TEMA

CONTRATOS NOMINADOS MUTUOS. GARANTIAS REALES: HIPOTECA,

MOBILIARIA O PRENDARIA. GARANTIAS PERSONALES: CONTRATO DE
FIANZA, AVAL Y FIANZA BANCARIA.

GRUPO N° 17

INTEGRANTES :
DAVID ZAPATA HUMPIRE

MARITZA HUMPIRI FUENTES

LUIS ANIBAL IDME HUARACALLO

CARRERA : DERECHO

SEMESTRE : IX

CURSO : DERECHO EMPRESARIAL III

DOCENTE : DR. GERARDO H. FLORES MESTAS

JUNIO - 2023
DEDICATORIA

El presente trabajo lo dedicamos principalmente a

Dios, por ser el inspirador y darnos fuerza para
continuar en este proceso de obtener uno de los
anhelos más deseados de ser unos excelentes
profesionales en nuestra carrera.
 ÍNDICE

I. INTRODUCCIÓN......................................................................................................................................5
II. JUSTIFICACIÓN.....................................................................................................................................12
III. OBJETIVOS.............................................................................................................................................14
1.1. OBJETIVO GENERAL.................................................................................................. 14
1.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS.........................................................................................14
IV. DESARROLLO DEL ESQUEMA DE CONTENIDOS.......................................................................15
4.1. CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS..................................................................15
4.2. CONTRATOS TÍPICOS Y ATÍPICOS.....................................................................................18
4.3. CLASIFICACIÓN DE CONTRATOS.......................................................................................19
4.4. LA FORMA DE LOS CONTRATOS NOMINADOS..............................................................26
4.5. LAS CLASES DE GARANTÍAS...............................................................................................29
4.6. TIPOS DE GARANTIAS............................................................................................................31
4.7. LAS GARANTÍAS REALES: HIPOTECA, MOBILIARIA O PRENDARIA.......................35
4.8. TIPOS DE DERECHOS REALES DE GARANTÍA...............................................................37
4.8.1. LA HIPOTECA........................................................................................................ 37
a. DEFINICIÓN........................................................................................................... 37
b. ORIGEN.................................................................................................................. 38
c. CARACTERÍSTICAS..............................................................................................39
d. DISPOSICIONES GENERALES DE LA HIPOTECA.............................................40
e. REDUCCIÓN DE LA HIPOTECA...........................................................................41
f. EFECTOS DE LA HIPOTECA FRENTE A TERCEROS........................................41
g. HIPOTECAS LEGALES.........................................................................................41
h. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA.............................................................................42
4.8.2. GARANTÍA MOBILIARÍA.......................................................................................42
a. CONCEPTO............................................................................................................ 42
b. ÁMBITO DE APLICACIÓN.....................................................................................43
c. CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA MOBILIARIA..............................................45
d. EJECUCIÓN ESPECIAL DE LA GARANTÍA MOBILIARIA.................................46
4.8.3. LA ANTICRESIS..................................................................................................... 47
a. REQUISITOS Y CARACTERÍSTICAS PARA LA CONSTITUCIÓN DE LA
ANTICRESIS.......................................................................................................... 47
b. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRÉTICO....................48
c. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEUDOR ANTICRÉTICO.........................48
d. EXTINCIÓN DE LA ANTICRESIS..........................................................................48
GARANTIAS PERSONALES: CONTRATO DE FIANZA, AVAL Y FIANZA
BANCARIA.....................................................................................................................50
4.8.4. CONTRATO DE FIANZA (artículo 1868 del código civil)....................................50
 4.8.5. EL AVAL................................................................................................................. 53
4.8.6. CONTRATO DE FIANZA BANCARIA....................................................................54
4.8.7. LA AUTONOMÍA O INDEPENDENCIA DE LA CARTA FIANZA BANCARIA.......57
V. METODOS Y TÉCNICAS DE TRABAJO...........................................................................................63
VI. RECURSOS MATERIALES Y ECONÓMICOS.................................................................................64
RECURSOS MATERIALES.................................................................................................64
RECURSOS ECONÓMICOS................................................................................................ 64
VII. TALENTO HUMANO.................................................................................................................65
VIII. CONCLUSIONES.......................................................................................................................66
IX. RECOMENDACIONES..........................................................................................................................68
X. CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES PARA LA ELABORACIÓN DE MONOGRAFÍA.............69
XI. BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................................................70
I. INTRODUCCIÓN
El doctor Manuel de la Puente y Lavalle, distinguido miembro de la Comisión
encargada de la elaboración y revisión del Código Civil de 1984 al referirse a
los contratos reales y solemnes textualmente escribe: "la regla general es que
el contrato, por descansar en un acuerdo de voluntades, existe y produce
todos sus efectos desde el momento en que tal acuerdo existe. Sin embargo,
esta regla general no se cumple en los casos de los contratos reales y de los
solemnes, para los cuales no sólo es necesario el acuerdo de voluntades,
sino también supone la entrega efectiva (o jurídica, en el caso de los
contratos de garantía real sin desplazamiento, que se produce mediante la
inscripción en el registro público correspondiente) de la cosa, tratándose de
contratos reales, o el cumplimiento de una formalidad exigida ad
solemnitatem por la ley, tratándose de los contratos solemnes. Agrega el
doctor de la Puente que "la entrega de la cosa o el cumplimiento de la
formalidad es algo consubstancial al contrato, de igual importancia que el
consentimiento, de tal manera que, en el caso de no darse conjuntamente
ambos elementos, la entrega y el consentimiento- en un caso, y el
cumplimiento de la formalidad y el consentimiento en el otro, no se celebra el
contra.

Para determinar cuáles contratos de los nomin" dos en el Libro VII de la

Sección 11 del Código Civil de 1984 son solemnes y cuales contratos, si
tienen alguna formalidad, únicamente sonad probationem, vale decir que
existen como contratos pero que por carecer de la solemnidad exigen la
actuación de un

5
 Medio probatorio idóneo de haberse celebrado, considero necesario
referirme al Libro 11 del Código Civil vigente que legisla sobre el "Acto
Jurídico"

Siguiendo inocultablemente la pauta trazada por los artículos 1075 y 1122 del
Código derogado de 1936, que subsanó vacíos del Código de 1852 que
ignoró la teoría del Acto Jurídico y en cuanto a la forma de los actos jurídicos
dejó a las partes en libertad de emplear la que juzgaran conveniente salvo por
excepción ciertos actos atendiendo a su trascendencia social y consiguiente
necesidad de asegurar la pureza del consentimiento por el interés de dichos
actos para terceras personas; los artículos 140, 143 y 144 del Código Civil de
1984, en efecto, resaltan aquellos elementos esenciales sin los cuales el acto
jurídico no podría existir, o no podría tener validez. El artículo 140 dispone
que siendo el acto jurídico la manifestación de voluntad destinada a crear,
regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas para la validez del acto
jurídico se requiere entre otros elementos, como agente capaz y objeto física
y jurídicamente posible, observancia de la forma prescrita, bajo sanción de
nulidad. Se refiere a los actos jurídicos ad solemnitatem.

Los artículos 143 y 144 legislan sobre la forma ad probationem, cuando la ley
no designa una forma específica para un acto jurídico deja en libertad a los
interesados usar la forma que estimen más adecuada y que, cuando la ley
impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye
sólo un medio de prueba de la existencia del acto.

En los contratos solemnes de no observarse la forma prescrita por la ley bajo

sanción de nulidad, el acto no produce efectos jurídicos, no se perfecciona.
En este sentido el citado inciso 6o. del artículo 219 del Código Civil de 1984
dispone que el acto jurídico es nulo cuando no reviste la forma prescrita bajo
sanción de nulidad y el artículo 220, en su tercer párrafo, prescribe
imperativamente que la precitada nulidad no puede subsanarse por la
confirmación. En armonía con el artículo 61 de la Ley del Notariado, conforme
al cual no producen efectos los instrumentos otorgados en todo o en parte
con inobservancia de las formalidades establecidas por la ley y con el artículo
1124 del Código Civil derogado, el artículo 220 del Código vigente se inclina

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así en la teoría de las nulidades, de los actos nulos, de los actos anulables y
de los actos inexistentes.

En él (Libro VII Fuentes de las obligaciones, Sección Primera, Contratos en

general, Título 1, Disposiciones Generales), el nuevo Código en sus artículos
1351 y 1352 recoge la posición de la Doctrina Nacional y Extranjera de
siempre en el sentido de que no puede hablarse de contratos sino cuando
existe acuerdo de voluntades. Los contratos se perfeccionan por el
consentimiento de dos o más partes, excepto aquellos que además deben
observar la forma prescrita por la ley bajo sanción de nulidad, que son los
contratos solemnes. Luego de esta introducción creo que estamos en
condiciones de establecer cuáles de los llamados "contratos nominados",
regulados como tales en el Código Civil de 1984, son a nuestro entender
contratos solemnes, esto es contratos con gran incidencia en nuestra
actividad notarial.

EI derecho es una disciplina científica que tiene por objeto "reglar" las
relaciones sociales. Como señala Du Pasquier, el derecho nace desde el
origen de las sociedades como un remedio contra la anarquía, pala asegurar
la coexistencia pacífica de los miembros de un determinado grupo social,
armonizando sus intereses individuales en función del bien común. Sin
embargo, como disciplina reguladora del fenómeno social, el derecho
depende de aquél para su propio desarrollo, lo procesa y sobre dicha base
genera normas e instituciones jurídicas cuya finalidad no es otra que
encauzarlo. En otras palabras, la realidad social constituye el input del
derecho, mientras que las normas e instituciones jurídicas son el output.

Es así como debemos enfocar lo concerniente a la clasificación de los

contratos en nominados e innominados, así como en típicos y atípicos.

No obstante que muchos autores asumen que existe una sinonimia entre
contratos nominados y típicos, así corno entre innominados y atípicos,
considerando como contratos nominados aquéllos que son objeto de
regulación legal (tipo legal, como descripción de conducta); por nuestra
parte, nos inclinamos a sostener lo contrario, esto es, que no existe
sinonimia entre contratos nominados y típicos ni entre contratos

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innominados y atípicos, siendo clasificaciones que responden a diferentes
aspectos del contrato.

En efecto, la clasificación de contratos nominados e innominados se vincula,

antes que a una referencia literal sobre si el contrato tiene nombre o no (como
pareciera ser el origen histórico de la clasificación), a la circunstancia de que
el respectivo contrato posea o no una regulación consuetudinaria, de manera
que la sola referencia a su nombre o denominación permita identificarla; en
cambio, la clasificación de contratos típicos y atípicos está referida a si el
respectivo contrato ha sido objeto o no de regulación por la ley o, dicho de
otro modo, de reconocimiento por el derecho positivo.

Para quienes hemos sido formados bajo la concepción de que el derecho es

más que la norma legal escrita, resulta perfectamente posible sustentar que
las clasificaciones a las que se refiere el presente artículo son distintas, ya
que el carácter nominado o no de un contrato se relaciona ante todo con la
realidad social o con los usos y costumbres, que son fuente del derecho,
mientras que el carácter típico o no, se vincula con el aspecto formal del
derecho: el reconocimiento de la realidad por la ley.

En los últimos tiempos constatamos que el sistema económico ha

evolucionado hacia nuevos tipos de contratación, negocios y transacciones
comerciales y se hace más notorio en el sistema financiero donde se hacen
nuevas propuestas para las inversiones y préstamos dinerarios, utilizando una
serie de medios publicitarios para inducir a las personas a endeudarse y
adquirir préstamos, mercaderías, bienes y servicios, lógicamente con la
debida garantía ya sea real o personal, Como bien sabemos la garantía tiene
fundamental importancia para la adquisición de un crédito, ya que asegura el
cumplimiento de una obligación brindando seguridad al acreedor. Nótese, que
algunos autores, señalan, que el crédito es institución necesaria y exigente en
la sociedad de consumo, que juega un papel importante en el propio
desarrollo social, pues, la presencia de la garantía incrementa el crédito y
produce la movilización de la propiedad característica de la sociedad
burguesa, y en la que está la fuente de su desarrollo. En cuanto a la
estructura, hemos dividido el tema en los siguientes puntos: el primer punto

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hace una breve reseña histórica del origen de la institución hipotecaria y del
origen de la institución prendaria; el segundo punto expone el concepto de la
hipoteca y la prenda; en tanto que el tercer punto trata sobre las diferencias
existentes en torno a la garantía hipotecaria y la garantía prendaria. El
presente trabajo tiene por objeto resaltar las desventajas en que se encuentra
el constituyente sometido a una garantía mobiliaria diferenciándolo, para tal
efecto con la garantía inmobiliaria que quiérase o no el constituyente resulta
mejor protegido a pesar de la demora en la ejecución.

Las garantías a través de la historia han sufrido profundas transformaciones,

así tenemos a la hipoteca que surgió en el derecho romano como prenda sin
desplazamiento, recaía indiferentemente sobre los muebles y los inmuebles y
siguiendo a Valiente Noailles resumimos la historia de las garantías reales
civiles: Grecia. Existieron: 1) la venta con pacto de retroventa; 2) la prenda; 3)
la hipoteca. Roma. Sin perjuicio de lo expuesto por otros autores, puede
decirse que los romanos conocieron: 1) el pignus; 2) la hipoteca; 3) la
mancipatio fiduciae causa. España. En las Siete Partidas se llamó empeño a
la entrega o gravamen de cosas muebles o inmuebles para seguridad de un
crédito.

Alemania. Primero existió el derecho de prenda (Pfand), que podía recaer

sobre muebles e inmuebles; pero esta última clase de garantía recibió luego
el nombre especial de Satzung. Actualmente se conocen: 1) La hipoteca; 2)
La deuda fundiaria o territorial; 3) La renta fundiaria o territorial; 4) La prenda.
Suiza. El código consagra las siguientes seguridades: 1) La hipoteca, 2) La
cédula hipotecaria; 3) La carta de renta; 4) La prenda mobiliaria. Por otro lado,
tenemos que, en el antiguo derecho francés, se abandonó la hipoteca
mobiliaria y no instituyó ni la especialidad ni la publicidad de las hipotecas.
Durante la revolución se promulgó el código hipotecario y la Ley de
declaraciones mobiliarias, inspiradas en el derecho alemán, con ánimo de
atraer capitales del extranjero; pero legislaron sobre la hipoteca en forma
defectuosa, y aunque se estableció la publicidad, se omitió para algunas
clases de hipotecas algo fundamental, como es la especialidad.

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Al redactarse en 1804 el código de napoleón, se estableció, de un lado, que la
hipoteca convencional para su validez debía ser pública y especial y, de otro
lado, se admitieron hipotecas que podían ser generales, es decir, que surtían
efectos sin necesidad de inscribirlas, tal sucedió con las hipotecas legales y
judiciales.

En la legislación peruana, los redactores del código de 1852 se inspiraron

en la legislación española y en el código de napoleón. Muy defectuosas
ambas en materia hipotecaria. De allí resultó que adoptaron el sistema mixto,
pero con menos rigor que el código francés. Para las hipotecas
convencionales hizo obligatoria la especialidad y el registro mientras que se
admitieron las hipotecas legales, sin necesidad de que fueran registradas esto
es como hipotecas generales y ocultas. Como en la época en que se
promulgó el código de 1852 no existían los medios de publicidad suficientes o
adecuados a las circunstancias, ni tan poco se habían creado los registros de
propiedad se quiso salvar el problema estableciendo que las hipotecas debían
inscribirse en el oficio de hipotecas, que se estableció en cada capital de
departamento a cargo de un escribano público, como en esa época se
llamaba a los actuales. La ley de 1888 creó el registro de la propiedad de
inmuebles para la inscripción de los inmuebles, que no la hizo obligatoria sino
facultativa, obligatoriedad que se exigió para las hipotecas. Como
consecuencia inmediata de la creación del registro de la propiedad de
inmuebles, resultó que la propiedad que no aparecía inscrita en él no podía
ser hipotecada, sólo podía inscribirse sobre inmuebles que ya estuvieran
registrados. Con el código civil de 1936 se reconoció el doble carácter que
tiene la hipoteca voluntaria, que servía como derecho de garantía y como
instrumento de crédito. Así pues, se autoriza la emisión de títulos hipotecarios
al portador o transmisibles por endoso, sancionando una práctica establecida
entre nosotros al margen de la ley, que si bien ha producido beneficios a la
propiedad territorial ha dejado sentir ausencia de control. Se suprimieron las
hipotecas judiciales por que era una institución vieja que ya no tenía
defensores. En el Perú, el código civil vigente en su Artículo 1097 nos señala
lo siguiente: “Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del
incumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. La garantía no

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determina la desposesión y otorga al acreedor lo derechos de persecución,
preferencia y venta judicial del bien hipotecado”

Orígenes de la Institución prendaria, hoy denominada Ley de Garantía

Mobiliaria. Sus orígenes se remontan al derecho romano, en donde era
conocida como pignus y consistía en un derecho real del que gozaba un
acreedor sobre una cosa ajena dada en calidad de garantía por el deudor.
Dicha garantía era plasmada en un contrato y tenía como correlato la
transmisión de la cosa mueble al acreedor y la exigencia de un deber por
parte del mismo, que consistía en conservar la cosa hasta que fuera
satisfecha la obligación. Cuando el acreedor recibe el importe de su crédito de
manos del deudor, debe restituir el objeto que recibió en prenda. No obstante,
las partes podían convenir que el incumplimiento de la obligación, esto es, la
no satisfacción de la deuda existente facultaba al acreedor para vender el
objeto. El emperador Gordiano, dispuso que la prenda subsistiera para
garantizar otros créditos que el deudor tuviera con el mismo acreedor, razón
por la cual a esa figura se denomina pignus gordianus. Por otra parte, el
contrato que recogía la voluntad de las partes de establecer una garantía
daba origen a dos acciones personales: la acción pignoraticia directa,
utilizable contra el acreedor pignoraticio para reclamarle el exceso del precio
obtenido en la venta de la cosa pignorada (esto es, otorgada como garantía) y
con respecto al importe de la deuda garantizada; y la acción pignoraticia
contra el deudor, a fin de demandarle los gastos efectuados en la cosa
pignorada. El código civil peruano de 1852, en su artículo 2007 establecía que
“vencido el plazo convencional o legal sin haberse pagado la deuda, podrá el
acreedor pedir judicialmente la venta de la prenda, para ser pagado con el
precio de ella. El juez oirá al deudor y con su contestación, o en su rebeldía
resolverá lo conveniente”. El código civil del 36 no daba una definición de
prenda, se limitaba tan sólo a señalar sus requisitos, en tanto que el código
civil en vigencia en su art. 1055 se limitaba a señalar que, “La prenda se
constituye sobre un bien mueble mediante su entrega física o jurídica, para
asegurar el cumplimiento de un obligación”, norma que ha sido derogada por
la ley Nro. 28677 del 01-03-06, que se encuentra en vigencia, cuyo artículo 3,
inciso 1 dispone que: “La garantía mobiliaria comprende, salvo pacto distinto,

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 la deuda principal, los intereses, las comisiones, los gastos, las primas de
seguros pagadas por el acreedor garantizado, las costas y los costos
procesales, los eventuales gastos de custodia y conservación, las
penalidades, la indemnización por daños y perjuicios y cualquier otro
concepto acordado por las partes hasta el momento del gravamen establecido
en el acto jurídico constitutivo”.

II. JUSTIFICACIÓN.
El presente trabajo monográfico pretende describir los contratos nominados,
sus características y formas de aplicación que se realiza en nuestro medio,
por lo tanto, nos servirá como un instrumento para entender los tipos de
contratos que interactúan entre las partes en todo proceso de transacción de
bienes o servicios.

La importancia del contrato como fuente de obligaciones jurídicas ha sido

reconocida a través de todos los tiempos, desde que la mente humana
empezó a preocuparse por la elaboración de una clasificación de los
fenómenos capaces de generar deberes con eficacia reconocida por el
Derecho entre los miembros del grupo social.
El esfuerzo de los juristas por acertar en su empeño de clasificar
debidamente las fuentes de las obligaciones y por superar en precisión las
clasificaciones antecedentes, ha dado siempre lugar a controversias y
divergencias sobre la importancia, como tales, de algunas de las fuentes
consideradas, y aún sobre la verdad lógico-jurídica de algunos conceptos
contemplados en clasificaciones anteriores.

Así, mientras la clasificación tradicional expresaba que las obligaciones

provenían ya del contrato, ya del cuasicontrato, bien del delito, bien del
cuasidelito, y las demás de la ley, los categorizadores más modernos
rechazan con énfasis, tildándola de falsa, la noción de cuasicontrato. Y, en
tanto algunos juristas franceses del siglo pasado reducían las fuentes de las
obligaciones al contrato y la ley, los autores modernos del derecho alemán
incluyen entre ellas conceptos antes no sospechados, como el de los
llamados "actos de conducta social típica" que las personas ejecutan en

12
razón de su carácter mismo de integrantes de la comunidad humana en que
se mueven y para poder vivir dentro de ella.

Sin embargo y ello revela la importancia de esta noción jurídica, todas las
clasificaciones que, durante siglos, se han ensayado, incluyen el contrato
como una de las fuentes de las obligaciones, bien como autónoma, bien
como una especie del llamado acto jurídico, y le conceden un valor relevante
como tal. Esto explica, en parte, la circunstancia de que los principales
contratos sean objeto de un curso especial, independiente del estudio
general de las obligaciones, en nuestras facultades de Derecho, y el hecho
de que los códigos civiles, aparte del tratado de las obligaciones,
reglamenten en detalle las más trascendentales formas de contratar.

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14
III. OBJETIVOS
I.1. OBJETIVO GENERAL
Conocer los diferentes tipos de contratos nominados mutuos en la
gestión empresarial.

I.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS

1. Identificar e interpretar los contratos nominados de acuerdo al
código civil vigente.
2. Diferenciar las garantías reales y garantías personales en los
contratos nominados.

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IV. DESARROLLO DEL ESQUEMA DE CONTENIDOS
IV.1. CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS

Son "nominados" aquellos contratos que poseen un nombre o denominación

que permite su identificación y, de manera correlativa, diferenciarlos de otros;
nombre o denominación que es comúnmente aceptado y que, precisamente
por ello, en algunos casos (cuando el contrato es tipificado) es recogido por
la ley dado su empleo constante y generalizado.

Pero el "nombre" contractual no es una simple ocurrencia de las partes, sino

que como toda palabra sirve para designar algo, siendo ese "algo" lo que le
da precisamente su contenido o significado. Así, en materia de contratación,
el nombre de un contrato "nominado" representa un conjunto de reglas de
uso difundido y aceptado que regulan el respectivo negocio. En dicho orden
de ideas, tanto la compraventa como el arrendamiento son contratos
"nominados", así como la fianza y el mandato, el arrendamiento financiero
(leasing) y el fideicomiso (tmst), por cuanto en todos y cada uno de ellos el
respectivo nombre representa la aplicabilidad de un conjunto de reglas que
se han ido generando y agrupando de acuerdo con las necesidades del
proceso de intercambio de bienes y servicios, pudiéndose llegar al extremo
de ser incorporadas a la legislación (proceso de tipificación legal).

Como contrapartida de lo anterior, son contratos "innominados" aquéllos que

carecen de un nombre o denominación específica y socialmente aceptada.
Sin embargo, el término "innominado" trasciende una simple ausencia de
nombre, por cuanto dicha ausencia no es sino evidencia de que las
respectivas reglas contractuales carecen de aceptación difundida, de manera
que estamos ante los contratos que crean las partes, de acuerdo con sus
propias necesidades y para regular determinada situación en ejercicio de lo
que se conoce como "libertad contractual" (fijación del contenido del contrato)
que no es sino una de las manifestaciones del "principio de autonomía de la
voluntad", esto es, de la libertad misma ejercida en la esfera contractual.
Dependerá del empleo habitual o difundido de dichas modalidades
contractuales en el mercado y, por consiguiente, de su aceptación
generalizada, para que en determinado momento adquieran la característica

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de contratos "nominados", esto es, que se les asigne un "nombre" y que éste
sirva inequívocamente para identificar las reglas que socialmente han sido
aceptadas como propias de él (CASTALDI, José María)

Resulta pertinente manifestar que los contratos innominados se generan

como consecuencia de la "libertad de contratar", la que incluso ha sido
reconocida con rango constitucional en nuestro ordenamiento jurídico, lo cual
entraña el reconocimiento de la legitimidad de las partes para crear las
estructuras contractuales que resulten más convenientes para regular sus
intereses en función del dinamismo inherente al mercado; empero, también
debemos manifestar que, como bien se ha afirmado, el ejercicio de dicha
libertad presenta una restricción genérica: el contrato innominado, corno todo
contrato, debe cumplir una función económico-social, debe ser un medio que
permita la transacción de bienes y servicios, ya que el contrato en general no
es un fin sino un mero instrumento (GUTIÉRREZ, Walter, 1999)

Debemos destacar que la nominación contractual se vincula al uso constante

y generalizado de cierto Conjunto de reglas convencionalmente aceptadas
aplicables al respectivo negocio jurídico, lo cual ha llevado a sostener que la
nominación de un contrato no es otra cosa que su "tipificación social", dado
que el nombre socialmente asignado corresponde y representa la
aplicabilidad de un conjunto de reglas contractuales que indirectamente están
reconocidas por el ordenamiento jurídico desde el momento en que los usos
y costumbres también son fuente de derecho;. Ahora bien, aunque dicha
apreciación es correcta en principio, con cargo a desarrollar más adelante el
tema, debemos precisar que el concepto de tipificación no lo asociamos a lo
social sino a lo legal, esto es, al reconocimiento legislativo o positivo de las
reglas aplicables a determinada modalidad contractual, lo cual tiene como
presupuesto que dichas reglas ya fueron reconocidas y aceptadas
socialmente (la jurisprudencia inclusive).

La importancia y relevancia de la clasificación de contratos nominados e

Innominados radica entonces en que permite determinar el conjunto de
reglas (socialmente aceptadas) aplicables y, fundamentalmente, las
consecuencias jurídicas de la respectiva modalidad contractual. Así, de

17
pactarse un contrato como compraventa y de cumplirse con los elementos
esenciales especialísimos de dicho contrato (que individualizan o identifican
dicha modalidad contractual), las partes conocen (o debe rían conocer) que
aquél entraña la obligación de entregar un bien en propiedad y, de manera
correlativa, la obligación (para quien pretende adquirirlo) de pagar su valor en
dinero; se descarta, en consecuencia que la entrega del bien sea en uso
(como ocurre en el arrendamiento), o que la entrega en propiedad constituya
una liberalidad (como en la donación).

Sin embargo, el hecho de que determinado contrato sea "nominado" por las
partes como de compraventa no entraña necesariamente que deba ser
considerado como tal, por lo que no siempre podrá invocarse lo dispuesto en
el artículo 1361 del Código Civil ("Los contratos son obligatorios en cuanto se
haya expresado en ellos "); el correspondiente contrato será jurídicamente
una compraventa en la medida en que su contenido concuerde con las
respectivas reglas aceptadas socialmente y representadas con el término
"compraventa". En tal virtud, es de resaltarse lo ya manifestado en el sentido
de que el nombre o denominación de un contrato representa la identificación
de su contenido con un conjunto de reglas; así, en el ejemplo propuesto, la
naturaleza jurídica de la compraventa no estará determinada por la
denominación asignada por las partes (lo cual puede Ser algo meramente
accidental) sino por el contenido del respectivo contrato, por la adecuación
de lo contratado a las reglas agrupadas bajo la denominación de
"compraventa". Otra terna será determinar si, verificada dicha adecuación,
celebrar una compraventa era o no la intención de las partes (DE LA
PUENTE, Manuel, 1991)

Por lo expuesto, resulta evidente la ventaja de contratar bajo una modalidad

"nominada", puesto que detrás de ella existen reglas socialmente aceptadas
sobre la naturaleza, contenido y alcances del correspondiente contrato; sin
embargo, ello a veces también puede generar inconvenientes ya que los
usos y costumbres deben acreditarse en caso de controversia (artículo 196
del Código Procesal Civil), o porque los usos y costumbres pueden carecer
de un tratamiento uniforme en determinada plaza o mercado. Para evitar
estos inconvenientes muchas veces se preferirá que el contrato contenga el

18
mayor número de previsiones, lo cual puede tener un resultado adverso en el
proceso de negociación por los diferentes temas en que se requerirá de un
expreso acuerdo, desalentándose La contratación. Como solución a dichos
problemas (no nos olvidemos que el derecho parte de la realidad) es que
consideramos que se genera una segunda clasificación contractual: contratos
típicos y atípicos.

IV.2. CONTRATOS TÍPICOS Y ATÍPICOS

Ya hemos señalado que la expresión "contratos nominados" suele ser

tomada como sinónimo de "contratos típicos". Así, por ejemplo, la sección
segunda del libro VII (Fuentes de las obligaciones) del Código Civil tiene
como título "Contratos nominados" cuando, conforme vamos a analizar,
entendemos que ello sólo se refiere a ciertos contratos nominados, esto es, a
los reconocidos por la ley Civil: los denominados "contratos típicos".
Son "típicos" aquellos contratos que son objeto de disciplina legislativa,
regulación que puede obedecer a múltiples razones, primando el significado
económico que pudiera tener la respectiva modalidad contractual en el
intercambio de bienes y servicios. De manera correlativa, son contratos
"atípicos" aquéllos cuya regulación no ha sido incorporada en la legislación,
aunque se trate de contratos de uso difundido y con reglas plenamente
aceptadas e identificadas. Conforme a la señalada disciplina legislativa se
establece el "tipo", esto es, la descripción de las características que debe
presentar necesariamente determinado contrato para ser categorizado de
una manera y no de otra: el negocio jurídico debe reunir ciertos elementos
llamados tipificantes (lo que en teoría del acto jurídico se denominan
elementos esenciales especialísimos) para efectos de quedar sometido a
cierta regulación legal. Más allá de la denominación que las partes pudieran
haber dado al respectivo contrato. Así, aunque las partes hubieran llamado
mutuo al correspondiente contrato, si se acuerda que la devolución de la
suma de dinero mutuada se realizará con bienes, ello será jurídicamente una
compraventa (artículo 1665 del Código Civil), dado que lo convenido por
las partes calza con la tipificación de la compraventa antes que con la del
mutuo. De la misma manera, de existir acuerdo sobre bien y precio, y de no
existir desacuerdo sobre cualquier otro aspecto no tipificante del contrato,

19
estaremos ante un contrato de compraventa y, consecuentemente, el
respectivo contrato estará regulado de pleno derecho por un conjunto de
normas establecidas positivamente (que Constan en un texto legal, por lo
que ya no habrá que recurrir a probar la existencia de los usos y costumbres
para determinar los alcances y efectos del correspondiente contrato).

Pero, la tipicidad no es un asunto que al legislador se le ocurra de la noche a

la mañana. Debe tenerse presente como hemos comentado inicialmente, que
el derecho es una disciplina que regula las relaciones sociales; en
consecuencia, dichas relaciones sociales evidenciadas en los acuerdos para
efectos del intercambio de bienes y servicios constituyen un input, cuyo
genera un "tipo" que no es sino el output del respectivo procesamiento del
fenómeno social. Por lo tanto, en la práctica, el legislador no crea ni inventa
ningún "tipo" contractual, sino que recoge el conjunto de normas
convencionales (de uso constante, generalizado y aceptado) que estaban
agrupadas de hecho (tipificación social) bajo determinado nombre, título o
rótulo, ordenándolas y concordándolas con el sistema legal. En otras
palabras, el nacimiento de los contratos atípicos es posible no sólo porque la
ley lo admite (sino) porque es una necesidad insoslayable en el tráfico
económico; y es que los contratos atípicos derivan en definitiva de las
cambiantes necesidades económicas, de su evolución más rápida que los
preceptos contenidos en las leyes (GUTIÉRREZ, Walter, 1999).

IV.3. CLASIFICACIÓN DE CONTRATOS

1. Contratos de enajenación.

Para precisar con claridad los contratos que integran este grupo, es
conveniente concretar el concepto de enajenación. Entiéndase por tal la
transmisión de un derecho del patrimonio de una persona al de otra, o la
limitación del mismo derecho verificada por su titular en provecho de otro
individuo, o, en fin, la desmembración, para radicarse en cabeza de
distintos sujetos, de las ventajas que proporciona. Determinando mejor
esta noción, la doctrina moderna distingue esta enajenación total o
transmisión y enajenación parcial o gravamen. La primera implica el
traspaso de la integridad de un derecho de una persona a otra. La

20
segunda consiste en la cesión de una parte de las ventajas que se derivan
de ese derecho desmembración de sus atributos o en la limitación de su
ejercicio en beneficio ajeno.

Se ubica en este primer grupo los siguientes contratos, materia de este curso:

a) El de compraventa, contrato que tiende a la transmisión de cualquier

derecho patrimonial, a cambio de la transmisión de un precio en
dinero.
b) El de permuta, que se encamina a la recíproca transmisión de
derechos patrimoniales que recaen sobre bienes distintos a dinero.

c) La cesión de créditos, impropiamente considerada entre los con tratos,

como que no es sino el modo como se transmiten los derechos
personales, los cuales pueden ser objeto de cualquier contrato de
enajenación previo. Su ubicación legal, sin embargo, la constituye en
materia de la cátedra de "Contratos". Anexo al estudio de esta figura
jurídica debe hacerse el de la cesión del derecho de herencia y el de la
cesión de los derechos litigiosos, sobre las cuales caben anotaciones
semejantes a las que se han hecho en relación con la cesión de
créditos.
d) El contrato aleatorio de renta vitalicia, que obliga a la transmisión de
una pensión periódica, en dinero, a cambio de la transmisión de un
precio, el cual puede consistir en dinero o en otra cosa distinta.

e) El juego y la apuesta, contratos aleatorios de enajenación que

procuran la transmisión de un bien, generalmente consistente en
dinero, por una de las partes a la otra, ya porque ésta sea favorecida
por la suerte o por su destreza personal, ya porque, de dos
afirmaciones contrarias que formulan los contratantes, la suya se
demuestre como verdadera.
Hay otros contratos nominados que conllevan enajenación, ya total, ya
parcial, de un derecho. Pero no se estudian dentro de este primer grupo
de nuestra clasificación porque, o bien los programas universitarios los
encuadran dentro de otros cursos de Derecho CIVII la donación, por
ejemplo, o bien su finalidad económica no es la enajenación misma, sino

21
 que ésta es un medio para el cumplimiento de su función como el mutuo,
la sociedad, la hipoteca y la prenda, o bien su estudio corresponde a otras
ramas del Derecho cesión de instrumentos negociables, verbigracia.
2. Contratos de concesión del uso o del uso y goce de un bien.
Es sabido que, tradicionalmente, se ha considerado que las ventajas de la
propiedad son tres: el uso, el goce y el poder de disposición de la cosa
sobre la cual recae. Estos atributos, pertenecientes por naturaleza a quien
tiene la calidad de propietario, pueden llegar a producir sus beneficios en
provecho de persona distinta, sea por una enajenación parcial que,
desmembrándolos, los radique en distintos patrimonios usufructo, uso,
habitación, sea por la celebración de un contrato de los que integran este
segundo grupo, el cual, sin desmembrar los atributos del dominio, obligue
al dueño a permitir a un extraño el ejercicio del uso o del uso y goce de la
cosa.

Se clasifican en este segundo grupo los contratos que en seguida se

enumeran:

a) El de arrendamiento, dirigido a permitir a una persona distinta del

propietario el uso o el uso y goce de una cosa, a cambio de un precio
que puede consistir en dinero o en frutos naturales del mismo bien.

b) El de comodato, contrato por el cual se concede el uso de un cuerpo

cierto, sin contraprestación ninguna por parte del comodatario.

c) El de mutuo, que otorga el goce de un capital o de otras cosas

fungibles. La naturaleza del objeto de este contrato exige que, para
poder gozar de él, como ello entraña disposición material o jurídica de
los bienes que lo constituyen, éstos se enajenan mediante su
transmisión total al mutuario. Pero esta enajenación, en sentir de
quien escribe, no es la finalidad económica que persigue la intención
de los contratantes, sino el medio para lograr tal finalidad, que es el
goce de los bienes. Hay que reconocer, sin embargo, que el criterio
expuesto no es unánime. Para algunos tratadistas, como el doctor
Arturo Valencia Zea, el mutuo debe considerarse como un contrato de

22
 enajenación, y esta tesis está fundada en argumentos que no pueden
desecharse de plano.
3. Contratos tendientes a la reunión de esfuerzos para el logro de fines
que el individuo, solo no está en capacidad de conseguir, contratos
de asociación.
Se agrupan en esta categoría los diferentes tipos de sociedad anónima,
colectiva, limitada, en comandita, etc. en su doble modalidad de civiles y
comerciales. Como es obvio, dentro de ese curso de "Contratos" se
estudiarán, únicamente, las sociedades civiles. Las comerciales se
reservan para la cátedra respectiva.

Como uno de los elementos esenciales del contrato de sociedad es el

aporte, el cual consiste, por lo común, en bienes de los cuales se hace
dueña la persona jurídica que surge al solemnizarse el convenio, éste
comporta, por regla general, enajenación total o transmisión de lo
aportado. Pero, a semejanza de lo que ocurre en el mutuo, esta
enajenación es sólo un medio para obtener la finalidad económica, que es
la asociación.

Al lado del contrato de sociedad habrá de estudiarse la comunidad. Es

ésta una forma especial del derecho de dominio que ostenta la
característica de que corresponde a una pluralidad de titulares. Dada su
naturaleza, su ubicación lógica estaría en el curso de "Bienes". Pero el
Código Civil la contempla en el Libro Cuarto, en el cual la trata, junto con
la gestión de negocios sin mandato o agencia oficiosa y con el pago de lo
no debido, bajo el título "De los cuasicontratos". Esta circunstancia explica
el hecho de que la comunidad sea materia de esta cátedra.

4. Contratos de prestación de servicios personales.

Una declaración de voluntad con fuerza jurídica obligatoria puede tener
por objeto, no solamente una prestación que deba cumplirse con los
bienes de quien asume la calidad de deudor, sino también la prestación de
un servicio personal por parte de éste. El obligado en virtud de este tipo de
contratos debe ejercitar su actividad humana, su habilidad, su energía o su
cuidado en beneficio del acreedor.

23
Debe advertirse que no todos los convenios cuya finalidad es la prestación
de un servicio personal son materia del curso de "Contratos". El interés
público, implicado en muchas de las actividades que una persona puede
desarrollar en interés de otra, ha llevado a separar del Derecho Civil un
importante grupo de las mismas, para integrar con ellas una rama
independiente de las disciplinas jurídicas: el Derecho Laboral, que rige
todas aquellas relaciones de servicios personales que surgen del llamado
contrato de trabajo. A su vez, otras ramas del Derecho se ocupan de
contratos cuyo fin es la prestación de servicios personales: tal ocurre, por
ejemplo, con el contrato de transporte, de carácter primordialmente
comercial y, por ende, materia de estudio del derecho que se ocupa de las
actividades de esa clase.

Son contratos civiles de prestación de servicios que deben ocupar nuestra

atención:

a) El de mandato, que se encamina a la gestión, por una persona, de

negocios jurídicos de otra. Anexo al estudio de este importantísimo
contrato debe adelantarse el de la gestión de negocios ajenos cuando
su dueño no la ha autorizado previamente, figura que tradicionalmente
se ha conocido con el nombre de agencia oficiosa. Este acto jurídico
dé formación unilateral, al cual nuestro código todavía aplica el
concepto anticuado de "cuasicontrato", debe examinarse, por razón
de los programas de las facultades, en el curso de Contratos.
b) El de depósito, cuyo objeto es la custodia de bienes ajenos. Debe
estudiarse en su doble modalidad de depósito propiamente dicho y
secuestro. Este último es un depósito de cosas que se encuentran en
litigio y, en la mayor parte de los casos, como ha de verse a su
tiempo, no es contrato.
c) El contrato de obra, cuya finalidad es la ejecución de una obra
material por una persona y para otra. Este contrato lo reglamenta el
Código Civil Colombiano como una especie del de arrendamiento
arrendamiento de obra, pero la doctrina moderna, más técnica en
la precisión de los conceptos jurídicos, lo ha considerado como un tipo

24
contractual independiente y lo ha clasificado entre los contratos de
prestación de servicios personales.

25
5. Contratos de garantía o aseguro de obligaciones.
El cumplimiento de toda obligación está garantizado, genéricamente, con
la to talidad de los elementos patrimoniales del deudor, sobre los cuales
puede el acreedor hacerla efectiva en caso de incumplimiento. Pero esta
prenda general de los acreedores no impide que, mediante un convenio
particular, se estipulen garantías específicas que den al titular del crédito
una mayor seguridad de que su interés será satisfecho. Estos convenios
de aseguro de obligaciones, de gran trascendencia en el comercio jurídico
por cuanto fomentan la obtención de crédito, integran este grupo de la
clasificación de los contratos nominados, y son:

a) El contrato de fianza, por el cual se afecta al cumplimiento de la

obligación un patrimonio distinto del patrimonio del deudor, de
manera que, si la insolvencia de éste impide la satisfacción del int erés
del acreedor sobre los bienes del directamente obligado, aquél puede
recurrir a procurar la ejecución sobre los elementos patrimoniales del
fiador. Aunque el nuevo deudor que la fianza incorpora a la relación
obligatoria tiene, por lo común, la calidad de subsidiar io, puesto que el
fiador puede exigir que primero se persigan los bienes del deudor
principal —beneficio de excusión—, es posible, sin embargo,
establecer que ese nuevo deudor tenga también el carácter de
principal. El acreedor puede, entonces, ejecutar a aquél de los dos
que mejores posibilidades le depare.
b) El fiador se convierte, así, en obligado solidario y surge, con en lo que
los doctrinantes modernos denominan contrato de solidaridad el cual
distinguen del contrato de fianza propiamente dicho, pero cuyo
estudio debe hacerse junto con el de éste. Uno y otro generan
cauciones de índole personal.
c) El contrato de prenda, por el cual se entrega una cosa mueble al
acreedor para seguridad de su crédito. Genera, en provecho del
titular del crédito, un derecho real que le permite obtener la venta de
la cosa por conducto de la justicia, para pagarse con su precio. Al
lado de este contrato debe examinarse el derecho de retención, que
da lugar a la llamada prenda legal y que la ley concede, en casos

26
 taxativamente consagrados, a un acreedor, para garantía de
prestaciones que tiene derecho a exigir de la persona a quien, a su
vez, él le debe, por razón del mismo contrato que le obliga a la
restitución de la cosa retenida.
d) El contrato de hipoteca, que afecta un bien inmueble, cuya tenencia
no se desplaza al acreedor, al cumplimiento de una obligación.
Genera, como el anterior, un derecho real que permite la venta
forzada de la finca para lograr, con su producto, el pago.

e) El contrato de anticresis, por el cual se entrega a un acreedor una

finca raíz, para que se pague con sus frutos el valor de la acreencia.
La clasificación de la anticresis como contrato de garantía no es
unánime. Para algunos, se trata más bien de un convenio que
concede el uso y goce de un bien. Pero es evidente que la anticresis
constituye una seguridad para el acreedor en relación con la
obligación que va a hacer efectiva con los frutos y que, como lo
demuestra la práctica, la finalidad económica que se persigue con
este contrato es garantizar la efectividad de una obligación principal.
Los contratos de administración anticrética, de uso diario por
entidades crediticias destinadas al fomento de la construcción de
viviendas, pregonan, sin lugar a dudas, la verdad de lo que se afirma.

6. Contratos dirigidos a la definición de derechos. El objeto de un

contrato puede ser la definición de derechos o situaciones jurídicas, bien
para que la regulación que se adopte gobierne estados futuros entre los
contratantes, bien para poner término, sin intervención de la justicia, a
controversias actuales, bien para precaver litigios eventuales sobre la
existencia o la extensión de algún derecho. Integran este grupo los
siguientes contratos:
a) La transacción, acuerdo de voluntades por el cual dos personas,
mediante recíprocas concesiones, ponen fin a un litigio pendiente o
precaven un litigio eventual.

27
IV.4. LA FORMA DE LOS CONTRATOS NOMINADOS.
1. EL SUMINISTRO

El Código Civil de 1984 en su artículo 1605, segundo párrafo, dispone que,

cuando el contrato se celebre a título de liberalidad, debe formalizarse por
escrito, bajo sanción de nulidad

2. LA DONACION

En su artículo 1624 el Código Civil de 1984 establece que el contrato debe

celebrarse por escrito de fecha cierta, bajo sanción de nulidad, cuando el
donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un
bien mueble cuyo valor exceda de treinta veces el sueldo mínimo vital
mensual vigente en el momento y en el lugar en que se celebre el con·
trato. Hoy en Lima deben formalizarse por escrito de fecha cierta las
donaciones de bienes muebles con valor superior a cuatro mil cincuenta
intis (1/. 4,050) por ser hoy ciento treinta y cinco intis (1/. 135.00) el sueldo
mínimo vital mensual.

El contrato de Donación, según lo dispone el artículo 1625 del mismo

Código, debe hacerse por escritura pública, bajo sanción de nulidad,
cuando la donación sea de bienes inmuebles sin considerar su valor, o de
bienes muebles cuyo valor sea superior a ciento cincuenta veces el sueldo
mínimo mensual, es decir hoy en Lima con un valor mayor de veinte mil
doscientos cincuenta intis (I/. 20,250).

El Código Civil de 1936, en su artículo 1474 también regulaba la forma de

las donaciones en tres maneras: a) Verbalmente si se trataba de
donaciones manuales seguidas de inmediata tradición y si los objetos
donados eran de pequeño valor; b) Por documento privado si los objetos
donados eran muebles y no estaban comprendidos en el caso anterior; y c)
Por instrumento público cuando las cosas donadas eran inmuebles,

3. EL MUTUO

El Código Civil de 1984, en su artículo 1650, dispone que el contrato entre

cónyuges debe constar por escritura pública bajo sanción de nulidad,
cuando su valor exceda de ciento cincuenta veces el sueldo mínimo

28
mensual, es decir hoy en Lima por más de veinte mil doscientos cincuenta
intis (I/. 20.250.-). El código Civil de 1936 en su artículo 1585, establecía que
cuando el valor del mutuo dinerario o no era superior a quinientos soles (S/.
500), debía constar por escrito.

4. MANDATO CON REPRESENTACION

El encargo debe constar en forma indubitable y por escritura pública, bajo

sanción de nulidad, cuando el mandatario o representante, por cuenta y en
nombre del mandante o representado, dispone de la propiedad del
mandante o grava sus bienes. Es la remisión que hace el artículo 1806 al
artículo 156 del Código Civil de 1984, artículo que se encuentra en el Título
111 del Libro 11 dedicado al Acto Jurídico.

La Doctrina y la Jurisprudencia Nacional deberán interpretar si la presunción

que hace el artículo 1807 del Código de que el mandato es con
representación, es Jure et de Jure o Jures Tantum. Considero que admite
prueba en contrario cuando el mandatario actúa en nombre propio y no por
cuenta de su mandante que es la figura del mandato sin representación
legislado a partir del artículo 1809 hasta el artículo 1813 del mismo. En el
mandato sin representación los efectos jurídicos del contrato recaen
directamente sobre el propio mandatario y no sobre su representado. Será
necesario, como señala el (Manuel de la Puente, 1991) "Otro acto jurídico
para que los efectos del contrato se produzcan en el círculo jurídico del
mandante. El representante es el contratante, los derechos y obligaciones
que surgen del contrato lo afectan directamente".

El Código Civil de 1936, al tratar el Mandato, disponía en su artículo 1633, al

igual que el artículo 156 del Código Civil de 1984, que para disponer de la
propiedad del mandante o gravarla, se necesitaba que el encargo constara
expresamente y por escritura pública. El Código Civil de 1936 en su artículo
1640 y en su artículo 1645 también legisló el mandato con y sin
representación cuando el mandatario obra en nombre de su mandante o en
su propio nombre.

29
5. EL SECUESTRO

Es una modalidad de la prestación de servicios, la misma que como contrato

equivalente a depositar una cosa en manos de un tercero hasta que se
decida a quién pertenece la cosa respecto a la cual ha surgido la
controversia (artículo 1857), debe constar por escrito, bajo sanción de
nulidad tal como lo establece el artículo 1858 del Código Civil de 1984. Sin
exacta similitud con éste cabe concordar el acotado artículo 1858 del Código
actual con el artículo 1608 del Código derogado conforme al cual, con
excepción del depósito necesario que podía hacerse verbalmente cualquiera
que fuere el valor de la cosa depositada, el depósito de una cosa cuyo valor
excediera de quinientos soles debía hacerse por escrito.

6. LA FIANZA

Contrato mediante el cual una persona se compromete a responder por las

obligaciones de otra, en el Código Civil de 1936 en su artículo 1776 y en el
vigente Código en su artículo 1871 se establece que debe constar por
escrito, bajo sanción de nulidad.

7. EL COMPROMISO ARBITRAL

Desparramada la institución del arbitraje en el inciso 6º. Del artículo 522, en

el artículo 918 y en el inciso 2 del artículo 1376 del Código de 1936; el
Código Civil de 1984 regula este contrato a partir del artículo 1909 y
siguientes como el acuerdo entre dos o más personas para que una
controversia determinada materia o no de un juicio, sea resuelta por terceros
a quienes designan y a cuya jurisdicción y decisión Sl someten
expresamente. Novedosa institución que, dt: ser utilizada, estoy seguro que
producirá buenos resultados en la solución de controversias que requieren
rápida solución, fin que hoy, lamentablemente no se cumple en la
administración de justicia, por razones de todos conocida.

El artículo 1910 del Código dispone tanto que el compromiso arbitral debe
celebrarse por escrito, bajo sanción de nulidad; y que, si hay juicio
pendiente, dicho compromiso debe formalizarse mediante escrito

30
presentado al Juez con firmas certificadas no por Notario sino por el
Secretario de la causa.

8. RENTA VITALICIA

El Código vigente dispone, finalmente, que la renta vitalicia debe constituirse

por escritura pública, bajo sanción de nulidad. Lo establece en su artículo
1925. Igual disposición, con la única sustitución del vocablo "pena" por el de
"sanción", se encontraba plasmada en el artículo 1750 del Código Civil de
1936.

Considero que no son solemnes en el Código Civil de 1984: la Compra

Venta; la Permuta; el Contrato de Obra; el Mandato sin representación; el
Depósito; la Cláusula Compromisario, el Juego y la Apuesta. Para estos
contratos es aplicable lo dispuesto por el artículo 143 del Código Civil de
1984 que establece que, cuando la ley no designa una forma específica para
un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente. El
artículo 1122 del Código Civil de 1936 tenía el mismo tratamiento. Estos
contratos se perfeccionan con el simple acuerdo de voluntades, de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 1351 y 1352 del Código, al no
haber señalado la ley que observen una forma específica para el
perfeccionamiento bajo sanción de nulidad. Si se usa la forma escrita es solo
para efectos probatorios ante terceros, como medio de prueba de haberse
celebrado el contrato.

IV.5. LAS CLASES DE GARANTÍAS

Cuando una persona o empresa presta bienes o dinero a otra. A la primera,

se le conoce como acreedor o mutuante, en tanto que el segundo, se
convierte en deudor.

El deudor responde por sus deudas y obligaciones con todo su patrimonio.

Sin embargo, el patrimonio del deudor, puede estar comprometido en
términos tales que ellos no sean suficientes para cubrir parcial o totalmente
las obligaciones contraídas por el deudor. En el peor de los casos si el
deudor es declarado insolvente y se determina su liquidación y eventual
quiera, todos sus acreedores estarán en las mismas condiciones, lo que

31
quiere decir, que se recaude por venta de todos los activos (bienes), se
repartirían entre todos, pero respetando un orden de prelación establecido
por ley.

En ese sentido las garantías sirven para asegurar o proteger al acreedor de

cualquier riesgo que ponga en peligro o impida el pago de las obligaciones a
cargo del deudor. Por otro lado, y desde el punto de vista legal, una garantía
es un contrato accesorio. Esto es, no puede existir sin la existencia de una
obligación principal, el cual es casi con toda seguridad, un préstamo de
dinero. Siendo la garantía un contrato accesorio, su existencia y vigencia
como tal está vinculado estrechamente a lo que pase con el principal, por lo
que la garantía solo se puede ejecutar si se incumple con el pago de la
obligación a la que sirve de garantía.

Las garantías reales se conforman cuando el deudor o un tercero mobiliario o

hipotecario según sea el caso, las garantías reales están constituidas
principalmente por hipotecas y las denominadas garantías mobiliarias antes
conocidas como prendas. Las hipotecas pueden constituirse sobre bienes
inmuebles, terrenos urbanos y agrícolas y edificaciones. Es pertinente
mencionar que, en el caso de la hipoteca, la ley (código civil) establece una
formalidad específica y esta es la escritura pública y cobra vigencia con la
inscripción en el registro respectivo, de allí se dice que se dice que el registro
es constitutivo de derecho.

Por su parte, la garantía mobiliaria se constituye sobre toda clase de bienes

muebles (maquinarias, vehículos, equipos, mercadería, títulos valores, etc.),
con arreglo a la denominada LEY DE GARANTIA MOBILIARIA - LEY 28677
vigente desde el 30 de mayo del 2006, la misma que ha venido a sustituir a
todas las modalidades de prenda que existían antes de su dación (prenda
civil, prenda mercantil, prenda agrícola, prenda industrial, prenda vehicular,
prenda minera, prenda global y flotante, etc., incluye también las hipotecas
sobre naves, aeronaves y embarcaciones pesqueras, habiéndose derogado
el Código Civil en la parte que consideraba estos bienes como inmuebles).
Asimismo, la garantía mobiliaria puede constituirse con desplazamiento (los
bienes se entregan al acreedor) o sin desplazamiento (los bienes

32
permanecen en poder del deudor). Adicionalmente, se debe señalar que
todas las garantías mobiliarias son inscribibles en el Registro Público
respectivo y que las garantías personales pueden tomar la forma de avales y
fianzas, lo cual será explicado en detalle más adelante

Hay que tener muy en cuenta que, en las garantías reales, existe un objeto
tangible, una casa, una máquina, etc., en las personales, un sujeto. En el
primer caso, el derecho que tiene el acreedor, es sobre un bien inmueble o
inmueble determinado; en el segundo, es sobre el patrimonio del garante
(avalista o fiador), además, obviamente, del patrimonio del deudor.

Por qué el banco sigue pidiendo garantías

No hay que olvidar que, el banco está prestando el dinero a la empresa

exportadora, no al cliente de esta. Si bien tener una persona o empresa muy
bien referenciada como cliente, ayuda a que el banco vea, con menos riesgo,
la solicitud de financiamiento, eso no elimina la posibilidad que el préstamo
no se pague. Hay que tomar en cuenta que es perfectamente posible, que la
empresa exportadora pueda recibir un pre-embarque, destinar el dinero a
otros fines y no producir y, menos embarcar, el bien que el cliente externo
ordenó; esta situación desencadenaría el no pago del pedido y el
incumplimiento del pago al banco. En esta situación, si este no cuenta con
garantías, no tendría la posibilidad de asegurar, aunque sea por la vía
judicial, el repago del préstamo.

¿Me pedirán las mismas garantías que cuando me prestan para

financiar mis ventas a mis clientes nacionales?

Muy probablemente sí y, aunque la estructura de garantías, depende del

riesgo de incobrabilidad que cada banco perciba en el cliente, casi siempre
las garantías tomarán la forma de una mezcla de hipotecas sobre inmuebles,
garantías mobiliarias y avales o fianzas de los dueños de la empresa
deudora. Sin embargo, y dado que se está financiando operaciones de
comercio exterior, no hay que descartar, entre esa mezcla de garantías, a los
seguros de crédito a la exportación.

IV.6. TIPOS DE GARANTIAS

33
Local o casa

Posiblemente, y se constituiría lo que se conoce como hipoteca. La hipoteca,

es una clase de garantía real sobre inmuebles (casas, departamentos,
terrenos), que configura un derecho constituido por el deudor a favor del
acreedor, para asegurar el pago de una obligación actual, futura o eventual,
no pudiendo constituirse sobre bienes futuros. La hipoteca no determina el
cambio de propiedad, es decir, no significa que el inmueble pase de las
manos del deudor a las del acreedor, pero sí le otorga a este último, los
derechos de persecución (la hipoteca “persigue” al bien sin importar si ha
sido vendido o transferido a terceros), preferencia y venta, a través de remate
por la vía judicial, en caso que el deudor no pague el préstamo. La hipoteca
se constituye por Escritura Pública, que es la formalidad que se le da al
contrato privado (minuta) entre el acreedor, el deudor y el garante
hipotecario, con la participación de un abogado y un notario público; sin
embargo, hay otros requisitos tales como: que el garante hipotecario - que
puede ser el mismo deudor o un tercero - debe ser propietario del inmueble;
que la hipoteca asegure el cumplimiento de una obligación determinada o
determinable y, lo más importante, que la hipoteca se inscriba en el Registro
de la Propiedad Inmueble.

Hay que mencionar que el inmueble debe ser valorizado, necesariamente,

por un perito tasador, el cual le asignará al momento de la evaluación, un
valor de mercado y un valor de realización, que es el valor neto de
recuperación esperada por el acreedor, en caso de una eventual venta por
remate. Este valor, casi siempre es un porcentaje (usualmente el 70%) del
valor de mercado asignado por el perito tasador. La hipoteca ya no aplica si
es que se cancela, anula, rescinde o resuelve la deuda que garantiza, o el
contrato de hipoteca, el acreedor renuncia por escrito a ser garantizado por el
inmueble hipotecado o si el inmueble es destruido. En este último caso, el
acreedor tiene el derecho de obligar al deudor a tomar una póliza de seguro,
cuyo costo será asumido por este último, pero el pago que efectúe el seguro,
servirá para pagar la deuda y si queda un saldo, será para el propietario del
inmueble, sea el propio deudor o el garante hipotecario.

34
Maquinas

Sí y a esa clase de garantía real, se le conoce como garantía mobiliaria, que

es la manera en que la Ley ha uniformizado la constitución de garantías
sobre bienes muebles, antes se le conocía como prenda industrial. En forma
similar que en la hipoteca, le da al acreedor el derecho de persecución y
preferencia y a ser pagado con el producto del remate con preferencia a los
demás acreedores. Esta es una garantía sin desplazamiento, otorgada por un
garante mobiliario o llamémosle deudor industrial a favor de un acreedor, que
puede ser cualquier persona natural o empresa, para garantizar el pago de
un crédito otorgado para fines industriales. Al ser sin desplazamiento, la
prenda no se entrega al acreedor o a terceros y queda en poder del deudor, a
fin que prosiga con su actividad económica y pueda generar recursos para el
pago de la deuda. Para que la garantía mobiliaria exista, desde el punto de
vista legal como garantía real, debe estar inscrita en el Registro. Las partes
pueden acordar como formalidad la elevación a escritura pública, al
presentarse al registro el título que contiene la garantía real va acompañado
del formulario registral especialmente diseñado para éste efecto, en caso de
no utilizar la formalidad de escritura pública, debe cumplirse con la formalidad
de legalizar las firmas de los contratantes ante notario público. Sin embargo,
y al igual que la hipoteca, esta garantía mobiliaria debe contener
obligatoriamente una — valorización practicada por un perito tasador, el cual
le asignará al momento de la evaluación un valor de mercado y un valor de
realización. En forma similar, el acreedor tiene el derecho de obligar al
deudor a tomar una póliza de seguro, cuyo costo será asumido por este
último.

Garantía mobiliaria dentro del contexto que hemos denominado como prenda
industrial, pueden ser maquinarias, equipos, enseres, repuestos y
herramientas. Claro que debido a la uniformización generada por la Ley de
Garantía Mobiliaria, también pueden ser afectados en garantía todos los
vehículos y medios de transporte en general, estén o no inscritos en el
Registro de Propiedad Vehicular embarcaciones, lanchas, barcas de toda
especie y diques aun cuando estén inscritos en el Registro de
Embarcaciones; materias primas, productos semi manufacturados, productos

35
terminados; envases, envolturas, etiquetas, etc. Hay que mencionar que
muchos bancos prefieren no tomar bienes industriales como garantía
mobiliaria; la razón de esta decisión, se fundamenta en el hecho que, bajo
determinadas circunstancias, la misma máquina podría, por decisión de un
propietario garantizar a más de un acreedor; lo que lógicamente al tener que
respetarse el orden de prelación legalmente acordado, se determinará que
cobre primero quien inscriba primero la garantía. Por último, si bien se puede
constituir garantía mobiliaria sobre los inventarios de la empresa (es decir
sobre los productos que ésta tiene listos para vender a sus clientes), esta
decisión no es recomendable, pues al estar inscritos los bienes que se
quieren vender, es necesario que el banco autorice la venta (así sea de un
lápiz) y que se firme un nuevo contrato y se inscriba esta modificación de la
garantía en Registros Públicos, implicando demoras y costos que pueden
trabar e, inclusive, impedir totalmente las ventas de los productos de la
empresa a sus clientes comerciales.

Mercadería

Por supuesto, y a ese tipo de garantía real, también incorporado en la Ley de

Garantía Mobiliaria, antes se le denominaba Prenda Global y Flotante. Este
tipo de prenda es sin desplazamiento y se establece sobre bienes que no son
duraderos y permite al deudor disponer del bien y sustituirlo por otros de
calidad y valor equivalente, siempre y cuando, no afecten el valor de la
prenda ni los derechos del acreedor. Es por esto, que se emplea mucho en
productos que constituyen el inventario de las empresas, pues pueden
venderse sin previa autorización del acreedor, pero manteniendo el deudor la
obligación de sustituir el bien vendido por otro similar y de igual valor. Así, por
ejemplo; si la empresa confecciona chompas de lana de alpaca puede sin
ningún problema otorgar su inventario de chompas terminadas en garantía al
banco. En este tipo de garantía se encuentra la figura del “depositario”, el
cual puede ser el propio deudor o un representante de este, a satisfacción del
acreedor, que se constituye en calidad de custodio de los bienes otorgados
en garantía, encontrándose obligado a realizar la entrega de estos, otros de
igual naturaleza o su valor en dinero, a simple requerimiento del acreedor, en
el caso que se incumplan las obligaciones garantizadas. La no entrega de los

36
bienes, conlleva al depositario responsabilidades civiles (daño emergente y
lucro cesante y penales (delito de apropiación ilícita). Sin embargo, antes que
este tipo de garantías, los bancos prefieren que se constituyan warrants,
pues estos últimos son más seguros como garantías y más fáciles de
ejecutar.

IV.7. LAS GARANTÍAS REALES: HIPOTECA, MOBILIARIA O

PRENDARIA

Las garantías reales, se configuran como mecanismo de confianza en el

sentido de que facilita el cumplimiento de las obligaciones.

La garantía real permite al deudor responder frente al acreedor con bienes

personales y tangibles.

Hay tres tipos primordiales; la garantía hipotecaria, donde el bien sujeto a

aval se trata, por lo general, de un bien inmueble y la prenda o garantía de
pignoración donde el aval se constituye sobre bienes no inmuebles. En la
prenda, a diferencia de la hipoteca, lleva consigo el desplazamiento de la
posesión del bien que pasa a manos del acreedor.

Finalmente, nos encontramos con la anticresis. Es una figura similar a la

prenda, pero recae sobre bienes inmuebles y se le otorga al acreedor el
derecho de percibir los frutos del bien, que se computan en la deuda,
empezando por los intereses y terminando por el capital.

La hora de conceder un préstamo o crédito el acreedor podría decidir pedir

un aval que le dé una garantía de que podrá recuperar el dinero prestado.
Esta garantía puede ser de dos tipos: real o personal. La garantía real es
aquella en la que el prestatario (también conocido como deudor) ofrece a
modo de aval sus bienes personales tanto presentes como futuros con tal de
que se le acepte la concesión del crédito, aunque también podría ofrecer
como aval bienes de alguna otra persona autorizada.

Es importante recalcar que la garantía real tiene que cumplir una serie de
condiciones para poder actuar como aval:

37
La persona que ofrece la garantía debe ostentar la propiedad sobre ella y
esta puede ser tanto persona física (individuos) como jurídica (empresas).

El bien entregado en concepto de garantía debe estar libre de gravámenes y

cargas.

Cuando se da una garantía real, el acreedor de la deuda tiene el derecho

sobre el bien que se ha entregado como aval, así que en caso de incumplirse
la devolución del préstamo o deuda, este podría llevar a cabo la venta del
bien con tal de así recuperar el importe de la deuda que se había contraído.
En el caso de que el deudor cumpla con la devolución de toda la deuda
contraída, entonces se le restituye completamente la propiedad del bien que
había sido entregado como aval o garantía.

Cuanto más líquida sea la garantía, es decir, cuanto más fácil sea convertirla

en dinero de manera rápida, más apetecible y valorada será la garantía para
el banco, por lo que cualquier garantía en dinero o sus derivados será
preferible.

Las ventajas de las garantías reales son las siguientes:

Es una figura accesoria e inseparable del crédito que garantizan.

Se trata de derechos de garantía indivisibles.

Tienen preferencia de cobro y eficacia por lo que el acreedor tiene la

potestad de reclamar el bien que se haya gravado ante cualquier persona
que tenga su propiedad y cualquiera que sea el número de acreedores que
tengan derecho sobre ese bien también.

En cuanto a los riesgos, la garantía real afecta al bien hipotecado por lo que
este será con el que responde el deudor, y asegurándose de que el acreedor
no puede accionar contra el resto del patrimonio.

Características de los derechos reales de garantía

En consecuencia, los derechos reales de garantía presentan las siguientes

características:

Su función es reforzar o asegurar que la deuda va a ser satisfecha.

38
Se trata de derechos de garantía indivisibles, es decir, subsisten de forma
íntegra, aunque se reduzca la obligación garantizada.

Son figuras jurídicas accesorias e inseparables del crédito que garantizan.

Recaen sobre bienes ajenos del acreedor y enajenables.

El bien vinculado al derecho real de garantía debe ser propiedad del sujeto
que lo grava.

Tienen eficacia y con preferencia de cobro, es decir, el acreedor puede

reclamar el bien gravado ante cualquiera que ostente su propiedad y
cualquiera que sea el número de acreedores que tengan derecho a
satisfacerse sobre él, siempre que no sean preferentes.

IV.8. TIPOS DE DERECHOS REALES DE GARANTÍA

IV.8.1. LA HIPOTECA
a. DEFINICIÓN

Antes de empezar a definirlo dentro del ámbito jurídico, tendremos que

fundamentarlo como una concepción general o entendido por la mayoría de
las personas, ahora según el diccionario de la Lengua Española de la Real
Academia Española, lo interpreta a la hipoteca como un bien inmueble,
que estar sujeto a una obligación del pago de una deuda. Como bien
sabemos todo bien inmueble va a estar adherido al subsuelo, o en otras
ocasiones no solo los bines inmuebles se encuentra en oportunidad de
hipoteca ya que los bines muebles también pueden cumplir con este
funcionamiento, además que la hipoteca se va a dar dentro de una
relación jurídica que se pueda crear de dos personas, donde ellos de
manera voluntaria acceden a someterse a la obligación de dar de manera
parcial el bien.

Después tendremos al jurista nacional (Varsi (2019)), él nos manifiesta que,

“La hipoteca es un derecho real de garantía frente a una obligación, propia
o proveniente de un tercero, que otorga al acreedor un conjunto de
facultades, tales como de persecución, preferencia y venta judicial del bien
hipotecado”. Partiendo de lo que nos plasma el autor, primero configura la
hipoteca como derecho real ya

39
que el bien, se va a poder sostiene que la causa fuente de
apreciar, además que es muy la hipoteca es siempre el
importante, ya que es relevante contrato.
para el derecho, ya que genera
Estos autores, ya agregan que
una relación jurídica creada,
siempre en la hipoteca se debe
por los dos o más participantes
establecer un contrato, donde
que se encontré, pero donde
ya las partes puedan
se fija a los participantes, tanto
establecer el monto crediticio
el acreedor, que es la persona
que se le dará al deudor,
que se le da el bien ya sea
además el plazo para el
inmueble o mueble, por un
cumplimiento de la paga sobre
determinado plazo, con el fin de
el bien, donde también se
que el deudor o titular del bien
podrá clausulas, hasta la
obtenga un mondo
extinción del contrato, de la
determinado.
hipoteca que se tocara más
Ahora pero el autor adelante.
recientemente tocado, no nos
Ya establecimos una
menciona si es que el acreedor,
concepción sobre la hipoteca,
puede ser una persona natural
pero tenemos que
o una persona jurídica, por lo
complementar la concepción de
que nosotros consideramos que
garantías, es por eso por lo que
ambos pueden cumplir esa
citamos a (Canelo, 2017), Las
función, anteriormente
garantías personales consisten
estábamos hablando sobre la
en que una o más personas
manifestación de las partes, por
respondan conjuntamente con
eso tenemos a los siguientes
el deudor por la obligación de
autores Papaño, Kiper, Dillon y
un derecho crediticio.
Causse (2004), ellos va a
Claramente nos señala el autor
fortalecer con su pensamiento,
que al someterse la persona
que debe ver un acuerdo de las
con este contrato de hipoteca,
voluntades que tienen como fin
esta meramente obligado a
inmediato constituir el derecho
cumplir con sus
real de hipoteca. Por ello se
obligaciones, ya que

40
gracias a este crédito creaba sin la necesidad de un
hipotecario que ha recibido, va contrato, además que todavía
poder satisfacer las se ponía que se podía hipotecar
necesidades que estaba bienes inmuebles. Luego
buscando realizar. tenemos al código civil alemán,
que lo define así, como un
b. ORIGEN
gravamen impuesto sobre una
La palabra hipoteca, proviene finca por virtud del cual aquel
del vocablo griego “hiphoteke”, en cuyo beneficio se establece
que va a significar poner abajo. puede obtener de ella
Ya que en esos tiempos lo determinada suma de dinero
usaban a este término para para cobrarse de un crédito
poder evitar que pueda reconocido a su favor. Por su
disminuir su patrimonio, ya que parte ellos solo especificaban
ante la falta de necesidades que se podía poner en
una parte de la población hipoteca a las fincas, o que se
saquea e invadía los bienes, puede entender como una
es por eso que se estableció casa, su diferencia parte que es
esto con el fin de poder una morada donde va a contar
salvaguardar el patrimonio de con múltiples características,
los acreedores. Luego además ellos que su fin
mencionamos al código civil primordial era obtener una
español de 1889, donde suma de dinero por parte del
tipificaban en su artículo 1876, acreedor.
que la hipoteca sujeta directa e
Continuando nos plasmamos
inmediatamente los bienes
en nuestro ámbito nacional
sobre que se impone,
con nuestro primer código civil
cualquiera que sea su
del año 1852, donde ponen que
poseedor, al cumplimiento de la
la hipoteca como el gravamen
obligación para cuya seguridad
que se impone sobre un
fue constituida. Dentro del
inmueble a favor de un tercero,
marco legal de España para
en seguridad de un crédito o de
ese tiempo nos indica que es
una obligación. En la siguiente
una relación directa que se

41
publicación del código civil del ya que la ley acepta que una
año 1984 en su artículo 1097, persona diferente al deudor
fundamenta que la hipoteca se pueda entregar como garantía
afecta un inmueble en garantía su inmueble. Seguidamente
del cumplimiento de cualquier tendremos otra característica,
obligación, propia o de un la posesión de la cosa o que
tercero; ya sea que él titular sería el bien inmueble, que
está comprometido a efectuar la como sabemos se le da al
paga de la hipoteca o que un acreedor la posesión parcial del
tercero deseo intervenir en la bien inmueble, pero nada
relación jurídica con el impide que el mismo deudor
acreedor. pueda usarlo, ahora, pero si es
que dentro del plazo
c. CARACTERÍSTICAS
determinado el deudor no
Consideramos las siguientes cumpliera, el acreedor puede
características que se van a tomar el bien inmueble por el
establecer dentro de la incumplimiento del deudor ya
hipoteca, primero consideramos que su deuda vencería.
que es un derecho real, ya que
d. DISPOSICIONES
estos bines inmuebles con la
GENERALES DE LA
creación de una relación
HIPOTECA
jurídica, va a ter relevancia
jurídica, además que este bien Está configurado la hipoteca en
con la hipoteca va a poder el artículo 1097 de nuestro
satisfacer la necesidad del Código Civil.
deudor que solicito el crédito. La hipoteca se afecta un
Así mismo tenemos otra inmueble en garantía del
característica que en la mayoría cumplimiento de cualquier
de los casos, la hipoteca se va obligación, propia o de un
a dar por el titular del bien tercero. La garantía no
inmueble que se va a determina la desposesión y
someterse la garantía de otorga al acreedor los derechos
obligaciones, pero también un de persecución, preferencia y
tercero puede ofrecer su bien, venta judicial del bien

42
hipotecado. autorizado para ese
efecto conforme a ley.
Bueno dentro de nuestro
ordenamiento se establecen ▪ Que asegure el

que solamente se va a poder cumplimiento de una

poner en hipoteca los bienes obligación
inmuebles, que van estar determinada o
plasmado en el artículo 885, determinable.
luego que están los ▪ Que el gravamen sea de
involucrados que pueden ser cantidad determinada o
tanto como el titular del bien determinable y se
inmueble, o un tercero que inscriba en el registro de
intervino en la relación la propiedad inmueble.
jurídica, ahora con esta Para que se dé cumplimiento
disposición podemos entender estos tres aspectos se deben
que el bien pasa hacer cumplir, ya que son requisitos
solamente posesión del indispensables para la
acreedor, durante un plazo realización de la hipoteca
determina, por ello que nos
e. REDUCCIÓN DE LA
menciona que ante el acuerdo
HIPOTECA
mutuo de las partes el acreedor
tiene la facultad de los derecho La hipoteca puede reducirse y
de percusión, preferencia y ampliarse en cuanto al monto,
venta judicial donde estos tres, lo cual es necesario inscribir en
van a permitir que el deudor el Registro porque estos actos
pueda cumplir con su también son constitutivos como
obligaciones que se sometió. lo es la constitución de
hipoteca.
Pero también existen
requisitos para la validez de la f. EFECTOS DE LA
hipoteca en el artículo 1999, HIPOTECA FRENTE A
del código civil. TERCEROS
Para (Reyes, 2018), los
▪ Que afecte el bien el
terceros involucrados en la
propietario o quien esté
hipoteca tienen que tomar

43
precauciones jurídicas si es que el objetivo de obtener un monto
va involucrase dentro de una crediticio ya por esta condición
relación jurídica, ya sea que jurídica se van a haber
ellos no están vinculados con el afectado los bines si es que no
bien inmueble hipotecado. Pero cumple con los plazos que se
si es que quisieran saber cómo han determinado. Ahora en
está su estado del bien nuestra normativa está
inmueble puede acudir ante los regulado en el artículo 1118 de
registros públicos para conocer nuestro código civil:
la situación y conocer las ▪ Del inmueble enajenado
consecuencias que le traería si
sin que su precio haya
es que interviene, ya que el
sido pagado totalmente
tercero no intente desconocer
o lo haya sido con dinero
que no conocía y se daría en
de un tercero.
los casos de que una persona
▪ La del inmueble para
quiere adquirir un depósito de
cuyafabricación
hidrocarburos que se
o reparaciónse
encontraban en una hipoteca
haya proporcionado
crediticia y sabiendo el desea
trabajo o materiales por
involucrase en la relación
el contratista y por el
jurídica.
monto que el comitente
g. HIPOTECAS LEGALES se haya obligado a
La hipoteca legal tiene su pagarle.
antecedente, dado que también ▪ La de los inmuebles
es llamado hipoteca tacita,
adquiridos en una
porque no se necesita
partición con la
necesariamente para que se
obligación de hacer
efectué un contrato expreso,
amortizaciones en dinero
para la hipoteca, ya que, de
a otros de los
acuerdo con las relaciones de
copropietarios.
los individuos, ya sea porque
h. EXTINCIÓN DE LA
las personas naturales vayan
HIPOTECA
antes las personas jurídicas con

44
En esta relación jurídica vamos
a mencionar como el deudor o
un tercero, van a poder acabar
con la hipoteca,
mencionaremos al artículo 1122
del Código Civil Peruano de
1984 establece que la hipoteca
se acaba por:
bien destruya el bien, ya que el
bien inmueble todavía es titular
el propietario, por ello estos
donde serían los causales de extinguir
esta relación jurídica.
IV.8.2. GARANTÍA MOBILIARÍA
a. CONCEPTO
Se puede definir a la garantía

▪ Extinción de la obligación mobiliaria como a aquel

derecho real de garantía por el
que garantiza.
cual un deudor asegura el
▪ Anulación, rescisión o
cumplimiento de una obligación,
resolución de dicha
mediante la entrega de un bien
obligación.
mueble al acreedor u otra
▪ Renuncia escrita del persona autorizada, pudiendo
acreedor. realizarse con o sin
▪ Destrucción total del desplazamiento del bien.

inmueble. En el Artículo 3 de la Ley de

Garantía Mobiliaria (LGM) se
▪ Consolidación
prescribe que la garantía
mobiliaria es la afectación de un
Estos son las causales para
bien mueble mediante un acto
que se puedan terminar la
jurídico, destinada a asegurar el
hipoteca entre un acreedor,
cumplimiento de una obligación.
con el deudor en primer se dará
La garantía mobiliaria puede
cuando una vez que se cumpla
darse con o sin desposesión del
con las cláusulas de la
bien. En caso de desposesión,
inscripción de la hipoteca,
puede pactarse la entrega del
luego, que el mismo acreedor
bien mueble afectado en
de manera voluntaria ya no
garantía al acreedor
desea poseer el bien
garantizado o a un tercero
inmueble que se daría en
depositario. La garantía
casos muy extraños, luego que
mobiliaria comprende, salvo
el acreedor en su posición del

45
pacto distinto, la deuda a que se refiere el inciso 3 del
principal, los interese, las artículo 32° de la presente Ley.
comisiones, los gastos, las DERECHOS Y DEBERES DEL
primas de seguros pagadas CONSTITUYENTE Y DEL
por el acreedor garantizado, ACREEDOR GARANTIZADO
las costas y costos procésales, En el Artículo 11 de LGM con
los eventuales gastos de respecto a los Derechos y
custodia y conservación, las Deberes del Constituyente, nos
penalidades la indemnización menciona que el constituyente
por daños y perjuicios y o, en su caso, el eventual
cualquier otro concepto adquirente del bien mueble
acordado por las partes, hasta afecto en garantía mobiliaria,
el monto del gravamen tendrá, salvo pacto distinto, los
establecido en el acto jurídico siguientes derechos y deberes:
constitutivo. Con respecto al 1. El derecho de usar,
pago derivado de la ejecución disfrutar y disponer del
de garantía mobiliaria se bien mueble afectado en
imputara en el orden que se garantía mobiliaria,
estableció precedentemente. incluidos sus frutos y
productos. Deberá
b. ÁMBITO DE APLICACIÓN
abstenerse de todo acto
De acuerdo al Artículo 1 de
que importe abuso del bien
LGM, la presente Ley (en lo
mueble;
sucesivo la Ley) tiene por
2. La obligación de entregar
objeto regular la garantía
la posesión del bien
mobiliaria para asegurar
mueble dado en garantía
obligaciones de toda
mobiliaria al representante
naturaleza, presentes o futuras,
designado para su venta o,
determinadas o determinables,
en su defecto, al acreedor
sujetas o no a modalidad.
garantizado cuando éste
Las disposiciones de esta Ley
notifique al constituyente
también se aplican a la
su decisión de proceder a
prelación, oponibilidad y
la ejecución de la garantía
publicidad de los actos jurídicos

46
 mobiliaria; que el acreedor
3. La obligación de conservar garantizado inspeccione
el bien mueble afecto en en cualquier momento el
garantía mobiliaria y, bien mueble afectado en
consecuentemente, evitar garantía mobiliaria para
su pérdida o deterioro. Si verificar su cantidad, calidad
el constituyente o, en su y estado de conservación.
caso, el eventual Dicha inspección no debe
adquirente, dañara o perturbar la posesión
pusiera en peligro el bien pacífica y regular del
mueble dado en garantía constituyente o, en su caso,
mobiliaria, el acreedor del eventual adquirente; y,
garantizado tendrá 5. La obligación de informar,
derecho a exigir su por conducto notarial, al
entrega en depósito a una acreedor garantizado sobre
tercera persona o proceder la ubicación, traslado,
a la ejecución de la venta, transformación o
garantía mobiliaria transferencia del bien
conforme al Título III de la mueble afectado en
presente Ley, sin perjuicio garantía mobiliaria, que no
del derecho a solicitar la está incorporado en un
entrega de un bien mueble Registro Jurídico. Es
de igual o mayor valor al aplicable al eventual
que reemplaza; el deterioro depositario lo establecido
o daño del bien mueble se en los incisos 2, 3, 4 y 5 de
verificará comparando el este artículo.
estado de conservación En el Artículo 12 de LGM con
encontrado, con el respecto a los Derechos y
declarado en el inciso 5 del deberes del Acreedor
artículo 19° de la presente Garantizado, nos menciona que
Ley o mediante peritaje el acreedor garantizado, salvo
acordado entre las partes; pacto distinto, tiene el derecho
4. La obligación de permitir de ejecutar la garantía

47
mobiliaria cuando se produzca verificará comparando el estado
el incumplimiento de la de conservación encontrado
obligación garantizada. con el declarado en el inciso 5
Excepcionalmente, el acreedor del artículo 19° de la presente
garantizado podrá ejecutar la Ley o mediante peritaje
garantía mobiliaria antes del acordado entre las partes.
vencimiento de la obligación Si el acreedor garantizado tiene
garantizada, cuando cuente la posesión del bien dado en
con fundamentos razonables y garantía mobiliaria y éste
objetivos de que el bien mueble produce frutos o intereses, el
dado en garantía mobiliaria no acreedor garantizado los
se encuentra debidamente percibirá por cuenta del
conservado o descubriera otras deudor, y los imputará a los
circunstancias que pudieran intereses de la deuda
dificultar o hacer imposible la garantizada y el exceso que
ejecución de la garantía hubiere al capital; salvo pacto
mobiliaria. en contrario.
El acreedor garantizado, en El acreedor garantizado está
caso de que tuviese la obligado a devolver el bien
posesión del bien mueble, afectado en garantía mobiliaria
tendrá la calidad de depositario al constituyente o deudor
y deberá cuidarlo y mantenerlo cuando se cumpla con la
en buen estado. Si el acreedor obligación principal garantizada.
garantizado dañara o pusiera Si se perdiere o destruyere el
en peligro el bien mueble bien dado en garantía
afectado en garantía mobiliaria, mobiliaria, éste será pagado por
el deudor o el constituyente el acreedor garantizado, quien
tendrán derecho a exigir su sólo podrá eximirse de esta
entrega en depósito a una obligación, probando que no se
tercera persona, sin perjuicio perdió o destruyó por su culpa.
de la indemnización a que Cuando la pérdida fuere por
hubiere lugar; el deterioro o caso fortuito o fuerza mayor,
daño del bien mueble se acaecida después de
extinguida la obligación

48
principal garantizada, el debe estar inscrita en el
acreedor garantizado pagará Registro correspondiente.
los bienes afectados en El acto jurídico constitutivo
garantía mobiliaria si no tuvo constará por escrito y podrá
justa causa para demorar su instrumentarse por cualquier
devolución. Tiene igual medio fehaciente que deje
responsabilidad el acreedor constancia de la voluntad de
garantizado que, sin haber quien lo otorga, incluyendo el
tenido causa legal, rehúsa el télex, telefax, intercambio
pago de la obligación electrónico de datos, correo
garantizada ofrecido por el electrónico y medios ópticos o
deudor. similares, de conformidad con la
Si el acreedor garantizado Ley N° 27269.
pierde la posesión del bien Ley de Firmas y Certificados
mueble afectado en Digitales, el Decreto Supremo
N° 019-2002-JUS.
Garantía mobiliaria, puede
recuperarla en poder de quien Reglamento de la Ley de
se encuentre, inclusive del Firmas y Certificados Digitales
deudor. y las demás normas aplicables
en esta materia.
c. CONSTITUCIÓN DE LA
Cuando la garantía mobiliaria
GARANTÍA MOBILIARIA
se constituya por un tercero,
Según el Artículo 17 de LGM La
no se requerirá del
relación jurídica entre las partes
consentimiento del deudor.
derivada de la garantía
mobiliaria sobre el bien mueble d. EJECUCIÓN ESPECIAL DE
se constituye mediante acto LA GARANTÍA MOBILIARIA
jurídico constitutivo unilateral o Después de esta referencia
plurilateral, debidamente hecha a algunos de los cambios
otorgado con la finalidad de que trajo consigo el Régimen
asegurar el cumplimiento de de Garantías Mobiliarias, es
una obligación. importante hacer mención
Para que la garantía mobiliaria específicamente al
sea oponible frente a terceros procedimiento contemplado en

49
la ley. Se trata de la ejecución donde a través de una subasta
especial de la garantía pública y virtual podrá el
mobiliaria, la cual procede por acreedor poner en venta el bien
voluntad de las partes, objeto de garantía.
plasmada por lo general en el Adicionalmente, el inicio del
contrato suscrito entre ellas. Lo proceso de ejecución especial
anterior no obsta para que de trae consigo la suspensión para
no haberse pactado el garante del derecho de
previamente, pueda el acreedor enajenación de los bienes
hacer uso del mecanismo con dados en garantía; así mismo,
la aceptación del deudor podrá el acreedor a partir del
expresa de querer someterse al vencimiento del término de las
mismo. oposiciones asumir el control y
Este mecanismo es de gran tenencia de los bienes dados
utilidad y tiene notables en garantía para lo cual deberá
beneficios al permitir al solicitar a la autoridad
acreedor acceder a un jurisdiccional competente, junto
procedimiento totalmente con la certificación expedida por
virtual, lo cual refleja un ahorro la entidad autorizada, la
significativo en tiempo y aprehensión, la cual será
dinero; también se destaca ejecutada por la autoridad de
del trámite la posibilidad policía.
existente de que el deudor y el Además, esta herramienta
acreedor alcancen a una permitirá a entidades
negociación del pago de la financieras establecer
obligación sin necesidad de parámetros más flexibles de
llegar a la propia ejecución y, acceso al crédito al contar con
encontrándose en el marco de mecanismos fáciles de cobro. El
esta ejecución, en caso de beneficio se ve traducido
haberse elegido el mecanismo claramente para las pequeñas y
de enajenación podrá hacerse medianas empresas, quienes
uso del martillo electrónico, tendrán mayores oportunidades
figura traída también por la ley con el sistema financiero,
necesario para el desarrollo de

50
su negocio, al contar con una haga uso de los atributos del
ampliación de bienes, derechos derecho de propiedad sobre el
o acciones que pueden ser bien del deudor y este vea
objeto de garantía mobiliaria. satisfecho su crédito o su
Así pues, el compromiso para deuda.
las entidades debe ser conocer,
promover y utilizar este Régimen a. REQUISITOS Y
de Garantías Mobiliarias desde CARACTERÍSTICAS
la promoción del crédito, la PARA LA
elaboración de contratos CONSTITUCIÓN DE LA
completos y ajustados a las ANTICRESIS
nuevas disposiciones y, Para la constitución de la
finalmente, haciendo uso de anticresis, se considera
eficientes mecanismos de necesario las siguientes
recuperación como la ejecución características o requisitos:
especial de la garantía • Desplazamiento del
mobiliaria. inmueble real y no
IV.8.3. LA ANTICRESIS simbólico: Ya que, si el

Según lo que dicta el artículo acreedor anticrético no lo

1091 del Código Civil Peruano, posee directamente, la

la anticresis se defino como: finalidad contractual no

“Por la anticresis se entrega un se realiza.

inmueble en garantía de una • Escritura pública o

deuda, concediendo al acreedor privada: Solo en caso de

el derecho de explotarlo y que el monto exceda la

percibir sus frutos”. tasa legal.

Es decir, que la anticresis es un • Verse sobre un bien

derecho real de garantía, inmueble: Ya que si se
indivisible, accesorio y temporal es un bien mueble el
por el que el deudor entrega la objeto se confunde con la
posesión de un bien inmueble, prenda (derecho real
que sea de su propiedad, a accesorio de garantía).
su acreedor para que este • Aplicación de las rentas al

51
 pago de la obligación Derecho de retener el
garantizada. bien hasta que el
deudor pague.
• Derecho accesorio: Ya
• Obligación de pagar las
que es consecuencia de
contribuciones y cargas
su condición de derecho
de pago
de garantía. Su
existencia no es de • Obligación pagar los
autónoma, necesita de gastos que necesite el
una deuda a ser inmueble
garantizada.
• Derecho indivisible: c. DERECHOS Y
Porque igual que los OBLIGACIONES DEL
demás derechos reales DEUDOR ANTICRÉTICO
de garantía, afecta a la
• Derecho del deudor
integridad del bien
anticrético: El deudor
gravado.
poseerá todos los
• Derecho temporal:
derechos que guarden
Porque se extinguirá en
relaciones con los
caso de incumplimiento
derechos del acreedor
cuando la deuda sea
anticrético.
cancelada y en cualquier
• Obligación del deudor
circunstancia que determine
la extinción de la obligación anticrético: Esta
principal. obligación es negativa,
b. DERECHOS Y ya que no puede
OBLIGACIONES DEL disponer del inmueble
ACREEDOR hasta que se extinga la
ANTICRÉTICO anticresis.
d. EXTINCIÓN DE LA
• Derecho al disfrute de la
ANTICRESIS
cosa: Derecho de
disfrutar plenamente del La extensión de la anticresis
bien ajeno. sucede cuando se presenta
• Derecho de retención: uno de los siguientes

52
supuestos:
• Por mutuo acuerdo de las
partes.
• Por renuncia del acreedor
• Por transacción.
• Por venta judicial del bien.
• Por sentencia judicial o
arbitral que ordene al
acreedor a restituir el
inmueble, o que declare
la nulidad del contrato.
• Por extinción de la
obligación principal,
por cualquiera de
sus modalidades (Pago
de la deuda).
DIFERENCIAS EXISTENTES
EN EL TRATAMIENTO LEGAL
DE LA GARANTIA
HIPOTECARIA Y LA LEY DE
GARANTIA MOBILIARIA
1. La institución hipoteca, se
encuentra regulada por el código
civil, en tanto que la garantía
mobiliaria se encuentra regulada
por la ley 28677 de fecha 24 de
febrero del año 2006 y que entró
en vigencia el 30 de mayo del
mismo año.
La garantía hipotecaria recae
sobre bienes inmuebles, en tanto
que la garantía mobiliaria recae
sobre bienes muebles.
En cuanto a la extensión, la
garantía hipotecaria se extiende
a todas las partes integrantes del
bien hipotecado, a sus
accesorios y al importe de las
indemnizaciones de los seguros
y de la expropiación, salvo pacto
distinto, según lo estipulado en el
artículo. 1101 del C.C. Así como
el artículo 1107 del mismo
cuerpo legal, que trata sobre la
extensión de la hipoteca en
cuanto al crédito. Es decir se
permite el pacto en contrario,
pero en el caso de las partes
integrantes, no es conveniente
hablar de pacto en contrario,
porque de ser así, se destruiría o
deterioraría el bien principal,
según lo establecido por el
artículo 887 del C.C., no sucede
lo mismo con los accesorios,
porque éstos no pierden su
individualidad y por ende se
puede acordar el pacto en
contrario. Los accesorios que
están comprendidos dentro de la
hipoteca, son los que existen al
momento de la ejecución de la
garantía, pero sucede que el
deudor hipotecario muchas

53
veces, antes de la ejecución En tanto que la extensión de la
retira las partes accesorias, garantía mobiliaria se encuentra
como por ejemplo, los tractores y estipulada en tres artículos de la
demás muebles que cumplen ley de garantía mobiliaria, como
una finalidad económica u son el Art. 6, art. 14 y art. 15. Por
ornamental. En algunas esta norma (art. 6) las partes
legislaciones como la argentina y convienen ¿cuáles son los
paraguaya la hipoteca se bienes que serán materia de la
extiende a los accesorios prenda mobiliaria?, entonces
mientras están unidos al tenemos que responder que,
inmueble hipotecado; sucede lo solamente a falta de pacto, la
mismo en nuestra legislación, de garantía mobiliaria afectará el
acuerdo al Art. 1101 del C.C. La bien mueble, sus partes
hipoteca también se extiende al integrantes y accesorias
importe de las indemnizaciones existentes al tiempo de la
de los seguros del inmueble, lo ejecución y, eventualmente, el
cual significa que si el inmueble precio de la enajenación, el
está asegurado y se produce un nuevo bien mueble que resulte
siniestro, el monto de la de la transformación del bien
indemnización, reemplaza al mueble afectado en garantía
inmueble. Se produce así, lo que mobiliaria, la indemnización del
en doctrina se conoce como seguro que se hubiese
subrogación real. Asimismo, contratado y la justipreciada en
cuando se expropia un inmueble, el caso de expropiación. Que
se extingue la obligación (Art. comparada esta garantía
968 inc 3 del C.C.). En estos mobiliaria con la norma que
casos, sin embargo, la hipoteca regula la hipoteca aquélla tiene
se extiende al importe de la mayor cobertura, resultando a
indemnización. Al igual que en todas luces excesiva, como es
los seguros, en caso de lógico el acreedor para su
destrucción total del inmueble, se seguridad siempre optará por
extingue la hipoteca y se crea un que la garantía mobiliaria
derecho real de prenda comprenda lo dispuesto en el
mobiliaria.

54
artículo 3.2 de la ley de garantía
mobiliaria.
1. Partes del contrato

GARANTIAS PERSONALES: Por un lado, tenemos al fiador o

CONTRATO DE FIANZA, AVAL un tercero y por el otro al
Y FIANZA BANCARIA acreedor de una relación jurídica
Las garantías personales se obligacional previa. En esta
caracterizan porque aparece otro nueva relación jurídica, que
sujeto que pueda responder con celebran ambas partes, aquel se
su patrimonio de la deuda. constituye en deudor (al

IV.8.4. CONTRATO DE FIANZA garantizar el cumplimiento de una

(artículo 1868 del código obligación ajena) y este se

civil) constituye nuevamente en

De acuerdo al (artículo 1868 del acreedor.

Código Civil ) (en adelante CC): 2. Prestación a cargo de las

Por la fianza, el fiador se obliga partes

frente al acreedor a cumplir Con respecto a la prestación a

determinada prestación, en cargo del fiador, el Código
garantía de una obligación ajena, señala que este está obligado a
si ésta no es cumplida por el cumplir determinada prestación
deudor. La fianza puede (de dar, de hacer o de no hacer),
constituirse no sólo en favor del en garantía de una obligación
deudor sino de otro fiador. ajena. ¿Que entendemos

De esta definición (y de la por obligación ajena? Nosotros

doctrina) se desprenden las entendemos por obligación

partes del contrato de fianza (el ajena a la prestación de dar, de

fiador y el acreedor), la hacer o de no hacer

prestación a cargo de una de correspondiente a un deudor de

ellas (garantizar una obligación una relación jurídica obligacional

ajena, si ésta no es cumplida por de la cual el fiador no forma

el deudor) y las características parte, es decir, que le resulta

de accesoriedad y subsidiariedad ajena. Pudiendo ser ese tipo de

de este contrato. obligaciones futuras,

55
condicionales o a plazo (art. garantía, lo que determina su
1872). carácter accesorio; además, el
referido precepto hace alusión a
Con respecto a la prestación a
la modalidad de la sub fianza en
cargo del acreedor, el Código no
forma expresa, cuando alude a la
prevé prestación alguna a su
posibilidad de que pueda
cargo, por ello se dice que la
garantizarse en esa forma la
fianza es un contrato con
obligación asumida por un fiador.
prestación única. No está de más
(Cas. Nº 2259-2002-Piura. Data
recordar que el contrato de
30,000. GJ.).
fianza es establecido entre el
fiador y el acreedor quedando el Subraya una doctrina española,
deudor relegado de este negocio que la función de garantizar el
jurídico bilateral. cumplimiento de una obligación
ajena tiene lugar mediante la
Al respecto, la judicatura nacional
constitución de un nuevo vínculo
expresa que el contrato de
obligatorio con un contenido
fianza se caracteriza por ser
propio y una causa específica de
consensual, unilateral, oneroso,
garantía, de ahí que el fiador sea
accesorio y subsidiario. Teniendo
un verdadero obligado y no un
por propósito el proteger al
mero responsable por deuda
acreedor de la insolvencia
ajena (Moya, 2009).
sobreviniente al deudor y como
principio la confianza (Exp. Nº Efectivamente, siempre que
2706-1998-Lima. Data estemos ante un contrato de
30,000. GJ.). fianza, en realidad existirán dos
relaciones jurídicas obligatorias:
3. Carácter accesorio
la primera previamente
Se desprende de la definición que constituida entre un deudor y un
la fianza se perfecciona entre acreedor y la segunda
acreedor y fiador y no consiste, establecida entre un tercero
pues, en una mera declaración fiador y el acreedor de la relación
unilateral de voluntad de este jurídica previa. De allí que la
último; asimismo, se aprecia que obligación ajena que garantiza el
se trata de un contrato de fiador de esta segunda relación

56
obligacional es la correspondiente determinada prestación en
a la del deudor de la relación garantía de una obligación ajena
primigenia. Es decir, en caso que “si esta no es cumplida por el
el deudor original no cumpla con deudor” de la relación jurídica
su prestación le tocará a este obligacional primigenia. Es decir,
deudor subsidiariamente el acreedor deberá dirigirse
realizarla. primero contra su deudor, y en
caso este cumpla con su
De lo anterior se desprende el
prestación, se dirigirá contra el
carácter accesorio de la fianza,
fiador para satisfacer su interés.
ya que su razón de ser estriba en
Este es el llamado “beneficio de
garantizar una obligación ajena
excusión” previsto en el art. 1879
primigenia. Así, una doctrina
del CC:
nacional opina que la
accesoriedad de la fianza tiene El fiador no puede ser compelido
trascendentales consecuencias a pagar al acreedor sin hacerse
en la práctica, siendo las más antes excusión de los bienes del
saltantes las siguientes: la deudor.
obligación del fiador no puede
Finalmente, una vez que el fiador
exceder a la del deudor principal;
pague la deuda, del deudor
y la extinción de la obligación
primigenio, quedará subrogado
principal conlleva la de la fianza.
en los derechos que el acreedor
En resumen, se debe tener
tenga contra ese deudor (art.
siempre presente, tratándose de
1889).
este contrato, la regla que
establece que lo accesorio sigue 5. Nuestra definición

la suerte de lo principal. ((Arias De la doctrina y jurisprudencia

Schreiber Pezet) expuestas, podemos concebir al

4. Carácter subsidiario contrato de fianza como aquel

acuerdo accesorio en virtud del
Respecto al carácter subsidiario,
cual un tercero llamado fiador se
este se desprende de la
obliga frente a otra parte
definición de la fianza, es decir, el
acreedora (de una relación
fiador deberá cumplir con
jurídica obligacional previa) a

57
cumplir con una prestación dinero. Es muy importante que
determinada en garantía de la conozcas a qué te expones con
obligación ajena de la cual su esta transacción que, aunque
acreedor es también acreedor. parezca sencilla, trae muchas
No pudiendo el fiador ser consecuencias.
obligado a cumplir con su
- Tu avalista tiene las mismas
prestación sin que antes se haga
obligaciones de pago y
excusión de los bienes del deudor
consecuencias legales en caso
de la relación jurídica primigenia
de impago que tú, pudiendo
(subsidiariedad).
llegar hasta el embargo de
IV.8.5. EL AVAL sueldo o bienes inmuebles del
Lograr que una persona avale un avalista.
crédito solicitado exige una gran
- En caso de que no puedas
responsabilidad de nuestra parte
pagar, tu avalista debe tener en
para cumplir con nuestras
cuenta que esa deuda, aunque
obligaciones y no poner en
no es suya, lo hará figurar en las
riesgo su patrimonio.
centrales de riesgo, impidiéndole
Cuando solicitas un préstamo es acceder a futuros préstamos o
usual que la entidad financiera te créditos que solicite.
evalúe para saber si puedes
Ahora que sabes las
hacer frente a tus deudas a largo
consecuencias sobre tu aval en
plazo. En algunos casos, incluso,
caso no pagues, es momento
te pide que un tercero
que busques el aval perfecto.
proporcione un aval en garantía
¿Sabes qué características debe
del crédito solicitado.
cumplir?
El aval es una de las figuras más
1. Ingresos estables y
comunes que intervienen en la
suficientes. Si tú no cumples con
concesión de préstamos, y por
los requerimientos para pagar el
eso, es común también pedirle a
crédito que solicitas, busca a
una persona que actúe como
alguien que sí lo haga. Contar
garante para que tú puedas
con un sueldo, pensión o negocio
acceder al desembolso de

58
que le permita demostrar personal por el cumplimiento de
ingresos facilitará el proceso. la obligación de su cliente ante un
tercero, facilitándose un
2. Sin deudas pendientes. Para
instrumento de seguridad jurídica
que la entidad bancaria acepte al
frente a algún acto comercial que
avalista propuesto, debe figurar
desea realizar distinto al
sin cargos pendientes de pago.
préstamo de dinero” (Figueroa,
3. Nivel patrimonial suficiente. 2000).Dicha garantía es producto
Una de las características más de una relación jurídica
interesantes para los bancos es predecesora, representada en un
que disponga de bienes contrato de crédito indirecto,
inmuebles libres de cargas, es cuyos alcances son suscritos por
decir completamente pagados. la entidad bancaria garante y el
Estos funcionan como una ordenante. En dicho contrato,
garantía adicional con la que entre otras disposiciones, el
pueden responder. ordenante o cliente solicita al

IV.8.6. CONTRATO DE FIANZA garante bancario la emisión de

BANCARIA una garantía que reúna,

NOCIONES SOBRE LA CARTA usualmente, las siguientes

FIANZA características: solidaria,

Es el instrumento emitido por una indivisible, de realización

entidad bancaria o financiera en automática, incondicionada,

favor de un tercero beneficiario irrevocable y con renuncia al

que contiene la obligación puntual beneficio de excusión. A cambio

del emitente de pagar una suma de la prestación del banco

de dinero determinada al garante, el cliente u ordenante se

beneficiario si este último lo obliga a pagar una

requiere ante el incumplimiento contraprestación, la cual se

de la obligación garantizada manifiesta a través de una

asumida por el garantizado comisión, en algunos casos,

ordenante de dicha garantía. preestablecida por los bancos en

sus tarifarios.
Mediante la carta fianza “el
banco ofrece una garantía

59
Así tenemos que, por el contrato cambio, tener la certeza de que
de crédito indirecto, desarrollado el banco lo otorgará cuando se
por la doctrina como “crédito de requiera. y por consiguiente, lo
firma”, el banco otorga a su que el cliente requiere acreditar,
cliente una garantía a primera aquello que le permitirá seguir
demanda a fin de garantizar adelante con las negociaciones y
alguna obligación que éste haya aun cerrar los acuerdos, es la
asumido frente a un tercero. Es conformidad del banco,
por esta razón que en vez de exteriorizada “por su firma” en el
tratarse de una modalidad de documento idóneo para
crédito que implique una satisfacer las necesidades de su
transferencia directa de poder cliente” (p. 498).
adquisitivo otorgada al cliente,
Naturalmente el
como lo sería un préstamo, se
desenvolvimiento de este tipo de
trata de una modalidad que
operación desembocará en un
implica asumir el riesgo del
desembolso a favor del tercero
eventual incumplimiento de una
garantizado, instante en el que la
obligación dineraria o no, pero
institución bancaria emisora se
deducible en dinero, a cargo del
convertirá en el acreedor del
cliente (Villegas, 1996).
cliente. Hasta este punto
A decir de los créditos de firma, podemos distinguir dos
(Rodríguez, 2009)nos explica la momentos en la vida de las
razón principal que origina el cartas fianza: una en la que el
requerimiento de este producto a banco, a propósito del
las instituciones del sistema otorgamiento de un crédito
financiero: indirecto o crédito de firma, se
obliga frente a un tercero por las
“Dicho de otra manera, la
obligaciones de su cliente, para
experiencia muestra como con
que éste último pueda obtener un
frecuencia, por diversas razones,
beneficio; y otra en la que el
las más de las veces imputables
incumplimiento, por parte del
al cliente y a sus necesidades, no
cliente, de la obligación
se requiere el dinero de
garantizada lleva al banco a
inmediato, pero se precisa, en

60
realizar un desembolso de dinero garante la emisión de la carta
a favor del tercero. fianza y además es el deudor de
la obligación garantizada.
La carta fianza tiene como
Usualmente el garante y el
características el hecho de ser
ordenante celebran un contrato
onerosa, bilateral, irrevocable,
de línea indirecta que representa
incondicional, autónoma y
y regula la relación creada entre
solidaria (Figueroa, 2000). Esta
estos dos sujetos con motivo de
última característica permite al
la solicitud de emisión de carta
acreedor o beneficiario solicitar
fianza, incluso, si la operación lo
directamente al fiador el
amerita, el ordenante otorga
cumplimiento de la obligación
garantías a satisfacción del
garantizada sin que este último
garante a fin de cubrir cualquier
pueda invocar el beneficio de
contingente ante la ejecución de
excusión. Precisamente la
la carta fianza emitida.
Superintendencia de Banca,
Seguros y AFP a través de la Garante: Es el emitente de la
Circular ha determinado algunas carta fianza, es decir, quien se
de las características antes obliga frente al beneficiario al
descritas como propias de la pago de una suma de dinero
carta fianza bancaria, incluso la determinada cuando la carta
presunción de la renuncia al fianza es requerida. Por lo
beneficio de excusión por parte general estas garantías son
del banco emisor. emitidas por entidades bancarias
autorizadas por la
SUJETOS INVOLUCRADOS EN
Superintendencia de Banca,
LA CARTA FIANZA
Seguros y AFP´s, sin embargo,
estas garantías también pueden
En la emisión de una carta fianza
ser otorgadas por las empresas
se encuentran involucrados tres
de seguros y reaseguros, pero en
sujetos: ordenante, beneficiario y
este caso bajo la figura de “póliza
garante.
de caución”
Ordenante: Es el sujeto que
El beneficiario: Es el sujeto a
solicita a la entidad financiera
favor de quien se emite la carta

61
fianza, además es el acreedor de que este tipo de garantías
la obligación garantizada y el también son conocidas como
acreedor de la garantía. “garantías a primera demanda” o
“garantías a primer
requerimiento”. Esta cláusula
específica obliga al garante a

IV.8.7. LA AUTONOMÍA O honrar la garantía por el simple

INDEPENDENCIA DE LA requerimiento del beneficiario,

CARTA FIANZA sin poder oponer defensa alguna

BANCARIA sustentada en el contrato base,

La autonomía o independencia no obstante, si es posible,

de la carta fianza es la oponer las condiciones de la

característica fundamental de propia garantía. Esta autonomía,

este instrumento, es la que la respecto a la relación subyacente

distingue precisamente de la que motiva la emisión de la carta

fianza ordinaria. De esta forma fianza “se manifiesta a través de

podemos decir que mientras la una o más cláusulas en las

fianza es una garantía personal cuales está inequívocamente

“accesoria”, la carta fianza es expresada la renuncia del

una especie o modalidad de garante a deducir cualquier

garantía personal “autónoma”. La excepción referida a la relación

autonomía debe surgir del principal, de manera que se le

contexto de la garantía, en este asegure al beneficiario, en cada

caso de la carta fianza, de caso, el pago de la suma de

cláusulas claramente pactadas dinero contractualmente

que expresen la intención de que establecida” (Bozzi, 1999). Este

la obligación del garante es compromiso de garantizar,

independiente de la relación asumido por el garante como lo

base (Kemelmajer, 1993). Esta hemos explicado, debe ser

intención se expresa mediante la considerado válido, con

inclusión de la cláusula independencia de su causa, es

“pagadera a primer requerimiento decir, con independencia de la

o a primera demanda”, es así relación jurídica que el deudor

mantiene con el beneficiario en la

62
causa subyacente. Precisamente puede invocar mecanismos de
dicha independencia es la que no defensa provenientes de la
le permite al garante, ni al relación que mantiene con el
beneficiario, oponer los medios ordenante, por ejemplo, si el
de defensa proporcionados por el ordenante cae en quiebra, en
contrato causal. concurso o su situación
patrimonial y financiera se ve
Las garantías independientes,
comprometida, el garante no
según (Riva, 1999), son “una
podrá exceptuarse de pagar al
respuesta eficaz a la necesidad
beneficiario. El garante, en este
de dar seguridad y rápida
caso, asume el riesgo del
satisfacción al acreedor frente al
garantizado u ordenante y no lo
incumplimiento de las
puede trasladar al beneficiario,
obligaciones comprometidas”; así
sin embargo, ante ello debe
afirma más adelante que “en ella
mantener los recaudos
se elimina la posibilidad de que
necesarios para asegurar el
al beneficiario de la garantía le
reembolso correspondiente ante
sean invocadas, por el garante,
un eventual honramiento. Por
causales atinentes a la relación
otro lado, debemos aclarar que la
subyacente que originó su
cláusula “a primer requerimiento”
emisión” por este motivo se las
no impide al garante oponer
conoce como “garantías
medios de defensa al beneficiario
independientes o abstractas,
proveniente de la propia garantía
esto es, desvinculadas de la
o del texto de la misma.
relación primera que puso haber
Tenemos en este caso que el
motivado la emisión”7. Esta
garante se puede negar al pago
independencia de las garantías a
de la carta fianza si el
primer requerimiento, de la que
beneficiario no ha requerido el
hemos hablado, no solo se
mismo por el conducto notarial,
manifiesta respecto a la relación
en tanto dicha formalidad haya
subyacente, sino también
sido consignada expresamente
respecto a la relación entre el
en el texto de la garantía.
ordenante y garante. Esto quiere
Asimismo, el garante puede
decir que el garante tampoco
negarse al pago de la garantía, si

63
esta ha sido presentada para su sea necesario aportar alguna
pago fuera del plazo previamente prueba de que el ordenante
establecido. Por el contrario, el incumplió su obligación (Cerdá,
garante está obligado a pagar si 1991). En síntesis, el garante
se cumplen todos los requisitos debe pagar la carta fianza
que para el pago se porque se le ha indicado que él
establecieron en el texto de la pagará cuando el beneficiario
carta fianza. En virtud al principio reclame, observando lo
de autonomía, la obligación del establecido en el texto de la
garante en la carta fianza es garantía. La garantía
independiente de las independiente o autónoma es de
controversias que puedan existir aquellas cuyo pago se vincula a
entre el beneficiario y el la simple declaración de voluntad
ordenante, así como entre el del beneficiario, haciendo que
garante con el ordenante. Así cualquier controversia que pueda
también, en virtud al principio de generarse por la indebida
autonomía el garante no requiere ejecución de la garantía sea
tener certeza del cumplimiento asumida por el ordenante y el
de la obligación garantizada, beneficiario, sin responsabilidad
pues ello corresponde a la para el emisor o garante.
relación que existe entre el
¿LAS CARTAS FIANZA
ordenante y el beneficiario en el
BANCARIAS, REALMENTE SON
contrato base (Barchi, 1998).
FIANZAS? En la práctica
Precisamente, el ordenante al
jurisprudencial es posible
autorizar la emisión de la carta
encontrar que algunos actores en
fianza concede al beneficiario el
el sistema reconozcan una sola
derecho de apreciar el
definición para la carta fianza y la
cumplimiento o incumplimiento
fianza civil, esto, principalmente
de la obligación garantizada y es
porque los alcances de la carta
esta libertad de apreciación un
fianza son reconducidos por la
rango característico de las
Circular al contrato de fianza
garantías a primera demanda,
regulado por el Código Civil.
cuyo pago puede ser
Parece ser, sin que esto adelante
válidamente reclamado sin que

64
alguna afirmación, que ambos garantías personales, motivo por
tópicos obedecen a la misma el cual mantienen características
naturaleza jurídica, es decir, que similares, pero con diferencias
la fianza y la carta fianza son el irreconciliables. Tal como señala
mismo tipo de garantía personal, Cerdá (1991) “La expresa
la misma que es definida en el referencia a determinadas
Código Civil, como “fianza”, normas de la fianza en la carta
porque comparten características garantía es insuficiente para
que las identifican en muchos concluir sin más que el contrato
planos. Por esta razón, no es es de fianza…” Toca entonces
extraño encontrar en algunas definir, en el presente capítulo, si
sentencias judiciales la referencia efectivamente las definiciones de
expresa de carta fianza como un la fianza y la carta fianza, tal
contrato de fianza entre el como se muestran en la
acreedor, beneficiario de la 41 regulación nacional, obedecen a
obligación garantizada, y el fiador un mismo tipo o institución
bancario28. Argumento similar se jurídica; para decirlo de una
muestra en la Circular b- forma más simple, si la carta
2101.2001 de la fianza bancaria es en verdad la
Superintendencia de Banca, fianza reconocida como tal en el
Seguros y AFP, la cual señala Código Civil o si, por el contrario,
que las cartas fianza bancarias se estamos frente una institución
rigen por las normas del Código jurídica distinta, que necesite una
Civil29. Tal como hemos regulación específica.
analizado en este trabajo de
a. DIFERENCIAS ENTRE LA
investigación, la carta fianza se
CARTA FIANZA BANCARIA
distingue de la fianza civil debido
Y LA FIANZA Nuestro
a que la primera es independiente
sistema jurídico, al igual que
u autónoma, lo que quiere decir
muchos de la región
que en su naturaleza no es
enmarcados en el sistema
posible sostener el carácter
jurídico romano-germánico,
accesorio, característica esencial
cuenta con tipos contractuales
de la fianza, pero, sin dejar de
pre-definidos o nominados, los
clasificarla dentro del género de

65
cuales tienen como función Conociendo de la existencia
principal determinar las reglas de estos dos grandes
aplicables a un determinado universos contractuales,
tipo, así como los derechos u tenemos que la Circular al
obligaciones de las partes. De referirse a la carta fianza,
esta forma, si un contrato hace remisión textual a la
regula los derechos u fianza tradicional definida en
obligaciones pre-establecidos el Código Civil, subsumiendo
legalmente para el contrato de un tipo en otro de manera
compraventa, pues se le errada. Más adelante la
aplicarán las reglas Circular, sin perjudicar la
establecidas en el Código Civil remisión expresa previamente
para dicho contrato nominado. realizada, establece que las
Sin embargo, existe otra cartas fianza bancarias que
esfera de relaciones jurídicas obliguen a su realización,
no típicas que se forman en ejecución o pago automático,
virtud del principio de inmediato o a simple
autonomía de la voluntad de requerimiento, u otras
las partes. A este grupo se les cláusulas equivalentes,
denomina contratos deberán ser pagadas u
innominados, los cuales no honradas sin más trámite a
pertenecen a una disciplina solo requerimiento por escrito
particular legalmente definida, del beneficiario. Asimismo,
sin embargo, son este último precepto trae
merecedores de tutela de consigo la prohibición expresa
acuerdo al ordenamiento de no establecer condición
jurídico. Precisamente el alguna para el pago de la
artículo 1353 del Código Civil carta fianza y la interpretación
establece que los contratos tácita de que el emisor ha
innominados son regulados renunciado al beneficio de
por las disposiciones excusión y a la facultad de
generales establecidas en la oponer excepciones del
sección “Contrato en General” afianzado, según lo
del mismo cuerpo legal. establecen, respectivamente,

66
 los artículos 1880 y 188532 requerimiento” no pueden ser
del Código Civil. compatibles, en lo absoluto, con
la característica principal del
Nótese que la Superintendencia
contrato de fianza, la
de Banca, Seguros y AFP hace
“accesoriedad”. La Circular no
una clara distinción, tal vez
podría estar hablando, en
involuntaria, en el artículo 5.2 de
estricto, del contrato de fianza del
la Circular, respecto a la fianza
Código Civil, porque en esencia
ordinaria regulada por el Código
éste no es compatible con las
Civil y la carta fianza bancaria
características antes indicadas
que pretende definir. La
propias de una carta fianza.
referencia específica a “Las
Estaría regulando una garantía
cartas fianza que contengan
especial, distinta al contrato de
cláusulas que obliguen a…” que
fianza, aunque pretenda
se hace en la Circular, nos marca
asimilarlos y esta haya sido su
un tipo distinto a la fianza
intención primaria. Ahora bien, si
establecida en el artículo 5.1 de
la intención de la Circular, según
la propia Circular, es decir, la
parece, es regular a la carta
regulada por el Código Civil. En
fianza bancaria bajo las reglas
estricto se está reconociendo a
aplicables a una fianza tradicional
través de esta circular la
¿Es posible que esta pueda
existencia de cartas fianza
concebirse con la cláusula “a
reguladas por el Código Civil en
primer requerimiento”? La
lo concerniente a contrato de
cláusula “a primer requerimiento”
fianza, pero con las
está dirigida a excluir las
características especiales que se
excepciones suspensivas o
mencionan en el artículo 5.2. De
dilatorias que algunos cuerpos
la Circular. No podemos concluir
jurídicos aceptan incluir como
que la Circular define a la carta
mecanismos de defensa del
fianza como contrato de fianza,
obligado a una prestación. En
sino como una distinta, puesto
nuestro sistema, por ejemplo, la
que las características de
cláusula mencionada es
“realización, ejecución o pago
incorporada en los textos de carta
automático, inmediato o a simple
fianza con la finalidad de excluir

67
cualquier condición o excepción como lo hemos indicado con
permitida por la ley, como por anterioridad, es independiente o
ejemplo, los descritos en los autónoma, característica principal
artículos 1880 y 1885 del Código que obliga a su emisor a
Civil, de los cuales la Circular honrarlas, sin trámite o condición
hace mención de manera previa alguna, en favor del
automática. Una parte de la beneficiario. Esta independencia
doctrina conviene en comparar la obliga al garante a honrar la carta
cláusula “a primer requerimiento” fianza, si así lo requiere el
con la cláusula “solve et repete” acreedor, sin que se pueda
(Bozzi, 1999) también oponer alguna excepción
denominada como “cláusula de relacionada a la validez, eficacia
previo pago”34 la cual implica o cualquier aspecto vinculado al
una renuncia por parte del deudor contrato que origina la obligación
a determinadas excepciones. garantizada. Esta es la razón, por
Nuestra regulación no define la la cual la carta fianza es honrada
cláusula antes mencionada, como a primer requerimiento, no
sí lo hace el Código Civil Italiano precisamente por la renuncia que
en su artículo 146235, sin hace el deudor a través de la
embargo, a decir de De la Puente cláusula “solve et repete”, sino,
y Lavalle (2015)36, esta cláusula por su propia naturaleza
puede aceptarse en el autónoma, desvinculada del
ordenamiento jurídico peruano, contrato causal, lo que permite,
aunque no se encuentre casi de forma instintiva, el pago
expresamente prevista. Las inmediato por parte del emisor.
cartas fianza bancarias, si bien Finalmente, la carta fianza
contienen en la práctica cotidiana bancaria también se diferencia de
la cláusula “a primer la fianza por las relaciones
requerimiento” o “solve et repete”, jurídicas que existen detrás de las
como antes lo hemos indicado, mismas. Mientras que en la
no puede ser concebida como fianza la única relación jurídica
una fianza ordinaria con pago a que existe es la de acreedor y
primer requerimiento, esto debido fiador, en la que no interviene el
a que la carta fianza bancaria, deudor, y se materializa en un

68
título o contrato que tiene como
partes los mismos; la carta fianza
bancaria, se sienta en una
operación compleja, que
involucra tres relaciones jurídicas,
distintas entre tres sujetos
distintos, pero que se materializa
en una promesa unilateral del
garante a favor de un acreedor.
Estas tres relaciones jurídicas
que se configuran alrededor de la
carta fianza bancaria son: (i) la
relación que existe entre el
beneficiario y el ordenante por la
constitución del contrato base u
obligación garantizada, (ii) la
relación que existe entre el
ordenante y el garante,
manifestado en un contrato de
crédito indirecto o mandato
puntual de carta fianza; y, (iii) la
relación que existe entre el
garante y el beneficiario por la
garantía constituida a través de la
carta fianza bancaria.

69
V. METODOS Y TÉCNICAS DE 1. Comprensión de la dificultad.
TRABAJO.
2. Búsqueda de una posible
Según (Torres, 2004), el método
solución.
es el modo de hacer las cosas,
dentro del contexto filosófico se 3. Comprobación experimental

aplica a aquellos procedimientos de la solución.

que se realizan para obtener y 4. Verificación de los resultados.

exponer un conocimiento.
5. Diseño de un esquema de
Para (Bunge, 2004), el método situaciones futuras que se
es el procedimiento que se utiliza benefician con el estudio.
para abordar un problema, cada
El método que se utilizó en el
problema tiene un método
presente trabajo de investigación
diferente o técnica diferente; el
es descriptivo inductivos.
método en la investigación
científica es aquel procedimiento
que se aplica durante todo el
desarrollo del estudio.

El método científico reúne

características ordenadas para
lograr un conocimiento científico, VI. RECURSOS MATERIALES Y
es un procedimiento que puede ECONÓMICOS
extenderse en varios campos y
RECURSOS
se limita en un resultado
MATERIALES
definitivo. Para (Rudio, 1986), el
- 1 Ciento de Papel bond
método científico consiste en el
A4 de 75 gr.
desarrollo organizado y
- 1 Impresora a color
consciente de los procedimientos
- 1 Folder
con el fin realizar una
- 1 Minifan
apreciación discursiva mental. El
- 1 Papel lustre
método científico tiene las
- 1 Sinta de embalaje
siguientes etapas:
- 1 Sobre manila

70
 - 1 CD ROM organizacionales con un
- Libros rendimiento superior.
- Internet Reducir notable en la brecha

- Otros. de competencias requeridas por

la empresa y la disposición del
RECURSOS
colaborador o empleado.
ECONÓMICOS
Mejorar la cultura de
trabajo organizacional y el
ambiente laboral.
Nº DESCRIPCIÓN U.M. CANTIDAD
Tener una mayor satisfacción
Papel bond A4 de 75 laboral por parte de los
1 Millar 0.1
gr. colaboradores.
2 Impresora a color Unid. 1 Disminuye la rotación de
3 Folder de manila Unid. 1 personal (el factor humano de la
4 CD ROM Unid. 1 empresa) y en consecuencia
5 Servicio de Internet Glb. 1 aumenta en gran medida la

Envío de trabajo a retención del talento necesaria.

6 Glb. 1
Moquegua Para el desarrollo del presente

7 Otros Glb. 1 trabajo de investigación se contó

TOTAL PRESUPUESTO S/. con:

01 Docente de una Institución
educativa.
01 Farmacéutico
01 Ingeniero
01 Abogado como consulta.

VII. TALENTO HUMANO

Encontrar mejores soluciones y
procesos para una mayor
eficacia y eficiencia empresarial.
Fomentar una cultura de
consecución sobre los objetivos

71
 5. Los redactores del código civil de
1852 se inspiraron en la legislación
española y en el código de Napoleón
cuando trataron el tema de la
hipoteca, haciendo obligatoria la
especialidad: Con la ley de 1888 se
creó el registro de propiedad de
inmuebles para la inscripción de los
mismos, la que fue facultativa.

6. Los orígenes de la prenda se

VIII. CONCLUSIONES
remontan al derecho romano, en
1. Son "nominados" aquellos
donde era conocida como pignus y
contratos que poseen un nombre o
consistía en un derecho real del que
denominación que permite su
gozaba un acreedor sobre una cosa
identificación y, de manera
ajena dada en calidad de garantía
correlativa, diferenciarlos de otros;
por un deudor.
nombre o denominación que es
comúnmente aceptado y que, 7. La hipoteca recae sobre bienes
precisamente por ello, en algunos inmuebles, en tanto que la ley de
casos (cuando el contrato es garantía mobiliaria recae sobre
tipificado) es recogido por la ley dado bienes muebles.
su empleo constante y generalizado. 8. En cuanto a la extensión, la
2. La institución de la hipoteca garantía mobiliaria tiene mayor
surgió en el derecho romano como cobertura que la garantía hipotecaria.
prenda sin desplazamiento. 9. Las dos figuras jurídicas gozan del
3. Los romanos conocieron: El derecho de persecutoriedad para
pignus, la hipoteca y la mancipatio recuperar el bien de manos de quien
fiduciae causa. se encuentre.

4. En la legislación germana, la 10. En la garantía hipotecaria está

hipoteca reposaba sobre dos prohibido el pacto comisorio, en tanto
principios fundamentales: la que en la garantía mobiliaria, sí está
publicidad y de especialidad. permitido dicho pacto.

72
11. La garantía hipotecaria no fiador se obliga frente a otra parte
necesita ningún formulario para su acreedora (de una relación jurídica
constitución. En cambio, la ley de obligacional previa) a cumplir con
garantía mobiliaria requiere de un una prestación determinada en
formulario, aprobado por la garantía de la obligación ajena de la
SUNARP, para obtener el crédito. cual su acreedor es también
acreedor. No pudiendo el fiador ser
12. Tanto en la hipoteca como en la
obligado a cumplir con su prestación
ley de garantía mobiliaria, la
sin que antes se haga excusión de
inscripción de la garantía es de vital
los bienes del deudor de la relación
importancia, para que pueda ser
jurídica primigenia (subsidiariedad).
oponible frente a terceros.
17. La carta fianza bancaria y la
13. En la normatividad hipotecaria no
fianza civil, si bien es cierto
aparece configurada la figura jurídica
comparten características similares
del arbitraje. En cambio, en la ley de
en algunos aspectos, obedecen a
garantía mobiliaria si está regulada
naturalezas distintas. Mientras la
esta institución.
fianza se reviste del carácter
14. La garantía hipotecaria recae accesorio y dependiente de una
sobre bienes determinados, en tanto obligación principal a la cual
que la garantía mobiliaria, recae garantiza, la carta fianza es
sobre todo tipo de bienes, presentes autónoma e independiente y es
y futuros. revestida por los principios de las

15. Al momento de constituir la garantías a primera demanda o a

hipoteca no se requiere de ningún primer requerimiento.

representante, que formalice la

transferencia del bien dado en
garantía, en tanto que en la ley de
garantía mobiliaria si se exige el
nombramiento del representante.

16. Podemos concebir al contrato de

fianza como aquel acuerdo accesorio
en virtud del cual un tercero llamado

73
 de forma que puede no tener
límite la responsabilidad.
IX. RECOMENDACIONES
Finalmente recomendamos
REFLEXION “Pagar una
que las garantías reales son
deuda no es únicamente un
preferibles para el posible
deber económico y social;
deudor mientras que las
también es ganar y regalar
personales asegurarían en
salud, no solo para uno mismo
mayor medida la posibilidad
sino también para quienes nos
de cumplir la obligación para
rodean.”
el acreedor.
A los interesados en ampliar
su conocimiento que:
Recomendamos conocer que
el acreedor podrá dirigirse
contra el bien gravado,
mueble o inmueble, con
independencia de quién sea el
poseedor siempre que el
deudor incumpla la obligación
acordada.
Recomendamos conocer que
la garantía real afecta al bien
hipotecado por lo que este
será con el que responde el
deudor, y asegurándose de
que el acreedor no puede
accionar contra el resto del X. CRONOGRAMA DE
patrimonio. Sin embargo, en el ACTIVIDADES PARA LA
caso de las garantías ELABORACIÓN DE
personales, el deudor MONOGRAFÍA.
responde con los bienes N ACTIVIDADADES Semana Se
materiales actuales y futuros, º 1 2
1 Búsqueda de información X

74
 2 Consolidado de XI.
XXXX BIBLIOGRAFÍA
información
3 Elaboración de la
monografía
4 Elaboración de la
diapositivas
5 Presentación del trabajo

(Arias Schreiber Pezet, 2. p. (s.f.).

artículo 1868 del Código Civil . (s.f.).

Bozzi. (1999).
Bunge. (2004).
Canelo. (2017).

75
CASTALDI, José María. (s.f.).
Cerdá. (1991).
DE LA PUENTE, Manuel, 1991. (s.f.).
Figueroa. (2000).
Figueroa. (2000).
GUTIÉRREZ, Walter, 1999. (s.f.).
Libro VII Fuentes de las obligaciones, Sección Primera, Contratos en general,
Título 1, Disposiciones Generales. (s.f.).
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CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand; Derechos Reales de Garantía; Tomo IV.

Lima 1996. Editora Fecal E.L.R.L. Primera Edición. Lima-Perú,

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