la presentación en la
licitación ni adujo realización de gastos o inversiones para dar comienzo a la explotación, ni
invocó la existencia de una lesión al patrimonio directamente provocada por la demora en la
toma de posesión.
Más allá de las debilidades de la pretensión resarcitoria, que bien marcó el Tribunal (ya que
en los hechos la demandante no había realizado desembolso alguno en concepto de precio,
sino que debía abonar un 10% al momento de la entrega y el resto en cuotas), lo interesante
del fallo reside (como también ya se dijo), en el voto de la doctora Highton de Nolasco, quien
enunció que "Si en el derecho civil, el vasto campo del ejercicio regular de un derecho no
genera responsabilidad y aun en el ámbito de la ilicitud existen diferencias -en cuanto a las
consecuencias resarcibles- entre los delitos y los cuasidelitos, es razonable que, cuando la
actuación del Estado es legítima, la extensión de la reparación por los daños causados a los
administrados sea diferente de la que correspondería en el caso de un obrar ilegítimo".
b.6) En el mes de mayo del año en curso se registra el último precedente de la Corte en la
materia, en los autos "Malma Trading S.R.L. c. Estado Nacional - Ministerio de Economía,
Obras y Servicios Públicos s/ proceso de conocimiento" (18), que versaron sobre el reclamo
indemnizatorio de la empresa debido a la res. Ministerio de Economía, Obras y Servicios
Públicos 790/1992 que prohibió la importación de motocicletas usadas, cuando ya había
cerrado un contrato con una firma japonesa.
La Corte dispuso que la empresa importadora debía ser indemnizada sólo por el 10% del valor
integral del contrato pagado a cuenta, en la medida en que el mismo no pudo terminar de
ejecutarse y el importe no fue recuperado por aquélla, debido a la mencionada Resolución,
pues ello configura un daño sufrido específicamente sin que exista el deber jurídico de su
parte de soportarlo. Empero, juzgó que el restante reclamo de daño emergente —inversiones
en publicidad e infraestructura— y el lucro cesante alegado por la frustración de la
importación de motocicletas usadas no era procedente, "pues constituye un riesgo propio del
giro comercial, y no existe un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes o
reglamentaciones ni a su inalterabilidad".
En lo que concierne a la extensión de la responsabilidad, puntualizó que "la doctrina de la
responsabilidad estatal por los daños derivados de su actividad lícita no ha de ser entendida
como un régimen según el cual bastaría la mera acreditación de la existencia de nexo causal
suficiente entre la actividad legítima de los órganos estatales y los perjuicios —de cualquier
orden— que experimentasen los particulares, para suscitar la obligación de indemnizarlos
(Fallos: 317:1233; 330:2464)"; sino que "obliga a ponderar dos principios: primero que no
existe un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes o reglamentaciones ni a su
inalterabilidad, ya que, de lo contrario, el derecho no podría adaptarse a los cambios ni la
gobernabilidad sería posible y segundo, que las decisiones, aún legítimas, deben tener un
grado de generalidad suficiente como para no afectar intereses particulares con desigual
reparto de las cargas públicas" (del voto del Dr. Lorenzetti).
Puede advertirse que, mientras el razonamiento de Highton de Nolasco en "El Jacarandá" (que
reitera en "Malma Trading") se construye desde el croquis del derecho privado; el de la
mayoría y especialmente el de Lorenzetti se elaboran a partir de una perspectiva más
constitucional y de derecho público, asumiendo que el Estado, por su rol, debe avanzar en la
toma de decisiones que persiguen propósitos colectivos, pero esta elemental premisa de la
gobernabilidad no habilita el atropello a derechos individuales, que pueden ser modificados, a
cambio de una compensación pecuniaria, por imperio del art. 17 de la C.N. Dicho en otras
palabras, nadie tiene derecho adquirido a la inamovilidad de las leyes, pues la inercia atenta
contra la eficiente gestión de gobierno, que requiere constantes adecuaciones a los nuevos
escenarios sociales, económicos y políticos; pero esas adaptaciones deben ser igualitarias para
todos so pena de reparación al sujeto singularmente perjudicado.
c) Otro de los puntos importantes de este artículo, que —como vimos— son muchos, es la
previsión final de que los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no
generan derecho a indemnización.
En esto se recepta la doctrina de la Corte en "Vignoni, Antonio Sirio c. Nación Argentina"
(19), en el sentido de que "El Estado sólo puede ser responsabilizado por error judicial en la
medida en que el acto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin
efecto, pues antes de ese momento el carácter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada
en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario
importaría un atentado contra el orden social y la seguridad jurídica, pues la acción de daños y
perjuicios constituiría un recurso contra el pronunciamiento firme, no previsto ni admitido por
la ley".
También en "Román S.A.C. c. Estado Nacional - Ministerio de Educación y Justicia" (20)
prima el mismo eje argumental, pues se declaró que "la mera revocación o anulación de
resoluciones judiciales no otorga el derecho de solicitar indemnización, pues, a dicho
propósito, sólo cabe considerar como error judicial aquel que ha sido provocado de modo
irreparable por una decisión de los órganos de la administración de justicia, cuyas
consecuencias perjudiciales no han logrado hacerse cesar por efecto de los medios procesales
ordinariamente previstos a ese fin en el ordenamiento". Añadiéndose, en el voto de los
doctores Boggiano y López, que "en la medida en que las sentencias y los demás actos
judiciales no importen un error inexcusable o dolo en la prestación del servicio de justicia, no
pueden generar responsabilidad alguna, pues no se trata de actividades políticas para el
cumplimiento de fines comunitarios, sino de actos que resuelven un conflicto en particular".
Esta concepción es correcta pero debe complementarse con la idea de que el retardo o
denegación de justicia no constituyen actividad judicial legítima, pues también existen
pronunciamientos del Superior Tribunal al respecto, en casos que, incluso, han comprometido
la responsabilidad internacional del Estado.
Así, en "Espósito Miguel" (21), de ineludible cita, se tuvo por procedente el recurso
extraordinario (art. 14, ley 48) deducido contra la sentencia que declaró extinta la acción
penal por prescripción en una causa abierta por hechos que luego fueron juzgados por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, "habiendo dicho tribunal responsabilizado al Estado
nacional por la deficiente tramitación de la citada causa, ya que con la declaración de
prescripción se lesionaría el derecho a la protección judicial de las víctimas de las violaciones
constatadas por el nombrado tribunal, originándose nueva responsabilidad internacional p ara
la Nación".
Más recientemente, en "Mezzadra, Jorge Oscar c. Estado Nacional Mº JUSTICIA Y DD.HH.
s/ daños y perjuicios" (22), el Alto Tribunal consideró que "el Estado Nacional es responsable
por incumplimiento o ejecución irregular del servicio de administración de justicia a su cargo,
cuyas consecuencias deben ser reparadas si los magistrados que intervinieron en la causa
penal seguida contra el reclamante —actualmente fallecido— incurrieron en una morosidad
judicial manifiesta, grave y fuera de los términos corrientes que establecen las normas
procesales, pues la duración del proceso por más de dos décadas viola ostensiblemente las
garantías del plazo razonable y del derecho de defensa del demandante", lo cual implica
prácticamente la reiteración del holding de "Poggio, Oscar Roberto c. Estado Nacional Mº de
Justicia y Derechos Humanos s/daños y perjuicios" (23), fallo del mismo año 2011.
"Si la pretensión indemnizatoria del reclamante se sustenta en la responsabilidad del Estado
Nacional derivada de la dilación indebida del proceso penal al que fue sometido y no se ha
puesto en tela de juicio una decisión jurisdiccional, sino que lo que se imputa a la demandada
es un funcionamiento anormal del servicio de justicia a su cargo, el planteo no debe
encuadrarse en el marco de la doctrina en materia de "error judicial", sino que deberá
resolverse a la luz de los principios generales establecidos para determinar la responsabilidad
extracontractual del Estado por actividad ilícita".
Por último, y en mi opinión, caerán bajo la órbita de la actividad judicial ilegítima el exceso
en la prisión preventiva más allá del tiempo razonable que resulta de una interpretación
circunstanciada del plazo estipulado en el art. 1º de la ley 24.390 (24), cuestión sobre la que
ha discurrido largamente la Corte, con precedentes no siempre alienados; de los cuales tomo
la doctrina sentada en "Rosa, Carlos A. c. Ministerio de Justicia y otro" (25), donde se
estableció que "debe atribuirse responsabilidad al Estado Nacional por el período de prisión
preventiva al que fue sometido el actor en exceso del plazo previsto por el Cód. de
Procedimientos en Materia Criminal, si el juez de instrucción contaba con pautas objetivas y
subjetivas que le permitían presumir que su liberación no entorpecería el accionar de la
justicia, dado que, en tales circunstancias, se configuró una deficiente prestación del servicio
de justicia".
Allí se instala la idea de que el derecho de la sociedad a defenderse contra el delito debe ser
conjugado con el del individuo sometido a proceso, de manera que ninguno de ellos sea
sacrificado en aras del otro; "cuando ese límite es transgredido, la medida preventiva, al
importar un excesivo sacrificio del interés individual, se transforma en una pena, y el fin de
seguridad en un innecesario rigor", impecable razonamiento que, sin embargo, se mantuvo
por poco tiempo, siendo la tendencia actual disvaliosamente restrictiva. (26)
Art. 6º:"El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios
ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les
atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la
función encomendada".
Este precepto ha sido señalado como el talón de Aquiles de la norma, y en buena medida lo
es. Desde la perspectiva del Estado de Derecho, es difícil defender una cláusula que no sólo
desvincula al Estado de sus obligaciones de contralor y de la responsabilidad que le cabe "in
eligendo" (por la mala elección de una concesionaria), sino que además lo hace en forma
categórica, eliminando incluso la posibilidad de responsabilidad subsidiaria. Tal es el exceso
de la norma que ni los administrativistas, y menos aún los constitucionalistas, han adherido a
su contenido. (27) De todos modos y procurando una interpretación no alarmista, considero
que la última parte, resaltada en negrita, puede servir de salvoconducto para comprometer
igualmente al Estado, que no debe desentenderse de sus cometidos elementales y que tiene
para ello atribuciones de las que carece la concesionaria.
En realidad aquél queda liberado de responsabilidad sólo en hipótesis de incumplimiento por
parte de la licenciataria o contratista a las obligaciones estipuladas en la regulación específica
de la concesión (contrato —condiciones generales y particulares— y Régimen de Compras
del Estado Nacional y Concesionarios de Servicios Públicos), por ello el artículo incluye la
leyenda "cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada", siendo fác il
deducir que se refiere a la función encomendada a la empresa contratada.
Es que el Estado, al decidir prestar un determinado servicio público mediante terceros efectúa
una delegación pero no puede desligarse de las responsabilidades que le atañen como
delegante, pues esa función, aun delegada, le sigue correspondiendo, solo que no la ejecuta en
forma directa por cuestiones de eficiencia, conveniencia u oportunidad.
Además de esta obligación como delegante, existen cometidos estatales respecto de los cuales
el Estado no puede esquivar responder, son aquellos que le conciernen ontológicamente y
para los cuales cuenta con atribuciones constitucionales que monopoliza, por ejemplo, el
ejercicio de la fuerza pública y la policía administrativa, herramientas cla ve para establecer el
orden y garantizar la seguridad, y por supuesto, la responsabilidad "in vigilando" e "in
eligendo". Lo contrario importaría una resignación inaceptable de quehaceres inherentes, por
conducto de una interpretación superflua de la norma, que trae la leyenda recién analizada con
un propósito puntual.
Art. 7º: "El plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabilidad
extracontractual es de tres [3] años computados a partir de la verificación del daño o desde
que la acción de daños esté expedita".
El plazo de tres años aquí estipulado resulta equilibrado si se tiene en cuenta que en el Código
Veleziano, de acuerdo al art. 4037, la acción por responsabilidad civil extracontractual
prescribe a los dos años; mientras que en el nuevo Código unificado, el art. 2560 dispone un
plazo genérico de la prescripción en cinco años, "excepto que esté previsto uno diferente en la
legislación local".
También resulta apropiada la previsión del momento a partir del cual se computa el período
de prescripción, generando la alternativa de deducirlo al momento de la producción de la
lesión, o posteriormente, cuando agotada la vía dentro del procedimiento administrativo,
queda habilitada la acción de daños.
Art. 8º: "El interesado puede deducir la acción indemnizatoria juntamente con la de nulidad de
actos administrativos de alcance individual o general o la de inconstitucionalidad, o después
de finalizado el proceso de anulación o de inconstitucionalidad que le sirve de fundamento".
Hay aquí otro acierto de la ley, que flexibiliza el trámite confiriendo distintas opciones para el
ejercicio de la acción sin postergar forzosamente el reclamo indemnizatorio del administrado,
quien puede instarlo también en forma conjunta con la acción de nulidad (del acto
administrativo) y de inconstitucionalidad (de una reglamentación, resolución o acto de
alcance general).
Art. 9º:"La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de
sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las
obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de los daños que causen.
La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos prescribe a los tres [3] años.
La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del daño
prescribe a los tres [3] años de la sentencia firme que estableció la indemnización" (énfasis
agregado).
Si se contrasta esta norma con la previsión que contenía el Proyecto de la Comisión de
Reformas al CC en el art. 1765, arriba transcripto y analizado ("Responsabilidad del
funcionario y del empleado público"), es fácil advertir la semejanza de los textos; salvo lo
remarcado, pues la LRE exige culpa o dolo en los funcionarios o agentes públicos, con lo cual
se establece una diferencia en la naturaleza de la responsabilidad, mientras la del Estado es
objetiva; la de éstos depende de factores subjetivos de atribución.
Aquí se advierte otra falencia de la ley, no porque la responsabilidad de los funcionarios deba
ser objetiva (28), sino por la tajante interdicción de la aplicación del Código Civil, cuando son
justamente sus disposiciones las que definen el concepto de culpa y dolo, en el nuevo art.
1724 que reza "Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo.
La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y
las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la
negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un
daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos".
Respecto al plazo de prescripción, es coherente con el establecido en el art. 8º.
En el tercer párrafo de la norma, si bien no se establece literalmente la responsabilidad
concurrente del Estado por los daños provocados por sus agentes y funcionarios, se menciona
la acción de repetición de aquél respecto de éstos, con lo cual (como anticipáramos en el
pasaje 2.2.) se está admitiendo esa confluencia, que cumple un importante rol de garantía para
el lesionado.
Art. 10. "La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las normas
específicas. En caso de ausencia de regulación, se aplica esta ley en forma supletoria. Las
disposiciones de la presente ley no serán aplicadas al Estado en su carácter de empleador".
La "pacta sun servanda" en términos generales, gozó de pacífico reconocimiento también en
el ámbito de los contratos administrativos, donde la falla del sistema o del aparato
administrativo se traduce en el incumplimiento de las obligaciones convenidas, dando
nacimiento a la responsabilidad contractual del Estado.
Algunos aspectos a tener en cuenta:
* Si bien la noción de contrato es única, común al derecho público y al derecho privado, pues
en ambos casos configura un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas
subjetivas, el régimen jurídico es diferente. Cuando el Estado, en ejercicio de funciones
públicas que le competen y con el propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter,
celebra un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán regidas por el derecho público
(CSJN, "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Provincia de Corrientes y otro", Fallos: 315:158
y en LA LEY, 1992-B, 216 - LLC, 1992-524).
* Se aplica la regla de que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena
fe y de acuerdo con lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender,
obrando con cuidado y previsión" (CSJN, causa "Robles S.A., Vicente c. Estado Nacional —
Servicio Nacional de Parques Nacionales—", Fallos 316:382, LA LEY, 1993-E, 402 y sus
citas).
*La buena fe supone un deber de coherencia del comportamiento, que consiste en la
necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever, regla
que gobierna tanto el ejercicio de los derechos como la ejecución de los contratos (arts. 1071
y 1198 del Código Civil) y es aplicable por igual en el campo del derecho privado y en el del
derecho administrativo (CSJN, "Produmet S.A. c. Sociedad Mixta Siderurgia Argentina
s/cumplimiento de contrato", Fallos: 323:3035).
El artículo, en su parte final, prevé que la ley no será aplicable al Estado en su carácter de
empleador, lo cual es un cierre adecuado al tema de la responsabilidad contractual del Estado,
pues el ámbito laboral se inspira obviamente en otra lógica y tiene un aditamento político-
social bien distintos.
Art. 11. "Invítase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a los
términos de esta ley para la regulación de la responsabilidad estatal en sus ámbitos
respectivos".
Valen para este punto las críticas formuladas en el Prólogo y en el punto 2.4 del presente.
IV. Balance y propuesta
La responsabilidad civil es una sola, entendida como una categoría jurídica general, por
oposición a la penal, y entre ambas llenan el escenario de la teoría de la responsabilidad.
Lo expuesto no choca irremediablemente con la idea de una Ley de Responsabilidad del
Estado ya que, aunque opinable, no es escandaloso ni del todo descabellado que el régimen
adquiera autonomía del Código Civil. Plasmar en un plexo ordenado, comprensible y breve la
enjundiosa labor de la Corte de Justicia de la Nación en sus puntos principales es una
sistematización auspiciosa, pues ya no hará falta bucear en la jurisprudencia para saber cuál es
el criterio que debe regir tal o cual supuesto. Este es, en términos generales, la apreciación que
me merece la ley: no hay improvisación ni apocalipsis.
Sin embargo, a más de las puntuales objeciones que fui marcando (29), quizás subsanables
mediante la puntillosa, recta y armónica interpretación de su texto, son reprochables dos
cuestiones: por un lado, resulta extremo y absoluto que se disponga la inaplicabilidad incluso
supletoria de las reglas del digesto civil, pues se trata en definitiva de regular la
responsabilidad civil estatal. Ejemplo de ello es la noción de culpa y dolo, que deberá tomarse
de allí para aplicar el art. 9º de la LRE y la pauta general de interpretación de las leyes,
conforme la cuidada redacción del art. 2º del Título Preliminar del nuevo Código.
Por otra parte, y más importante todavía, es el error de la LRE por la limitación auto impuesta
respecto de su aplicación territorial, pues sin ninguna necesidad se circunscribe el sistema a la
nación, desligando a las provincias, quienes son "invitadas" graciosamente a adherir. Esto
genera la defectuosa situación ya descripta al comenzar el desarrollo de esta glosa.
El art. 41 de la Constitución Nacional, incorporado por la reforma de 1994, ha consagrado lo
que en derecho público se conoce como "federalismo de concertación", expresión acuñada
para denominar la nueva forma de federalismo, donde Nación y provincias concurren en el
dictado del sistema normativo, aquélla estableciendo el piso de protección, y éstas
complementando y perfeccionando la norma base, que no tiene más techo que el que las
provincias decidan. (30)
Por aplicación de este novedoso precepto, tomado de la constitución española de 1975, es que
a la fecha se han dictado 8 normas de presupuestos mínimos ambientales, todas con una
estructura sustancialmente análoga: pocos artículos de nutrido contenido y reglas bien
definidas que parten de un consenso elemental sobre estándares básicos de protección, por
debajo del cual no es legítimo que los estados locales legislen.
Creo que en el actual estadio de evolución del derecho, la noción o "paradigma" protectorio
(para utilizar los términos del Presidente de la Comisión Redactora del Proyecto) que postula
igualar a quien está en inferiores condiciones en una relación jurídica, debe consolidarse sin
ambages en el vínculo Estado- individuo (administración—administrado si se quiere) donde se
verifica, como en ningún otro supuesto, una descomunal desproporció n en la existencia
misma del poder y, por supuesto, en su ejercicio.
En ese esquema, el individuo debe contar con un conjunto de reglas mínimas, claras y
uniformes en todo el territorio de la Nación, que regulen la responsabilidad del Estado cuando
éste lo daña, sea por actividad o inactividad, lícita o ilícita.
Los argentinos perjudicados por tal situación merecen la misma respuesta, provengan de
Ushuaia o la Quiaca, de Río Negro o San Juan. En un país federal y democrático, donde las
garantías constitucionales y el ejercicio del poder deben convivir armónicamente, es
indispensable partir de un catálogo básico en la autolimitación de potestades y en la
determinación de la responsabilidad del más poderoso.
La Ley 26.944, con las correcciones del caso, debió preverse como una Ley de Presupuestos
Mínimos de Responsabilidad del Estado. Quizás esté a tiempo de adaptarse.

(1) (1) Véase CASSAGNE, JUAN CARLOS, "El Fundamento Constitucional de la

Responsabilidad del Estado y su regulación por el Código Civil o por leyes administrativas",
Sup. Const. 2014 (mayo), 09/05/2014, 3 - LA LEY 2014-C, 885.

(2) (2) "Vadell Jorge Fernando c. Provincia de Buenos Aires" Fallos: 306:2030, LA LEY
1985-B, 3.

(3) (3) En contra, GAITÁN, Romina, "La responsabilidad del Estado desde el Derecho
Administrativo", LA LEY 21/10/2014, 1 (cita online: AR/DOC/2683/2014), en un análisis
que no comparto, no sólo sostiene que "el Anteproyecto desconoce la procedencia de la
responsabilidad estatal desarrollada por la propia jurisprudencia y la doctrina", sino que,
además, aduce que la Comisión "al regular en los arts. 1764 a 1766 cuestiones relativas a la
Responsabilidad del Estado y del funcionario y empleado público, excedió el ámbito de
atribuciones conferidas por el decreto, pues la norma en cuestión no autoriza, ni expresa ni
implícitamente, a regular una materia propia del Derecho Administrativo, rama del Derecho
Público".

(4) (4) LA LEY 2006-C, 172, con nota de Silvia B. PALACIO DE CAEIRO; DJ 12/04/2006,
956, con nota de Marcela I. BASTERRA; RCyS 2006, 789 - LA LEY 07/04/2006, 6, con nota
de Augusto M. MORELLO.

(5) (5) Casos en que asumió intervenir y condenar a diversas provincias y municipios a pagar
indemnizaciones por responsabilidad del Estado, algunos de los cuales citaremos a lo largo de
este trabajo.

(6) (6) PROYECTO DE LA COMISIÓN DE REFORMAS: Art. 1708.- Funciones de la

responsabilidad. Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño, a su
reparación y a los supuestos en que sea admisible la sanción pecuniaria disuasiva. Art. 1714.
Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con
fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los
derechos de incidencia colectiva. P ueden peticionarla los legitimados para defender dichos
derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del
caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los
beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del
dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene
el destino que le asigne el juez por resolución fundada. CÓDIGO SANCIONADO Y
PROMULGADO : Art. 1708. Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este
Título son aplicables a la prevención del daño y a su reparación. Art. 1714. Punición excesiva.
Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de
un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a los fines de
fijar prudencialmente su monto.

(7) (7) Adviértase que, en rigor, las nociones de ilicitud e ilegitimidad no son equivalentes,
pues la primera indica un actuar contrario a la norma, mientras que lo ilegítimo puede darse
aún dentro del marco de la legalidad, siempre que se presenten connotaciones negativas que
tornen disvaliosa la actuación, ya sea por falta de proporción entre los medios empleados y el
fin perseguido mediante ellos o porque se hace una interpretación arbitraria o restrictiva de la
norma, o contraria a los objetivos o al espíritu del legislador; o se escoge la vía más gravosa
entre las distintas alternativas disponibles para procurar una determinada meta.

(8) (8) Recomiendo consultar, entre otros, MOSSET ITURRAPSE, Jorge- LORENZETTI,
Ricardo Luis (directores) "Revista de Derecho de Daños" Año 2003-2, "Relación de
causalidad en la responsabilidad civil", Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires 2003;
GOLDENBERG, Isidoro "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", Astrea,
Buenos Aires, 1984.
(9) (9) CSJN 06/03/2007, Fallos: 330:563, RCyS 2007-3-11; LL 2007-B-261 y 633; LL
2007-C-119.

(10) (10) Para un panorama general, leer GARRIDO CORDOBERA, Lidia, "Cuestiones que
plantea la omisión del Estado dentro del Derecho de daños", en "Revista de Derecho de
Daños - Responsabilidad del Estado", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Año 2010 - 3, p. 169/190.

(11) (11) CSJN 27/08/2005, LA LEY 21/12/2005, 21/12/2005, 11.

(12) (12) MÁRQUEZ, José Fernando - CALDERÓN, Maximiliano Rafael: "Responsabilidad

del Estado por actividad legítima. Excepcionalidad, resarcimiento y actividad judicial", LA
LEY 03/06/2014, 03/06/2014, 1 - LA LEY 2014-C, 932.

(13) (13) CSJN 22/12/1975, FALLOS: 293: 617.

(14) (14) Fallos: 306:1409, publicado en LA LEY 1985-A, 89 - LLC 1985-7, 554 - Colección
de Análisis Jurisprudencial. Elementos de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo
COMADIRA, 704.

(15) (15) "La responsabilidad contractual del Estado", publicado en LA LEY 12/12/2012,
12/12/2012, 1 - LA LEY 2012-F, 1286.

(16) (16) LA LEY 1989-D, 25, con nota de MACAREL; LLC 1989, 955 - DJ 1989-2, 748 -
Colección de Análisis Jurisprudencial Elementos de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo
COMADIRA, 698 - Colección de Análisis Jurisprudencial Elementos de Derecho
Administrativo - Director: - Editorial LA LEY 2003, 653, con nota de Tomás
HUTCHINSON.

(17) (17) Sentencia del 23/11/1989, Fallos: 213:2266.

(18) (18) CSJN 15/5/2014, LA LEY 26/05/2014, 26/05/2014, 7.

(19) (19) Fallos: 311:1007, 14/06/1988, La Ley Online.

(20) (20) CSJN, 13/10/1994, FALLOS: 317:1233, La Ley 1995-B, 440.

(21) (21) CSJN, 23/12/2004, LA LEY 2005-C, 1; LA LEY 2005-B, 161.

(22) (22) CSJN 08/11/2011, LA LEY 07/12/2011.

(23) (23) CSJN 08/11/2011, RCyS 2012-II, 199.

(24) (24) De dos años, prorrogable por uno más, cuando la cantidad de delitos atribuidos al
procesado o la evidente complejidad de la causa hayan impedido el dictado de sentencia
dentro de aquel bienio. Este plazo, según el fallo "Acosta, Jorge Eduardo y otros s/ recurso de
casación", (CS 8 de mayo de 2012, www.csjn.gov.ar), debe interpretarse como legal genérico,
es decir, ni letal o fatal que se vence automáticamente, ni tampoco judicial, es decir, librado al
criterio del juez; sino sólo ensanchable en casos cuyas circunstancias excepcionales lo
ameriten y dentro de lo razonable.

(25) (25) CSJN, 01/11/1999, LA LEY 2000-D, 557, FALLOS: 322:2683.

(26) (26) En "Putallaz, Víctor Orlando c. Estado Nacional - Ministerio de Justicia de la

Nación" (Fallos: 333: 273, 23/03/2010, LA LEY 20/04/2010, 6) y en "Iacovone, Hernán
Mariano c. Poder Ejecutivo de la Nación" (Fallos: 333:2353, LA LEY 11/01/2011, 4 y
17/01/2011, 2 — RCyS 2011-II, 103) la Corte la vuelve a la doctrina del muy invocado caso
"Balda, Miguel A. c. Provincia de Buenos Aires", (CSJN, 19/10/1995, FALLOS: 318:1990,
LA LEY 1996-B , 312). Todos ellos, de lectura obligada, son negatorios del derecho a
indemnización.

(27) (27) Son esclarecedores al respecto los muy interesantes trabajos de GELLI, María
Angélica "Lectura constitucional de la Ley de Responsabilidad del Estado", publicado en
Suplemento Constitucional 2014 (agosto), 25/08/2014, 3; IVANEGA, Miriam - RIVERO
ORTEGA, Ricardo, "Acerca de la Ley de Responsabilidad Estatal", LA LEY 18/09/2014,
18/09/2014, 1; y la obra de GORDILLO, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo",
Capítulo XX, "La Responsabilidad del Estado y de sus concesionarios y licenciatarios", p.
XX-12 / 720 y ccdtes., generosamente puesta a disposición del público en el sitio web
www.gordillo.com/pdf_tomo2/capitulo20.pdf.

(28) (28) Lo cual en la práctica sería peligroso, porque nunca se agotaría la vinculación de
responsabilidad en la cadena jerárquica de la Administración, y entonces, por ejemplo, un
Intendente terminaría respondiendo por la falta cometida por un empleado de Bromatología
de la comuna. Entre quienes han comentado la Ley 26.944, SARMIENTO GARCÍA, Jorge H.
"Responsabilidad del Estado. Principios y proyecto de ley", LA LEY 11/03/2014, 11/03/2014,
1 - LA LEY 2014-B, 563 - LA LEY 11/03/2014, 1) opina que deben aplicarse aquí los
principios generales, a tenor de los cuales el agente responde si ha actuado con dolo, culpa o
negligencia.

(29) (29) Siendo la del art. 6º la más relevante.

(30) (30) Sugiero ampliar en "El Federalismo Ambiental. Reparto de Competencias
Legislativas en Materia Ambiental en la Constitución Nacional y la Ley General del
Ambiente 25.675", de José Alberto ESAÍN, www.http://www.jose-esain.com.ar.