CAPITULO V -- Prueba

SECCION 1ª -- Normas generales

Audiencia preliminar

Art. 360. -- A los fines del artículo precedente el juez citará a las partes a una audiencia, que
presidirá, con carácter indelegable. Si el juez no se hallare presente no se realizará la
audiencia, debiéndose dejar constancia en el libro de asistencia. En tal acto:

1) Invitará a las partes a una conciliación o a encontrar otra forma de solución de conflictos.

2) Recibirá las manifestaciones de las partes con referencia a lo prescripto en el artículo 361
del presente Código, debiendo resolver en el mismo acto.

3) Oídas las partes, fijará los hechos articulados que sean conducentes a la decisión del juicio
sobre los cuales versará la prueba.

4) Recibirá la prueba confesional si ésta hubiera sido ofrecida por las partes. La ausencia de
uno de todos los absolventes, no impedirá la celebración de la audiencia preliminar.

5) Proveerá en dicha audiencia las pruebas que considere admisibles y concentrará en una
sola audiencia la prueba testimonial, la que se celebrará con presencia del juez en las
condiciones establecidas en este capítulo. Esta obligación únicamente podrá delegarse en el
secretario o en su caso, en el prosecretario letrado.

6) Si correspondiere, decidirá en el acto de la audiencia que la cuestión debe ser resuelta

como de puro derecho con lo que la causa quedará concluida para definitiva.

1. Audiencia preliminar
La audiencia prevista en el art. 360 es el pórtico de la etapa probatoria, por
eso suele denominarse "audiencia preliminar".
La historia muestra que no es ésta la primera vez que se articula en el
sistema procesal de la Nación, un acto como el presente, porque se reconocen
muchos antecedentes, donde encontramos el art. 23 de la Ley 14.237, que tenía la
finalidad de fijar los hechos litigiosos y determinar la prueba a producir; luego el
decreto/ley 23.398/56 derogó esta disposición y otras concordantes, restableciendo
la mecánica del código anterior que tenía similar redacción a la de nuestros actuales
arts. 379 y 384.
Mas tarde, la ley 17.454 mantuvo una audiencia similar en los arts. 639 y 651,
y la ley 22.434 incorporó el art. 125 bis con iguales expectativas de mejorar los
principios de economía procesal, saneamiento y fijación de los hechos
controvertidos.

1.1 Mediación obligatoria

 La Ley 24.573 introdujo el art. 360 con algunas variaciones que lo diferencian
del presente articulado. Lo más importante de aquella norma fue la creación de una
instancia previa de conciliación obligatoria, donde intervienen mediadores o
conciliadores con título habilitante para ello.
Es importante establecer una clara delimitación entre el alcance de los
conceptos que involucran a ambas audiencias por cuanto no es extraño que se
consideren con el mismo objeto, cuando en realidad tienen notas que las
particularizan y deslindan, evitando que se vaya a aplicar la audiencia preliminar en
casos donde no se les ha previsto o que se desarrolle tan solo la de conciliación
cuando la contemplada es la preliminar.
La instancia obligatoria previa de mediación (o conciliación en asuntos
laborales) se aplica en la jurisdicción nacional sin afectar la jurisdicción federal, lo
que constituye una verdadera incongruencia con la estructura procesal.
La función del mediador consiste en acercar a las partes y no en resolver el
conflicto cuan si fuera un juez que sobre ellas dispone el derecho aplicable. El
mediador trabaja para ayudar a que los eventuales contendientes descubran los
verdaderos temas involucrados en la disputa y las resuelvan por sí mismas.
El informalismo circundante determina que sólo se tengan en cuenta algunos
pocos principios de organización y administración, sin que ninguno de ellos importe
constituir un procedimiento determinado.
Las características salientes de la institución provienen, esencialmente, de la
libre decisión de las partes para someter su crisis a la sabiduría de un mediador.
Esta asignación no delega derecho alguno, el que en definitiva, los mismos
interesados resuelven. Por eso, tal como fue anticipado, el rol del mediador se limita
a proponer a las partes soluciones posibles, quedando en poder de las mismas la
decisión final. El mediador no resuelve el pleito, sino que coadyuva a que las partes
lo hagan.
La informalidad es otra particularidad, sin perjuicio de algunas modalidades
pactadas de común acuerdo (v.gr.: plazos y términos, patrocinio letrado, etc.).
La confidencialidad estricta tiene muchas finalidades: Persigue en algún caso
que las partes conserven el manejo de la situación crítica sin que ella rebase los
límites que los mismos interesados disponen. De esta forma, el mediador colabora
únicamente porque son los contendores quienen dominan el centro de gravedad del
conflicto. En otras, el secreto de las actuaciones responde en aras de no
entorpecer la independencia judicial.

1.2 Contenido de la audiencia

El desarrollo histórico termina con la ley 25.488 que deroga el art. 125 bis y
modifica el art. 360 dándole el siguiente contenido:
La audiencia preliminar prevista, se compone de varias etapas a través de las
cuales transcurren la conciliación, el alegato de partes, la prueba de confesión, el
proveimiento de las demás medidas de prueba, la formación de cuadernos en caso
de considerarlos útiles y necesarios; y tiene una nueva oportunidad para declarar la
cuestión como de puro derecho.
 Lo interesante del caso resulta de la metodología dispuesta para celebrar
cada audiencia. Ninguna de ellas es un encuentro formal a cumplir para despachar
una instancia del juicio, todo lo contrario, la audiencia preliminar persigue que sea el
Juez quien, de manera indelegable, asuma el deber de dirigir el proceso; mientras
que las audiencias de conciliación o mediación, deben ser tomadas por funcionarios
debidamente matriculados ante los organismos de control que aseguran la
idoneidad de ellos para desempeñarse.

2. Presencia ineludible del Juez en la audiencia

La suerte de la audiencia va de la mano con la presencia del Juez en la
misma. La historia de la institución muestra el fracaso de los objetivos que en cada
oportunidad se persiguió, por no asumir el magistrado el rol de conducción oportuna
del litigio, acompañado por la desidia de partes y abogados que han aceptado
transitar esta etapa como si fuera el simple paso formal por una etapa más del
proceso.
El actual dispositivo no es contundente para afirmar la obligación de estar
presente en la audiencia, sólo dice que si el juez no se hallare presente no se
realizará la audiencia dejándose constancia en el libro de asistencia.
De ello surge dos interpretaciones posibles:
a) Que la audiencia no se puede jamás realizar sin la presencia del Juez,
porque el art. 360 establece un deber congruente con el art. 34 inciso 1º (asistir a la
audiencia preliminar);
b) que la audiencia se realice con la anuencia de las partes, teniendo en
cuenta que el deber de inmediación que se instala es para el juez y no existen
sanciones consecuentes; mucho más frente a la vigencia del principio procesal que
sostiene que todas las nulidades del proceso son relativas, es decir, que admiten
convalidación cuando el defecto no es trascendente.
Ahora bien, si una de las partes pretende la presencia del Juez no debe
pedirla con anticipación (como decía antes el art. 34 inciso 1º que requería el
planteo con una anticipación mínima de dos días) porque es un deber indelegable;
solamente, cuando advierte que el acto pretende celebrarse con quien no reviste la
condición de Juez de la causa, debe dejar constancia en el libro de comparecencia
que se retira del acto por esa ausencia.
En consecuencia, como dice Colerio, una audiencia preliminar llevada a cabo
sin la presencia del Juez es también susceptible de ser atacada de nulidad por
quien no consintió esa falta, atento carecer el acto de un requisito indispensable,
como es la presencia del Juez (1).

3. La conciliación procesal (Inciso 1º)

Al comentar el art. 309 hemos desarrollado buena parte de las conclusiones
que se aplican, también, al art. 360, teniendo en cuenta para ello, que se trata de
una facultad del Juez a utilizar en la audiencia.

1 Colerio, Juan Pedro, en Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, coordinado
por Enrique M. Falcón, editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, pág. 163.
 Lo trascendente aparece en la ubicación asignada, porque en la Ley 24.573
estaba como inciso 5º, donde el magistrado invitaba a las partes a una conciliación.
La conciliación inserta en el ámbito del proceso desenvuelve una modalidad
específica de los fines que inspira el derecho procesal: conciliar sin sacrificio de
intereses.
La pacificación provocada por el activismo judicial en base a la audiencia fue
y es un mecanismo dirigido a atenuar ánimos exacerbados, evitando la prolongación
de un pleito que tiene respuestas anticipadas sin necesidad de obtenerlas de la
sentencia definitiva.
La conciliación como acto del proceso, oportuno y eficaz, persigue justamente
acertar ese destino de solucionar controversias sin anudar las diferencias que llevan
a proseguir el estado litigioso. Por otra parte, la presencia del juez en la audiencia
contrae sensibilidades distintas en el ánimo de las partes, no es ya puro
voluntarismo el que decide la composición, sino un elemento de prudencia y consejo
que, sin generar prejuzgamiento, permite conocer cierta postura ante los hechos
que afronta.
Asimismo, instalada la audiencia como un acto del proceso, le facilita al juez
ordenar la comparecencia al avenimiento, porque si las partes no pueden obligarse
con relación al objeto de la controversia, tanto como si fuese prohibida la disposición
por no ser materias transigibles, sería inútil e inoficioso propiciar la vía.
Creemos que este es el justo camino para la conciliación, un acto poder para
el juzgador, y un derecho absolutamente dispositivo para las partes. Una vez más el
acto procesal que supone la conciliación podría aparejar una contradicción de sus
propios términos y finalidades.
Si el avenimiento se formula como un proceso natural e independiente sería
ilógico considerar que obre como tal, ya que la decisión de acudir a un juez para
solucionar una diferencia de intereses supone el fracaso anterior de negociaciones
tendientes a evitar justamente el litigio.
Sería tanto como decir que la conciliación es un proceso que tiende a eliminar
el proceso ulterior, circunstancia que destaca la dificultad para entenderla como
proceso independiente.
En su lugar, si la conciliación se interpreta como acto procesal puede
colegirse una finalidad clara y precisa: alcanzar un acuerdo voluntario en la
diferencia de pretensiones sin necesidad de agotar una instancia judicial que,
generalmente, es larga y fatigosa y no responde al espíritu inquieto del hombre
ansioso por lograr el reconocimiento del derecho.

4. Alegaciones de las partes (Incisos 2º y 3º)

Las alegaciones se refieren a dos cuestiones diferentes; una vinculada con el
derecho de oposición contra una providencia simple, y otra relacionada con el
derecho de exponer al Juez de manera directa y concreta, una síntesis de la
posición que la parte procura sostener en la causa.

4.1 Oposición a la apertura a prueba

 Con marcado importunismo el código otorga posibilidad a las partes para
oponerse a la apertura a prueba dispuesta en el art. 359, porque existe una
distancia muy grande -confirmada por la experiencia- entre la fecha del auto que
abre a prueba, y la celebración de la audiencia preliminar.
Sin embargo, esta conclusión puede resultar incorrecta si el sentido que se
acuerda a este último artículo sea el que la apertura a prueba comienza con la
celebración de la audiencia del art. 360 .
Nosotros pensamos que si el art. 359 indica que cuando el Juez advierte que
"existen hechos conducentes acerca de los cuales no hubiese conformidad entre las
partes, aunque éstas no lo pidan recibirá la causa a prueba", está diciendo que es
una potestad que nace en ese momento, aunque el proveimiento de la prueba se
haga en la forma y oportunidad del art. 360. Criterio que parece confirmarse con el
art. 367 cuando dice que el plazo de prueba comenzará a correr a partir de la fecha
de celebración de la audiencia.
Esta siempre ha sido la tradición del litigio: se abre a prueba, se notifica a las
partes, y si éstas no se oponen, se proveen los medios y diligencias ofrecidas por
cada una.
En consecuencia, en los hechos puede suceder que se disponga la apertura
a prueba en una fecha determinada, dando comienzo a un plazo que no se rige por
la regla común del art. 150 (que permite manifestarse dentro del quinto día respecto
de las providencias que no tienen establecido un término específico), sino por un
período demasiado extenso que tiene su término en la audiencia preliminar, lo que
parece prima facie un tiempo excesivo y prolongado más allá de lo normal y
corriente, conspirando así con los principios de economía y concentración implícitos
en la celeridad procesal.
Eventualmente, las partes podrán interponer recurso de reposición (art. 238)
sin apelación en subsidio (art. 379), para evitar que se dilate el tiempo del proceso.

4.2 Alegaciones sobre los hechos

Esta es una innovación de la ley 25.488 que permite oír a las partes sobre las
cuestiones articuladas y el derecho que sostienen y argumentan. En esa
oportunidad podrán fundamentar la procedibilidad de cada prueba ofrecida.
Sostiene Colerio que este es uno de los más afortunados logros de la
reforma, porque "aunque parezca obvio, la decisión de fijar los hechos se posibilita y
enriquece notablemente con el relato directo de las partes sobre cómo ocurrieron los
acontecimientos que llevaron al conflicto. La percepción que puede tener el juez,
además de las palabras, del lenguaje corporal de la persona contándole las
circunstancias por las que promovió o por las que fue citado a ese proceso, es
irremplazable, y la descripción del abogado en los escritos introductorios, como los
hechos volcados en un acta por el audiciante, se desdibujan ante esta versión
directa de los protagonistas. La oportunidad, además, que tiene el juez en esa
ocasión de preguntar alternativamente a ambas partes para aclarar todas aquellas
cuestiones fácticas que aparecen como oscuras, contradictorias, y aun otras, que
deliberadamente fueron omitidas en los escritos iniciales y que espontáneamente
las partes revelan en ese acto. En tales condiciones, la fijación de los hechos es
mucho más precisa que en un proceso sin inmediación. También la formación de la
convicción del juez sobre cómo sucedieron los hechos tendrá una mayor
aproximación a la realidad y facilitará la conciliación, pero aun cuando ello no
ocurra, la posterior sentencia se ha de corresponder mucho más con los verdaderos
hechos; en consecuencia, tendrá menos de ficción y más de solución justa" (2).

4.3 Absolución de posiciones

La reforma procesal ha incluido la celebración de la prueba confesoria, o de
absolución de posiciones, en la audiencia en comentario, concretando lo que era
práctica común bajo el régimen de la ley anterior, aun encontrándose vigente el art.
125 bis.
De acuerdo con la reglamentación efectuada, procederá este medio de
prueba cuando las partes lo hubiesen ofrecido en sus escritos postulatorios,
aclarándose que la audiencia preliminar será celebrada pese a la ausencia de uno o
de todos los absolventes.
Se observa así la diferencia que se establece entre la producción de ambos
actos, porque la audiencia preliminar debe celebrarse con cualquiera de las partes
que concurra (art. 125 inciso 3º), y aun sin que ninguna asista, porque es deber del
Juez celebrar en este acto la depuración del objeto litigioso y la fijación de los
hechos controvertidos, proveyendo de inmediato la prueba ofrecida. La ausencia de
las partes, podrá interpretarse como negativa a los fines de intentar la conciliación
prevista en el inciso 1º.
Asimismo, los absolventes ausentes pueden o no coincidir con las partes del
proceso, en la medida que podrán ser parte de un litisconsorcio, de modo tal que la
audiencia debe realizarse con quienes concurran.
A nuestro entender no es de buena técnica introducir en esta etapa el
desarrollo de un acto probatorio, porque la audiencia es preliminar a la producción
de los medios ofrecidos, y además, porque aun no se han fijado los hechos
conducentes sobre los cuales la prueba debe versar (art. 360 inciso 3º).
Por otra parte, la notificación del acto (art. 409 párrafo primero) es
independiente de la comunicación que informa la fecha y hora de realización de la
audiencia preliminar (art. 135 inciso 3º), en razón de que ésta última la practica el
juzgado de oficio (por vía de principio), y la otra es una carga correspondiente al
deber de instar que pesa sobre la parte oferente de la prueba.
En todo caso, la coincidencia de horario en la celebración de los actos obliga
a dejar el pliego de posiciones con una antelación mínima de media hora (art. 410
párrafo segundo).
Pero además de estos inconvenientes, existe una razón práctica para impedir
que la prueba confesoria se trabaje en esta oportunidad, a no ser que se haya
establecido con el fin de mantener el principio de inmediación, logrando que la
prueba se produzca únicamente si el Juez se encuentra presente, al no poder
delegar este acto.
Los motivos de orden práctico reposan en que la audiencia preliminar tiene
fundamentos diferentes a la práctica de la prueba, de forma tal que introducir en su

2 Colerio, ob. cit., págs. 165/166.

curso un medio de carácter tan particular como es la absolución de posiciones,
donde el temor a quedar confeso supone exacerbar el espíritu de lucha entre las
partes, no concilia con la finalidad prevista especialmente en los incisos 1º y 5º.
Finalmente, de mantenerse la pauta acordada, lógicamente la prueba
confesional se ha de producir en último término.

4.4 Proveimiento de las pruebas

La condición de audiencia preliminar que venimos sosteniendo, se consolida
en la disposición prevista en el inciso 5º que se corresponde con la idea de dividir la
etapa de proveimiento probatorio de los tiempos de producción.
La norma establece que: a) Se proveerá la prueba que se considere
admisible; y b) se concentrará en una sola audiencia la prueba testimonial.
Esto supone que en este acto el Juez decidirá acerca de la conveniencia y/o
necesidad de formar cuadernos de prueba de cada parte (art. 380); resolverá sobre
la admisión de hechos nuevos que las partes hubiesen denunciado (art. 365 párrafo
final); y proveerá la totalidad de la prueba ofrecida.

4.5 Declaración de puro derecho

Es esta una segunda oportunidad que tiene el Juez para declarar la cuestión
como de puro derecho.
En efecto, ya vimos al analizar el art. 359 que cuando no existen hechos
controvertidos se resuelve de inmediato que no hay necesidad probatoria, y tras
conceder un traslado a las partes para su consentimiento, los autos quedan en
estado de dictar sentencia.
Pero cuando existen hechos conducentes sobre los cuales no existe
conformidad entre las partes, se procede a designar la audiencia del art. 360 que,
cumplida y desarrollada particularmente en cuanto atañe a lo dispuesto en el inciso
3º, el Juez podrá considerar que no existen desacuerdos, o que la única prueba a
producir es la documental agregada y, en consecuencia, puede declarar como de
puro derecho la cuestión, y sin necesidad de sustanciación, la causa quedará
concluida para dictar sentencia definitiva.
De esta resolución no se debe dar traslado a las partes, porque la audiencia
se celebra con quienes concurran a ella, de modo que el acta que se levanta queda
a disposición de todos los ausentes por el plazo común del art. 150, el cual firme y
consentido, permite dictar el llamado de autos para sentencia. Ello, sin perjuicio de
lo dispuesto en el art. 135 inciso 18 párrafo segundo que, claramente establece que:
"No se notificarán mediante cédula las decisiones dictadas en la audiencia
preliminar a quienes se hallaren presentes o debieron encontrarse en ella".
Cabe aclarar que, el asesor de menores de Cámara ejerce funciones
jerárquicamente equiparadas a la de los fiscales de Cámara por lo que no le son
aplicables las disposiciones del art. 135, inc. 18, del Código de forma, a los fines del
cómputo del plazo para interponer el recurso extraordinario (CS, 1986/09/16, “C.,
M.”, La Ley, 1986-E, 684 - DJ, 1987-1-373).
Art. 360 bis. -- Sin perjuicio de lo establecido en el art. 36, inc. 2, apart. a), en la audiencia
mencionada en el artículo anterior, el juez y las partes podrán proponer fórmulas
conciliatorias.
Si se arribase a un acuerdo conciliatorio, se labrará acta en la que conste su contenido y la
homologación por el juez interviniente. Tendrá efecto de cosa juzgada y se ejecutará mediante
el procedimiento previsto para la ejecución de sentencia. Si no hubiera acuerdo entre las
partes, en el acta se hará constar esta circunstancia, sin expresión de causas. Los
intervinientes no podrán ser interrogados acerca de lo acontecido en la audiencia.

1. Objeto
El inciso 1º del art. 360 se complementa con esta disposición, que pretende
reglamentar el alcance y condición del acto por el que se procura avenir a las
partes.
Establecido el carácter del acto conciliatorio, observemos qué resultados
pueden obtenerse. Para ello, es menester destacar su instalación como etapa del
proceso, permitiendo la concertación amigable a partir de las acciones del Juez,
como de las fórmulas conciliatorias que los contendientes se pueden ofrecer. Esto
se transmite en posibilidades diferentes como son las tres formas típicas de la
avenencia: el desistimiento, la transacción y allanamiento; mientras que si la
audiencia se dá en el plano de un proceso ejecutivo existen modalidades parecidas
como la quita, espera, remisión o novación de la deuda.
Cualquiera de estas formas convenidas responde a decisiones propias de
quien las asume. Si se manifiesta como reconocimiento de una parte a la otra podrá
hallarse un allanamiento expreso o sometimiento voluntario a las pretensiones del
actor; si fuese un acuerdo que tiende a evitar el proceso (v.gr.: quita, espera,
desistimiento, etc.) la declaración consecuente del juez homologando el acto
determinará el sentido jurídico asignado a la autocomposición.
Cada supuesto interroga el alcance que corresponde dar a esa consecuencia
(resultado de la conciliación) en relación con la actividad que cumplen las partes y el
juez.
Esta condición demuestra que cuando se habla de conciliación no se piensa
en el sentido estricto del término, sino en un sentido más amplio que tolera la
declinación de los intereses, el sometimiento absoluto y la misma transacción o
renuncia recíproca a posiciones precedentes irreductibles.
Tal situación confrontada con las realidades de la praxis incide para
comprender porque la conciliación es posible en asuntos de probable transacción.
Asimismo, para deducir eficacia y ejecución inmediata al acuerdo alcanzado
es preciso dotarlo de la autoridad que le agrega la sentencia homologatoria;
condición que asume el párrafo final del art. 360 bis, permitiendo que en caso de
incumplimiento, se ejecute por el procedimiento previsto para la ejecución de
sentencias.
 2. Naturaleza del acto conciliatorio
Ahora bien, este laboreo de precisión nos lleva a delimitar el terreno donde se
abona la autocomposición, porque si atendemos únicamente lo hecho por las
partes, estaremos presenciando un negocio jurídico de carácter privado que el juez
homologa dando satisfacción a una pretensión compartida por litigantes.
En cambio, si priorizamos el suceso mismo de la audiencia, la participación
del órgano jurisdiccional y las partes, y en conjunto, la unidad que inspira la
mecánica de la conciliación, tendremos que concluir que la avenencia es el producto
de un acto procesal.
La diferencia transporta a la teoría general del derecho procesal un problema
que incide en la resolución que merecen los actos que desenvuelven voluntades de
quienes los realizan y que tienden a producir efectos jurídicos a partir de la
convalidación judicial.
Sin embargo, Palacio ha dicho que la eventual diferencia sólo se traduciría,
en definitiva, en la mayor o menor relevancia que la ley otorga a las declaraciones
de voluntad de las partes para producir determinados efectos jurídicos en el
proceso, es decir, en una mera cuestión de medida que, como tal, no logra alterar la
identidad esencial existente entre todos los actos procesales provinientes de las
partes (3).
Nosotros hemos compartido esta posición, estimando que desde la absoluta
distancia que tomó el derecho procesal del derecho civil para lograr su identidad
científica, hasta la simple confrontación respecto a que los actos requieren de la
actividad jurisdiccional para tomar eficacia, queda en claro que los actos de
composición voluntaria (allanamiento, desistimiento, transacción, conciliación)
solamente tienen validez una vez que el juez los acepta, otorgándoles
definitivamente implicancia jurídica (4).
La cosa juzgada es el atributo que consigue un avenimiento homologado, y
tiene ejecutoriedad si fuese desconocido en sus términos o incumplido por alguna
de las partes.
Esta cualidad de la sentencia debe considerarse producida tan pronto como
el acto de conciliación se verifica.

3. Formas del acta

En la actividad procesal pueden abordarse tres situaciones posibles que
continúan al acto de conciliación: a) el caso en que se obtiene un acuerdo total; b)
cuando la concertación es parcial y alcanza sólo a alguno de los litigantes, o
sólamente a determinados aspectos del conflicto global, y c) cuando no se consigue
ningún tipo de arreglo.

3 Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, tomo IV, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1977, pág. 21.
4 Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Civil, tomo I - Teoría General del Derecho Procesal
(Volumen 1), editorial Ediar, Buenos Aires., 1992, pág. 343.
 3.1 Conciliación total
Se puede conciliar sobre todas las cuestiones propuestas por las partes, o
con todas las partes que han sometido al Juez a sus respectivas pretensiones.
No es igual la situación, porqué desde el punto de vista puramente procesal,
es preciso llegar a la audiencia de conciliación con un objeto claramente
determinado y con las partes litigantes debidamente identificadas en los intereses
que representan. Por eso, no podría lograrse un acuerdo total, allí donde no esté
integrada la relación procesal, es decir, que falte alguno de los sujetos que pueden
ser alcanzadas por un hipotético arreglo.
La definición del problema es el principal aspecto que el Juez-conciliador
debe encontrar. Una vez reconocido puede aportar sus propuestas de solución.
Conseguir un acuerdo en todo es la máxima aspiración del Juez-conciliador.

3.2 Conciliación parcial

En este caso, igual que el anterior, la cosa juzgada alcanza a las partes que
formulan el acuerdo y lo inscriben en el libro de sentencias; y el proceso continúa
respecto a las partes y pretensiones que quedaron fuera del marco acordado.
En este caso debe recordarse que las opiniones del Juez vertidas en el curso
de la audiencia de conciliación, no pueden fundar una recusación sobreviniente; ni
lograr que los comparecientes a esta audiencia sea interrogados sobre lo que en
ella ocurre (art. 360 párrafo segundo, parte final).

3.3 Conciliación no conseguida

Sin entrar a analizar las causas que provocan la ausencia de acuerdos (v.gr.:
incomparecencia de las partes; falta de representación suficiente; posiciones duras
entre las las partes; ausencia de motivación; trámite burocrático; etc.), la conciliación
fracasada puede ser fuente para estimar la conducta observada por las partes.

4. Procedimiento documental en la audiencia de conciliación

La fijación documental de la audiencia coincide en el acta que respalda los
actos allí indicados, pero su contenido difiere según la audiencia culmine con un
acuerdo conciliatorio respecto del que no lo obtiene.
El acta de acuerdo total, debe estar suscripta por los intervinientes y el Juez,
y desde el momento de su homologación equivale a una sentencia con la autoridad
de la cosa juzgada. Los derechos que de allí emanen pueden ser ejecutados, por el
procedimiento de ejecución de sentencias firmes.
Este es uno de los puntos de mayor exigencia formal debido a las
consecuencias que el acto documentado proyecta.
Si la conciliación es producto de la negociación consensuada entre las partes,
el acta debe revelar el origen de la propuesta, las sugerencias que hizo cada parte,
el creador de la fórmula definitiva, así como las agregaciones o modificaciones que
hayan surgido en la audiencia.
 Si la fórmula de arreglo provino del conciliador, en el acta debe quedar
precisa la manifestación de voluntad expresada por cada parte, de aceptar el arreglo
en la forma y condiciones que crean justas, y con las agregaciones, supresiones y
detalles que la constituyan. En la medida en que la manifestación de voluntad de
cada una de las partes quede expresada en el acta, tendrá mayor solidez jurídica,
convirtiéndola en legítima e incólume para todos los efectos jurídicos que surjan
hacia el futuro (5)
De no haber conciliación, el Juez ha de proceder conforme las reglas del art.
360. Oirá a las partes, procederá a enumerar los puntos controvertidos y, en
especial, los que van a ser materia de prueba. A continuación decidirá la admisión
de los medios probatorios ofrecidos, si los hubieran. Luego fijará las fechas de las
audiencias respectivas.

Art. 360 ter. -- En los juicios que tramiten por otros procedimientos, se celebrará asimismo la
audiencia prevista en el art. 360 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
observándose los plazos procesales que se establecen para los mismos.

1. Aplicación de la audiencia preliminar a todos los procesos

La audiencia preliminar se convierte de ahora en más, en el centro de
gravedad del proceso, y aplicable a todos los procedimientos de conocimiento; de
manera que el Juez, como director del proceso y regulador de los actos que
conformen la estructura acordada en el marco de las facultades de art. 319, deberá
cuidar de cumplir los pasos naturales de los procesos por audiencias que,
estrictamente hablando, no son iguales a la tradición del procedimiento escriturario.
El uso atinado y oportuno de la audiencia preliminar, podrá ser de suma
utilidad en procesos especiales y sumarísimos, donde la celeridad requiere de la
inmediación para lograr sus fines.
De todos modos conviene recordar que la no celebración de la audiencia no
genera nulidades ni vicios de procedimiento. Por eso, en su caso, correspondería
rechazar una petición en tal sentido, en virtud de la no celebración de la audiencia
del art. 360, toda vez que no le genera a quien lo requiere ningún perjuicio, ni
tampoco se afecta su derecho de defensa, ya que ambas partes pueden ofrecer
todas las pruebas necesarias para valorar sus respectivas posiciones y plantear
oposiciones (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 2003/10/23, “Federation Internationale de
Football Association c. Carrefour Argentina S.A.”, DJ, 2004/03/17, 682).
Ahora bien, si el Juez resuelve adaptar el procedimiento a las reglas del
proceso ordinario, la audiencia es obligatoria.
En este sentido la jurisprudencia orienta y dice: La audiencia prevista en el
art. 360 del Código. Procesal para fijar los hechos susceptibles de prueba,

5 Junco Vargas, José Roberto, La conciliación, editorial jurídica Radar, Bogotá, 1993, pág. 74.
determinar las pruebas admisibles, declarar la cuestión de puro derecho e invitar a
las partes a una conciliación, entre otros actos, es obligatoria, por lo que el juez no
puede apartarse de dicho imperativo legal en base a circunstancias que la propia
norma no contempla (CNFed. Contencioso administrativo, Sala II, 2000/04/11,
“Barrios, Juan C. c. Estado nacional”, La Ley, 2000-F, 850).
Precisamente en esta causa el tribunal resolvió que el acto dispuesto en la
norma que comentamos es aplicable al proceso contenciosoadministrativo.
Allí sostiene que, si bien la mediación obligatoria instituida por ley 24.573 es
inaplicable en aquellas causas en que el Estado nacional o sus entidades
descentralizadas sean parte (arts. 1º, 2º y 3º, ley cit.), ello no impide fijar la
audiencia prevista en el art. 360 del Código Procesal en el marco del proceso
contenciosoadministrativo propiamente dicho, a los fines de arribar a una
conciliación o bien determinar las pruebas a producirse en el proceso (fallo antes
citado).

Oposición

Art. 361. -- Si alguna de las partes se opusiese a la apertura a prueba en la audiencia prevista
en el art. 360 del presente Código, el juez resolverá lo que sea procedente luego de escuchar a
la contraparte.

1. Oportunidad para oponerse a la apertura a prueba

Anticipamos al desarrollar los arts. 359 y 360 que la reforma introducida por la
ley 25.488 altera el régimen anterior previsto para la oportunidad que tienen las
partes para plantear oposición al auto de apertura a prueba.
No es un cambio atinado porque la oportunidad queda muy diferida en el
tiempo, y la bilateralidad recién se concreta en la audiencia preliminar (art. 360
inciso 2º).
Por eso, sugerimos plantear recurso de reposición contra la providencia que
dispone abrir a prueba el proceso, aunque alterando el sistema de notificación
indicado en el art. 240, para dar lugar en forma previa a resolver, a la sustanciación
de la revocatoria en los términos del presente artículo.

Prescindencia de apertura a prueba por conformidad de partes

Art. 362. -- Si en la audiencia prevista en el art. 360 del presente Código, todas las partes
manifestaren que no tienen ninguna prueba a producir, o que ésta consiste únicamente en las
constancias del expediente o en la documental ya agregada y no cuestionada, la causa
quedará conclusa para definitiva y el juez llamará autos para sentencia.
 1. Concepto
Esta disposición es consecuencia del art. 360 incisos 3º y 6º, respecto a
prescindir de la etapa probatoria por acuerdo de partes cuando no hay necesidad de
verificar hechos controvertidos y la documental agregada y reconocida es el único
material a valorar en la determinación de los hechos.
Como se trata de manifestaciones de voluntad de las partes, la resolución es
inapelable y no necesita sustanciarse para dejar conclusa la causa para pasar a la
etapa decisoria.

Clausura del período de prueba

Art. 363. -- El período de prueba quedará clausurado antes de su vencimiento, sin necesidad
de declaración expresa, cuando todas hubiesen quedado producidas, o las partes renunciaren
a las pendientes.

1. Concepto
Esta es una disposición errática del Código Procesal; porque el plazo de
producción probatoria de cuarenta días (hábiles) que establece el art. 367 es
prácticamente de imposible cumplimiento, y la experiencia indica que las audiencias
suelen convocarse mucho tiempo después del plazo establecido.
En consecuencia ésta ha sido una norma inútil y dispendiosa en el sistema,
en la medida que no agrega ni aclara nada que las partes no sepan, o que de
suscitarse de manera absolutamente extraordinaria, permite tener por clausurada de
pleno derecho la etapa probatoria, aunque el Secretario deberá certificar esa
situación procesal (arts. 38 inciso 4º).

Pertinencia y admisibilidad de la prueba

Art. 364. -- No podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por
las partes en sus escritos respectivos.

No serán admitidas las que fueren manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente

dilatorias.

1. Pertinencia e inadmisión de la prueba

La pertinencia se vincula con la relación que existe entre los hechos y la
actividad probatoria. En tal sentido, guarda un nexo muy próximo con la idoneidad
del acto, es decir, que la prueba que se pretende producir debe tender a la
demostración de los hechos que necesitan de prueba. Por tanto, son impertinentes
los medios dirigidos a esclarecer hechos que se encuentran sin discusión.
 El art. 364 divide convenientemente el punto. El párrafo primero noticia que
"no podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por las
partes en sus respectivos escritos".
Si bien la norma no es suficientemente clara, surge de ella el principio de
congruencia. Vale decir, “sólo se prueban los hechos que las partes han alegado
con versiones diferentes”. Estos son los “hechos controvertidos”, que dicho en otros
términos, son los afirmados por una parte y negados por la otra.
Por lo cual, aquéllos que no sean controvertidos o fuesen inconducentes para
resolver el pleito, son potencialmente inoficiosos para provocar actividad probatoria.
En cambio, sí revisten este carácter los hechos incorporados oportunamente
y que fuesen discutidos; o los hechos nuevos que se aleguen; el derecho (objetivo)
que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer, y los que se produzcan durante
el curso del proceso, y consoliden o extingan la relación procesal.
El párrafo final del art. 364 citado refiere a la inadmisión de las pruebas que
"fuesen manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias".
Aun con el calificativo antepuesto, estos medios no se encuadran en la
admisión de la prueba, sino en un supuesto distinto de la pertinencia.
Surge de los adjetivos "no podrán producirse pruebas" y "no serán admitidas",
las diferencias que aportan el contenido y control jurisdiccional. El primero,
interpreta el principio de la amplitud probatoria, tolerando la incorporación y
producción de elementos que pudiesen ser inútiles o dispendiosos. En cambio el
segundo, prohibe ab initio su ingreso a la litis.
Mientras que en el primer caso el juez admite prueba impertinente, por ser
potencialmente idónea, para descalificarla u omitirla en la consideración de valores
convictivos al tiempo de dictar sentencia; en la restante, las priva de eficacia liminar,
cortándoles la posibilidad de debate y sustanciación.
El último supuesto crea el riesgo de prejuzgamiento; magüer el peligro de
hacer la estimativa sobre una impresión superficial, sin un conocimiento absoluto del
problema que representa; sin embargo, es posible asegurar la eficacia del proceso y
de la faz deliberativa, descartando cuestiones que están fuera de la polémica.
No olvidemos que prueba impertinente no significa prueba inadmisible, sino
material que no requiere de verificación por no ser un hecho articulado, o estar
reconocido o admitido en las demás piezas que conforman la litiscontestatio.
Lo aconsejable sería que la desestimación que el juez realice la concrete en
la audiencia preliminar.
La admisibilidad, se relaciona no con la posibilidad sino con la eficacia
intrínseca de la prueba. Puede hablarse así, de legalidad del medio; de idoneidad
del elemento propuesto; del tiempo o de la forma de su ofrecimiento o agregación.
Estrictamente no pueden nominarse pruebas admisibles e inadmisibles,
porque dependen, en definitiva, de una apreciación intelectual del juez que, a veces,
le marca certeramente la prohibición (en cuyo caso el problema es de inconducencia
de la prueba).
La ilegalidad del medio de prueba se verbaliza en distintas disposiciones de
los códigos de fondo. En Argentina el art. 1017 del Código Civil refiere a la
imposibilidad de probar con testigos las intenciones de hacer, o de contratar frente a
un documento suscripto en blanco; el art. 1036, que niega demostrar por cartas
misivas dirigidas a terceros las obligaciones sometidas a proceso; el art. 1193 que
impide la prueba testimonial en contratos superiores a diez mil pesos. También los
ordenamientos procesales incluyen disposiciones de este carácter, por ejemplo, los
que impiden declarar como testigos a los consanguíneos o afines en línea directa
con las partes; o al cónyuge; o el pedido de informes que tiendan a sustituir el medio
de prueba pertinente; o bien, en términos generales, aquéllos que afecten la moral y
la libertad personal de los litigantes o terceros.
Pertinencia y admisibilidad de la prueba confluyen en el grado de eficacia que
ésta logra para influir en la convicción del juzgador.
Este aspecto se denomina atendibilidad de la prueba y, como tal, se expresa
en la sentencia.

2. Conducencia de la prueba
Prueba conducente es aquella que goza de aptitud legal o jurídica suficiente
para convencer al Juez sobre el hecho a que se refiere.
Couture la involucra dentro del concepto de admisibilidad, porque entiende
que ésta se refiere a la idoneidad de un medio determinado para acreditar un hecho
(6); pero la conducencia se aparta de la admisibilidad, porque no representa un
análisis sobre las cuestiones de procedencia formal, sino que se ocupa de señalar la
capacidad que tiene el medio para ser conductor de una idea vertebral, para el juicio
a vertir en la sentencia. Una prueba puede ser inconducente pero declararse
admisible (v.gr.: testimonio de un testigo interesado por dependencia, o alguna otra
causa de exclusión general); pero no es posible observar prueba inadmisible que
sea conducente.
Esto así resulta porque la inadmisibilidad se determina en su origen (v.gr.:
una prueba legalmente prohibida es inadmisible e inconducente), en cambio la
conducencia se verifica con la sentencia.
Se diferencia también de la pertinencia de la prueba, porque aquella
contempla la relación que el hecho por probar puede tener con el litigio o la materia
del proceso, en cambio la conducencia vuelve a insistir en el aspecto de la
trascendencia jurídica para generar convencimiento.
En síntesis, la conducencia es un perfil de la valoración de la prueba, pero
sirve como medio alternativo para descartar elementos de prueba ofrecidos que
vulneren los principios inutile est probare quod probatum non relevat y frustra
probatium non relevat.

3. Utilidad de la prueba
De utilidad probatoria son las actividades encaminadas a formar la convicción
judicial. Su proximidad con la pertinencia y la admisibilidad es manifiesta, pero la
diferencia estriba en que la razón de lo útil es contingente e hipotética, se verá
recién la eficacia al tiempo del pronunciamiento.

6 Fundamentos de Derecho Procesal Civil, cit., pág. 238.

 Esa aleatoriedad no impide apreciar la utilidad de la prueba en conjunto o en
cada medio, e inclusive, aceptar como de mayor contundencia demostrativa una
prueba que otra. Es evidente que, en este plano, pensar en lo útil de acuerdo al
futuro incierto es incorrecto, porque, tal como dice con agudeza y exageración
Jerome Frank, "el método que empleamos para demostrar al Juez la verdad de los
hechos equivale a lo que sería en el campo de la cirugía, el sistema de arrojar
pimienta a los ojos del cirujano cuando va a practicar una operación" (7) .
La utilidad, en este aspecto, se suma como derecho a la prueba.
Pero donde cobra verdadero relieve es en su antagónico: aquello que es
inútil. Desde esta óptica se coligen actividades que, a pesar del esfuerzo, no
consiguen, siquiera hipotéticamente, formar grado de convicción alguna.
A veces porque la demostración es imposible o inverosímil, con las reservas
que surgen por el avance técnico y científico que trastroca todo principio inalterable;
en otras porque el medio propuesto no se corresponde con el hecho a probar (v.gr.:
informativa por testimonial o pericial; testigos para el contrato de mutuo sin prueba
instrumental; etc); en ocasiones por la inoficiosidad evidente, como la demostración
desde un reconocimiento judicial de un hecho que no tuvo secuela; en otras, porque
el elemento ofrecido es redundante con un hecho presumido legalmente (las
presunciones no se prueban, sino se valoran); etc.

4. Hechos que no deben probarse

El carácter bilateral de las alegaciones, según el cual a cada afirmación
corresponde una respuesta, permite deducir que la necesidad de prueba se limita
cuando no hay interés en controvertir; o bien cuando de las mismas circunstancias
surgen conclusiones que no requieren de actividad probatoria para confirmar.
Focalizados así, existen hechos que están exentos de prueba:
a) Por exclusiva decisión de las partes, unilateral o bilateralmente; b) por
contingencias objetivas como son los hechos notorios, los presumidos legalmente, o
los evidentes; c) por situaciones de carácter subjetivo que parten del conocimiento
personal del Juez y de las máximas de experiencia; d) por la naturaleza del hecho,
en cuyo caso la exención puede estar predeterminada por la ley como medida
preventiva (v.gr.: por razones de moral y buenas costumbres); e) por sus
antecedentes jurídicos (v.gr.: prejudicialidad, cosa juzgada) y, f) por el secreto
profesional.

4.1 Hechos eximidos de prueba por actitudes de parte

El carácter bifronte de un hecho (ante la alegación cabe la réplica) permite
asumir actitudes diversas o ninguna, implicando esas conductas consecuencias
sobre las afirmaciones que tendrán o no que verificarse.
Va de suyo que si no hay hechos afirmados no existe carga probatoria,
porque nada existe para demostrar. Las articulaciones se corresponden con la
congruencia del fallo, por eso el Juez no puede incorporar en la sentencia un hecho

7 Courts on trial, p. 85, citado por Puig Brutau, José, La jurisprudencia como fuente del derecho,
editorial Bosch, Barcelona, s/f, pág. 65.
no afirmado por una de las partes, porque tal circunstancia no existe para él, aún
cuando pudiera deducirla (8).
Bien indica Palacio que, por lo tanto, "se hallan excluídos del objeto de la
prueba los hechos no afirmados por ninguna de las partes aunque ello no descarta
la posibilidad de que la actividad instructoria se extienda a la comprobación de
circunstancias que si bien no han sido especificadas con la claridad que exigen los
arts. 330 inciso 4º y 356 inciso 2º, lo fueron en cambio en forma incidental o
genérica, siempre que guarden relación con los hechos principales o invocados
como fundamento de la pretensión o de la oposición" (9).
Los hechos afirmados, a su vez, pueden ser aceptados como ciertos pero
disentidos en su explicación fáctica. Pueden ser admitidos totalmente, llegando a
confirmar la certeza del derecho invocado; o bien puede existir reconocimiento
expreso o tácito a las pretensiones del actor; y, finalmente, un sometimiento
voluntario a las mismas peticiones pero sin pronunciarse sobre el derecho que las
fundamenta (v.gr.: allanamiento).
En la etapa probatoria, los hechos pueden resultar confesados expresa o
tácitamente, e inclusive, admitirse por aplicación del silencio conforme la estricta
vigencia del principio de preclusión de los actos procesales.
Para integrar estos comentarios, sugerimos remitirse a lo dicho al comentar el
art. 356.

4.2 Situaciones objetivas que eximen de prueba

Corresponden a esta categoría tres tipos de hechos: a) Los hechos notorios;
b) los que gozan de una presunción legal y c) los hechos evidentes.

a) Hechos notorios:
Recuerda Sentís Melendo que el hecho notorio fue objeto de estudio desde
antiguo y postulado en distintos brocardos: "manifiesta haud indigent probatione" (lo
manifiesto no necesita prueba); "manifiesta non egent probatione" (con igual sentido
que el anterior); "notorium non egent probatione", y sobre todo, se ha dicho,
ajustándose a la realidad: "Non potest ignorari quod publice notum est" (no puede
ser ignorado lo que públicamente es notorio) (10).
Sin embargo, y a pesar de ser aceptado por el derecho romano, el canónico y
llegar a su actual consideración, existen aún dificultades para fijar el concepto de
notoriedad.
Las Institutas romanas consagrabn el principio de exclusión por notorio en la
prueba testifical, resabio que conserva la práctica de incluir en el interrogatorio la
pregunta final acerca de si lo dicho es "de público y notorio". El derecho canónico lo
estimó para otros fines: notorio, significaba la propiedad de ciertos hechos que no
pueden negarse más que en acusada mala fe (11).

8 Carnelutti, Francesco, La prueba civil, editorial Depalma, Buenos Aires, 1978, pág. 13.
9 Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit., pág. 346.
10 Sentís Melendo, Santiago, La prueba, editorial Ejea, Buenos Aires, 1979, pág. 133.
 Posteriormente, evoluciona el criterio hacia un concepto más objetivo, donde
se introducen las ideas de generalidad del conocimiento; cultura normal de todo
individuo; historia indiscutible, etc.
En este sentido, Gentile sostuvo que "pueden ser utilizados como fuente de
convicción del Juez en el proceso, como hechos notorios, además de los hechos de
común y general conocimiento, pertenecientes a la historia o a la ley natural o a la
vida social y política, también los hechos de notoriedad más restringida, limitada a
una determinada zona de territorio (la llamada notoriedad local) cuando el hecho es
tal que pueda ser conocido por toda persona que viva en esa zona, siempre que se
trate de hechos bien establecidos y no de simples voces o meras apreciaciones" (12)
.
De igual tenor resulta la definición del hecho notorio sobre la base del
conocimiento que forma parte de la cultura normal de un determinado círculo social
en el momento en que la decisión se pronuncia, llegando a ser de dominio público y
no del conocimiento de unos pocos.
La liberación probatoria que tiene la notoriedad de un hecho, pone en duda
su pertenencia al derecho probatorio, toda vez que al ser extraño el fenómeno de la
verificación, el resultado obtenido es producto de una actividad propia del
sentenciar.
Esta es la posición que asumen los críticos del hecho notorio, encerrando el
concepto sin advertir que en la valoración de la prueba obra un análisis prudente y
meditado de las convicciones que se alcanzan en cada una de las situaciones
fácticas que dieron causa y fundamento a la pretensión. Una cosa es la notoriedad
por sí misma, pues en este caso "se trata de una cualidad circunstancial que no
altera la existencia del hecho ni los efectos jurídicos que de él se deducen" (13); y
otra diferente es la estimación en la sentencia, donde el hecho notorio juega
valorado en idéntica dimensión que el resto de las pruebas.
Pero la notoriedad difiere de lo notado, y de aquello que puede ser público o
famoso.
Es necesario y conveniente, entonces, implementar un esquema de base
que oriente y marque las diferencias con esas figuras similares.
La notoriedad de un hecho no requiere del conocimiento universal, porque se
limita a su propia contingencia y circunstancia. Vale el ejemplo que ofrece Couture
respecto a que sería notorio el hecho de que a fines de 1945 fue inventado el
procedimiento de división del átomo, creándose así una nueva fuente de energía.
Pero ese hecho no es conocido por todos, pues no lo es de las personas que viven
fuera de los centros de información. "Sin embargo -agrega-, por la circunstancia de
que haya gran cantidad de personas que lo ignoran, no debe deducirse que el
hecho no sea notorio" (14).

11 Allorio, Enrico, Problemas de derecho procesal, tomo II, editorial Ejea, Buenos Aires, 1963, pág.
394.
12 Cfr. Sentís Melendo, ob. cit., pág. 134.
13 Devis Echandía, Hernando, Compendio de la prueba judicial, tomo I, editorial Rubinzal Culzoni,
Santa Fe, pág, 129.
14 Fundamentos..., cit., pág. 233.
 De igual modo, el conocimiento no necesita ser absoluto, porque basta la
posibilidad de verificar la existencia del hecho de que trate mediante el auxilio de
una simple información.
Requiere sí, que la notoriedad sea efectiva, o sea que pueda estar al
corriente de la generalidad de los hombres en el lugar y tiempo en que la decisión
ocurre.
Cabe agregar que este recaudo no es pacífico en doctrina, porque sostienen
fundadas opiniones que notoriedad no es efectivo conocimiento, "sino pacífica
certidumbre; una especie de seguridad intelectual con que el hombre reputa
adquirida una cuestión" (15).
Pero reducir lo manifiesto a un grupo, destaca la inseguridad que genera la
sabiduría obtenida por cuestiones incidentales, posiblemente circunstanciales;
cuando no, si la cultura masiva se reúne al sólo título de información general. Un
hecho que se adquiera en estas condiciones, por su versatilidad y contingencia,
difícilmente llegue a ser notorio.
Asimismo, el alcance que se quiere asignar al conocimiento efectivo destaca
un problema adicional cuando la noción reposa sólamente en la inteligencia de un
sector al que puede pertenecer quien debe dictar sentencia; porque el Juez, en este
caso, se encuentra limitado en la posibilidad de usar su conocimiento privado.
Bien destaca Allorio, aun cuando en posición discrepante, que no podrían
encuadrarse como hechos notorios los que son conocidos a la generalidad de los
ciudadanos únicamente a título de información contingente; tampoco en orden a
aquellos que obtienen certeza en un ambiente sereno e imparcial (16); en ellos,
podría hablarse de hechos públicos pero no de notorios por su escasa o nula
seguridad.
Quizás el punto preclaro que incide en una caracterización adecuada esté en
la perdurabilidad del hecho; aquél que alcanza una difusión y trascendencia tal que
evita la ignorancia común.
En este tema la diferencia con el rumor, la fama, la publicidad ofrece una
visión esclarecedora. Cada uno de ellos informa una cuestión trascendente a un
círculo social determinado, pero no tiene características de generalidad o
efectividad. El rumor se difumina con el tiempo, con su esclarecimiento, o con una
versión contrapuesta. La fama es fugaz y no tiene condición fáctica sino plenamente
subjetiva; la publicidad, finalmente, hace a lo público, a lo corriente, pero nunca a la
notoriedad manifiesta.
De igual importancia son las distinciones con la evidencia porque aquí
referimos a verdades absolutas o axiomas científicos de inocultable valor; en tanto
la notoriedad versa sobre hechos sobre los que se tiene noticia.
En síntesis, el hecho notorio es una situación a valorar en la sentencia, de
modo tal que repercute en la convicción que le agregue al Juez sin interesar la
información que la parte pueda tener sobre el mismo. Para llegar a la notoriedad,

15 Fundamentos..., cit., pág. 233.

16 Ob. cit., pág. 397 .
será preciso contar en el hecho los requisitos de generalidad, efectivo conocimiento
y permanencia.
La determinación de ese hecho notorio, como eximiente de prueba,
constituye un concepto relativo porque está limitado en el tiempo y en el espacio,
entrañando una cuestión circunstancial o de hecho que hace a la privativa
valoración de la prueba.
A partir de esta fijación del concepto, han de señalarse dos situaciones. Por
un lado la distinción que merece el hecho notorio afirmado por las partes; y por otra
la notoriedad que debe cimentarse en hechos constatados efectivamente.
A veces una norma jurídica refiere a que dado cierto hecho notorio debe
darse cierta consecuencia. v.gr: la demencia notoria que menta el art. 473 párrafo 2º
del Código Civil, habilita a deducir la nulidad de los actos jurídicos celebrados con
contratantes de buena fe y a título oneroso.
El ejemplo muestra las distancias dogmáticas que trazan doctrina y
legislación.
Como vimos, la notoriedad ocupa aspectos de generalidad y trascendencia
que atrapan a un conjunto de individuos; en cambio, la normativa acota lo "notorio" a
un mero carácter subjetivo. En el caso, a la opinión que merece cierta persona en el
círculo de personas con que trata.
En consecuencia, la alegación interesada del hecho notorio no obliga al Juez
a tomarlo en cuenta sin más, porque en definitiva, la notoriedad depende de su
propio parecer y no de lo que la parte entiende como tal.
Al estar el hecho notorio liberado de la carga probatoria, es preciso hurgar en
esas condición para deducir si la notoriedad requiere o no de prueba.
Avancemos un paso más en el suceso. Supongamos que la parte alega como
hecho notorio el despilfarro de fortuna de un sujeto al que debe heredar, y pida se lo
declare incapaz. Aquí el hecho notorio es la prodigalidad (magüer nuestras reservas
con la efectividad del conocimiento) pero al mismo tiempo es el hecho controvertido
y, por tanto, requerirá su verificación.
La conjunción entre la "notoriedad" y el "hecho notorio" genera confusiones
reiteradas en la legislación; sin que la doctrina haya elaborado una respuesta
efectiva.
Ocurre que la terminología ambigua que concurre para definir lo que es un
hecho notorio confiere una idea un tanto fugitiva sobre cuáles son los límites de la
generalidad del conocimiento; de la posibilidad de acceso efectivo a ella y de la
perdurabilidad.
La pauta más importante, creemos, asienta en la intensidad de conocimiento
que el hecho ofrezca hacia la generalidad de los individuos. Un accidente de tránsito
espectacular, de gran difusión por la prensa y difundido reiteradamente por los
medios gráficos y televisivos, puede generar mayor notoriedad que un
descubrimiento científico trascendente; sin embargo, ese hecho se instala en una
categoría distinta donde podemos hablar de hechos que cobran estado público, pero
sin derivar de ellos naturaleza probatoria alguna, más allá de la simple verificación
del suceso. Para adquirir notoriedad, el hecho debe asegurar cierta garantía de
seguridad.
 Podemos compartir el espíritu que tiene la definición de Guasp: hechos
notorios son verdades científicas, históricas, geográficas, generalmente
reconocidas, cuya notoriedad estriba, sólamente, en el más intenso conocimiento
que provoca en el que está destinado a recibirlo (17).
Basados en ello, el hecho notorio es más una capacidad para obtener un
conocimiento asegurado, que poseer el mismo conocimiento. Precisamente por eso,
no se incluye en la noción el saber que cada uno de los miembros de la sociedad,
del círculo, o de los interesados pueda tener, sino como pueden adquirir dicha
inteligencia con los elementos de información que, otro cualquiera, tenga a su
alcance.
Sin hablar de anarquía de conceptos y habiendo expresado una noción
particular sobre el significado, conviene repensar la problemática, manteniendo el
estudio en las polarizaciones que diagrama acertadamente Devis Echandía:
"...existen sólo dos tesis: 1) la de la minoría, que exige el conocimiento del hecho
por todos en el círculo social respectivo; 2) la de la gran mayoría, que acepta como
suficiente una divulgación o generalización relativa, en ese círculo, siempre que el
Juez tenga conocimiento de ella desde antes del proceso o pueda conocerla
durante el proceso por investigaciones personales o gracias a pruebas aportadas
con ese propósito, y no le queda duda sobre la verdad del hecho, aun cuando lo
discuta alguna de las partes. Desde otro punto de vista se encuentran también dos
tesis: 1) la de quienes exigen que el hecho sea de carácter permanente, como las
verdades geográficas y algunas científicas (la importancia de una ciudad o la altura
de una montaña); y 2) la de quienes rechazan expresa o tácitamente esta distinción
y aceptan la notoriedad tanto para los hechos permanentes como para los
ocasionales o transitorios (las verdades históricas, por ejemplo); ésta tesis la
sostiene la gran mayoría de los autores citados" (18).
Para terminar, resta por responder si el hecho notorio puede invocarse de
oficio o necesita de la alegación de parte interesada.
Vale al respecto, coincidir con Calamandrei, quien menciona la inexistencia
de una máxima similar a la iura novit curia, parangonada en otra paralela notoria
novit curia, de modo, entonces, que no siendo obligación del Juez tener
conocimiento de los hechos notorios, resulta necesario que las partes lo aleguen y,
en su caso, lo prueben si el órgano judicial entiende que sobre el mismo no existe
suficiente certeza.
La imposibilidad de incorporar de oficio la notoriedad, tampoco permite a lo
jueces invocar la evidencia obtenida por el ejercicio de la función. Por ejemplo, si
fuese conocida la situación inhabilitante de un sujeto para obrar, por haber resuelto
su incapacidad en otro proceso, no podría el Juez tener presente ese hecho notorio
a pesar de su claridad y verificación directa.
En cambio, la doctrina alemana lo admite, reconociendo en la denominada
notoriedad judicial un precedente valioso que lo origina.
No obstante, idénticas consecuencias y resultados se obtienen dando
posibilidad al Juez de ejercer actividad instructoria y de saneamiento, porque al ser

17 Derecho Procesal Civil, ob. cit., pág. 374.

18 Compendio..., tomo 1, cit., pág. 131.
antecedentes por él conocidos, puede proveerlos como medidas previas para dictar
sentencia, o inclusive, como documentales que emergen de hechos ocurridos en
otro expediente.

b) Hechos que gozan de una presunción legal:

Si un hecho cuenta en su favor una presunción tal que confirme su presencia
y suceso, se encuentra exento de prueba. Por ejemplo, el art. 77 del Código Civil
dispone que "el máximo tiempo de embarazo se presume que es de trescientos días
y el mínimo de ciento ochenta..."; el art. 90, a su vez, establece que "el domicilio
legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una
persona reside de manera pemanente para el ejercicio de sus derechos..."; el art.
878 dice: "siempre que el documento original de donde resulte la deuda, se halle en
poder del deudor, se presume que el acreedor se lo entregó voluntariamente, salvo
el derecho de éste a probar lo contrario"; también el art. 1818 refiere a los casos en
que la donación se presume; y así, sucesivamente, la ley de fondo crea
presunciones legales en los arts. 2530 (abandono); 962, 969 y 1044 (actos
jurídicos); 1469 (cesión de créditos); 2271 (comodato); 1336 y 1354 (compraventa);
2708 (condominio); 1146 y 1190 (contratos); 2206 a 2208 y 2221 (depósito); 234
(divorcio); 2519 y 2521 (dominio); 241, 242, 244 y 251 (filiación); 3804 (legados);
1575 y 1616 (locación); 1628 (locación de servicios); 1871 y 1877 (mandato); 2718,
2719, 2743 y 2745 (medianería); 812 (novación); 75 (nacimiento); 500 (causa de la
obligación); 746 (pago); 283 (patria potestad); 2353, 2362, 2403, 2412, 2414 y 2415
(posesión); 4003 y 4008 (prescripción); 915 y 920 (presunción en los hechos); 2770
y 2790 (reivindicación); 874, 878 y 887 (renuncia); 3003 (servidumbre); 960 (simula-
ción); 1716, 1719 y 1746 (sociedad); 701 (solidaridad); 3363 (beneficio de
inventario); 3345 (renuncia al derecho hereditario); 2564 y 2565 (propiedad del
tesoro encontrado); 3616, 3631, 3696 y 3835 (testamentos); 2819 y 2848
(usufructo); 3282 (apertura del juicio sucesorio); 3457 (partición); 3555
(representación); más los casos de ausencia con presunción de fallecimiento.
En todos los dispuestos la presunción crea una ficción legal que refiere como
cierto a un hecho. Cuando esa proposición no admite prueba en contrario (juris et de
jure) se denominan presunciones absolutas; en cambio si toleran una verificación al
opuesto, se llaman presunciones relativas (juris tantum). En ningún caso las
presunciones son medios de prueba sino un beneficio adicional que reporta la
continuidad, precisión y concordancia de ciertos hechos que se muestran de igual
manera y que inciden en la valoración que el Juez efectúa sobre las pruebas
rendidas.
Es importante no confundir estos hechos que gozan de una presunción legal,
de aquellos que, partiendo de un hecho conocido (indicio) concluyen en una
situación determinada. Es el error en que incurre el art. 163 inciso 5º del código
federal cuando establece: "Las presunciones no establecidas por la ley constituirán
prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número,
precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del
juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica".
La presunción, en síntesis, es una conjetura que elimina la necesidad de
prueba. Son razones de política jurídica, algunas de ellas connaturales con la
vigencia misma del derecho, que instan al legislador a consagrar determinadas
soluciones de la índole de las expresadas. La eliminación del campo de la prueba
no es sino la consecuencias natural de su eliminación del campo del debate.
De todos modos, aún cuando el hecho se libera de la carga probatoria, el
presupuesto que funda la presunción debe verificarse en la hipótesis de ser resistida
por el oponente.

c) Hechos evidentes:
Algunos autores funden estos hechos en la noción de notorios (19), sin que
genere esta asimilación alguna dificultad práctica. En verdad, tanto uno como otro
están eximidos de probar el supuesto que afirma, con la diferencia que el hecho
evidente es el que no ofrece duda alguna. Aquél que se capta por la simple
mecanización de los sentidos, como ser, que el sol ilumina o la noche oscurece.
La experiencia demostrada en el acontecimiento lógico que vivifica la
evidencia, suple cualquier actividad probatoria porque estos hechos se ubican en el
plano de lo que ocurre de consuno, como un desarrollo normal de las cosas.
Se distinguen de los hechos normales en que, si bien ambos suponen
constantes el curso de ciertas cosas; el hecho evidente se muestra por sí sólo en
ausencia de cualquier verificación; en cambio los primeros son estándares jurídicos
que por su certeza no necesitan de prueba. Podríamos decir que la diferencia es
nimia, pero en tanto la evidencia manifiesta se da en el plano de los acontecimientos
de percepción sensorial; los normales ocurren como una medida del
comportamiento humano que se admite con un nivel medio y regular de conducta
reiterada.
Señala Couture que esta noción de standard jurídico, se precisa como "una
medida medida de conducta social, susceptible de adaptarse a las particularidades
de cada hipótesis determinada". "El standard es una gran línea de conducta, una
directiva general para guiar al Juez; un verdadero instrumento de técnica jurídica
diariamente aplicado. La intuición y la experiencia se dice, señalan al magistrado la
aplicación empírica del standard. La misma doctrina pone como ejemplos de esa
medida de conducta social la buena fe en los negocios, la diligencia del buen padre
de familia en la noción de culpa, reasonable service and reasonable facilities en el
derecho de los servicios públicos" (20).

4.3 Situaciones subjetivas que eximen de probar

En estos casos, la exoneración de la prueba obedece a que el Juez cuenta
con una experiencia cierta y acreditada que lo orienta para resolver en un sentido
determinado sin necesidad de que las partes abunden con otras explicaciones.

a) Conocimiento privado del Juez:

19 Carnelli, Lorenzo, El hecho notorio, editorial La Ley, Buenos Aire, 1944, pág. 209; Lessona,
Carlos, Teoría general de la prueba en el derecho civil, tomo I, editorial Reus, Madrid, 1970, pág.
211.
20 Fundamentos..., cit., pág. 232.
 Cuando generalmente referimos a medios de prueba lo hacemos pensando
en la diversidad de verificaciones que pueden realizarse en miras a sensibilizar la
percepción del Juez, orientándolo a resolver sobre la pretensión propuesta.
Pero ¿qué ocurriría si el mismo magistrado que resulta competente en la
causa, fuera testigo del hecho cuya revelación y consecuencias se le formulan en
una demanda? Aparentemente, sería una condición ideal porque no tendría
inconveniente alguno para el esclarecimiento, deducir las responsabilidades e
imponer las obligaciones emergentes. Sin embargo la función del Juez destaca su
absoluta y total imparcialidad e independencia de criterio; si él llega a la litis con una
predeterminada formación, carecería de la objetividad necesaria para resolver como
tercero imparcial.
El caso del Juez-testigo impide confundir los roles: o se decide el proceso,
conociéndolo a partir de los escritos constitutivos; o se ex-cusa de intervenir por
estar incurso en el conocimiento previamente adquirido.
Obsérvese la gravedad que tendría el caso, si le fuese presentado un relato
distinto al que pudo constatar personalmente. Efectivamente, no podría modificar los
escritos, ni las circunstancias, y menos aún, establecer una regla distinta al
secundum allegata et probata.
Diferente, en cambio, resulta el conocimiento científico que el Juez tenga
sobre el supuesto en consideración. V.gr.: Juez-ingeniero que esclarece un
problema de responsabilidad profesional en la ciencia.
La hipótesis, no obstante, guarda semejanza con la anterior. Por vía de
principio, el Juez debe auxiliarse con el medio probatorio de la pericia, otorgando a
esas conclusiones, el valor particular que tiene por su carácter técnico.
Al resultar un medio de prueba, la pericia no es una consulta, porque el Juez
debe asignarle (de hecho, procesalmente lo tiene) carácter contradictorio. De modo
tal que, si el Juez asumiera su condición científica y valorase directamente la
cuestión sin haber expresado los fundamentos técnicos anticipadamente, privaría a
las partes de un derecho, el derecho a la prueba, sacándola de su ámbito natural
que es la etapa de verificación o deliberación.
Por otra parte, es aconsejable utilizar el medio de prueba, aun gozando de
una capacidad técnica particular, porqué permite la incorporación de otro elemento
de estudio y, en definitiva, la valoración final es libre y la experticia juega como
asesoramiento.

b) Las máximas de experiencia:

El Juez es un individuo que conoce las realidades de la vida, no es fugitivo de
los diarios acontecimientos y, el paso del tiempo con sus vivencias, y el estudio
meditado de las circunstancias, le permiten contar con un caudal de conocimientos
que hacen la denominada "máximas de experiencia".
Resultan principios generales deducidos de la observación corriente del
comportamiento de los hombres y, como tales, sirven para establecer una
presunción o para efectuar la valoración de la prueba. Funcionan, por ende, como
reglas distinadas a esclarecer el sentido jurídico de las conductas .
 No debe confundirse con los hechos notorios, porque en estos la eximición
probatoria deviene sobre cuestiones de naturaleza fáctica, en cambio, en las
máximas de experiencia se trata, nada más, que de aditamentos culturales que
posee el Juez para formar un criterio lógico. Mientras el hecho notorio forma parte
del fundamento de hecho de la demanda o la excepción, las reglas de la experiencia
sirven para verificarlo, sin que pertenezcan al material probatorio allegado al
proceso.
Precisamente por ello las máximas no necesitan de prueba corroborante, aún
cuando esta cuestión tenga dividida las opiniones doctrinarias.
Carnelutti puso de resalto el inconveniente de utilizar la voz prueba para el
conocimiento de la reglas del derecho, porque, en definitiva, se hace una extensión
desmesurada del concepto; debiendo por tal razón excluirse de la idea, los procesos
de fijación de las reglas del derecho y de experiencia. "Ello significa que no
constituyen objeto de la prueba histórica las entidades abstractas, como son las
reglas de experiencia o de derecho: lo que se puede probar históricamnete es el he-
cho de su función o de su afirmación, no la regla misma. No existe un testigo o un
documento de la regla, porque la regla no puede ser percibida, existe tan sólo el
testigo o documento de su formación o de su afirmación" (21).
La posición opuesta se apoya en la opinión de Florian quien al referirse a los
principios de experiencia sostiene: "De ellos puede hablarse, como objeto de prueba
separado y peculiar, solamente en cuanto el perito y el testigo no los empleen
cuando efectúan la observación de la cosa". Pero esta distancia entre el hecho y la
regla admite posibilidad de confusión con los hechos notorios, los evidentes, o bien
con el conocimiento privado del Juez. Si los hechos son conocidos por todos, sin
importar el calificativo o adscripción a un grupo, ellos no se pruebas. A contrario
sensu, los otros requieren de verificación.
No obstante, cuando cita a Stein pretende introducir una caracterización de
las reglas o máximas de experiencia: "Son definiciones o sentencias hipotéticas de
contenido general, independientes del caso concreto que se ha de Juzgar en el
proceso y de sus elementos particulares, de cuya observación se deducen y que
pretenden tener valor en la relación con nuevos casos" (22).
Estas afirmaciones dejan pendiente una diferencia que no parece tener,
liminarmente, cierta consistencia: si los hechos, luego de analizados y comprobados
adquieren una íntima virtud, absoluta y obligatoria para el Juez; y las máximas de
experiencia, concilian el resultado al conjuro del exámen libre del juzgador, ¿cuál
será la diferencia?. Según sus dichos sería, que las reglas agregan pautas de
opinión, y los hechos demostrados pautas de decisión.
Aclara Rosenberg que "también la reproducción de un acontecimiento tan
simple como, por ejemplo, que un ciclista ha atropellado a un niño, es un juicio
sobre hechos o uno de los llamados juicios que afirman hechos; es decir, una
conclusión obtenida mediante subsunción de lo percibido en ciertos conceptos
generales o máximas de experiencia como proposición mayor y formado, por tanto,
mediante reglas lógicas" (23); sin embargo, la existencia de una máxima de

21 Carnelutti, Francesco, La prueba civil, cit., pág. 255.

22 Cfr. Devis Echandía, Compendio..., tomo I, pág. 98.
experiencia, de una norma jurídica, es también un hecho en el sentido lógico; pero
no es un hecho en el sentido del derecho de prueba.
Lo conveniente, a nuestro criterio, está en no confundir el juicio proposicional
que puede partir del análisis de un caso cualquiera, provenga el mismo de un
partícipe directo (testigo) como indirecto (perito), con las situaciones que cobran
estado público y trascienden al conocimiento de la generalidad como hechos
notorios, e inclusive, con la experiencia capitalizada en la vida y en el oficio, que
reporta una cultura jurídica especial que se utiliza en el proceso sin necesidad de
llamado o alegación de parte.
El caso de los testigos y peritos no incide en la regla de experiencia (que es
un juicio de valor) porque son explicaciones agregadas sobre la contingencia de uno
o varios hechos; tampoco repercuten los hechos notorios, por lo ya apuntado; en
suma, la regla o máximas de experiencia son un haber del Juez que sirven para
valorar la prueba.
En verdad, como son juicios lógicos adquieren cierta afinidad con las
presunciones judiciales, de las que jurisprudencialmente se hecha mano de
continuo.
Haciendo aplicación de ellas se ha resuelto que constituyen hechos evidentes
que no requieren forzosamente ser probados y, por lo tanto, se resuelven acudiendo
a las reglas que disciplinan la carga de la prueba, entre otros, los siguientes:
-La colisión de un automotor produce una serie de daños en la cosa que se
encuentran en relación directa con la fuerza del impacto o violencia del golpe.
-Cuando un automóvil es embestido, ofrece dañada la parte frontal, en tanto
el locomóvil embestido presenta los daños en la parte trasera o lateral.
-Quien ha sufrido lesiones, que han demandado su asistencia médica, se ha
visto impedido de cumplir sus tareas habituales durante un lapso razonable y, por
ende, puede determinarse prudencialmente el monto de la indemnización en
concepto de lucro cesante.

4.4 La naturaleza del hecho

Existen otros hechos que quedan eximidos de probarse, sea porque la ley
predetermina razones por las cuales estima la innecesidad; o bien, por gozar de
suficiente acreditación previa en los antecedentes que lo revisten. Son ellos:

a) Hechos cuya prueba prohibe la ley:

Según Devis Echandía si la ley prohibe un hecho por razones de moral o de
otro orden, ese hecho resulta excluído del objeto concreto de prueba, aun cuando
se relacione con la materia debida y constituya un presupuesto de la pretensión o
excepción; esto significa que con mayor razón tal hecho no puede formar parte de la
prueba (24).

23 Rosenberg, Leo, Tratado de Derecho Procesal Civil, tomo III, editorial Ejea, Buenos Aires, 1955,
pág. 98.
24 Compendio..., tomo I, cit., pág. 119.
 A veces, esa prohibición viene predeterminada por la ley, en cuyo caso el
problema deja de estar en el aspecto de si ese tema debe o no ser objeto de
prueba, porque de hecho la necesita; para afincarse en la limitación del medio y en
la libertad para aportarlo.

b) Hechos eximidos de prueba por sus antecedentes jurídicos:

Si los hechos propuestos a examen son reiteración de los analizados y
ponderados en una instancia judicial anterior sobre la que existe sentencia o no
llegó a dictarse por cuestión de prejudicialidad, esas circunstancias no requieren de
pueba.
El Código Civil contiene algunas disposiciones de éste carácter.
EL art. 1101 indica: "SI la acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o
fuese intentada pendiente ésta, no habrá condenación en el juicio civil antes de la
condenación del acusado en el juicio criminal, con excepción de los casos
siguientes:
1º Si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción criminal, en
cuyo caso la acción civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos
herederos.
2º En caso de ausencia del acusado, en que la acción criminal no puede ser
intentada o continuada.
El art. 1102 dice: "Después de la condenación del acusado en el juicio
criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que
constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado".
El art. 1103, por su parte, agrega: "Después de la absolución del acusado, no
se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el
cual hubiere recaído la absolución".

c) Hechos que no se revelan por secreto justificado:

En rigor la eximición no asienta en los hechos que pueden conservarse en
secreto, sino en la eximiente del deber de declarar por razones justificadas, como
pueden ser la posibilidad de incurrir en infracción penal que involucre al deponente,
la revelación de un hecho conocido a través del ejercicio profesional, la necesidad
de amparar derechos de la parte o de terceros, la custodia de los supremos
intereses de la Nación, entre otros.
El art. 444 del Código Procesal permite al testigo rehusar a contestar el
interrogatorio en los siguientes casos: 1º) si la respuesta lo expusiere a
enjuiciamiento penal o comprometiera su honor; 2º) si no pudiere responder sin
revelar un secreto profesional, militar, científico, artístico o industrial.

5. Prueba de los hechos negativos

No hablamos en la especie de negativa de los hechos que la otra parte
afirma. Esta es una cuestión vinculada a la dialéctica del proceso y, en definitiva, su
respuesta debe hallarse en la carga probatoria.
 Referimos aquí, al hecho que sostiene una negación como presupuesto y
consecuencia de un efecto jurídico, por ejemplo, la articulación de no cumplir el
contrato en base a las condiciones previstas en los arts. 1203 y 1204 del Código
Civil que dicen en sus partes pertinentes: "Si en el contrato se hubiese hecho un
pacto comisorio, por el cual cada una de las partes se reservare la facultad de no
cumplir el contrato por su parte, si la otra no cumpliere, el contrato sólo podrá
resolverse por la parte no culpada y no por la otra que dejó de cumplirlo..." y: "En los
contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver
las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no
cumpliera su compromiso..."
En verdad, bajo el sofisma de la negativa que busca ampararse en la regla de
que "quien niega no está obligado a probar su negación", se esconde el artilugio de
un hecho afirmativo. Quien dice: "no pague por tal cosa", dice en realidad un nuevo
hecho, o por lo menos, de igual naturaleza constitutiva que los afirmados por el
actor.
Por lo tanto, el onus probandi no cambia y quien provoca un hecho negativo
debe demostrarlo.
Existen ciertas negaciones que sin encuadrarse en las puntualidades que
obliga la contestación de la demanda (contestar afirmando o negando todas y cada
una de las pretensiones) manifiestan un desconocimiento vago e impreciso, sin
agregar nada a la cuestión de fondo. V.gr.: quien dice en aquél ejemplo del contrato
bilateral que no pagó porque el otro no cumplió, estaría introduciendo una
problemática de fácil confirmación para el accionante, dando muestras de su acción
positiva; en consecuencia, la indefinición del hecho libera la carga de probarlo.
Cuando estas negativas se basan en la nada, no implican ninguna afirmación
opuesta, o indirecta (por ejemplo: en mi pueblo no existe petróleo; nunca he tenido
propiedad alguna; etc) y por ello no deben verificarse (25); otras, en cambio, son ne-
gativas aparentes, como quien dice: "esta piedra no es un diamante", también
llamadas formales, que, a su vez, se divide en negaciones de derecho (v.gr.: este
contrato no es de mutuo); de cualidad (v.gr.: Juan no es legalmente capaz); y de
hecho (v.gr.: Pedro no ha muerto, es decir, está vivo).

6. La costumbre
Cuando el derecho consuetudinario es fuente normativa se incorpora al
derecho interno y valen para ello las conclusiones alcanzadas respecto a la
eximición de prueba. Pero, en nuestro ordenamiento jurídico (Argentina), la
costumbre no crea derecho sino "cuando las leyes se refieren a ellos (usos y
costumbres) o en situaciones no regladas legalmente" (art. 17, Código Civil).
Diversas disposiciones procesales reconocen en el derecho consuetudinario
una expresión constante que alimenta fórmulas de solución, circunstancia que
interesa poner de relieve para observar como se introducen en el litigio estos
principios.
De acuerdo con el presupuesto general, si los usos y costumbres son
referidos directamente por las normas, adquieren condición de derechos y no

25 Cfr. Devis Echandía, Compendio..., tomo I, cit., pág. 123.

necesitan ser probados. Por ejemplo con las modalidades de la compraventa acerca
del pago en el lugar donde se entrega de la cosa (art. 1424, Código Civil); o
respecto a las palabras de los contratos y convenciones que deben entenderse en el
sentido que les dá el "uso general", aunque el obligado pretenda que las ha
entendido de otro modo (art. 217, Código de Comercio).
Sin embargo, estas cuestiones, y otras que se vinculan de la misma manera,
son usos y costumbres notorios, es decir, captados bajo una modalidad común que
todos conocen y admiten como de suceso habitual.
Por eso, si esa notoriedad no fuese tal, la incertidumbre obliga a probar la
hipótesis que reconozca la posibilidad de hacerla jugar como norma de derecho. La
verificación es obra conjunta del interés de ambos sujetos del proceso: para el
órgano judicial por su deber de fundar los pronunciamiento con acierto y convicción;
para la parte, como sustento que afirme su predicado.
Claro está que si hubiese notoriedad en los usos el Juez podría utilizarlos de
oficio, aunque no hubiese alegación de los interesados.

Hechos nuevos

Art. 365. – Cuando con posterioridad a la contestación de la demanda o reconvención,

ocurriese o llegase a conocimiento de las partes algún hecho que tuviese relación con la
cuestión que se ventila, podrán alegarlo hasta cinco días después de notificada la audiencia
prevista en el artículo 360 del presente Código, acompañando la prueba documental y
ofreciendo las demás de las que intenten valerse.
Del escrito en que se alegue, si lo considerare pertinente, se dará traslado a la otra parte,
quien, dentro del plazo para contestarlo, podrá también alegar otros hechos en contraposición
a los nuevos alegados.
El juez decidirá en la audiencia del artículo 360 la admisión o el rechazo de los hechos nuevos.

1. Hechos nuevos
La dinámica de los hechos, la intensidad en los cambios de la vida social, las
continuas alteraciones en el sustento jurídico de las relaciones sociales, entre otras
cuestiones que importan transformaciones permanentes que influyen sobre los
dichos de la demanda, admiten que ésta pueda ser integrada con hechos nuevos
que inciden en la relación procesal conformada.
Es obvio que los hechos constitutivos del proceso se nutren de
acontecimientos que, si bien hilvanan un hilo conductor, son permeables a las
mutaciones que les incide la vida misma y, como tales, pueden trascender en las
situaciones conducentes para la solución del conflicto.
 Sin embargo, la inclusión de esas novedosas manifestaciones de la realidad
no pueden llevarse al proceso en cualquier tiempo, porque en nuestro sistema
procesal rige el principio de preclusión que supone recorrer etapas determinadas
que avanzan el procedimiento sin dar posibilidad de regreso.
Excepcionalmente, entonces, pueden ingresar a la causa hechos nuevos,
siempre que ellos reúnan las condiciones necesarias para integrar la litis aportando
un elemento más en la conducción hacia la verdad.
Esta incorporación, según establece el art. 365 se podrá alegar "hasta cinco
días después de notificada la audiencia prevista en el art. 360", y si fuesen
posteriores "dentro del quinto día de ponerse las actuaciones a efectos de expresar
agravios contra la sentencia impugnada" (arg. art. 260 inciso 5º ap. a]).
La "ratio legis" del art. 365 en cuanto a la admisibilidad de hechos nuevos
radica en la necesidad de permitir a las partes aportar el material de conocimiento
más completo posible a condición de no provocar, so pretexto de la invocación de
un hecho nuevo, una alteración en la relación de jurídico procesal modificando el
objeto de la pretensión (CNTrab., Sala VI, 2000/06/29, “W., A. c. Anselmo L. Morvillo
S.A.”, La Ley, 2001-B, 565 - DJ, 2001-1-1089).
Además, el hecho nuevo debe vincularse estrechamente con los términos en
que el proceso se ha planteado; de otro modo, se alteraría la litis contestatio, sin
perjuicio de tolerar con su admisión una burda maniobra de temeridad y malicia
procesal.
Por ello, en el escrito donde se denuncia el hecho nuevo, han de
mencionarse circunstanciadamente las características fácticas que establecen su
nexo con las situaciones que discute el proceso.
Se ha observado que es posible introducir como hechos nuevos, hechos
simples o motivos que interesan a la litis, "en tanto puedan servir para probar o
contradecir la <<afirmación de la existencia de la relación jurídica>>, el <<hecho
particular que en el ámbito de dicha relación jurídica hace nacer el derecho
particular hecho valer>>, o <<la afirmación de la existencia del hecho del que nace
el interés en obrar>>" (26).
Deducida la novedad, se corre traslado a la otra parte, quien podrá o no
cuestionar su incorporación al proceso. En el supuesto, caben esperar estas
posibilidades:
a) Si la controversia radica en la calidad del hecho, esto es, que no reúne
las características de conducentes, vinculados y para integrar la
pretensión, la cuestión se resuelve en la audiencia del art. 360;
b) si la resistencia atiende la oportunidad de alegación, caben iguales
conclusiones;
c) en cambio si fuera negada la existencia misma del hecho, o la "novedad"
de su conocimiento, la cuestión pasa a ser controvertida, y como tal,
objeto de prueba.

26 Kielmanovich, Jorge L., Hechos nuevos (a propósito del art. 365 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, La Ley, 1987-D, 878.
 2. Hechos nuevos y prueba documental
La alegación de un hecho nuevo significa incorporar nuevos datos fácticos
que, sin alterar ninguno de los elementos constitutivos de la pretensión, tienden a
confirmar, complementar o desvirtuar su causa. De allí que no podrán invocarse
como hechos recientes la aparición de prueba documental, máxime si ésta pudiere
estar atrapada en las condiciones de material conocido pero no a disposición de la
parte. De todos modos, interesa recordar que, conforme preceptúa el art. 335, no
existen condiciones temporales para agregar documentos posteriores o
desconocidos.
Se dice así que, es improcedente la agregación de prueba documental con
posterioridad a la interposición de la demanda o su contestación, tendiente a
introducir hechos nuevos no invocados en la etapa procesal oportuna, pues una vez
planteado el proceso y constituido el objeto litigioso con los escritos que forman la
etapa introductiva concluye la oportunidad para efectuar planteos fácticos; de lo
contrario, existiría la eterna posibilidad de nuevas alegaciones y contra alegaciones
haciendo que el proceso se desplace en forma indefinida (CNCom., Sala C,
2003/05/27, “Nabil Travel Service S.R.L. c. ABN Amro Bank N.V.”, DJ, 2003/08/06,
938 - DJ, 2003-2, 938).
Tampoco es un hecho nuevo el dictado de un fallo judicial que modifique la
jurisprudencia que funda la pretensión; en cambio, se ha resuelto que si de las
declaraciones de los testigos surgen hechos nuevos, corresponde admitirlos
eventualmente como tales y tener por recibida la pertinente prueba, e igualmente
dar oportunidad a la contraparte para producir la de descargo (CNCiv., Sala D,
1999/10/10, ED, 131-264).

Inapelabilidad

Art. 366. -- La resolución que admitiere el hecho nuevo será inapelable. La que lo rechazare
será apelable en efecto diferido.

1. Inapelabilidad de la resolución que admite el hecho nuevo

La inapelabilidad del auto que admite el hecho nuevo es congruente con el
principio de amplitud de la prueba. Como aquél se vincula por conexidad absoluta
con las cuestiones controvertidas, cuando se niega su entrada al proceso, el recurso
de apelación tolerado se debe conceder con efecto diferido, con el fin de no
desnaturalizar el orden de las secuencias procesales.
El hecho nuevo implica la incorporación al proceso de nuevos datos fácticos
que, sin alterar ninguno de los elementos constitutivos de la pretensión, tienden a
confirmar, complementar o desvirtuar su causa (CNCiv., Sala A, 1998/05/12,
"Piccarel, Jorge O. c. Suen, Dante J. A. y otro", La Ley, 1998-D, 431).
Por tanto, corresponde rechazar un hecho nuevo invocado en la alzada si no
se advierte la vinculación directa del mismo -cuya alegada novedad contrasta con
un planteamiento anterior rechazado en primera instancia- y de la documental
acompañada, pues alude a circunstancias personales atribuidas al actor que no
guardan estricta relación con el "thema decidendum" de la litis (CNCiv., Sala A,
1998/08/19,"Barria, Walter R. c. Establecimiento Agropecuario El Aguara S. A.", La
Ley, 1999-C, 412).
Criterio que comparte el Alto Tribunal de la Nación, cuando sostiene que la
introducción al pleito -divorcio fundado en el art. 204, Código Civil- del tema de la
culpa del actor (por la alegación de inocencia de la demandada), debe ser hecha por
vía de reconvención con traslado del contenido de la contrademanda y no sólo de la
documentación acompañada; ello, atento la necesidad de preservar el ejercicio del
derecho de defensa, puesto que la introducción mencionada no representa
simplemente un nuevo hecho abarcado por el objeto de la litis establecido en la
demanda, sino de un nuevo objeto "decidendi" que se pretende sumar al anterior -el
hecho de la separación- para integrar entonces ambos el contenido de la litis (de la
disidencia del doctor Bossert) (CS, 1995/08/15, "S. M., J. R. c. Ch. de S. M., M. B.",
La Ley, 1996-E, 651 [39.021-S]).

Plazo de producción de prueba

Art. 367. – El plazo de producción de prueba será fijado por el juez, y no excederá de cuarenta
días. Dicho plazo es común y comenzará a correr a partir de la fecha de celebración de la
audiencia prevista en el artículo 360 del presente Código.

1. Plazo de prueba
Venimos repitiendo que la audiencia preliminar es el centro de gravedad del
proceso; constituye un punto de partida para la fijación de los hechos que serán
motivo de verificación y del plazo que tendrán las partes para cumplir con la
producción de los medios ofrecidos.
Es un plazo común que corre a partir de la celebración de la audiencia del art.
360, salvo que el Juez disponga en la misma la suspensión de los términos por
hacer lugar a la oposición (art. 361) que alguna de las partes hubiera formulado (art.
360 inciso 2º).
Observarán que la redacción del presente artículo ha variado el concepto de
plazo de prueba por el de "producción de prueba", quedando en claro que son dos
etapas distintas las que implementa el proceso por audiencias: primero será la
apertura a prueba y la celebración de la audiencia del art. 360, que se debe notificar
por cédula o por cualquiera de los medios previstos en el art. 136; y después de
celebrada, comienza la etapa de verificación a cargo de las partes.
Asimismo, se ha eliminado el párrafo final agregado por la ley 22.434 que
indicaba cuando se debía ofrecer la prueba, que en el régimen actual está indicado
en el art. 333.
Fijación y concentración de las audiencias

Art. 368. -- Derogado.

Prueba a producir en el extranjero

Art. 369. -- La prueba que deba producirse fuera de la República deberá ser ofrecida dentro del
plazo o en la oportunidad pertinente según el tipo de proceso de que se trate. En el escrito en
que se pide deberán indicarse las pruebas que han de ser diligenciadas, expresando a qué
hechos controvertidos se vinculan y los demás elementos de juicio que permitan establecer si
son esenciales, o no.

1. Prueba extraterritorial
Tradicionalmente, cuando había que producir prueba en el extranjero, se
habilitaba un período de prueba que daba en llamarse "extraordinario" el que no
podía exceder de 90 o 180 días según se tratara o no de país limítrofe,
respectivamente.
Esta denominación fue derogado por la ley 22.434 por la poca practicidad que
tenía, y por los requisitos formales que debían sustanciarse en forma previa a
otorgar el plazo extraordinario.
Actualmente, no hay innovaciones, de modo tal que cuando se trate de
prueba de producción en el extranjero, no se hacen diferencias por las distancias, y
se mantienen los recaudos a cumplir en el ofrecimiento (art. 333).
Esto supone que toda la prueba se debe ofrecer con la demanda, la
reconvención y la contestación a ellas.

2. Requisitos
El código exige que la prueba ofrecida debe relacionarse con los hechos
"controvertidos" que se pretenden demostrar o confirmar, lo cual es inexacto porque
aun no se conoce cuáles son dichos hechos conducentes en los que no existe
conformidad entre las partes.
Recién con la audiencia del art. 360 el Juez fijará los hechos litigiosos y
ordenará la producción de la prueba que estime esencial para la solución y
esclarecimiento de la causa.
Cabe recordar que la prueba en extraña jurisdicción se rige, en cuanto a la
negligencia en su producción, por este precepto en particular y no por los principios
particulares; tal como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación
desde hace larga data (Cfr. CS, 1991/03/26, “Empresa Gutiérrez S. R. L. c.
Provincia de Catamarca”, La Ley, 1991-C, 403 - DJ, 1991-2-402).
Especificaciones

Art. 370. -- Si se tratare de prueba testimonial, deberán expresarse los nombres, profesión y
domicilio de los testigos y acompañarse los interrogatorios. Si se requiere el testimonio de
documentos, se mencionarán los archivos o registros donde se encuentren.

1. Aclaraciones y complementos a esta norma

La disposición completa los requisitos que se deben cumplir al tiempo de
ofrecer la prueba a producir en el extranjero, es decir:
a) Si se trata de testimonio de documentos, se debe mencionar los archivos
donde se encuentren o los registros donde pueda obtenerse copia de
ellos.
b) Si es prueba testimonial, se deben indicar los datos que exige el art. 429
primer párrafo, y agregar los interrogatorios.
El primer caso porta una severa incongruencia, porque se confunde la prueba
que se puede obtener por las vías de los arts. 333 y 389, con aquélla que debe
tramitar como pedido de informes a tenor de lo dispuesto en el art. 396 y ss.
Respecto la prueba testimonial, cabe agregar el requisito del art. 333 parte
final, debiendo indicar los extremos que se quieren probar con los testimonios
ofrecidos.

Inadmisibilidad

Art. 371. -- No se admitirá la prueba si en el escrito de ofrecimiento no se cumplieren los

requisitos establecidos en los dos artículos anteriores.

1. Concepto
Esta es una disposición absurda tras la sanción de la ley 25.488, porque al
quedar el establecimiento de los hechos litigiosos que deben probarse, para la etapa
de celebración de la audiencia preliminar, no se pueden anticipar con rigor y sentido
de conducencia (idoneidad con el fin perseguido) la prueba a cumplir en el exterior.
Además, si la exigencia únicamente se abastece del fiel cumplimiento a las
formalidades, se puede caer fácilmente en un exceso ritual inconciliable con la
amplitud probatoria que tiene nuestro sistema procesal.

Facultad de la contraparte. Deber del juez

Art. 372. -- La parte contraria y el juez tendrán, respectivamente, la facultad y el deber
atribuidos por el art. 454.

1. Facultades de las partes y del Juez

La norma se refiere a la prueba testimonial a practicarse en el extranjero, que
será celebrada como un acto unilateral sin bilateralidad en la audiencia donde se
concrete, salvo que la contraparte decide asumir representación procesal ante el
fuero rogado.
El interrogatorio se presenta abierto para que pueda la parte contraria
observar las preguntas, ampliarlas, o impugnarlas en el acto de la audiencia
preliminar, debiendo el Juez en ese acto resolver las cuestiones controvertidas y
fijar el tenor del interrogatorio a diligenciar en extraña jurisdicción.
También, en ese acto, podrá eliminar las preguntas innecesarias o
superfluas, y fijar el plazo de producción.
Quien tiene la carga probatoria deberá informar el lugar de radicación de la
rogatoria, y la fecha fijada para la producción, con el fin que la parte contraria asuma
la conducta que estime pertinente con su derecho de defensa.
Como cierre se ha destacado que, la aplicación de formalismos procesales no
debe prevalecer sobre la verdad objetiva de los hechos que se tratan de demostrar
en la causa por lo que el principio de preclusión procesal no impide que la Cámara
laboral valore prueba informativa -pericial médica y técnica obtenida en extraña
jurisdicción- que habría sido incorporada tardíamente al proceso, máxime teniendo
presente las facultades que el art. 122 de la ley 18.345 otorga a la alzada laboral
para producir de oficio las pruebas que considere útiles o necesarias para la
averiguación de la verdad sobre los hecho controvertidos (CNTrab., Sala VII,
2001/02/28, “Tito, Juan c. Y.P.F. S.A.”, DT, 2001-B, 1682, con nota de Carlos Pose).

Prescindencia de prueba no esencial

Art. 373. -- Si producidas todas las demás pruebas quedare pendiente en todo o en parte
únicamente la que ha debido producirse fuera de la República, y de la ya acumulada resultare
que no es esencial, se pronunciará sentencia prescindiendo de ella. Podrá ser considerada en
segunda instancia si fuese agregada cuando la causa se encontrare en la alzada, salvo si
hubiere mediado declaración de caducidad por negligencia.

1. Prueba esencial
El Código Procesal utiliza en el párrafo final del art. 369 la noción de prueba
esencial, dándole un sentido que no es acorde con el aplicado en el art. 360 inciso
3º, es decir, de interpretarlos como hechos conducentes que sirven para alcanzar la
verdad en el proceso.
 En el presente artículo utiliza el opuesto, considerando "prueba no esencial" a
los medios que encontrándose pendientes de producción en el extranjero, pueden
prescindirse sin alterar la eficacia de la actividad probatoria restante.
Los requisitos impuestos al que ofrece prueba de producción en el extranjero,
lo llevan a tener que demostrar la importancia del medio con los hechos que intenta
confirmar, y solo el Juez está facultado para resolver si el medio probatorio
propuesto es el adecuado o no para llegar a ese objetivo.
De algún modo, constituye un anticipo de valoración que es inapropiado con
la regla de amplitud de los medios y fuentes de prueba.
El criterio de prueba esencial tiene diferentes interpretaciones en nuestra
jurisprudencia. Algunos han dicho que, corresponde dejar sin efecto la sentencia
que condenó a la imputada a la pena de prisión perpetua como autora responsable
de homicidio calificado reiterado toda vez que, tratándose los peritajes de una
prueba esencial para la suerte de la causa, los fundamentos dados por el a quo para
apartarse de sus conclusiones son sólo aparentes. Ello así, pues si bien la tacha de
arbitrariedad no incluye las discrepancias respecto de la selección y valoración de la
prueba efectuada por los jueces de la causa, aun cuando éstos se hayan apartado
de las conclusiones de un dictamen pericial para no tomar en cuenta esa opinión
autorizada y a las que se ha accedido por sus conocimientos sobre el tema, se
requieren razones que hagan comprensible y justifiquen tal apartamiento (CS,
1982/12/07, "Leconte de Salva, María E. L.", Fallos, 304:1808).
Otras veces, en cambio, en lugar de atender la idoneidad del medio de
prueba se analiza la conducencia a partir de lo que surge de los hechos reconcidos
y admitidos, estableciendo que ésta es la regla esencial del proceso.
Se ha dicho que, la omisión en la sentencia de la prueba confesional,
incorporada al proceso y conducente para la solución del juicio, de la que surge que
el actor y el demandado coinciden en la existencia de terrorismo de Estado entre los
años 1976 y 1983, constituye por sí sola una causal descalificante del
pronunciamiento que dispuso tener prescripta la acción de demanda. Máxime
cuando, como en el caso, llevó al tribunal a desconocer una regla esencial para esta
clase de procesos, según la cual la alegación incontrovertida de un hecho se
convierte en fundamento de la sentencia (del voto en disidencia de los doctores
Petracchi y Bacqué) (CS, 1988/08/16, "Olivares, Jorge A. c. Estado nacional", La
Ley, 1989-B, 81 - DJ, 1989-1-241 - JA, 1988-III-93).
Asimismo, se dice que no surge arbitrariedad en la sentencia si la alegada
omisión de considerar pruebas consiste en testigos que no constituyen prueba
esencial para la solución del caso, ni se ha demostrado qué otra hubiese sido la
solución si se los hubiese tenido en cuenta (CS, 1992/03/17, "Maqueda, Guillermo
M.", La Ley, 1992-D, 648, J. Agrup., caso 8223).
Finalmente, la calidad "esencial" suele tener lecturas como la siguiente,
donde no se atiende ni la conducencia de la prueba, ni las reglas del consentimiento
que fijan los hechos litigiosos, para dar lugar a la importancia que tiene para alguien
la producción de una prueba que lo afecta.
En este sentido se afirma que, la prueba hematológica importa someter a un
menor de edad que no es víctima del hecho de la causa, y a quien no se imputa
acto antijurídico alguno, a una extracción compulsiva de sangre, vale decir, a una
prueba que presupone ejercer cierto grado de violencia -por mínima que sea- sobre
su cuerpo, lo que de por sí invade la esfera íntima, restringe su libertad en cuanto
más tiene ella de esencial -esto es la disponibilidad del propio cuerpo-, y comporta
la lesión a la integridad física del niño, bien jurídico este último que -en punto al
resarcimiento del daño causado- es susceptible en sí mismo de tutela (CS,
1990/11/13, "M., J.", La Ley, 1991-B, 472, con nota de Jorge Adolfo Mazzinghi JA,
1990-IV-574 - ED, 141-268).

2. Prueba de producción pendiente

La posibilidad de prescindir de prueba pendiente de producción no alcanza
solamente a los medios que se concretan en extraña jurisdicción, porque se aplica
también a las pruebas de producción local; siempre que éstos no hubieren perdido
la oportunidad de realizarse por demoras imputables, desidia o desinterés de la
parte, que lo haga responsable por negligencia probatoria.
Sin embargo, esta facultad judicial debe aplicarse con suma prudencia, pues
si bien es cierto que es posible dar sustento a una decisión judicial con
determinados testimonios y presunciones, con prescindencia de otras declaraciones
testificales, no lo es menos que -so riesgo de incurrir en absurdo o arbitrariedad- es
imposible soslayar el examen de un esencial elemento de prueba vinculado con la
pretensión (SC Buenos Aires, 1984/12/11, "S. de Z., A. c. Z. L. M. -Ac. 33.064-", La
Ley, 1986-B, 606 [37.182-S], - DJBA, 129-394).
Tengamos en cuenta que, la prescindencia del material probatorio que puede
ser esencial o decisivo, alejando la posibilidad de llegar a la verdad material,
constituye uno de los supuestos típicos de las sentencias arbitrarias o absurdas, ya
que si bien los jueces tienen gran amplitud para valorar las pruebas que se someten
a su consideración y aun seleccionarlas, ello no implica que puedan desconocer los
elementos de juicio necesarios o indispensables que en cada caso adquieren
particular significación.

3. Producción en segunda instancia

Si la prueba desplazada se produce estando el expediente en la Alzada, en
virtud de los recursos deducidos contra la sentencia dictada, ella se puede agregar y
ser causa de agravios concretos fundados en la omisión de consideración oportuna.

Costas

Art. 374. -- Cuando sólo una de las partes hubiere ofrecido prueba a producir fuera de la
República y no la ejecutare oportunamente, serán a su cargo las costas originadas por ese
pedido, incluidos los gastos en que haya incurrido la otra para hacerse representar donde
debieran practicarse las diligencias.

1. Principios generales
 La disposición no agrega nada que no sea consecuencia de los principios
generales en materia de costas procesales, es decir, que responde por la
producción de la prueba y los costos que ella irrogue, la parte que la ofrezca a
excepción que se trate de prueba común, o que la sentencia disponga
responsabilizar al perdidoso aplicando el criterio tradicional: "el que pierde, paga".
La determinación del alcance (tasación de costas) se establece al tiempo de
practicar liquidación y se resuelve, en caso de incumplimiento, por el trámite de
ejecución de la sentencia.

Continuidad del plazo de prueba

Art. 375. -- Salvo en los supuestos del art. 157, el plazo de prueba no se suspenderá.

1. Concepto
Solamente en las situaciones previstas por el art. 157, el plazo de prueba no
se suspende (que en la práctica no tiene ninguna importancia frente al
incumplimiento manifiesto que del mismo se hace).
Estas situaciones son:
a) Cuando los apoderados de las partes acuerdan suspender el proceso por
un plazo no mayor de veinte (20) días;
b) Cuando lo resuelva el Juez por circunstancias de fuerza mayor, o causas
graves que hicieren imposible la realización del acto pendiente.

Constancias de expedientes judiciales

Art. 376. -- Cuando la prueba consistiere en constancias de otros expedientes judiciales no

terminados, la parte agregará los testimonios o certificados de las piezas pertinentes, sin
perjuicio de la facultad del juez de requerir dichas constancias o los expedientes, en
oportunidad de encontrarse el expediente en estado de dictar sentencia.

1. Constancias de otros expedientes en trámite

Cuando se trata de los mismos hechos, aunque planteados por otras
personas en causas judiciales que se encuentran en trámite, la prueba que aquí se
produce, se puede aplicar en otro proceso permitiendo complementar la que tiene
producción donde se requiere.
 Las "constancias de otros expedientes judiciales no terminados" no es una
prueba en sí misma, porque en definitiva lo que se pretende hacer valer son los
medios actuados en otra causa, de manera que para admitir su incorporación es
necesario que no afecten el derecho de control y de contraprueba que tiene la parte
a quien se opone.
De otro modo, podría darse el caso de pruebas adquiridas por vías ilegítimas,
en cuyo caso el valor probatorio va a depender de la mayor o menor amplitud que
se hubiera acordado al derecho de contradicción.

1.1 El derecho a la reserva y confidencialidad

Es común afirmar que la reserva y confidencialidad pertenecen y
corresponden con los objetivos del derecho a la intimidad. Sin embargo, es preciso
afinar los conceptos, porqué el punto de partida no es la intimidad en sí misma, sino
otro u otros derechos, donde podemos encontrar -entre otros- el problema de
adquirir prueba que se opone a una de las partes, sin que ésta haya podido actuar
en los actos de producción o alegar contra ella.
Un dato es una fuente de información. No se obtiene sino a través de la
pesquisa o de la revelación que haga la persona. Cuando es ésta quien lo da a
conocer, pone en exposición un pensamiento, una característica de su personalidad,
un gusto, una idea, o cualquier manifestación que hace a su identidad. En ese
momento el dato deja de pertenecerle porqué lo ha transferido a otros. Esta actitud
puede representar una confidencia y la obligación del otro es conservar el secreto
revelado como un derecho que aquél tiene a la reserva.
Se observa así, como la intimidad, atraviesa por el secreto absoluto (porque
sólo el individuo sabe de la información que transfiere), para llegar al secreto
compartido donde se puede hablar, con mayor precisión, del ámbito de la reserva y
confidencialidad.
En definitiva –afirma Herrán Ortiz- si íntimo es lo que cada persona se
reserva para sí y a los demás no es lícito invadir, confidencial es aquello que se
revela a alguien con la intención o ánimo de que no sea revelado a los demás sin el
consentimiento del interesado. De igual manera, no puede desconocerse que si bien
en un primer acercamiento al derecho a la intimidad éste se puede relacionar
estrechamente con el “secreto”, debe admitirse que la intimidad no implica
exclusivamente la ausencia de información sobre la vida de la persona; representa,
por el contrario, una necesidad de “vida interior”, o relación intra-personal, de
reflexión de los propios sentimientos y pensamientos (27).
Cuando la información es producto de la investigación practicada sobre
alguien, y éstas conciernen a la vida y personalidad, se puede presumir que esa
búsqueda tiene alguna finalidad, más allá de la simple recopilación y
almacenamiento del material logrado. Por ello, la intimidad no es tanto una cuestión
de ocultamiento o secreto, que corresponda a terceros en atención a las
circunstancias que justificaron su revelación, sino de libertad del individuo, dueño de

27 Herrán Ortiz, Ana Isabel, La violación de la intimidad en la protección de datos personales,

editorial Dykinson, Madrid, 1999.
esa información, de posibilitar la plena disponibilidad sobre su vida y relaciones
personales.
Por su parte la confidencia se resguarda en la confianza depositada en otro,
quien se vale de su propia conducta para mantener el ocultamiento, y también,
porque no, de cierto grado de complicidad con el dato revelado; el secreto pertenece
a la intimidad, como la máxima expresión de la vida interior que no se transfiere. A
su turno, la información pesquisada no pertenece al secreto (porque éste no se
consigue sin la voluntad del individuo) sino a la intimidad, y el deber de quien
obtiene datos que son expresiones de ese derecho, es conservar la confidencialidad
como una obligación derivada.
Por todo ello –concluye Herrán Ortiz- el deber de secreto constituye una de
las manifestaciones del derecho a la intimidad, pero no se confunde con él. En
ocasiones, el deber de ocultar se limitará a bienes de la personalidad, a la esfera
interior de la persona, pero la más de las veces lo que se debe reservar del
conocimiento ajeno serán informaciones no íntimas; sin embargo, también estas
informaciones constituyen el deber de secreto (28).
Así lo íntimo es lo más personal siendo, por tanto, todo lo íntimo secreto y
reservado. Representa, por otro lado, una evidencia que cada persona puede
develar, por decisión propia, parte de su intimidad a los demás, naciendo entonces
un deber secreto en aquél a quien se ha confiado la intimidad. Por ello,
determinados autores han querido ver en el derecho al secreto una especie del
derecho a la intimidad.

1.2 El derecho a preservar los secretos

Para Santos Cifuentes, por secreto debe entenderse no lo reservado, la vida
interior o en soledad, sino aquellas situaciones, pensamientos y datos en general
que pertenecen a la persona y que, por su índole o porque así lo quiere aquélla,
están destinados a no expandirse ni ser conocido por terceros. Es lo que se
mantiene oculto, y si bien muchas veces el ocultamiento es diverso de lo puramente
personal, no cabe duda que se refiere a un aspecto del derecho a la intimidad (29).
El secreto es un misterio individual; es algo que cuidadosamente se mantiene
alejado de los demás. La similitud con el estudiado derecho a la reserva y
confidencialidad es manifiesta, pero tiene algo más.
En primer lugar la relación entre intimidad y secreto no es permanente, aun
cuando sea cierto que el fundamento de lo que se quiere preservar reposa, en
última instancia, en una decisión individual que afinca en la parte más íntima de una
persona.
No todo lo secreto será íntimo; aquello que es revelado en determinadas
circunstancias o a determinadas personas aunque no se identifique con la
interioridad del individuo, con su esencia personal, deberá ser ocultado por aquellos
a quienes se comunicó, es decir, tienen el deber jurídico, además de moral, de no
compartir la información recibida con terceros extraños.

28 Herrán Ortiz, ob. cit., pág. 234.

29 Cifuentes, Santos, Derechos personalísimos, editorial Astrea, Buenos Aires, 1995.
 Si la explicación la abordamos desde la protección a la correspondencia y
papeles privados, la cuestión puede ser más clara (art. 18 de la Constitución
Nacional; y ley 25.3267 de Protección de Datos Personales [30]).
En efecto, nuestra Ley Fundamental y distintas normas de los códigos civil y
penal, garantizan la inviolabilidad de las cartas y otros papeles privados que
contengan la expresión de un pensamiento aunque no esté destinada a ser
comunicada a otro, siempre que estén dentro de la esfera de custodia de la
persona.
Es decir, la garantía está en el secreto de lo que se dice o escribe, sin
importar si las expresiones constituyen revelaciones de intimidades o son hechos
intrascendentes. La idea es que la persona tenga libertad para expresar aquello que
a otros comunica sin que nadie pueda interferir en forma directa o solapada. Por eso
las intercepciones telefónicas son ilegítimas, como lo es también la apertura
indebida de una carta, la filmación subrepticia de una conversación privada, o la
revelación de un pliego cerrado o un despacho telegráfico o de cualquier naturaleza.
Ahora bien, ¿cómo protege el orden jurisdiccional estos derechos?. En primer
lugar, dando por cierto que secreto es lo que cuidadosamente se tiene reservado y
oculto, y por tanto que su alcance jurídico consiste en asumirlo como un hecho que
se quiere mantener escondido por considerar que su conocimiento podría dañar a
alguien. En ambos casos, el término dominante y coincidente es la ocultación.
En virtud de ello, el derecho a mantener oculta la información, y no revelar no
exponer a las personas, obliga a pensar en un destinatario que está impedido de
conocerlos, por eso, la garantía constitucional establecida no es posible de observar
como un derecho al secreto personal, es decir, con relación a uno mismo.
En segundo término, el derecho al secreto es una garantía para la
confidencialidad de las comunicaciones de cualquier tipo, en cuyo caso si hubiera
que reclamar por el incumplimiento o la violación del derecho, la vía judicial más
idónea sería el amparo.

1.3 Las pruebas de la autoincriminación

Una de las pruebas que suele aprovecharse en otro expediente, es la
confesión judicial prestada en el expediente penal.
La confesión del detenido preventivamente por la autoridad policial, ante el
funcionario instructor no puede utilizarse como prueba del delito. Varias veces se ha
destacado este principio, pero vale reiterarlo: el principio de inocencia sólo puede
desvirtuarlo un juicio de culpabilidad plenamente acreditado con pruebas obtenidas
legítimamente.
Afirma Superti que la referencia a declarar "contra sí mismo" tiene una
cobertura amplia, abarcando no sólo aquellos casos de confesión (relato
incriminante) sino también, cuando el aporte del imputado se limita a datos a partir
de los cuales se obtienen pruebas de cargo. Y ello no responde únicamente a la
interpretación literal de la norma constitucional, sino también a la doctrina conocida
como del fruto del árbol venenoso. Por ello, cuando la declaración se pone al

30 Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Hábeas Data, Doctrina y Jurisprudencia, editorial Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires, 2001.
servicio del investigado, es decir que solamente sea un instrumento de defensa y no
un medio de investigación, surge claro que podrá generar un elemento de cargo en
la medida que se preste voluntariamente. Esa voluntad es la única vía para admitir
el ingreso en la intimidad privilegiada de la persona investigada, la cual tiene que ver
con el contenido y con el destinatario (31).
Ahora bien, ¿qué sucede si del testimonio voluntario celebrado ante la
Policía, se obtienen datos (por ejemplo, nombre de eventuales testigos) que
después se utilizan como pruebas en contra del imputado? ¿No es ello una forma
indirecta de lograr la autoincriminación? En nuestro parecer, la mera comunicación
de ese dato, en la medida que no sea el producto de coacción, no es un indicio que
deba desecharse de la investigación criminal, pues lo contrario llevaría a sostener
que la restricción procesal antes mencionada impide a los funcionarios investigar las
pistas que pudieran surgir de esa comunicación.
No puede soslayarse que la protección constitucional prevista repara en la
persona detenida antes que en la demorada para averiguar antecedentes o para
tenerla como testigo. De igual modo, tiene otra faceta, cuál resulta de observar la
posibilidad de declarar como una facultad, y como tal, disponible y renunciable por
el imputado.
Este último aspecto, entonces, permite deducir que la declaración prestada
voluntariamente puede ser válida si no fue transgredida la libertad de la persona y
tuvo oportunidad fehaciente de conocer las consecuencias del acto efectuado. Pero
si la voluntad no aparece, o se encuentra penetrada por acciones tendientes a
lograrla bajo apariencias de obrar con derecho, todo lo que de esas manifestaciones
se pretenda extraer son nulas y de nulidad absoluta e insanable.
La diferencia es cualitativa, porqué admitir la renunciabilidad del imputado no
supone tolerar la autoincriminación, sino el ejercicio de un derecho que es
absolutamente disponible, aunque ello no elimina la carga de probar por todos los
medios posibles la autoría del encartado.

1.4 Concepto de legalidad en la obtención de la prueba

La obtención de la prueba que produzca la parte acusadora, para ser válida y
respetuosa con el derecho de defensa del imputado, no debe lograrse por medios
ilegítimos.
La legalidad apunta a observar cómo se consigue, antes que analizar si el
medio, propiamente dicho, es procesalmente admisible. Por ejemplo: la confesión
del imputado sometido a apremios ilegales es inadmisible por la compulsión puesta
en la actividad. Otro caso: la grabación subrepticia de conversaciones viola la
intimidad de las personas, razón por la cual, el o los testimonios logrados no pueden
servir como evidencia.
Sin embargo, la ilicitud de una prueba no impide, bajo ciertas circunstancias,
que se lleve al proceso con el fin de acreditar los mismos hechos que pretendían
justificarse con dicha prueba ilícita.

31 Superti, Héctor, Derecho Procesal Penal. Temas conflictivos, editorial Juris, Rosario, 1998.
 Picó I Junoy aporta como ejemplo del caso, el de la cinta magnetofónica en la
que aparece recogida una determinada conversación interceptada por uno de los
intervinientes, o un tercero bajo la autorización y supervisión judicial. En este último
caso se exige la existencia de una motivada resolución judicial que ponderando los
intereses en conflicto, esto es, bajo la estricta observancia del principio de
proporcionalidad, entienda que puede limitarse la vigencia del derecho al secreto de
las comunicaciones. En consecuencia, la ausencia de autorización judicial o de
motivación razonable determinan, irremediablemente, la ilicitud de la prueba
obtenida (32).
Obra en la especie la conocida doctrina del "fruto del árbol venenoso", por la
cual la prueba obtenida violando garantías constitucionales, a pesar de la
certidumbre que ofrezca, no puede ser válida ni tenida por legítima, por cuanto está
viciada desde su nacimiento.
El origen de esta doctrina es anglosajona, y en Estados Unidos se aplica, por
vez primera, en el caso "Silverthorne Lumber Co. vs. United State" (251 US 385 -
1920) en que la Corte federal decidió que el Estado no podía intimar a una persona
a que entregara cierta documentación, cuya existencia había sido descubierta por la
policía a través de un allanamiento ilegal.
Luego, en la causa "Nardone vs. United State" (308 US 338 -1939) dicho
tribunal utiliza la expresión "fruto del árbol venenoso", al resolver que no sólo debía
excluirse como prueba en contra de un procesado grabaciones de sus
conversaciones efectuadas sin orden judicial, sino igualmente otras evidencias a las
que se había llegado aprovechando la información que surgía de tales grabaciones.
La temática obliga a concretar dos especificidades concretas:
a) Es conveniente hablar de inutilidad o "inaprovechabilidad" de la prueba
obtenida ilegalmente para evitar que si ella favorece al imputado, por el origen ilegal
no se aplique en la investigación. Ello supondría perjudicarlo doblemente: primero al
violar la garantía que origina la ilegalidad de la prueba, y segundo, al no permitir
usar el medio obtenido que lo beneficiaría.
b) Hay que resolver que ocurre con la prueba legalmente lograda a partir de
una prueba ilegal. Pues en estos casos debiera diferenciarse el nexo entre prueba
ilegal y prueba legal que se torna impropia (por ejemplo, cuando de la confesión
obtenida mediante apremios ilegales se llegan a determinar hechos incriminatorios;
o en el caso de filmaciones logradas por el mismo imputado en forma sorpresiva,
desde el cual se pretenden encontrar justificativos para el cargo penal, que es el
tema concreto que más adelante se formula).

1.5 Modalidades de la prueba adquirida en otros lugares

De este registro son las llamadas: a) pruebas irregulares; b) prueba ilegítima;
c) prueba viciada y d) prueba clandestina

a) La prueba irregular

32 Pico I Junoy, Joan, El derecho a la prueba en el proceso civil, editorial Bosch, Barcelona, 1996.
 Por prueba irregular debe entenderse aquél elemento probatorio obtenido o
practicado con vulneración de preceptos constitucionales, donde la crisis se
manifiesta, de manera principal, en la forma de adquisición.
La diferencia entre prueba ilícita y prueba ilegal o irregular reside, de este
modo, en el carácter o naturaleza de la norma infringida. Si se trata de una norma
constitucional, la prueba es ilícita; y si la violación es de otro tipo de preceptos, la
prueba es ilegal.
En uno y otro caso, debiera estar proscripta la incorporación de estas
pruebas en un expediente de cargo, pero con el argumento de buscar la verdad
procesal y alcanzar la justicia como fin de todo proceso suelen estar receptadas.
En la confrontación de intereses que se entrecruzan en esta problemática, a
saber, el interés colectivo en esclarecer los hechos tal y como realmente ocurrieron
al objeto de asegurar el orden jurídico, y el interés igualmente colectivo de la
protección de los derechos individuales legalmente establecidos, se opta por el
primero de ellos, pues el segundo se garantiza y preserva mediante la sanción civil
o penal a quien haya obrado antijurídicamente.
La prueba vale por aplicación del principio "male captum, bene retentum",
aunque también se fundamentan en otro brocárdico romano: "factum infectum fieri
nequit" según el cual lo hecho no puede devenir en un no hecho.

b) Prueba ilegítima
La distinción entre prueba ilícita y prueba ilegítima es del derecho italiano,
donde se distingue entre la vulneración de una norma material o procesal,
respectivamente.
Cappelletti distingue dos tipos de ilegitimidad en materia probatoria. La
primera se refiere a la que tiene lugar en el momento de creación y obtención de la
fuente de prueba, y la segunda a la que se produce en el momento de admisión y
práctica de la prueba en el proceso. De acuerdo con ello, el maestro de Florencia
rechaza la validez de lo obtenido mediante el segundo tipo de ilegitimidad (33).
En nuestra opinión, si bien desde un punto de vista dogmático el concepto de
prueba ilegítima aparece claramente delimitado, su utilización en el marco de un
ordenamiento jurídico resulta inoperante, pues lo esencial o relevante es la
vulneración de derechos fundamentales, independientemente del momento procesal
o extraprocesal en que haya tenido lugar, y del hecho de que se haya infringido
además una norma de carácter material o procesal.

c) Prueba viciada
Algunos autores acogen éste término para referirse a aquélla prueba en que
concurren una serie de circunstancias que afectan a la veracidad de su contenido
pero sin tener en consideración para nada la forma como se ha obtenido. Lo
destacable de este tipo de prueba no es la ilicitud o ilegalidad sino la veracidad o
certeza de los datos fácticos que la misma aporta al proceso.

33 Cappelletti, Mauro, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, editorial Ejea, Buenos Aires.
 Esta modalidad suele darse en dictintos medios que reportan una clara
utilidad al proceso de descubrimiento de la verdad pero que no se pueden
incorporar como medios probatorios por la ilicitud que vicia el acto de recolección
probatoria.

d) Prueba clandestina
La prueba clandestina es aquella que se obtiene a través de un
comportamiento oculto o de un acto realizado sin publicidad, es decir, aquella que
se realiza de un modo solapado, infringiendo la intimidad o privacidad de las
personas.
Ejemplos de ellos son las filmaciones subrepticias, la grabación de
conversaciones, etc.
En estos casos, la prueba adquirida con vicios formales o sustanciales no
vale como tal aunque puede servir como indicio. Pero, es nula de nulidad absoluta y
total cuando afecta los derechos constitucionales de las personas.
Ahora bien, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho
fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple
los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de
conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el
sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal
propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es
ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el
interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de
proporcionalidad en sentido estricto).

2. Requerimiento "ad effectum videndi et probandi"

La prueba que se ha cumplido en un expediente judicial distinto al que se
requiere, se puede incorporar mediante la confección de oficios dirigidos al Juez que
los tramita para que remita la causa "ad effectum videndi et probandi".
Otra forma de solicitarlos es mediante la certificación de las piezas
pertinentes de dichas actuaciones que se acompañan como si fuera prueba
informativa, aun sin serlo como antes se dijo.
Sin embargo, cabe recordar que la prueba debe guardar relación con la
causa donde se requiere, porque de no tenerla no tiene idoneidad alguna.
Se destaca así que, es improcedente la pretensión del emplazado de
demostrar en el juicio de alimentos que la contraparte dio motivo a la separación,
pues ésa no es materia de este proceso, en el cual sólo se trata de establecer la
cuota alimentaria requerida por uno de los cónyuges, cuyo derecho dimana de este
carácter, sin que aún haya sido juzgada su conducta en el proceso pertinente. Sin
embargo, esta solución no puede conducir a un ejercicio abusivo del derecho de
pedir alimentos y obtenerlos hasta que se sustancie el juicio de divorcio, de modo
que puede rechazarse la pretensión alimentaria si se admite la prueba traída por el
demandado de circunstancias notoriamente graves que tornen moralmente
inadmisible que se le imponga el mantenimiento del otro cónyuge o, al menos,
considerar la incidencia de tales extremos en el monto de la cuota alimentaria
(CNCiv., Sala A, 1997/03/21, "M., S. R. y otros c. T., L. A.", La Ley, 1998-B, 915, J.
Agrup., caso 12.455).

3. Pruebas en expedientes administrativos

Las pruebas cumplidas en expedientes administrativos tienen igual alcance y
efectos que las producidas en causas judiciales.
Por eso, los expedientes administrativos para ser desvirtuados requieren
prueba, y cualquier clase de prueba convincente en contrario. Así, por ejemplo, se
ha dicho que, ellos tienen valor de prueba en juicio y para apartarse de sus
constancias no es suficiente un desconocimiento genérico de su contenido sino que
es necesario que se especifiquen sus fallas, para lo cual deben suministrarse
pruebas (CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala II, 1998/03/05, "Ministerio de
Salud y Acción Social c. Prats de Archubi, Elsa E.", La Ley, 1998-D, 700).
Cuando se pretende hacer valer dichas constancias, la parte actora debe
afirmar claramente en su demanda e indicar con precisión las piezas de los
expedientes de donde surgiese la prueba de su aserto, en el sentido que hubo algún
reclamo, reserva o protesta de la contratista por tardanza injustificada de la
administración en la recepción definitiva de las obras, a fin de que el contratante
pueda responder y el tribunal decidir en caso de controversia (SC Buenos Aires,
1984/04/17, "Elemec, S. A. c. Dirección de la Energía de Buenos Aires -B. 48.918",
La Ley, 1984-C, 459 - DJBA, 126-358).

Carga de la prueba

Art. 377. -- Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho
controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer.
Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que
invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.
Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá
investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio.

1. Concepto de carga de la prueba

La carga de la prueba supone presentes estos contenidos: el que define
quienes son los responsables de demostrar y verificar la verdad de las respectivas
afirmaciones; y aquél que indica qué hechos son los que deben probarse.
Couture lo resume así: "Carga de la prueba quiere decir, en primer término,
en un sentido estrictamente procesal, conducta impuesta a uno o a ambos litigantes,
para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos" (34).

34 Fundamentos..., cit., pág. 241.

 La otra cara es, que si falta la prueba, no hay confirmación del hecho y por
tanto, insuficiencia de argumentos para acoger la pretensión.
Queda claro, entonces, que la noción de carga reposa como un "imperativo
del propio interés", por el cual se pueden obtener ventajas o impedir perjuicios.
En materia de prueba logra una notoria preponderancia, toda vez que marca
la incidencia de la conducta en estos sentidos: a) cifra a las partes que alegan el
compromiso de verificar sus afirmaciones, obrando de alguna manera
preventivamente, al saber el interesado que su escasa o ninguna actividad será
suficiente para descalificar el contenido de la pretensión; b) para el juez, puede
servirle como regla o señal acerca de como debe fallar, evitando el non liquet, esto
es, "una sentencia inhibitoria por falta de prueba, de suerte que viene a ser un
sucedáneo de la prueba de tales hecho" (35).
Al primer concepto se lo denomina "carga objetiva", porque precisa el interés
del objeto a demostrar, es decir, no señala el deber de probar de quien alega, sino
la carga de verificar un hecho determinado por quien tiene interés en confirmarlo.
El otro aspecto es llamado "carga subjetiva" y se vincula con la falta de
prueba y la decisión consecuente que ha de tomar el Juez ante el hecho incierto.
Además, al estar la carga probatoria formulada sobre el interés no puede
soslayarse la intención o voluntad para activar el ejercicio de verificación. La
conducta procesal, entonces, cubre una faz de atención importante.
La carga es también una cuestión de riesgo que asume el mismo interesado.
Si resuelve activar la verificación de los hechos que afirma se quita el "peso" de
encima (en definitiva, el onus latino o el onere italiano, son traducciones de peso); si
es renuente, crea una incertidumbre que grava la creencia de sus dichos. Para el
demandado, la simple negativa le cubre un aspecto formal, aun cuando efectiva
para el ejercicio de la defensa en juicio, pero "si no quiere sucumbir como
consecuencia de la prueba dada por el actor, entonces él, a su vez, debe producir la
prueba de los hechos extintivos de la obligación" (36).
Finalmente, la noción de carga de la prueba tiene para el derecho el valor de
un principio orientativo para decidir.
Por eso, su mayor importancia está en la ausencia de prueba o en la
insuficiencia de ella.

2. Reglas generales sobre la distribución de la carga probatoria

Clásicamente, la carga de la prueba se postuló como una regla de
confirmación que tenía quien invocaba un derecho en su favor: el actor debía probar
su pretensión, y el demandado sus defensas.
Este reparto, a pesar de la apariencia equitativa, en la práctica portaba una
dureza rígida y extrema. Las partes otorgaban a la verificación una ejercicio
interesado, donde no había cooperación entre ellas ni solidaridad hacia el órgano
que debía captar la certeza. Colofón de esta característica era la imposibilidad de

35 Devis Echandía, Hernando, Teoría de la prueba judicial, tomo I, cit., pág. 227.
36 Couture, Fundamentos..., cit., pág. 243.
probar hechos que no fueran aportados por ambas partes, o que siendo
manifestado por solo una de ellas, la otra quitaba toda posibilidad para demostrar y,
ante la falta de colaboración, era súmamente difícil alcanzar el objetivo.
Conviene aclarar que el planteo se presentaba en el esquema de un
procedimiento absolutamente dispositivo, que la historia, posteriormente, va
tratando de atenuar al conjuro de principios que van evolucionando, pero que en
líneas muy simples informan las etapas siguientes:
Primero se dijo que la carga probatoria le corresponde al actor (onus
probandi incumbit actori). La tésis es de cuño romano. Se basa en que el
demandante debe probar la verdad de sus dichos so pena de perder el juicio. Al
reposar en el actor toda la actividad de prueba, el principio se volvía contra sí por la
injusticia que creaba cuando el demandado, aun negando, escondía un artilugio de
hechos impeditivos, extintivos o modificativos que también aquél debía verificar. Por
otra parte, resultaba inaplicable en los casos de hechos beneficiados por una
presunción legal, con el déficit acusado de no poder mudar el onus probandi o dejar
al proceso con la inseguridad de no saber si el Juez atendería esa presunción, o
bien que había falta de prueba.
El mismo derecho romano se hizo cargo del error y motivó un nuevo principio,
que consistió en sostener que la carga de la prueba le corresponde al que afirma
o al que niega, evitando que la prueba fuera exclusiva tarea del actor, pero sin
lograr demasiados cambios.
Como una proyección de esta idea se dijo que la carga de la prueba
también le corresponde al que excepciona, sin agregar demasiado a los
problemas que antes mencionamos.
Con Chiovenda se va a argumentar que el onus probandi depende de los
hechos, a cuyos efectos se los clasificó en constitutivos, impeditivos, convalidativos
y extintivos (37). Consecuencia natural de esta división fue la distribución de
obligación probatoria entre hechos normales y extraordinarios, interpretando que los
primeros estaban exentos de actividad y sí debían probarse los siguientes.
Con el paso del tiempo, la carga de la prueba pasó a ser una cuestión
afincada, antes que en la obligación de probar, en la actividad necesaria para
alcanzar la verdad. Por eso, tanto en Europa como en América, se comenzó a referir
a la actividad de colaboración entre las partes, siendo la carga de la prueba un
principio trabajado desde la solidaridad entre partes.
En nuestro país, Morello fue uno de sus propulsores. Las ideas del maestro
platense ilustran al moderno derecho procesal en el sentido de la eficacia que de él
se espera. El rendimiento de las instituciones no puede seguir descansando en
preceptos sin vida práctica y funcional. Existe un acertado enfoque en dinamizar las
conductas que, sin rechazar enroques inconvenientes, pongan a prueba el objetivo
de alcanzar la verdad por ambas partes, en solidaridad y mutua colaboración
procesal. Es evidente que la carga de la prueba, tal como actualmente se diseña, es
una excusa del non liquet. Porque si la prueba obra incorporada al proceso,
desaparece el problema de la carga y se concreta la adquisición para el Juez.
Resulta claro, entonces, que ante esa constatación es baladí hurgar en el

37 Instituciones de Derecho Procesal Civil, tomo II, cit., pág. 92.

presupuesto de a quien correspondía la prueba. Es indiferente establecer el sujeto
que tenía el deber de verificar sus afirmaciones sí ellos están ya demostrados.
También, acertadamente, Peyrano considera esa situación dinámica del
proceso que obliga al replanteo permanente y hacen rotar el deber de cooperación o
colaboración (38).
El fenómeno de la solidaridad se torna en justicia cuando nos referimos a las
pruebas que sólo puede acercar el adversario, por tenerlas a su disposición; de
sostener que esto impide el equilibrio entre las partes, la posibilidad de
incorporación es dificultosa al extremo, cuando no, prácticamente nula.

3. Principios procesales del artículo 377

La regulación destaca dos aspectos del principio: el párrafo primero adscribe
a la corriente del deber de probar los hechos afirmados; no indica qué debe hacerse
con los demás, aun cuando siguiendo pautas ya conocidas puede ratificarse que no
necesitan de prueba las negaciones, ni los hechos admitidos, reconocidos,
confesados, es decir, que hubieran perdido el carácter de controvertidos.
El segundo párrafo parece tomado de Rosenberg que es el creador de la
teoría que sostiene que la carga de la prueba consiste en verificar los
presupuestos de hecho de la norma, pero tiene una confusa redacción. Al señalar
que debe probarse dicho "presupuesto" pareciera querer indicar que debe
verificarse el derecho, lo que naturalmente es improcedente a tenor del principio iura
novit curia.
Además el "deber" no se convierte en "carga" por la sola mención del
precepto, pues recordemos que el carácter subjetivo de la carga, obra aquí como
previsor de resultados inconvenientes o no queridos. Si no hay prueba no habrá
verificación del presupuesto de hecho que confirme el fundamento de una
pretensión.
Esta interpretación sugiere tener por cierta en la norma la necesidad de que
se prueben tales presupuestos que son, a su vez, los que producen los efectos
jurídicos que se invocan.
Ahora bien, la disposición comentada centra sus proyecciones en dirección
del actor, tanto como para que verifique los hechos afirmados, como para que
pruebe el presupuesto de hecho que la norma requiere para producir una
determinada consecuencia jurídica. Ello no significa apartarse de la denominada
"carga objetiva", utilizada en otros como regla o enunciado de proceder en la
limitación o falta de prueba.
La relación que tiene el precepto con el art. 386 referido a la apreciación de la
prueba conforme las reglas de la "sana crítica", puede completar el déficit, porque
estas "reglas" a que alude la ley adjetiva y que no se definen en ordenamiento de
fondo alguno, constituyen simples directivas, indicaciones o consejos dirigidos al
sentenciante. Son normas de lógica que corresponden al criterio individual de los
jueces y respecto de los cuales éstos son soberanos en su interpretación y
aplicación.

38 Peyrano, Jorge Walter, Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas, ED, 107-1005.
 Surge necesaria e imprescindible esta vinculación, por cuanto la carga
subjetiva de la prueba obra irremediablemente como pauta, como sanción o como
imposición, pero siempre en derredor del análisis crítico del juez a la hora de
sentenciar. Precisamente por esto, el onus probandi recién tiene dimensión tangible
al tiempo de razonarse los fundamentos, los sucesos y demás obrados que hacen al
fallo (carga subjetiva).
En tal sentido, dice Eisner que " ... cuando el juez advierte que un hecho
controvertido, de importancia en la causa, ha quedado sin justificar, no resultando
que haya ocurrido ni que haya dejado de ocurrir, recién entonces buscará guía y
mandato en las normas sobre la distribución de la carga de la prueba y rechazará la
pretensión de aquella parte que tenía interés en afirmarlo por valer de sustento a la
misma y al derecho invocado, que lo exige para conceder sus efectos jurídicos" (39).

4. La prueba del derecho en general

El derecho, por vía de principio, está excluído de la actividad probatoria;
sobre la base de presumirlo conocido por quien lo debe aplicar.
Existe un deber del oficio, que impone a los jueces la obligación de
pronunciamiento aún frente a la oscuridad o silencio de las leyes. Por eso, "la
ignorancia no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por
la ley" (art. 20, Código Civil).
El principio iura novit curia alimenta esta regla desde otra perspectiva, en
cuanto permite al juez no sólo calificar adecuadamente el derecho aplicable a los
hechos en estudio, sino también modificar el cuadro de presentación que las partes
formularon en sus escritos constitutivos, a cuyo fin obra consecuente el deber de
"fundar toda sentencia definitiva e interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la
jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia" (art. 34, inciso 4º).
Sin embargo, para interpretar el principio cabalmente, es necesario distinguir
ciertas situaciones de praxis.
El Derecho es omnicomprensivo, y en este aspecto refiere no sólo a las
normas materiales, sino también las procesales y las que estructuran y conforman la
totalidad del ordenamiento jurídico. Este derecho interno, son leyes, decretos,
ordenanzas, circulares, actos administrativos, resoluciones, etc. Cada una es un
derecho en particular y, si aplicaramos el principio de exclusión probatoria a todas
estas expresiones, podría mutatis mutandi, cercenarse la finalidad de seguridad
jurídica prevista en la ratio esendi de la regla.
Abarcar el conocimiento pleno de todo el ordenamiento jurídico tiene
problemas distintos. En primer término, de acuerdo con el artículo 2º del Código
Civil, "las leyes no son obligatorias sino despues de su publicación y, desde el día
que determinen..." Entonces, las leyes cobran aplicación y vigencia obligatoria sin
necesidad de demostrar su publicación, por la presunción del absoluto
conocimiento.
En cambio, las dificultades se encuentran en la publicidad de otras normas
legales. Tal como se presenta el principio de la necesidad de prueba, la dicotomía

39 Eisner, Isidoro, Nuevos Planteos Procesales, editorial La Ley, Buenos Aires, 1991, pág. 178.
se traba entre normas extrajeras y nacionales, donde sólo éstas últimas están
liberadas de verificación.
El planteo obliga a considerar la presunción de conocimiento de todo orden
jurídico interno, entendiendo en éste, además de las leyes federales, las normas
provinciales, las ordenanzas y decretos municipales; las circulares de entidades del
Estado de aplicación general y obligatoria; las disposiciones administrativas
reservadas a espacios determinados, entre otras naturales de la vorágine actual que
piensa que si todo no está escrito no puede ser regulado.
En cada una de estas cuestiones la duda estriba en la información efectiva
que el Juez tenga, de modo tal que, en nuestro parecer, el problema radica en la
forma como se alcanza dicho conocimiento. Por ello, no es tema de prueba por la
parte, la vigencia del derecho interno, y sí actividad o iniciativa del Juez para
allegarse de las constancias fehacientes de las normas invocadas.
Tampoco es posible descargar en las partes, la verificación de un derecho
local que, por ser interno, puede el Juez investigar con suficiencia de medios y
posibilidades siempre y cuando tenga presente su iniciativa e instrucción de oficio.
Parte de la doctrina, sin embargo, considera que si el derecho interno no fue
publicado oficialmente, el deber de comocimiento no existe y torna la cuestión como
necesidad probatoria en cabeza de la parte que invocó el precepto jurídico (40).
Así también, si la incertidumbre fuera sobre la autenticidad de la edición
oficial, la carga de la prueba sobre la existencia o inexistencia corresponde a las
partes.

5. Prueba del derecho extranjero

En segundo lugar debe interpretarse la situación del derecho extranjero.
El art. 13 del Código Civil dispone que: "La aplicación de leyes extranjeras, en
los casos en que este Código lo autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de la
parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes..."
Vélez Sarsfield anota que la ley extranjera es un hecho que debe probarse,
opinión a la que adscribe buena parte de la doctrina. Por eso, la prueba es
innecesaria cuando media admisión de su existencia por la parte a quien se opone.
Empero esta conclusión es discutible, porque de la simple contingencia de
emplazar un derecho foráneo en una controversia local, no surge desvirtuada la
calidad de la norma a interpretar. Esta continúa siendo derecho, con la
particularidad que se incorpora al proceso a pedido de parte y no por su condición
naturalmente operativa si fuese de orden interno.
Además, no puede desnaturalizarse el uso de la norma extranjera cuando su
utilidad y aplicación viene corroborada por convenciones o tratados internacionales.
En estos casos resulta preciso deslindar los espacios que ocupan la
aplicación del derecho extranjero y la prueba que corresponde realizar sobre su
existencia.

40 Morello, Augusto Mario - Sosa, Gualberto Lucas - Berizonce, Roberto Omar, Códigos Procesales
en lo Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nación, tomo V-A, cit., pág. 13.
 Respecto del primer problema, cabe interpretar que sancionada la ley 22.921
que dá vigencia territorial a las disposiciones de la Convención Interamericana sobre
las normas generales del Derecho Internacional Privado, el artículo 13 del Código
Civil se encuentra virtualmente derogado; circunstancia que tornaría el regreso a las
fuentes internacionales cuando las partes se someten a ellas voluntariamente.
Y aún sin pretender desbordar el alcance asignado, y quedase vigente el
mentado artículo 13, siempre el Juez tiene la ponderación de oficio para la
subsistencia o no del derecho extranjero.
Claro está que, el art. 13 señalado -al dejar a cargo de las partes la prueba de
la existencia del derecho extranjero- sienta una norma de carácter general que
admite -sólo excepcionalmente y por vía de interpretación- una solución diferente
cuando se acredite la imposibilidad de obtenerla.
La jurisprudencia dice que el derecho extranjero no se presume conocido y
requiere su prueba (art. 13, Código Civil), y no hay duda que en nuestro sistema de
derecho internacional privado las formas y solemnidades de las actos jurídicos se
rigen por la ley del lugar de celebración del acto (arts. 12, 950 y 1180, Código Civil
art. 2°, ley 2393 -Adla, 1881-1888, 497-), sin distinguir entre formas "ad
solemnitatem" y "ad probationem". De tal suerte, tanto en lo que atañe a la validez
formal del matrimonio como en lo relativo de los medios de que las partes pueden
valerse para demostrar su existencia, se regula por la "lex loci celebrations" (CNCiv.,
Sala C, 1981/03/17, "L. de S., M. J. y otros c. L. F., V. y otra", La Ley, 1981-D, 500).
La relación entre utilidad y prueba se enfoca con otra variante, porque para poder el
Juez dictar una sentencia congruente, necesitará completar el conocimiento que
tenga sobre las normas foráneas.
Aquí el principio de la carga encuentra cierta contradicción entre el artículo 13
del Código Civil (quien alega debe probar) y el apartado 3º del arículo 377 cuando
establece: "Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido
probada, el Juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica
materia de litigio".
La ambigüedad estaría en que, por las normas de fondo, el derecho
extranjero se asimila a una cuestión de hecho; en cambio, el código procesal recibe
las normas extrañas como cuestiones de derecho, dando pie a la iniciativa oficiosa
para interpretar y aplicarlo.
En este aspecto conviene agregar que la carga de invocación del derecho
extranjero no conduce inexorablemente a impedir que los jueces locales apliquen la
ley ajena cuando las normas de conflicto del derecho internacional privado así lo
dispongan. De lo contrario, la aplicación de las mismas, de naturaleza inderogable,
quedarían a merced del arbitrio de las partes, dueñas de invocar o no el derecho
extranjero indicado por las normas de conflicto argentinas.
Por ejemplo, se advierte que el juez argentino no está obligado a conocer el
derecho extranjero -el que no se presume conocido por éste-, a los efectos de
inscribir una sentencia extranjera en el país, siendo necesario contar con la prueba
de aquél (C.Familia Córdoba, 1ª Nom., 1997/04/03, "B., S. B.", LLC, 1999-630).
De la reseña surgen interesantes proyecciones. Si aceptamos que el derecho
extranjero es un hecho, la prueba reposa en la actividad de las partes, por vía de
principio, y en la iniciativa oficial que, eventualmente, se disponga.
 Si en cambio, las comprendemos como derecho, lato sensu, el Juez debe
adquirir conocimiento propio, ausente la ayuda de las partes, sin perjuicio de la
colaboración necesaria para verificar su existencia (es decir, probar su vigencia y
aplicación al sub lite).
Entendemos que el Juez para el conocimiento e interpretación del derecho
extranjero cuenta con suficientes facultades para recabar su consideración,
arrimando los textos, de oficio, para su propia cultura y como un medio que soporta
la iniciativa de calificar adecuadamente en derecho, los hechos que las partes
plantean.
Conocido el orden jurídico extraño, es necesario investigar el contenido de la
norma extranjera alegada; la vigencia de la misma; y la correspondencia de su texto
con las publicaciones oficiales.
Esta actividad es producto del principio iura novit curia que resulta aplicable al
caso en análisis. A través de su mecanismo y, en correspondencia sucesiva con lo
dicho respecto a la obligación de tomar conocimiento, el Juez consigue interpretar el
precepto jurídico con el alcance particular que de la lectura surja; pudiendo
subsanar la calificación o encuadre que las partes signaron; tener por válido el
marco aportado y resolver el conflicto en consecuencia; pero nunca podrá modificar
el objeto procesal.

Medios de prueba

Art. 378. -- La prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y
por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la
libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el
caso.
Los medios de prueba no previstos se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones
de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez.

1. ¿Cómo se prueba?
En el derecho probatorio uno de los problemas de mayor trascendencia
refiere a los aspectos que cubren la actividad misma, es decir dar respuesta al
¿cómo se prueba?.
La entidad e importancia de este punto se refleja en la disponibilidad que las
partes cuentan para ejercitar su capacidad para demostrar a través de los medios
de prueba que la ley asigna, o bien, por el ingenio que pongan en la formación de
otros que, sin estar reglamentados, tenga la misma fuerza convictiva que alcanzan
otros medios tradicionales.
Lógicamente, en un proceso cualquiera es de esperar el acatamiento riguroso
al principio que recepta el derecho a la prueba, que supone la libertad de expresión
y disposición para verificar y demostrar los presupuestos de hecho que fundan sus
pretensiones. Sin embargo, el procedimiento probatorio recibe de la técnica
dispuesta por el derecho comparado, una variedad de mecanismos que se
desenvuelve, a veces, con entera libertad y en otras, regida por instrumentaciones
preconcebidas de las cuales se deriva el valor que el medio obtiene para intimar con
el convencimiento del juzgador.
La aportación del material de análisis, más allá de observar quien lo lleva al
proceso (si partes interesadas solamente, o también con el auxilio del juez), es
considerado para advertir cuales son esos medios y cual es el valor probatorio que
cada uno tiene. Esto último porque es probable otorgar una distinta entidad al medio
o fuente adquirido.
Se denomina procedimiento de prueba al mecanismo de aportación de
elementos de convicción que pretenden verificar la existencia de los hechos
oportunamente alegados deducidos en la demanda y en los escritos de correlato
(contestación, reconvención, hechos nuevos, etc.).
Medios de prueba son los instrumentos que las partes cuentan para
proporcionar los datos demostrativos, es decir: testigos, peritos, la misma parte a
través de la confesión, los documentos, los informes, etc.
El medio suministra los hechos fuentes de la prueba y por tanto el hecho por
probar no se deduce de aquél sino de éstos; por ejemplo: si se trata de probar un
contrato y se aducen medios de prueba como testimonios, confesión y documentos,
aquél no se deduce propiamente de estos medios, sino de los hechos narrados en
ellos.
En el lenguaje jurídico de legisladores, jueces y autores es frecuente
denominar "pruebas" tanto a los medios como a las fuentes; así cuando se dice que
un hecho es prueba de otro, se esta contemplando la fuente, y cuando se expresa
que la confesión o la escritura pública o unos testimonios son prueba de cierto
hecho, se hace referencia a los medios (41).
Esta circunstancia impide lograr un acertado criterio, porque la fuente
preexiste al proceso, pero de nada serviría si no fuera incorporada al litigio mediante
el servicio del medio.
Tal problema lo muestra en otra faceta Ramos Méndez, cuando dice:"
Doctrinalmente el propio concepto de medio de prueba resulta súmamente
discutido, pues entre los enumerados se encuentran actividades que carecen de
carácter instrumental. Nadie duda, por ejemplo, de tal carácter de los documentos,
testigos, confesión. Pero las dificultades comienzan cuando se habla de la prueba
de reconocimiento judicial, gráficamente señalada como prueba directa frente a las
demás en la que no existe ningún elemento mediatizador entre el juez y el hecho:
Mientras que en la prueba de testigos, por ejemplo, el juez percibe en realidad la
declaración del testigo, en el reconocimiento judicial el juzgador percibe
directamente el hecho, sin que se interponga ningún instrumento auxiliar" (42).

41 Devis Echandía, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, tomo 1, editorial ABC, 5ª ed.,
Bogotá, 1995, pág. 235.
42 Ramos Méndez, Francisco, Derecho Procesal Civil, tomo I, editorial Bosch, Barcelona, 1990, pág.
537.
 Para evitar otras confusiones se pretende lograr esclarecimientos a partir de
una clasificación del grado probable de convencimiento que la prueba alcance. Igual
conclusión se pretende al ordenar los medios de prueba de acuerdo con su
estructura.

2. Clases y grados de la prueba

Las clasificaciones intentadas abastecen modalidades diversas, que
pretenden señalar el registro de elocuencia y convicción que suministran con su
llegada al ánimo del Juez.
La proposición docente enseña que la prueba puede ser atendida desde su
finalidad o contenido, por el objeto y por el destino que llevan.

a) Prueba directa e indirecta: De acuerdo como se recibe cada medio se

establece el modo de percepción. Por ejemplo, si el hecho se recibe en forma
directa e inmediata (v.gr.: reconocimiento judicial), o bien si lo es de manera
indirecta y mediata (v.gr.: testigos, indicios).
También se habla en esta parte, de prueba directa, cuando ella tiene por
objeto producir afirmaciones susceptibles de ser comparadas directamente con las
vertidas en los escritos de alegaciones, es decir, sirve para comprobar directamente
dichas afirmaciones. La segunda, es útil a su vez para extraer nuevas afirmaciones,
que permitirán fijar por deducción los hechos controvertidos.
La prueba indirecta puede ser histórica o crítica, según requiera de una
simple comprobación con los antecedentes fácticos que le reportan una condición
determinada, o bien, sean complemento de una serie de deducciones basadas en
conjeturas que, enlazadas sucesivamente por la actividad desenvuelta, cubren la
necesidad de prueba por acumulación de verificaciones.

b) Prueba plena, semiplena, principio de prueba: Esta distinción es habitual

consecuencia del resultado de la prueba, es decir, la medición en términos
absolutos del grado de convicción alcanzado para sentenciar. Cuando no existen
dudas sobre la verdad ocurrida se habla de plena prueba, para ir disminuyendo su
importancia hacia la semiplena prueba (mera justificación) que tiene su correlato en
la falta de prueba, o en el principio de prueba según el estado que produzca esa
situación intermedia.

c) Pruebas constituidas en el proceso o anteriores (preconstituidas): Según la

manera como resulta el ofrecimiento, la prueba puede ser previamente formada, por
ser anterior al proceso y haberse logrado en ocasión del hecho mismo en debate
(v.gr.: prueba documental); o bien, ser causa del litigio, en cuyo caso su origen y
constitución es producto del interés de las partes y de la orden judicial de
proveimiento (v.gr.: prueba pericial). Se denominan también pruebas
circunstanciales.
 d) Pruebas principales, contrarias y contraprueba: Se llaman principales a las
demostraciones que tienen incidencia directa con la pretensión y que resultan
conducentes para verificar los hechos afirmados; contraprueba será la actividad
probatoria del oponente encaminada a desvirtuar la solidez de la anterior. En
cambio, prueba en contrario se denomina al ejercicio que procura demostrar la
inoperancia de una presunción legal o judicial.
De estas clasificaciones surgen dos importantes proyecciones:
Según la finalidad de la prueba, se denominan argumentos de ella, "las
especiales razones que determinan al juez a convencerse o no de la verdad de los
datos proporcionados por los medios de prueba, y por lo tanto, de la existencia o
inexistencia de los hechos que configuran el objeto probatorio. Es por ejemplo
argumento de prueba, en el primer sentido, lo declarado por testigo idóneo o lo
dictaminado en un peritaje uniforme y científicamente fundado" (43).
De acuerdo con la convicción adquirida se habla en la sentencia de resultado
de la prueba, lo que obliga a remitir a la consideración de los grados de la prueba y
a formular una nueva distinción a partir del sistema legal que priorice la atención
sobre la prueba.

3. Medios de prueba: clasificación

Los medios de prueba pueden estar enumerados en los ordenamientos
procesales mediante un numerus clausus, o tolerar la ampliación a otros, en tanto
sean permitidas por no vulnerar el orden público, la moral o las buenas costumbres.
Va de suyo que la clasificación depende en gran medida del sistema de
valoración que el legislador establezca, porque en un mecanismo de tarifa legal la
prueba tiene un valor anticipado inconmovible por la verificación en contrario, de
suerte que resulta innecesario abundar en el ejercicio verificatorio.
Otros, admiten el numerus apertus, estableciendo medios legislados, y no
legislados donde comparten objetivos los métodos tradicionales con los que la
ciencia y la técnica agregan con su avance.
Para dilucidar si una prueba es o no admisible debe acudirse a la pertinencia
del medio, o sea verificar si la de que se trata demuestra la existencia de relación
entre el hecho por probar y el litigio. Una vez establecido, debe ubicarse la
formalidad del trámite, a cuyo fin, resulta necesario conocer a cada medio en sus
definidas particularidades.
Genéricamente las pruebas conocidas y legisladas son:
a) Confesión en juicio; b) Documental; c) Informativa; d) Pericial; e)
Testimonial; f) Reconocimiento judicial y, g) Presunciones e indicios.
Vale aclarar que solo se mencionan a título indicativo, sin establecer si cada
uno de ellos es un verdadero medio de prueba, porque, tal como sucede con las
presunciones, en realidad, constituyen un proceso de valoración, un resultado de las
máximas de experiencia. Lo mismo se puede decir de la pericia, la cual expresa un
dictamen sin otro valor que no sea el que porta la ciencia que traduce.

43 Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, tomo IV, cit., pág. 334.
 El progreso de los medios técnicos y científicos permiten colaborar con el
proceso a través de nuevos elementos de prueba que, por su precisión y eficacia,
consiguen determinar con cierta seguridad los resultados que alcanzan.
Estas se denominan pruebas científicas, y han encontrado en la práctica una
muy buena recepción.

4. Problemas particulares de los medios de prueba

En la clasificación de las pruebas tuvimos oportunidad de observar como
ingresan cada uno de los medios al proceso, y la incidencia que ellos generan, sea
en razón del tiempo, o por la percepción directa o indirecta del elemento, o bien, al
examen de las personas o cosas que aportan el nuevo conocimiento.
La primera consecuencia que contrae la entrada de estas constataciones
sobre hechos pasados, es que son, asimismo, hechos reafirmativos (confirmatorios)
o negatorios de un relato inserto en los escritos constitutivos. Todos ellos ingresan
documentadamente al proceso, ya sea porque se ofrecen en un instrumento público,
privado, documento o actuación, o porque se trate de actividades escritas tomadas
del testimonio prestadas en las declaraciones de testigos, o informes periciales, o
relevo de los sucesos tomados del reconocimiento judicial.
En cuanto a su repercusión en el ánimo del juzgador, las pruebas se
alcanzan por percepción directa (caso del reconocimiento judicial), por
representación (sea de cosas como los documentos, o de personas sin interés en el
pleito: testigos y peritos, o interesadas por su condición de partes: confesión judicial)
o bien, por deducción del juez (presunciones e indicios, conducta procesal de las
partes), o dictámenes de terceros (peritos, informes científicos).
Simplificando, se puede decir que sólo hay dos caminos para alcanzar la
convicción: uno directo a través de los medios de indudable acierto y evidencia para
mostrar el hecho tal como se presenta; y otro indirecto, donde se requiere de una
actividad deductiva por la cual la certidumbre se adquiere mediatizando el medio
con la lógica e inteligencia que aplica quien la interpreta.
La actividad probatoria resume en los medios de prueba los elementos que el
interesado tiene para alcanzar la verdad. Ellos provienen de las partes a través de la
confesión, de terceros en la prueba de testigos, de las representaciones que
contienen los documentos y los informes, de la percepción directa que se recibe en
un reconocimiento judicial, de los conocimientos especializados que aporta un
auxiliar de la justicia como es el perito, o de otras situaciones que pueden deducir
presunciones e indicios.
Pero atendido cada medio de prueba se constata que muchos de ellos no
tienen carácter instrumental, porque no hay mediatización entre el juez y el hecho.
Un reconocimiento judicial (inspección ocular) otorga una visión directa de las
cosas, distinto a lo que muestra la prueba de testigos donde la percepción de la
realidad se obtiene de una versión que, justamente, mediatiza el hecho.
Algo similar sucede con la prueba de peritos porque si el objeto de la prueba
es la cosa y no lo que se afirma respecto de ella, la pericia carecería de matiz
probatorio. Como aquéllos aportan a la causa un conocimiento que el juez no posee,
la utilidad es para formar convicción, pero sin tener vínculo con los hechos pasados
motivo de la controversia. El perito nada sabe de lo anterior, es cierto; si algo
supiera sería testigo, de modo tal que los ajustes deben hacerse sobre la
representación que tiene, procesalmente hablando. Entonces, la pericia obra como
medio de prueba al abordar el conocimiento sobre los hechos y emitir el dictamen
que se le requiere, y es fuente de prueba respecto a la cosa motivo de experticia.
Las presunciones son cuestionadas como medios de prueba porque no
provienen de las partes, de modo tal que no enfatizan actividad alguna de éstas,
recayendo en la volición del juez todo el mecanismo que admite su presencia en el
proceso. Inclusive, se dan en un momento posterior a la etapa probatoria, o al
menos en el tramo final de la evaluación, donde quien dicta sentencia las asume
como máximas de experiencia o por la lógica estricta que de ellas proviene.
También la prueba de informes demoró largos años en asumirse como medio
de prueba, pues podía ser fungible con otros medios, como la documental, la
testimonial o la pericial.
De todos modos la enumeración de los medios hace a la dogmática de la
prueba, y no al pragmatismo con que se los analice, no ha de olvidarse que los
medios de prueba podrán considerarse desde dos puntos de vista. Por uno se
destaca la actividad del juez o de las partes en ejercicio activo de conocimientos al
primero; por otro pueden ser los instrumentos y órganos que suministran al juez ese
conocimiento con lo cual se supera el problema.

Inapelabilidad

Art. 379. -- Serán inapelables las resoluciones del juez sobre producción, denegación y
sustanciación de las pruebas; si se hubiere negado alguna medida, la parte interesada podrá
solicitar a la cámara que la diligencie cuando el expediente le fuere remitido para que conozca
del recurso contra la sentencia definitiva.

1. Alcance
Con el objeto de evitar planteos innecesarios que se pueden resolver en la
audiencia del art. 360, y pese a que la norma tiene antecedentes en la ley 22.434, la
disposición pretende dar cabida al principio de celeridad afirmando el criterio de
amplitud probatoria para las partes.
Si bien es cierto el artículo refiere a la "inapelabilidad", de modo tal que la
prohibición es para el recurso de apelación; también es verdad que la tendencia
jurisprudencial tiende a evitar que esta regla se convierta en un desatino que
violente el ejercicio adecuado del derecho de defensa, de manera que los planteos
de revocatoria o aclaración -siempre que no signifiquen un destino obstruccionista-
se pueden interponer.
Se ha dicho que, para evitar las múltiples dilaciones que produce la
interposición y trámite de recursos durante el período de prueba, el Código Procesal
contiene los arts. 379 y 385, con arreglo a los cuales son inapelables las
resoluciones del juez de primera instancia sobre producción, denegación y
sustanciación de las pruebas. La inapelabilidad no puede, como principio,
marginarse so pretexto de una nulidad cuando se valoran aspectos relativos a los
trámites probatorios (CNCom., Sala C, 1997/06/20, "Sociedad Industrial de Aparatos
de Precisión c. Magnetti Marelli Argentina S. A.", La Ley, 1997-E, 1035 [39.877-S]).
Por eso, este principio de inapelabilidad reconoce excepciones, que se
fundan en el gravamen irreparable derivado del alcance del pronunciamiento
recurrido en cada caso.
Así, no se configuran tales extremos, si la prueba en cuestión igualmente
puede producirse, aunque de modo diverso al pretendido. (En el caso, se denegó el
recurso de apelación de la demandada contra la providencia que dispuso que la
pericia contable se practique en la Capital Federal y no en Corrientes, donde
funciona la administración de sus negocios) (CNCom., Sala E, 1996/08/26, "La
Leonesa Comercial S.R.L. c. Cervecería del Río Paraná S. A.", La Ley, 1997-E,
1050, J. Agrup., caso 11.876).

2. Producción, denegación y sustanciación

Estas son las únicas providencias inapelables; no así las que se vinculan con
ofrecimiento de pruebas y la resolución que las admite o deniega.
Se afirma, con este alcance que, las resoluciones pronunciadas en materia
de ofrecimiento de prueba son, a diferencia de las relativas a la producción,
denegación o sustanciación, apelables por el interesado (CNCiv., Sala F,
1996/11/19, "Pierri, José S. c. Pierri, Alicia E. y otros", La Ley, 1997-C, 958 [39.509-
S]).
Por eso, procede la apelación de resoluciones que deciden si el ofrecimiento
de prueba se hizo dentro del plazo legal o si se ajustó a las disposiciones formales
vigentes, pues dichos supuestos exceden el marco del art. 379, cuya finalidad es
evitar las múltiples dilaciones que produce la interposición y trámite de los recursos
de apelación durante el período de prueba (CNCom., Sala B, 1995/11/29, "Rubina,
Gustavo J. c. Mehdi, Gabriel A.", La Ley, 1996-D, 434 - DJ, 1996-2-713).
Con el mismo alcance, se pretende evitar que no se realice una prueba
oportunamente pedida, cuando la misma se encuestra postergada por razones
ajenas a la voluntad de la parte, sin que la misma esté incursa en acciones
negligentes con el oportuno cumplimiento.
La existencia de divergencias entre las partes con relación a los hechos
expuestos y el ofrecimiento de prueba que pudieran haber efectuado en sus
respectivas presentaciones, no necesariamente conllevan a determinar la
procedencia de ordenar su producción si a criterio del magistrado ello no es
necesario en atención a la forma en que ha quedado trabada la litis y por obrar en la
causa elementos suficientes que permiten resolverla a la luz de la normativa
vigente, sin desmedro del derecho de defensa (CNCiv., Sala K, 1996/09/16, "Pérez
de Sarmiento, Norma E. c. Contreras, Juan C.", La Ley, 1997-C, 203.
Pero, la resolución que dispone tener por desistida a una de las partes de la
producción de la prueba ofrecida es alcanzada por la inapelabilidad dispuesta en el
art. 379, toda vez que una solución contraria desvirtuaría la finalidad a que obedece
la norma, esto es, evitar múltiples dilaciones (CNCiv., Sala E, 1995/06/14, "Loureiro,
Jorge H. c. Isaura S. A. y otros", DJ, 1996-1-1143).
Se observa, entonces, la diferencia entre actividad probatoria y ofrecimiento
de los medios tendientes a verificar los hechos; mientras las resoluciones vinculadas
con la primera son inapelables, las otras admiten replanteos.
No obstante, hay situaciones intermedias que actúan en función del estudio
particular de cada situación.
Por ejemplo, la premura con que obró la parte al prudicir su prueba, aun
admitiendo su irregularidad, no puede acarrearle la pérdida absoluta de ella, al no
reiterar dentro del plazo pertinente su ofrecimiento, pues importaría cercenar su
derecho de defensa (CNCiv., Sala C, 1997/05/29, "Guitart, Norberto P. c. La
Sudamericana Construc. Inmob.", La Ley, 1997-E, 321).
Asimismo, si el ofrecimiento de una prueba fue consecuencia de la
producción de otra, su admisión por el juez puede asimilarse al ejercicio de una
facultad instructoria que le es propia (CNCiv., Sala E, 1995/06/27, "Spera, María
Teresa c. Duclos, Aníbal H.", La Ley, 1996-A, 711, con nota de Luis Alvarez Juliá).
En suma, la inapelabilidad de las resoluciones sobre producción, denegación
y sustanciación de la prueba, establecida en el art. 379, debe interpretarse como
destinada a actos que realmente se cumplieron en la etapa probatoria pero no a
aquellos que sólo mediatamente pueden referirse a dichas circunstancias (CNCiv.,
Sala G, 1998/07/17, "O., F. c. O., A.", La Ley, 1999-B, 813 [41.385-S]).
Así como tampoco alcanza a supuestos que comprometen la totalidad de la
prueba, cuando lo que está en juego es la oportunidad de su ofrecimiento (CNCom.,
Sala B, 2000/03/15, "Ebasa c. Holiday Inn", La Ley, 2000-E, 920, J. Agrup., caso
15.238).

Cuadernos de prueba

Art. 380. – En la audiencia del artículo 360 el juez decidirá acerca de la conveniencia y/o
necesidad de formar cuadernos separados de la prueba de cada parte, la que en su caso se
agregará al expediente al vencimiento del plazo probatorio.

1. Concepto
Con el fin de dar autonomía al trámite correspondiente a la producción de las
pruebas, el Juez puede ordenar la formación de expedientes separados que se
denominan "cuadernos".
Estos se confeccionan como si fueran incidentes, aunque no lo son, de
manera que, formalmente, se indican con la carátula que tiene el expediente
principal, con el agregado en la parte superior de la parte a la que corresponde.
 El escrito liminar se integra con el ofrecimiento de la prueba, y el auto
ordenatorio dispuesto en la audiencia prevista por el art. 360.
Se folian al pie de cada página, y cada actuación probatoria se incorpora al
mismo de acuerdo con la parte que haya suscitado la producción.
Una vez clausurado el período probatorio, se agregan al expediente principal,
refoliando en éste en la parte superior derecha.

Prueba dentro del radio del juzgado

Art. 381. -- Los jueces asistirán a las actuaciones de prueba que deban practicarse fuera de la
sede del juzgado o tribunal, pero dentro del radio urbano del lugar.

1. Alcance de la disposición
Como señalamos al comentar el art. 3º, esta disposición solo tiene aplicación
respecto de los jueces federales no radicados en la ciudad autónoma de Buenos
Aires, porque en ésta, el radio urbano es toda la Capital Federal; mientras que la
norma siguiente, el art. 382, es una letra muerta en nuestro sistema procesal, toda
vez que está absolutamente consolidado el mecanismo de la ley 22.172 que
establece la cooperación judicial entre magistrados.

2. Lugar de celebración de la prueba

Los actos procesales se celebran en la sede donde funciona el órgano
jurisdiccional. Por tanto, la primera obligación del juez consiste en estar presente en
todas las audiencias de prueba, a cuyo fin, tanto se piensa en ello como un deber
(arts. 34 inc. 1º, 360), o con mayor flexibilidad, en una atribución (art. 360 inc. 5º).
Las excepciones referidas se encuentran en las oportunidades siguientes:
cuando el juez debe realizar un acto de prueba fuera de la sede del juzgado, pero
dentro de la circunscripción judicial o dentro del perímetro que delimita el radio
urbano del juzgado, o fuera de la circunscripción o en el exterior, sin importar si es
no país limítrofe.
El art. 381 indica el primer supuesto. La norma se redacta imperativamente,
razón que permite deducir su carácter obligatorio, evitando ser atribución o facultad
que pueda transferirse o encomendarse a un auxiliar.
Pero, a tenor de lo normado por el art. 34, que tiene carácter general, la
preceptiva se aproxima más a una potestad que se puede delegar en otros
funcionarios (Secretario, Prosecretarios, u Oficiales de Justicia).
Las diligencias probatorias que se llevan a cabo fuera del juzgado y del radio
urbano, se analizan en el art. 382, aunque conviene anticipar que, en estos casos,
se trata siempre de una facultad, por lo cual se puede remitir la prueba a la
producción por un tercero, auxiliar de la jurisdicción, que informará oportunamente.
 El mecanismo de portación de la prueba es el mandamiento de constatación
que diligencia el Oficial de Justicia, cuyas facultades son estrictamente indicadas
por el Juez; o el informe actuado a través del Secretario del Juzgado o tribunal, con
mayores atribuciones en el marco de la delegación y de las que le son propias.

Prueba fuera del radio del juzgado

Art. 382. -- Cuando las actuaciones deban practicarse fuera del radio urbano, pero dentro de la
circunscripción judicial, los jueces podrán trasladarse para recibirlas, o encomendar la
diligencia a los de las respectivas localidades.
Si se tratare de un reconocimiento judicial, los jueces podrán trasladarse a cualquier lugar de
la República donde deba tener lugar la diligencia.

1. Remisión
Al comentar otros artículos de este Código Procesal (arts. 3º, 131 y 132)
destacamos la inutilidad de esta disposición para los jueces ordinarios de la ciudad
autónoma de Buenos Aires, quienes no tienen jueces en localidades distintas de su
jurisdicción, toda vez que se trata de circunscripción judicial única.
La prueba en extraña jurisdicción se realiza con jueces comisionados, y por el
mecanismo de asistencia y colaboración que, en nuestro país, establece la
denominada Ley Convenio nº 22.172.
No obstante, cuando se trata de reconocimiento judicial, se ha pensado
conveniente extender la realización de la medida probatoria al mismo juez
competente, a fines de posibilitar la práctica directa y personal de un medio que por
naturaleza requiere de la inmediación.
Doctrinariamente se cuestiona la legitimidad constitucional de la medida,
invocando el art. 980 del Código Civil, por el cual, son inválidos los actos del juez
redactados con motivo de un reconocimiento judicial practicado fuera de su ámbito
territorial. Pero, esa disposición no impide considerar la unidad del orden jurídico y
la adaptación dinámica de las normas procesales con las sustanciales que descarta
el tilde de inconstitucionalidad pretendido.

Plazo para el libramiento y diligenciamiento de oficios y exhortos

Art. 383. -- Las partes, oportunamente, deberán gestionar el libramiento de los oficios y
exhortos, retirarlos para su diligenciamiento y hacer saber cuando correspondiere, en qué
juzgado y secretaría ha quedado radicado. En el supuesto de que el requerimiento consistiese
en la designación de audiencias o cualquier otra diligencia respecto de la cual se posibilita el
contralor de la otra parte, la fecha designada deberá ser informada en el plazo de cinco días
contados desde la notificación, por ministerio de la ley, de la providencia que la fijó.
Regirán las normas sobre caducidad de pruebas por negligencia.

1. Requisitos de la prueba a practicar en extraña jurisdicción

Cuando la prueba se debe practicar en extraña jurisdicción, constituye una
carga para el que la propone realizar todas las acciones de impulso necesarias para
tener los documentos a diligenciar ante el juzgado que ha de intervenir.
En primer lugar, admitida la prueba, la parte debe confeccionar los oficios o
exhortos respectivos, los que tendrán que dejarse a la firma de las autoridades
competentes para su autorización y legalización.
En esta etapa, si la demandada consiente íntegramente el trámite que
precede al diligenciamiento del oficio, sin solicitar autorización expresa para
intervenir en forma activa en la audiencia de testigos domiciliados fuera de la
jurisdicción del juzgado, carece posteriormente de legitimación para sostener la
nulidad de éstas, bajo el pretexto de no habérsele permitido ejercer las facultades
emergentes del poder especial adjunto (CNCiv., Sala A, 1997/03/11, "Oholeguy,
María C. y otro c. Neme, Emilio R.", La Ley, 1997-C, 605).
El oficio debe librarse dentro del plazo de producción de la prueba, porque el
lapso de cinco días que regía en el código original de la ley 17.454 fue derogado por
la ley 22.434.
En efecto, esta reforma cambió totalmente el texto del art. 383, del que ya no
surge la carga de librar oficios y exhortos en el plazo de cinco días, por lo que a su
respecto obran aplicables las normas relativas a negligencia de la prueba, sentadas
en forma genérica en el art. 384. Ello así, debe mediar la ponderación del juzgador
para determinar si se han realizado o no las medidas necesarias para obtener el
objeto deseado (CS, 1991/03/26, "Empresa Gutiérrez S. R. L. c. Provincia de
Catamarca", La Ley, 1991-C, 403 - DJ, 1991-2-402).
Lo mismo sucede con el diligenciamiento oportuno, porque una vez firmados
se deben retirar del Juzgado para activar su producción.
De este modo, surge una segunda obligación para el oferente de la prueba,
que consiste en informar al juez de la causa, en el plazo de cinco días contados
desde la notificación por ministerio de la ley, donde ha quedado radicado el oficio, y
en su caso, las fechas y horas de celebración de las audiencias que deban llevarse
a cabo .
Con lo explicado, la jurisprudencia ha dicho que corresponde declarar la
negligencia en la producción de la prueba informativa a aquella parte que, en más
de dos meses, no presentó los oficios para su control y posterior rúbrica, ni por ende
retiró los mismos, ni acreditó su diligenciamiento, ni efectuó petición alguna referida
a la misma que hagan traslucir el interés necesario para mantenerla viva (C.Apel.
Noreste de Chubut, 1999/02/18, "Bravo, Alfredo R. c. Sancha, Mirta N. y/u otro", DJ,
2001-1-590).
Negligencia

Art. 384. -- Las medidas de prueba deberán ser pedidas, ordenadas y practicadas dentro del
plazo. A los interesados incumbe urgir para que sean diligenciadas oportunamente.
Si no lo fueren por omisión de las autoridades encargadas de recibirlas, podrán los
interesados pedir que se practiquen antes de los alegatos siempre que, en tiempo, la parte
que ofreció la prueba hubiese informado al juzgado de las dificultades y requerido las
medidas necesarias para activar la producción.

1. Caducidad y negligencia de la prueba

Los medios de prueba tienen un tiempo ordenado para su producción.
El primer espacio temporal que se debe cumplir es el de ofrecer en tiempo y
forma la prueba, el siguiente, corresponde a la instancia necesaria para lograr el
proveimiento u orden de producción (aunque se puede considerar como deber del
Juez); finalmente, el tiempo decisivo reposa en la carga de diligenciar cada uno de
los medios.
Los tiempos que siguen son fijados no ya como una carga, sino como
ordenación del trámite procesal. El acatamiento es para las partes y para los
encargados de dar vida y eficacia a cada elemento.
El orden adjetivo referido caratula a la norma como negligencia de la prueba,
cuando lo correcto hubiese sido llamarlo diligencia, porque esta fijando pautas
temporales para las tres etapas mencionadas.
Con ello no se pretende hacer perder la prueba a la parte contraria, sino
poner en práctica un instituto que castigue el desinterés en su producción, con el fin
de evitar la eternización de los pleitos.
Cada supuesto necesita un análisis particular, porque deben merituarse las
modalidades de la causa de las que pueda resultar o no la existencia de abandono
en el trámite.
De todas maneras, encabeza el artículo una serie de disposiciones
especialmente dirigidas a cada prueba, a saber: art. 383 referido a la práctica en
extraña jurisdicción de prueba; art. 402 con el anunciado de caducidad en la prueba
de informes; art. 410 sobre modalidades de la prueba de absolución de posiciones;
art. 432 referido a la caducidad de la prueba testifical; art. 434 sobre la carga de
citación al testigo; art. 437 disponiendo sobre la sanción por incomparecencia y falta
de interrogatorio; art. 454, luego de indicar el procedimiento a seguir respecto de los
interrogatorios que deben poner de manifiesto en los autos cuando se trata de
testigos que depondrán por exhorto, refiriéndose a la facultad del juez de eliminar
preguntas y agregar otras dispone:"...Asimismo, fijará el plazo dentro del cual la
parte que ofreció la pruebe debe informar acerca del juzgado en que ha quedado
radicado el exhorto y la fecha de la audiencia, bajo apercibimiento de tenerlo por
desistido". Similar obligación establece el art. 455 pero respecto a la carga de hacer
comparecer al testigo. Finalmente, el art. 463 relacionado con la caducidad de la
prueba pericial cuando no se ingresa el depósito fijado como anticipo para gastos.
 El interés en la producción de cada medio lleva a imponer la carga procesal
de urgir la actividad; determinando la inercia o la directa inactividad, la negligencia
probatoria.
En cambio la caducidad está pensada para la prueba que habiéndose
ordenado, no se produce adecuadamente, por deficiencias del agente encargado de
activarla, de diligenciarla o de cumplirla.
Las normas que recién enumeramos son supuestos específicos de
caducidades automáticas, es decir, que operan sin necesidad de formar el incidente
de negligencia.
De lo que se trata es de llevar el proceso adelante, sin demoras injustificadas
ni perjuicios provocados en la producción de las pruebas ofrecidas.
La carga de producción es un aspecto de la carga de la prueba.
Característica que lo instala en el terreno de las responsabilidades objetivas, de
modo tal que no basta con sancionar el descuido o el abandono con la imposición
de costas, porque la reparación es de naturaleza civil y resarcible por
indemnización.
Precisamente por esta configuración normativa, se trazan límites entre la
negligencia, y la caducidad.
Los supuestos establecidos en el Código Procesal, denominados como
caducidades automáticas, aun con diferencias de redacción y encuadre, tipifican
supuestos de responsabilidad objetiva. Ellos se vinculan con la práctica de la prueba
y no con el ofrecimiento. De allí que la declaración de caducidad opera sin
sustanciación alguna, o sea sin necesidad de que se determine previamente la
negligencia o culpabilidad de la parte interesada en su producción.
La gravedad por las consecuencias de la inactividad tiene, no obstante, otras
posibilidades de rehabilitación. En otros términos, se purga la negligencia, y se
entorpece la marcha de la caducidad.
Con la negligencia no existen obstáculos insuperables, por cuanto si el mismo
dispositivo legal tiene previsto que las pruebas pueden practicarse hasta los
alegatos, lo único que impediría sanear una situación de inactividad o abulia
procesal sería el acuse de negligencia.
Aun así, y para el supuesto de que se hiciese lugar al planteo, las pruebas
podrían reproducirse en la alzada mediante el replanteo solicitado en el escrito de
expresión de agravios contra la sentencia definitiva.
En tal sentido, se ha dicho que ante la declaración de negligencia, el
replanteo de prueba en la alzada no es procedente si medió desidia manifiesta de la
parte proponente, que no activó el procedimiento en la forma que fija el art. 384 o
bien si la prueba se frustró por la falta de interés que demostró en su
diligenciamiento (CNCiv., Sala A, 1995/11/29, "Fischman, Roberto c. Encuadre S. R.
L.", 38.680-S, LA LEY, 1996-C, 769).
Con la caducidad, a pesar de su sanción automática, en la práctica no
acontece hasta tanto no exista pronunciamiento judicial que la declare. Si ella no
existe, el impulso blanquea el déficit, porque la ley no habla de caducidades de
pleno derecho, sino de "tenerla por desistida", o de "perdida del derecho", etc.
 La morosidad en la prueba, además, se advierte manifiestamente cuando
resulta configurada por las notas de desidia, pereza, o la absoluta despreocupación;
pero sería impropio del instituto utilizarlo como una sanción al simple descuido,
porque no puede importar una limitación al derecho de defensa.

2. Culpa del profesional

La negligencia probatoria actúa en el proceso como mensaje preventivo
contra la falta de interés en producir los medios de prueba que la parte hubiera
ofrecido; de no escucharse opera la sanción.
Es similar en sus efectos al castigo que tiene quien abandona la instancia, o
muestra su desinterés en impulsarlo en los tiempos legalmente previstos, pero
corresponde diferenciar la perención y la negligencia de prueba. La primera,
produce efectos sobre el curso del proceso y la segunda, sobre la suerte de los
medios probatorios (CNCom., Sala E, 1997/06/20, "Monte Berico S. A. c. Sevel
Argentina S. A.", La Ley, 1997-F, 211).
Si bien es cierto que la prueba de los hechos está sujeta a ciertas limitaciones
en cuanto a su forma y tiempo y que es propio de los jueces de la causa determinar
cuándo existe negligencia procesal sancionable de las partes, ninguna de estas
consideraciones basta para excluir de la solución del caso una prueba conducente a
la verdad, por cuanto la renuncia consciente a la verdad es incompatible con el
servicio de justicia (CS, 1996/08/20, "Baiadera, Víctor F.", La Ley, 1996-E, 679
[39.152-S]).
Además, la declaración de negligencia no califica, de suyo, a la demanda y
sólo tiene eventuales consecuencias en el orden de la responsabilidad civil por mala
praxis del letrado, mas en nada influye en cuanto a la imposición de sanciones a
éste en los términos del art. 45 del Código Procesal (CNFed. Civ. y Com., Sala II,
1996/06/20, "Estigarribia, Claudio F. c. Estado Mayor General de la Armada", La
Ley, 1997-E, 1057, J. Agrup., caso 11.938).
Si un juicio se pierde porque el abogado fue declarado negligente en la
producción de la prueba que ofreció o porque no apeló la sentencia, es evidente que
su mandante o patrocinado ha perdido una chance que el culpable debe indemnizar,
y para ello habrá que proponer en la demanda contra el profesional, una versión de
aquel juicio perdido, demostrando que sin la negligencia del abogado del juicio se
habría ganado y de tal forma la existencia del daño (art. 1068, Código Civil).

Prueba producida y agregada

Art. 385. -- Se desestimará el pedido de declaración de negligencia cuando la prueba se

hubiere producido y agregado antes de vencido el plazo para contestarlo. También, y sin
sustanciación alguna, si se acusare negligencia respecto de la prueba de posiciones y de
testigos antes de la fecha y hora de celebración de la audiencia, o de peritos, antes de que
hubiese vencido el plazo para presentar la pericia.
En estos casos, la resolución del juez será irrecurrible. En los demás, quedará a salvo el
derecho de los interesados para replantear la cuestión en la alzada, en los términos del art.
260, inc. 2.

1. Limitaciones al pedido de negligencia probatoria

El esquema procedimental explicado precedentemente se resume en lo
siguiente: a) Proveida la prueba en la audiencia preliminar; b) las partes tienen el
plazo del período de prueba que desde allí comienza, para producir la que hubiesen
ofrecido y se haya declarado admisible; c) luego, cada medio de prueba tiene un
régimen ritual que las partes deben satisfacer, y d) finalmente, si las pruebas no se
hubieran realizado dentro del plazo conferido, cada litigante podrá: acusar la
negligencia mediante el respectivo incidente, o deducir recurso de reposición contra
el auto que ordena la producción de la prueba tras dicho vencimiento.
Sin embargo, esta potestad no es amplia y tiene limitaciones relacionadas
con la prueba de que se trate.
En este sentido, se ha dicho que no procede declarar la caducidad de la
prueba ofrecida y agregada al expediente con posterioridad al acuse de negligencia,
pues ello no irroga daños ni incide en el desenvolvimiento normal de los trámites, sin
perjuicio de que se impongan las costas al causante del incidente (CNCiv., Sala E,
1995/06/23, "Bartol, Agustín M. c. Hoteles Argentinos S. A.", La Ley, 1996-B, 741).
Entonces, un primer reparo pretende alertar al que acusa la negligencia sin
fundamentos, que esa incidencia puede depararle una sanción procesal por su
conducta inapropiada.
Después, si la prueba se produce y agrega, antes del tiempo que tiene la
parte para contestar la negligencia acusada, también se debe rechazar el planteo.
Explica Acosta que otra excepción deriva de la regla de la imputabilidad del
oferente en la demora, y podría enunciarse como la imposibilidad de producir
pruebas por causas que le son extrañas. Por ejemplo: la irregularidad con que el
personal de los tribunales cumplió sus tareas en determinados días y la dificultad y
confusión que tal estado de cosas pudo crear en los litigantes, lo que llevó a la Corte
Suprema de Justicia a declarar inhábiles esos días; o si el juzgado llamó "autos para
sentencia" a raíz de una oposición formulada por la contraparte en la audiencia
respectiva, ya que no se podía activar el trámite por estar pendiente de resolución
judicial; o cuando la parte no pudo valerse del informe del secretario respecto de la
prueba, por haber sido agregado, por error, al cuaderno de la contraria; o si el
tribunal debió dilucidar previamente una nulidad planteada (44).
Otra excepción que impide el planteo de negligencia se da cuando la prueba
es común, porque en tal caso la obligación de urgir la producción es de ambas
partes.

2. Irrecurribilidad y planteo en segunda instancia

44 Acosta, José V., Negligencia probatoria, editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1987, pág. 50.
 La denegación del planteo de negligencia es una providencia irrecurrible, que
preserva el control de la Alzada al permitir que el afectado puede replantear la
pretensión en segunda instancia, al tiempo de fundar el recurso de apelación.
El art. 260, inc. 2° referido, permite a las partes indicar las medidas
probatorias denegadas en primera instancia o respecto de las cuales hubiese
mediado declaración de negligencia, que tengan interés de replantear en los
términos de los arts. 379 y 385 "in fine".
Sin embargo de la correlación de estas dos normas se desprende que sólo es
viable la apertura a prueba en esta instancia, cuando hubiere negativa a proveer
probanzas o cuando la negligencia decretada no fuere oportuna.
Por ello, en este último supuesto es necesario que el peticionario justifique
que de su parte no medió demora, desidia o desinterés en producir el elemento
probatorio declarado caduco, debiendo desestimarse la solicitud cuando se
pretende suplir en la alzada al inactividad incurrida en primera instancia.
En este sentido se afirma que, por virtud de la correlación de los arts. 379 y
385 del Cód. Procesal (a los que remite la norma del art. 260, inc. 2°), el replanteo
de prueba en la alzada sólo es admisible en el caso de probanzas incorrectamente
denegadas o de negligencias mal decretadas o no ajustadas a derecho, siempre y
cuando el peticionario justifique adecuadamente que de su parte no medió demora,
desidia o desinterés en su producción (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 1987/06/26,
“Caffarena, Miguel A. c. Moreiras, Antonio”, La Ley, 1989-B, 615, J. Agrup., caso
5992).

Apreciación de la prueba

Art. 386. -- Salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de
la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tendrán el deber de expresar en
la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren
esenciales y decisivas para el fallo de la causa.

1. Sistemas de apreciación de la prueba

En la sentencia el juez puede tener libertad de selección y valoración de cada
medio, en cuyo caso el sistema adscribe al denominado de la libre apreciación -o de
la prueba racional-; o estar sujeto a reglas predeterminadas que le objetivan
parámetros de atención, hablándose entonces del sistema de la prueba legal,
tarifada o tasada .
Desde otra perspectiva, ambos mecanismos se enfrentan con realidades
diferentes; mientras en la libertad de valoración el juez ejercita plenamente la
función jurisdiccional obrando con lógica prudencia en la convicción que cada
elemento le reporta; en la restante no habría actividad alguna más allá de la formal
tarea de encuadre; en los hechos existiría prescindencia absoluta de apreciación o
valoración, porque los elementos indicativos ya estarían fijados objetivamente.
Modernamente la doctrina refiere a un tercer sistema, calificado como mixto,
o reglas de la sana crítica, que aparece consagrado en el ordenamiento procesal en
el artículo que comentamos.
La principal característica esta en que, éstas reglas se sintetizan en el
examen lógico de los distintos medios y la naturaleza de la causa (CNCiv., Sala H,
1996/04/30, "Hermida, Omar H. c. Municipalidad de Buenos Aires", La Ley, 1997-D,
857 [39.721-S]).

2. Sistema de la prueba legal

El mecanismo articula por vía legislativa un valor determinado a cada medio
de prueba, o bien, solamente para algunos en particular
De acuerdo con ello, el juez al tiempo de emitir pronunciamiento, debe
analizar el mérito de los elementos incorporados al proceso asignándoles la eficacia
que viene ya establecida. Si ella fuera inexistente, no habría posibilidad de
sentenciar por lo valorado, y tendría que descalificar la pretensión rechazando la
demanda.
Adviértase que en este mecanismo no existe valoración alguna, porque ella
fue anticipada. Tampoco se obtiene convicción, porque el juez sólo confronta
hechos con pruebas legales, y si el ajuste existe, descarta la utilidad como medio
por el valor previamente asignado.
Emplazados en esta característica, se comprueba que subsisten en nuestra
legislación disposiciones con estas singularidades: el documento público hace plena
fe hasta que sea redargüido como falso; la confesión expresa hace plena prueba; la
misma ley de accidentes de trabajo; las constancias en los libros de comercio
cuando el proceso se traba entre comerciantes; y otras situaciones que, siendo
pruebas racionalizadas bajo la sana crítica se vuelven obligatorias por su
extraordinario valor probatorio.
Hay casos donde sin resultar pruebas legales, la certeza del medio pone
cierta confusión en las reglas, al seguir el Juez a pie juntillas, las conclusiones que
deduce de la prueba respectiva.
Por ejemplo, se ha dicho que la circunstancia de que el juez no pueda eludir
la apreciación de la prueba de peritos, constituye una excepción al principio
consagrado en el art. 386, que exime al magistrado del deber de expresar en la
sentencia la valoraciónde las pruebas que no sean esenciales ni decisivas (CNCiv.,
Sala L, 1995/07/21, "Pezo Bizama, Juan c. Vázquez, Jesús", La Ley, 1996-A, 512).
En el terreno de la apreciación de la prueba, en especial la testifical, puede el
tribunal inclinarse por la que le merece mayor fe en concordancia con los demás
elementos de mérito que pudieran obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva,
una facultad privativa del magistrado en virtud de lo preceptado por el art. 386 de la
ley ritual (CNCom., Sala C, 1994/07/06, "Girgenti, Carlos c. Empresa Constructora
Constantino S. R. L.", La Ley, 1995-D, 375).
 3. Sistema de la prueba de libre apreciación
Por este, el juez califica el valor de cada prueba producida en el proceso, sin
reglas que le determinen un camino a seguir. La eficacia la consigue de su pleno
raciocinio, sin tener "...el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas
las pruebas producidas, sino únicamente de las que fuesen esenciales y decisivas
para el fallo de la causa ".
El juzgador puede inclinarse por la que le merece mayor fe, en concordancia
con los demás elementos de mérito que pudieran obrar en el expediente, siendo
ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado de acuerdo con lo
preceptuado por el art. 386 del Código Procesal (CNCiv., Sala B, 1999/04/26,
"Fernández, Antonio c. Consorcio de Propietarios Santiago del Estero 690 y otros",
La Ley, 1999-E, 571 - DJ, 1999-3-673).
La prueba debe ser valorada en su conjunto, tratando de vincular
armoniosamente sus distintos elementos de conformidad con las reglas impuestas
por el art. 386, lo cual implica la imposibilidad de fraccionarla para que la parte
aproveche lo que le es útil y deseche lo que la perjudica (CNCiv., Sala H,
1996/10/04, "Cosentino, José M. c. Cohn de Harari, Noemí S.", La Ley, 1998-A, 473
[40.132-S]).

4. Reglas de la sana crítica

El amplio margen de libertad que tienen los jueces en el sistema anterior,
encuentra un límite con las reglas de la sana crítica.
El modelo tiene origen en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855; el
art. 317 reglaba:" Los jueces y tribunales apreciarán, según las reglas de la sana
crítica, la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos". El contenido del
precepto parece tomado del sistema de interpretación basado en la crítica racional
(o de la sana filosofía, como apunta Caravantes), aun cuando la jurisprudencia
posterior varía el enfoque para expresar en la sana crítica juicios de lógica pura, o
reglas de la simple observación y experiencia, o de la lógica aplicada al proceso, o
del buen sentido de intelección, o coincidencia con el modo correcto del
entendimiento humano, otras veces se confía como lectura de la prudencia, rectitud
y sabiduría de los jueces, etc.
La sana crítica admite modalidades según el proceso donde se aplique, o
mejor dicho, respecto de la estructura donde actúa.
El resultado de la prueba no se mide por la mayor o menor cantidad que
adquiere el proceso, sino por el grado de convicción que logran en la conciencia del
juzgador.
En el sistema de la sana crítica, el valor de la prueba lo establece el juez de
conformidad con las pautas de la sana lógica. Tal valoración debe ser expresada en
la sentencia, conforme lo establecido en los arts. 34 inc. 4° y 386 del Código
Procesal (CNCiv., Sala D, 1998/10/01, "T. D. c. M., J.", La Ley, 1999-F, 384, con
nota de Delia M. Gutiérrez).
Asimismo, una interpretación conceptual del art. 386, permite concluir que el
juez posee la facultad de valorar únicamente las pruebas esenciales y decisivas
para la solución del litigio y que también se halla habilitado para efectuar una
comparación de los elementos sometidos a su consideración para arribar a una
convicción (CNCiv., Sala H, 1994/09/22, "Carrefour Argentina S. A. c. Kids And Co
S. R. L.", La Ley, 1995-C, 18).
A veces, se imponen o establecen modalidades que dependen del tipo de
proceso. Es la hora de atender si aquella libertad de valoración que tiene el juez es
absoluta o encuentra modalidades que influyen sobre sus deducciones o
percepciones.
Es del caso diferenciar los procesos orales de los escritos, y aun aquéllos que
reconocen la actuación de jurados populares o legos. Cada uno de estos trámites
sugiere la conveniencia en considerar la forma como se conoce la actividad
probatoria, y la forma por la cual podrá darse intelección a los persuasivos que
agrega cada uno de esos medios.
La apreciación en conciencia, la íntima convicción, la persuasión racional, son
expresiones distintas de una misma modalidad, pero con la característica de
respetar en sus conclusiones la forma como se da lectura a la etapa y a los medios
o elementos de prueba.
Estas particularidades de la libertad de valoración, conciliadas con las reglas
de la sana crítica, muestran perfiles distintivos para el tipo de procedimiento donde
se encausen.

4.1 La íntima convicción

La íntima convicción supone un grado de convencimiento tal que impide
cualquier vestigio de duda, por eso, es natural pensar en tal mecanismo en los
procesos penales.
En los otros, la duda persiste sobre qué tipo de persuasión cabe: puede ser
racional, como lo llama cierta parte de la doctrina; en cuyo supuesto queda
entendido que la justicia emitida es fundada en principios incontestables que afirman
su coincidencia con el debido proceso. O es, intuitiva, porque el análisis de los
medios, aun cuando se recibe de manera inmediata y directa, no deja constancias
escritas obligando a una rápida decisión (v.gr.: veredicto y sentencia).
La íntima convicción expresa una modalidad de la misma libertad de
apreciación, pero donde la principal asistencia está en el convencimiento de
conciencia. El ejemplo típico está en los procesos penales, como dijimos, y en la
captación que hacen los jurados populares, que sin estar condicionados por
formación jurídica previa, desarrollan una actividad con predominante sentido moral.
La mínima duda admite resolver en sentido contrario, aunque hubiesen principios de
prueba o semiplena prueba, en las condiciones que tuvimos oportunidad de aclarar.

4.2 La apreciación en conciencia

Este es un caso particular, común en la justicia de desarrollo oral, donde no
quedan constancias escritas de los actos de prueba.
Se dice que "en conciencia", significa, conforme a la conciencia, esto es,
según el conocimiento interior del bien que debemos hacer y del mal que debemos
evitar; o sea que se invoca un sentimiento noble que se ejercita para hacer el bien y
evitar el mal, que es el primer principio de moral.
Pero bajo este prisma habría poca o ninguna diferencia con la íntima
convicción, debiendo entonces, para captar sus distancias, advertir sobre la
naturaleza del procedimiento en el que se articulan.
En el proceso común, ambos contendientes disponen de análogos medios de
prueba que son valorados al concierto de los principios libertarios anunciados. En
cambio, en los procesos orales, la prueba no deja huellas de inmediato retorno; vale
decir que sirven, en la medida de su inmediata captación y entendimiento.
En los procesos penales, es de tal entidad la seguridad que se exige para
condenar o absolver, que solo la íntima convicción asegura el mínimo respeto al
debido proceso. Mientras que en los procesos sociales civiles (laborales, seguridad
previsional, administrativos, etc.,), promedia una cuestión de interés público que
utiliza al proceso como remedio a la diferencia de medios y posibilidades.
Pero con ello estamos lejos de tolerar en un juez laboral la permisión de
emitir sentencias basadas en la pura equidad sin fundamentos jurídicos. La
apreciación en conciencia tiene presente el lugar donde se instala, pero no admite
devaríos de conducta, porque cada medio de prueba se debe analizar en el
concierto de la convicción que produzca, otorgar un prudente equilibrio crítico que
enseñe en el veredicto las pruebas concretas en que basa sus conclusiones de
hecho.

5. Jurisprudencia
Para comprender con ejemplos como funcionan las reglas de la sana crítica,
es preciso señalar desde el comienzo que toda la valoración de la prueba debe
realizarse evitando analizar parcial o aisladamente los elementos de juicio obrantes
en la causa.
Dicho en otros términos, lo que hay que hacer es, integrar y armonizar la
prueba en su conjunto, pues lo contrario importaría desvirtuar la eficacia de los
mismos según las reglas de la sana crítica.
De este encuadre surge que, las reglas del razonamiento lógico que, como
sana crítica, presiden la evaluación del material probatorio, impiden fundar un
veredicto racional sólo en testimonios prestados por quienes, conscientemente o no,
tienen un interés personal relevante en la aceptación de la versión que ofrecen,
regla que debe ser suavizada cuando existen otros elementos que conducen a la
misma conclusión, pero no cuando esas declaraciones constituyen la única fuente
de convicción, máxime cuando existen diferencias entre lo que relataron como
testigos y lo que articularon como partes (CNTrab., Sala VIII, 2001/07/05, “Zanin,
Jorge A. c. Firme Seguridad S. A. y otro”, DT, 2001-B, 1935).
Las reglas de la sana crítica suponen la existencia de principios generales
que deben guiar en cada caso la apreciación de la prueba y que excluyen la
discrecionalidad absoluta del juzgador, cuales son los principios de la lógica y las
máximas de la experiencia, que actúan como fundamentos de posibilidad y realidad
(CNCiv., Sala H, 2000/04/05, “Conditi, Susana H. c. La Nueva Metropol S.A.”, La
Ley, 2000-F, 480).
 Entre otros ejemplos, se sostien e que, en la apreciación de la prueba y en
especial de la testimonial, el art. 386 del Código Procesal exige al juzgador que su
valoración lo sea por los principios de la sana crítica, siéndole totalmente lícito al
juez apreciar oportuna y justamente si el testimonio en cuestión parece
objetivamente verídico, no solamente por la congruencia de sus dichos, sino
además por la corroboración de los mismos con el resto de las pruebas que
pudieran obrar en el expediente siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del
magistrado (CNTrab., Sala I, 2002/02/28, “Ramírez, Ramona E. c. López Castro
Ferrari y Asociados Soc. Civil y otros”, DT, 2002-A, 965).
Por ello, la eficacia de la prueba testimonial debe ser apreciada según las
reglas de la sana crítica y, salvo que exista una norma que indique expresamente un
medio especial o asigne un valor diferente a determinada prueba sobre otra, la
ausencia de prueba documental no puede ser invocada como óbice válido para
restar mérito probatorio a las declaraciones testificales rendidas en la causa (CS,
2000/06/27, “Warnes, Ana M. c. A.N.Se.S.”, DT, 2001-A, 864, con nota de Amanda
Lucía Pawlowski de Pose).
Además, para que las declaraciones testimoniales tengan fuerza legal y
convictiva, conforme a las reglas de la sana crítica, deben ser veraces, sinceras,
específicas, objetivas, imparciales, concluyentes y concordantes y no deben dejar
dudas (CNTrab., Sala VIII, 2002/10/07, “Benítez, Nydia R. c. Serbin Alter Salmon”,
DT, 2003-A, 546 - IMP, 2003-17, 152).
En la prueba técnica se informa que, la apreciación del informe pericial es
facultad de los jueces y debe ser ejercida conforme las reglas de la sana crítica, por
lo cual el judicante tiene respecto de ella la misma libertad de ponderación que para
el análisis de las demás medidas probatorias (CNTrab., Sala II, 2002/03/06, “Duarte
Rodríguez, Lorenzo c. Magire S.R.L. y otro”,TySS, 2003, 313).
Si bien es cierto que la prueba pericial médica no es vinculante para el juez,
para apartarse de las conclusiones establecidas por el experto es necesario aportar
elementos de juicio que conduzcan a demostrar error o parcialidad por parte del
perito, por cuanto la concordancia del dictamen pericial con los principios de la sana
crítica, la competencia del facultativo y los principios técnicos en que se fundan, no
pueden ser controvertidos mediante simples discrepancias (CNTrab., Sala VII,
2001/11/12, “Chaile, Ramón A. c. Caja Nac. de Ahorro y Seguro”, DT, 2002-A, 419).