Caso fortuito en contratos:I viernes 24 de abril una noticia sorprendié al em: presariado, La firma de casinos de juegos Enjoy in formé que se someteria a un procedimiento de acuerdo de reorganizacion judicial para reestructurar el pago de sus pasivos. Fra la primera empresa grande, ablerta en bolsa, ‘que optaba por este mecanismo, Larazén a habria explictado dias antes, cuando dirigién dose a la superintendencia del sector pedia terminar en ma- nera antiipada los permisos de operacion de cuatro casinos, ‘que seadjudieé en 2018: la crisis social y, ahora la pandemia, Je impedian cumplir con los proyectos comprometides como consecuencia de estas situaciones, que ealifieé de fortuitas 0 de fuerza mayor. Instalaba asi un concepto. Una figura, hasta ahora, de escasa aplicacién, pero respecto de la que se espera una “avalancha” de pre- sentaciones producto de los efectos de la pandemia. La construccién esta- ria entre los sectores que abriré milti- ples litigios, pero los habra también— dicen los especialistas— en grandes industrias y Ambitos mas modestos, cruzandolo todo. Andrea Chaparro S. / Alejandra Ziriiga C. Hablaba un gigante de Ja industeia de casinos sobre ‘una situacion que en el mundo juridico hace ya un tiempo venia discutiéndose, El avance del covid-19 y las medidas adoptadas por la autoridad para evitar su expansi6n es: taba golpeando distintos sectores y habria un efecto que Iegaria a los tribunales. “Debiese estar plagado de incumplimientos contractua- Jes, desde incumplimientos modestos, como no pagar la renta del arrendarnlento, hasta otros mis interesantes, por ejemplo, el no pago de colegios y universidades, y otros, como contratos internacionales", afirma Lnigo de la Maza, profesor de la Universidad Diego Portales (UDP). ¥ aflade: "Incumplimlento contractual en todas sus vatiantes y all, mu namncome Legal 1* (Habra) efectos de a pandemia no solo en términos de responsabilidad por incumplimiento sno por distribucion de riesgosy ruptura del egiibrio contractual’, dice Lilian San Martin claro, va a estar envuelta la cuestion del caso fortuito ya veces la alteracién sobrevenida ala cizcunstancia” Y este sera uno de los temas que, en su opinion, de se ‘guro ocupara a los abogados en los préximos meses. Tam ign la insolvencia y reorganizacion de empresas, como la que anunci6 Enjoy, y de personas naturales. Una tercera rea que estara muy demandada, anticipa, es la labora, La pandemia, un “imprevisto irresistible” 1 Cédigo Civil chileno define el caso fortuito 0 de fuerza ‘mayor como “aque! imprevisto a que no es posible de resis: tir’ Hasta ahora, segtin los abogados, no habia tenido una ‘an utlizacion, por lo que tampoco habia sido tratado ma: Yyormente en la doctrina nacional. ‘Sin embargo, para quienes se dedican al derecho civil esto cambiaria en el corto y mediano plazo. En Alemania y Espaia ya se dictaron leyes que regulan los efectos de la pandemi: en Chile, el debate esta todavia abierto, ‘Un grupo de abogadios es partidario de seguir ese mode Jo, aunque recuerdan que el caso fortuito tiene limites. Otros creen que una ley no seria aconsejable Por ahora, como no se visibiliza una ley, quiza lo pr zero a discutir, dicen desde la academia, sera preguntarse si cabe o no la actual pandemia en la deseripeién de lo que 18 muamneume Legal sun caso fortuto, la profesora de la Universidad Alberto Hurtado (UAH) lilan San Martin aflmma que si, porque “corresponde a un “desastre natural’ y, en cuanto tal, reibe facilmente la ealif- cacion de caso fortulto o fuerza mayor. En sede contractual, este califieaivo se debe a su caricteriresistible e imprevisto por quienes se obligaron con anterioridad a la pandemia". Pero, advierte, esta idea no es generalizable, pues "hay deudores que si asumicron el riesgo de pandemla y ottos ue, por regla general, no pueden invocar el caso fortuit, como los deudores de dinero" El covid-19 0 las restricciones por la crisis sanitaria Su par de a Universidad Catia (UO Caumen Dominguez hace una distincién en cuanto a cul seria el evento constitu tivo de caso fortuito: ila pandemia oo actos de autridad addoptados enrazén de esta. su juli, “lo que podria entrar esa caificacion son los segundos" Dice a académica que habra que preguntarse “sa impos: bildad de cumplir con a oblgacin puede ampararse —como solucion general en el caso foruito y, con ello, exonera al deudor de a misma y del deber de indemnizar perjuicios 0s, por l contri, es unasituacin excepcional ue debe rvisa™ seen cada contato “El caso fortulto no es una vara magica que puede invocar se en todo caso, sino, muy por el contrario, de dif invoea cin’, aad la comprensién tradicional de esta noc, para enter daria configurada deben concundr crcunstandas muy esbc tas, recuerda, y aunque concuran, sus efectos no son sempre Jos mismos, depende dl contrato en particular. Por so, desde el mbito dela construccion dl abogado José Manuel Valencia, socio de Aylwin Mendoza Luksic Valencia, apunta que ene foco del debate actual se encuentra esta pr ‘mera dscusion: "Sel articulo 45 del Codigo Civ es sufcente para asumir todas las situaciones que puedan verse afetadas or easofortuitoo fuerza mayor en la eecucin de los conta tos que venian de antes de la ocurrencia de la pandemin Se estan viendo —indica~ sus limitaciones, “en term: nos de que efectivamente respecto de aquellos contratos que estin afectados por caso fortuitoo fuerza mayor acta como eximente de responsabilidad, pero la situacion de la parte afectada por la obligacin que no se puede ejecutarmuchas veces implica otros costos adicionales, que no son reclamables en virtud de esta norma’ El problema de la distribucién de riesgos De la Maza fo resume de la siguiente forma “La Itigacion deberia desenvolverse en tomo a dos aspectos. Uno, los requ sitos,¥ otf, sus efectos, entonces se va a discutir Qué es im previsto y qué es iresistible, sobre todo porque hace un cierto tiempo el covid-19 era imprevisble, pero lubo otro instante en que se puso previsible y si que era posible imaginar que iba a llegar a Chile, por lo tanto, esa es una de las cuestiones que se debiera discuti. Era esto imprevisible? :Y, silo era, es irre sistible,utlizando mis empleados, pagando mis delivery 010 aque sea? ,Podria lograr igual cumpliro esto me imposibit6 totalmente lo que yo me habia obliga’ ‘Yen ese momento surge quizés un segundo gran tema que est relacionado, dicen los especialisas, con los costs adicio nales que la ejecucién del contrato conlleve y quién se debe hacer cargo de ellos. La califiacién de caso fortuito del evento tiene des de luego una consecuencia juridica importante, explican, Porque permite calificar de inimputable el incumplimiento derivado de la pandemia, excluyendo la indemnizacion de Perjuicios por los eventuales datios que el incumplimiento ocasione al acreedor: Sin embargo, Lilian San Mastin dice que “sin restarle importancia a esta constatacin, Io cierto es que ella de ninguna manera resuelve los problemas que la pandemia origina para las relaciones contractuales, especialmente para aquellas de ejecucién continuada o diferida, como son el arrendamiento, el contrato de confeccién de obra (mueble) y el contrato de construccién" Porque, puntualiza la profesora de la UAH, estos tres t os contractual se vern impactados por “los efectos dela andemia no solo en términas de responsabilidad por incu plimiento, sino especialmente en téminos de distribucién de riesgos y de ruptura del equilbrio contractual”. ¥, cree, un ‘buen lugar para analizalas es la construccion. El particular caso de la construccién Hay ima serie de medidas estatales que la autoridad ha adoptado para enfrentar la emergencia sanitaria, desde el es tado de excepcién constitucional hasta reglamentaciones cuarentenas, por ejemplo, Estas, en el caso dela industria de Debiese estar plagado de incumplimientos, desde (...) no pagar la renta hasta ottos més iteresantes, por ejemplo, el ne ago de colegis y universidades”, plantea Inigo de la Maza, 1a construccion, implican la adopeion, a su vez, de otras medi das —afirman los expertos en esta drea del dexecho— que son adicionales a las dictadas por el Estado. “Bl foco —advierte José Manuel Valencia— se centra en tonces en determinar si esas medidas que estén adoptando las empresas constructors, o mandantes, se derivan directamen- te de las medidas estatales, que implican fuerza mayor, 0 se salen y se adentran en un ejerccio de facultades que permite el contrato para modificar su alcance, pero que generan res ponsabilidad al amparo de las propias cliusulas que habiltan para esas modlificaciones en lo alcances 0 tipo de prestacio nes que se puedan realizar. 0 bien en los easos que esas fa cultades no estan normadas, siexiste ono un incumplimiento contractual’ Y, en ese sentido, San Martin plantea que aparece el asunto de “emo recomponer e equilbrio”, particularmente en dicho sector, porque “en estos contratos la distibucion de riesgos entre las partes suele estar determiinada con bastante detale, sin que se haya incluido en ellos el resgo de pandemia. Es po sible que alguno lo contemple, pero seria excepcional” ‘Un ejemplo: algo que todos esperan es que haya demo: ra en a entrega de las obras debido a mayores tiempos de construceién. Testa dilacion puede estar directamente asociada a las mu namncome Legal 1“La parte afectada por a obligacién que no se puede ejecutar, muchas veces implica otrs costs aicinales, quero son reclamables en vrtud de esta norma", estima José Manuel Valencia ‘medidas sanitarias de contencién del vis, explica, como la pparalizaciin de faenas por cuarentena, o bien, ser unta conse cuencia mas lejana, pero aun asf directamente relacionada con Japandemia. Kjemplo de ello podrian ser las disminuciones de personal derivadas del aforo maximo aconselado o la impos Dilidad de continuar la obra por la falta de materiales que de Dian Uegar desde el extranjero o produce por una empresa afectada por cuarentena. Las demoras producto de la pandemia Sise trata de demoras efectivamente "debidas a la pan demi, ellas —segiin el anilisis de algunos de los aboga dos constituiran un incumplimlento no imputable, por lo aque no se deberin pagar las multas por atzaso, como tam: poco los dafios sufridos por el mandante. No obstante, advierte San Martin, "para que la demora sea debida’ a la pandemia, era necesario que el contratista hhaya recurrido a una ‘gestion razonable’ de a situacion, Sera importante que haya adoptado medidas conducentes a re sistir(en el marco de la legalidad) los efectos de la pandemia Y de las medidas sanitarias, por ejemplo, con la celebracion de una operacion de reemplazo sobre los materiales men cionados 0 modificando la distribucion de las cuadrillas de trabajadores, y que no haya alargado innecesariamente los 20 mumancume Legal tempos de construccion a raiz. de medidas poco razonables, como, por ejemplo, paralizando completamente las obras antes de que las autoridades sanitarias lo ordenaran’ 41 principal problema por las demoras, cree la académi- a, "gerd determinar en qué medida ellas son ‘debidas' a la pandemla y en qué medida se deben mis bien a la falta de diligencia del contratista en la gestion del imprevisto’ Si, por el contrario, ha habido la debida diligencia, ego +i el momento para las partes de discutir edmo distribuiran Ja carga que ha implicado en la relacion del contrato. El problema de los mayores costos Se pasara en ese punto, de acuerdo alos abogados, aun segundo tema a debatir para respondler quién debe asumir estos mayores costos, en el entendido de que ellos pueden alterar sustancialmente la economia del contrat. EL Codigo Civil es reacio a la posbilidad de revisar sus términos, especificamente el contrato de construccién, a raiz de los mayores costos de elecucion dela obra, salvo el caso del articulo 2003, regla segunda, plantea la profesora de la UAH, agregando que, "si bien la aplicacién exacta de Ja norma resulta engorrosa en el caso, pues exige la auto rizacion del mandante y en su defecto del juez, lo cierto es que parece posible una aplicacién analogica fundada en algunas caracteristicas del contrato de construccién, como es su caracter conmutativo y colaborativo-relacional.” Si puede establecer, cree, que la situacién puede dar Jugar a'un aumento de preci. ¥ el cardcter colaborativo y relacional del contrato permitiria sostener que, dicen los abogadios, el mandante no puede pretender que et riesgo dena hecho imprevistoy extero para ambos grave exclu sivamente sobre el contratista. Los dos, contratista y man: dante, deben compartir los riesgos, advierte San Martin. Ahora, el aticulo 2003, regla primera, excluye la post bilidad de soliitar incrementos de precio por los mayores costos derivados de mano de obra y del posible encareci riento de materiales por la escasez que ocasiona la pande ania. ¥ hay abi un nuevo punto de discusién. ‘Un debate que, sin embargo, dicen los académicos, pue de ir aparejado con la posicion de un sector de la doctzina, ue afirma que “esta norma no incluye los mayores costos, derivados de riesgos imprevistos, esto es, que las partes no tuvieron ni pudieron tener en cuenta al tiempo de contra tar cémo seria la pandemia", recuerda la profesoraEl otro lado de la moneda: qué puede hacer el mandante Habra que ver igualmente qué ha sucedido con el man dante, que en la discusion parece debiera soportar una car 49, pero que eventualmente también, producto del escena- ro sanitario, puede haber visto disminuido su patrimonio, sin perjuicio de que sus obligaciones, al ser en dinero, no cabrian entre aquellas que suspende el caso fortuit. ay’ un conjunto de situaciones —afirma el profesor UDP, lhigo de la Maza— relacionadas con los efectos que en Chile se discuten y sobre todo diria tienen que ver con la posicion de Ia otra parte. Una no pudo cumplir, pero la pregunta es por la otra, aquella cuya obligacién a pagar el precio todavia se puede seguir ejecutando, :cdmo se pro: tege frente a ese incumplimiento?”. ‘Su par de la UAH complementa diciendo que *para en frentar el impacto del deterioro de la capacidad econdmica del mandante en ¢l contrato no contamos con una norma equivalente al (articulo) 2003, regla segunda, de ahi que resulte esencial el buen entendimiento entre las partes, ambas interesadas en la conservacién del contrat La posibilidad de negociacion, previo a llegar a los t bbunales, es una idea con la que coincide 1a profesora UC Carmen Dominguez y que también la hace ver como incon veniente una ley en esta materia “Est en juego el principio de la intangibilidad del con- trato, que es cardinal ala actividad econémica ysatisfaccion de las necesidades. El mensaje a los contratantes no puede serel que el caso fortuito puede lberarlos ahora de cumplir con sus obligaciones, Por el contrario, creo que es la hora de promover el acuerdo para que ambas partes —que han resultado afectadas sin culpa por lo que esti sucedlendo: negocien un ajuste del contrato que permita cumplir con @Ly seguir desarvollando la actividad econémica de que se trate osatisfaciendo la necesidad del caso”, dice Siyno para una ley Esto timo le parece a Dominguez preferible a legislar o que ademas cree significaria regular en tiempo exprés ‘una inmensa variedad de situaciones contractuales com: pilejas sin beneficiar a algunos y perjudicar a otros. “Una ley a la rapid leva envuelto el inmenso peligro de que termine como una ley incompleta o poco clara y, com ello, zo sea sino un mayor incentivo a la litigacion’,plantea.. Es una situacién excepcional que debe revisarse en cada contrato. El caso fortuito no es una vara migica que puede invocarse en todo caso", sefala Carmen Dominguez Para el abogado Valencia, ai esta en eurso el debate de si es o no recomendable legislar. Pone como ejemplo 1 Espatia, uno de los paises en que se regularon algunas situaciones, “especialmente en los casos de los contratos de infraestructura publica, donde se han dictado normas de caracter general que han tenido por objeto compensay, frente a clertos requisitos y condiciones, los mayores gas- tos que implica un caso fortuito o fuerza mayor", Sin em: ‘argo, estima, no seria lo mismo entre paxticulares. De la Maza ha dicho, en relacién con el sector finan cero, que “Io que estin haciendo los bancos, asi de bue- za voluntad, en Alemania es obligatorio”. ¥, en esa linea, San Martin ha planteado que una ley que regule préstamos bancarios y obligaciones que impliquen transaeciones de dinero seria una buena medida, aunque “el riesgo de una hnormativa semejante es que cause un descalabro en el sistema de pagos, para lo cual seria clave la definicion de quienes pueden acogerse a ella” Ahora, con o sin ley, la Uitigiosidad en esta materia, se espera vaya al alza. Los mismos juzgados civiles an tlcipan un aumento de presentaciones que, en muchos casos, pudieran contener la figura del caso fortulto. La insolvencia, el arrendamlento y otros, estan en ese lis tado. simancume Legal 21