Trabajo Páctico Unidad 2 – Persona por nacer.

Luego de leer el fallo:

1) Explique sucintamente los hechos y el tema de conflicto.

2) Cuando comienza la existencia para nuestro Código Civil y Comercial de la Nación?

3) Que opinan sobre la resolución adoptada por el Juez? Se les ocurre algún otro
derecho que pueda adquirir la persona por nacer?

 
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N°10.697
ROSARIO 6 de agosto de 2008.

 Y VISTOS:

Los presentes caratulados GBP C/ MHH S/ ALIMENTOS. EXTE n° 1376/08.

De los que resulta: Que GBP con patrocinio letrado inicia demanda de alimentos contra
MHH Relata que contrajo matrimonio el 27 de julio de 2007 con el demandado
conviviendo desde 2006 en la casa de sus padres. El demandado era el sustento del
hogar al ser empleado de la Policía Provincial desempeñando funciones en el Comando
Radioeléctrico. En febrero de éste año se entera de su embarazo y el 19 de marzo el
cónyuge abandona el hogar
ante su oposición. Desde esa fecha no obstante los innumerables reclamos no
suministró alimentos, situación que se agrava por su embarazo, solventándose con la
ayuda de sus padres. Además le niega el certifiado del sueldo el cual le
es exigido en la Obra Social IAPOS para obtener las órdenes y controlar su
embarazo y comprar los medicamentos. Pide se fije una cuota no inferior al
30% del sueldo e intimación para que presente el recibo de sueldo. . Ofrece
pruebas documental, confesional (fs. 2/3).

Brindado el trámite pertinente (fs.9), se acompaña recibo de sueldo del

demandado (fs. 12), dictamina la Sra. Defensora General (fs. 16.), solicitada la
habilitación de feria (fs.17) y denegada la misma (fs. 18), se encuentran los
presentes en estado de resolver.

CONSIDERANDO:
Que se trata del reclamo alimentario de característica provisional impetrado por la
progenitora y en representación de su hijo por nacer contra su marido el cual
abandonó el hogar conyugal estando embarazada aquélla.
Que la legitimación activa de la actora se encuentra probada conforme
constancia certificada de la libreta matrimonial (fs. 5), el certificado de su
embarazo obrante a fs. 6.- y la propia declaración de la presentante que se
halla encinta (conf. art. 65 del Código Civil). La titularidad de la patria potestad
existe sin que medie reconocimiento, no deriva de la ley sino que ésta se limita
a constatarla como preexistente. En cuanto a la legitimación pasiva el marido de la
madre es quien la ley presume el padre del hijo (conf. art. 243 Cód. Civil) y de acuerdo
a la constancia instrumental citada ut supra, ello también se encuentra acreditado.

 Conforme el art. 70 Código Civil la adquisición de derechos está subordinado al

resultado del nacimiento. No existe norma expresa que contemple las
necesidades alimentarias del ser humano en gestación a diferencia de la apropiación de
bienes por donación o herencia –art. 64 Código Civil- como tampoco mención de la
pretensión alimentaria pendiente el juicio filiatorio, a diferencia de legislaciones que la
recepcionan (Francia, España).
La demanda intenta la fijación de alimentos provisionales en forma previa al nacimiento
y por ende al título de estado respectivo. Si bien el por nacer es un
incapaz -art. 54 C. Civil-, puede adquirir derechos por medio de sus representantes -art.
56 del mismo ordenamiento- teniendo sus padres -para el caso de autos sólo la madre-
ese carácter legal -art. 57 inc. 1° C Civil-
La circunstancia de la incapacidad no puede ser tomada como excusa para no
reconocérsele sus derechos por la propia existencia como persona que le
reconoce el codificador desde la concepción en el seno materno -art. 63 C.Civil. El
pedido de que se fije una cuota de alimentos provisoria no requiere necesariamente
sustanciación, en atención a su provisoriedad y naturaleza cautelar pues tiende a cubrir
las necesidades imprescindibles de la persona por nacer e indirectamente a la madre
durante el curso del juicio, hasta tanto se arrimen otros elementos que permitan
establecer el importe de la pensión definitiva.

La presentación enmarcaría dentro de la medida cautelar innovativa pues se impone un

hacer nuevo, distinto al estado de cosas imperante, innovando en la situación, no existe
otra medida apta, siendo su nota característica su provisoriedad, la cual subsistirá hasta
el momento del dictado de una sentencia sobre el mérito que confirme o ratifique lo que
se haya avanzado desde la perspectiva precautoria, debiendo concederse con la mayor
flexibilidad para que cumpla sus fines en forma satisfactoria. La medida que se requiere
importa un verdadero anticipo de la garantía jurisdiccional que se otorga con el objeto
de impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende obtener, pierda virtualidad.
En relación a los requisitos:

 1.- La verosimilitud del derecho, surge de la existencia del vínculo matrimonial entre la
madre y su marido. A ello cabe agregar el estado de embarazada de la primera y la
presunción legal del art. 246 C Civil respecto de su marido
2.- La necesidad de quien los solicita ya que el titular es la persona por nacer solo puede
hacerlo efectivo a través de su madre, sin que en el caso pueda exigirse la demostración
que la madre esté imposibilitada de obtener alimentos por sí misma.

3.- También se ha demostrado la posiblidad del demandado como empleado de la

Provincia de Santa Fe de suministrar los alimentos en cuestión. De la constancia de su
recibo de haberes surge que se desempeña dentro del Ministerio de Seguridad de la
Provincia en carácter de agente de la Policía y en funciones dentro del Comando
Radioeléctrico (fs. 12)

 4.- El peligro en la demora está ínsito en la situación excepcional de gravidez de la

madre y abandono del marido y padre del nasciturus, con lo cual el despacho favorable
de la medida resulta necesaria para llevar adelante el embarazo, contar con la Obra
Social para afrontar los gastos que el mismo demanda y todos los atinentes al parto.
A su vez, para establecer la suma a fijar en concepto de provisoria y a efectos de no
desnaturalizar la finalidad asistencial del instituto, corresponde tener en cuenta que la
misma sea suficiente para cubrir las necesidades impostergables del beneficiario.

 Que bajo esas premisas, es razonable establecer una cuota alimentaria provisional
equivalente al 20% de de los haberes deducidos los descuentos obligatorios y beneficios
sociales con más salario familiar, subsidio prenatal, y toda otra bonificación que perciba
el demandado, oficiándose a la empleadora para que retenga el importe respectivo de
cada liquidación de haberes y lo deposite en el Banco Provincia de Santa Fe -ag.
Tribunales- a la orden de é
ste Tribunal y para estos autos, la cual regirá desde junio de 2008 -mes que se
certificaron las copias de la demanda (fs.8)-, debiéndose retener por junio y julio un
10% adicional a lo ordenado precedentemente por dos meses consecutivos a partir de
agosto de éste año.

Que, de acuerdo a lo expuesto, dictamen favorable de la Sra. Defensora General arts.

265, 270, 274, 375 y concs. Del Código Civil, art. 531 del Código Procesal Civil y
Comercial de Santa Fe y 68 de la Ley Orgánica del Poder Judicial;

RESUELVO:
1.- Admitir la presente y en carácter de medida cautelar innovativa: 2.- Fijar como cuota
alimentaria provisional a favor de la persona por nacer y en su carácter de representante
legal lo percibirá su madre, la Sra. GBP DNI NXXXX y a cargo de MHH, DNI N°
XXXXX, el equivalente al 20% de de los haberes deducidos los descuentos obligatorios
y beneficios sociales con más salario familiar, subsidio prenatal, y toda otra
bonificación que perciba el demandado, oficiándose a la empleadora para que retenga el
importe respectivo de cada liquidación de haberes y lo deposite en el Banco Provincia
de Santa Fe –ag Tribunales- a la orden de éste Tribunal y para estos autos, 3.- La cuota
alimentaria regirá desde junio de 2008;, 4.- Ordenar que se retenga por junio y julio un
10% adicional a lo ordenado precedentemente por dos meses consecutivos a partir de
agosto de 2008; 5.- Diferir la regulación de honorarios para cuando se conozca el
importe retenido . JUEZ: Ricardo J. Dutto. Secretaria: Tania Camila Roimeser.-

arts. 18 y 37, inc. cb) Protección de la mujer embarazada

En tanto, el art. 665 del nuevo Código, en el mismo supuesto (filiación extramatrimonial), nos dice que
“la mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria
de la filiación alegada”.
 nuestro país, diversas constituciones provinciales contemplan el derecho alimentario de la mujer
embarazada.

En ese mismo ámbito, también lo contemplan diversas leyes de protección integral de derechos de
niños, niñas y adolescentes.
Por su parte, la ley 26.061 reconoce —también, en el orden nacional— el derecho a los alimentos a la
mujer embarazada (arts. 18 y 37, inc. c).

Al respecto, la embarazada tiene un doble derecho a percibir: el que le pertenece al ser en gestación
para recibirlo a través de aquella, y el que le compete a la madre por sí.

En cuanto al primero, no se necesitará acreditar la necesidad en este supuesto, pues si bien los gastos
de alimentación y de salud serán insumidos por la progenitora, ésta efectuará el reclamo para su hijo y
actuará en su representación.

No obstante, si la madre efectúa el reclamo de alimentos por derecho propio, habrá que tener en
cuenta que podrá reclamarlos al padre del concebido si la unión ha tenido origen en el matrimonio.

La mujer que cursa un embarazo tiene derecho a demandar un monto en concepto de alimentos. El
demandado será el padre, y se pide a favor de ella misma y de su hijo o hija en gestación.

La mujer embarazada no debe esperar al nacimiento para ejercer este derecho a la pensión alimenticia.
Al respecto, la ley 26 061 reconoce el derecho a los alimentos a la mujer embarazada (arts. 18 y 37, inc.
c). De hecho se reformó el código civil y comercial que dispone:

Mujer embarazada. La mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto
con la prueba sumaria de la filiación alegada (art. 665)

Es una norma que busca proteger a la mujer que se encuentra en una situación

de vulnerabilidad . La demanda sólo la puede hacer ella porque lo que se está
resguardando es la mujer y no al niño por nacer”, señala Herrera quien asegura que el
hombre deberá también “ garantizar el cuidado de la mujer durante el
embarazo ”.

https://www.lalicuadoratdf.com.ar/2016/08/los-aportes-del-nuevo-codigo-civil-a-la-igualdad-entre-
hombres-y-mujeres/