Espelho - 5 Rodada

CEI-DPE/RJ ESPECÍFICA DE PENAL
ESPELHO DE CORREÇÃO DA 5ª RODADA
CEI-DPE/RJ
PROVA ESPECÍFICA DE PENAL
RECADO IMPORTANTE: é proibida a reprodução deste material, ainda que sem fins lucrativos. O CEI
possui um sistema de registro de dados que marca o material com o seu CPF ou nome de usuário.
O descumprimento dessa orientação acarretará na sua exclusão do Curso. Agradecemos pela sua
gentileza de adquirir honestamente o curso e permitir que o CEI continue existindo.
CPF: 113.461.287-74 ALUNO: renatinhapp Página - 1

PROFESSORES
Franklyn Roger – Coordenador do Curso e Professor de Direito Processual Penal

Mestre em Direito Processual pela UERJ, co-autor do livro – Princípios Institucionais da Defensoria
Pública – Ed. Forense. Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro.
Ricardo Giuliani – Professor de Direito Penal

Defensor Público Federal, titular de Ofício Criminal na DPU/Porto Alegre, Especialista em Ciências
Penais e Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS, e autor dos livros “Direito Penal Militar” e
“Processo Penal Militar” (publicadas pela Editora Verbo Jurídico).
Leonardo Rosa – Professor de Execução Penal

Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro. Doutorando em Ciências Criminais pela Universidade
de Lisboa.

INSTRUÇÕES GERAIS
Pessoal,
Chegamos a última rodada do curso. A prova está marcada para o dia 13/08/15 e provavelmente seguirá
o modelo da primeira prova específica (uma peça e três ou quatro questões).
O padrão de exigência será ainda maior, já que ainda há uma quantidade grande de candidatos.
Saibam administrar o tempo na confecção da peça e das questões.
Lembrem que quanto mais conhecimento for demonstrado na resposta, maiores as chances de aprovação
(indicação de dispositivos de lei, conhecimento doutrinário e jurisprudencial indicado na resposta).
Foi um prazer participar desta jornada com todos e desejamos revê-los por ocasião da cerimônia de
posse no cargo.
Um abraço e boa prova!!!
Coordenação do Curso CE

QUESTÕES DISSERTATIVAS
PROFESSOR: LEONARDO ROSA

E-mail: leonardo.rosa@cursocei.com
EXECUÇÃO PENAL
1. Condenado por infração ao art. 157, § 3º, parte final, do Código Penal, e art. 33, caput, da Lei
nº 11343/06, VASCAÍDO, após o resgate de 2/3 da pena e positivado o ilibado comportamento
carcerário, formula pedido de livramento condicional, o qual, entretanto, é indeferido pelo juízo
da execução penal com fulcro no art. 83, inciso V, do Código Penal, e art. 44, parágrafo único, da
Lei nº 11343/06, dada a configuração do instituto da reincidência específica. Discorra acerca da
higidez da decisão judicial, abordando os eventuais argumentos jurídicos em prol do assistido,
bem como indique instrumento processual apto a combatê-la, com os respectivo (s) pedido (s).
Não redija peça.
Limite de 15 (quinze) linhas.
GABARITO
A questão trouxe à baila o último resquício ainda sobrevivente do modelo punitivo de exceção inaugurado
em 1990 pela Lei nº 8072. A proibição de livramento condicional ao reincidente específico quando em
jogo crimes hediondos e equiparados ainda resiste no tempo, nomeadamente no campo jurisprudencial.
Eu, particularmente, por diversas vezes levei ao judiciário todas os pontos aventados, e, em apenas
uma única decisão proferida pela 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, obtive
acolhimento de uma das teses (a revogação operada pela Lei nº 11464/07). No STF, um habeas corpus lá
aforado foi tido como prejudicado diante da fuga do condenado, embora a pretensão contasse com a
adesão da PGR quanto às questões da inconstitucionalidade e anticonvencionalidade da vedação legal.
Remeto, no anexo, tanto o acórdão concessivo quanto o referido parecer.
Trata-se de tema que ainda não alvo de questão em concursos da Defensoria Pública do Rio de Janeiro,
apresentando intenso potencial, portanto. A resposta ao enunciado exige que o candidato enfrente todos
os tópicos constantes da proposta de gabarito, sem prejuízo de outros que se fizerem pertinentes. Neste
particular, parabenizo alguns alunos quem, de forma criativa, problematizaram a questão com argumentos
de política criminal e de criminologia.
COMENTÁRIO
Pessoal,

Equivoca-se o juízo da execução penal ao indeferir o pedido de livramento formulado pelo condenado.
Desde logo, frise-se que apenado ostenta, positivamente, todos os requisitos legalmente exigidos para
obtenção da medida de liberdade regrada, fato que já evidencia, por si só, o desacerto da decisão.
O óbice convocado a título de argumentação decisória carece de validade.
Com efeito, a proibição normativa de concessão do livramento condicional à categoria delitiva “crimes
hediondos e equiparados” afronta à garantia constitucional da individualização da pena, igualmente
aplicável no âmbito executivo-penal, já que impede que o juízo da execução penal particularize, para
cada condenado, a pena privativa de liberdade dentro do sistema progressivo.
Esta vedação absoluta e prévia, portanto, solapa da execução penal a personalidade da sanção penal,
igualizando o seu cumprimento em relação a todos os condenados por crimes hediondos e equiparados.
Assim, a exemplo da inconstitucionalidade firmada pelo STF no que toca ao regime integralmente fechado,
aqui permanece idêntica mácula. Além disso, a proibição extrapolou o perímetro de interdição do art. 5º,
inciso XLIII, da CR, o qual apenas exclui a graça, anistia e a fiança.
A par da questão constitucional, tanto o art. 83, inciso V, parte final, do Código Penal, quanto o art. 44,
parágrafo único, da Lei nº 11343/06, não resistem a um confronto com convenções internacionais de
direitos humanos. O art. 5º, nº 06, da Convenção Americana de Direitos Humanos (assim como o art.
10, nº 01, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos), imputa à pena uma finalidade positiva
de reinserção social, de modo que, qualquer norma interna que dela se divorcie, padece do vício da
anticonvencionalidade.
Ora, a proibição ao livramento condicional atribui à pena um efeito neutralizante e de inocuização,

provocando a retenção carcerária absoluta do condenado no cárcere até o resgate integral da reprimenda,
sendo totalmente incompatível com finalidades positivas da pena. Logo, adotando-se a posição hierárquica
da CADH no ordenamento jurídico firmada pelo STF, tem-se que a sua supralegalidade opera a revogação
daqueles dispositivos.
Por outro lado, a Lei nº 11464/07, ao repristinar o instituto da progressão de regime para crimes hediondos
e equiparados, provocou a revogação tácita da vedação a livramento condicional. Carece de qualquer
sentido permitir-se a progressão prisional de regime – inclusive com a possiblidade de cumprimento da
pena em regime domiciliar – e, ao mesmo tempo, impedir o condenado de obter o livramento condicional.
Logo, com a fissura da lógica punitiva-retributivista contida na formatação originária da Lei nº 8072/90,
a proibição ao livramento condicional hospedada nas normas de interdição está revogada pela Lei
nº11464/07.
De mais a mais, ainda que sejam superadas as questões acima – as quais contendem diretamente com o
instituto da reincidência específica como óbice ao livramento condicional -, tem-se que, no caso concreto,
não obstante a positivação da reincidência, esta não se configura como “específica”.
De fato, à falta de precisa definição legal, a cláusula restritiva do art. 83, inciso V, parte final, do Código

Penal, há-de de sofrer interpretação comprimida quanto ao seu alcance, limitando-se ao máximo sua
esfera de incidência.
Desta forma, somente se configura a reincidência específica quando o condenado ostentar condenações
criminais transitadas em julgados centradas nos mesmos tipos penais (identidade tipológica absoluta) e
que haja, entre ambas, a relação temporal da reincidência, à semelhança da norma do art. 44, § 3º, do
Código Penal, perfeitamente aplicável como fonte interpretativa. Caso haja discrepância normativa entre
os fatos, não se configura a relação de especificidade requerida pela lei.
No caso concreto, apesar de condenado por 01 crime hediondo e 01 crime equiparado, percebe-se a
inexistência da identidade tipológica, não se configurando a reincidência específica, de modo que o
condenando detém direito ao livramento condicional.
Por fim, de acordo com o parágrafo único, do art. 44, da Lei nº 11343/06, somente se forja a reincidência
obstativa do livramento condicional quando a recidiva operar entre os crimes ali previstos. Trata-se do
princípio da especialidade a afastar a reincidência entre as infrações da Lei nº 11343/06 em relação a
outras constantes do catálogo punitivo da hediondez.
Diante da particularidade do caso – escrutínio de matéria eminentemente jurídica - cabível o manejo, em

prol do condenado, da ação de habeas corpus contra a decisão do juízo da execução penal. Em sede
liminar, cabe pedido de soltura imediata do paciente diante da ilegal decisão e, como pedido de fundo,
a concessão do livramento condicional, ou, em caráter subsidiário, a determinação de que o livramento
condicional seja reavaliado pelo juízo de piso com o afastamento do interdito inicialmente convocado.
Como sugestão de leitura, trago ao conhecimento dos alunos parecer e julgado do tema:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA
Nº
HABEAS CORPUS Nº 101.312
ORIGEM : Rio de Janeiro
PACIENTE : João Vitor Madalena
IMPETRANTE : Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro
COATOR : Superior Tribunal de Justiça

RELATOR : Ministro Dias Toffoli
Senhor Ministro-Relator:
1. O paciente cumpre pena por tráfico de entorpecentes e, ostenta condenação anterior pelo mesmo
delito, razão por que teve negado o pedido de livramento condicional, nos termos do art. 83, inciso V, do
Código Penal.
2. A Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, em esmerada petição, sustenta a inconstitucionalidade

do citado art.83, V, do Código Penal.
3. Penso que assiste razão à impetração. A vedação pura e simples do livramento condicional ao reincidente
específico é conflitante com a garantia constitucional da individualização da pena e com os princípios
que devem reger a execução penal, conforme a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de
São José) e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. Aliás, aplicam-se a este caso os mesmos
fundamentos que conduziram à inconstitucionalidade do regime integralmente fechado imposto pelo §
1º do art. 2º da Lei 8.072/90 (HC 82.959/SP).
Isso posto, opino pelo deferimento da ordem.
Brasília, 2 de dezembro de 2009.
EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA
SUBPROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
QUINTA CÂMARA CRIMINAL
HÁBEAS CORPUS Nº 0031611-20.2010.8.19.0000

IMPETRANTE: DR. LEONARDO ROSA MELO DA CUNHA
PACIENTE: MAURÍCIO QUIRINO
OUTRO NOME: MAURÍCIO QUIRINO DA SILVA
AUT. COATORA: VARA DE EXECUÇÕES PENAIS
Pedido de hábeas corpus formulado em prol de cidadão,

condenado nas penas prisionais somadas de 07 anos, por
crimes de tráfico de entorpecentes, e por violação da Lei de
Armas; na insurgência contra cálculo que, acerca do
livramento condicional, exigiu a satisfação plena da
reprimenda, no tocante aos delitos primeiros, reputados
hediondos; havida reincidência específica; à luz do artigo
83, V, do Código Penal. Informações prestadas e
complementadas. Parecer ministerial contrário. Ordem
denegada em feito pretérito, por outro fundamento; porém,
cassado o aresto pelo Egrégio STJ, no exigir da cognição
meritória. Verificação, também assinalada pela
Procuradoria de Justiça, de o paciente ser reincidente, por
mais de uma vez, no cometimento do ilícito comércio de
entorpecente. Alegada inconstitucionalidade do citado
inciso V do artigo 83 da Lei Substantiva Genérica, em que
não cabe a esta Câmara exercer cognição, diante do
princípio da reserva de plenário. No entanto, por analogia
para com a Lei 11.464/2007, que alterou a Lei 8.072 de
1990, e na orientação da Corte Suprema, que reputou o
artigo 44 da Lei 11.343/2006, em afronta ao princípio da
proporcionalidade, albergado pela Carta Magna, se deve
entender a insubsistência da parte final do dispositivo em
berlinda. Magistério de Celso Delmanto, na esteira. Ordem
que se concede; com vênias ao “Parquet”; para a
elaboração, pelo Juízo da VEP, de nova planilha de cálculo
da pena privativa de liberdade, com o afastamento do
óbice contido na referida parte final do artigo 83 V, do
Código Penal; oficiando-se.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos do HÁBEAS

CORPUS Nº 0031611-20.2010.8.19.0000, em que é Impetrante o
Defensor Público LEONARDO ROSA MELO DA CUNHA, e Paciente,
MAURÍCIO QUIRINO (ou MAURÍCIO QUIRINO DA SILVA), sendo
autoridade coatora o JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS.
LUIZ FELIPE DA SILVA HADDAD:000011871 Assinado em 28/06/2013 14:26:15

Local: GAB. DES LUIZ FELIPE DA SILVA HADDAD

ACORDAM EM MESA os Desembargadores que

integram a Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do
Rio de Janeiro, na Sessão hoje realizada, por unanimidade de votos, em
conceder a ordem; oficiando-se de pronto ao Juízo Impetrado.
Socorrendo-se do heróico remédio, o dedicado Defensor

Público narra em suma que o paciente foi condenado à pena de 07 anos
de reclusão, por violação à antiga Lei de Drogas e ao Estatuto do
Desarmamento, sendo hediondo apenas o primeiro crime; que foi
elaborada planilha de cálculo equivocada, que restou homologada; que tal
planilha impede a obtenção do livramento condicional sem o
cumprimento integral da pena no que toca ao tráfico de drogas; que tal
vedação, contida no artigo 83, V, do Código Penal, padece de
inconstitucionalidade, na consonância do que já decidiu o Supremo
Tribunal Federal, acerca da interpretação de dispositivos da Lei
8072/1990, redundando na sua alteração pela Lei 11.464/2007; que hoje
prevalece o princípio da progressividade, com vistas à ressocialização; que
nesse sentido reza a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto
de São José da Costa Rica); que doutrina, e jurisprudência moderna,
assim proclamam. Postula a feitura de nova planilha, com afastamento do
dito óbice. Juntou cópias de peças do feito pertinente e documento do
sistema informatizado.
As Informações foram prestadas pela Juíza ROBERTA

BARROUIN CARVALHO DE SOUZA; e complementadas, por solicitação do
Relator, pelo Juiz CARLOS AUGUSTO BORGES.
O Ministério Público posicionou-se por contrário ao

“writ”.
A ordem restou denegada pelo aresto lido às fls. 53/55,

datado de 19 de agosto de 2010; pelo fundamento da fuga do paciente.
Todavia, veio telegrama do Ministro MARCO AURÉLIO BELIZZE,
integrante da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, comunicando
concessão de habeas corpus de ofício no sentido de esta Corte apreciar a
matéria de direito, deduzida no feito vertente. O que implicou na nulidade
do julgado colegiado descrito acima.
RELATADOS, PASSA-SE AO VOTO.
Verifica-se que o paciente foi condenado por violação do

artigo 12 da Lei 6.368/1976. Foi também condenado, por violação do
citado artigo; e dos artigos 14 e 16, parágrafo único, III, da Lei
10.826/2003. Suas reprimendas prisionais foram somadas em 07 anos.
O encerramento foi fixado aos 20 de julho de 2011. Para a progressão de
regime, a sexta parte o foi aos 30 de julho de 2008. E para o livramento

condicional, foi reputada a integralidade da sanção alusiva ao tráfico de

entorpecentes, diante da reincidência específica, de acordo com o
mencionado artigo 83, V, da Lei Substantiva. Constando que a progressão
de regime, do semiaberto para o aberto, foi deferida em 28 de julho de
2009; e que o paciente se evadiu do sistema prisional aos 14 de agosto do
dito ano passado, assim permanecendo até hoje; deixando de comparecer
à Casa do Albergado; tendo o Juízo determinado o mandado de prisão e a
intimação do paciente, antes de examinar o pedido ministerial de
regressão cautelar.
Com efeito, descabe a este Órgão Fracionário exercer

cognição sobre a increpada inconstitucionalidade do artigo 83, V, in fine,
do Código Penal, que veda o livramento ao reincidente específico por
crime hediondo, diante do princípio da reserva de plenário; hoje objeto de
enunciado sumular vinculante do Supremo Tribunal Federal.
Entretanto, estabelecendo-se o cotejo de tal norma com

a alteração da Lei 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos) pela Lei
11.464/2007, que eliminou o regime integral fechado para os condenados
nos delitos dessa natureza; e também em atenção ao proclamado pelo
referido Pretório Excelso, no sentido da ofensa, pelo artigo 44 da Lei
11.343/2006 (Lei de Drogas), à garantia constitucional, e individual, da
proporcionalidade em matéria criminal, como em outras; reputa-se, em
uma interpretação racional, não mais subsistir o óbice, assaz severo,
contido no dispositivo legal substantivo que se acha em discussão,
referido acima.
A postulação merece, no corolário, ser prestigiada; com

vênias à douta Procuradora de Justiça RITA DE CÁSSIA ARAÚJO DE
FARIA. Isso, para que o Juízo de Execuções Penais elabore nova planilha
de cálculo da pena privativa de liberdade do paciente, com o afastamento
do óbice contido na referida parte final do artigo 83 V, do Código Penal.
Assim considerando, concede-se a ordem. Oficiando-se

de imediato ao Juízo Impetrado.
Rio de Janeiro, 27 de junho de 2013.
Des. LUIZ FELIPE HADDAD

Relator

MELHORES RESPOSTAS
Nesta rodada, os alunos, de forma geral, apresentaram ótimo desempenho no enfrentamento do

problema. Disto resulta o alto número de respostas colacionadas, alertando-se que a cronologia abaixo é
meramente sequencial, e não indicativa de uma ordem decrescente de qualidade.
LETÍCIA BADINI
“O instrumento a ser utilizado deve ser o Habeas Corpus, tendo em vista a urgência da medida e a existência
de prova pré-constituída, não afastando, todavia, o manejo em paralelo do Agravo da Lep. Inicialmente,
deve ser alegada a inconstitucionalidade da reincidência específica como óbice para o livramento
condicional. A Constituição da República não vedou o livramento condicional para crimes hediondos, de
forma que o legislador ordinário extrapolou o texto constitucional, quando deveria fazer interpretação
restritiva por tratar-se de norma proibitiva. Ainda é possível sustentar a referida inconstitucionalidade com
fulcro no princípio da individualização da pena. A função jurisdicional de dizer o direito é usurpada do
magistrado no momento em que o legislador traz vedações ex legis. Tal proibição padece, outrossim, de
vício de convencionalidade, pois viola a Convenção Americana de Direitos Humanos (art 5.6) e o Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (art 10.1), tendo em vista o discurso ressocializador de uma
execução redutora de danos. Não obstante entendimento do STF, sustentaria a inconstitucionalidade da
reincidência por configurar odioso bis in idem, já que pune o acusado mais de uma vez pelo mesmo fato.
Ou, ainda, pugnaria pela redução do prazo aplicado com base no entendimento de Juarez Cirino dos
Santos que sustenta ser a reincidência causa atenuante genérica por conta da coculpabilidde do Estado,
que falha na missão de ressocializar o egresso. Por fim, alegaria que a lei 11464/07, que modificou o sistema
encarcerador da lei de crimes hediondos, revogou tacitamente a proibição ao livramento condicional. Não
é razoável entender que o condenado ao crime hediondo pode cumprir pena no regime aberto e não
contar com o livramento condicional. Se assim não entender o juízo, aduziria, ainda, que a reincidência
específica exige identidade de tipos penais (inteligência do art 78 §5º CPM), o que não se vislumbra no
caso em testilha”.
MARCELLE HENRIQUES
“São cabíveis habeas corpus e agravo em execução. Inicialmente é possível sustentar a inconstitucionalidade
da norma prevista no art. 83, V do CP e art. 44, parágrafo único da Lei de Drogas, uma vez que a
vedação ao livramento condicional aos reincidentes específicos aos crimes hediondos e equiparados viola
o princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI da CRFB. Em segundo lugar a decisão
padece de vício de convencionalidade, vez que conflita com a função ressocializadora da pena, prevista
em tratados internacionais sobre direitos humanos dos quais o Brasil é signatário. É possível sustentar ainda
que a revogação operada pela Lei 11.464/07 possibilitando a progressão de regime para condenados pela
prática de crimes hediondos, operou tacitamente a revogação também do livramento condicional, não
havendo sentido na possibilidade de concessão do regime aberto e vedação ao livramento condicional.
Destaca-se ainda que não há reincidência específica no caso em concreto, pois trata-se da prática de
delitos previstos em tipos penais diversos, bem como são diversos os bens jurídicos tutelados. Por fim,

pelo princípio da especialidade, a Lei 11343/06 só trata do reincidente específico em crimes previstos na
própria lei, assim não há mais reincidência específica entre o crime previsto na Lei 11.343/06 e outros que
não previstos”.
JULIA BARANSKI
“Cabível a interposição do recurso de agravo em execução (art. 197 da LEP) que seguirá o procedimento
do recurso em sentido estrito (art. 586 e seguintes do CPP), na forma da súmula 700 do STF. Salienta-se,
porém, que em sendo inconstitucional e anticonvencional a jurisprudência dos Tribunais Superiores acerca
do não conhecimento de HC substitutivo de recursos (violação ao art. 5º incisos XXXV, LXV e LXVIII da
CRFB/88 e art. 7.6 da CADH), há possibilidade de impetração simultânea de ordem de habeas corpus
também perante a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (art. 5º, LXVIII da
CRFB/88 e art. 647 e seguintes do CPP) diante da flagrante ilegalidade da decisão do juízo da execução
penal que restringiu indevidamente o direito à liberdade de locomoção do apenado, titular de direito
público subjetivo à concessão do livramento condicional por ter preenchido todos os seus requisitos
legais. Neste caso, mostra-se o HC com pedido liminar a medida mais célere à prestação jurisdicional por
ser a questão eminentemente jurídica, prescindindo-se de dilação probatória e revolvimento da matéria
fática.
No mérito, primeiramente deve-se criticar o instituto da reincidência e, ainda com mais afinco, o da
reincidência específica pela afronta aos postulados do direito penal do fato, único consentâneo ao
Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput da CRFB/88), ante a atribuição de desvalor não à conduta
praticada, mas sim à personalidade do agente (direito penal do autor), além da ocorrência de bis in idem
(agravamento e dupla punição pelos mesmos fatos). Neste sentido, a Corte Interamericana de Direitos
Humanos já decidiu no caso Fermín Ramirez vs. Guatemala sobre a anticonvencionalidade do instituto.
Ademais, doutrinadores como Zaffaroni postulam que ao invés de agravar a pena, a reincidência deveria
atenuá-la, diante dos conceitos de culpabilidade pela vulnerabilidade e de coculpabilidade, pelos quais o
indivíduo reincidente está mais vulnerável à seletividade do poder punitivo.
No que tange à vedação absoluta de concessão de livramento condicional aos reincidentes específicos,
há violação ao principio da individualização das penas na execução penal (art. 5º XLVI da CRFB/88). Sabe-
se que a função oficial da pena nos ditames do art. 1º da LEP, art. 10.3 do PIDCP e art. 5.6 da CADH, é a
prevenção especial positiva, isto é, a ressocialização do apenado e sua reintegração à vida em sociedade.
Em que pese a falácia e inoperância das ideologias RE, estas devem ser o vetor interpretativo dos direitos
em execução penal, sempre em prol dos apenados. Deste modo, vedar a concessão de livramento
condicional aprofunda a situação de dependência do apenado com a Instituição total do cárcere, além de
agravar os efeitos dessocializadores da pena privativa de liberdade.
De outro lado, no que tange aos crimes hediondos, é cediço que a Lei 8072/90 foi elaborada na conjuntura
do movimento de ‘lei e ordem’ que clamava pelo recrudescimento das penas e proliferação do direito
penal enquanto meio de contenção da criminalidade. Contudo, este paradigma foi rompido pela decisão
do STF que julgou inconstitucional o cumprimento da pena em regime integralmente fechado, e após com

a reforma operada pela Lei 11.464/07, que introduziu novas frações de pena aos condenados por crimes
hediondos para fins de progressão de regime. Em razão disto, depreende-se que a Lei 11.464/07 revogou
tacitamente a proibição do livramento condicional aos reincidentes específicos, rompendo o paradigma
punitivista extremado. Se assim não fosse, chegaríamos a conclusões absurdas e desproporcionais, como
por exemplo, permitir-se a progressão de regime para o aberto aos reincidentes em crimes hediondos
após o cumprimento de 3/5 da pena, vedando-lhes, contudo, o livramento condicional, direito mais
gravoso posto que, se descumprido, não será computado como pena cumprida o período de prova.
Superados, porém, os argumentos supracitados, deve-se afastar a reincidência específica no caso concreto.
Primeiramente, porque para que se configure é necessário praticar condutas previstas no mesmo tipo
penal, o que não ocorreu no caso, já que Vascaído foi condenado pelo crime de latrocínio e de tráfico, os
quais sequer tutelam o mesmo bem jurídico penal. Ademais, tanto a Lei 11.343/06 quanto a Lei 8072/90
são regidas pelo princípio da especialidade. Assim, embora o crime de latrocínio tenha natureza hedionda
(art. 1º, II da Lei 8072/90) não está tipificado na Lei 11.343/06, mas sim no Código Penal, que detém
natureza jurídica de norma geral. Em síntese, falta ao crime de latrocínio a especialidade disposta no art.
44 p. único da Lei 11.343/06. Pelo exposto, Vascaído atende aos requisitos objetivo (cumprimento de ao
menos 2/3 da pena) e subjetivo (atestado de boa conduta carcerária) devendo ser reformada a decisão
do juízo da execução penal para fins de conceder-lhe o livramento condicional, expedindo-se imediato
alvará de soltura”.
RENATA PEREIRA
“Medida cabível: habeas corpus, com pedido liminar, para que seja concedido a Vascaído o livramento
condicional cautelar, e, após o julgamento do writ, seja a liminar confirmada, com a concessão do LC
definitivo. A competência desse HC é do Tribunal de Justiça, haja vista que a autoridade coatora é o
juízo da execução penal que proferiu a decisão. Fundamentos para a reforma da decisão: I) as normas
que proíbem o livramento condicional para o reincidente específico são inconstitucionais, por violação
ao princípio da individualização da pena (artigo 5º, XLVI da CRFB); II) a Lei 11.464/07, ao permitir a
progressividade de regime nos crimes hediondos, revogou tacitamente a proibição ao LC na hipótese
de reincidência específica, pois, caso contrário, estaria sendo atribuído à pena um caráter meramente
aflitivo, de execução estática; III) tais normas são anticonvencionais, por violação à CADH e ao PIDCP, que
postulam da pena uma função positiva e não meramente retributiva; IV) não há reincidência específica
no caso, visto que as condutas praticadas não se amoldam ao mesmo tipo penal nem tutelam o mesmo
bem jurídico (artigo 44, §3º do CP, por analogia); V) pelo princípio da especialidade, o artigo 44, parágrafo
único da Lei 11.343/06 veda apenas a reincidência específica entre tipos constantes da própria Lei de
Drogas”.
BEATRIZ CUNHA
“Não há reincidência específica. Há três correntes que interpretam a expressão: (i) condenação por dois
ou mais crimes do art. 1º da Lei 8.072/90; (ii) condenação por dois ou mais crimes do art. 1º da Lei
8.072/90, desde que ambos protejam o mesmo bem jurídico; e (iii) condenação por dois ou mais crimes

do art. 1º da Lei 8.072/90 que possuam identidade tipológica absoluta, isto é, estejam previstos no mesmo
tipo penal. O melhor entendimento é o terceiro (identidade tipológica absoluta), visto que a liberdade de
locomoção é direito fundamental e, então, regra que a excepciona deve ser interpretada restritivamente.
Na hipótese, as condenações são por tipos penais diversos, inexistindo, pois, reincidência específica,
possibilitando o livramento condicional. Ainda que assim não fosse, é inconstitucional a vedação ao
livramento condicional, conforme doutrina minoritária, por ferir a individualização da pena (art. 5º, XLVI,
CF); por impor determinada decisão ao juiz, violando a separação dos poderes (art. 2º, CF); por não
reconhecer a função de ressocialização da pena, como previsto na CADH e no PIDCP; e por ter havido
uma revogação tácita dos art. 83, V, CP e art. 44, par. único, Lei 11.343/06 pela Lei 11.464/2007, que
alterou o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 para permitir o sistema progressivo para os crimes hediondos e
equiparados, em atenção à decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da redação de outrora
do dispositivo, rompendo com a lógica retributiva e neutralizadora até então existente. Diante do exposto,
deve-se impetrar habeas corpus (art. 5º, LXVII, CF; arts. 647 e ss., CPP), perante o TJ, tendo em vista o
constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, ocasionado pela decisão da autoridade coatora, juízo
da vara de execuções penais. Cabível o instrumento, por se pretender discutir unicamente questão de
direito; por ser desnecessário deslinde probatório (bom comportamento carcerário atestado pelo diretor
do estabelecimento); e por ser inconvencional o entendimento que restringe o instrumento quando
previsto recurso (art. 7º, 6, CADH). Deverá, simultaneamente, ser interposto agravo em execução (art.
197, LEP). Requerer, liminar e definitivamente, seja expedida carta de livramento condicional (art. 136,
LEP) ou, caso se considere que isso ensejaria supressão de instância, seja declarada nula a decisão e seja
determinada a prolação de uma nova considerando a inexistência de reincidência específica”.
THAIS PORTO
“Tal decisão padece do vício de inconstitucionalidade, que o art. 83, V, CP, ao vedar de forma absoluta o
livramento condicional fere o princípio da individualização da pena, impedindo que o juiz individualize
no caso concreto, viola a proporcionalidade ao sancionar igualmente delitos hediondos de gravidades
abstratas distintas; e também por ampliar o rol de restrições impostas aos crimes hediondos e equiparados
(art. 5º, XLIII), quando seria necessário conferir interpretação restritiva a tal dispositivo. Ademais, Tal
vedação é anticonvencional, violando o art. 5.6 da CADH, que impõe o princípio ressocializado da pena,
sendo certo que o livramento faz parte do sistema progressivo de pena. Atenta, ainda, contra o princípio
da humanidade, ao partir da suposta da incorrigibilidade de certos indivíduos (direito penal do inimigo),
violando também os princípios da culpabilidade e da isonomia. Outro fundamento é a revogação do art.
83, V, CP pela lei 11.464/07, que permitiu a progressão de regime aos crimes hediondos. Salienta-se que
o caso em tela não configura hipótese de reincidência específica porquanto não há identidade tipológica
absoluta, na medida em que o paciente tem condenações por dois crimes hediondos diversos. E, por
força do art. 44, p.ú., lei 11343/06, só é possível aplicar a reincidência específica quando ambos os crimes
estão enquadrados na lei de drogas, o que não ocorre no caso em tela. Diante de tais fundamentos e
da indevida restrição da liberdade do réu, a medida cabível é o HC para o TJRJ, com pedido de liminar
para que o paciente seja imediatamente posto em liberdade condicional, requerendo-se, ao final, a
confirmação da medida pelo Tribunal em razão do preenchimento de todos os requisitos objetivo (lapso

temporal) e subjetivo (bom comportamento carcerário) foram preenchidos”.
THAIS BLANCO
“Inicialmente deve ser alegado que a decisão viola o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI,
CRFB/88). Ademais, tendo em vista o ordenamento constitucional vigente (art. 3º, I, III e IV, CRFB/88),
deve o magistrado (e todos os operadores da execução penal) visar reduzir os danos da pena sobre o
indivíduo, usando a legislação como um instrumento de limitação do poder estatal, reduzindo ao máximo
os danos que o cárcere causa ao indivíduo e à sociedade.
Ademais, os dispositivos que fundamentaram a decisão padecem de vício de convencionalidade, já que

a convenção americana de direitos humanos (CADH) e o pacto internacional de direitos civis e políticos
(PIDCP) postulam pela função ressocializadora da pena (aqui, o discurso ressocializador é usado a favor
do condenado, em que pese merecedor de críticas). Outrossim, aponta-se que de acordo com o STF tais
normas internacionais produzem efeito revogatório no ordenamento nacional contrário a elas, uma vez
que possuem natureza supralegal.
Além disso, pode-se dizer que a lei 11.464 os revogou tacitamente, uma vez que desmontou a lógica
punitiva da lei de crimes hediondos. Assim, se ela permitiu a progressão de regime para reincidentes,
revogou tacitamente a proibição da concessão do livramento condicional.
Quanto à configuração da reincidência específica, utilizando-se o entendimento de que deve haver

transgressão ao mesmo tipo penal ou até a tipos penais diferentes que tutelem o mesmo bem jurídico, a
mesma não se mostra configurada no presente caso.
Ademais, o art. 44, pú da lei 11.343 veda a reincidência específica dentre aqueles crimes listados no
seu caput. Portanto, para o caso de latrocínio e tráfico não há vedação. Além disso, pelo princípio da
especialidade, tal dispositivo deve ser aplicado no caso de crime da lei de drogas apenas.
Por fim, salienta-se que a reincidência se mostra como instituto inconstitucional, por punir mais de uma vez
o indivíduo por um mesmo fato. Pode ser sustentado até que a reincidência é uma cauda de diminuição
de pena, já que demonstra que o Estado não cumpriu com a finalidade ressocializadora da pena.
No caso, considerando o teor da decisão e a restrição de liberdade sofrida pelo apenado, dois instrumentos
podem ser manejados concomitantemente: agravo de execução e habeas corpus. Ambos teriam como
pedido a declaração de nulidade da sentença por error in procedendo pelos motivos acima explanados
com a posterior concessão do livramento condicional”.
JORGE JOSÉ
“1) Duas podem ser as medidas aptas a combater a decisão: o recurso de agravo em execução (artigo 197
da LEP) e a impetração de HC (artigo 5º, LXVIII, CF; artigos 647 e 648, II, CPP). Pela constrição patente ao
direito de liberdade pela não concessão do livramento condicional, e pela celeridade da via, opta-se pelo
HC na hipótese, cujo pedido, em caráter liminar, será pela imediata concessão do livramento condicional,
sendo o periculum in mora referente aos efeitos deletérios do cárcere que contribuem para dificultar o

processo ressocializador, e o fumus boni iuris os argumentos de direito a seguir expendidos. Já o pedido
final será de reforma da decisão do juiz da execução penal para que o direito subjetivo ao livramento
condicional seja concedido ao condenado.
Quanto à matéria de fundo, primeiramente há que se combater a proibição normativa pela reincidência
específica, que não encontra respaldo constitucional. O raciocínio aqui é o mesmo que o STF aplicou
para permitir a progressão de regime em crimes hediondos: a individualização da pena, que, dentre suas
facetas (legislativa na previsão em abstrato do tipo, jurisdicional na aplicação da pena e executiva na
realização da execução penal), aplica-se à seara executiva.
Ademais, a norma que proíbe o LC não resiste a um controle de convencionalidade quando confrontada
com os seguintes instrumentos normativos: Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (artigo 10,
I) e a Convenção Americana de Direitos Humanos (artigo 5º, VI), que buscam na pena o postulado
ressocializador do indivíduo, ao contrário do caráter “dessocializador” da norma infralegal combatida.
Aplica-se ao caso o entendimento do STF no sentido de que a norma convencional, de caráter supralegal,
possui eficácia paralisante das demais normas infralegais a ela contrária. Além disso, é possível a qualquer
juiz da jurisdição nacional realizar o controle de convencionalidade, pela máxima “todo juiz nacional é um
juiz interamericano.”
Ademais, pode-se dizer que a lei 11.464/07, ao permitir expressamente a progressão de regime prisional
para crimes hediondos e equiparados, desmontou a lógica punitivista e segregacionista desses crimes, e
possibilitou tacitamente a concessão de LC. A própria lógica do sistema tornaria contraditório e paradoxal
conferir ao condenado o alcance do regime mais brando (aberto) e não permitir a concessão de livramento.
Quanto ao argumento da reincidência específica, pode ser facilmente rechaçado por mais de uma corrente
doutrinária: para uma delas, só se configura tal hipótese nos casos de identidade tipológica absoluta
(mesmos tipos penais). No caso, não obstante haja reincidência, os crimes são diversos. Adotando-se
entendimento mais ampliativo, de Alberto Silva Franco, ainda assim restaria afastada específica. Para este
autor, seria necessário existir entre os crimes caracteres fundamentais comuns, similaridade na proteção
de bens jurídicos, tipos aproximados, o que igualmente não é o caso da questão.
Pode-se falar, ainda, da inconstitucionalidade da figura da reincidência (pois consiste na perpetuação

dos efeitos de fato anterior já julgado e muitas vezes com pena já extinta, o que viola o mandamento
constitucional proibitivo de penas de caráter perpétuo – artigo 5º, XLVII, b, além de configurar odiável
bis in idem, projetando efeitos de condenação anterior a condenação posterior, gerando dupla punição)
ou, conforme Juarez Cirino, valer-se do raciocínio da coculpabilidade e sustentar que a reincidência seria
uma atenuante genérica (artigo 66 do CP), o que serviria para diminuir os prazos de LC, dentre outros
previstos em lei.
Por fim, pelo princípio da especialidade, pode-se afirmar que a reincidência específica da lei 11.343 só se
aplica aos crimes previstos no artigo 44, caput, ou seja, apenas dentro do seu próprio sistema normativo-
sancionatório, não se estendendo a crimes de outros diplomas legais”.

NATHALIA PARENTE
“Na defesa de Vascaído, cabe impetrar Habeas Corpus ao Tribunal de Justiça, requerendo concessão de
ordem no sentido de que o apena cumpra a pena em liberdade. Isso sem prejuízo da interposição de
Agravo de Execução, na forma do art. 197 da LEP. Para concessão do livramento condicional, a lei traz
requisitos objetivos e subjetivos. Quanto aos crimes hediondos e equiparados, exige o cumprimento de
2/3 da pena (art. 83, V do CP) e comprovação de bom comportamento carcerário, nos termos do art.
112, § 2º da LEP. Da narração do caso, constata-se que o apenado preenche tais determinações, contudo,
vê-se obstado de gozo de seu direito público subjetivo sob o argumento de que é reincidente específico
(arts. 83, V, in fine, do CP e art. 44, Parágrafo único da Lei 11.343/06). Antes de mais nada, entende-se
que o fato de o indivíduo ser submetido a tratamento mais gravoso por ser reincidente é inconstitucional.
Na verdade, se vem a cometer novo delito deveria ser submetido a tratamento privilegiado. Explica-se: o
sistema carcerário “vende-se” para a sociedade como sendo o mecanismo necessário para a ressocialização
do indivíduo, de modo que após o cumprimento da pena, o cidadão estará apto a ser reinserido ao
convívio social. Contudo, a realidade revela que tal discurso é extremamente falacioso. O cárcere nada
mais é do que a criação artificial do lumpesinato, pois coloca à margem da sociedade o proletariado que
não tem poder revolucionário. Conforme observou Zygmunt Bauman, o apenado nada mais é do que o
“consumidor falho”, ou seja, aquele que apesar de ter absorvido as metas de uma sociedade capitalista,
não detém os meios institucionalizados para concretizá-las. Quando a pessoa comete novo delito capaz
de caracterizar a reincidência isso revela que o Estado foi falho, visto que a aludida “ressocialização” não
ocorreu. Contudo, ironicamente, a culpa de tal consequência recai sobre o indivíduo, que sofre tratamento
mais gravoso. Tal contexto denota o desmonte do Estado de bem estar social, pois ao invés de o Estado
promover medidas típicas do Welfare State, cumprindo os ditames de um Estado Social e Democrático
de Direito, como se diz o brasileiro (art. 1º da CRFB/88), provoca um encarceramento em massa, como
obtempera Loïc Wacquant. Apesar dessa crítica, sabe-se que quanto à expressão “reincidente específico”
existem três correntes sobre o tema, vejamos: i) reincidente em qualquer crime hediondo ou equiparado;
ii) condutas que possuam os mesmos elementos objetivos e subjetivos, atingindo o mesmo bem jurídico;
iii) ofensa ao mesmo tipo penal. Considerando-se que às normas limitadoras de direitos deve-se dar
interpretação restritiva, de maneira que as restrições aos crimes hediondos e equiparados são aquelas
taxativamente elencadas no art. 5º, XLIII da CR/88, e que o ordenamento pátrio é regido pelo princípio
do favor rei, conclusão diversa não se pode chegar senão a de aplicação da terceira corrente. Como os
delitos cometidos por Vascaído foram latrocínio e tráfico (tipos penais diversos), ele não é reincidente
específico. Não obstante, não se pode perder de vista o fim da execução penal, que é a integração social
do condenado (art. 1º da LEP e item 13 da Exposição de Motivos da LEP). O obstáculo encontrado pelo
apenado de gozar do livramento dificulta enormemente que a execução atinja seu desiderato, além de
ferir o princípio progressivo, que impõe um processo gradativo de aproximação do preso ao estado de
liberdade. Destaca-se, ainda, a lesão ao princípio da proporcionalidade, pois como é sabido o art. 2º,
§1º da Lei 8072 foi alterado pela Lei 11.464/07, permitindo a progressão de regime em sede de crimes
hediondos. Tal alteração normativa foi fruto de decisão do STF que julgou inconstitucional, por ofensa ao
direito fundamental da individualização da pena (art. 5º, XLVI da CR/88), a norma anterior de que fixava

o regime integralmente fechado. Não é razoável permitir a progressão de regime e, ao mesmo tempo,
vedar o livramento constitucional, do contrário, restarão violados os princípios da vedação ao retrocesso,
individualização da pena e própria humanidade das penas (art. 1º, III da CR/88). Por tudo isso, conclui-se
que negar o livramento condicional à Vascaído configura adesão ao Direito Penal do Inimigo, o que é
atentatório às bases de um Estado Democrático”.
PROFESSOR: FRANKLYN ROGER

E-mail: franklyn.roger@cursocei.com
DIREITO PROCESSUAL PENAL
2. Com o objetivo de reprimir a criminalidade no Morro do Brinquedo, o Secretário de Segurança

Pública constitui comissão de investigação composta por Coronel da Polícia Militar e Coordenador
da Força de Segurança Nacional, diante da ocupação da localidade para implantação de UPP.
A referida comissão recebe diversas denúncias anônimas de que determinados imóveis da

localidade estariam sendo utilizadas para estoque de armas e substâncias ilícitas.
Recebidas estas informações, o Coronel da Polícia Militar representa ao Juiz do Plantão Judiciário
noturno, requerendo a expedição de mandado de busca e apreensão em todos os imóveis situados
no espaço geográfico determinado por latitude e longitude correspondente a três quarteirões da
comunidade.
O magistrado plantonista defere a providência, diante de parecer favorável do membro do

Ministério Público.
Ao prestar atendimento em ação social promovida pela Defensoria Pública, na sexta-feira, você
toma conhecimento da medida judicial deferida uma semana antes, sendo certo que a busca e
apreensão teria início no domingo.
Ciente de tais fatos e na condição de Defensor Público da Coordenação de Defesa Criminal da

DPERJ, indique a providência adequada e o juízo competente para combater a realização da
busca e apreensão, indicando seus fundamentos jurídicos.
Não redija peça.
Limite de 15 (quinze) linhas.
COMENTÁRIO

Pessoal,
A providência adequada seria a impetração de um Habeas Corpus coletivo (art. 5º, LXVIII da CRFB), em
favor dos moradores da comunidade Morro do Brinquedo, indicando-se como autoridade coatora o
Juízo do Plantão Judiciário Noturno e distribuído a uma das Câmaras Criminais do Tribunal de Justiça do
Estado do Rio de Janeiro.
Quero lembrá-los que numa questão onde se indague o juízo competente para conhecer as medidas, a
indicação adequada é a do órgão responsável pelo julgamento. Se a questão exige a confecção de uma
peça o candidato não pode se esquecer que o direcionamento da petição nem sempre será voltado ao
órgão julgador. No TJRJ, a petição de HC é direcionada a 2ª Vice-presidência, a quem competirá sortear o
relator de uma das câmaras criminais. No entanto, não vejo equívoco na hipótese de o candidato dirigir
a uma das câmaras criminais.
O fundamento do Habeas Corpus gravitaria em torno da validade dos atos de investigação praticados
pela comissão de investigação, especialmente a busca e apreensão deferida pela autoridade coatora.
Seria importante justificar a possibilidade de impetração do Habeas Corpus coletivo, como primeiro
aspecto da resposta. Neste ponto, trago ao conhecimento de vocês o parecer emitido pelo Prof. Geraldo
Prado, o qual fundamenta a possibilidade de utilização do remédio heroico em favor da coletividade.
Em apertada síntese, o estudo desenvolvido pelo processualista estatui que a Constituição Federal não
estabelece nenhum obstáculo a veiculação de pretensão coletiva em sede de HC. Ademais, o que é
indispensável na peça de impugnação diz respeito a demonstração da violação ao direito de locomoção.
Seria possível a impetração de um Mandado de Segurança coletivo? A meu ver, obstáculo não haveria
para a utilização deste remédio constitucional.
No entanto, haveria a necessidade de se instalar uma reflexão prévia na resposta, indicando a legitimidade
da Defensoria Pública para a utilização do referido instituto, tema este ainda não pacificado na doutrina
e sem reflexo na jurisprudência.
Apesar de a doutrina do Ministério Público sustentar a ampliação da legitimidade da instituição, mediante

uma leitura do microssistema da tutela coletiva, o qual considera o MS coletivo como instrumento
adequado, o fato é que não há nenhuma decisão dos tribunais superiores a respeito deste tema. Apenas
o STJ, a título de obiter dictum, lançou uma ilação de modo a admitir a sua impetração1.
1 PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 545 DO CPC. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. USO IRREGULAR DO SOLO URBANO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL SITUADO EM ÁREA RESIDENCIAL.
LEGITIMIDADE E INTERESSE DE AGIR DO PARQUET. ARTS. 127 E 129, INCISO III, DA CF/88, E 1º DA LEI N. 7.347/1985.
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. CONTROLE INCIDENTER TANTUM. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 471, INCISO
I, DO CPC. LEI COMPLEMENTAR SUPERVENIENTE. AUSÊNCIA DE COMANDO NORMATIVO INSUFICIENTE PARA
INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO ESTADUAL. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284 DO STF.
CONTRARIEDADE AO ART. 535, INCISO II, CPC. INOCORRÊNCIA.
1. O Ministério Público está legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os
individuais homogêneos.
2. A Carta de 1988, ao evidenciar a importância da cidadania no controle dos atos da Administração, com a eleição dos valores

O raciocínio utilizado pelo tribunal superior foi o de que o Mandado de Segurança coletivo faria parte
do sistema de tutela coletiva, de modo que a possibilidade de sua impetração também se estenderia ao
Ministério Público.
Não obstante, também é possível sustentar a legitimação da Defensoria Pública para a impetração do
Mandado de Segurança coletivo, utilizando-se do raciocínio da cláusula aberta constante do art. 4º da LC
n. 80/94, ao empregar a expressão todas as espécies de ações, indicada no inciso VII.
Se o Mandado de Segurança coletivo faz parte dos instrumentos destinados a tutela coletiva, não se
pode negar a possibilidade de sua utilização pela instituição. Assim, tanto o Ministério Público quanto a
Defensoria Pública disporiam da legitimidade para a impetração do Mandado de Segurança Coletivo, por
se tratar de um instrumento do microssistema da tutela coletiva.
Na lição de Fredie Didier Jr. “é inconstitucional, portanto, qualquer interpretação do art. 21 da Lei n. 12.016/09,
que praticamente reproduziu o texto constitucional, que reconheça a incapacidade processual dos demais
legitimados à tutela coletiva para valer-se do procedimento do mandado de segurança coletivo”2.
Seja no HC ou no MS coletivo, seria importante abrir um parágrafo explicativo do cabimento destas

medidas (legitimidade da DP no MS ou possibilidade de HC com índole coletiva).
Na realidade, há um atecnismo no processo penal, já que a defesa utiliza o Habeas Corpus para a
veiculação de pretensões que sequer tutelam indiretamente o direito de locomoção.
Se estivesse na condição de candidato, optaria pela impetração do Habeas Corpus coletivo, tema
atualmente em discussão, especialmente pelo fato de haver precedentes favoráveis a sua impetração,
inclusive no âmbito da própria Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro e por não haver obstáculo
a legitimação da Defensoria Pública.
Houve quem indicasse o pedido de reconsideração. A medida também é possível, mas creio que o
candidato deveria indicar outra providência alternativa.
O segundo aspecto da resposta seria a nulidade dos atos de investigação praticados pela Polícia Militar,
já que patente a violação ao art. 144 da CRFB.
A atividade de polícia judiciária, nos termos do art. 144, §§1º e 4º da Constituição Federal pertence,
exclusivamente, a Polícia Federal e a Polícia Civil, enquanto que a Polícia Militar fica encarregada da
imateriais do art. 37 da CF/1988 como tuteláveis judicialmente, coadjuvados por uma série de instrumentos processuais de
defesa dos interesses transindividuais, criou um microssistema de tutela de interesses difusos referentes à probidade da
Administração Pública, nele encartando-se a ação cautelar inominada, ação popular, a ação civil pública e o mandado
de segurança coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por cláusulas pétreas.
3. Deveras, é mister concluir que a nova ordem constitucional erigiu um autêntico “concurso de ações” entre os instrumentos
de tutela dos interesses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministério Público para o manejo dos mesmos.
[...]
(STJ, AgRg no Ag. n. 1.249.132/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. em 24.8.2010, DJe de 9 set. 2010).
2 DIDIER JR, Fredie; ZANETI JR, Hermes. Curso de direito processual civil. Vol. 4. Salvador: Juspodivm, 2013. P. 227-228.

atividade ostensiva e preservação da ordem pública, na forma do §5º.
Excepcionalmente, a Polícia Militar realiza atividade de polícia judiciária, restrita aos crimes militares a
serem processados e julgados perante a Auditoria de Justiça Militar, na forma do art. 125, §4º da CRFB3.
A Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro buscou combater a atividade de investigação realizada
pela Polícia Militar do respectivo estado, argumentando que os atos e diligências investigatórias seriam
inconstitucionais, pretendendo a sua nulidade por meio do ajuizamento de uma ação cautelar inominada,
em face do Estado do Rio de Janeiro para ver cessar a referida prática.
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em lamentável decisão monocrática proferida pela 13ª
Câmara Cível, nos autos do processo n. 018660765.2013.8.19.0001, asseverou que a Defensoria Pública
estaria “em linha de colisão com a expectativa de toda a sociedade, movimente a máquina da justiça para
tentar limitar o combate à violência nas favelas do Rio de Janeiro”.
É dizer, na busca da repressão às atividades criminosas vale tudo. Desconsiderar as garantias fundamentais
mínimas, fechar os olhos ao texto constitucional, violar a intimidade dos moradores das localidades
carentes, tudo com vistas a busca dos “inimigos do Estado”. Talvez o próximo passo seja a incorporação
da política norteamericana de combate ao terrorismo.
Isto não impede que atos de investigação possam se realizados pelo Ministério Público, como veremos
mais adiante. O que não se pode é admitir que o MP presida inquérito policial, já que esta atividade é
privativa dos Delegados de Polícia, nos termos do art. 2° da Lei n. 12.830/13.
O §1º do referido artigo prevê que cabe ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, a
3 Há, no entanto, precedente do STF validando interceptação telefônica praticada pela Polícia Militar quando houver suspeita
de que os membros da Polícia Civil possuam envolvimento nas atividades criminosas:
Polícia militar e execução de interceptação telefônica - 1
A 2ª Turma indeferiu habeas corpus em que se alegava nulidade de interceptação telefônica realizada pela polícia militar em
suposta ofensa ao art. 6º da Lei 9.296/96 (“Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação,
dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização”). Na espécie, diante de ofício da polícia militar,
dando conta de suposta prática dos crimes de rufianismo, manutenção de casa de prostituição e submissão de menor à
exploração sexual, a promotoria de justiça requerera autorização para interceptação telefônica e filmagens da área externa do
estabelecimento da paciente, o que fora deferida pelo juízo.
HC 96986/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.5.2012. (HC-96986)
Polícia militar e execução de interceptação telefônica - 2
Asseverou-se que o texto constitucional autorizaria interceptação telefônica para fins de investigação criminal ou de instrução
processual penal, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma da lei (CF, art. 5º, XII). Sublinhou-se que seria típica reserva
legal qualificada, na qual a autorização para intervenção legal estaria submetida à condição de destinar-se à investigação
criminal ou à instrução processual penal. Reconheceu-se a possibilidade excepcional de a polícia militar, mediante autorização
judicial, sob supervisão do parquet, efetuar a mera execução das interceptações, na circunstância de haver singularidades que
justificassem esse deslocamento, especialmente quando, como no caso, houvesse suspeita de envolvimento de autoridades
policias da delegacia local. Consignou-se não haver ilicitude, já que a execução da medida não seria exclusiva de autoridade
policial, pois a própria lei autorizaria o uso de serviços e técnicos das concessionárias (Lei 9.296/96, art. 7º) e que, além de
sujeitar-se a ao controle judicial durante a execução, tratar-se-ia apenas de meio de obtenção da prova (instrumento), com ela
não se confundindo.
HC 96986/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.5.2012. (HC-96986)

condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei,
que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais.
O terceiro argumento consistiria na crítica a figura do mandado de busca e apreensão genérico, já que não
indicado o endereço da diligência e os possíveis investigados. Em primeira análise, a medida fragilizaria o
direito a inviolabilidade do domicílio previsto no art. 5º, XI da CRFB.
A busca e apreensão poderá ser determinada pela autoridade judiciária competente, de ofício ou a
requerimento de qualquer das partes, como assim autoriza o art. 242 do Código de Processo Penal, devendo
constar do mandado os requisitos do art. 2434.
O mandado de busca e apreensão não pode ser genérico5, devendo ser indicado o local da diligência e o
objeto a ser arrecadado, sob pena de nulidade da diligência.6
4 “Art. 243. O mandado de busca deverá:
I – indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou
morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;
II – mencionar o motivo e os fins da diligência;
III – ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.
§ 1.º Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca.
§ 2.º Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do
corpo de delito.”
5 Busca e apreensão e autorização judicial - 3
Em conclusão de julgamento, a 2ª Turma concedeu a ordem em “habeas corpus” para determinar a imediata devolução de
material apreendido em procedimento de busca e apreensão realizado no bojo de persecução penal — v. Informativo 771.
Na espécie, em cumprimento a mandado de busca e apreensão que teria como alvo o endereço profissional do paciente,
localizado no 28º andar de determinado edifício, teriam sido apreendidos equipamentos de informática no endereço de
instituição financeira localizada no 3º andar do mesmo edifício, porém, sem que houvesse mandado judicial para esse
endereço. O Colegiado, inicialmente, reconheceu a legitimidade do “habeas corpus” para aferir procedimentos de feição penal
ou processual penal, inclusive para o reconhecimento de eventual ilicitude de provas obtidas em inquérito policial. Quanto
ao mérito, destacou que a busca e apreensão de documentos e objetos realizados por autoridade pública no domicílio de
alguém, sem autorização judicial fundamentada, revelar-se-ia ilegítima, e o material eventualmente apreendido configuraria
prova ilicitamente obtida. Assim, não seria procedente o argumento de que o mandado de busca e apreensão não precisaria
indicar endereço determinado. A legislação processual determinaria que os mandados judiciais de busca e apreensão —
notadamente de busca e apreensão domiciliar — não poderiam revestir-se de conteúdo genérico, nem poderiam mostrar-se
omissos quanto à indicação, o mais precisamente possível, do local objeto dessa medida extraordinária, em conformidade com
o art. 243 do CPP.
HC 106566/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 16.12.2014. (HC-106566)

6 BUSCA E APREENSÃO EM ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. A Turma indeferiu habeas corpus em que pleiteado o
desentranhamento, dos autos de ação penal, de provas coligidas e apreendidas no escritório de advocacia do paciente. A
impetração sustentava ofensa ao direito à intimidade do paciente, haja vista que o mandado judicial deveria ter sido cumprido
“nas sedes das empresas” das quais o paciente seria sócio e não no seu escritório de advocacia, cujo endereço não constava
do citado mandado. Reputou-se demonstrado que, no caso, o escritório de advocacia também era utilizado pelo paciente
para o gerenciamento de seus negócios comerciais, sendo uma extensão da empresa. Salientou-se, ademais, que o sucesso
da medida comprovaria que, de fato, aquele local seria usado como sede de negócios outros, além das atividades advocatícias
(HC n.º 96407/RS, rel. Min. Dias Toffoli, j. 06.04.2010).
BUSCA E APREENSÃO: ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA E ERRO DE ENDEREÇO – 1. Mandado judicial de busca e apreensão
em escritório de advocacia não pode ser expedido de modo genérico, em aberto, sem objeto definido, mas sim de forma
delimitada, restrita ou fechada, mesmo sendo o advogado investigado. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas
corpus para declarar a nulidade das provas apreendidas no escritório de advocacia do paciente. Tratava-se de writ impetrado

Ao indicar uma larga área geográfica sem precisar os locais onde seria realizada a medida cautelar, haveria
nítido confronto do dispositivo do CPP e aos julgados do STJ.
Ademais, a medida também não pode ser realizada contra pessoa não investigada em inquérito policial, sob
risco de tornar ilícitas todas as provas produzidas7, o que também se evidencia no caso em análise, já que a
autoridade militar não indica quem seriam os investigados.
É por esta razão que a jurisprudência tem certas ressalvas com a deflagração de medidas cautelares oriundas
de “denúncias anônimas”. O STF reconhece a validade de investigação iniciada por meio de notícia anônima8,
pela Ordem dos Advogados do Brasil – OAB em favor de Conselheiro Federal contra decisão de Ministra do STJ, que, nos
autos de inquérito do qual relatora, deferira busca e apreensão em imóvel de propriedade do paciente e decretara sua prisão
preventiva. A Polícia Federal, ao chegar ao local indicado como residência do paciente, constante do mandado, percebera
tratar-se do escritório de advocacia do investigado, razão por que de imediato comunicara o fato à OAB, antes de proceder à
diligência. Essa circunstância fora conhecida da autoridade apontada como coatora somente quando da oitiva do paciente em
juízo (HC n.º 91610/BA, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 08.06.2010).
BUSCA E APREENSÃO: ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA E ERRO DE ENDEREÇO – 2. Enfatizou-se, de início, que, embora genérica
a fundamentação da decisão impugnada, a Ministra relatora indicara a prova que desejava ver recolhida (escopo da diligência),
sem contudo especificá-la. Assim, não haveria como ser reconhecida a nulidade do decreto, haja vista a inexistência de nulidades
na pouca explicitação dos objetos a serem recolhidos durante a realização do ato que era dirigido à busca e apreensão
na residência do paciente. Por outro lado, reputou-se que seria nula a sua execução, porquanto o endereço anotado no
decreto era profissional, e não residencial, demandando a busca e apreensão em escritório de advocacia uma especificidade
muito maior, que não fora observada. Reconheceu‑se, pois, a nulidade procedimental, pelo fato de os integrantes da Polícia
Federal terem cumprido a diligência sem a anterior e indispensável comunicação do equívoco, quanto à natureza do local
do cumprimento, à Ministra relatora, o que não lhe propiciara a oportunidade de delimitar o objeto do mandado judicial de
busca e apreensão. Por derradeiro, assentou-se não ser jurídica e nem se justificar em um Estado Democrático de Direito
uma devassa indiscriminada para recolher objetos que nenhum interesse possuíam para a causa. Ainda consignou-se que,
dos documentos apreendidos, apenas dois permaneceriam no corpo do inquérito, sendo os demais devolvidos ao escritório.
Determinou-se que as provas obtidas devem ser desentranhadas dos autos de inquérito que tramita no STJ e devolvidas ao
paciente, sem que se possa usar qualquer de suas informações na investigação, em relação ao paciente ou a qualquer outro
investigado (HC n.º 91610/BA, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 08.06.2010).
7 BUSCA E APREENSÃO. DOCUMENTOS. ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. NOVA INVESTIGAÇÃO. Cuida-se de habeas corpus no
qual os impetrantes postulam o trancamento do inquérito policial devido à suposta nulidade no procedimento, pelo fato de
o inquérito ter sido originado de documentos apreendidos no escritório do advogado do paciente em determinação judicial
relativa a outra investigação. A Turma reafirmou que configura excesso a instauração de investigações ou ações penais com
base apenas em elementos recolhidos durante a execução de medidas judiciais cautelares relativamente a investigados que
não eram, inicialmente, objeto da ação policial. Nesse tocante, destacou-se que os escritórios de advocacia, como também
os de outros profissionais, não são impenetráveis à investigação de crimes. Entretanto, consignou-se que os documentos, as
mídias e os objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que
contenham informações sobre clientes somente poderão ser utilizados caso ele esteja sendo formalmente investigado como
partícipe ou coautor pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra de inviolabilidade (§ 7.º do art. 7.º da Lei n.º
8.906/1994). In casu, o paciente não estava sendo formalmente investigado e o crime ora apurado não guardava relação com
o crime que originou a cautelar de busca e apreensão (estelionato judiciário). Assim, a Turma concedeu em parte a ordem para
afastar do inquérito policial instaurado contra o paciente a utilização dos documentos obtidos por meio da busca e apreensão
no escritório de seu advogado. Precedente citado: HC n.º 149.008/PR, DJe 09.08.2010 (HC n.º 227.799/RS, rel. Min. Sebastião
Reis Júnior, j. 10.04.2012).
8 HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. BUSCA E APREENSÃO DETERMINADA EXCLUSIVAMENTE COM BASE EM DENÚNCIA
ANÔNIMA. NÃO OCORRÊNCIA. PERSECUÇÃO PENAL POR CRIMES TRIBUTÁRIOS E CONEXOS ANTES DO LANÇAMENTO
TRIBUTÁRIO DEFINITIVO. VIABILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO DE BUSCA E APREENSÃO. NÃO
OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.
1. A jurisprudência do STF é unânime em repudiar a notícia-crime veiculada por meio de denúncia anônima, considerando que
ela não é meio hábil para sustentar, por si só, a instauração de inquérito policial. No entanto, a informação apócrifa não inibe
e nem prejudica a prévia coleta de elementos de informação dos fatos delituosos (STF, Inquérito 1.957-PR) com vistas a apurar
a veracidade dos dados nela contidos.
(...)

desde que haja a prévia realização de diligências, de modo a revelar indícios mínimos que justifiquem a
instauração do inquérito policial e posterior deferimento de uma medida cautelar, o que não ocorreu no
caso do enunciado, havendo violação ao art. 240, §1º do CPP.
Por fim, importante que o candidato tenha conhecimento de que a Resolução n. 33/2014, do Órgão Especial
do TJRJ estatui as hipóteses excepcionais de competência do Plantão Judiciário, admitindo-se apenas pedidos
cautelares penais em medida sigilosa, apenas quando necessários para preservação da vida humana, nos
termos do art. 2º, IV.
( http://s.conjur.com.br/dl/resolucao-33-2014-tjrj.pdf )
A fragilização do princípio do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII da CRFB) é evidente, por não estarem
atendidos os requisitos da norma administrativa.
Um espelho de correção levaria em consideração os seguintes aspectos:
Argumentos Pontuação
Impetração de HC coletivo (art. 5º, LXVIII da CRFB)

DP – impetrante
Moradores do morro do brinquedo – pacientes ok
Juízo do Plantão noturno – autoridade coatora
Câmara Criminal do TJRJ – órgão julgador
Violação do art. 144, §§4º e 5º da CRFB

ok
Polícia Militar não realiza atividade de polícia judiciária
Impossibilidade de expedição de mandado de busca e apreensão genérico – art. 243 do CPP
Necessidade de individualizar os locais e pessoas investigadas e de realizar diligências prévias a medida ok
cautelar (art. 240, §1º do CPP)
Violação ao princípio do juiz natural – ausência de urgência para apreciação pelo Plantão Judiciário
ok
(art. 5º, XXXVII e LIII da CRFB)
Uma sugestão de resposta destacaria os seguintes aspectos:

“No caso concreto, na qualidade de presentante da instituição, a medida adequada seria a impetração de
um Habeas Corpus pela Defensoria Pública, indicando-se como autoridade coatora do Juízo do Plantão
Judiciário Noturno e dirigida a petição a uma das Câmaras Criminais do Tribunal de Justiça do Estado do
Rio de Janeiro.
Vem predominando o entendimento doutrinário de que a tutela coletiva também tem espaço no processo
penal, de modo que a utilização de instrumentos de índole coletiva não está afastada.
Assim, considerando que o texto constitucional não traz qualquer restrição a a utilização coletiva do Habeas
Corpus, a medida seria adequada para a tutela dos interesses dos moradores do morro do brinquedo.
4. Ordem denegada.
(STF - HC: 107362 PR , Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 10/02/2015, Segunda Turma, Data de Publicação:
DJe-039 DIVULG 27-02-2015 PUBLIC 02-03-2015)

Quanto ao mérito da impetração, impõe-se destacar que o art. 144 da CRFB estatui que a atividade de
polícia judiciária só pode ser realizada pela Polícia Civil ou Federal (§4º). À Polícia Militar compete a atividade
ostensiva de segurança pública e a atividade de polícia judiciária restrita a crimes militares (§5º), o que não
se verifica no caso em exame.
Um segundo aspecto da impetração consistiria em destacar a ilicitude do mandado de busca e apreensão
genérico, já que não individualizado o local da diligência ou os possíveis investigados, atentando-se contra
o direito a intimidade e a inviolabilidade do domicílio (art. 5º, X e XI da CRFB), o próprio art. 243 do CPP e a
jurisprudência do STJ e do STF. Ademais, a denúncia anônima não seria suficiente a embasar a providência
investigatória, sendo necessária a realização de diligências para sua confirmação e consequente instauração
do procedimento investigatório (art. 240, §1º do CPP).
Por fim, considerando que a medida foi requerida com mais de uma semana de antecedência a realização
da diligência, verifica-se flagrante violação ao princípio do juiz natural, já que o plantão judiciário destina-se
a medidas de caráter urgente, o que tornaria nula a decisão judicial, em razão da violação ao art. 5º, XXXVII
e LII da CRFB.”
Ps.
Tenho percebido a dificuldade de alguns alunos em compreender o manejo dos recursos e ações autônomas
de impugnação no processo penal.
As dúvidas são de extrema pertinência e derivam do fato de que os recursos do processo penal são
assistemáticos e morosos, o que levaram a as defesas a ampliar a utilização do HC como sucedâneo recursal.
Durante os últimos anos, o STJ e, especialmente, o STF, conferiram extremo rigor ao conhecimento de HCs
como sucedâneos recursais, diante do volume excessivo de petições para julgamento.
Pois bem, o CPP adota um sistema de taxatividade das hipóteses de recorribilidade de decisões interlocutórias,
como reconhece parte da doutrina. Modernamente, segmentos doutrinários e alguns julgados flexibilizam
esta máxima, ao admitir a interpretação extensiva das regras do art. 581, adequando a situações equivalentes
não previstas no CPP.
A premissa do profissional encarregado da defesa deve ter o seguinte norte:
1 – Se o enunciado da questão versar sobre hipótese evidente de manejo recursal, não há como fugir da
sua interposição;
2 – Se evidenciada a hipótese de recurso e latente a violação ao direito de locomoção (prisão, progressão
de regime, etc.), o correto é a interposição do recurso e o manejo simultâneo do HC, como se faz na prática
da Defensoria Pública;
3 – Se a hipótese destacada no enunciado não versar sobre uma das situações de recorribilidade, a defesa
poderá se valer do HC para a tutela do direito de liberdade;
4 – Questões atinentes a nulidades processuais não impugnáveis por meio de recurso ou quando preclusa a
via recursal, podem ser veiculadas por meio de HC, especialmente quando a nulidade tiver caráter absoluto.

Creio que esse norte possa servir para auxiliá-los na jornada do processo penal.
Por fim, trago o conteúdo do parecer do Prof. Geraldo Prado sobre o tema do HC coletivo.

Geraldo Prado
Mestre e Doutor em Direito. Pós-doutor em História das Ideias e Cultura Jurídicas pela Universidade
de Coimbra. Professor de Direito Processual Penal da UFRJ. Investigador do Instituto de Direito
Penal e Ciências Criminais da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
Habeas Corpus Coletivo ∗
“Requisitos necessários á sua impetração
A petição para o habeas-corpus exige os seguintes requisitos:
1º O nome da pessoa, que sofre violência, e o de quem é della causa, ou auctor (8) – (Cód. De Proc.
Crim. Art. 341, §1º)
(8) É reconhecido e garantido o direito de justa indemnisação, e em todo caso, das custas contadas
em tresdobro, em favor de quem soffrer o constrangimento illegal, contra o responsável por
semelhante abuso do poder. – (Cit. Lei nº 2033 de 20 de Setembro de 1871, Art. 18 §6 -)
Se a prisão illegal partir de um juiz collectivo, como de um tribunal, a responsabilidade se
communica entre os seos membros, já solidariamente, quanto a satisfação do damno causado, e já
repartidamente, quanto as custas e penas criminaes, muito embora a ordem de prisão seja subscripta
pelo respectivo Presidente, pois que este representa os membros, que compõem o dito tribunal. – (V.
Machado – obra cit, §9).
O paciente da violência pode ser colletivo ou singular; e quer num, quer noutro caso lhe é
indisputável o direito de usar do habeas-corpus.”1

∗
Parecer pro bono, em face da relevância do tema e de sua repercussão no direito brasileiro.
1
AUTRAN, Manoel Godofredo d’Alencastro. Do Habeas Corpus e seo recurso ou compilação das
disposições legaes, e decisões do Governo a respeito, em exposição simples e methodica, seguida de
um formulário do respectivo processo, e de um índice alphabetico. Rio de Janeiro: Garnier, 1879, p.
10-11. Negrito nosso.
Av. Nilo Peçanha 50 Grupo 1210 ¥ Centro ¥ CEP: 20020-906 ¥ Rio de Janeiro ¥ RJ
Tel.:(55 21) 3173-7523 / 3173-7524 / 2524-8135
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Geraldo Prado
Recurso Extraordinário nº 0855810 no âmbito do Supremo Tribunal Federal
Relator: Ministro Dias Toffoli
1. A Consulta
1.1. Breve histórico e quesitos.

A Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, por meio da
Coordenadoria de Defesa Criminal, formula consulta relativamente à questão
suscitada pelo Ministério Público estadual em Medida Cautelar, na esfera de Recurso
Extraordinário interposto contra decisão da Segunda Turma Recursal Criminal do
Estado do Rio de Janeiro. O acórdão impugnado ratificou a concessão da ordem de
habeas corpus preventivo em favor dos “guardadores de veículos automotores nas ruas
da cidade de Volta Redonda – ‘flanelinhas’ – garantindo-lhes o direito de ir, vir e
permanecer a qualquer hora do dia”2.
Alega o MP que ao julgar procedente o pedido de habeas corpus

coletivo, impetrado em caráter preventivo, o juiz do Juizado Especial Criminal
proferiu ato com “abrangência transindividual, abarcando um quantitativo
indeterminado de pessoas”, fundado no reconhecimento da inconstitucionalidade da
Lei nº 6.242/75. Assevera o autor da Medida Cautelar que esta transcendência dos
efeitos jurídicos da decisão seria o mesmo que conceder “efeitos erga omnes”, algo
que é próprio do controle concentrado de constitucionalidade a ser exercido em caráter
exclusivo pelo Supremo Tribunal Federal.
1.2. Por meio de decisão proferida em 14 de outubro de 2013, a

desembargadora Terceira Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
(TJRJ) suspendeu a eficácia do acórdão proferido pela mencionada Turma Recursal.

2
Trecho extraído do dispositivo da sentença proferida pelo culto juiz Roberto Henrique dos Reis,
juiz do Juizado Especial Criminal e de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca
de Volta Redonda. O relator do acórdão, na 2ª Turma Recursal, foi o então juiz e hoje
desembargador Marcelo Anátocles.
2


Geraldo Prado
Destacou a eminente magistrada que “o fato de o Acórdão alvejado

ter concedido salvo conduto a ‘todas as pessoas que se encontrem trabalhando como
guardadores de veículos automotores nas ruas da cidade de Volta Redonda –
flanelinhas...’” caracterizaria o fumus imprescindível ao provimento cautelar, assim
como o periculum estaria demonstrado pois “a manutenção da eficácia do julgado
alvejado expõe sobremodo a população de Volta Redonda, obrigando-a a conviver
com a cobrança não oficial de uso específico de espaço público”.
1.3. O ponto controvertido, trazido à colação pelo MP, e

referendado pela desembargadora Terceira Vice-Presidente do TJRJ, consiste na
alegada impropriedade do habeas corpus coletivo preventivo que, segundo o MP,
veicularia pretensão “própria das ações diretas de inconstitucionalidade, considerando
que se pleiteou o afastamento da aplicação da Lei 6.242/75 na Comarca de Volta
Redonda, em efeitos erga omnes.”3
Em resumo: o fato de os pacientes do habeas corpus preventivos

serem indeterminados, mas classificáveis como “flanelinhas”, e de se postular que por
essa condição não sejam conduzidos à delegacia de polícia ou presos em flagrante por
violação das normas dos artigos 47 da Lei de Contravenções Penais e Lei nº 6.242/75
equivaleria, para o MP, à dedução de pretensão típica do controle concentrado de
constitucionalidade.
Em aparente abono ao seu ponto de vista o MP cita posição

esposada pelo culto Ministro Gilmar Mendes, relativa à ação civil pública e ação
popular, no sentido de que, nas hipóteses em que o objeto da ação civil é a própria
constitucionalidade da lei estadual, reserva-se a matéria aos instrumentos de controle
concentrado de constitucionalidade.
Este é o resumo da controvérsia.

3
Petição inicial da Reclamação Constitucional com requerimento de medida liminar proposta pelo
Ministério Público do Rio de Janeiro em 28 de fevereiro de 2013. p. 2; 3; e 7.
3


Geraldo Prado
Quesitos:
Indaga a Consulente, à luz dos elementos apresentados:
(a) se é cabível habeas corpus em favor de um coletivo de

pacientes;
(b) se no caso concreto o habeas corpus funcionou como sucedâneo

de algum dos dispositivos processuais de controle concentrado de constitucionalidade.
Com a consulta a Consulente apresenta farta documentação em

meio digital.
O tema reveste-se de interesse teórico e prático e transcende a
própria controvérsia, pois que remete a questões centrais concernentes ao Estado de
Direito, ao habeas corpus como garantia da liberdade de locomoção e ao controle
difuso de convencionalidade que compete aos tribunais nacionais em vista do disposto
na Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa
Rica).
É disso, pois, que tratará o presente estudo.
1.4. Argumentos centrais e estrutura do parecer.
Para orientação da leitura convém esclarecer como está estruturado

o parecer e que argumentos compõem o fio condutor da perspectiva analítica eleita.
Em primeiro lugar sustenta-se a tese de que é cabível o habeas

corpus coletivo nas hipóteses em que a ameaça à liberdade de locomoção tomar a
forma de constrangimento dirigido a um coletivo de pessoas.
A proteção de um número indeterminado de pessoas contra ameaça

concreta à liberdade de locomoção também é tema que toca ao denominado controle
de convencionalidade.
4


Geraldo Prado
Em seguida o parecer cuidará de distinguir a questão relativa à

determinação do paciente daquela que concerne aos efeitos erga omnes peculiares às
decisões em controle de constitucionalidade.
2. O habeas corpus e a defesa do devido processo legal
2.1. Considerações preliminares: o cabimento do habeas corpus

coletivo preventivo
Com alguma frequência afirma-se que o fato de a Defensoria

Pública e outras entidades de defesa dos direitos humanos impetrarem habeas corpus
coletivo consistiria em uma sua inédita roupagem jurídica, incompatível com a
vocação de tutela da liberdade ambulatorial que confere à ação um “tom individual”,
não coincidente com a pluralidade de pacientes em improvável simetria de situação.
Quero crer que uma afirmação do gênero desconheça o passado do

habeas corpus brasileiro. Não menciono a clássica contenda entre Pedro Lessa e Rui
Barbosa, sobre a amplitude da proteção naquilo que ficaria conhecido na história como
a “doutrina brasileira do habeas corpus”. 4
Volto ainda mais no tempo, às lições de 1879, de Manoel

Godofredo d’Alencastro Autran, citadas no preâmbulo deste parecer, para rememorar
as circunstâncias em que, à luz do art. 340 do Código de Processo Criminal do
Império, e depois do advento das leis que proscreveram o tráfico de escravos e
promulgaram o “ventre livre”, a proteção de negros “suspeitos”, que perambulavam

4
GRINOVER, Ada Pellegrini. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em
espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2011. p. 270-271.
5


Geraldo Prado
pela cidade do Rio de Janeiro, 5 sem cometer crime algum, dependia do habeas corpus
coletivo, que integrava uma das muitas formas das chamadas ações de liberdade. 6
2.2. Não há, pois, novidade no emprego do habeas corpus para

tutelar a liberdade de locomoção de membros de coletividades.
Sequer seria razoável impor uma restrição do gênero quando o

exercício de pretensões limitadoras da liberdade de locomoção não está, à vista da lei,
legalmente condicionado a determinação de nomeação de acusados.
Com efeito, tanto o artigo 41 do Código de Processo Penal (CPP),

que elenca os requisitos da denúncia, como o artigo 352, inciso III, do mesmo
diploma, que trata da citação por edital, conformam-se com “sinais característicos” do
réu, que, ainda que não tenha nome conhecido, poderá ser formalmente acusado. 7
O campo das indeterminações é bastante rico quando o assunto é a

repressão penal. Para ficarmos em exemplo no qual um dos protagonistas é o
Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, a Secretaria de Segurança Pública do
Estado requereu –“com anuência do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro” -

5
“Negros presos pela polícia por suspeição de que fossem escravos, ainda que alegassem liberdade,
permaneciam escravos até que conseguissem provar a sua condição de livres. Eram corriqueiros os
leilões dessas pessoas, para que fossem arrematadas por quem se interessasse em tê-las como
propriedade.” CHALHOUB, Sidney. A força da escravidão: ilegalidade e costume no Brasil
oitocentista. São Paulo: Companhia das Letras, 2012. p. 228.
6
GRINBERG, Keila. Liberata: a lei da ambiguidade: as ações de liberdade da Corte de Apelação do
Rio de Janeiro no século XIX. Rio de Janeiro: Relume-Dumará, 1994. PENA, Eduardo Spiller.
Pajens da casa imperial: jurisconsultos, escravidão e a Lei de 1871. Campinas, Ed. da UNICAMP,
2001.
7
“Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas
circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a
classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.”
“Art. 352. O mandado de citação indicará:
(...)
III - o nome do réu, ou, se for desconhecido, os seus sinais característicos;”
6


Geraldo Prado
e o juiz da 39ª Vara Criminal da Capital deferiu mandado de busca e apreensão

genérico, dirigido às residências do Complexo da Maré. 8
2.3. Em um processo penal de matriz acusatória o princípio

elementar da paridade de armas deve ao menos assegurar a paridade de oportunidades.
Por isso, se é possível reprimir coletivamente, isto é, valendo-se as forças de
segurança de dispositivos que não as obrigam a individualizar e nomear as pessoas e
os bens fundamentais (domicílio, parcela vital do patrimônio pessoal etc.) que são
afetados pelas ações repressivas, exigir-se sempre, em qualquer caso, a determinação
dos afetados resultaria em uma diabólica inversão de ônus.
Sublinho o ponto porque o considero crucial, tendo em conta o

compromisso constitucional de tutela das liberdades públicas e de preservação da
dignidade da pessoa humana.
Em jogo, nessa patente distorção ideológica dos direitos humanos,

encontram-se os mesmos fatores que estiveram presentes ao tempo do Império
escravocrata: a) grupos sociais vulneráveis sob os mais variados aspectos, mas
principalmente no que concerne à capacidade econômica e de representação judicial;
b) a repressão penal ordenada “coletivamente” e em contrariedade à ordem jurídica.
Os exemplos de habeas corpus coletivo e as suas causas confirmam

a hipótese: tutela de crianças e adolescentes submetidos a “toque de recolher”; tutela
de presos indevidamente mantidos em regime de cumprimento de pena mais rigoroso.
2.4. A questão, portanto, a ser considerada no juízo de

admissibilidade do habeas corpus, impetrado em favor dos membros de determinada

8
Medida Cautelar de Busca e Apreensão realizada em ruas do Complexo da Maré, distribuída ao
Juízo da 39ª Vara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e processada sob o nº
0101343-46.2014.8.19.0001 “...Na oportunidade, pleiteou a autoridade policial ao poder judiciário,
com anuência do Ministério Público do Estado do Rio de janeiro, a expedição de mandados de busca
e apreensão em diversos endereços, designados como ruas, todas em lugares onde, notoriamente, a
ordem pública estava aviltada por extensiva prática criminosa, mediante emprego de armas de fogo.”
7


Geraldo Prado
coletividade, não nomeados previamente pelo impetrante, consiste em avaliar a

plausibilidade da existência do coletivo, ainda que informal.9
Como o habeas corpus está estruturado sobre a base de um

procedimento de cognição sumária, a exigir a prévia demonstração dos fatos alegados
pelo(s) impetrante(s), a admissibilidade do habeas corpus coletivo demandará que o
autor da ação mandamental comprove a existência da ameaça àquela determinada
coletividade.
O que deve ser “determinado”, portanto, é a “coletividade” e não

seus membros (a nomeação da totalidade das crianças e adolescentes de Cajuru10 ou
dos presos em Osasco11 é desnecessária) e a plausibilidade dessa determinação da
coletividade resulta da plausibilidade da própria ameaça à liberdade de locomoção dos
membros da mencionada coletividade.
2.5. Interessante observar que no plano internacional a

determinação da responsabilidade, quando há pluralidade de vítimas (“pacientes”), não
fica paralisada pela impossibilidade concreta de imediata determinação de cada um
dos indivíduos titulares de direitos fundamentais violados.
Assim, por exemplo, a Corte Interamericana de Direitos Humanos

(CIDH), no Caso do Presídio Miguel Castro vs. Peru, assentou, em prol de uma maior

9
Uma ordem de prisão não fundamentada ou por qualquer outra razão manifestamente ilegal, que
seja emitida contra os membros de uma torcida organizada de time de futebol ou simpatizantes de
partidos políticos que ostentem estrelas ou tucanos em suas roupas, pode ser impugnada por meio de
um habeas corpus coletivo. Da mesma maneira, uma ordem de condução coercitiva genérica, com as
mesmas características, precedida da notícia de que as pessoas nessa condição, levadas à delegacia
de polícia, são inexoravelmente presas em flagrante por manifestação ilícita, dará azo ao habeas
corpus coletivo preventivo.
10
Habeas Corpus nº 207.720/SP. 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro
Herman Benjamin. Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo. Paciente: Crianças e
Adolescentes domiciliados ou que se encontrem em caráter transitório na Comarca de Cajuru/SP.
Julgamento em 1º de dezembro de 2011.
11
Medida Cautelar no Habeas Corpus 119.753/SP. Decisão monocrática proferida pelo Relator
Ministro Luiz Fux. Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo. Paciente: Coletividade
de Pessoas Presas em Regime Inadequado no CPD de Osasco/SP. Data: 24 de outubro de 2013.
8


Geraldo Prado
eficácia da tutela de direitos humanos, que a “determinação de supostas vítimas e seus

familiares tem sido ampla, e se ajusta às circunstâncias de cada caso.”
Vale citar alguns trechos do referido acórdão para revelar a

tendência hermenêutica que preside ações como a de habeas corpus, destinadas a ser
céleres instrumentos de garantia do exercício de direitos fundamentais.
“A Comissão apresentou a demanda a fim de que a Corte declare que o

Estado é responsável pela violação dos direitos consagrados nos artigos
4 (Direito à vida) e 5 (Direito à integridade pessoal) da Convenção
Americana, em relação à obrigação estabelecida no artigo 1.1
(Obrigação de respeitar os direitos) do mesmo instrumento, em
detrimento de “pelo menos 42” detentos que faleceram; pela violação do
artigo 5 (Direito à integridade pessoal) da Convenção, em relação à
obrigação estabelecida no artigo 1.1 (Obrigação de respeitar os direitos)
do mesmo instrumento, em detrimento de ‘pelo menos 175’ detentos que
ficaram feridos e de 322 detentos ‘que, embora tenham saído ilesos
[supostamente], foram submetidos a tratamento cruel, desumano e
degradante’; e pela violação dos artigos 8.1 (garantias judiciais) e 25
(Proteção judicial) da Convenção, em relação à obrigação estabelecida
no artigo 1.1 (Obrigação de respeitar os direitos) do mesmo instrumento,
em detrimento ‘das [supostas] vítimas de seus familiares.
(...)
A jurisprudência deste Tribunal quanto à

determinação de supostas vítimas e seus familiares tem sido ampla, e se
ajusta às circunstâncias de cada caso. Em conformidade com o artigo
33.1 do Regulamento da Corte, cabe à Comissão, e não a este tribunal,
definir com precisão e na devida oportunidade processual as supostas
9


Geraldo Prado
vítimas num caso perante a Corte. Entretanto, não sendo possível, em

algumas ocasiões, a Corte considerou como vítimas pessoas que não
foram citadas como tal na demanda, desde que o direito de defesa das
partes tivesse sido respeitado e as supostas vítimas guardassem relação
com os fatos objeto do caso e com a prova apresentada perante a
Corte.”12
2.6. A noção albergada pela CIDH, de que a impossibilidade

concreta de imediata determinação de cada um dos indivíduos titulares de direitos
fundamentais violados não prejudica o conhecimento e julgamento da causa, na esfera
muito mais restrita da Corte Internacional, fixa parâmetro que é adequado ao caso do
habeas corpus, em especial porque a tutela da liberdade de locomoção reclama sempre
a mais ágil e eficaz intervenção protetiva.
Não por outra razão o habeas corpus não se submete aos critérios
da acusatoriedade e a sua jurisdição pode funcionar ex officio.
Releva notar que a diretriz hermenêutica extraída da citada decisão

da Corte Interamericana, no sentido de que a determinação de supostas vítimas deve se
ajustar às circunstâncias de cada caso, não conflita com os termos do preceito
dispositivo constitucional do habeas corpus, extraídos do art. 5º: “LXVIII - conceder-
se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência
ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.
Não há impedimento a que a ação de habeas corpus inclua em seu

âmbito de proteção os membros de uma coletividade, desde que a causa de pedir
afirmada na inicial seja a ameaça à liberdade de locomoção desses membros.

12
Caso do Presídio Miguel Castro vs. Peru. Sentença de 25 de novembro de 2006. Jurisprudência da
Corte Interamericana de Direitos Humanos: Direito à Liberdade Pessoal. Secretaria Nacional de
Justiça, Comissão de Anistia, Corte Interamericana de Direitos Humanos. Brasília: Ministério da
Justiça, 2014. p. 99; 118-119.
10


Geraldo Prado
A opção restritiva postulada pelo MP explica-se claramente se for

considerado em sua abrangência o momento de edição do Código de Processo Penal
de 1941: a) por um lado, a ideologia política autoritária do Estado Novo; b) a
perspectiva individualista dominante no liberalismo econômico e seus reflexos em
relação à pertinência subjetiva das demandas.
A combinação destes fatores configura a meu juízo a justificativa

para excluir do âmbito de proteção do habeas corpus as pessoas vulneráveis, que
integravam determinados grupos sociais que de acordo com a representação social
dominante formavam as chamadas “classes perigosas”.
A rigor, a feição clássica do habeas corpus tutela de forma

satisfatória os interesses dos membros das classes médias, mais raramente
necessitados de habeas corpus, todavia em condições de acionar um defensor sempre
que há risco de lesão a sua liberdade de locomoção.
Protege-se no varejo o que em regra podem ser denominadas

situações do “varejo criminal”.
As ações ilegais de violação da liberdade de locomoção praticadas

no “atacado” têm outro alvo social e é essa consideração, facilmente observada nos
grupos de vítimas (pacientes) mencionados nos acórdãos da CIDH ou naqueles
referidos neste parecer, que demanda a abertura hermenêutica que toma forma no
habeas corpus coletivo.
2.7. Incorporar critérios do sistema interamericano de direitos

humanos resulta da evolução de nossas fontes e da maneira como estão articuladas
com vistas à implementação do Estado de Direito.
A transformação política com o fim da ditadura e, ainda, o

restabelecimento da democracia em meados dos anos 80 do século vinte propiciaram
as condições ideais para a inserção do Brasil nos sistemas internacionais de proteção
11


Geraldo Prado
dos direitos humanos, em especial o regional, sob o influxo do Pacto de São José da
Costa Rica, que formalmente fora incorporado ao direito brasileiro em 1992, por meio
do Decreto nº 678.
Sob o ângulo interno os mecanismos de fiscalização da

constitucionalidade das leis e atos do poder público foram sensivelmente ampliados,
assim como a legitimação para acioná-los, em um movimento condizente com a
expansão da democracia.
O Brasil dessa forma inscreve-se no rol das nações ocidentais

herdeiras da tradição de controle de leis e atos normativos, iniciada com o juiz inglês
Sir Edward Coke, em 1610, e retomada nos Estados Unidos da América a partir do
precedente instituído no caso Marbury vs Madison, em 1803. 13
Luigi Ferrajoli, em Direito e Razão14, assinala por sua vez que a

realidade política demonstrou que a supremacia jurídica da Constituição, traço
característico do Estado Constitucional de Direito, não mostrara força suficiente para
conter abusos de poder, em especial os que são gerados no âmbito de maiorias de
ocasião, que se valem disso para oprimir minorias.
Neste contexto, a reduzida capacidade operativa dos direitos

fundamentais, em particular nos Estados que viveram décadas sob o jugo de ditaduras,
requisitou a internacionalização dos direitos humanos, com a construção de um
complexo sistema de proteção a estes direitos.
Ao que interessa ao tema examinado neste parecer convém registrar

que o ingresso do Brasil na comunidade americana de Estados de Direito passa por sua
incorporação ao sistema regional, com a citada adesão ao Pacto de São José da Costa

13
MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer. Panorámica del derecho procesal constitucional y convencional.
Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 660-1.
14
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: Teoría del garantismo penal, 5ª ed. Madrid: Trotta, 2001.
12


Geraldo Prado
Rica e a admissão da jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos, com

atribuições consultiva e contenciosa.
A eficiência do sistema interamericano decorre, ainda, da atuação

da Comissão Interamericana de Direitos Humanos.
Releva notar que a própria Corte Interamericana decidiu acerca da

natureza de suas funções e decisões, consagrando: (i) que os direitos e garantias
previstos no Pacto de São José da Costa Rica configuram o denominado “bloco de
convencionalidade” que serve como parâmetro de controle da constitucionalidade de
leis e atos normativos dos Estados submetidos à sua jurisdição; (ii) os princípios pro
homine e pro libertatis como critérios constitucionalizados de interpretação e
aplicação das normas sobre direitos fundamentais; (iii) o controle de
convencionalidade concentrado, exercido pela própria Corte; (iiii) o controle de
convencionalidade difuso, exercido pelos juízes e tribunais dos Estados sujeitos à sua
jurisdição; (iiiii) e o caráter obrigatório dos Informes da Comissão Interamericana de
Direitos Humanos. 15
Com isso e em consequência da decisão proferida no Caso

Almonacid Arellano vs Chile, em 2006, assentaram-se duas obrigações fundamentais:
a) a obrigação legislativa, em sede interna, de adoção de disposições legais
concernentes a conformar a ordem jurídica aos parâmetros fixados pela Corte
Interamericana; b) e a obrigação do Poder Judiciário nacional de compatibilizar suas
decisões aos referidos parâmetros, o que converteu juízes e tribunais nacionais em
“guardiães da convencionalidade”.16

15
MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer. Panorámica del derecho procesal constitucional y convencional.
Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 666-676.
16
Idem. Ainda sobre o tema: ALBANESE, Susana (coord). El control de convencionalidad. Buenos
Aires: Ediar, 2008 e a tese de doutorado de Junya Barletta, apresentada na PUC/RJ, em 2014, sob
minha orientação.
13

Geraldo Prado
2.8. Ainda que a Segunda Turma Recursal não tenha expressamente

se referido à CIDH, a realidade é que a admissão do habeas corpus coletivo converge
com as prescrições de mais ampla proteção, preconizadas por nosso sistema regional.
Perfeita e devidamente respaldada, portanto, segundo penso, a

proposição constante do acórdão da Segunda Turma Recursal:
“Com relação à primeira preliminar, ou seja, da

ausência de Habeas Corpus coletivo no ordenamento jurídico brasileiro,
entendo que os princípios constitucionais expostos no artigo 5º da
Constituição Federal devem ser interpretados de forma extensiva em
favor das liberdades individuais. Não foi por outra razão que no Brasil,
antes do advento do Mandado de Segurança, utilizava-se o Habeas
Corpus como remédio em favor do direito líquido e certo. Assim, com a
coletivização das demandas, natural que se interprete de forma ampliada
o Habeas Corpus, permitindo-se a sua impetração coletiva, até porque a
Constituição Federal Brasileira prevê expressamente o Mandado de
Segurança coletivo. Assim, voto no sentido da rejeição desta
preliminar.”
2.9. O contexto, pois, de aferição do cabimento do habeas corpus é

o que se forma pela análise das circunstâncias fáticas que, segundo o(a) impetrante,
ameaçam a liberdade de locomoção de um grupo de pessoas em regra vulneráveis.
Não há no caso em exame qualquer dúvida a respeito deste

contexto fático. “Flanelinhas” de Volta Redonda são conduzidos à delegacia de polícia
e lavram-se termos circunstanciados. Imputa-se a prática da contravenção do art. 47.
“Decreto-lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941.

Das contravenções relativas à organização do trabalho
Art. 47. Exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que a
exerce, sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu
exercício:
14

Geraldo Prado
Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de

quinhentos mil réis a cinco contos de réis.”
O tema é pacífico mesmo no arrazoado da Medida Cautelar em

Recurso Extraordinário e a decisão liminar proferida nesta esfera reconhece que são os
“flanelinhas” de Volta Redonda os “alvos” da ação repressiva estatal.
3. O habeas corpus coletivo não se confunde com as ações de controle de

constitucionalidade
3.1. Superada a questão do cabimento do habeas corpus coletivo,

entra em pauta tema delicado, que exponho a partir da decisão que de fato o MP está
impugnando, tal seja, aquela proferida pela Turma Recursal.
Alega o MP que houve proclamação da inconstitucionalidade da

Lei nº 6.242/75 e que em virtude disso os efeitos da decisão produziram-se erga
omnes.
3.2. Há diferenças que não são sutis entre as duas decisões

sucessivamente impugnadas pelo MP: a concessiva original e a que a manteve em
parte, sendo esta a desafiada pelo Recurso Extraordinário.
Vamos a esta, nos trechos principais de sua fundamentação:
“A lei nº 6.242/1975 e seu regulamento, o Decreto Federal nº

79.797/1977, são espécies normativas híbridas, contendo normas de
natureza trabalhista e administrativa. O “registro” a que faz menção tais
diplomas legais, nada mais é do que a “licença inscrição”, ato
administrativo negocial.
Ora, os diplomas normativos que regulamentam o trabalho de guardador

de veículos não fazem qualquer exigência acerca de qualificação
15

Geraldo Prado
profissional, requerendo tão somente o registro do trabalhador. Ressalte-

se que não existem atos privativos de guardador de veículos, atos que, se
praticados, poderiam vir a lesionar bem jurídico alheio.
Aliás, a exigência do registro de trabalhador estabelecido pelos citados

regulamentos traduzem normas de cunho administrativo, com a
finalidade de tão-somente organizar o trabalho, até porque os
guardadores cuidam da organização do espaço público.
Em assim sendo, o exercício da atividade de guardador e lavador de

veículos automotores, sem a “licença” “inscrição” (rectius: registro),
configura apenas infração administrativa.
(...)
Diante de todas essas normas fundamentais, pretender criminalizar a

conduta de quem trabalha em atividade que não requeira uma
habilidade ou conhecimento especial, ainda que sem preencher todas
as exigências administrativas exigidas, revela, tão somente, o desejo
de exercer o controle social dos excluídos socialmente pela via do
Direito Penal, o que não se pode tolerar.
(...)
Assim, se o desempenho da atividade de guardador

de carros não está sujeito a nenhum requisito que tenha a finalidade de
demonstrar a capacidade ou qualificação técnico-científica do
profissional, forçoso concluir que o bem jurídico tutelado pelo art. 47, da
Lei das Contravenções Penais, não foi ofendido, sendo, pois, atípica a
conduta do autor do fato.”17

17
Recurso em sentido estrito nº 0035227-28.2012.8.19.0066. Segunda Turma Recursal Criminal do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Juiz Marcelo Castro Anátocles da Silva Ferreira.
Julgamento em 19 de julho de 2013.
16

Geraldo Prado
3.3. Quantas vezes se queira ler o trecho acima e não se encontrará

negativa de vigência de lei, mas a afirmação textual de que “os diplomas normativos
que regulamentam o trabalho de guardador de veículos não fazem qualquer exigência
acerca de qualificação profissional, requerendo tão somente o registro do trabalhador.
Ressalte-se que não existem atos privativos de guardador de veículos, atos que, se
praticados, poderiam vir a lesionar bem jurídico alheio”.
E remata o voto, com clareza meridiana, que dispensa outras

considerações: “Assim, se o desempenho da atividade de guardador de carros não está
sujeito a nenhum requisito que tenha a finalidade de demonstrar a capacidade ou
qualificação técnico-científica do profissional, forçoso concluir que o bem jurídico
tutelado pelo art. 47, da Lei das Contravenções Penais, não foi ofendido, sendo,
pois, atípica a conduta do autor do fato.” (grifo meu).
Ao contrário do que afirma o MP, o tribunal (Turma Recursal)

sublinhou que a lei está vigente, mas que sua interpretação constitucional conduz ao
reconhecimento de que eventual violação caracteriza “apenas infração administrativa”
e não contravenção penal. Aliás, a lei em questão, de 23 de setembro de 1975, não
“incrimina” (ainda que sob a forma de contravenção penal) a atividade de guardador
de veículos automotores.
A irresignação do MP muito sinceramente não se dirige a este

ponto, mas ao fato de o tribunal ter exigido, para a tipicidade objetiva de uma infração
penal, a denominada “tipicidade material”, isto é, o potencial concreto de lesividade a
um bem jurídico para evitar responsabilidade penal esvaziada de qualquer função. Em
outras palavras: para evitar a arbitrariedade na designação de infratores penais.
No caso a exigência recaiu sobre o apetite incriminador dirigido

aos “flanelinhas” de Volta Redonda, mas seria diferente se fosse uma decisão
reconhecendo a bagatela no furto de um lápis? Pelo raciocínio exposto no Recurso
Extraordinário creio que não.
17


Geraldo Prado
3.4. Afirmar ou negar a existência de bem jurídico-penal no caso

em tela não é objeto do parecer.
Cumpre, porém, salientar que para (tentar) obter a declaração de

que no caso dos “flanelinhas” de Volta Redonda há um bem jurídico-penal protegido
pelo Decreto Penal do Estado Novo, o MP argumentou com inexistente controle
concentrado de constitucionalidade, conferindo ao coletivo de pacientes, guardadores
autônomos de veículos automotores de Volta Redonda um caráter de generalidade e
abstração irreal (do efeito erga omnes).
A alegação – que parece inspirar-se mais na decisão do juiz do

Juizado Especial e não na impugnada, proferida pela Turma Recursal – maneja a
declaração incidental proferida pelo primeiro, como prejudicial da sua decisão e, pois,
de todo modo inconfundível com o controle concentrado de constitucionalidade, como
se tratasse do critério para aferir a tipicidade material no caso concreto, empregado
pela Turma Recursal.
A rigor, sequer se trata de caso de Recurso Extraordinário.
3.5. Isso não significa que a discussão travada seja menor. Ao

revés, não há como deixar de estabelecer as simetrias com o Caso Gideão, que há
cinco décadas marcou época na Suprema Corte norte-americana ao fixar o
entendimento de que a defesa técnica é fundamental para um julgamento justo.
O jurista Abe Fortas sustentou perante a Suprema Corte o caráter

18
substancial do direito de defesa. Não bastavam as qualidades pessoais do acusado
para que a autodefesa fosse suficiente para legitimar o julgamento.

18
“Fortas: Sr. Presidente da Suprema Corte; Permita-me o Tribunal. Se você for olhar a transcrição
do que foi gravado, talvez você vá compartilhar da minha impressão, que seria uma impressão de
desânimo. Esta gravação não indica que Clarence Earl Gideon é um homem de talentos naturais
inferiores. Esta gravação não indica que Clarence Earl Gideon é um idiota ou uma pessoa com baixa
18


Geraldo Prado
Objetivamente retrucou o Ministério Público com a lei, ao aduzir

que somente nos casos de pena de morte a lei do Estado da Flórida exigia a nomeação
de defensor. 19 A nomeação de defensor não configuraria elemento da cláusula do
devido processo.

capacidade intelectual. Esta gravação não indica que o juiz do tribunal de julgamento do estado da
Flórida, ou que o Promotor de Justiça do Estado da Flórida, foi abandonado em seu dever. Ao
contrário, isso indica que eles tentaram ajudar Gildeon. Mas para mim, se o Tribunal me autoriza,
essa gravação indica as dificuldades básicas de Betts contra Brady. E a dificuldade básica de Betts
contra Brady é que nenhum homem, ao menos homem da lei, pode conduzir um julgamento em sua
própria defesa de modo que este julgamento seja um julgamento justo.” IRONS, Peter e GUITTON,
Stephanie. May it please the court: the most significant oral arguments made before the supreme
court since 1955. New York: The New Press, 2007. p.187 (tradução livre).
19
Jacob: Antes de iniciar a argumentação de Betts contra Brady, eu gostaria de esboçar brevemente
nosso argumento neste ponto. Primeiramente, gostaria de pontuar que historicamente não há
qualquer fundamento para a inclusão de direito a nomeação automática de defensor em casos que
não envolvam pena de morte na cláusula do devido processo. Em segundo lugar, eu gostaria de
indicar ao Tribunal que o devido processo, o termo “devido processo”, assim como vem sendo
utilizado por este Tribunal em muitos casos desde a Guerra Civil, é um conceito relativo e não
absoluto; e portanto, este Tribunal não pode impor uma regra inflexível requerendo nomeação em
todos os “felony cases” ou em todos os casos criminais, pela matéria. Posteriormente, eu irei discutir
a questão do federalismo e a tentativa de mostrar ao Tribunal que a imposição de uma regra
inflexível nesta área poderia ser uma intromissão indevida no direito histórico do estado de
determinar suas próprias regras para o processo criminal. Irei também pontuar que embora a maioria
dos Estados hoje preveja nomeações automáticas em casos que não requerem pena de morte, os
Estados que praticam isto o fazem por regra da Corte ou pelo Estatuto e não com base em
constructos constitucionais. IRONS, Peter e GUITTON, Stephanie. May it please the court: the most
significant oral arguments made before the Supreme Court since 1955. New York: The New Press,
2007. p.190 (tradução livre).
19

Geraldo Prado
A Suprema Corte norte-americana alterou o precedente e o direito

ao defensor passou a integrar o próprio conceito de defesa penal. 20 A decisão do Caso
Gideão repercutiu na administração da justiça penal nos Estados Unidos da América,
apesar das desvantagens estruturais das defesas públicas em relação à acusação.
Pode-se dizer, no entanto, que o compromisso constitucional que

norteou os juízes da Suprema Corte e os levou a abandonar o paradigma liberal e fixar
o critério do julgamento justo, com igualdade de oportunidades e, portanto, com a
presença de profissionais dos dois lados da contenda, guarda simetria com a natureza
do desafio que agora se apresenta ao nosso Supremo Tribunal Federal: o de garantir
que coletivos formados por pessoas em estado de vulnerabilidade, ameaçados pela
expansão penal e por incontestáveis constrangimentos a sua liberdade de locomoção,
que se apresentam no atacado das políticas criminais abusivas, possam se valer do
habeas corpus coletivo para assegurar a sua dignidade e preservar a sua liberdade.
4. Resposta aos quesitos.
À luz do caso concreto, algumas conclusões são, do meu ponto de

vista, incontroversas.
1. É cabível habeas corpus em favor de um coletivo de pacientes?
RESPONDIDO NO CORPO DO PARECER.

20
Narrador: (...) O caso de Gideon foi uma história bem sucedida para “Bill of Rights”. Estados
precisam agora prover advogados para todas as defesas criminais dos que não podem pagar por eles.
Porém julgamentos continuam não sendo “lutas justas” em vários tribunais. Defensores Públicos
continuam sobrecarregados de trabalhos e com menos recursos do que promotores e policiais. Mas
eles persistem, por muita gente pobre, como a última linha de defesa no nosso sistema jurídico.
IRONS, Peter e GUITTON, Stephanie. May it please the court: the most significant oral arguments
made before the supreme court since 1955. New York: The New Press, 2007. p.193 (tradução livre).
20

Geraldo Prado
Sim. O habeas corpus coletivo é conhecido no direito brasileiro

desde o Império. A não determinação do coletivo beneficiário da proteção da liberdade
de locomoção, a depender das circunstâncias de cada caso, não constitui óbice ao
exame do mérito no processo de habeas corpus. O que é indispensável é a
determinação da hipótese de ameaça ou violação à liberdade de locomoção que em
concreto guarde pertinência com o referido coletivo de pessoas.
2. No caso concreto o habeas corpus funcionou como sucedâneo de

algum dos dispositivos processuais de controle concentrado de constitucionalidade?
RESPONDIDO NO CORPO DO PARECER.
Não. A decisão proferida pela Turma Recursal não declarou a

inconstitucionalidade da Lei nº 6.242/75 ou do art. 47 da Lei de Contravenções Penais.
A mencionada decisão não afastou a aplicação das leis referidas. Em verdade, o
acórdão da Turma Recursal decidiu pela ausência de tipicidade material no intento de
“incriminação” da atividade de “flanelinha”, por inexistência de lesão ou ameaça de
lesão ao bem jurídico tutelado pela norma contravencional, subsistindo,
eventualmente, infração administrativa. Distinguiram-se, portanto, os âmbitos
normativos das citadas leis, que no caso concreto não se superpõem ou são
coincidentes.
São estas, pois, as considerações que me cabiam.
Ressalvado melhor entendimento, é o parecer.
Rio de Janeiro, 28 de abril de 2015.
Geraldo Prado
21

MELHORES RESPOSTAS
THAIS BLANCO
Deverá ser impetrado um Habeas Corpus preventivo coletivo, com pedido liminar, a favor dos moradores
dos imóveis englobados no mandado de busca e apreensão. A autoridade coatora seria o juiz plantonista.
A competência para julgar o HC seria do tribunal de justiça. Neste instrumento seriam ventiladas as
seguintes teses:
Inicialmente cabe apontar a ilegitimidade da autoridade que representou pelo mandado. A CRFB/88 (art.
144, §4º) atribui a atribuição investigativa para a polícia civil para os crimes ali mencionados. Assim, além
de não ter atribuição para as investigações, também não possui para representar pelo mandado. De fato,
o art. 241, CPP deve sofrer uma interpretação de acordo com a Constituição.
Por sua vez, o mandado padece de nulidade uma vez que violou a determinação do art. 243, I, CPP
no sentido de indicação precisa da casa em que será realizada a diligência e o nome do proprietário/
morador. Ademais, houve violação ao juiz natural (art. 5º, LIII, CRFB/88 e art. 8º, nº1 do Pacto de São José
da Costa Rica), uma vez que foi determinado pelo juiz plantonista sem qualquer urgência na diligência.
De fato, conforme foi narrado, havia o intervalo de mais de uma semana entre o requerimento e a data
de realização da busca e apreensão.
Por fim, ressalta-se que é cabível o manejo do habeas corpus já que, além de ser possível eventual prisão
em flagrante decorrente da execução do mandado de busca e apreensão, o STF entende que ele não
é cabível apenas em caso de ameaça direta ao direito de ir vir, mas também nas hipóteses de ameaça
reflexa ou até remota a esse direito fundamental.
CECÍLIA FERREIRA
A providência adequada é a impetração de ordem de Habeas Corpus Coletivo preventivo (art. 5o, inciso
LXVIII, CRFB) com pedido liminar, a ser dirigida ao Tribunal de Justiça contra a coação ilegal determinada
pelo juiz plantonista. Ainda que fosse cabível a apelação contra a decisão que deferiu a busca e apreensão
(art. 593, inciso II, CPP), justifica-se o writ pela desnecessidade de dilação probatória e pela urgência do
combate à medida, que será executada dentro de dois dias, tornando-se ineficaz a interposição do
recurso.
Ademais, não há que se questionar a existência de ameaça do direito de ir e vir da coletividade residente na
área em que será realizada a busca, mesmo que remota, visto que eventual ação penal poderá ocasionar
em pena privativa de liberdade, justificando-se, assim, juntamente com a efetividade e celeridade
processual, a impetração na modalidade coletiva do Habeas Corpus. Os pacientes estão em situação
idêntica de sujeição a ato constritivo exercido pelo Poder Estatal, justificando o manejo de Habeas Corpus,
adotando-se uma interpretação ampliativa do seu uso.
Como fundamento para a ilegalidade da concessão da busca e apreensão, deve-se alegar, em primeiro
lugar, a nulidade da representação apresentada pelo Coronel da Polícia Militar ao magistrado, visto não

ter atribuição para exercer a atividade de polícia judiciária (art. 144, 5o, CRFB), sob pena de usurpar a
atribuição da Polícia Civil (art. 144, §4o, CRFB).
Em segundo lugar, é também incompetente o juiz plantonista para analisar a representação, já que
não se demonstra a urgência da medida, pois esta foi requerida com uma semana de antecedência.
O juiz plantonista tem competência transitória e de caráter precário, só perdurando enquanto houver
necessidade de decidir medidas urgentes, sob pena de violar o princípio do juiz natural (art. 5o, inciso
XXXVII, CRFB).
Verifica-se ainda que inexiste justa causa para a busca e apreensão, pois esta pauta-se apenas na existência
de denúncias anônimas. Por representar restrição a direitos fundamentais, como a inviolabilidade do
domicílio, privacidade e intimidade (Art. 5o, incisos X e XI, CRFB), a busca e apreensão só deve ser
deferida quando justificável, mostrando-se imprescindível para a apuração do suposto crime, o que
não se demonstra no caso concreto. A partir das denúncias apócrifas deveriam ter sido feitas outras
investigações prévias à busca e apreensão.
Por fim, percebe-se que a busca e apreensão deferida é genérica, não cumprindo os requisitos do art.
243, inciso I, CPP. Isto é, deve-se identificar os bens que se pretende apreender, bem como os endereços
onde a diligência efetivamente será realizada, não sendo possível sua realização em vários imóveis
indiscriminadamente, principalmente diante da restrição dos direitos fundamentais em jogo. Desta forma,
deve ser concedida a ordem para revogar a medida deferida.
JULIANA KLEIN
Denúncias anônimas são inidôneas para embasar, por si sós, instauração de inquérito policial, bem como
adoção de medidas cautelares restritivas de direitos e liberdades individuais, tais como busca e apreensão.
Como assente na jurisprudência do STF, a autoridade policial, ao receber denúncias anônimas, deve
realizar diligências preliminares para averiguar se os fatos narrados são materialmente verdadeiros, para,
só então, iniciar propriamente a investigação. Ausente, pois, justa causa para o deferimento de busca
e apreensão. À polícia civil incumbem as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais,
exceto militares (art. 144, § 4º da CRFB/88), enquanto à policia militar incumbe a polícia ostensiva e a
preservação da ordem pública (art. 144, § 5º da CRFB/88). Dos dispositivos constitucionais extrai-se que
a polícia militar não tem atribuição para atividade investigatória de infração criminal de competência
da Justiça Comum. No caso concreto, tratando-se de eventuais crimes dispostos nas Leis 11.343/06
e 10.826/03, conclui-se que a autoridade policial militar é parte ilegítima para requerer expedição de
mandado de busca e apreensão (art. 242 do CPP). . Usurpação de atribuição constitucional afeta à
polícia civil. Há ainda violação ao princípio constitucional do juiz natural (art. 5º , XXXVII e LII da CRFB/88).
O plantão judiciário visa conferir à sociedade uma prestação jurisdicional ininterrupta, em atenção ao
comando constitucional de inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV da CRFB/88). No entanto, tal
excepcionalidade somente se justifica em razão da urgência de medidas taxativamente discriminadas,
sendo certo que o CNJ, por meio da Resolução nº 71/2009, padronizou as hipóteses de comprovada
urgência e, em seu art. 1º, “e”, tratou de pedidos de busca e apreensão, desde que objetivamente

comprovada a urgência. No caso, considerando que a medida foi deferida uma semana antes da data
para seu efetivo cumprimento, não há urgência apta a legitimar a atuação do juiz plantonista. Destaca-se
ainda que os nomes dos plantonistas são divulgados com antecedência (art. 2º, § único), não podendo
tal mecanismo servir de burla à apreciação pelo juiz natural. Por fim, ressalta-se que mandado de busca
e apreensão genérico/coletivo viola frontalmente o art. 243 do CPP, o qual exige a indicação, mais precisa
possível, do local em que será realizada a diligência, seus motivos e fins, e, por via reflexa, viola o princípio
constitucional do devido processo legal (art. 5º, LIV da CRFB/88). Por todo o exposto, eventuais provas
obtidas na referida operação serão manifestamente ilícitas (art. 5º LVI da CRFB/88 e art. 157 do CPP).
Cabível, pois, a impetração de Habeas Corpus coletivo com pedido liminar, a fim de anular a decisão pelos
argumentos supramencionados, tendo como impetrante a instituição Defensoria Pública, ou mesmo o
próprio Defensor Público da Coordenação de Defesa Criminal da DPERJ, em favor da referida coletividade
(art. 5º LXVIII da CRFB/88 e art. 647 e seguintes do CPP). Indispensável é a determinação da hipótese
de ameaça ou violação à liberdade de locomoção e sua pertinência com o coletivo de pessoas, e não a
indicação individualizada de seus membros. Os dispositivos constitucionais devem ser interpretados de
forma extensiva em favor das liberdades individuais. A previsão de indicação do nome do paciente pelo
art. 654, § 1º, “a” do CPP não afasta o cabimento do HC coletivo, medida que tutela de forma efetiva
o direito de locomoção dos pacientes (princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais). O
habeas corpus não é cabível somente em caso de ameaça direta ao direito de ir e vir, mas também nas
hipóteses de ameaça reflexa ou até remota a esse direito fundamental, como já decidiu o STF. O habeas
corpus será dirigido à 2ª Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (art. 19, V da
Lei 6956/2015), competindo a uma das câmaras criminais seu julgamento.

PEÇA JUDICIAL
PROFESSOR: RICARDO GIULIANI

E-mail: ricardo.giuliani@cursocei.com
DIREITO PENAL
1. GERVÁSIO, brasileiro, casado, moto-boy, portador do RG 0101 e do CPF 0202, residente na rua
XXX, 10, Complexo do Alemão, Rio de Janeiro/RJ, primário, bons antecedentes, sem passagens
pela polícia, decidiu que plantaria a erva que consome mensalmente, tendo em vista a crise que
assola o País.
Contando com um espaço em seu terreno, uma pequena casa na favela, sem água encanada
e esgoto, GERVÁSIO preparou a terra e lançou a semente, passando a cultivá-la, regando-a
diariamente. A conduta foi percebida por Maria Antonieta, vizinha de GERVÁSIO, que, por ligação
anônima, comunicou o fato à polícia. Em data de 10.11.2013, policiais do compareceram ao local,
situação em que encontraram dois pés de uma erva que identificaram como “cannabis sativa”.
Ainda no local dos fatos, Augusta Fofoqueira, também vizinha de GERVÁSIO disse aos policiais
que certamente sua conduta visava o consumo próprio e não a mercancia. O próprio GERVÁSIO
reconheceu que a erva se destinaria ao consumo pessoal. Indiferente a essa informação, os
policiais deram-lhe voz de prisão em flagrante e o conduziram à presença da autoridade policial
que o autuou como incurso no art. 33, § 1º, inc. II, da Lei 11.343/06.
Pesada a droga, constatou-se 89 gramas, conforme auto de constatação provisória da natureza

da substância.
Em seu despacho, o presidente do auto de prisão em flagrante justificou o enquadramento

apenas na delação apócrifa que indicava que GERVÁSIO venderia a droga depois de colhida. Foi
concedida liberdade provisória.
Na denúncia, o promotor se limitou a adotar o relatório da autoridade policial, pedindo a

condenação às sanções do crime que GERVÁSIO foi indiciado.
Oferecida a denúncia, o acusado foi notificado para tomar as providências legais nos autos do
processo autuado sob n.º 040404.
A família de Gervásio contratou advogado, profissional em que confiavam. Este apresentou

defesa preliminar perante a 1ª Vara Criminal do Rio de Janeiro. O Juiz não absolveu sumariamente
e deu seguimento ao processo. Ouvidas as testemunhas da acusação, os policiais afirmaram que
fizeram a apreensão da substância na casa do “meliante. Gervásio arrolou as vizinhas como suas

testemunhas. Estas afirmaram que sentiam diariamente um cheiro característico de maconha.

Que ele fumava na sua residência sozinho. Ouvido perante autoridade judiciária, na presença do
seu advogado, com que conversou previamente, Gervásio confirmou que planta maconha para
consumo e não para venda. Encerrada a audiência o Juiz fixou prazo para as partes apresentarem
as suas alegações finais por memoriais. Ministério Público pugnou pela condenação nos exatos
termos da denúncia. A Defesa, por sua vez levantou todas as possíveis teses defensivas. O Juiz
Proferiu sentença condenatória, analisando todos os vetores do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei
11.343/06, fixou a pena no mínimo legal, 05 anos. Entendeu que não estavam presentes atenuantes
ou agravantes, bem como não teriam causas de diminuição ou aumento de pena. Fixou o regime
integralmente fechado, por ser equiparado a hediondo. Deixou de substituir a pena privativa
de liberdade pelo montante da pena aplicada e pela vedação legal do art. 44 da Lei 11.343/06.
O Ministério Público foi intimado da sentença e ficou inerte. O oficial de justiça foi até a casa
do sentenciado e este manifestou o seu interesse em recorrer. O seu advogado foi intimado por
nota de expediente para apresentar as razões de recursais e ficou inerte. O Juiz despachou no
processo e remeteu os autos para a Defensoria Pública no dia 04/09/15 – sexta-feira, solicitando
a apresentação das razões recursais em homenagem a ampla defesa. Como Defensor Público
apresente a peça processual no último dia do prazo.
Limite de 3 (três) páginas.
COMENTÁRIO
Prezados colegas,
Estamos chegando ao último espelho de correção e todos estamos cansados. Vocês de um contínuo
estudo e mais todas as tarefas diárias desempenhadas por aqueles que buscam o lugar melhor, uma
realização, um sonho de ser defensor (a) público (a). Eu, com jornada dupla de trabalho, Defensoria e
aulas presencias, EAD e agora escrita.
Estou plenamente satisfeito com o resultado das questões e peças que corrigi. A qualidade da escrita e
o raciocínio defensivista da grande maioria impressiona. Não é por acaso que a DPE do Rio de Janeiro
é (re) conhecida nacionalmente pelo seu trabalho. Vocês renovam a Instituição com força de vontade e
capacidade técnica.
Parabéns.
Pois bem, vamos conversar.
Escolhi uma peça para esse “simulado” que geralmente a grande maioria esquece, pois era apenas as
razões de apelação, e não interposição com vários fizeram.
Geralmente somos “automatizados” a pensar na interposição da apelação. Qual o problema disso? O

fundamento legal da interposição é o art. 593 do CPP e o prazo de cinco dias9. O fundamento legal das
razões é o art. 600 do CPP e o prazo de oito dias. Muitos não atentaram para essa distinção. Isso custa
desconto por erro de artigo ou de prazo. Cuidado!
Vou colocar a parte fina da questão aqui:
“O oficial de justiça foi até a casa do sentenciado e este manifestou o seu interesse em
recorrer. O seu advogado foi intimado por nota de expediente para apresentar as razões de
recursais e ficou inerte. O Juiz despachou no processo e remeteu os autos para a Defensoria
Pública no dia 04/09/15 – sexta-feira, solicitando a apresentação das razões recursais em
homenagem a ampla defesa. Como Defensor Público apresente a peça processual no último
dia do prazo. ”
Pois bem, assim como na peça anterior vários colegas erraram o prazo. Contagem de prazo com feriado
nacional no início ou final. “Mas eu preciso saber os feriados”? É claro que não, mas os principais, sem
dúvida. 07 de setembro é feriado ou não?
Outro detalhe, razão pela qual escolhi essa peça. Nós fomos intimados pelo juiz para apresentar razões
de apelação. O réu10 já tinha “interposto11” a apelação, quando intimado da sentença12. O processo está
9 Prazo. Segundo o CPP, em regra, o prazo para interposição da apelação será de cinco dias, contando-se normalmente da
intimação daquela decisão. Conta-se o prazo da última intimação – defensor ou réu. O assistente de acusação habilitado terá
o prazo de cinco dias para interpor o seu eventual recurso de apelação. Já se não estiver habilitado terá prazo maior: quinze
dias a contar do término do prazo para o Ministério Público (parágrafo único do art. 598 do CPP). Interposta a apelação, o
recorrente (defensor, Ministério Público, querelante, assistente de acusação habilitado ou não) será intimado para apresentar
as razões em oito dias, conforme o art. 600, caput, do CPP. Quando o Ministério Público recorrer, o assistente de acusação
poderá apresentar suas razões àquele apelo no prazo de três dias após o Parquet, de acordo com o art. 600, § 1º, CPP O
aludido dispositivo (art. 600, caput, CPP), determina que o prazo para o oferecimento das razões no caso das contravenções
penais será de três dias. De observar, entretanto, que, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/95, as contravenções penais integram
o conceito de infração de menor potencial ofensivo e, por isso, submete-se ao procedimento e ao sistema recursal da referida
Lei. Com efeito, no Juizado Especial Criminal o prazo para apelação (conjuntamente com as razões) será de dez dias, conforme
o disposto no art. 82, § 1.º, da Lei n.º 9.099/95.
10 O art. 578 do CPP estabelece que os recursos serão interpostos por petição ou por termo nos autos. Petição, a manifestação
escrita quanto à vontade de recorrer; termo, a manifestação oral reduzida a escrito. Assim, o acusado por interpor apelação
quando intimado pelo oficial de justiça ou quando vai até o cartório ser intimado da sentença. Nesses casos é reduzida a termo
a sua manifestação de vontade e considera-se interposta a apelação.
11 Orientações para a confecção da peça: A interposição da apelação será feita em uma lauda, dirigida ao juiz prolator
da decisão da qual se recorre. Constará, conforme o caso, o endereçamento ( juiz prolator da decisão), a qualificação das
partes (apelante e apelado), a medida cabível (recurso de apelação) e o fundamento legal (por exemplo, art. 593, I, do CPP).
Lembre-se de que, em apelação, não há indicação de peças que se pretenda traslado, pois o recurso subirá nos próprios autos.
Tampouco há pedido de retratação, já que não se permite tal efeito nesse caso. Com exceção do Juizado Especial Criminal
(interposição e razões no mesmo prazo), as razões apresentar-se-ão em momento distinto, após a devida intimação para
tanto. Porém, é comum em concursos e exames que se exija a apresentação conjunta das razões, o que deve ser feito
na lauda seguinte à interposição. Por isso, já na interposição, é necessário mencionar que as razões serão apresentadas
desde logo. Nas razões constará, conforme o caso narrado pelo examinador.
12 Cabimento. As hipóteses de cabimento da apelação, segundo o estatuto processual penal, encontram-se elencadas em
seu art. 593, quais sejam: a) das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular; b) das decisões
definitivas, ou com força de definitivas, no caso de não cabimento do RSE (apelação residual); c) das decisões do Júri se
satisfeitos os pressupostos contidos no inc. III, alíneas a, b, c ou d desse art. (apelação vinculada). Ainda, caberá apelação
contra a sentença de impronúncia ou de absolvição sumária no procedimento do Tribunal do Júri, respeitando-se a disposição
contida no art. 416 do CPP, hipóteses que, antes, eram desafiadas por recurso em sentido estrito. No Juizado Especial Criminal,
tem cabimento o recurso de apelação da decisão de rejeição da denúncia ou queixa, da sentença, conforme art. 82 da Lei

em primeiro grau, portanto é necessário que eu “apresente” ao juiz a peça que quero que ele remeta para
o TJRJ. Assim, apresentação das razões direcionadas para o Juiz e a razões para o TJRJ. Poucos fizeram
isso.
Vamos para a nossa possível peça.
Excelentíssimo13 Senhor Doutor Juiz14 de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca da Capital do

Estado do Rio de Janeiro
PROCESSO Nº: 04040415
GERVÁSIO, já qualificado nos autos da ação penal que lhe move o Ministério Público, através da
Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, por seu agente signatário, no uso de suas atribuições
constitucional (art. 5º, LXXIV, e art. 134, ambos da CF) e institucional (art. 108, da LC 80/94), vem, perante
Vossa Excelência, com fundamento no art. 600 do Código de Processo Penal, apresentar RAZÕES DE
APELAÇÃO16.
Requer, uma vez recebido e processado, o encaminhamento ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do
Rio de Janeiro para julgamento.
Nesses termos, pede deferimento.
Local e 23/09/15
DEFENSOR PÚBLICO DO ESTADO
MATRÍCULA Nº
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado Do RIO DE JANEIRO
Colenda Câmara Criminal
Eméritos julgadores
Ref.: processo-crime n.º 040404
Apelante: GERVÁSIO
Apelado: Ministério Público
n.º 9.099/95, e também da decisão que acolhe a proposta de transação do Ministério Público, nos termos do art. 76, §5.º, da
mesma Lei.
13 Evite abreviar – sugere-se caixa-alta ou a primeira letra em maiúsculo.
14 Destinatário – a quem se dirige. A interposição da apelação se dirige ao juiz prolator da própria decisão recorrida. Já as
razões serão dirigidas ao tribunal ou turma recursal ( juizado especial criminal) competente.
15 Se a situação problema trouxer o número do processo colocar exatamente esse número. Caso contrário, coloque. Processo
nº. _____________ ou XXXXXXXXX para não identificar a tua peça. Eu prefiro deixar espaço. Nunca tivemos problemas nos
inúmeros concursos que participamos.
16 Interessante colocar o nome da peça em DESTAQUE, pode ser na mesma linha ou em outra linha conforme o modelo acima.

RAZÕES DE APELAÇÃO
II. DOS FATOS
Consta dos autos que ... (faz a narrativa dos fatos de acordo com a situação-problema). Não invente dados
Estabelece o artigo17 600, do Código de Processo Penal, que o apelante e, depois dele, o apelado terão
o prazo de oito dias cada um para oferecer razões. Essas razões são tempestivas, pois apresentada no
prazo legal de oito dias. Foi observada a forma legal. O recorrente é parte legítima e possui interesse na
reforma da decisão atacada.
II. DO DIREITO18
1. DAS PREJUDICIAIS DE MÉRITO19

17 REFERÊNCIA AOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE
18 Interessante montar a tua peça em SUBTÍTULOS. Fica mais fácil a correção e consequente nota. Além de esteticamente
ficar mais apresentável
19 PREJUDICIAL DE MÉRITO 1. Relacionadas com as causas EXTINTIVAS DE PUNIBILIDADE previstas no artigo 107 do
Código Penal:
 Morte do agente;
 Anistia, graça ou indulto;
 Abolitio criminis;
 Prescrição, decadência ou perempção;
 Renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
 Retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
 Perdão judicial, nos casos previstos em lei.
Pedido: declaração de extinção da punibilidade.
2. Relacionadas com OUTRAS CAUSAS extintivas de punibilidade:
 Término do período de provas do sursis penal (art. 82 do Código Penal).
 Término do período de provas da suspensão condicional do processo - sursis processual (art. 89, § 5º, da Lei n.º
9.099/95).
 Término do período de provas do livramento condicional (art. 90 do Código Penal).
 Declaração, confissão e pagamento espontâneo das contribuições, importâncias ou valores e prestar as informações
devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal (art. 168, § 2º do
Código Penal).
 Reparação do dano, no caso de peculato culposo, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 312,
§ 3º do Código Penal).
 Pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, nos crimes de sonegação fiscal, antes do
recebimento da denúncia (art. 34 da Lei n.º 9.249/95).
 Pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão
de parcelamento, nos crimes contra a Ordem Tributária (art. 83, § 4º, Lei n.º 9.430/96).
 Morte do ofendido na hipótese do crime de ação penal privada personalíssima do art. 136 do Código Penal, não
havendo possibilidade de sucessão processual. Pedido: declaração de extinção da punibilidade.

2. DAS PRELIMINARES20
a) DIREITO DE LIVRE ESCOLHA DO SEU DEFENSOR21 - NULIDADE
O acusado foi intimado da sentença condenatória e manifestou interesse em recorrer. Consta que ele
possui defensor constituído que uma vez intimado deixou de apresentar as razões recursais. Ato contínuo,
sem qualquer intimação pessoal do Sr. Gervásio, os autos vieram para esta Defensoria Pública para razões
recursais.
Ocorre que a atuação da Defensoria Pública em tais condições é açodada, vez que depende de
manifestação inequívoca do constituinte ou ainda a decretação do abandono de causa pelo defensor
constituído. Vejamos.
Ademais, entende-se que deve advogado constituído permanecer nos autos mesmo após a cominação
20 PRELIMINARES 1. Relacionadas com as PROVAS ILÍCITAS (art. 5º, inc. LVI, CRFB c/c art. 157, CPP):
 Confissão obtida mediante tortura;
 Gravação de conversa informal;
 Interceptação telefônica sem a observância dos requisitos legais (Lei 9.296/96);
 Infiltração policial sem autorização judicial (arts. 3º, inc. VII e 10, Lei 12.850/13 e art. 53, Inc. I, Lei 11.343/06);
 Quebra do sigilo bancário sem autorização judicial (L.C. 105/01);
 Participação de estranhos aos órgãos de polícia judiciária na investigação (art. 144, § 1º, IV, 4º, CRFB c/c art. 4º, CPP);
 Apreensão de objeto em domicílio sem autorização judicial ausente a situação de flagrância (art. 5º, inc. XI, CRFB
c/c art. 240, CPP); Pedido: desentranhamento dos autos, inclusive das provas ilícitas por derivação (teoria dos frutos
da árvore envenenada).
2. Relacionadas com as NULIDADES (art. 564, CPP)
 Incompetência de juízo – incompatibilidade, impedimento e suspeição (arts. 252, 253 e 254, CPP);
 Ilegitimidade de parte;
 Ausência de fundamentação dos atos judiciais (art. 93, inc. IX, CRFB);
 Inobservância dos critérios de aplicação da pena: trifásico na pena privativa de liberdade e bifásico na pena de
multa;
 Inépcia da denúncia (art. 41 c/c art. 564, inc. III, “a”, CPP);
 Ausência de perícia (art. 158 c/c art. 564, inc. III, “b”, CPP);
 Ausência dos atos de comunicação (citação, intimação e notificação);
 Inobservância do rito processual com prejuízo para a defesa: apresentação das defesas preliminares, resposta à
acusação, memoriais, entrevista prévia, inversão dos atos processuais etc.
 Ausência de contraditório e ampla defesa (art. 5º, inc. LIV e LV, CRFB);
 Desarquivamento do inquérito policial sem novas provas em caso de coisa julgada formal (art. 18, CPP c/c Súm.
524, STF).
Pedido: Reconhecimento da nulidade e, em caso de nulidade absoluta, a anulação do processo.

21 Vou pedir especial cuidado a essa tese defensiva. Na maioria das provas de Defensorias Públicas encontramos questões
referente a inobservância direito de livre escolha do advogado e consequente nulidade.

da multa do art. 265 do CPP, inclusive recebendo as intimações ulteriores, já que não houve por parte do
outorgante a revogação do mandato, como também não aconteceu por parte do mandatário a renúncia
dos poderes que lhe foram conferidos, mantendo-se, portanto, intacto o mandato, na conformidade do
art. 682, do Código Civil, abaixo transcrito:
Art. 682. Cessa o mandato:
I - pela revogação ou pela renúncia;
A substituição apenas para o ato poderá redundar em um efeito profilático, já que o advogado não
deixará de ter a responsabilidade sobre o processo judicial que assumiu o compromisso de representar
seu cliente, devendo inclusive prestar informação ao contratante sobre o motivo de não interposição e/
ou apresentação de peças processuais cabíveis.
Há que ser analisada, ademais, a possibilidade de aplicação da multa ao referido patrono, que abandonou
o processo, temporariamente, na forma do art. 265 do Código de Processo Penal, tendo em vista não
ser a Defensoria Pública órgão auxiliar de advogados constituídos. Ou seja, não pode essa instituição ser
utilizada como apêndice de escritórios de advocacia, a fim de dar sustentação a táticas defensivas ou até
mesmo a leniências.
Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado
previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo
das demais sanções cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
Esse é o entendimento de Eugênio Pacelli, na obra Curso de Processo Penal, 16° edição, editora Atlas, São
Paulo, pág. 470, in verbis:
Na hipótese de entender insuficiente, deficiente ou inexistente a defesa realizada pelo defensor

dativo, o juiz deverá nomear outro, podendo, porém, o acusado, a todo tempo, nomear
advogado de sua confiança (art. 262 e 456, CPP).
Quando, ao revés, tratar-se de defensor constituído, o juiz não poderá adotar a mesma
providência, uma vez que este (advogado constituído), ao contrário daquele (advogado
dativo), não foi por ele nomeado.
Assim, quando ineficiente ou inexistente a defesa do defensor constituído, o juiz poderá,

quando muito, designar defensor ad hoc para a prática de determinado e específico ato
processual, em substituição àquele anteriormente (mal ou não) realizado.(grifei).
No caso dos autos, deve ser expedida intimação ao advogado particular com a advertência expressa do
que alude o art. 265 do CPP. Permanecendo ausente injustificadamente, decreta-se o abandono de causa,
impõe a multa ao causídico desidioso e intima-se a Defensoria Pública para atuar na defesa do acusado.
Importante lembrar que a multa acima informada está relacionada com abandonos temporários, conforme
se depreende pela análise do parágrafo segundo do mesmo artigo, abaixo transcrito:

“§ 2o Incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo,

o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor
substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato.” (grifei).
Sobre o tema, é preciosa a lição de Guilherme de Souza Nucci, em sua obra Código de Processo Penal
Comentado, 9° edição, editora RT, São Paulo,2009, p. 575, in verbis:
“Abandono indireto: o causídico pode abandonar a causa por meio indireto, vale dizer,
sem expressa menção a respeito, mas deixando de cumprir atos indispensáveis da sua
alçada. Em procedimento compatível, imagine-se seja o defensor intimado a apresentar
as alegações finais. Deixa escoar o prazo e não as oferece. Novamente intimado,
inclusive pessoalmente, não se manifesta. Eis o abandono indireto da causa. Pode o
magistrado nomear substituto e aplicar a multa prevista no art. 265, caput. Essa decisão
tem caráter administrativo, pois não se relaciona ao feito em julgamento. Extraída a
certidão e executada a dívida pela Fazenda, caberá ao advogado impugnar nos autos
da ação fiscal.” (grifei)
A nomeação da Defensoria em tais circunstâncias suprime, por via oblíqua, a aplicação do princípio
constitucional da ampla defesa e de disposição de tratado internacional sobre Direitos Humanos, ratificado
pelo Brasil, cuja aplicação é imediata (§§1° e 3°, art. 5° da CF).
Desse modo, e, por via transversa, não houve a necessária observância de garantia judicial estabelecida
pela Convenção Americana de Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica, de que o Brasil é
signatário, assim redigida:
Artigo 8º - Garantias judiciais
6. direito ao acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor

de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;
Destarte, antes de ser confiado o patrocínio da defesa de indivíduo à Defensoria Pública ou ao defensor
dativo, indispensável se faz buscar a prévia notificação do advogado constituído para atuar ou justificar
validamente a não atuação, exaurindo todos os meios indicados em lei, notadamente quando o
procedimento possa acarretar a restrição do jus libertatis do cidadão que confiou-lhe a sua defesa.
Convém observar que até o presente momento não teve a efetiva intimação do denunciado e tampouco
do advogado constituído.
De qualquer sorte, se esse não for o entendimento de Vossas Excelências, seguem as razões, mas de
qualquer sorte, pugna-se desde já pela nulidade do feito, por ofensa ao direito constitucional à
ampla defesa. Art. 5º LV da CRFB. “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Ademais, Inobservância do art. 8º, nº 2, “d” do DEC 678/92. Direito do acusado de defender-se
pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em

particular, com seu defensor.
b) DA DENÚNCIA ANÔNIMA - PROVA ILÍCITA
No caso dos autos os policiais foram até a casa de Gervásio, após a ligação anônima do cometimento
de crime. Adentraram na residência sem o devido mandado de busca e apreensão prendendo em
flagrante o recorrente.
É pacífico nos tribunais superiores que não serve à persecução criminal notícia de prática criminosa sem
identificação da autoria, consideradas a vedação constitucional do anonimato e a necessidade de
haver parâmetros próprios à responsabilidade, nos campos cível e penal, de quem a implemente22.
Admitir a instauração da investigação com base exclusivamente em denúncia anônima poderá dar guarida
a uma prática atentatória contra a vida democrática e a segurança jurídica, incentivando a repetição do
procedimento e inaugurando uma época de terror, “em que a honra das pessoas ficará ao sabor de
paixões condenáveis, não tendo elas meios de incriminar aquele que venha a implementar verdadeira
calúnia”. “Se as investigações preliminares foram iniciadas a partir de ligação anônima, as aqui feitas
tiveram início, então, repletas de nódoas, melhor dizendo, nasceram mortas ou, tendo vindo à luz com
sinais de vida, logo morreram”.
“A jurisprudência do STJ e do STF é unânime em repudiar a notícia-crime veiculada por meio de denúncia
anônima, considerando que ela não é meio hábil para sustentar, por si só, a instauração de inquérito
policial ou de procedimentos investigatórios no âmbito dos tribunais”. O procedimento investigatório não
pode ser instaurado com base, unicamente, em escrito anônimo, que venha a constituir, ele próprio, a
peça inaugural da investigação promovida pela polícia judiciária ou pelo Ministério Público23”.
Pois bem, o procedimento nasceu exclusivamente com base em ligação anônima, notitia criminis
inqualificada, portanto eivado de nulidade. Ainda, tudo o que diretamente dependa dessa instauração
está contaminado e deve ser declarado nulo.
c) BUSCA E APREENSÃO sem mandado judicial – prova ilícita
Após a ligação anônima, os policiais compareceram à residência do acusado, sem mandado de

busca e apreensão e deram voz de prisão em flagrante pelo plantio de dois pés de maconha.
O conceito de “casa”24, para os fins da proteção constitucional a que se refere o art. 5º, XI, da CF (“XI - a
casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação
judicial; ”), reveste-se de caráter amplo25 e, por estender-se ao pátio da residência do recorrente.
22 Essa jurisprudência segue a orientação do Supremo Tribunal Federal (STF), de que é exemplo o voto do ministro Marco
Aurélio Mello proferido no HC 84.827.
23 Argumentos retirados dos seguintes acórdãos: Inq 355, HC 64096, Apn 300, RHC 23709, HC 53703, HC 106040.
24 Fundamentação extraída do RHC 90376/RJ, rel. Min. Celso de Mello, 3.4.2007.
25 A GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR COMO LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO
EM TEMA DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA – CONCEITO DE ‘CASA’ PARA EFEITO DE PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL

Os órgãos e agentes da polícia judiciária têm o dever de observar, para efeito do correto desempenho de
suas prerrogativas, os limites impostos pela Constituição e pelo ordenamento jurídico.
Assim, tais sujeitos, ao ingressarem no pátio da residência do acusado sem a devida autorização
judicial, transgrediram a garantia individual pertinente à inviolabilidade domiciliar (CF, art. 5º, XI), que
representa limitação ao poder do Estado e é oponível aos próprios órgãos da Administração Pública.
Em consequência dessa violação, ter-se-ia a ilicitude material das provas obtidas com a questionada
diligência (CF, art. 5º, LVI). A cláusula constitucional do devido processo legal possui, no dogma da
inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas projeções concretizadoras mais expressivas, na medida
em que o réu tem o direito de não ser denunciado, julgado e condenado com apoio em elementos
instrutórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites impostos pelo ordenamento ao
poder persecutório e ao poder investigatório do Estado.
Dessa forma, tivemos infringência direta aos 240 e 245 do CPP, bem como ao art. 5ª, XI, da
Constituição Federal, devendo ser desentranhadas do processo nos termos do art. 157 do CPP.
Ademais foi lavrado auto de prisão em flagrante para um usuário de drogas que cultiva dois pês de
maconha para consumo pessoal26. Não traficante.
A Lei n. 11.343/2006 --- nova Lei de Drogas --- veda a prisão do usuário. Prevê, contra ele, apenas a
lavratura de termo circunstanciado. Preocupação, do Estado, em mudar a visão que se tem em relação
– AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS ESPAÇOS PRIVADOS NÃO ABERTOS
AO PÚBLICO, ONDE ALGUÉM EXERCE ATIVIDADE PROFISSIONAL: NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO
JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI).
- Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de ‘casa’
revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce
profissão ou atividade (CP, art. 150, § 4º, III), compreende, observada essa específica limitação espacial (área interna não
acessível ao público), os escritórios profissionais, inclusive os de contabilidade, ‘embora sem conexão com a casa de moradia
propriamente dita’ (NELSON HUNGRIA). Doutrina. Precedentes.
- Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum
agente público, ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de quem de direito
(‘invito domino’), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado não aberto ao público, onde alguém
exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim executada reputar-se
inadmissível, porque impregnada de ilicitude material. Doutrina. Precedentes específicos, em tema de fiscalização tributária,
a propósito de escritórios de contabilidade (STF).
- O atributo da auto-executoriedade dos atos administrativos, que traduz expressão concretizadora do ‘privilège du preálable’,
não prevalece sobre a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de atividade exercida pelo
Poder Público em sede de fiscalização tributária. Doutrina. Precedentes. Administração Tributária - Prova Ilícita - Ilicitude
por Derivação (Transcrições) HC 103325-MC/RJ - RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO
26 Em se tratando do crime de porte ou cultivo de drogas para consumo pessoal, como um dos propósitos da Lei de Drogas
é o de afastar ao máximo o usuário das Delegacias de Polícia, evitando-se estigmatizá-lo, é dominante o entendimento no
sentido de que não é possível a lavratura do auto de prisão em flagrante, nem tampouco a manutenção da custódia
do flagranteado caso este se recuse a assumir o compromisso de comparecer aos Juizados. Isso porque o crime do art. 28 da
Lei de Drogas não conta com previsão legal de pena privativa de liberdade. Logo, seria de todo incongruente a perpetuação
da restrição à liberdade de locomoção do agente por força de eventual prisão em flagrante se à infração penal sequer é
cominada pena privativa de liberdade. A propósito, o art. 48 , § 3°, in fine, da Lei n° 11.343/06, é categórico ao afirmar que,
ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2° serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em
que se encontrar, vedada a detenção do agente. LIMA. Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal. Pág. 829.

aos usuários de drogas. Punição severa e exemplar deve ser reservada aos traficantes, não alcançando os
usuários. A estes devem ser oferecidas políticas sociais eficientes para recuperá-los do vício27.
Não resta dúvida que a lavratura do flagrante e de todos os atos diretamente relacionados estão eivados
de nulidade, em total desrespeito ao art. 48, § 3º da Lei 11.343/06.
d) NULIDADES. FASE PRÉ-PROCESSUAL. PROVAS ILÍCITAS. CONTAMINAÇÃO. AÇÃO PENAL.
Muito embora o entendimento majoritário seja no sentido que os elementos informativos colhidos no
inquérito policial não contaminam a ação penal, não pode ser utilizado nesse caso, tendo em vista que
serviram de base para o oferecimento da denúncia, no momento em que o Ministério Público se vale do
relatório do auto de prisão em flagrante, sem dúvida ilegal.
Toda ação penal desde o início, deve ser anulada, pois o início da persecução se deu com ligação anônima,
busca e apreensão sem mandado judicial e flagrante ilegal, o que resultou serem as provas ilícitas,
obtidas com violação de regra ou princípio constitucional.
Como são ilícitas as provas colhidas, deve-se adotar a teoria dos frutos da árvore envenenada28 (os vícios
da árvore são transmitidos aos seus frutos) para anular a ação penal desde o início. Essa é posição da
doutrina e a jurisprudência – uma vez reconhecida a ilicitude das provas colhidas, essa circunstância as
torna destituídas de qualquer eficácia jurídica, sendo que elas contaminam a futura ação penal. Portanto,
no presente caso, deve-se valer do art. 157, § 1º do CPP. “São também inadmissíveis as provas derivadas
27 STF, 2ª Turma, H C 9 4. 5 24/DF, Rel. Min. Eros Grau, j. 24/06/20 08, DJ e 157 21/08/2008.
28 A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA (‘FRUITS OF THE POISONOUS TREE’): A
QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO.
- Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude
originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em
momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela
mácula da ilicitude originária.
- A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um
dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do ‘due process of law’ e a tornar mais intensa,
pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a
qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes.
- A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos ‘frutos da árvore envenenada’) repudia, por constitucionalmente
inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no
entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão
causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior
transgressão praticada, originariamente, pelos agentes estatais, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade
domiciliar.
- Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os
órgãos estatais somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão,
por agentes públicos, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento
positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos.
- Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação
a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova
originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente
admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. Administração Tributária - Prova Ilícita -
Ilicitude por Derivação (Transcrições) HC 103325-MC/RJ - RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO.

das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as
derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. ”
e) INÉPCIA DA DENÚNCIA – AUSÊNCIA DE EXPOSIÇÃO DO FATO29
Preliminarmente, cumpre ressaltar a manifesta inépcia da denúncia, eis que contraria o disposto no art.
41 do Código de Processo Penal, que exige a exposição do fato criminoso que se pretende imputar
ao denunciado. De fato, como se verifica às fls. o órgão ministerial se restringiu a adotar os termos do
relatório do presidente do auto de prisão em flagrante.
f) NULIDADE DA CONFISSÃO - ADVERTÊNCIA DO DIREITO AO SILÊNCIO30
29 “O processo penal de tipo acusatório repele, por ofensivas à garantia da plenitude de defesa, quaisquer imputações
que se mostrem indeterminadas, vagas, contraditórias, omissas ou ambíguas. Existe, na perspectiva dos princípios
constitucionais que regem o processo penal, um nexo de indiscutível vinculação entre a obrigação estatal de oferecer
acusação formalmente precisa e juridicamente apta e o direito individual de que dispõe o acusado a ampla defesa.
A imputação penal omissa ou deficiente, além de constituir transgressão do dever jurídico que se impõe ao Estado, qualifica-
se como causa de nulidade processual absoluta. A denúncia - enquanto instrumento formalmente consubstanciador da
acusação penal - constitui peça processual de indiscutível relevo jurídico. Ela, ao delimitar o âmbito temático da imputação
penal, define a própria res in judicio deducta. A peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso, em toda a
sua essência e com todas as suas circunstâncias. Essa narração, ainda que sucinta, impõe-se ao acusador como exigência
derivada do postulado constitucional que assegura ao réu o exercício, em plenitude, do direito de defesa. Denúncia que não
descreve adequadamente o fato criminoso é denúncia inepta.” (HC no 70.763/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23.09.1994)
30 EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento: prova ilícita. 1. Admissibilidade, em tese, do habeas corpus para impugnar a
inserção de provas ilícitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da imputação, possa
advir condenação a pena privativa de liberdade: precedentes do Supremo Tribunal. II. Provas ilícitas: sua inadmissibilidade
no processo (CF, art. 5º, LVI): considerações gerais. 2. Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime
objeto do processo (CF, art. 5º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer
custo, da verdade real no processo: consequente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade - à luz de
teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira - para sobrepor, à vedação constitucional da admissão
da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação. III. Gravação
clandestina de "conversa informal" do indiciado com policiais. 3. Ilicitude decorrente - quando não da evidência de estar o
suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental - de constituir,
dita "conversa informal", modalidade de "interrogatório" sub-reptício, o qual - além de realizar-se sem as formalidades
legais do interrogatório no inquérito policial (C.Pr.Pen., art. 6º, V) -, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito
ao silêncio. 4. O privilégio contra a autoincriminação - nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental
pela Constituição - além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. - importou
compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta
da advertência - e da sua documentação formal - faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou
acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em "conversa informal" gravada, clandestinamente ou não.
IV. Escuta gravada da comunicação telefônica com terceiro, que conteria evidência de quadrilha que integrariam:
ilicitude, nas circunstâncias, com relação a ambos os interlocutores. 5. A hipótese não configura a gravação da conversa
telefônica própria por um dos interlocutores - cujo uso como prova o STF, em dadas circunstâncias, tem julgado lícito - mas,
sim, escuta e gravação por terceiro de comunicação telefônica alheia, ainda que com a ciência ou mesmo a cooperação
de um dos interlocutores: essa última, dada a intervenção de terceiro, se compreende no âmbito da garantia constitucional
do sigilo das comunicações telefônicas e o seu registro só se admitirá como prova, se realizada mediante prévia e regular
autorização judicial. 6. A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefônica alheia é patentemente
ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão indevida, não importando o conteúdo do diálogo assim captado. 7.
A ilicitude da escuta e gravação não autorizadas de conversa alheia não aproveita, em princípio, ao interlocutor que, ciente,
haja aquiescido na operação; aproveita-lhe, no entanto, se, ilegalmente preso na ocasião, o seu aparente assentimento na
empreitada policial, ainda que existente, não seria válido. 8. A extensão ao interlocutor ciente da exclusão processual do
registro da escuta telefônica clandestina - ainda quando livre o seu assentimento nela - em princípio, parece inevitável, se a
participação de ambos os interlocutores no fato probando for incindível ou mesmo necessária à composição do tipo criminal
cogitado, qual, na espécie, o de quadrilha. V. Prova ilícita e contaminação de provas derivadas (fruits of the poisonous tree). 9. A
imprecisão do pedido genérico de exclusão de provas derivadas daquelas cuja ilicitude se declara e o estágio do procedimento
(ainda em curso o inquérito policial) levam, no ponto, ao indeferimento do pedido. ( STF - HC 80949 / RJ -Relator: Min.

Tanto em sede policial como em juízo ao ser ouvido pela autoridade policial e judiciária antes do seu
interrogatório não foi advertido do direito ao silêncio.
Ofensa ao art. 186 do CPP, antes de iniciar o interrogatório, deverá o juiz advertir o acusado de seu direito
de permanecer calado, sendo que tal silêncio, não importando em confissão, não poderá ser interpretado
em prejuízo de sua defesa. Essa garantia, prevista ao interrogatório judicial, tem igual aplicação ao
interrogatório policial, conforme dispõe o art. 6.º, V, do CPP.
Deve-se observar o Princípio do nemo tenetur se detegere (princípio da não autoincriminação, Art. 8.2
“g” do Dec. 678/92: “direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada” e
art. 5º, LXIII da CFRB - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado,
sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.
Dessa forma, está eivado de nulidade a confissão do acusado e todos os atos que diretamente
dependam.
Caso não seja o entendimento de Vossa Excelência, requer-se o reconhecimento da atenuante da

confissão espontânea nos termos do art.65, inc. III, “d” do CP. Ainda, caso entenda que não estão
preenchidos todos os requisitos, o reconhecimento da atenuante inominada, conforme o art. 66 do
CP. Ainda, que seja desconsiderada a súmula 231 do STJ.
3. DO MÉRITO
a) DO EQUÍVOCO DO ENQUADRAMENTO TÍPICO e CONSEQUÊNCIAS
A imputação de plantio para comercialização ao sentenciado é absolutamente desarrazoada, uma vez

que, ainda que se admita atividade criminosa, está se aperfeiçoa no art. 28, § 1º, ou seja, de figura
equiparada ao usuário de drogas, com as mesmas consequências penais, mais brandas em face das
medidas descarcerizadoras previstas para a espécie normativa, a saber advertência sobre os efeitos das
drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento à programa ou
curso educativo. Portanto foi narrado na denúncia o delito, em tese, do art. 28, § 1º da Lei 11.343/0631.
Se o delito for desclassificado para o art. 28 da Lei 11. 343/06 deve ser observado o procedimento do
JECRIM e aplicação de todas as suas medidas despenalizadores, conforme art. Art. 48, § 1ª da Lei
11.343/06. O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso
com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e
seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.
a.1) DA VIOLAÇÃO DO princípio da correlação MUTATIO LIBELLI
SEPÚLVEDA PERTENCE. Julgamento: 30/10/2001).

31 Art. 28 da Lei 11.343/06. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo
pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes
penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de
comparecimento a programa ou curso educativo. § 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal,
semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de
causar dependência física ou psíquica.

O réu foi denunciado por tráfico de drogas e após a instrução e coleta de prova, em tese, teriam surgido
novos elementos que não estavam contidos na denúncia e o julgador sentenciou pelo art. 33 da Lei
11.343/06. Não há prova de traficância e sim vasta prova que as plantas eram destinadas para consumo
pessoal.
Dessa forma, há nulidade do processo por violação do art. 384 do Código de Processo Penal. Com efeito,
diante das regras acima referidas, o Juiz, vislumbrando a possibilidade de nova definição do fato em
razão de prova nova, surgida durante a instrução, deverá abrir vista dos autos para que o Ministério
Público, se for o caso, adite a denúncia, mesmo que a pena prevista para a nova definição jurídica seja
menor, conforme a nova redação do art. 384 do Código de Processo Penal, dada pela Lei 11.719/2008.
Considerando que o acusado se defende dos fatos criminosos a ele imputados, deve existir
correlação entre o fato narrado na denúncia ou queixa e o teor da sentença, ou seja, o juiz só pode
julgar aquilo que está sendo submetido à sua apreciação, não podendo extrapolar os limites da acusação
com julgamentos ultra e extra petita (além ou fora do pedido).
O princípio da correlação está regulamentado no Código de Processo Penal em seus arts. 383 e 384 por
meio dos institutos conhecidos respectivamente como emendatio e mutatio libelli32.
Impossibilidade de aplicação da mutatio libelli em grau recursal
A súmula 453 do STF deterimina: Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do
Código de Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude da
circunstância elementar não contida explícita ou implicitamente na denúncia ou queixa.
Portanto, em grau recursal, não se aplica mutatio libelli. Por um lado, haveria supressão de um grau de
jurisdição (o princípio do duplo grau de jurisdição está implícito na Constituição Federal) e, por outro, a
matéria se encontra preclusa. A última oportunidade para se mudar a imputação é antes de ser prolatada
a sentença.
Uma vez prolatada a sentença, fica preclusa a possibilidade de mudança de imputação fática.
Se o juiz não observar o disposto no caput ou no parágrafo único do art. 384 do CPP e reconhecer a nova
definição jurídica mais gravosa, a sentença será nula, podendo ser reconhecida a nulidade e declarada
a ineficácia da sentença em grau recursal ou revisão criminal. Porém, o acusado foi denunciado e narrado
na exordial fatos que não restaram comprados, razão pela qual a absolvição se impõe com fundamento
no art. 386, VII do CPP – não existir prova suficiente para a condenação.
a.2) ART. 28 DA LEI 11.343/06 E ATIPICIDADE
A conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/06 é atípica33. Se o bem jurídico protegido é a saúde pública,
32 Direito Processual Penal Esquematizado Alexandre Cebrian e Victor Gonçalves. Fl.452.
33 TJRJ - 5ª CÂMARA CRIMINAL -HABEAS CORPUS Nº 7200/2007H.C. ENTORPECENTES. TRAZER CONSIGO PARA
CONSUMO PESSOAL (ART. 28, LEI 11.343/06). ATIPICIDADE. A conduta descrita no art. 28, da Lei 11.343/06, é penalmente
atípica. Sequer comina-se sanção do Direito Penal, mas “medidas educativas” (art. 28, §6º). Se o bem jurídico protegido
é a saúde pública, não se pode identificar tipicidade penal em condutas de eventual auto-lesão. “A tipicidade penal

não há razão penal para a criminalização da conduta do mero usuário. A criminalização dessa conduta
violenta princípios fundamentais do Direito Penal, como a não punibilidade da autolesão.
A.3) Inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06
A criminalização primária do porte de entorpecentes para uso próprio é de indisfarçável insustentabilidade

jurídico-penal, porque não há tipificação de conduta hábil a produzir lesão que invada os limites da
alteridade, afronta os princípios da igualdade, da inviolabilidade da intimidade e da vida privada e do
respeito à diferença, corolário do princípio da dignidade, albergados pela Constituição Federal e por
tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil. Assim, transformar aquele que tem a
droga apenas e tão-somente para uso próprio em agente causador de perigo à incolumidade pública,
como se fosse um potencial traficante, implica frontal violação do princípio da ofensividade, dogma
garantista previsto no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal, Além disso, a criminalização
do porte para uso próprio também viola o princípio constitucional da igualdade, pois há flagrante
“distinção de tratamento penal (drogas ilícitas) e não-penal (drogas lícitas) para usuários de diferentes
substâncias, tendo ambas potencialidade de determinar dependência física e psíquica. Não se olvide da
violação ao princípio constitucional garantidor da intimidade e da vida privada, que estabelece
intransponível separação entre o direito e a moral. Portanto, como a criminalização primária do
porte de entorpecente para uso próprio é inconstitucional, a conduta é atípica34. Vale ressaltar, que
o STF reconheceu a repercussão geral35 sobre o tema, ou seja a (in)constitucionalidade do art. 28 da Lei
11.343/06, por violação à intimidade, a vida privada. Artigo 5º, inciso X, da CRFB.
a.4) Atipicidade pela aplicação do princípio da insignificância
O princípio da insignificância36 - que deve ser analisado em conexão com os postulados da
não pode ser compreendida como mera adequação do fato concreto à norma abstrata” (Min. Carmem Lúcia, STF). “Não
se pode aplicar a regra do art. 16 da Lei nº 6.368/76, pois, embora haja tipicidade legal na posse de drogas para uso
pessoal, faltam a tal conduta os demais requisitos que integram a tipicidade penal.” (Maria Lúcia Karam). “La tipicidad
conglobante es um correctivo de la tipicidad legal, puesto que puede excluir del ámbito de lo típico aquellas conductas que
sólo aparentemente están prohibidas.” (Eugenio Raul Zaffaroni). Incensurável a decisão da Juíza Adriana Therezinha Castanho
de Carvalho, ao rejeitar a transação penal ofertada, determinando o arquivamento do procedimento: “o tipo do art. 28 não
é penal, seu preceito secundário contém penas administrativas, que fogem à competência dos juizados Criminais.” A decisão
da Primeira Turma Recursal Criminal, ao dar provimento à Reclamação do M.P., constitui evidente constrangimento ilegal.
Ordem concedida. ACORDAM os Desembargadores da Quinta Câmara Criminal, por maioria, em conceder a ordem, para
desconstituir a decisão da primeira Turma Recursal Criminal, restabelecida a decisão do III JECRIM, reconhecida a atipicidade
penal do art. 28, da Lei 11.343/06. Vencida a Des. Maria Christina Góes que denegava a ordem.
34 EMENTA: 1.- A traficância exige prova concreta, não sendo suficientes, para a comprovação da mercancia, denúncias
anônimas de que o acusado seria um traficante. 2.- O artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 é inconstitucional. A criminalização
primária do porte de entorpecentes para uso próprio é de indisfarçável insustentabilidade jurídico-penal, porque não há
tipificação de conduta hábil a produzir lesão que invada os limites da alteridade, afronta os princípios da igualdade, da
inviolabilidade da intimidade e da vida privada e do respeito à diferença, corolário do princípio da dignidade,
albergados pela Constituição Federal e por tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil.( Acórdão TJSP
- Autos de Apelação Criminal nº 993.07.126537-3).
35 Constitucional. 2. Direito Penal. 3. Constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006. 3. Violação do artigo 5º, inciso X,
da Constituição Federal. 6. Repercussão geral reconhecida. RE 635659 RG / SP - SÃO PAULO - REPERCUSSÃO GERAL NO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator (a): Min. GILMAR MENDES Julgamento: 08/12/2011.
36 PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ÍNFIMA
QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. WRIT CONCEDIDO. 1. A aplicação do princípio da

fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou

de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal
postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de
certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade
social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade
da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de
que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele
visados, a intervenção mínima do Poder Público. Dessa forma, impõe-se absolvição pelo art. 386, III do
CPP- não constituir o fato infração penal;
b) DA AUSÊNCIA DE TIPICIDADE OBJETIVA – FALTA DE PERÍCIA
O tipo penal do art. 33 da Lei de Drogas, em todas as suas figuras, é classificado, doutrinariamente,
como infração não-transeunte, ou seja, que deixa vestígios. Assim sendo, a materialidade só pode ser
atestada por perícia37, nos termos do art. 50, § 1º, da Lei n.º 11.343/06, bem como do art.158 do
Código de Processo Penal. Deve ser absolvido nos termos do art. 386, III do CPP - não constituir o
fato infração penal; e VII do CPP – não existir prova suficiente para a condenação
C – DA APLICAÇÃO DA PENA
c-1 aplicação da pena-base no mínimo legal
Não há nos autos nenhuma circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP e art. 42 da Lei 11.343/06),
pelo contrário, consta que é primário e tem bons antecedentes, dessa forma a pena deve partir do
mínimo legal.
C- 2 - DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTES e AFASTAMENTO DA SÚMULA 23138 STJ
Conforme fundamentação acima, solicita-se o reconhecimento das seguintes atenuantes: 1) da confissão
insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos:
(i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade
do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. 2. O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima
circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente
necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente
naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa
lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar
em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular
do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. 3. Ordem concedida.( STF - HABEAS CORPUS 110.475 -
SANTA CATARINA RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI- DJe 15/03/2012)
37 Esse é o entendimento do STJ: (...1. A feitura e juntada aos autos do laudo toxicológico é indispensável para a
comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas. Ao se constatar a ausência do laudo pericial da substância
entorpecente, o processo deve ser anulado para que seja procedida à realização dos respectivos exames periciais e a devida
intimação das partes. Precedentes. 2. O laudo de constatação provisório é suficiente para a lavratura do auto de prisão em
flagrante e da oferta de denúncia, entretanto, não supre a ausência do laudo definitivo – cuja ausência gera nulidade
absoluta, pois que afeta o interesse público e diz respeito à própria prestação jurisdicional. Precedentes desta Corte. (STJ – HC
Nº 139.231 – MS.RELATORA: MINISTRA LAURITA VAZ, DJe: 17/11/2011). (Grifo nosso).
38 Recomenda-se a leitura de parecer que defende a inconstitucionalidade da súmula 231 do STJ. http://emporiododireito.
com.br/a-sumula-n-231-do-stj-nao-possui-fundamento-legal-diz-procurador-romulo-de-andrade-moreira-em-parecer/

(art. 65, inc. I, CP) e 2) atenuante inominada do art. 66 do CP.
Inevitavelmente a pena provisória deverá vir abaixo do mínimo legal, sob pena de violação do princípio
da individualização da pena39, dessa forma deve ser afastada a súmula 231 do STJ.
c-3 Reconhecimento do tráfico privilegiado, art. 33, § 4º da Lei 11.343/06
Para que a redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 seja concedida, não basta que
o agente seja primário e tenha bons antecedentes, sendo necessário, também, que ele não se dedique
a atividades criminosas nem integre organização criminosa40. Assim, deve ser reduzida no patamar
de 2/3 e consequentemente a pena ficará bem abaixo de 04 anos o que irá repercutir no regime
de cumprimento de pena e possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direito41.
Para a aplicação da minorante contida no art. 33, §4º, da Lei de Tóxicos se deve compreender que o
dispositivo compõe-se de 3 partes: inicialmente indica a que delitos é aplicável, posteriormente indica a
redução da pena que sua aplicação propicia e, finalmente, estabelece condições (do agente) para sua
aplicação.
Analisando o dispositivo legal da referida diminuição, chega-se à conclusão de que o agente é primário,
tem bons antecedentes, não se dedicam a atividades criminosas e não integram organização criminosa,
razão pela qual impõe-se a redução da pena em dois terços, já que foram atendidos todos os
requisitos.
Outrossim, não se pode descuidar o objetivo maior da causa de diminuição da pena estabelecido no
§4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que é dar um tratamento diferenciado à pessoa que não se dedica à
atividade criminosa, como ocorre no caso em tela.
39 Posição defendida pelo examinador Rodrigo Roig: “Em adendo, tem-se que a vedação a redução da pena abaixo do mínimo
legal fere o princípio constitucional da individualização da pena não somente por negar vigência ao art. 65 do CP, mas ao próprio
art. 59, que estabelece a necessidade de avaliação judicial de todas as circunstancias do delito. A negativa de vigência, nesse
caso, produz ainda desproporcionalidade e quebra da isonomia no tratamento entre aqueles que preencheram faticamente a
hipótese de incidência da minorante e os que não lograram fazê-lo, favorecendo estes últimos. A atenuação da pena, presente
urna hipótese autorizativa, constitui autentico direito público subjetivo do acusado, do qual decorre o dever jurídico-constitucional
da agencia judicial de minimizar a afetação existencial produzida pela inflição da pena privativa de liberdade. ” Roig, Rodrigo
Duque Estrada Aplicação da pena: limites, princípios e novos parâmetros / Rodrigo - 2. ed. rev. e ampl. - São Paulo: Saraiva,
2015. Pág. 206.
40 RHC 94802/RS, rel. Min. Menezes Direito, 10.2.2009. O reconhecimento do tráfico privilegiado irá repercutir no apenhamento
na terceira fase da dosimetria da pena. Coloquei na situação problema que não precisava falar em teses em relação a dosimetria
da pena, pois ainda iremos tratar especificamente sobre esse tema. De qualquer forma, foi colocado no espelho de correção,
pois acho que é uma das teses mais importantes da Lei 11.343;06. Todos foram pontuados.
41 Substituição da Pena. Tráfico de entorpecente: substituição de pena e fixação de regime. No crime de tráfico de
entorpecente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem assim a fixação de regime
aberto são cabíveis. Essa a orientação da 2ª Turma ao conceder dois habeas corpus para determinar que seja examinada a
possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. No HC 111844/SP, após a superação do
óbice contido no Enunciado 691 da Súmula do STF, concedeu-se, em parte, de ofício, a ordem, ao fundamento de que, caso o
paciente não preenchesse os requisitos necessários para a referida substituição, dever-se-ia analisar o seu ingresso em regime
de cumprimento menos gravoso. No HC 112195/SP, reputou-se que o condenado demonstrara atender as exigências do art.
33, § 2º, c, do CP e, portanto, teria direito ao regime aberto. HC 111844/SP, rel. Min. Celso de Mello, 24.4.2012. (HC-111844) ; HC
112195/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.4.2012. (HC-112195)

A minorante prevista no mencionado §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, certamente veio a possibilitar
uma pena mais proporcional e justa àquele condenado que, em início de atividade, muito provavelmente
não carecia de repreensão tão grande quanto a pena mínima de 05 anos de reclusão, prevista ao ilícito
cometido, bem como ao sujeito que comete o crime sem objetivo mercantil.
Destarte, a referida causa de diminuição e pena auxilia a corrigir o problema da desproporcionalidade da

sanção de várias das condutas previstas no caput do artigo 33 da Lei Antitóxicos.
Assim, se a nova Lei repetiu o erro de colocar, segundo LEAL, no mesmo “patamar de desvalor para fins
de controle penal e, em consequência, de carga punitiva”, LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Controle
penal das drogas: estudo dos crimes descritos na Lei 11.343/06. Curitiba, Juruá, 2010, p. 243, o traficante
habitual e o eventual, ou mesmo aquele que fornece ou entrega, a consumo, gratuitamente, a substancia
entorpecente, a minoria criada, por outro lado possibilitou a aplicação proporcional da pena no caso
concreto, em se tratando de pequenos delitos de tráfico, nos quais inexista maior potencial ofensivo. É
uma maneira de diferenciar, portanto, o agente de pequenos crimes do traficante contumaz42.
Diante dos argumentos expostos, é de se reconhecer a vigência e aplicação em grau máximo do § 4º do

art. 33 da Lei de Drogas para que sejam reduzidas a pena aplicada ao recorrente.
C-4- Da possibilidade do regime aberto
É pacifico que dependendo das circunstâncias, que uma pessoa condenada por tráfico de drogas inicie o
cumprimento da pena em regime semiaberto ou mesmo aberto.
Considerando a pena aplicada, reconhecida a primariedade do réu e fixada a pena base no mínimo legal,
em razão das circunstâncias judiciais favoráveis, respeitando-se o princípio da individualização da pena,
ela deve ser cumprida no regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, “c” do CP.
Em paradoxo claro, a pena básica definida para o acusado, sopesadas as circunstâncias do art. 59 do CP,
foi definida em 5 (cinco) anos, enquanto que o regime inicial de pena, consideradas as mesmas vetoriais,
foi fixada no mais grave, isto é, no regime fechado, muito além do regime suficiente à reprovação e
prevenção do crime, no caso semiaberto.
Cabe ressaltar que, acatadas as teses supramencionadas, a pena definitiva será menor do que a atual
pena imposta ao réu.
42 PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. 1. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA
LEI N.º 11.343/2006. ASPECTOS OBJETIVOS. INCURSÃO NA SEARA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INCABÍVEL. 3. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO.
INVIABILIDADE. 4. ORDEM DENEGADA. 1. Com o advento da Lei 11.343/2006, tornou-se mais rigoroso o tratamento
daqueles que se entregam com frequência ao comércio de entorpecentes, deixando o benefício da redução constante
do § 4.º do art. 33 ao traficante eventual, desde de que seja primário, portador de bons antecedentes, que não se
dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. 2. No caso em apreço, o Tribunal de origem
negou ao paciente a aplicação da minorante pleiteada, por reconhecer que ele se dedica à atividade criminosa do tráfico,
diante do montante da substância entorpecente apreendida, bem como pelo modo como estava acondicionada (com etiquetas
apontando uma das facções criminosas mais antigas e conhecidas do país, o Comando Vermelho). 3. Para concluir em sentido
diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus.
(...) (HC 197.688/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2011, DJe 28/11/2011)
(grifo nosso)

Data vênia, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, pela análise do
Código Penal, deve ser o regime semiaberto, caso a pena não seja diminuída.
Inicialmente, faz-se imprescindível atentar para as regras procedimentais para a aplicação do regime
inicial de cumprimento de pena, positivadas no artigo 33, § 2º do Código Penal, que assim dispõe:
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto

ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de
transferência a regime fechado.
§ 1º - Considera-se:
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento

similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva,

segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as
hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime

fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda
a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos,
poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
A pena imposta ao réu adequa-se perfeitamente ao seu cumprimento em regime semiaberto. E mesmo
que o réu fosse reincidente, o regime não poderia ser fixado no mais gravoso, pois deve-se levar em
conta se a pena imposta ao réu se adequa a sua conduta, sem ultrapassar os limites da proporcionalidade.
Ademais, conforme entendimento do STJ, não há óbice em reconhecer a aplicação, no caso em tela, o
regime inicial semiaberto ou ainda o aberto para o cumprimento da sanção corporal no tráfico de drogas.
Cumpre salientar que, se aceitas as teses supracitadas, a pena imposta ao réu poderá ficar abaixo de 04
(quatro) anos de reclusão, devendo, neste caso, o regime inicial de cumprimento de pena ser o aberto.
C-5) DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO
Em eventual condenação, a pena definitiva do recorrente se encontrará dentro dos critérios objetivos
estabelecidos no art. 44, do Código Penal, entre os quais, em quantidade abaixo de 04 (quatro) anos.
Sendo as condições pessoais também favoráveis ao recorrente, cabível, portanto, a substituição da

pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, em observância, sobretudo, ao princípio da
individualização da pena.
Nada obstante o inciso III, art. 44, do Código Penal preveja requisitos de natureza subjetiva para a
substituição pretendida, tais como a culpabilidade, a conduta social, a personalidade do condenado, os
motivos e as circunstâncias do fato.
Ora, o Supremo Tribunal Federal declarou, incidentalmente, no âmbito do HC 97.256 (Tribunal Pleno, Rel.
Ministro Carlos Ayres Britto, DJe 15-12-2010), a inconstitucionalidade das expressões ‘vedada a conversão
em penas restritivas de direitos43’, constante do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, e ‘vedada a
conversão de suas penas em restritivas de direitos’, contida no artigo 44 do mesmo diploma legal, tendo o
Senado Federal, com base no artigo 52, inciso X, da Constituição Federal, por meio da Resolução 05/2012,
suspendido a execução da referida expressão, ante a declaração de sua inconstitucionalidade.
É notório o efeito devastador dos cárceres públicos44 sobre os apenados, os quais funcionam como
verdadeiras “escolas do crime” e que não ressocializam o condenado. Assim para que a pena aplicada
complete seus objetivos (a ressocialização, a prevenção e a punição) à medida que se impõem é a
43 HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ARTS. 33 E 35 DA LEI N.º 11.343/06. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE
DROGAS. MERA ATUAÇÃO EM COMUM NA PRÁTICA DE UM DELITO. AUSÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO. ATIPICIDADE
RECONHECIDA. MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA NOVA LEI DE TÓXICOS, FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL
ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE, EM TESE.
HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO.
1. Paciente condenada, em sede de apelação, como incursa no arts. 33 e 35, c.c. 40, inciso III, todos da Lei n.º 11.343/06, à pena
de 09 anos e 04 meses de reclusão, no regime inicial fechado, porque, no dia 23 de outubro de 2008, foi presa em flagrante delito
por pagar à corré para entregar uma porção de maconha, com massa de 78,67 g, a seu irmão detento, dentro do Presídio.
2. O acórdão impugnado entendeu pela desnecessidade do ânimo associativo permanente, reconhecendo que a associação para
a prática de um crime seria suficiente para condenar a acusada como incursa no art. 35 da Lei n.º 11.343/06. Entretanto, nos
termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, para configuração do tipo de associação
para o tráfico, necessário estabilidade e permanência na associação criminosa. Atipicidade reconhecida.
3. Reconhecida a atipicidade da conduta de associação eventual para o tráfico de drogas, o édito condenatório perdeu seu único
argumento para negar à Paciente a causa de diminuição de pena inserta no § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na medida em
que, considerou o acórdão impetrado que a condenada, ora Paciente, não preenche os requisitos legais para a concessão da
benesse por integrar associação criminosa.
4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial
fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime
inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.
5. Afastado o óbice previsto na Lei de Drogas, pela Resolução n.º 05/2012, do Senado Federal, deve o Juízo competente
analisar se o condenado preenche ou não os requisitos para a obtenção da conversão da pena privativa de liberdade
em restritiva de direitos, à luz do art. 44 do Código Penal.
6. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para cassar a condenação no tocante ao crime do art. 35 da Lei n.º
11.343/06 e determinar que o Eg. Tribunal de Justiça a quo proceda ao exame do preenchimento ou não dos requisitos
necessários à concessão da minorante no prevista no § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e, consequentemente, do regime
adequado de cumprimento de pena e da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Por se
encontrar em idêntica situação processual, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, estendo os efeitos do julgado
à corré LUCELINE DA SILVA PAIVA. (HC 248.844/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2013, DJe
28/05/2013)
44 Fundamentação com viés multidisciplinar é bem vista em concursos para DEFENSORIA PÚBLICA.

substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos.
O ministro Cezar Peluso45, assim manifestou-se sobre a deficiência do sistema carcerário brasileiro: “É
uma deficiência que beira, em certas situações, a falência total”, afirmou. “Há casos específicos que têm
sido ultimamente ventilados, até pela própria imprensa, que envergonham o país. Eu não quero citar
particularmente, mas há casos de tratamento vergonhoso, em que na verdade o que se faz ao preso é um
crime do Estado contra o cidadão.”
Portanto, uma vez preenchidas as condições objetivas e subjetivas para a substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direito pelo ora recorrente não pode ser esta obstada pela redação do art.
44 da Lei 11.343/06 que foi declarado inconstitucional.
4- DOS PEDIDOS
Em vista do exposto, espera a Defesa, seja conhecido46 e provido47 a presente apelação, requerendo
sejam consideradas PREQUESTIONADAS as questões federais e as questões constitucionais acima
debatidas – para efeito de eventual interposição de Recurso Especial e Recurso Extraordinário – de modo
que sejam expressamente decididas no bojo do v. acórdão a ser proferido, no qual se requer a cassação48
da r. decisão guerreada na forma seguinte:
a) Absolver49 o recorrente pela absoluta falta de provas dos fatos narrados denúncia e pela
impossibilidade da aplicação da mutatio libelli em grau recursal, com fundamento no art. 386, VII
do CPP50 – não existir prova suficiente para a condenação.
b) Absolvição por ausência de materialidade, pois não foi juntado lado toxicológico definitivo, nos termos
do art. 386, III do CPP - não constituir o fato infração penal; e VII do CPP – não existir prova suficiente
para a condenação.
c) Em eventual desclassificação para o art. 28, § 1º da Lei 11.343/06, a absolvição, tendo em vista o fato
ser atípico, tendo em vista a não punição da autolesão, bem como a flagrante inconstitucionalidade
do dispositivo, atipicidade pela aplicação do princípio da insignificância, com fundamento no
art.386, III do CPP- não constituir o fato infração penal.
Não sendo esse o entendimento de Vossas Excelências, o reconhecimento da nulidade:
45 Entrevista coletiva no Centro de Convenções de Salvador, onde o ministro participava do 12º Congresso da ONU sobre
Prevenção ao Crime e Justiça Criminal. Notícia publicada no site do STF, no dia15/04/2010: http://www.stf.jus.br/portal/cms/
verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=124315&caixaBusca=N
46 CONHECIMENTO: Estão presentes os pressupostos recursais o recurso será conhecido.
47 PROVIMENTO: Quando o tribunal entra no mérito.
48 CASSAÇÃO: deve ser feita esse pedido, pois a decisão do TJRJ irá substituir a sentença que deverá ser cassada.
49 Solicitar ABSOLVIÇÃO em primeiro lugar, pois é o que mais beneficia o recorrente. Em se tratando de nulidade, cabe
observar subsidiariamente o Código de Processo Civil. Podendo o órgão julgador decidir a matéria de fundo a favor da
parte a quem aproveitaria a declaração de nulidade, deve fazê-lo deixando de implementar esta última. Teoria da causa
madura. (1ª Turma, HC 98664, j. 23/03/2010).
50 SEMPRE colocar o fundamento legal nos pedidos.

d) NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA CONSTITUIR ADVOGADO DE SUA

CONFIANÇA. Por ofensa ao direito constitucional à ampla defesa. Art. 5º LV da CRFB e Inobservância
do art. 8º, nº 2, “d” do DEC 678/92
e) DA DENÚNCIA ANÔNIMA que serviu para BUSCA E APREENSÃO sem mandado judicial,
infringindo os 240 e 245 do CPP, bem como ao art. 5ª, XI, da Constituição Federal, devendo ser
desentranhadas do processo nos termos do art. 157 do CPP. Ou reconhecida a sua nulidade e de todos
os atos que diretamente dependam, inclusive toda a ação penal.
f) INÉPCIA DA DENÚNCIA – AUSÊNCIA DE EXPOSIÇÃO DO FATO, em ofensa ao disposto no art. 41

e art. 564, III do CPP - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes na denúncia.
g) NULIDADE DA CONFISSÃO - ADVERTÊNCIA DO DIREITO AO SILÊNCIO, por Ofensa ao art. 186 do

CPP e inobservância do Princípio do nemo tenetur se detegere (princípio da não autoincriminação).
Art. 8.2 “g” do Dec. 678/92: “direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-
se culpada” e art. 5º, LXIII da CFRB. O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado , sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.
Ainda, em eventual condenação, em relação a aplicação da pena:
h) aplicação da pena-base no mínimo legal, Todas as circunstâncias judiciais favoráveis, nos termos do
art. 59 do CP e art. 42 da Lei 11.343/06.
i) DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTES e AFASTAMENTO DA SÚMULA 231STJ. O reconhecimento

das seguintes atenuantes: 1) da confissão (art. 65, inc. I, CP) e 2) atenuante inominada do art. 66 do CP e
o afastamento da vedação da súmula 231 do STJ.
j) Reconhecimento do tráfico privilegiado, art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, impondo a redução da pena
em dois terços, já que foram atendidos todos os requisitos.
l) FIXAÇÃO do regime aberto. Considerando a pena aplicada, reconhecida a primariedade do réu e

fixada a pena base no mínimo legal, em razão das circunstâncias judiciais favoráveis, respeitando-se o
princípio da individualização da pena, ela deve ser cumprida no regime aberto, nos termos do art. 33, §
2º, “c” do CP.
M) DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. Sendo as

condições pessoais também favoráveis ao recorrente, cabível, portanto, a substituição da pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direito, em observância, sobretudo, ao princípio da individualização
da pena e afastamento da vedação constante do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006.
Local e 23/09/15
DEFENSOR PÚBLICO DO ESTADO
MATRÍCULA Nº

Razões de apelação: art. 600 do CPP (1,0) (1,0)
Prazo final: 23/09/15 (1,0)

(1,0)
Obs.: 7 de setembro – feriado nacional
DIREITO DE LIVRE ESCOLHA DO SEU DEFENSOR - NULIDADE

Todo aquele que responde a processo judicial tem direito de escolher seu próprio defensor. Essa liberdade
de escolha integra o princípio constitucional da ampla defesa ( art. 5º LV da CF). Esse é o entendimento (1,0)
consagrado no Dec. 678/92 – Pacto San José da Costa Rica – no art. 2, “d” e “e”, direito do acusado de
defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e só após essa intimação
é que o deve providenciar um defensor, tendo em visar que a defesa técnica é um direito irrenunciável. (1,0)
INÉPCIA DA DENÚNCIA – AUSÊNCIA DE EXPOSIÇÃO DO FATO - manifesta inépcia da denúncia, eis que
contraria o disposto no art. 41 do Código de Processo Penal, que exige a exposição do fato criminoso que se
pretende imputar ao denunciado.
(1,0)
DENÚNCIA ANÔNIMA NÃO PODE SERVIR DE BASE EXCLUSIVA PARA BUSCA DOMICILIAR - busca
domiciliar com base exclusivamente em denúncia anônima viola a intimidade, vida privada e a casa é asilo
inviolável.... (1,0)
AUSÊNCIA DO LAUDO TOXICOLÓGICO - FALTA DE PERÍCIA – a materialidade só pode ser atestada por
perícia, nos termos do art. 50, § 1º, da Lei n.º 11.343/06, bem como do art.158 do Código de Processo Penal. (1,0)
NULIDADE ou ABSOLVIÇÃO (1,0)
DO EQUÍVOCO DO ENQUADRAMENTO TÍPICO – Desclassificação para o art.28, § 1º, ou seja, de figura

equiparada ao usuário de drogas.
Desclassificação para o crime do art. 28, § 1º, da Lei 11.343/06 e a consequente declinação de competência
para o Juizado Especial Criminal, por se tratar de infração de ínfimo potencial ofensivo, nos termos do art. 48,
§ 1º, da mesma Lei. (1,0)
Desclassificação
Remessa JECRIM
(1,0)
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MUTATIO LIBELLI (art. 384 CPP)
Deve existir correlação entre o fato narrado na denúncia e o teor da sentença. VIOLA OS PRINCÍPIOS
DA CORRELÇÃO, CONTRADITÓRIO (Art. 5º LIV, LV da CF), AMPLA DEDESA, DEVIDO PROCESSO LEGAL E
SISTEMA ACUSATÓRIO (art. 129 da CF).
Súmula 453 STF-“Não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de Processo
Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância elementar
não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa. ”
Inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/06. Viola o direito à intimidade e à vida privada. É incompatível
(1,0)
com o princípio da ofensividade. (1,0)
Aplicação do princípio da insignificância. (1,0) (1,0)

DA APLICAÇÃO DA PENA
Atenuante da confissão espontânea
Atenuante inominada – art. 66 do CP
Afastamento da súmula 231 do STJ
Aplicação da minorante do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06. Redução de um sexto a dois terços. O agente é
primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Regime aberto – Se condenado pelo art. 33, § 4º, a pena será de um ano e oito meses de reclusão aliada às (1,0)
circunstâncias judiciais favoráveis permite o estabelecimento do regime aberto para o cumprimento da pena
privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §, 2º, “c” do CP, em respeito ao princípio da individualização da
pena e proporcionalidade, art. 5º, XLVI da CRFB.
Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito: Resolução nº 5 do Senado: É

suspensa a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do § 4º do art. 33 da
Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS.
(1,0)
PEDIDOS
CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARA:
A) absolvição
B) nulidade
C) desclassificação e remessa JECRIM
APLICAÇÃO DA PENA (1,0)
Atenuantes e afastamento da súmula 231 do STJ
Minorante do art. 33, § 4º
Regime aberto
Substituição da pena
(1,0)
N o t a
Total da questão: 100,00
recebida:
MELHORES RESPOSTAS
Seguem três peças de tantas. É muito difícil fazer essa seleção.
LAYSA BITENCOURT PEREIRA

Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Relator da Apelação Criminal Nº __ da __ Câmara Criminal
do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro
RAZÕES DE APELAÇÃO
Processo nº: 040404

Apelante: GERVÁSIO
Apelado: Ministério Público
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro,
Colenda Câmara,
I- DA TEMPESTIVIDADE:
Considerando que os Defensores Públicos gozam da prerrogativa funcional de intimação pessoal com
entrega dos autos e da contagem em dobro de todos os prazos processuais, conforme o art. 128, I, da
LC 80/94, e que a abertura forma para a Defensoria ocorreu em 04/09/2015, sendo o primeiro dia útil
subsequente o dia 08/09/2015, mostra-se tempestiva as presentes razões, cujo prazo de apresentação de
8 dias (art. 600, CPP), contado em dobro, se encerra em 23/09/2015.
II- DO CABIMENTO:
Destaque- se que o presente apelo foi interposto na forma adequada do art. 600 do CPP, atendidos estão
os pressupostos da tempestividade, bem como a legitimidade (art. 577, CPP) e a regularidade formal da
interposição recursal, art. 600 do CPP e inexistem quaisquer fatos impeditivos ou extintivos, merece ser
conhecido o presente recurso.
III- BREVE SÍNTESE DOS FATOS:
O Apelante responde ação penal pela prática do crime previsto no art. 33, §1º, II da Lei 11.343/2006.
De acordo com a peça acusatória, o denunciado foi preso em flagrante no dia 10.11.2013 após a polícia
comparecer a sua casa e encontrar dois pés de uma erva identificada como “cannabis sativa”.
Realizada a Instrução Criminal magistrado “a quo” proferiu sentença condenatória nos termos da denúncia.
IV- DO CERCEAMENTO DE DEFESA:
Inicialmente, se verifica que houve a intimação do acusado da sentença que manifestou o interesse de
recorrer, e após do seu defensor constituído que, entretanto, quedou-se inerte e não arrazoou o recurso
interposto, sendo os autos remetidos para a defensoria pública.
Ocorre que a decorre da garantia do contraditório e da ampla defesa insculpidos no art. 5º LV, da CRFB
a escolha do profissional que efetuará a defesa técnica do réu em juízo devendo, o réu ser intimado da
inércia do profissional que vinha efetuando sua defesa para indicar outro ou manifestar o interesse de ser
assistido da defensoria pública.
Nesse sentido, é o enunciado 708 da súmula do STF que entende ser nulo o julgamento da apelação
quando o réu não é intimado para constituir novo defensor.
Assim, requer que o réu seja expressamente intimado sobre a inércia de seu defensor e se pretende
constituir novo advogado ou ser patrocinado pela defensoria pública.

V- DA INÉPCIA DA DENÚNCIA:
De acordo com o art. 41 do CPP a denúncia deverá conter a exposição do fato criminoso, com todas as
suas circunstâncias e a qualificação do acusado.
Assim, a denúncia que não conter todos os requisitos legais é inepta devendo ser rejeitada na forma do
art. 395, I, CPP.
No presente caso, cogente é a inépcia da denúncia, já que o promotor se limitou a adotar o relatório da
autoridade policial e requerer a condenação, incorrendo em nulidade todos os atos dela decorrentes,
conforme o art. 564, IV do CPP.
VI- DA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA – AÇÃO FUNDADA EXCLUSIVAMENTE EM DENÚNCIA ANÔNIMA:
A constituição federal quando estabeleceu o rol de garantias e direitos fundamentais vedou o anonimato
em seu art. 5º, IV.
Dessa forma, não se pode conceber que seja admitida a violação do domicilio do indivídup, igualmente
garantido no art. 5º, XI, com base exclusivamente em denúncia anônima sem qualquer trabalho
investigativo prévio, e que seja ajuizada ação penal igualmente despida de outros indícios.
Ainda que não se entenda pela inépcia da denúncia, é incabível a admissão de denúncia fundada em
denúncia anônima, eis que está ausente a justa causa para a presente ação penal, que sequer deveria ter
sido recebida nos termos do art. 395, III CPP.
VII- DA ILICITUDE DAS PROVAS PRODUZIDAS E DA AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS:
Depreende-se dos autos que o Apelante teria sido preso em flagrante. Todavia, não houve qualquer
situação de flagrante, como se passa a demonstrar.
Para a configuração do flagrante é necessário que haja a visualização da situação de flagrância, nos
termos do art. 302, CPP, o que não ocorreu no caso presente tendo em vista, que o que motivou o
ingresso dos policiais na residência do apelante foi uma ligação anônima.
Assim, não havendo situação flagrancial e não havendo mandado judicial, as provas obtidas são ilícitas,
conforme estabelece o art. 241 c/c art. 157, CPP.
Ademais, nenhuma outra prova foi produzida no contraditório judicial que comprovasse o fim de
mercancia ínsito a conduta do art. 33 da Lei 11. 3430/2006. Devendo o réu ser absolvido por insuficiência
de provas (art. 386,V, CPP).
VIII- DA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DA CONDUTA:
Os delitos de que tratam a Lei 11.343/2006, de acordo com o art. 50, exigem que no momento do
flagrante seja realizado o laudo de constatação provisória da droga apreendida.
Contudo para que haja a condenação é necessário que até a prolação da sentença seja juntado aos autos

o laudo definitivo, cuja ausência, de acordo com a jurisprudência do STJ, impõe a absolvição do réu, por
ausência de materialidade do delito. Sendo exatamente o que ocorreu no presente caso em que consta
apenas o laudo provisório de constatação da droga.
IX- DA ATIPICIDADE MATERIAL/CONGLOBANTE PELA INSIGNIFICÂNCIA:
Apesar da conduta, hipoteticamente poder se amoldar formalmente a algum dos delitos da Lei 11.
343/2006, a quantidade ínfima da substância apreendida não possui relevância jurídica, carecendo
de tipicidade material e há ausência de lesividade, havendo atipicidade conglobante. Dessa maneira,
o acusado deve ser absolvido, eis que o direito penal deve ser observar os princípios da intervenção
mínima, a subsidiariedade e a fragmentariedade.
X- DA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O ART. 28, §1º DA LEI 11. 343/2006
Caso não se entenda pela absolvição, salutar se faz a adequação típica da conduta tendo em vista à
produção probatória realizada no contraditório judicial.
As testemunhas arroladas pela defesa foram peremptórias ao afirmar que sentiam o cheiro da erva
e que o acusado a consumia sozinho em sua casa. Assim, também se posicionou o acusado em seu
interrogatório.
Dessa maneira, a conduta praticada não se amolda ao art. 33, §1, II da Lei 11.343/2006 e sim ao art. 28,§1º
da mesma lei. Pelo que deve ser desclassificada a conduta
XI- DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006
As condutas típicas previstas no art. 28 da Lei 11. 343/2006 são inconstitucionais, visto que se destinam
ao consumo pessoal, sendo incapazes de lesionar o direito de terceiros ou a saúde pública, não havendo
lesividade. Além, do que o tratamento diferenciado as drogas lícitas e ilícitas viola a igualdade e que a
ingerência estatal na esfera privada do indivíduo, fere a dignidade da pessoa humana e seu direito a
intimidade. Pelo que deve haver a absolvição do réu.
XII- DA DOSIMETRIA DA PENA
a) Da pena mínima do art. 28 §1º:
Caso não se entenda pela condenação do réu no referido dispositivo é deve ser aplicada a pena mínima
de advertência, que se mostra mais adequada ao caso concreto diante da primariedade do réu, de seus
bons antecedentes e do valor ínfimo da substância apreendida.
b) Da atenuante da Confissão:
Embora o magistrado não tenha reconhecido a existência de qualquer atenuante, se verifica que o réu
tanto em sede policial, quanto em juízo confessou espontaneamente ter em sua posse a erva para
consumo pessoal, fato este que restou provado na instrução, devendo incidir o art. 65, III, d, CP.
Ainda que se entenda que o réu tenha incidido na conduta prevista no art. 33,§ 1º, II da Lei 11.343/2006 é

possível a visualização de confissão parcial, a ensejar a atenuante referida.
c) Da atenuante da inominada pela Co-culpabilidade:
O acusado vive em uma casa pequena na favela, sem água encanada e esgoto em situação de grande
vulnerabilidade social ocasionada pelo estado que o priva de maior acesso à informação e as oportunidades
sociais, devendo ser reconhecida a co-culpabilidade estatal pelo ato praticado a ensejar a diminuição da
pena, nos termos do art. 66, CP.
d) Da aplicação dos institutos despenalizadores:
Caso se entenda pela desclassificação, deverá ser dada ao Ministério Público a oportunidade de oferecer
os institutos despenalizadores previstos na Lei 9099/95: transação penal (art.76) e suspensão condicional
do processo (art. 89).
e) Do Tráfico Privilegiado:
Superados todos os argumentos expedidos, caso ainda se entenda pela ocorrência do crime do art. 33
§1º da Lei 11.343/2006 deve incidir a figura privilegiada do §4º do mesmo artigo, já que o réu é primário,
de bons antecedentes e não se dedica as atividades criminosas.
f ) Da conversão em pena restritiva de direitos:
Há presença dos requisitos ensejadores da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos de acordo com o art. 44 do CP. A vedação constante do art. 44 já foi declarada inconstitucional
por arrastamento pelo STF quando declarou a inconstitucional a mesma vedação constante no art. 33 §4º
da referida lei, por violar o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CFRB).
XIII- DO PREQUESTIONAMENTO:
Na eventual hipótese do presente recurso ser improvido, para fins de interposição de recursos excepcionais,
requer que seja expressamente mencionado no acórdão os seguintes dispositivos legais e constitucionais:
art. 5º V, XI, LV da CRFB; art. 65, III, d, art. 66 e art. 44 do CP; arts. 41, 157, 241, 302, 386, V, 395, I,III, 564,
V; arts. 50 e 44 da Lei 11.343/2006 e arts. 76 e 89 da Lei 9099/95.
XIV- DO PEDIDO:
Diante do exposto, requer:
1- Seja declarado nulos todos os atos praticados sem que o réu seja intimado a constituir novo patrono;
2- Seja, o réu absolvido:
a) Pela inépcia da denúncia;
b) Pela ausência de justa causa;
c) Pela insuficiência de provas;

d) Pela ausência de materialidade do delito;
e) Pela atipicidade material ou conglobante;
3- Subsidiariamente, seja desclassificada a conduta para a do art. 28 §1º da Lei 11.343/2006 e seja o réu
absolvido pela inconstitucionalidade do dispositivo legal;
4- Subsidiariamente, sejam aplicados os institutos despenalizadores da Lei 9099/95.
5- Subsidiariamente, seja aplicada a pena de advertência pela conduta do art. 28, §1º, da Lei 11.343/2006;
6- Subsidiariamente, seja reconhecida a ocorrência de tráfico privilegiado (art. 33, §4º da Lei 11. 343/2006).
7- Subsidiariamente, seja a aplicada a pena no seu mínimo legal ou abaixo ante a primariedade, a confissão
e a co-culpabilidade.
8- Seja a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos.
Nestes termos,
Pede Deferimento.
Rio de Janeiro, 23 de setembro de 2015.
Defensor Público
FELIPE
Razões de apelação
Proc. nº.:
Recorrente: Gervásio
Recorrido: Ministério Público
Juízo de origem: 1ª Vara Criminal do Rio de Janeiro
Eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro,
Colenda Câmara,
Eméritos Desembargadores.
I- Da Admissibilidade:
1. Da Legitimidade Concorrente:
Ressalta-se que, pelo disposto no art. 577 do CPP, o próprio réu tem legitimidade para recorrer. Dessa
forma, evidencia-se que se trata de legitimidade concorrente, de modo que o recurso já foi interposto

pelo próprio Gervásio.
2. Da Tempestividade:
Pelo disposto no art. 128, I, da LC 80/94, é prerrogativa institucional da Defensoria a contagem em dobro
de todos os prazos a partir da intimação pessoal mediante a entrega dos autos com vista. Por essa razão,
o termo inicial será dia 07/09/2015 (segunda-feira), conforme súmula 310 do STF. Em consequência, o final
será dia 23/09/2015 (quarta-feira) em razão do disposto no art. 798, §3º, do CPP. Isso porque o prazo de
16 dias (art. 600 do CPP c/c 128, I, da LC 80/94) se encerraria no dia 22/09/2015, data essa que é feriado
nacional (dia da Independência).
II- Da Intimação do Defensor Público de classe especial:
Considerando a possibilidade de sustentação oral, em atenção ao princípio da ampla defesa, deve ser
intimado o Defensor Público de classe especial em atuação junto à Câmara Criminal para que, querendo,
exerça esse direito.
III- Do Mérito:
1. Da Nulidade pela Invasão ao Domicílio do Acusado:
A casa é o asilo inviolável do indivíduo (Art. 5º, XI, da CR). Dessa forma, uma vez que os policiais não
são peritos não poderiam ter ingressado por sua própria conta em risco no domicílio de Gervásio, na
medida em que não ostentam conhecimento nem meios técnicos capazes de por si só assegurar que
haveria a prática de um delito. Portanto, a apreensão caracteriza-se como um prova ilícita em razão
da inobservância da garantia fundamental de inviolabilidade do domicílio, devendo ser desentranhada
dos autos (art. 157 do CPP). Por consequência, deve ser absolvido por ausência de materialidade da
imputação (art. 386, II, do CPP).
2. Da Atipicidade do Delito Imputado:
Os depoimentos das testemunhas em sede judicial confirmam que não há o delito previsto no art. 33, §1º,
II, da Lei 11.343/2006. Tem-se que, desde a égide da Lei 6.368/76, é pacífico tanto na doutrina como na
jurisprudência que o cultivo pessoal não caracteriza o delito de tráfico. A razão de ser desse entendimento
decorre do fato de que inexiste a transferência ou a transmissão da substância entorpecente para
terceiros, elemento essencial para a caracterização do tráfico. Assim sendo, é manifestamente atípica o
delito imputado.
Ressalta-se que não é mais possível modificar a imputação em razão do trânsito em julgado para acusação.
Fato é que no relatório elaborado pela autoridade policial enquadrou-se a conduta do recorrente no crime
de tráfico em razão da denúncia anônima de que o indiciado cultivaria maconha para a comercialização.
Ao longo da instrução provou-se que não. Logo, estar-se-ia, quando muito diante de um caso de mutatio
libeli (art. 384 do CPP). No entanto, não houve aditamento por parte do MP. Ainda que não houvesse
o trânsito para a acusação, não se aplica em segunda instância o referido instituto que possibilita dar
nova definição jurídica ao fato delituoso em virtude de circunstância elementar não contida explícita ou

implicitamente na denúncia (súmula 453 do STF).
Portanto, por todos os ângulos a absolvição se impõe por não existir prova de ter o réu concorrido para
a infração penal que lhe foi imputada (art. 386, V, do CPP).
3. Da Nulidade da Instauração de Procedimento Investigatório com base em “Denúncia Anônima”:
É pacífica a jurisprudência do STJ que a “denúncia anônima” não pode ensejar o início de um procedimento
investigatório. Isso porque viola frontalmente a presunção de inocência ou de não culpabilidade de
qualquer indivíduo (art. 5º, LVII, da CR). Logo, é manifestamente nulo todo o procedimento em razão da
violação da referida garantia.
4. Da Nulidade por inépcia da denúncia:
O art. 41 do CPP determina que a denúncia contenha a exposição do fato criminoso com todas as suas
circunstâncias e a classificação do crime. Com isso, é evidente que não basta a mera transcrição do
relatório da autoridade policial pedindo a condenação do acusado, como foi feito no caso. Portanto,
revela-se manifestamente inepta a denúncia. Nulidade essa absoluta, na medida em que prejudica o
exercício da ampla defesa por não ser possível precisar exatamente sobre qual imputação o denunciado
necessita se defender (art. 5º, LV, da CR).
5. Da Eventual Prescrição Virtual: - Na eventualidade de serem superadas as teses suscitadas e ser atribuída
definição jurídica diversa ao argumento de que para tanto não se faz necessário modificar a descrição do
fato contido na denúncia (emendatio libeli, art. 383 do CPP) – o que não se espera –, haveria, quando
muito, o delito do art. 28, §1º, da Lei 11.343/2006 de cultivo para consumo pessoal.
Tal entendimento não deve ser aceito, porque viola o princípio da ampla defesa (art. 5º, LV, da CR). Há
manifesto prejuízo para a defesa, pois toda a defesa é articulada para se defender do delito imputado;
logo, é equivocada a máxima de que se defende contra os fatos imputados. A defesa é completamente
distinta para o crime de tráfico e para o cultivo pessoal, haja vista a diferença completa de tratamento
legal dispensado para um e para outro delito.
Em que pese isso, caso atribuída a nova definição, fatalmente deverá ser reconhecida a prescrição retroativa
em perspectiva. Isso porque a prescrição é de 2 anos (art. 30 da Lei). Como a época dos fatos ainda havia
a prescrição retroativa em que se podia computar o período anterior a denúncia (art. 110, §2º, do CP, antes
da alteração pela Lei 12.234/2010), é certo que em 2 meses não haverá o trânsito para defesa.
Apesar da súmula 438 do STJ não admitir tal espécie de prescrição, no presente caso ela não se aplica
devido ao delito em questão. No cultivo para consumo pessoal inexiste quantum de pena a ser fixado,
seja a sanção que for aplicada, a pretensão punitiva prescreve em 2 anos (art. 30 da Lei). Portanto,
manifesto o desinteresse-utilidade no prosseguimento da demanda.
6. Da Presença de Circunstâncias Atenuantes na Dosimetria:
Na eventualidade de ser mantido o delito de tráfico, devem ser consideradas a circunstância atenuante

inominada referente a co-culpabilidade (art. 66 do CP) e a confissão (art. 64, III, “d”, do CP). Esta por ter
sido confirmado o cultivo da droga e aquele em razão da situação de vulnerabilidade em que se encontra
o acusado que atua diretamente em seu poder de autodeterminação. Ressalta-se que a súmula 231do
STJ deve ser refutada, uma vez que o art. 65 do CP prevê que “sempre” será atenuada a pena. Portanto,
o referido enunciado deve ser afastado devido à violação frontal ao princípio da legalidade.
7. Da Inconstitucionalidade na Fixação do Regime de Cumprimento de Pena e da Inadmissão de

Substituição da Pena Privativa:
O STF já pacificou que viola o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CR). Portanto, deve
ser fixado o regime aberto em razão da aplicação das circunstâncias atenuantes (art. 33, §1º, do CP) e,
por consequência, a substituição da pena privativa por restritivas de direitos por estarem atendidos os
seus requisitos (art. 44 do CP).
IV- Do Prequestionamento:
Requer-se, por fim, que haja a manifestação expressa de todas as questões ventiladas para fins de
interposição de eventual recurso para os tribunais superiores.
V- Do Pedido:
Pelo exposto, requer-se:
(a) a intimação do Defensor Público de classe especial em atuação junto à Câmara Criminal;
(b) a absolvição por ausência de materialidade da imputação (art. 386, II, do CPP);
(c) a absolvição por não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal que lhe foi imputada
(art. 386, V, do CPP);
(d) a nulidade de procedimento investigatório pela afronta a presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CR);
(e) a nulidade da denúncia pela sua inépcia (art. 41 do CPP c/c art. 5º, LV, da CR);
(f ) a absolvição em razão da ausência de interesse de agir devido à prescrição; caso assim não entenda,
a extinção da punibilidade (art. 107, IV, do CP);
(g) caso mantida a condenação, sejam reconhecidas as circunstâncias atenuantes (art. 64, III, “d”, e art.
66, ambos do CP), a fixação de regime aberto (art. 33, §1º, do CP) e a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CP);
(h) haja a manifestação expressa das questões suscitadas para fins de atendimento do prequestionamento.
Nesses termos.
Pede Deferimento.
Rio de Janeiro, 23/09/2015.

Defensor Público.
RENATA MIRANDA
Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca do Rio de Janeiro/RJ
Autos n. 040404
Apelante: Gervásio
Apelado: Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro
Gervásio, brasileiro, casado, moto-boy, RG 0101, inscrito no CPF n. 0202, residente na Rua XXX, n. 10,
Complexo do Alemão, Rio de Janeiro, devidamente representado pela Defensoria Pública do Estado do
Rio de Janeiro, com sede em (endereço), presentada pelo defensor público subscrevente atuante nesse
órgão de execução, ante mandato ex lege (art. 128, XI, LC 80/94), vem, respeitosa e tempestivamente,
perante Vossa Excelência, interpor APELAÇÃO com fulcro no art. 593, I, CPP, e art. 48 da Lei 11.343/06
diante da sentença condenatória de fls.
Registra-se a tempestividade da apresentação das razões de apelação, haja vista que a Defensoria Pública
foi intimada por carga dos autos em 04/09/2015 para esta finalidade, o art. 600 do CPP prescreve o prazo
de 8 dias e este deve ser contado em dobro por força do art. 128, I, LC 80/94. O prazo iniciou-se apenas
no dia 08 de setembro, haja vista ser o primeiro dia útil seguinte, na medida em que 07 de setembro é
feriado nacional, razão pela qual o termo final corresponde a 23/09/2015.
Nesses termos, pede e espera deferimento.
Defensor Público
Colenda Câmara Criminal
Excelentíssimo Desembargador Relator
I – Fatos
No dia 10/11/2013, uma ação policial abordou Gervásio em sua residência, onde foram encontrados dois
pés de “cannabis sativa”, cultivados para consumo próprio e individual de Gervásio.
Diante de tais fatos, o Ministério Público ofereceu denúncia em face de Gervásio por crime de tráfico
ilícito de drogas, tendo transcorrido a instrução processual penal, sem laudo definitivo, mas que ensejou
a condenação de Gervásio a 05 anos de pena privativa de liberdade, em regime integralmente fechado.
O Ministério Público não recorreu da decisão. No entanto, verifica-se que não assiste razão o douto
magistrado, o que impele essa Defensoria a apresentar fundamentos para rechaçar completamente a

condenação.
II – Preliminares
a) Ilicitude da prova produzida
A casa é asilo inviolável do homem nos termos do art. 5º, XI, da CF, ninguém podendo nela penetrar sem
consentimento do morador, salvo flagrante delito ou determinação judicial. Ocorre, contudo, que uma
ligação anônima não é suficiente para justificar medida tão drástica como a violação do domicílio.
Assim, há que se reconhecer a ilicitude da prova produzida, pois, não houve qualquer diligência
para averiguar a legitimidade da notícia de crime não identificada, os policiais, diante da informação
simplesmente se dirigiram à casa de Gervásio.
Há que se reconhecer, portanto, a ilicitude da prova produzida nos termos do art. 157 do CPP e art. 5º,
LVI, da CF e, por consequência, desentranhá-las e, com isso reconhecer a ausência de justa causa para a
condenação, absolvendo-se Gervásio por ausência de provas nos termos do art. 386, VII, do CPP.
b) Ilegalidade da condenação sem laudo definitivo
Note-se que no bojo dos autos há referência apenas ao laudo de constatação provisória de que haveria
89 gramas de droga, ocorre, contudo, que não foi elaborado o laudo definitivo que é exigido pelo art. 50,
§§2º e 3º, da Lei 11.343/06, bem como pela combinação do art. 48 da referida lei com o art. 158 do CPP,
na medida em que o tráfico de drogas é delito que deixa vestígios.
Nesses termos, há que se reconhecer que não há prova da conduta delitiva a ensejar a absolvição do
acusado nos termos do art. 386, VII, do CPP.
c) Insuficiência da prova produzida
A prova testemunhal, única produzida em juízo, também é insuficiente para condenar o acusado, eis que,
como testemunhas de acusação, foram arrolados apenas os policiais que realizaram a abordagem e, por
outro lado, as testemunhas de defesa, vizinhas, foram unânimes em dizer que sentiam diariamente o
cheiro de maconha e que ele fumava sozinho.
Desta feita, também por insuficiência da prova testemunhal, não há que se falar em condenação por
tráfico de drogas nos termos do art. 386, VII, do CPP.
III - Mérito
a) Desclassificação para uso
No caso em tela deve-se reconhecer que todas as circunstâncias do fato e a abordagem policial
demonstram que o cultivo era apenas para consumo pessoal. Ora, foram encontrados apenas dois pés de
“cannabis sativa”, totalizando apenas 89 gramas, no quintal da casa do denunciado, por razão de notícia
de crime anônima. No momento da abordagem uma vizinha e o próprio Gervásio já esclareceram que a
droga era destinada a uso pessoal.

Gervásio é primário e de bons antecedentes, pessoa casada e trabalhadora, exercendo a profissão de

moto-boy, situação pessoal e social que indica que não tinha envolvimento com tráfico, pois seu sustento
vinha de seu trabalho e não da mercância de drogas.
Nesses termos, com fulcro no art. 28, §2º, da Lei 11.343/06, mister reconhecer que se trata de furto,
desqualificando a conduta e, por consequência, remetendo o processo para o Juizado Especial Criminal
para que possa julgar o caso.
b) Inconstitucionalidade da tipificação do uso
Diante da desclassificação para o crime de uso, deve-se reconhecer a inconstitucionalidade do art. 28 da

Lei de Drogas, na medida em que não há razões jurídicas que justifiquem imputar crime a uma pessoa
por usar droga, na medida em que não há lesão a bem jurídico de outrem, ou seja, não se vislumbra
alteridade.
Por outro lado, verifica-se que há uma tentativa de punir a pessoa por uma condição de vida, a configurar
direito penal do autor e não por uma conduta com potencial para atingir terceiros. Vislumbra-se no caso
violação ao princípio da secularização do direito.
Desta feita, é preciso reconhecer que a situação merece destaque por violar a vida privada, a intimidade
e a própria liberdade da pessoa, contrariando o art. 5º, caput e inciso X, da CF, na medida em que se
criminaliza uma atitude pessoal do acusado que tem o potencial apenas para afetá-lo, como dito.
Nesses termos, mister a absolvição do acusado pela necessidade de desclassificar o delito para uso e,
consequentemente, reconhecer a inconstitucionalidade do tipo penal previsto no art. 28 da Lei de Drogas,
o que impõe a conclusão de inexistência de fato típico (art. 386, III, CPP).
c) Insignificância
Por outro lado, deve-se reconhecer, contrariamente à posição dominante da jurisprudência, que se aplica
ao caso em tela o princípio da insignificância, pois a pequena quantidade de maconha enseja a conclusão
de que a quantidade de droga não era relevante para fins de punição penal.
Note-se que os quatro elementos trazidos pela jurisprudência do STF estão presentes: mínima ofensividade
da conduta, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, ausência de periculosidade social da
ação e inexpressividade da lesão jurídica, na medida em que a pequena quantidade de droga não tem
potencialidade para afetar a saúde de Gervásio.
Nesses termos, também deve-se absolver com fulcro no art. 386, III, do CPP, eis que o fato não constitui
infração penal na perspectiva material da tipicidade.
d) Tráfico privilegiado
Caso não se entenda pela possibilidade de desclassificação para o uso, a imputação não pode ser superior
ao tráfico privilegiado previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, na medida em que Gervásio é primário,
de bons antecedentes, não havendo qualquer indício de que se dedique a atividades criminosas, mesmo

porque é trabalhador, exercendo o ofício de moto-boy. Não há também qualquer indício de que integre
organização criminosa.
No mais, pelas condições da apreensão, pequena quantidade de droga, cultivada no quintal de casa, há
de se reconhecer que deve incidir no caso o percentual máximo de redução da pena, qual seja 2/3.
e) Fixação da pena
Diante do exposto, tem-se que não era o caso de Gervásio, sequer, ter sido sujeito passivo de um processo
penal, mas caso assim não se entenda, deve-se ponderar que todas as circunstâncias do art. 59 do
Código Penal, quando possíveis de serem analisadas, são favoráveis a Gervásio por ser homem casado,
trabalhador, com moradia fixa, primário, de bons antecedentes, sem qualquer passagem pela polícia.
O crime, se existente, ocorreu dentro de sua casa, onde plantava pequena quantidade de “cannabis
sativa” para saciar o próprio vício. Ademais, a maconha é considerada uma droga menos ofensiva em
comparação com outras e havia pequena quantidade em seu poder (89gramas), devendo-se fixar a pena
mínima também por força do art. 42 da Lei 11.343/06.
Na segunda fase de aplicação da pena, essa deve ficar aquém do mínimo legal desconsiderando-se o
enunciado da súmula 231 do STJ, na medida em que a favor de Gervásio tem-se a atenuante inominada
(art. 66 do CP) da co-culpabilidade, na medida em que o Estado não lhe garante mínimas condições de
vida (vive na favela, sem água e esgoto encanado), a atenuante da confissão (art. 65, III, d, CP), pois desde
o momento da abordagem inicial até a instrução processual Gervásio reconheceu que a droga era sua
para consumo próprio, sendo esta uma atenuante preponderante (art. 67 do CP).
Por fim, na terceira fase, ainda deve incidir a privilegiadora do art. 33, 4º, lei 11.343/06 em seu patamar
máximo.
f ) Fixação de regime aberto e conversão em pena restritiva de direito
Contrariamente ao exposto na sentença, não há que se falar em regime integralmente fechado, na medida
em que esta norma já foi declarada inconstitucional pelo STF, havendo, inclusive, nova norma, que diz
apenas inicialmente fechado e que também já foi declarada inconstitucional por violar o princípio da
individualização da pena. Assim, considerando os requisitos do art. 33 do CP e o fato da pena de Gervásio
dever ser fixada em patamar inferior a 4 anos, ele contando com bons antecedentes e circunstâncias
judiciais favoráveis, não há dúvida de que o regime inicial deve ser aberto. E mais, deve haver a sua
conversão em pena restritiva de direitos, pois a vedação também já foi declarada inconstitucional, inclusive,
havendo a Resolução n. 05/2012 do Senado Federal ampliando os efeitos da decisão do STF.
IV – Pedidos –
Diante do exposto, requer observância das prerrogativas da Defensoria Pública, notadamente, prazo em
dobro e intimação pessoal (art. 128, I, LC 80/94) para garantir a ampla defesa.
Em termos de teses defensivas, em observância ao art. 249 do CPC, aplicável às ações penais, conforme

já reconheceram os Tribunais Superiores, pleiteia-se a análise das seguintes teses defensivas, inclusive,
debatendo os dispositivos mencionados para fins de prequestionamento:
a) absolvição por ausência de provas (art. 386, VII, CPP), seja pela ilicitude da prova produzida, pela
ausência de laudo definitivo e/ou insuficiência de prova testemunhal;
b) desclassificação para uso e consequente reconhecimento da inconstitucionalidade do tipo, ou da

insignificância, absolvendo-se o acusado nos termos do art. 386, III, CPP;
c) caso assim não se entenda, seja feita a desclassificação para tráfico privilegiado, nos termos do art. 33,
4º, Lei 11.343/06;
d) a pena seja fixada no mínimo legal na primeira fase e haja a sua redução com a ponderação em relação
às atenuantes da co-culpabilidade e confissão, em detrimento da Súmula 231 do STJ, seguida, ainda, da
aplicação da redução pelo art. 33, §4º, da Lei 11.343/06;
e) fixação de regime aberto e conversão da pena em restritiva de direito, conforme o regramento do CP,
por serem inconstitucionais as normas sobre vedação de conversão em restritivas de direito e fixação de
regime inicial fechado.
Nesses termos, pede e espera deferimento.
Defensor Público

SEÇAO EXTRA (LIBERDADE PROVISÓRIA)
PROFESSOR: FRANKLYN ROGER

E-mail: franklyn.roger@cursocei.com
DIREITO PROCESSUAL PENAL

Pessoal,
Vamos abordar hoje a petição de liberdade provisória, especialmente diante da reforma processual
operada pela Lei n. 12.403/2011.
O novo sistema de controle da legalidade da prisão em flagrante acarretou verdadeira transformação no

instituto da liberdade provisória. Na forma do art. 310, do CPP ao receber o auto de prisão em flagrante
o juiz deverá avaliar o conteúdo do auto para: converter em prisão em flagrante, relaxar a prisão em caso
de ilegalidade ou conceder a liberdade provisória51.
Percebe-se que a liberdade provisória deixa de ser consubstanciada pelo requerimento defensivo,
passando a ser instituto concedido de ofício pelo juiz. Até então, nenhuma novidade, pois sempre foi
possível ao juiz conceder a liberdade provisória de ofício, na forma da antiga redação do parágrafo único
do art. 310 do CPP.
Entretanto, o novo tratamento legislativo culminou no seguinte questionamento: caso o magistrado não
defira a liberdade provisória e converta o flagrante em prisão preventiva, qual será a contracautela a ser
manejada pela defesa?
A técnica processual sempre orientou a prática forense no sentido de que o requerimento de liberdade
provisória era restrito à prisão em flagrante. No caso de decretação da prisão preventiva caberia a defesa
formular requerimento de revogação52 da prisão preventiva, enquanto que toda a prisão ilegal seria alvo
de requerimento de relaxamento.
Todavia, é importante observar que a reforma processual de 2008 e a alteração da Lei n. 12.403/11
extinguiram as modalidades autônomas de prisões cautelares decorrentes do flagrante, da pronúncia
e da sentença condenatória recorríveis, convertendo-as em prisão preventiva, de sorte que há dúvida
quanto ao instrumento adequado de contracautela à prisão.
Assim, a prisão preventiva passa a ser constituída por 4 (quatro) modalidades:
1) a decorrente da prisão em flagrante com fundamento no art. 310, II do Código de Processo Penal;
51 Recomendo a leitura de interessante artigo do Prof. Afrânio Jardim, a respeito da eficácia temporal da prisão em flagrante:
http://www.conjur.com.br/2015-mar-01/reforma-cpp-corrigir-distorcoes-prisao-flagrante
52 A prisão temporária é alvo de requerimento de revogação até o prazo de sua expiração, quando a autoridade policial,
independentemente de expedição de alvará de soltura, deverá restabelecer a liberdade do indiciado, sob pena de se tornar
autoridade coatora e figurar no polo passivo de Habeas Corpus a ser impetrado perante o juízo de 1ª instância.

2) a prisão preventiva propriamente dita consubstanciada na conjugação dos arts. 282 e 312 do Código
de Processo Penal, cabível no curso da investigação e durante o trâmite da ação penal;
3) a decorrente da decisão de pronúncia, na forma do art. 413, §3º do Código de Processo Penal;
4) a decorrente de sentença condenatória recorrível, com fundamento no art. 387, parágrafo único do
Código de Processo Penal.
Como consequência da nova formatação do instituto, entendemos que a prisão preventiva que tenha se
originado da prisão em flagrante será alvo do requerimento de liberdade provisória, independentemente
do momento processual, com fundamento nos arts. 310, III e 321 do Código de Processo Penal.
Nas demais hipóteses de prisão preventiva, cremos que a providência adequada seria o requerimento de
revogação da prisão.
Este ponto de vista é confirmado pela análise do novo art. 350 do Código de Processo Penal que autoriza
a concessão de liberdade provisória nos casos em que o preso não tenha condições econômicas para
prestar o valor arbitrado a título de fiança, independentemente do momento processual. Assim, arbitrada
a fiança em juízo e demonstrada a hipossuficiência do indiciado, caberá a defesa formular o requerimento
de liberdade provisória com dispensa do pagamento de fiança, na forma do art. 350 do CPP.
Ao nosso lado também indicamos o magistério de Marcos Paulo, ao apontar que: “A liberdade provisória
vincula-se exclusivamente à prisão em flagrante, mesmo depois de convertida em preventiva (art. 321 do
CPP), atacando-lhe a necessidade.”53
Confesso que o tema aqui abordado é repleto de controvérsias. Aury Lopes Jr., por exemplo, entende que
uma vez convertida a prisão em flagrante em prisão preventiva, a medida adequada seria a revogação54.
Entre o intervalo da comunicação da prisão em flagrante e apreciação pelo juiz, não há controvérsia
de que a providência adequada seja o requerimento de liberdade provisória. A controvérsia doutrinária
reside na providência adequada a após a conversão do flagrante em prisão preventiva.
Oportuno observar que se no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante a própria autoridade
policial dispuser de atribuição para o arbitramento de fiança na forma do art. 322 do CPP e o indiciado
afirmar que não possui recursos financeiros para o pagamento em razão de sua hipossuficiência, caberá
ao magistrado, de ofício, no momento da ciência da prisão em flagrante, deferir a liberdade provisória
dispensado o pagamento da fiança se ausentes os requisitos da prisão preventiva55.
Nas demais hipóteses de prisão preventiva (propriamente dita, decorrente de pronúncia ou de sentença
condenatória recorrível) o requerimento cabível é o de revogação da prisão, sem prejuízo do eventual
53 SANTOS, Marcos Paulo Dutra. O novo processo penal cautelar. Salvador: Juspodivm, 2011. P. 215.
54 “Contudo, homologado o flagrante e decretada a prisão preventiva, é cabível o pedido de revogação da prisão cautelar pelo
desaparecimento do suporte fático apontado para sua decretação.” (LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11. Ed. São Paulo:
Saraiva, 2014. P. 914.)
55 Do contrário, admitir-se-ia que os menos abastados não gozassem do direito à imediata liberdade, em razão de sua
hipossuficiência.

manejo do Habeas Corpus56.
A petição deve conter a indicação do dispositivo de cabimento da liberdade provisória, síntese das
condições pessoais do peticionário, os fundamentos jurídicos da soltura, o requerimento de concessão
da liberdade e expedição de alvará de soltura e assinatura do Defensor Público.
Nossa sugestão de modelo é a seguinte:
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DO PLANTÃO DIURNO DA COMARCA DE NITERÓI
FLAGRANTE Nº.
LEONARDO ROSA, devidamente qualificado nos autos do flagrante em referência, vem, respeitosamente,
pela Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, na forma dos arts. 310, III e 321 do CPP expor para
sucessivamente requerer a LIBERDADE PROVISÓRIA nos seguintes termos:
I – DOS FATOS
O indiciado foi preso em flagrante pelo delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06 em 26/08/2011,
conforme narrativa do auto de prisão em flagrante.
Ocorre que nenhuma droga ou petrecho que leve a crer que o indiciado integra o tráfico de
drogas foi encontrado em seu poder no momento da prisão, sendo certo que o indiciado é
pessoa portadora de deficiência física e não oferece risco. Além disso, o requerente tem domicílio
certo, conforma afirmado no momento de sua oitiva na lavratura do APF.
Depreende-se do caso vertente que não estão presentes os requisitos indispensáveis à decretação da
prisão cautelar (art. 312 do CPP), de modo que a liberdade do indiciado é medida de rigor, tendo em vista
não só o que dispõe o ordenamento positivo infraconstitucional, mas também o dogma insculpido no art.
5o, LXVI da Constituição da República.
Com a nova sistemática das medidas cautelares introduzida pela Lei n. 12.403/11 ao receber o APF deverá
o Juiz: relaxar a prisão; converter a prisão em flagrante em prisão preventiva; ou deferir a liberdade
provisória, como manda o art. 310 do CPP.
A prisão cautelar, por ser medida excepcional dentro do nosso ordenamento, há que ser ABSOLUTAMENTE
NECESSÁRIA, na forma do art. 282 do CPP, o que não ocorre no presente caso, como manifestado pela
própria autoridade policial em seu despacho do flagrante.
É sabido que a prisão cautelar no ordenamento pátrio é medida excepcional e instrumental. Inexistem,
in casu, os requisitos autorizadores da prisão preventiva, uma vez que os fatos narrados no APF não
demonstram a necessidade de imposição cautelar.
Percebe-se assim que não há qualquer evidência de que a liberdade do indiciado gera risco à ordem
pública ou à instrução criminal, ressaltando-se que os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal
56 É o que sustentamos em: SILVA, Franklyn Roger Alves, ESTEVES, D. C. O Novo Sistema de Medidas Cautelares Introduzido
pela Lei n. 12.403/2011. Revista Forense (Impresso), v.414, p.101 - 124, 2011.

não podem ser presumidos, devendo ser devidamente comprovados, para fins de imposição da custódia
cautelar, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.
Por fim, consigne-se que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já reconheceram a
possibilidade de deferimento de liberdade provisória às infrações penais constantes da Lei n. 11.343/06,
conforme precedentes abaixo:
Liberdade Provisória e Tráfico de Drogas - 3
Em conclusão de julgamento, a Turma deferiu habeas corpus para que o paciente aguarde
em liberdade o trânsito em julgado da sentença condenatória. Tratava-se de writ no qual se
pleiteava a concessão de liberdade provisória a denunciado, preso em flagrante, pela suposta
prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º, II, e 35, caput, ambos combinados com
o art. 40, I, todos da Lei 11.343/2006 — v. Informativos 550 e 552. Reputou-se que a vedação
do deferimento de liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes,
veiculada pelo art. 44 da mencionada Lei 11.343/2006, consubstanciaria ofensa aos princípios
da dignidade da pessoa humana, do devido processo legal e da presunção de inocência (CF,
artigos 1º, III e 5º, LIV e LVII). Aduziu-se que incumbiria ao STF adequar a esses princípios a
norma extraível do texto do art. 5º, XLIII, da CF, a qual se refere à inafiançabilidade do tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins. Nesse sentido, asseverou-se que a inafiançabilidade
não poderia e não deveria, por si só, em virtude dos princípios acima citados, constituir causa
impeditiva da liberdade provisória e que, em nosso ordenamento, a liberdade seria regra e
a prisão, exceção. Considerando ser de constitucionalidade questionável o texto do art. 44
da Lei 11.343/2006, registrou-se que, no caso, o juízo homologara a prisão em flagrante do
paciente sem demonstrar, concretamente, situações de fato que, vinculadas ao art. 312 do
CPP, justificassem a necessidade da custódia cautelar. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora,
que, adotando orientação segundo a qual há proibição legal para a concessão de liberdade
provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, denegava
a ordem.
HC 97579/MT, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Eros Grau, 2.2.2010. (HC-
97579)
Liberdade Provisória e Tráfico de Drogas
A Turma, superando a restrição fundada no Enunciado 691 da Súmula do STF, concedeu, de

ofício, habeas corpus para assegurar a denunciado pela suposta prática do delito de tráfico
de substância entorpecente (Lei 11.343/2006, art. 33) o direito de permanecer em liberdade,
salvo nova decisão judicial em contrário do magistrado competente fundada em razões
supervenientes. Enfatizou-se que a prisão cautelar do paciente fora mantida com base, tão-
somente, no art. 44 da Lei 11.343/2006 (“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o,
e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade
provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”) que, segundo a Turma,

seria de constitucionalidade, ao menos, duvidosa.
HC 100742/SC, rel. Celso de Mello, 3.11.2009. (HC-100742)
Liberdade provisória e tráfico de drogas - 3
O Plenário retomou julgamento de dois habeas corpus, afetados pela 2ª Turma, nos quais se
questiona a proibição de liberdade provisória, prevista no art. 44 da Lei 11.343/2006, a presos
em flagrante por tráfico ilícito de entorpecentes — v. Informativos 598 e 599. Inicialmente, por
maioria, acolheu-se questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio no sentido de que não
fosse admitido o cômputo do voto prolatado pelo Min. Eros Grau na sessão de julgamento da
2ª Turma. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, relator, Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Cezar
Peluso, Presidente. No mérito, o relator deferiu o writ. Consignou, primeiro, que a decisão
que denegara o pedido de liberdade provisória não encontraria respaldo em circunstância
concreta ou nos requisitos cautelares do art. 312 do CPP. Ao revés, estaria amparada apenas na
vedação legal abstrata à liberdade provisória contida no preceito questionado. Em seqüência,
o Min. Joaquim Barbosa mencionou que o STF já decidira que nem mesmo a condenação em
dois graus de jurisdição autorizaria a expedição de mandado de prisão, a qual dependeria
do reconhecimento dos pressupostos cautelares pelo juiz ou do trânsito em julgado da
sentença condenatória. Assim, se o Poder Judiciário não poderia, depois de ampla cognição
e apreciação dos fatos e provas, determinar a custódia do condenado mesmo considerando
que os recursos excepcionais têm efeito meramente devolutivo, com muito menos razão
uma decisão sumária, como a da prisão em flagrante, poderia escapar à obrigatoriedade de
fundamentação tendo em conta o caso concreto e os requisitos cautelares. Asseverou que a
segregação de ofício ofenderia os direitos constitucionais de motivação das decisões judiciais,
motivação esta que não poderia ser feita em abstrato, e de acesso ao Judiciário, haja vista
que o art. 44 da Lei 11.343/2006 retiraria a possibilidade de examinar a existência de lesão
ao direito do jurisdicionado, obrigando a Justiça a manter preso o acusado em situação de
flagrante. Salientou, ademais, que este Tribunal já se manifestara contrariamente à prisão ex
lege.
HC 92687/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.12.2010. (HC-92687)
HC 100949/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.12.2010. (HC-100949)
Liberdade provisória e tráfico de drogas - 4
Considerou que a proibição de fiança estabelecida na norma constitucional não poderia ser
confundida com vedação à liberdade provisória, porquanto seriam institutos diversos. Aquela
seria fixada independentemente da apreciação dos pressupostos cautelares (CPP, art. 322)
e, no caso dos crimes hediondos, a própria Constituição impediria que a autoridade policial
e o juiz a arbitrassem. Dessa forma, dispensável a previsão legal acerca da fiança. Enfatizou
que a Constituição não estabeleceria a impossibilidade de concessão da liberdade provisória

aos presos em flagrante por crimes hediondos, visto que as hipóteses de liberdade provisória
não se restringiriam às de crimes afiançáveis. Concluiu que a prisão em flagrante no processo
penal brasileiro, seja o crime afiançável ou não, estaria condicionada, para sua manutenção, à
presença dos requisitos cautelares previstos no art. 312 do CPP. Com isso, o juízo competente
teria sempre o dever de demonstrar no caso concreto a necessidade de manter o acusado
preso durante o processo (CPP, art. 312). Após o voto do Min. Dias Toffoli que, ao seguir o
relator, declarou a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/2006 na parte em veda a
liberdade provisória aos crimes previstos “nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei” para
tornar definitiva a liberdade dos pacientes, pediu vista a Min. Cármen Lúcia.
HC 92687/MG e HC 100949/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.12.2010. (HC-92687)
TRÁFICO. DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA.
A Turma concedeu a ordem de habeas corpus para restabelecer a decisão do juízo de primeiro
grau que havia deferido a liberdade provisória a paciente presa em flagrante pela suposta
prática do delito de tráfico de entorpecentes. Reiterou-se o entendimento já noticiado na
Turma de que a simples invocação do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 e a menção à quantidade
de droga apreendida não são suficientes para o indeferimento do pedido de soltura, quando
ausente a demonstração dos requisitos do art. 312 do CPP e, principalmente, duvidosa a
autoria do crime. Precedentes citados: HC 155.380-PR, DJe 5/4/2010; HC 139.412-SC, DJe
22/3/2010, e RHC 24.349-MG, DJe 1º/12/2008. HC 170.005-RS, Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, julgado em 30/6/2010
Tais julgados apenas reforçam a tese da desnecessidade da custódia cautelar, principalmente em se

tratando de crime de associação ao tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/06).
DIANTE DO EXPOSTO, pugna pela concessão da liberdade provisória ao Requerente, na forma dos
arts. 310, III e 321 do Código de Processo Penal, eis que ausentes os requisitos autorizadores da prisão
preventiva, expedindo-se o competente alvará de soltura.
Outrossim, na hipótese de se entender que a liberdade provisória incondicionada não se afigura suficiente,
requer a defesa a imposição de alguma das medidas do art. 319 do CPP, em especial as dos incisos I e IV.
Local, data.
DEFENSOR PÚBLICO
MAT. N.


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CEI-DPE/RJ ESPECÍFICA DE PENAL

ESPELHO DE CORREÇÃO DA 5ª RODADA

CPF: 113.461.287-74 ALUNO: renatinhapp Página - 1

ESPELHO DE CORREÇÃO DA 5ª RODADA

Franklyn Roger – Coordenador do Curso e Professor de Direito Processual Penal

Ricardo Giuliani – Professor de Direito Penal

Leonardo Rosa – Professor de Execução Penal

CPF: 113.461.287-74 ALUNO: renatinhapp Página - 2

ESPELHO DE CORREÇÃO DA 5ª RODADA

Saibam administrar o tempo na confecção da peça e das questões.

Um abraço e boa prova!!!

CPF: 113.461.287-74 ALUNO: renatinhapp Página - 3

ESPELHO DE CORREÇÃO DA 5ª RODADA

PROFESSOR: LEONARDO ROSA

Não redija peça.

Limite de 15 (quinze) linhas.

CPF: 113.461.287-74 ALUNO: renatinhapp Página - 4

ESPELHO DE CORREÇÃO DA 5ª RODADA

O óbice convocado a título de argumentação decisória carece de validade.

Ora, a proibição ao livramento condicional atribui à pena um efeito neutralizante e de inocuização,

CPF: 113.461.287-74 ALUNO: renatinhapp Página - 5

ESPELHO DE CORREÇÃO DA 5ª RODADA

Diante da particularidade do caso – escrutínio de matéria eminentemente jurídica - cabível o manejo, em

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

HABEAS CORPUS Nº 101.312

ORIGEM : Rio de Janeiro

PACIENTE : João Vitor Madalena

IMPETRANTE : Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro

COATOR : Superior Tribunal de Justiça

CPF: 113.461.287-74 ALUNO: renatinhapp Página - 6

ESPELHO DE CORREÇÃO DA 5ª RODADA

RELATOR : Ministro Dias Toffoli

2. A Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, em esmerada petição, sustenta a inconstitucionalidade

Isso posto, opino pelo deferimento da ordem.

Brasília, 2 de dezembro de 2009.

EDSON OLIVEIRA DE ALMEIDA

CPF: 113.461.287-74 ALUNO: renatinhapp Página - 7

ESPELHO DE CORREÇÃO DA 5ª RODADA

HÁBEAS CORPUS Nº 0031611-20.2010.8.19.0000

Pedido de hábeas corpus formulado em prol de cidadão,

VISTOS, relatados e discutidos estes autos do HÁBEAS

LUIZ FELIPE DA SILVA HADDAD:000011871 Assinado em 28/06/2013 14:26:15

CPF: 113.461.287-74 ALUNO: renatinhapp Página - 8

ESPELHO DE CORREÇÃO DA 5ª RODADA

ACORDAM EM MESA os Desembargadores que

Socorrendo-se do heróico remédio, o dedicado Defensor

As Informações foram prestadas pela Juíza ROBERTA

O Ministério Público posicionou-se por contrário ao

A ordem restou denegada pelo aresto lido às fls. 53/55,

RELATADOS, PASSA-SE AO VOTO.

Verifica-se que o paciente foi condenado por violação do

CPF: 113.461.287-74 ALUNO: renatinhapp Página - 9

ESPELHO DE CORREÇÃO DA 5ª RODADA

condicional, foi reputada a integralidade da sanção alusiva ao tráfico de

Com efeito, descabe a este Órgão Fracionário exercer

Entretanto, estabelecendo-se o cotejo de tal norma com

A postulação merece, no corolário, ser prestigiada; com

Assim considerando, concede-se a ordem. Oficiando-se

Rio de Janeiro, 27 de junho de 2013.

Des. LUIZ FELIPE HADDAD

CPF: 113.461.287-74 ALUNO: renatinhapp Página - 10

ESPELHO DE CORREÇÃO DA 5ª RODADA

Nesta rodada, os alunos, de forma geral, apresentaram ótimo desempenho no enfrentamento do