Giao Trinh Tu Phap Quoc Te P

TRƯỜNG Đ Ạ I HỌC LU Ậ T HÀ NỘI
GIÁO TRÌNH
Tư PHÁP
QUỐC TẾ
N H À X U Ấ T. B Ả N C Ô N G A N N H Â N D Â N
GIÁO TRÌNH
Tư PHÁP QUỐC TÊ
Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

80-2012/CXB/104-90/CAND

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI
Giáo trình
Tư PHÁP QUỐC TÊ
NHÀ XUẤT BẢN CÔNG AN NHÂN DÂN

HÀ NỘI - 2012

C hủ biên
TS. BÙI XUÂN N H ự
T ập th ể tác giả
1.TS. BÙI XUÂN N H ự Chương I, II

2. PGS.TS. ĐOÀN NĂNG
C hương III
& TS. BÙI XUÂN N H ự
3. PGS.TS. NGUYỄN BÁ DIÊN Chương IV , V III, XIII
4. TS. NGUYỄN VĂN QUYEN Chương V II
5. TS. NGUYỄN HồNG BẮC Chương X
6. PGS.TS. HOÀNG PHUỚC HIỆP
Chương XII
& TS. NGUYÊN HỒNG BẮC
7. TS. NÔNG QUỐC BÌNH Chương V , VI, XI
8. TS. NGUYỄN THÁI MAI Chương IX

LỜI NÓI ĐẦU
Nghiên cícu và học tập T ư pháp quốc t ế đòi hỏi sự kiên

trì, dày công và cũng gập không ít khó khăn. Bởi lẽ, trước khi
nghiên cihí và học tập môn T ư pháp quốc tế học viên phải
nắm khá vững các kiến thức về Lý luận nhà nước và pháp
luật (nhất là hiệu lực của các quy phạm pháp luật trong
không gian và then gian); kiến thức cơ bản của Công pháp
quốc tế, Luật dân sự, Luật thương m ại, Luật hôn nhân và gia
đình, Luật lao động và Luật tô' tụng dân sự. M ặt khác, Tư
pháp quốc t ế là m ột ngành khoa học pháp lý còn rất mới,
được hình thành cách đây không lâu không chỉ riêng ở nước
ta mà cả ở các nước khác trên th ế giới. D o đó, nó có rất
nhiêu quan điểm và quan niệm khác nhau. Cuốn giáo trình
này, tập th ể tác giả chỉ dừng lại nghiên cihi các quan điểm
cơ bản, khá chính thống về T ư pháp quốc tế ở Việt Nam
cũng như trên th ế giới, giới thiệu m ột cách cơ bản, có hệ
thông cùa T ư pháp quốc t ế Việt Nam.
G iáo trình này nhằm giúp sinh viên các trường đại học
luật, các cán bộ pháp lý, nghiên cứu sinh và giáo viên luật
dùng làm tài liệu học tập và tham khảo. Do điều kiện biên

soạn và thời gian nghiên cứu có hạn nên tài liệu không
tránh khỏi những khiếm kh u yết nhất định. C húng tôi m ong
nhận được s ự đóng góp, xâ y dựng b ổ ích củ a các bạn đe
biên soạn lần sau hoàn thiện hơn, đ áp ứng tốt hơn lòng
m ong m ỏi của các bạn.
Xin trân trọng giới thiệu cùng bạn đọc.
TRUỒNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI
6
CHUƠNGI
KHÁI NIỆM VỂ T ư PHÁP QUỐC TÊ
VÀ NGUỔN CỦA T ư PHÁP QUỐC TẾ
I. KHÁI NIỆM VỀ TƯPHÁP QUỐC TẾ
l ẻ Đối tư ợng điều ch ỉn h của T ư p h á p quốc tế
Sự hợp tác quốc tế về mọi mặt giữa các quốc gia là hiện
thực tất yếu khách quan trong mọi thời đại. Việc củng cố và
tãng cường hợp tác giữa các quốc gia thể hiện trong quan hệ
dưới nhiều hình thức và phương diện: giữa các quốc gia và
đồng thời cũng như giữa công dân và pháp nhân của họ.
Quan hệ quốc tế là tổng thể các quan hệ giữa các công dân
và pháp nhân của các nước và giữa các nước với nhau.
Mọi lĩnh vực quan hộ pháp lý giữa các quốc gia thuộc đối
tượng điều chỉnh của Công pháp quốc tế. Còn các quan hệ
pháp lý giữa công dân và pháp nhân phát sinh trong đời sống
quốc tế thuộc lĩnh vực điều chỉnh của Tư pháp quốc tế.
Các quan hệ giữa công dân và pháp nhân của các quốc
gia trên th ế giới rất phong phú, đa dạng và cũng rất phức tạp.
Chúng bao gồm những vấn đề như sau:
- Năng lực pháp luật dân sự của thể nhân nước ngoài và
pháp nhân nước ngoài;

- Các quan hệ pháp luật về sở hữu của người nước ngoài,
pháp nhân nước ngoài và thậm chí của các quốc gia nước ngoài;
- Các quan hệ hợp đồng kinh tế ngoại thương;
- Các quan hệ pháp luật về tiền tộ và tín dụng;
- Các quan hệ về quyền lác giả và quyền sở hữu công nghiệp;
- Các quan hệ pháp luật về thừa kế;
- Các quan hệ về hôn nhân và gia đình;
- Các quan hệ vể lao động của người nước ngoài;
- Các quan hệ tố tụng dân sự nhằm bảo vệ quyền và lợi
ích của người nước ngoài và pháp nhân nước ngoài...
N hư vậy, với các loại đối tượng trên đây T ư pháp quốc tế
là m ột ngành luật độc lập trong hệ thống pháp luật, m ặt khác
trong khoa học phấp lý nói chung nó cũng lại là m ột ngành
khoa học pháp lý độc lập m à đối tượng nghiên cứu của nó là
lĩnh vực quan hệ pháp luật dân sự (theo nghĩa rộng )phát
sinh trong đời sống quốc tế. Các quan hệ pháp luật dãn sự
này luôn có đặc trưng là m ang "yếu t ố nước ngoài''. Y ếu tố
nước ngoài đã được khẳng định m ột cách rất rõ ràng trong
Đ iều 758 Bộ luật dân sự 2005 của nước Cộng hòa xã hội chủ
nghĩa V iệt N am như sau: "Quan hệ dân sự có yếu tố nước
ngoài lù quan hệ dân sự có ít nhất m ột trong các bên tham
gia là c ơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người V iệt N am
địnli cư à nước ngoài hoặc là cúc quan hệ dân sự giữa các
bên tham gia lủ công dán. tó chức Việt N am nhưng căn cứ
đ ể xác lập, thay dổi, chấm cha quan hệ đó theo pháp luật
nước ngoài, p h á t sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan
đến quan hệ đó ở nước ngoài".
Điều này k h ẳna định rằng: Thứ nhất. Tư pháp quốc tế

nghiên cứu các quan hộ pháp luật dân sự; Thứ hai, điểm
quan trọng hơn để phân biệt rõ Tư pháp quốc tế với Luật dân
sự và Công pháp quốc tế là Tư pháp quốc tế nghiên cứu chỉ
nhóm quan hê pháp luật dân sự mang "tính chất quốc tê".
Về "yếu tô' nước ngoài" trong khoa học Tư pháp quốc tế
cũng đã có sự thừa nhận chung là có ba loại yếu tố nước
ngoài (như Đ iều 758 Bộ luật dân sự 2005) m à một quan hệ
pháp luật dân sự có sự hiện diện của một trong ba loại yếu
tố nước ngoài đó thì là đối tượng điều chỉnh của Tư pháp
quốc tế. Đó là:
Thứ nhất, có người nước ngoài, pháp nhân nước ngoải
hoặc người Việt Nam ở nước ngoài tham gia. Người nước
ngoài là những người mang quốc tịch nước ngoài (không đồng
thời mang quốc tịch Việt Nam) và người không quốc tịch.
Thứ hai, khách thể của quan hệ đó ở nước ngoài. Ví dụ:
Tài sản là đối tượng của quan hệ nằm ỏ nước ngoài (di sản
thừa kế ở nước ngoài chẳng hạn).
Thứ ba, sự kiện pháp lý là căn cứ xác lập, thay đổi, chấm
dứt quan hệ đó xảy ra ở nước ngoài (ví dụ: hai công dân Việt
Nam kết hôn với nhau ớ Pháp ).
Như vậy, đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế là
những quan hệ dân sự, quan hệ hôn nhân và gia đình, quan
hệ lao động, quan hệ thương mại và tô tụng dân sự có yếu tố
nước ngoài. Nói gọn hơn đó là các quan hộ dân sự theo nghĩa
rộng có yếu tố nước ngoài.
2. Nội d u n g và bản ch ất p háp lý của T ư p h á p quốc tê
Các quy phạm của Tư pháp quốc tế điều chinh các quan
9
hệ pháp luật dân sự, thương m ại, gia đình, lao động có yếu to
nước ngoài (hay còn gọi là yếu tố quốc tế). Các quan hệ này
là các quan hệ nhân thân và các quan hệ tài sản, trong đó các
quan hệ tài sản là chủ yếu. Đ ặc điểm của các quan hệ này là
luôn vượt ra khỏi "biên giới" của quốc gia hay còn nói cách
khác là nó luôn luôn liên quan đến m ột hoặc nhiều quốc gia
khác. N hư vậy, nó phải liên quan hoặc phụ thuộc vào các
quan hệ đối ngoại giữa các quốc gia này.
Đặc thù của Tư pháp quốc tế là điều chỉnh các quan hệ
dân sự có yếu tố nước ngoài, cho nên trong Tư pháp quốc tế
cũng có quy phạm đặc thù để điều chỉnh các quan hệ này, đó
là các quy phạm xung đột (các quy phạm xung đột sẽ được
xem xét kỹ ở Chương lĩ). Q uy phạm xung đột không trực
tiếp giải quyết các quan hệ cụ thể m à chỉ quy định nguyên
tắc "chọn luật" của nước này hay nước kia được áp dụng để
giải quyết m à thôi.
V í dụ: M ột công ty A của H à Nội V iệt N am có quyền
tham gia xuất nhập khẩu trực tiếp ký kết m ột hợp đồng mua
xe gắn m áy (hai bánh) của m ột công ty B của N hật Bản. Hợp
đồng được ký kết tại Singapo. Khi nhận hàng Công ty A phát
hiện thấy hàng không đủ tiêu chuẩn chất lượng như trong
hợp đồng đã thỏa thuận. Để giải quyết tranh chấp này thì
luật nước nào sẽ được áp dụng để giải quyết. Trường hợp này
vì hợp đồng được ký kết tại Singapo ncn Luật Singapo sẽ có
thể được áp dụng để giải quyết (áp dụng nguyên tac luật nơi
ký kết hợp đồng).
Các quy phạm xung đột về kỹ thuật pháp lý m à nói thì nó
là các quy phạm khá phức tạp của Tư pháp quốc tế. T ổn° thể
các quy phạm xung đột được quốc gia ban hành, hay thỏa
thuận và chấp nhận được gọi là luật xung đột. Tư pháp quốc
10
tế không chỉ bao gồm luật xung đột. Luật xung đột chỉ là
m ột phần của Tư pháp quốc tế, mặc dù là phần phức tạp và
có thể nói là rất "then chốt" của Tư pháp quốc tế.
T ư pháp quốc tế là tổng th ể các quv phạm pháp luật điều
chỉnh các quan hệ pháp luật dân sự, thương mại, hôn nhân và
gia đình, lao động và tố tụng dân sự có yếu tố nước ngoài.
Như vậy, chính đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế (nhóm
quan hệ xã hội mà Tư pháp quốc tế điều chỉnh) nó có ý nghĩa
quyết định đến phương pháp điểu chỉnh của Tư pháp quốc tế.
Có hai phương pháp điều chỉnh của Tư pháp quốc tế, đó là:
- Phương pháp thực chất;
- Phương pháp xung đột.
Cả hai phương pháp cùng được áp dụng đồng thời, nhưng
trong những trường hợp nhất định thì chỉ cần áp dụng
phương pháp thực chất nên có thể nói là nó có ưu thế hơn.
Đây là các trường hợp mà quy phạm thực chất đã được nhất
thể hóa trong các điều ước quốc tế. Trong quá trình hợp tác
quốc tế về mọi mặt: kinh tế, thương mại, kỹ thuật, văn hóa,
giao thông vận tải v.v. Các quốc gia đã nhất thể hóa được rất
nhiều vấn đề và có thể nói rằng đây là quá trình quốc tế hóa
đời sống kinh tế - xã hội giữa các nước.
Các quốc gia không chỉ dừng ở việc nhất thể hóa các quy
phạm thực chất m à còn thống nhất hóa các quy phạm xung
đột trong các điều ước quốc tế. Trong khi các điều kiện về
lịch sử, dân tộc, trình độ phát triển và lợi ích v.v. của các quốc
gia còn khác biệt và thậm chí khác xa nhau thì việc nhất thể
hóa các quy phạm thực chất là khó khăn, nhưng thống nhất
hóa các quy phạm xung đột thì lại dễ hơn và cách này tỏ ra
hữu hiệu và thực tế hơn. v ề mặt nào đó, ta có thể nói là
11

thống nhất hóa các quy phạm xung đột nó cũng góp phần
củng cố cho việc nhất thể hóa các quy phạm thực chất.
Ngoài ra còn phải kể đến loại quy phạm thực chất trong
các vãn bản pháp lý trong nước điều ch ỉn h q uan hệ tư pháp
quốc tế m ột cách trực tiếp (tức là không cần bất cứ m ột sự
dẫn chiếu nào của quy phạm xung đột tới nó). C ác quy
phạm này cũng là m ột phần của T ư pháp quốc tế. N ó là
nhóm quy phạm ở các văn bản pháp quy củ a n h à nước điều
chỉnh trực tiếp các quan hệ kinh tế đối ngoại hoặc các quan
hệ hợp tác khoa học - kỹ thuật, văn h ó a giữa các tổ chức,
đơn vị, cá nhân công dân V iệt N am với các b ên tương ứng
của nước ngoài. V í dự'. Các quy định trong L uật đầu tư
cũng cần nhấn m ạnh rằng nó là m ột nhóm quy phạm có
tính chất riêng biệt và khô n g thể cho nó đồng nhất với các
quy phạm dân sự và ở m ộ t m ức độ n hất định n ào đó cho
thấy sự khác biệt và ranh giới giữa Tư pháp q uốc tế với
Luật dân sự.
N hư vậy, trong thành phần cơ cấu của Tư pháp quốc tế
bao gồm hai loại quy phạm: quy phạm xung đột và quy
phạm thực chất cùng điều chỉnh các quan hệ Tư pháp quốc tế
nẩy sinh trong quá trình hợp tác kinh tế, khoa học kỹ thuật
văn hóa giữa các quốc gia và các quy phạm quy định các
quyền dãn sự, hôn nhân gia đình, lao động thương m ại và tố
tụng dân sự của người nước ngoài. Đ ây là nội d u n ° cơ bản
của Tư pháp quốc tế và nó thể hiện đậm nét trong các đăc
thù của ngành luật này.
H iện nay về cơ sở lý luận cũng như thực tiễn Tư pháp
quốc tế ở các quốc gia khác nhau còn có nhiều sự khác biét
chẳng hạn như vấn đề đối tượng điều chỉnh của Tư pháp
quốc tế cũng chưa thể thống nhất.
Số hó12a bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

V í dụ: Ở Séc và Slôvakia thì cho rằng Tư pháp quốc tế
bao gồm các quy phạm xung đột và quy phạm thực chất.
Còn một số luật gia ở Bungari lại cho rằng Tư pháp quốc tế
chỉ gồm các quy phạm xung đột. Trung Quốc cũng giống
như ở Bungari cho rằng Tư pháp quốc tế là điều chỉnh các
quan hệ dân sự có yếu tô' nước ngoài, nên chỉ nhìn nhận Tư
pháp quốc tê' bao gồm các quy phạm xung đột hoặc luật
xung đột. ở Balan, Tư pháp quốc tế được coi như luật xung
đột nhưng lại thêm cả vấn đề tố tụng dân sự quốc tế nữa.
Hungari cũng có quan điểm giống như ở Ba Lan. Ở Anh -
M ỹ trong các giáo trình của các trường đại học và các tác
phẩm chuyên khảo thì nhìn nhận các vấn đề xung đột pháp
luật dưới góc độ của các vấn đề lựa chọn pháp luật (choice
of law) và các vấn đề thẩm quyền (jurisdiction) của tòa án,
tòa án Anh - M ỹ có thẩm quyền xét xử hay tòa án nước
ngoài có thẩm quyền xét xử. Ở đây cũng cần lưu ý rằng các
quan điểm này của Anh - Mỹ thường dẫn tới việc hạn chế
việc áp dụng luật nước ngoài và tăng cường tới mức tối đa có
thể được trong mọi trường hợp để áp dụng luật Anh - Mỹ.
Ở Pháp, quan điểm về Tư pháp quốc tế mang tính chất
điển hình cho Châu Âu lục địa. Những vấn đề đầu tiên được
quan tâm thích đáng là các quy phạm về quốc tịch (các quy
chế vể quốc tịch Pháp - Nationalité), sau đó là địa vị pháp lý
của người nước ngoài tại Pháp - Condition des étrangers. Các
vấn đề này được nhìn nhận như là các quy phạm luật thực
chất của Pháp như: xuất nhập cảnh, cư trú của người nước
ngoài; các quyền tài sản và các quyền khác của họ. Sau khi
các vấn đề trẽn được nghiên cứu tổng thể mới tiếp tục xem
xét vấn đề xung đột pháp luật (conflict des lois) và thẩm
13
quyền xét xử của tòa án (conflict de jurisdiction). Ở Đức, Tư
pháp quốc tế được nghiên cứu như là m ột ngành luật xung
đột, trong đó đề cập cả các vấn đề liên quan đến tố tụng dân
sự quốc tế.
Liên quan đến đối tượng điểu chỉnh của Tư pháp quốc tế
cần phải được nhìn nhận về tên gọi của ngành luật cũng như
ngành khoa học pháp luật này. T huật ngữ Tư pháp quốc tế
(Private international law) được sử dụng lần đầu tiên vào
năm 1834 trong tác phẩm củ a luật g ia nổi tiếng người M ỹ
Dj. Story. Trước đó người ta dùng thuật ngữ L u ật xu ng đột
(Conflict o f Law) để thay cho Tư pháp quốc tế. Ở cấc quốc
gia châu Â u thuật ngữ trên được sử dụng vào những năm 40
của th ế kỷ 19 (D roit international privé - tiếng Pháp,
Internationales Privatrecht - tiếng Đức).
Ngày nay thuật ngữ này được thừa nhận trong rất nhiều
ngôn ngữ, và Tư pháp quốc tế vừa được hiểu với tư cách là một
ngành luật độc lập, vừa lại là m ột ngành khoa học pháp lý.
Trong hệ thống pháp luật V iệt N am không chia ra làm
"luật công" và "luật tư", cho nên thuật ngữ Tư pháp quổc tế
được sử dụng theo quy ước m à thôi.
II. NGUỒN CỦA TƯ PH Á P Quốc TẾ

1. Các loại nguồn của Tư pháp quốc tê
Với nghĩa chung nhất thì nguồn của các quy phạm pháp
luật là các điều kiện vật chất của đời sống xã hội. Còn riêng
trong khoa học pháp lý thì nguồn của pháp luật là các hình
thức chứa đựng và thể hiện các quy phạm pháp luật.
N guồn của Tư pháp quốc tế có những đặc thù riêng biêt
14
nhất định của mình. Vì các quan hệ Tu pháp quốc tế rất đa
dạng và phức tạp.
Hiện nay, nguồn của Tư pháp quốc tế bao gồm các loại
sau đây:
1. Luật pháp của mỗi quốc gia;
2. Điều ước quốc tế;
3. Thực tiễn tòa án và trọng tài (hay còn gọi là án lệ);
4. Tập quán.
Thực tiễn cho thấy rằng mối tương quan và vị trí giữa các
loại nguồn của Tư pháp quốc tế ở mỗi quốc gia là khác nhau.
Tiếp đến là phụ thuộc vào các quan hệ pháp luật này hay kia
được điểu chỉnh bằng các quy phạm pháp luật ở các loại
nguồn khác nhau giữa các nước.
Khoa học Tư pháp quốc tế Việt Nam đã được kiểm
nghiệm trong những năm vừa qua cho thấy rằng đặc điểm cơ
bản nguồn của Tư pháp quốc tế mang hai tính chất:
Thứ nhất, nguồn của Tư pháp quốc tế là điều ước quốc tế
và tập quán quốc tế, nó mang tính chất điều chỉnh quốc tế;
T h ứ hai, nguồn của Tư pháp quốc tế là luật pháp của
mỗi quốc gia, nó m ang tính chất điều chỉnh quốc nội (điều
chỉnh chỉ trong nội bộ quốc gia). Hai tính chất này luôn
thống nhất với nhau trong điều chỉnh các quan hệ Tư pháp
quốc tế - đó là các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình,
lao động, thương mại và tố tụng dân sự có yếu tố nước
ngoài (hay còn gọi là các quan hộ dân sự ‘theo nghĩa rộng’
m ang tính chất quốc tế).
Về mối tương quan giữa hai tính chất trên đây của nguồn
Tư pháp quốc tế thể hiện rất rõ tại Điều 759 về hiệu lực của
Bộ luật dân sự nãm 2005 của nước ta:
Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN 15

http://www.lrc-tnu.edu.vn
Khoản 1 quy định: C ác quy định của p h á p luật dân sự
Cộng hoà x ã hội chủ nghĩa V iệt N am được áp dụng đối với
các quan hệ dân sự có yếu t ố nước ngoài, trừ trường hợp Bộ
luật này có quy định khác.
Khoản 2 quy định: Trong trường họp điều ước quốc tê
mà Cộng hoà x ã hội chủ nghĩa Việt N a m là thành viên có
quy định khác vén quy định của Bộ luật này thì áp dụng quy
định của điều ước quốc tế.
Vai trò điều chỉnh của điểu ước quốc tế các quan hệ tư
pháp quốc tế ngày càng phát triển và có g iá trị thực tiễn rất
lớn. Việc thống nhất hóa các quy phạm thực chất cũng như
các quy phạm xung đột ngày càng được các quốc gia trên
toàn thế giới cũng như ở các khu vực giành cho nó m ột sự
quan tâm thích đáng. N ó chứng tỏ việc toàn cầu hóa kinh tế -
xã hội giữa các quốc gia là m ột xu hướng phát triển tất yếu
khách quan như m ột nhu cầu cần thiết và là yếu tố tích cực
thúc đẩy sự phát triển tiến bộ xã hội loài người.
2. Luật pháp của mỗi quốc gia - nguồn của T ư pháp

quốc tế
Đ ây là loại nguồn khá phổ biến của Tư pháp quốc tế so
với các loại nguồn khác. Luật pháp của mỗi quốc gia (hay
còn gọi là Luật quốc nội) - N guồn của Tư pháp quốc tể
được hiểu là m ột hệ thống văn bản pháp quy (kể cả luât
không thành văn) của m ột quốc gia bao gồm H iến pháp
luật và các văn bản dưới luật cùng với những tập quán và án
lệ, thực tiễn tư pháp.
Ở các nước như: H ungari, Ba Lan, Áo, Thụy Sỹ. Séc
Slovakia, Nam Tư v.v. ban hành trong hệ thống luật pháp
của m ình Bộ luật tư pháp quốc tế. K hác với các nước này ơ
16
V iệt Nam ta các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan
hệ tư pháp quốc te ichông nam ở một văn bản mà nằm rải
rác ở các văn bản pháp quy khác nhau ở nhiều ngành pháp
luật khác nhau của V iệt Nam.
Hiến pháp năm 1992 là nguồn quan trọng nhất của Tư
pháp quốc tế Việt Nam. Khác với các Hiến pháp trước đây,
Hiến pháp Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 1992 đã
ghi nhận rất nhiều nguyên tắc và quy phạm đặt nền tảng cho
lĩnh vực Tư pháp quốc tế. Đây là những nhiệm vụ cũng như
trách nhiệm cơ bản của Nhà nước ta trong việc tăng cường
củng cố hòa bình và phát triển sâu, rộng sự hợp tác quốc tế về
mọi mặt, thực hiện tốt chính sách đối ngoại của Đảng và Nhà
nước ta là đa phương hóa và đa diện hóa hoạt động kinh tế đối
ngoại nhằm củng cố vị trí của nước ta trên thế giới và khu vực.
Trong Hiến pháp đã dành một số điều để quy định các nguyên
tắc hoạt động đối ngoại. Đó là: Nhà nước thống nhất quản lý
và mở rộng hoạt động kinh tế đối ngoại, phát triển các hình
thức quan hệ kinh tế với mọi quốc gia, mọi tổ chức quốc tế
trên cơ sở tôn trọng độc lập, chủ quyền và cùng có lợi, bảo
vệ và thúc đẩy sản xuất trong nước (Điều 24). Khuyến khích
các tổ chức, cá nhân đầu tư vốn, công nghệ vào Việt Nam
phù hợp với pháp luật Việt Nam, pháp luật quốc tế và thông
lộ quốc tế (Đ iều 25); Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa
Việt Nam bảo hộ quyền lợi chính đáng của người Việt Nam
định cư ở nước ngoài (Điều 75); người nước ngoài ở Việt
Nam phải tuân theo Hiến pháp và luật pháp Việt Nam. được
Nhà nước bảo hộ tính mạng, tài sản và các quyền lợi chính
đáng theo pháp luật Việt Nam (Điều 81).
Các nguyên tấc hiến định điều chỉnh các quan hệ Tư
pháp quốc tế trẽn được pháp điển hóa trong các luật và văn
bản dưới luật sau đáy: Bộ luật dân sự năm 2005 (Phần VII);
17
Luật quốc tịch Cộng hòa xã hội chủ nghĩa V iệt N am năm
1998; Luật hôn nhân và gia đình năm 2000; Luật đầu tư nãm
2005; Luật thuế xuất khẩu, th u ế nhập khẩu năm 2005; Luật
bảo vệ sức khỏe nhân dân năm 1989; Luật hàng hải V iệt
Nam năm 2005; Luật hàng không dân dụng V iệt N am năm
2006; Luật thương mại V iệt N am năm 2005; Luật hải quan
năm 2001 (sửa đổi, bổ sung năm 2005).
Trong các văn bản pháp quy là nguồn của Tư pháp quốc
tế V iệt N am phải kể đến các pháp lệnh do Uỷ ban thường vụ
Q uốc hội ban hành, đó là: Pháp lệnh vể th u ế sử dụng tài
nguyên thiên nhiên năm 1990; Pháp lệnh lãnh sự năm 1990;
Pháp lệnh thi hành án dân sự năm 2004; Pháp lệnh nhập
cảnh, xuất cảnh, cư trú, đi lại của người nước ngoài tại Việt
N am năm 2000;
N goài các luật và các pháp lệnh cơ bản nêu trên Chính
phủ V iệt N am đã ban hành hàng loạt các nghị định, quyết
định, điểu lệ, quy c h ế v.v. nhằm quy định hoặc chi tiết hóa
và hướng dẫn việc thi hành các luật và pháp lệnh cũng như
giải quyết các vấn đề về đ ịa vị pháp lý của người nước
ngoài, các vấn đề hoạt động ngoại thương, đầu tư của người
nước ngoài, các vấn để hôn nhân gia đình, vấn đề quản lý
ngoại tệ, thanh toán, tín đụng, ngân hàng của người nước
ngoài tại V iệt Nam. Vị trí, vai trò và nhiệm vụ củ a các vãn
bản này là hết sức quan trọng trong việc điều chỉnh các
quan hệ thực tiễn Tư pháp quốc tế ở nước ta hiện nay. Có
thể dẫn m ột vài văn bản làm ví dụ như: Q uyết định số
122/CP ngày 25/4/1977 của Hội đồng chính phủ về chính
sách đối với người nước ngoài cư trú, làm ăn, sinh sống ở
Việt Nam; Nghị định của Chính phủ số 68/2002/NĐ-*CP
ngày 10/07/2002 quy định về thủ tục kết hốn, nhận con
ngoài giá thú, nuôi con nuôi, nhặn đỡ đầu giữa cỏno (Jan
18
V iệt Nam và người nước ngoài; các Nghị định sô' 28/CP
ngẩy 6/8/1991, Nghị định số 138/2006/NĐ-CP của Chính phủ
ngày 15/11/2006 quy định chi tiết thi hành các quy định của Bộ
luật dân sự về quan hệ dân sự có yếu tô' nước ngoài.
Ở các nước tư bản phát triển thì các vãn bản pháp quy là
nguồn của Tư pháp quốc tế có ý nghĩa và giá trị không bằng
so với án lệ (hoặc thực tiễn tư pháp). Những quy phạm Tư
pháp quốc tế được ghi nhận trong các văn bản pháp quy khác
nhau, song các quy phạm đó không nhiều lắm.
V í dụ: như ở Pháp trong Bộ luật đân sự năm 1804 (hay
còn gọi là Bộ luật Napôlêông) có một số điều quy định vẻ
quyền và nghĩa vụ của người nước ngoài và ở m ột sô' văn
bản pháp quy khác.
Còn ở Cộng hòa liên bang Đức thì cho tới năm 1986 thi
hành bộ luật dẫn về dân sự quy định một hộ thống các quy
phạm xung đột (từ Điều 7 đến Điều 31), nhưng cũng còn rất
nhiều vấn đề chưa được quy định mà trước hết và trên hết là
lĩnh vực trái vụ. Từ 1/9/1986 Bộ luật vể tư pháp quốc tế bất
đầu có hiệu lực (Bộ luật này được thông qua ngày
25/7/1986) nó thay thế cho các điều tương ứng trước đây
trong Bộ luật dẫn về dân sự và rất nhiều điều khoản được bổ
xung cho thiếu sót trước đây như: Các nghĩa vụ về hợp đồng,
hình thức của hợp đồng, kết hôn và ly hôn có yếu tố nước
ngoài các quyền của trẻ em trong quan hệ gia đình, giám hộ
và trợ tá, quyền thừa kế, các quan hệ lao động và các vấn đề
liên quan đến tố tụng dân sự quốc tế.
Riêng ở Anh - Mỹ thì vấn đề pháp điển hóa của các viện,
trường đại học và các khoa học gia pháp lý về án lệ và thực
tiễn tư pháp lại có ý nghĩa thiết thực, ví dụ như ở Anh có
Dicey xuất bản cuốn Luật xung đột (Coflict of Laws, 8th ed.,
19
London 1967) và ở M ỹ có J.A .Beale xuất bản A treatise on
the Conflict of Laws v.v. I - III New -Y ork 1935 (Luật dẫn
về xung đột luật).
Trong mấy thập niên gần đây, ở Anh nơi m à trước đây án
lệ và thực tiễn tư pháp đóng vai trò ngự trị trong nguồn của Tư
pháp quốc tế, thì nay đã bước đầu ban hành các văn bản phap
quy của N hà nước vé các ván để này. Đ iều này chứng tỏ sự
xâm nhập luật châu Â u lục địa vào nước A nh, n hất là trong
các quan hệ kinh tế đối ngoại khi vương quốc A nh là thành
viên chính thức của cộng đồng châu Â u, ngày càng rõ nét.
3. Đ iều ước quốc tế

Trong các quan hệ của V iệt N am với các nước trên thế
giới, nhất là các nước trong khu vực Đ ông N am Á thì điều
ước quốc tế với tư cách là nguồn của T ư pháp quốc tế ngày
càng đóng vai trò quan trọng và m ang ý nghĩa thiết thực.
Đ ây là các điều ước quốc tế về thương m ại và hàng hải quốc
tế; các H iệp định về trao đổi hàng hóa và thanh toán, Hiệp
định vể tương trợ tư pháp về dân sự; gia đình và hình sự v.v.
Thực tiễn điều ước quốc tế của V iệt N am cho thấy rằng
trong m ột số lĩnh vực quan hệ nhất định các quy phạm điều
ước quốc tế đóng vai trò tích cực trong việc điều chỉnh các
quan hệ Tư pháp quốc tế.
Trong quan hệ giữa các quốc gia trẽn th ế giới, để điều
chỉnh các quan hệ Tư pháp quốc tế, hàng loạt các điều ước
quốc tế song phương và đa phương đã dược ký kết.
Về điều ước song phương Việt Nam đã ký kết với rất
nhiều nước điều chỉnh các mối quan hệ đa dạng của nước ta
với nước ngoài.
Trước tiên phải kể đến H iệp định tương trợ và hợp tác tư
20
pháp, mà cho tới nay ta đã ký Hiệp định với hàng loạt nưóc
như: với Nga vào năm 1998, Séc và Slovakia (1982), Cuba
(1984), Hungari (1985), Bungari (1986), Balan (1993); với
Lào năm 1998; với Trung Quốc năm 1998 V .V .. và đang tích
cực tiếp tục triển khai ký tiếp với nhiều nước khác. Tiêu chí
của các Hiệp định này là công nhận và bảo đảm việc thực
hiện tôn trọng các quyền nhân thân và tài sản của công dân
(cũng như của pháp nhân) của quốc gia ký kết này trên lãnh
thổ quốc gia nước ký kết kia trên cơ sở nguyên tắc tôn trọng
bình đẳng về chủ quyền giữa các quốc gia với nhau. Các
hiệp định đều chú trọng đến việc hợp tác giữa các cơ quan tư
pháp và bảo vệ pháp luật, quy định thẩm quyền tòa án của
các bên áp dụng luật pháp, các vấn đề liên quan đến tố tụng
của người nước ngoài, các vấn đề ủy thác tư pháp, công nhận
và thi hành án dân sự, dẫn độ tội phạm và các vấn đề tương
trợ tư pháp khác. Như vậy, Hiệp định tương trợ tư pháp đã
giải quyết tổng thể hàng loạt vấn đề về hợp tác tư pháp nhằm
đảm bảo quyền và lợi ích của công dân trên lãnh thổ của
nhau, nó tạo tiền đề cho sự hợp tác sâu, rộng tiến tới ký kết
các hiệp định đa phương về vấn đề này.
Việt Nam đã ký kết hàng loạt các Hiệp định lãnh sự với
nước ngoài, trong đó có các điều khoản bảo vệ quyền lợi của
công dân và pháp nhân giữa các bèn tham gia. Hiện nay Nhà
nước ta đã ký kết các hiệp định lãnh sự với Liên Xô cũ (Nga
kế thừa hiệp định này) vào năm 1978, với Balan năm 1979,
với Bungari năm 1979, với Hungari năm 1979, với M ông c ổ
năm 1979, với Séc và Slovakia năm 1980. với Cuba năm
1981, với Lào năm 1985, với Pháp năm 1981, với Nicaragoa
năm 1985 V . V ..
Việt Nam đã ký kết không ít các Hiệp định thương mại
và hàng hải với các nước khác, nhằm củng cố và tăng cường
21
phát triển quan hệ kinh tế đối ngoại m ọi m ặt với nưóe ngoậi
trên cơ sở tôn trọng chủ quyền, bình đẳng và cùng có lợi-
Ngoài ra, m ục tiêu hàng đầu của các hiệp định này là các
bên cam kết giành cho nhau được hưởng ch ế độ tối huệ quốc
và những điểu khoản ưu tiên nhất định tạo điểu kiện thuận
lợi cho công dân cũng như pháp nhân hoạt động trên lãnh
thổ của nhau. Các hiệp định này là nguồn q uan trọng củ a Tư
pháp quốc tế, bởi lẽ nó giống n h u tuyẽn ngôn chung củ a các
nước với nước ta vé công nhận pháp lý các p háp nhân của
nhau, về lưu thông hàng h ó a và vận chuyển hàng hải, công
nhận về hiệu lực của bản án và các quyết định trọng tài cũng
như việc thi hành chúng. C húng ta đã ký các hiệp định
thương m ại với các nước như: L iên X ô cũ (nước N ga k ế thừa
hiệp định này); Trung Q uốc, Inđônêxia, Balan, Ai cập, I rắc,
Ấ n Đ ộ, Pháp, I - Ê - m e n , Cu Ba v à H oa Kỳ V.V..
V ề lao động, nưốc ta cũng đã ký kết m ột sô' các hiệp định

thay đổi trong lĩnh vực này tạo nển tảng cho sự hợp tác lao
động giữa nước ta với nước ngoài. Trong các hiệp định này
có các quy định về quyền và nghĩa vụ của công dân Việt
N am lao động và làm việc ở nước ngoài, các nguyên tắc giải
quyết các tranh chấp về hợp đổng lao động, bảo hiểm V.V..
Các hiệp định về hợp tác khoa học, kỹ thuật, đào tạo
chuyên gia và các vấn đề liên quan giữa V iệt N am với nước
ngoài m à trong đó có các quy định riêng liên quan đến điều
chỉnh các quan hệ Tư pháp quốc tế.
Trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, nước ta
cũng đã ký kết các Hiệp định về bảo hộ và khuyến khích đầu
tư cũng như các Hiệp định tránh đánh thuế hai lần với các
nước ngoài có hợp tác về đầu tư với Việt Nam thực hiện chính
sách kinh tế đối ngoại "m ởcửa" của Đảng và Chính phù ta.
22
Đối với các Điều ước quốc tế đa phương, nước ta đang
dần dần từng phần, từng bước hội nhập vào đời sống quốc tế,
tham gia vào sự phân công lao động quốc tế sâu rộng hơn,
nên trong một số lĩnh vực chúng ta đã gia nhập vào các công
ước quốc tế điểu chỉnh lĩnh vực quan hệ tư pháp quốc tế.
Nãm 1981, Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam gia nhập
Công ước Pari năm 1883 vé bảo hộ quyển sở hữu công
nghiệp và Hiệp định M ađrít năm 1891 vể đăng ký quốc tế
nhãn hiệu hàng hóa. Năm 1995 gia nhập Công ước New
York nãm 1958 về công nhận và thi hành các quyết định của
trọng tài nước ngoài. Năm 1980 Việt Nam gia nhập Công
ước Viên 1961 về quan hệ ngoại giao và Công ước Viên
1963 về q u a n h ệ lãnh s ự V.V..
Trong lĩnh vực bảo vệ quyển con người Việt Nam đã gia
nhập Công ước nãm 1966 về quyển kinh tế, xã hội vãn hóa
của Liên hợp quốc; Công ước quốc tế năm 1966 của Liên
hợp quốc về các quyển dân sự, chính trị, Công ước Liên hợp
quốc về chống phân biệt chủng tộc, Công ước Liên hợp quốc
năm 1973 về chống chủ nghĩa APacThai, Công ước Liên hợp
quốc nãm l948 về chống tội ác diệt chủng, 4 công ước
Giơnevơ năm 1949 về bảo hộ nạn nhân chiến tranh, Công
ước quốc tế năm 1989 vê quyền trẻ em.
Tất cả các điều ước quốc tế song phương hoặc đa phương
nêu trên đây chứng tỏ rằng ờ chừng mực ít, nhiểu nhất định
chứa đựng các nguyên tắc, các quy phạm pháp luật điều
chỉnh các quan hộ Tư pháp quốc tế; Nó có thể là các quy
phạm thực chất thống nhất hoặc là các quy phạm xung đột
thống nhất. Tuỳ thuộc vào mức độ cam kết giữa các quốc gia
mà các điểu ước này thể hiện được những vai trò nhất định
của mình trong việc củng cố và phát triển sự hợp tác về mọi
mặt giữa các quốc gia nói chung và giữa Việt Nam với các
nước nói riêng.
23
4. Thực tiễn tòa án và trọng tài (án lệ)
Thực tiễn tòa án và trọng tài là m ột loại nguồn khá phô
biến ở một số nước tư bản phát triển, nó có ý nghĩa thiết thực
trong việc phát triển hệ thống luật pháp trong nước của cac
nước này. Thực tiễn tòa án (hay còn gọi là án lệ hoặc tiền lệ
án) được hiểu là các bản án hoặc quyết định của tòa án m à
trong đó thể hiện các quan điểm cua các thẩm phán đối với
các vấn đê pháp lý có tính chất quyết định trong việc giải
quyết các vụ việc nhất định và m ang ý nghĩa giải quyết đối
vói các quan hệ tương ứng trong tương lai.
Ở A nh - M ỹ thì thực tiên tòa án là nguồn cơ bản của
pháp luật. Ở vương quốc A nh thực thi m ột hệ thống tiển lệ
pháp - đó là m ột hộ thống các quyết định và bản án của tòa
án có tính chất chỉ đạo giải quyết và thi hành pháp luật,
nhưng đồng thời cũng là quy trình hình thành pháp luật mới.
Để giải quyết các tranh chấp trong lĩnh vực Tư pháp quốc tế,
thẩm phán của tòa án A nh hay M ỹ thường áp dụng tiền lệ án
hơn là áp dụng quy phạm luật. Đ ây là m ột xu hướng chung
trong hệ thống luật pháp các nước này: Đ iều chỉnh các quan
hệ dân sự có yếu tố nước ngoài bằng các quy phạm tiền lệ
pháp, hơn là bằng các quy phạm văn bản pháp quy. Đ iều này
chứng tỏ là hầu như tất cả các quy phạm luật pháp là quy
phạm được ghi nhận ở án lệ, còn các quy phạm được ghi
nhận ở văn bản pháp quy thì rất hiếm hoi.
Như vậy. hệ thống các án lệ ở các nước này đóng vai trò
quyết định và cơ bản trong hệ thống luật pháp.
Ở nước ta thực tiễn tư pháp (án lệ) không được nhìn nhân
với tư cách là nguồn của pháp luật nói chung và là nguổn cua
Tư pháp quốc tế nói riêng. Chỉ có các văn bản pháp quy của
N hà nước mới là nguồn của luật pháp. Điều này khảng định
24
quan điểm là tòa án của Việt Nam là cơ quan xét xử và khi xét
xử chỉ tuân theo luật pháp, nó không có quyền ban hành văn
bản pháp quy, cũng như các án lệ không thể là nguồn của
pháp luật Việt Nam nói chung và nguồn của Tư pháp quốc tế
Việt Nam nói riêng. Nhưng trong quá trình giải thích pháp
luật và hướng dẫn áp dụng pháp luật thì án lệ lại có những giá
trị nhất định mà không ai có thể phủ nhận được điều này.
5. Tập quán
Tập quán quốc tế là những quy tắc xử sự được hình thành
trong một thời gian dài, được áp dụng khá liên tục và một
cách có hệ thống, đồng thời được sự thừa nhận của đông đảo
các quốc gia. Tập quán quốc tế đôi khi vừa là nguồn của
Công pháp quốc tế và của cả Tư pháp quốc tế.
Các luật gia nổi tiếng trên thế giới đều cho rằng: Điểm
khác biệt cơ bản giữa tập quán với luật pháp là ở chỗ quá
trình hình thành tập quán, việc áp dụng có hệ thống và tính
thừa nhận rộng rãi, nhưng lại không được ghi nhận ớ đâu cả
(thường được gọi là luật bất thành vãn).
Phụ thuộc vào tính chất và giá trị hiệu lực của tập quán
quốc tế mà có thể chia tập quán ra làm các loại sau:
- Tập quán mang tính chất nguyên tắc;
- Tập quán mang tính chất chung;
- Tập quán mang tính chất khu vực.
Tập quán nguyên tắc là nền tảng, là cơ bản và có tính
chất bao trùm (có thể nói nó mang tính chất mệnh lệnh - Jus
cogens), nó là các cơ sở của chủ quyền và bình đảng giữa
các quốc gia và nó có giá trị bắt buộc chung đôi với các
quốc gia.
Tập quán quốc tế chung là tập quán được nhiều nước
25
thừa nhận và áp dụng ở rộng rãi mọi nơi trên th ế giới. Có thê
ví dụ như các điều kiện giao dịch thương m ại quốc tế m a
Phòng thương mại quốc tế tập hợp và soạn thảo từ năm 1936
rồi các năm tiếp theo là 1953; 1980... và mới đây là năm 2000
(gọi tắt là Incoterms - International Comm ercial Term s).
Incoterm s là tập hợp các tập quán thuơng m ại quốc tế khác
nhau trong đó quy định các điều kiện m ua bán, bảo hiêm ,
cước vận tải, trách nhiệm giữa các bên tham gia hợp đông,
như FOB, CIF, C FR v.v. được rất nhiều quốc gia trên khắp
th ế giới thừa nhận và sử dụng trong hoạt động thương mại.
T ập quán khu vực (hay còn gọi là tập q uán đ ịa phương)
là các tập quán được sử dụng ở tùmg khu vực, từng nước,
thậm -chí từng cảng biển riêng biệt hoặc cảng hàng không
riêng biệt (cảng thương m ại) ở m ỗi quốc gia.
Tập quán quốc tế chung và tập quán khu vực chỉ có giá
trị pháp lý ràng buộc các quốc gia khi được các quốc gia đó
thừa nhận hoặc chấp nhận ràng buộc đối vói mình.
Ở V iệt Nam hiện nay với tư cách là nguồn của Tư pháp
quốc tế là: Luật pháp trong nước; điều ước quốc tế và tập
quán quốc tế (thông lệ quốc tế). Còn thực tiễn tòa án và
trọng tài (án lệ) chưa được coi là nguồn của Tư pháp quốc tế
như ở các nước A nh - M ỹ V .V ..
26
CHUƠNGn
LÝ LUẬN CHUNG VỂ XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT
I. KHÁI NIỆM CHUNG VỀ XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT

1. Thê' nào là xung dột pháp luật
Mỗi một quốc gia trên thế giới có một hệ thống pháp luật
riêng của mình và các hộ thống pháp luật đó khác nhau,
thậm chí trái ngược nhau.
Xung đột pháp luật xảy ra khi hai hay nhiểu hệ thống
pháp luật đồng thời đều có thể áp dụng để điều chỉnh một
quan hệ pháp luật này hay quan hệ pháp luật khác. Vấn đề
cần phải giải quyết là chọn một trong các hệ thống pháp luật
đó để áp dụng giải quyết quan hệ pháp luật trên.
Các ngành luật quốc nội nhu là: Luật dân sự, Luật
thương mại, Luật hôn nhân và gia đình, Luật lao động v.v.
điều chỉnh các quan hệ của mình một cách trực tiếp và đơn
giản. Ví như chỉ cần tìm các quy định cụ thể áp dụng giải
quyết đúng “địa chỉ” của quan hệ pháp luật cụ thể. Nhưng
nếu các quan hệ trên đây lại có một hoặc vài yếu tố nước
ngoài tham gia, tất yếu các quan hệ đó đã phụ thuộc (liên
đới) tới điều chỉnh của hai hay nhiều hệ thống pháp luật và
đương nhiên vấn đề “lựa chọn" một hệ thống pháp luật điều
chỉnh là rất cần thiết. Như vậy, xung đột pháp luật có thể
27

được hiểu là trong m ột tình th ế (trạng thái) nhất định m à hai
hay nhiều hệ thống pháp luật đều có thể điều chỉnh m ột quan
hệ pháp luật nhất định.
Chọn luật phải dựa trên những nguyên tắc nhất định, chứ
không thể tự do, tùy ý, tùy tiện. Đ iều này có nghĩa là việc
lựa chọn hệ thống pháp luật nào để áp dụng sẽ không phụ
thuộc vào chủ quan ý chí của toà án có thẩm quyền, hoặc sẽ
không phụ thuộc vào ý chí của các bên tham gia quan hệ.
M ục đích của Tư pháp quốc tế là điểu chỉnh các q uan hệ Tư
pháp quốc tế (đó là các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài
theo nghĩa rộng). Tất yếu dẫn đến việc “đụng độ ” giữa các
hệ thống pháp luật liên đới khác nhau. Đ é giải quyết vấn đẻ
này không thể không tính tới việc bảo đảm sự bình đẳng và
lợi ích của các hệ thống pháp luật liên quan, nghĩa là loại
trừ các hệ thống pháp luật khác không ấp dụng m à chỉ biết
áp dụng luật của m ình, lợi ích của m ình hay chỉ m ột hệ
thống có lợi. N gược lại, cách giải quyết trọn vẹn nhất là
củng cố sự hợp tác bình đẳng và bảo đảm lợi ích hài hoà
giữa các quốc gia.
Tư pháp quốc tế có m ục đích và cấc khái niệm riêng
của m ình, tất yếu cũng có phương pháp điều chỉnh rất riêng
của m ình. H iện nay ở V iệt N am cũng như ở các nước khác
trên th ế giới, Tư pháp quốc tế có hai phương pháp điều
chình, đó là:
- Phương pháp xung đột;
- Phương pháp thực chất.
Hai phương pháp này luôn phối hợp và tác động bổ sung
cho nhau để giải quyết các quan hệ Tư pháp quốc tế.
Phương pháp xung đột được xây dựng trên nền tảng của m ôt
28
hệ thống tổng thể của các quy phạm xung đột, đó là hệ thống
tổng thể các quy phạm xung đột của nước mà toà án ỏ đó có
thẩm quyẽn giải quyết (theo nguyên tắc Lex fori).
Hiện nay, sự phát triển của khoa học Tư pháp quốc tê' cho
thấy rằng không tồn tại Tư pháp quốc tế chung cho tất cả các
quốc gia, có nghĩa là các quy phạm của nó có giá trị chung
cho các nước. Mỗi quốc gia có Tư pháp quốc tế riêng của
mình, và tất nhiên có một hệ thống các quy phạm xung đột
riêng và rất đặc thù của mình được xây dựng trên nền tảng
xã hội của mình.
Chính vì vậy, một vụ việc hay một quan hệ pháp luật
được giải quyết rất khác nhau bởi nó phụ thuộc vào toà án
nước nào giải quyết vụ việc đó hoặc cơ quan tư pháp có thẩm
quyền giải quyết quan hệ pháp luật đó.
Chúng ta có thể dẫn một ví dụ lấy từ thực tiễn để thấy
vấn đẻ trên rõ hơn: M ột cô gái Pháp kết hôn với một nam
thanh niên Việt Nam tại Việt Nam mà không có sự đồng ý
chấp thuận của bố mẹ cô ta ở Pháp. Tương tự như vậy, cô gái
Pháp kết hôn với một nam thanh niên Nga tại Nga cũng
không có sự chấp thuận của bô' mẹ cô ta ở Pháp.
Để giải quyết vấn đẻ này cần xem xét luật pháp Việt
Nam và luật liên bang Nga về kết hôn của công dân của họ
với người nước ngoài.
Luật pháp của mỗi nước đều có các quy phạm xung đột
riêng của mình. Ớ Việt Nam. để giải quyết điều kiện kết hôn
giữa công dân Việt Nam với công dân nước ngoài thì mỗi
bên tuân theo luật nước mình về điều kiện kết hôn (Điều 103
Luật hôn nhân và gia đình năm 2000). Như vậy. công dân
Việt Nam xét theo luật Việt Nam về điều kiện kết hòn. còn
29

công dân Pháp xét theo luật Pháp về điều kiện k ết hồn m à
theo luật dân sự của Phấp vê điểu kiện kết hôn thì qu y định
m ột điều kiện là cần có sự đồng ý của cha m ẹ. D o thiếu điều
kiện này nên việc đăng ký kết hôn giữa công dân nam Việt
N am với cô gái Pháp không thể tiến hành được.
Còn ở Liên bang N ga việc xét điều kiện kết hôn giữa
công dân N ga với công dân nước ngoài tại N ga được giải
quyết theo luật của Liên bang Nga. D o đó cả công dân Nga
và Phấp đều xét theo luật pháp của N ga và trong luật của
N ga thì điều kiện kết hôn lại không cần phải có sự đồng ý
của cha mẹ. Cho nên việc tiến hành kết hôn giữa công dân
N ga và Pháp trên lãnh thổ của Liên bang N ga được đăng ký
và tiến hành thuận tiện.
N hư vậy, cùng là m ột quan hệ kết hôn với công dân nước
ngoài thì ở V iệt N am giải quyết khác ở nước N ga do ở hai
nước có hai quy phạm xung đột về điều kiện kết hôn quy
định khác nhau.
Q uy phạm xung đột không trực tiếp giải quyết quan hệ
pháp luật. Nó chỉ có nhiệm vụ dẫn chiếu tới luật thực chất
của quốc gia m à ở đó có các quy định thực tế giải quyết
quyển và phân định nghĩa vụ của các bên trong quan hệ. Các
quy định đó cũng là nền tảng để giải quyết các tranh chấp
khi chúng phát sinh.
Xung đột pháp luật chỉ xảy ra trong các quan hệ dân sự có
yếu tố nước ngoài (theo nghĩa rộng). Còn trong các lĩnh vực
quan hệ pháp luật khác như hình sự, hành chính V .V .. (theo
luật pháp của các nước phát triển gọi các ngành luật này là
luật cóng) thì tuy pháp luật của các nước khác nhau cũng quy
định khác nhau nhưng không xảy ra xung đột pháp luật bởi vì:
30
- Luật hình sự, Luật hành chính v.v. mang tính hiệu lực
theo lãnh thổ rất nghiêm ngặt (người ta thường gọi là quyền
tài phán công có tính lãnh thổ chặt chẽ).
- Trong Luật hình sự, Luật hành chính không bao giờ có
các quy phạm xung đột và tất nhiên cũng không bao giờ cho
phép áp dụng luật nước ngoài.
Ngoài ra, xung đột pháp luật cũng có thể xảy ra ở các
nhà nước liên bang khi ở giữa các bang (hoặc các nước Cộng
hoà ờ Liên xô cũ) pháp luật cũng quy định khác nhau.
Nhưng ở đó lại có cách giải quyết khác bởi ở đấy đều có luật
toàn liên bang và lại có cả các cơ quan có thẩm quyền giải
quyết ở mức toàn liên bang. Mọi xung đột pháp luật giữa các
bang sẽ giải quyết bàng luật chung của cả liên bang và do
các cơ quan của liên bang ra quyết định.
2. Phương p h á p giải quyết xung đột
Hiện nay, Tư pháp quốc tế Việt Nam cũng như Tư pháp
quốc tế của đa số các nước trên thế giới đều có những cách
thức và biện pháp rất riêng và đặc thù của mình để điều
chỉnh và phân định quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia
vào các quan hệ pháp luật dân sự mang tính chất quốc tế.
Đó là hai phương pháp xung đột và thực chất và sự kết hợp
hài hoà, cũng như sự tác động tương hỗ giữa hai phương
pháp này trong việc thiết lập một cơ chế điều chỉnh các
quan hệ Tư pháp quốc tế và bảo đảm một trật tự pháp lý
dàn sự quốc tế.
a. Pliương pháp xung đột
Có thể nói ràng phương pháp xung đột trong Tư pháp quốc tế
là phương pháp được hình thành khá sớm, bời lẽ ngay từ khi
bắt đầu hình thành ngành luật này người ta đã gọi nó là
31

“Luật xung đột” (vào th ế k ỷ X V II do luật gia H à Lan
Hupiera sử dụng). H iện nay L uật xung đột (Conflict o f laws)
ở A nh - M ỹ vẫn còn s ử dụng đồng thời như Tư pháp q u ố c tế.
Phương pháp xung đột được hình thành và xây dựng trên
nền tảng hệ thống các quy phạm xung đột của quốc gia (kê
cả các quy phạm xung đột trong các điều ước quốc tế m à
quốc gia đó là thành viên). Đ iều này có nghĩa là cơ quan có
thẩm quyển giải quyết phải chọn pháp luật của nước này hay
nước kia có liên đới tới các yếu tô' nước ngoài để xác định
quyền và nghĩa vụ giữa các bên đương sự. C ông việc tiến
hành lựa chọn hệ thống pháp luật nưốc nào được áp dụng để
giải quyết phải dựa trên cơ sở quy định của các quy phạm
xung đột. K hoa học Tư pháp quốc tế coi việc xây dựng và
thực hiện các quy phạm xung đột là phương pháp giải quyết
xung đột. Phương pháp này được áp dụng chủ yếu và rộng
rãi hiện nay trong Tư pháp quốc tế của các nước trên thế
giới. N ó cũng là công cụ chủ yếu để thiết lập và bảo đảm
một trật tự pháp lý trong quan hệ pháp luật dân sự quốc tế.
Hơn th ế nữa, phương pháp xung đột được sử dụng cả ở các
nước theo hệ thống luật thực định (như ở các nước châu Âu
lục địa điển hình là Đức. Pháp), cũng như ở các nước theo hệ
thống luật thực hành (điển hình như ở Anh - Mỹ).
Toà án khi giải quyết một vụ việc mà các bẽn trong tranh
chấp lại có quốc tịch hoặc nơi cư trú ở các nước khác nhau
chảng hạn thì việc đầu tiên phải giải quyết là toà án đó cần
thiết chọn luật thực chất của nước nào để áp dụng. “Giai
đ o ạ n ' chọn luật này toà án chưa thể đưa ra phán quyết đươc
mà chỉ đưa ra quyết định luật thực chất của nước nào được
áp dụng và các nguyên tắc về quy phạm thực chất nào sẽ
được thực thi.
32

Đôi khi xảy ra những trường hợp toà án cũng không chọn
được luật thực chất để áp dụng bởi chưa có quy phạm xung
đột trong lĩnh vực đó, lúc này toà án cần xem xét hệ thống
luật pháp của nước mình để tìm ra các quy định cần thiết để
giải quyết vụ việc.
Những điều đã dẫn trên đây cho thấy rằng tính chất rất
đặc thù và riêng biệt của quy phạm xung đột. Tính chất này
sẽ không bảo đảm được một quyết định nhất quán đối với
một vụ việc nếu toà án của các nước khác nhau giải quyết.
Như vậy, phương pháp xung đột cũng có những hạn chế
của nó. Mặt khác, phương pháp xung đột lại rất trừu tượng,
bởi lẽ phải có chuyên môn rất sâu trong lĩnh vực pháp luật
mới có thể hiểu được. Tính chất không nhất quán đối với
một vụ việc nếu giải quyết ở toà án có thẩm quyền ở các
nước khác nhau trong Tư pháp quốc tế đã dẫn đến việc các
bên khi ký kết các hợp đồng (nhất là hợp đổng mua bán
ngoại thương) cần phải thấy trước luật nước nào sẽ có khả
năng áp dụng hoặc phải chọn sẵn luật nước nào để áp dụng
cho hợp đồng đó.
Phương pháp xung đột pháp luật được áp dụng trong hệ
thống luật Anh - Mỹ còn phức tạp hơn nhiều. Ớ đãy toà án
có thẩm quyền rất rộng, còn các quv phạm xung đột lại được
hình thành trên cơ sở án lộ (thực tiễn toà án và trọng tài); do
đó sẽ có rất nhiều khả năng xảv ra trong việc giải quyết các
tranh chấp trong quan hệ hợp đồng mà các bên khi tham gia
các quan hệ đó không thể lường trước được hết.
Cuối cùng có thể nói là phương pháp xung đột một mặt nó
luôn được hoàn thiện và pháp điên hóa trone điều kiện quốc tế
hóa đời sống quốc tế. mặt khác nó cũng lại luôn được bổ sung
và hoàn thiện hóa trons luật pháp của mỗi quốc gia.

b. Phương pháp thực chất
Phương pháp thực chất được xây dựng trên cơ sở hệ thống
các quy phạm thực chất trực tiếp giải quyết các quan hệ dân
sự quốc tế, điều này có ý nghĩa là nó trực tiếp phân đinh
quyền và nghĩa vụ rõ ràng giữa các bên tham gia quan hệ.
Các quy phạm thực chất có thể được xây dựng trong các
điểu ước quốc tế người ta gọi là các quy phạm thực chất
thống nhất, còn các quy phạm thực chất xây dựng trong các
văn bản pháp quy của m ỗi nhà nước được gọi là quy phạm
thực chất trong nước (quy phạm thực chất trong nước).
Chúng ta sẽ xem xét hai loại quy phạm này cùng ý nghĩa và
vai trò của chúng trong việc điều chỉnh các quan hệ của Tư
pháp quốc tế.
b .l. C ác quy phạm thực chất thống nhất trong các điều
ước quốc tế, tập quán quốc tế.
T rong quá trình quốc tế hoá đời sống kinh tế giữa các
quốc gia trên th ế giới, nhất là sự liên kết kinh tế cũng như
nhất thể hóa nền kinh tế trên từng khu vực và nhất thể hóa
nền kinh tế toàn cầu thì vai trò và vị trí của Tư pháp quốc tế
ngày càng quan trọng. Quá trình này luôn được tiến hành
song song đồng thời với việc nâng cao vị trí, vai trò của các
quy phạm thực chất được hình thành và xây dựng trong các
điều ước quốc tế (kể cả song phương và đa phương).
Việc xây dựng và hình thành các quy phạm thực chất
thống nhất trong các điều ước quốc tế điều chỉnh các quan
hệ thương mại, sản xuất, dịch vụ, khoa học kỹ thuật giao
thông V .V .. và các quan hệ khác giữa các công dán. pháp
nhân của các quốc gia khác nhau là điều rất cần thiết nó làm
giảm hoặc thậm chí triệt tiêu sự khác biệt trong luật pháp
34

của các quốc gia và có tính chất đơn giản hóa và hữu hiệu
hóa trong điểu chỉnh các quan hệ Tư pháp quốc tế (thậm chí
giải quyết được cả các quan hệ rất phức tạp mà nếu giải
quyết bàng phương pháp xung đột không thể được). Ở đây
được hiểu là nếu cứ ấp dụng luật trong nước để điều chỉnh
thì rất khó giải quyết và thậm chí có trường hợp không thể
giải quyết nổi.
Khi đã có các điểu ước quốc tế mà trong đó có các quy
phạm thực chất thống nhất, cơ quan có thẩm quyền giải
quyết cũng như các bên tham gia quan hệ Tư pháp quốc tế sẽ
chiếu theo đó để xem xét và giải quyết thực chất vấn đề trên
cơ sở áp dụng ngay các quy phạm đó. Nó cũng loại trừ việc
phải chọn luật và áp dụng luật nước ngoài nữa, mà áp dụng
ngay các quy phạm điều ước đó.
Từ những năm 20 của thế kỷ XX này của chúng ta đã có
rất nhiều điều ước loại trên đây được ký kết và thực hiện,
trước đó cũng có nhưng không phải nhiều. Có thể nói đây là
một xu hướng phát triển rất tích cực trong Tư pháp quốc tế.
Chúng ta có thể dẫn ra đây một số điểu ước quan trọng. Ví
dụ: Công ước Pari 1883 về bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp:
Công ước Bécnơ 1886 về bảo hộ quyền tác giả; Công ước Giơ-
ne-vơ; Công ước La hay về mua bán quốc tế vể động sản
1955; Công ước của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán
quốc tế (Công ước Viên 1980); Côna ước 1980 của Liên hợp
quốc về vận tải hàng hóa đa phương thức quốc tê V .V ..
Rất nhiều vấn đề được đề cập trong các công ước trên
đây được giải quvết trực tiếp thực chất một cách chóng
vánh và dứt điểm. Đâv cũng chính là mục đích chính của
các công ước này.
35
Các quy phạm thực chất thống nhất còn được ghi nhận
trong ởác tập quán quốc tế (nhất ỉà trong lĩnh vực thương mại
và hàng hải quốc tế). Có thể lấy các quy tắc tập quán trong
Incoterm s (International com m ercial term s) 1990 làm ví dụ,
đó là các điều kiện m ua bán, vận chuyển, bảo hiểm và các
phương thức giao hàng như FO B (free on board) giao hàng
trên tầu, CIF (cost, insurance and freight) tiền hàng, phí bảo
hiểm và cước phí, CFR (cost and freight) tiền hàng và cước
phí, FA S (free alongside ship) g i a o dọc m ạn tàu V.V..
Hệ thống các quy phạm thực chất thống nhất dù là trong
điểu ước quốc tế hay trong tập quán quốc tế không phải là
“luật p h á p " đứng trên luật quốc gia bởi lẽ chính các quốc
gia xây dựng hoặc chấp thuận cấc quy phạm đó và chúng tỏ
rõ khả năng thuận tiện và hữu hiệu trong việc điều chỉnh các
quan hệ của Tư pháp quốc tế. Các nước trong một khu vực về
địa lý hay kinh tế thường tăng cường ký kết các hiệp định
quốc tế trong đó xây dựng các quy phạm thực chất thống
nhất nhằm thiết lập m ột trật tự kinh tế khăng khít hỗ trợ lẫn
nhau trên cơ sở phân công lao động quốc tế một cách hợp lý.
Có thể lấy các nước thuộc khối EU hoặc ASEAN để chứng
m inh cho điều trôn đây.
Ngoài ra, có thể nói trong m ột chừng mực nào đó các
quy phạm thực chất thống nhất được hình thành trên cơ sở
của các quyết định của trọng tài thương mại quốc tế. Luật
pháp của các nước đều thừa nhận trọng tài là công cụ giải
quyết hữu hiệu các tranh chấp thương mại quốc te và các
nước cũng ban hành các văn bàn pháp quy để cóng nhận và
thi hành các quyết định cùa trọng tài nước ngoài (trọno tài
quốc tế), thám chí các quyết định đó là quyết định hoà «lài
36

b.2. Các quy phạm thực chất trong luật của quốc gia
(luật quốc nội)
Đã từ lâu trong luật pháp của không ít quốc gia cũng như
ở nước ta quy chế pháp lý của người nước ngoài được nhà
nước ban hành trong các vãn bản pháp quy trực tiếp quy định
quyền và nghĩa vụ của người nước ngoài. Các quy phạm này
là quy phạm thực chất của Tư pháp quốc tế, chúng trực tiếp
điều chỉnh các quan hệ đã được ấn định và tất nhiên xung
đột pháp luật không tồn tại trong việc giải quyết các vấn đề
này. Điều này cũng có nghĩa là các quy phạm thực chất của
luật quốc nội hoàn toàn được áp dụng để điều chỉnh các
quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài.
Trong giai đoạn hiện nay, ờ các nước đang phát triển
cũng như ở nước ta quy phạm thực chất thường được quv
định trong Luật đầu tư, Luật về chuyển giao công nghệ V.V..
Trong Luật đầu tư hầu như hoàn toàn là các quy phạm thực
chất điều chỉnh các quan hệ đầu tư có yếu tố nước ngoài.
Trong rất ít trường hợp còn quy định các quy phạm xung
đột như là cho phép các bên tham gia hợp đồng cụ thổ nào
đó được phép thỏa thuận chọn luật áp dụng, cũng như thỏa
thuận chọn trọng tài giải quyết.
Ưu thế của phương pháp thực chất ta có thể thấy như sau:
- Phương pháp thực chất là giải quvết trực tiếp quan hệ,
nó chi áp dụng trong các quan hệ đặc biệt (lĩnh vực đặc biệt
cụ thể), còn phương pháp xung đột có tính chất bao quát và
toàn diện hơn (mang tính chất chung hơn):
- Phươns pháp trực tiếp thực chất chì sử dụng dôi với các
bên tham sia quan hệ cụ thê trong các khôns HŨin giới hạn và

đôi khi chỉ áp dụng với các chù thể cụ thể; hơn thế các chủ thê
đó lại thường biết trước các điều kiện pháp lý đó;
- Phương pháp trực tiếp bằng cách các quốc g i a ký kêt cạc
điều ước quốc tế m à trong đó có các quy phạm thực chat
thống nhất đã tăng khả năng điều chỉnh hữu hiệu của luật
pháp, tính khả thi cao hơn. N ó loại bỏ sự knác biệt, thậm chí
m ầu thuẫn trong luật pháp giữa các nước với nhau.
V iệc vận dụng và tăng cường khả năng áp dụng phương
pháp thực chất thống nhất giữa các quốc gia sẽ thúc đẩy hợp
tác vê m ọi m ặt giữa các quốc gia, bảo đảm m ột trật tự kinh
tế mới trên quy m ô toàn cầu.
II QUY PHẠM XUNG ĐỘT

1. K hái niệm
Chúng ta đã đề cập đến vấn đề khi có quan hệ dán sự có
yếu tố nước ngoài thì thường là đồng thời cũng nảy sinh
xung đột pháp luật. Xung đột pháp luật thể hiện trong việc
quy định ở nội dung luật dân sự của nước có toà án (hoặc cơ
quan có thẩm quyền giải quyết) với luật dân sự của nước liên
quan đến các “yếu tô' nước ngoài” thể hiện cụ thể thực tế
trong các quan hệ pháp luật đó. Toà án phải đứng trước việc
là “chọn luật” được quy định bằng các quy phạm xung đột.
Quy phạm xung đột không trực tiếp giải quyết quvền và
nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ, nó chỉ ấn định luật
nước nào sẽ là luật được áp dụng để giải quyết
N h ư vậy, quy phạm xung đột là quy phạm ấn định luật
pliáp nươc nao can phai áp dụng đẽ gidi quyết quan hê
pháp luật dân sự có yếu tô nước ngoài trong m ột tình
huống thực tế.
38

Cụ thể hơn, có thể nói là quy phạm xung đột luôn mang
tính chất “dẫn chiếu". Khi quy phạm xung đột dẫn chiếu tới
m ột hệ thống pháp luật cụ thể mà các quy phạm thực chất
được áp dụng để giải quyết quan hệ một cách dứt điểm, thì ở
đ â y ta lạ i t h ấ y t ín h c h ấ t “song hành " g iữ a q u y p h ạ m x u n g
đột với quy phạm thực chất trong điều chỉnh pháp luật. Cùng
với các quy phạm thực chất mà quy phạm xung đột dẫn
chiếu tới, quy phạm xung đột đã thể hiện khả năng quy định
nào đó đối với những quy tấc xử sự nhất định cho các bên
khi tham gia vào các quan hệ dân sự quốc tế cụ thể.
Như vậy, có thể nói nội dung của Tư pháp quốc tế là bao
gồm các quy phạm xung đột và cả các quy phạm thực chất.
Sự thống nhất trong cơ cấu hệ thống các quy phạm xung đột
và quy phạm thực chất của Tư pháp quốc tế là nền tảng cần
thiết của hai phương pháp điều chỉnh để giải quyết một loại
quan hệ pháp luật, đó là quan hệ dân sự quốc tế (quan hệ dân
sự có yếu tố nước ngoài).
Chúng ta có thể dẫn một quy phạm xung đột trong Bộ
luật dân sự Việt Nam năm 2005 để minh chứng cho các
khảng định trên. V í dụ: Khoản 1 Điều 766 quy định: “Việc
xác lập, thực hiện, thay đổi, chấm dĩa quyền sở hữii tài sản,
nội dung quyền sở hữu đối với tài sản được xác định tlieo
pliáp luật của nước nơi có tài sản đó Ớ đây đã cho thấy rõ
là tài sản (tài sản là động sản hay bất động sản) đang ớ đâu
thì luật pháp ờ nước đó sẽ được áp dụng để giải quyết các
quan hệ về sở hữu. Nếu tài sản đang ờ Việt Nam thì luật
pháp Việt Nam sẽ được áp dụng giải quyết các quan hệ sờ
hữu liên quan đến tài sản đó.
39
2. Cơ cấu và phân loại quy phạm xung đột
Trong m ôn học Lý luận về nhà nước và pháp luật đã đưa
ra kỹ thuật xây dựng quy phạm pháp luật, trong đó thành
phần của m ột quy phạm pháp luật thông thường nói chung
được cấu thành bdi ba bộ phận là: G iả định, quy định và chê
tài. K hác với quy phạm pháp luật thông thường, quy phạm
xung đột lại được cơ cấu bởi hai bộ phận (hai thành phẫn) đó
là Phạm vi và H ệ thuộc. H ai bộ phận này là không thể tách
rời nhau trong bất kỳ quy phạm xung đột nào, điều này khác
hẳn với quy phạm pháp luật thông thường là có thể thiếu một
trong ba cũng được. V í dụ: các quy phạm nguyên tắc chỉ cần
giả định và quy định m à không cần bộ phận chế tài.
Phạm vi là phần quy định quy phạm xung đột này được
áp dụng cho loại quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nào.
Cụ thể hơn đó quan hệ sở hữu hay là quan hệ thừa kế, quan
hệ hợp đồng hay quan hệ hôn nhân V .V ..
Ilệ thuộc là phđn quy định chỉ ra luật pháp nước nào được
áp dụng để giải quyết quan hệ pháp luật đã ghi ở phần phạm
vi. Luật pháp được áp dụng để giải quyết quan hệ pháp luật
(phạm vi quan hệ) là luật pháp của một quốc gia cụ thể nào
đó. V i dụ: Luật pháp Việt Nam. Luật pháp Mỹ. Luật pháp Đức
V .V .. được thổ hiện !à luật quốc tịch của đương sự, luật cư trú
của đương sự hoặc luật quốc tịch của pháp nhân chẳng hạn.
Trong hiệp định lương trợ tư pháp và pháp lý vể các vấn
đổ dàn sự và hình sự giữa Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt
Nam và Liên bang N ga năm 1998 tại Điều 39 có ghi:
/- Q uan hệ pliáp luật vê thừa kê độnq sản ảo p h á p huit
cùa bèn ký kết mà người dè lại thừa ké là công dân Yíìo thời
lũếiiì cliết diêu chính.
4(1

2- Quan hệ pháp luật về thừa k ế bất động sản do pháp
luật của bên ký kết nơi có bất động sản đó điều chỉnh”.
Đày là hai quy phạm xung đột. Ở quy phạm xung đột thứ
nhất, phần phạm vi là quan hệ thừa kế động sản, phần hệ
thuộc quy định luật luật áp dụng là luật pháp của nước ký kết
mà người để lại thừa kế là công dân vào thời điểm chết, ở
quv phạm xung đột thứ hai, phần phạm vi là quan hệ thừa kế
bất động sản, phần hệ thuộc là phần quy định áp dụng pháp
luật nơi có bất động sản.
Quy phạm xung đột cũng giống như tất cả các quy phạm
pháp luật khác ở chỗ là nó có quy tắc áp dụng, quy tắc đó là
nó chỉ được áp dụng trong các trường hợp và hoàn cảnh cụ
thể mà đã được ấn định trước. Quy tắc này quyết định việc
“chọn luật” của cơ quan có thẩm quyền trong mội trật tự pháp
lý đối với một loại (kiểu) quan hệ dân sự quốc tế cụ thể.
Cơ cấu của quy phạm xung đột thể hiện như các điều
kiện quan trọng để xây dựng nền móng hệ thống Tư pháp
quốc tế với tư cách là một ngành luật độc lập trong hệ thống
luật quốc gia.
Quy phạm xuns đột trong luật pháp các nước cũng như ở
nước ta thường được xây dựng trong Bộ luật dàn sự là chủ
yếu. Bời lẽ chúng điều chình các quan hệ dân sự có yếu tố
nước ngoài. Do đó. quy phạm xuna đột luôn mang tính chất
dân sự. Hơn thế nữa, quy phạm xung đột cùng với các quy
phạm thực chất m à nó dẫn chiếu tới quy định các quy tắc xử
sự cho các bèn tham gia các quá trình quan hệ dân sự.
Hiện nay. tron2 các sách báo về khoa học Tư pháp quòc
tế có rất nhiều cách phân loại quy phạm xung đột.
41
X ét về m ặt kỹ thuật xây dựng quy phạm thì người ta
phân quy phạm xung đột ra làm hai loại:
- Loại thứ nhất: Là quy p h ạ m xung đột m ột bên (hay còn
gọi là m ột chiều). Đây là quy phạm chỉ ra loại quan hệ dân
sự này chỉ áp dụng luật pháp của m ột nước cụ thể. V í dụ:
Khoản 2 Đ iều 769 Bộ luật dân sự năm 2005 ghi: “H ợp đồng
liên quan đến bất động sản ỏ V iệt N am phải tuân tlieo pháp
luật Cộng hoà x ã hội chủ nghĩa Việt N am ".
- Loại thứ hai: Là quy phạm xung đột hai bên (hay còn
gọi hai chiểu), đây là những quy phạm đê ra nguyên tắc
chung để cơ quan tư pháp có thẩm quyẻn lựa chọn luật của
m ột nước nào đó sẽ được áp dụng để điều chỉnh đối với quan
hệ tương ứng.
V í dụ: Khoản 2 Điều 766 Bộ luật dân sự năm 2005 quy
định: "Quyền s ỏ hữu đối với động sản trên đưctìĩg vận chuyển
được xác định theo p h á p luật của nước nơi động sản được
chuyển đến N hư vậy, nơi động sản được chuyển đến nếu là
V iệt N am thì áp dụng luật V iệt N am , còn nếu là nước ngoài
nào thì áp dụng luật nước ngoài đó. Chính th ế người ta gọi
đây là quy phạm xung đột hai chiều.
N goài cách phàn loại trên, người ta còn phân loại quy
phạm xung đột trong nước và quy phạm xung đột trong điều
ước quốc tế (được gọi là quy phạm xung đột thống nhất)
hoặc là phân loại quv phạm xung đột theo các nhóm quan hệ
xã hội mà nó điều chình.
3. C ác kiểu hệ th u ộ c cơ bản
M ột thực tiễn khách quan là dưới sự ảnh hưởng m ạnh mẽ
của các hệ thốnc pháp luật dân sự nước ngoài, cũng như nhu
42

cầu cần thiết đương nhiên của mỗi quốc gia là phải có mội
cơ cấu pháp luật cho phép và điều chỉnh quan hệ của thể
nhân và pháp nhân của mình khi tham gia vào các quan hệ
dân sự quốc tế. Điều này có nghĩa là ở mỗi quốc gia cần có
một hệ thống luật xung đột như là một công cụ thiết yếu để
tạo lập một trật tự pháp luật cho việc tham gia vào các quan
hệ Tư pháp quốc tế. Không có một quốc gia nào tham gia
vào các quan hệ trên mà lại không có hệ thống quy phạm
xung đột của mình.
Hệ thống quy phạm xung đột của mỗi quốc gia thể hiện
trong hệ thống luật quốc nội và các điều ước quốc tế mà
quốc gia đó là thành viên.
Việc hệ thống hóa và pháp điển hóa các quy phạm xung
đột là việc rất phức tạp và khó khãn bởi lẽ các quốc gia có
rất nhiều lợi ích và tiêu chí rất khác nhau. Nhưng giữa các hệ
thống luật xung đột của các nước khác nhau lại có mối liên
hệ và ảnh hưởng qua lại với nhau. Điều này có ý nghĩa to lớn
trong việc thúc đẩy sự phát triển của khoa học Tư pháp quốc
tế ở mỗi quốc gia và thế giới.
Hệ thống quy phạm xung đột của mỗi quốc gia thê hiện
ý chí của giai cấp thống trị trong quốc gia đó và đồng thời nó
cũng cùng cố và đảm bảo lợi ích của giai cấp thống trị đó
trong đời sống quốc tế. Khi xây dưng hệ thông các quv
phạm xung đột của mình, quốc gia đã giải quyết vấn đề tham
gia cùa thê nhân và pháp nhân cũng như các tổ chức khác
của mình vào đời sống quốc tế nhưng phái tính đến lợi ích
cua thể nhân và pháp nhân cùa các quốc gia khác.
Nghiên cứu luật xung đột và hệ thống quy phạm xuna
43
đột của nuớc m ình m à tách rời hoàn toàn khỏi luật xung đột
của nước khác là một điều tôi kỵ. V iệc xem xét và nghiên
cứu luật xung đột của nước m ình phải dưới giác độ liên quan
đến tổng thể hệ thống của các nuớc. Phương pháp so sánh
luật trong Tư pháp quốc tế luôn có ý nghĩa lý luận và thực
tiễn sâu sắc và quan trọng. N ghiên cứu và phân loại các quy
phạm xung đột của các nước khác nhau trong mối tương
quan so sánh có trọng điểm là rất có lợi vì mỗi quy phạm
xung đột cụ thể của m ột quốc gia đều là phương án chung
của m ột số quốc gia (nhóm quốc gia) để tạo nên nền tảng
của các cơ sở giải quyết xung đột pháp luật như những
nguyên tắc lựa chọn pháp luật. Nói cách khác, các quy phạm
xung đột pháp luật của các nước khác nhau trong thực tiễn lý
luận của các nhà nghiên cứa được nhóm hóa lại thành các
kiểu hệ thuộc cơ bản. Tổng kết và khái quát hóa cùng việc
phân loại và đưa vào hệ thống các quy phạm xung đột đó là
m ột phần việc cơ bản của khoa học Tư pháp quốc tế, nó củng
cô' và phát triển ngành khoa học pháp lý này hiện tại cũng
như tương lai.
N ghiên cứu các kiểu hệ thuộc cơ bản cho ta thấy rằng có
m ột số kiểu hệ thuộc trong cấu trúc của một số quy phạm
xung đột sẽ có hiệu lực ở trong nước còn một số khác còn có
hiệu lực ở ngoài lãnh thổ. Ta có thể thấy rất rõ điều trên đây
qua việc quy định của hiệu lực Bộ luật dân sự.
T h ứ nhất: Trên toàn lãnh thổ quốc gia đối với tất cả chủ
thể của nó hiện tại đang ở đó mà không phụ thuộc vào quốc
tịch (tính hiệu lực vổ lãnh thổ).
T h ứ hat: Hiệu lực đối với tất cả công dân của quốc ơia
thậm ch í các công dân đó đang ớ nước ngoài (tính nơoài
44

lãnh thổ). Tính chất ngoài lãnh thổ (hay còn gọi là trị ngoại
lãnh thổ) còn được hiểu đối với các vãn bản pháp quy về
quốc hữu hóa.
Hiện nay, trong khoa học Tư pháp quốc tế có một số kiểu
hệ thuộc cơ bản sau đây:
a. Luật nhân thân (Lex personalis)
Luật nhân thân có hai loại biến dạng gồm:
- Luật quốc tịch (Lex nationaìis) hay còn gọi là luật bản
quốc (Lex patriae) được hiểu là luật của quốc gia mà đương
sự là công dân.
V í dụ: Khoản 1 Điều 762 Bộ luật dân sự Việt Nam được
Quốc hội thông qua ngày 28/10/1995 quy định: “Năng lực
hành vi dân sự của người nước ngoài được xác định theo
pháp luật của nước mà người đó là công dân, trừ trường liợp
pháp luật Cộng hoà x ã hội chủ Iiglũa Việt Nam có quy định
khác" hoặc trong Hiệp định tương trợ tư pháp và pháp lý
giữa Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam với Liên bang
Nga ký kết ngày 25/8/1998 tại khoản 1 Điều 19 quy định:
'‘Năng lực hành vi của cá nhân được xác định tlieo pháp luật
của bên kỷ kết mà người đó là công dân".
Như vậy, cả hai trường hợp trên đây đều sử dụng hệ
thuộc luật quốc tịch đổ giải quyết xung đột về năng lực hành
vi dân sự.
- Luật nơi cư trú (Lex domicilii) được hiểu là luật của
quốc gia. mà ờ đó đươns sự có nơi cư trú ổn định (cư trú ổn
định là nơi thường trú).
Ví dụ: Khoản 1 Điều 25 Hiệp định tương trợ tư pháp và
45
pháp lý giữa Cộng hoà xã hội chủ nghĩa V iệt N am với Liên
bang Nga năm 1998 quy định: “Quan hệ nhân thân và quan Ị
hệ tài sản giữa vợ chồng được xác định theo p h á p luật cùa
bên ký kết nơi họ cùng thường tr ú ”. Trường hợp trên hệ I
thuộc luật nơi cư trú được sử dụng để giải quyết xung đột
trong quan hệ nhân thân và tài sản giữa vợ chổng. I
H ai kiểu hệ thuộc trên đây đều thuộc quy ch ế dân sự của
cá nhân (Status personalis) của nguyên tắc luật nhân thân
được sử dụng rất rộng rãi trong luật pháp của các nước trên
th ế giới.
Ở cấc nước như Pháp, Đức, Italia V.V.. hệ thuộc luật quốc
tịch được áp dụng rộng rãi trong rất nhiều lĩnh vực quan hệ,
còn ở các nước khác theo hệ thống pháp luật chung
(com m on law) như Anh, M ỹ, N a uy, Đan M ạch và các nước
M ỹLatinh như Á chentina, Braxin, N icaragoa, Paragoay V .V ..
thì hệ thuộc luật nơi cư trú lại được áp dụng ở vị trí hàng đầu
trong rất nhiều lĩnh vực, song ở một số nước khác lại áp
dụng cả hai hệ thuộc luật quốc tịch và luật nơi cư trú một
cách song song như nhau tùy thuộc vào các trường hợp cụ
thể như ở Áo, Thụy Sĩ. M ẽhicô V .V ..
b. Luật quốc tịch của pháp nhân (Lex societatis) được

hiểu là luật của quốc gia m ù pháp nhân mang quốc tịch
Đối với pháp nhân có hai vấn đề:
- Thứ nhất là quy chế pháp lý của nó;
- Thứ hai là quyền quan hệ của nó với các chủ thể khác
Hai phạm trù này có tính độc lập tương đối đối với nhau
song lại có quan hệ tương hỗ mật thiết thống nhất đối với
46
nhau. Xuất phát từ quy chế pháp lý sẽ quy định quyền và
nghĩa vụ của pháp nhân đó trong quan hệ với các chủ thể
khác và mặt khác ta lại thấy tổng thể quyền và nghĩa vụ của
pháp nhân chính là quy chế pháp lý của pháp nhân đó.
Tuy có mối quan hệ thống nhất, biện chứng giữa hai
phạm trù trên, song trong khoa học pháp lý cũng cần phải
xem xét giải quyết chúng độc lập dưới giác độ của Tư pháp
quốc tế. Mỗi một loại quan hệ riêng biệt mà pháp nhân tham
gia luôn có mối quan hệ độc lập và được giải quyết bầng các
kiểu hệ thuộc riêng biệt (như là các loại hợp đổng khác nhau
và trong các hợp đồng đó thì hình thức, nội dung V .V .. lại có
các hệ thuộc khác nhau để giải quyết), nhưng trong khi đó
thì tất cả các vấn đề thuộc quy chế của pháp nhân (như tổ
chức đó có phải là pháp nhân không, quyền năng chủ thể cùa
nó thế nào. quá trình thành lập, giải thể, ngừng hoạt động và
phá sản V . V . . ) lại được giải quyết theo một hệ thống pháp luật
nhất định và cụ thể, đó là quy chế nhân thân (hay còn gọi là
quy chê bản quốc) của pháp nhân.
Nói cách khác, mỗi pháp nhân có một quy chế nhân thân
của mình và được công nhận ở nước ngoài. Điều này được
khẳng định trong lý luận cũng như thực tiễn của Tư pháp
quốc tế. Quá trình khẳng định này hình thành như là một tập
quán quốc tế. Quv chế nhân thân xác định pháp nhân mang
quốc tịch nước nào; nhưng hiện nay việc lựa chọn các dấu
hiệu pháp lý để quyết định quốc tịch của pháp nhân giữa các
nước khác nhau lại khác nhau.
Quv chế nhãn thân (Status) của pháp nhân thổ hiện sự
ràng buộc pháp lý giữa pháp nhân đó với một nhà nước
nhất định.
47
Các dấu hiệu ràng buộc cơ bản hiện nay là:
- Nơi trung tâm quản lý của pháp nhân;
- Nơi đăng ký điều lệ (nơi thành lập) pháp nhân;
- Nơi pháp nhân thực tê tiến h à n h kinh doanh, hoạt động chính.
Phần lớn các nước ở châu Âu lục địa xác định quốc tịch
của pháp nhân theo dấu hiệu nơi trung tâm quản lý của pháp
nhân (Siège Social) như Pháp, Italia, Thụy Sĩ... Các nước
theo hệ thống pháp luật Anh - M ỹ và m ột sô' nước ờ
Mỹlatinh V.V.. xác định quốc tịch của pháp nhân theo nơi
đăng ký điều lệ; còn các nước ở khu vực Ả R ập như Ai Cập,
Xyri... lại xác định quốc tịch của pháp nhân theo nơi kinh
doanh, sản xuất chính của pháp nhân.
Ở V iệt N am , pháp nhân được thành lập theo pháp luật
V iệt N am và đăng ký điều lệ ở V iệt N am thì đương nhiên là
pháp nhân m ang quốc tịch V iệt N am , không phụ thuộc vào
việc nó hoạt động ở đâu, lãnh thổ nào.
c. L uật nơi có vật (Lex rei sitae)
Được hiểu là vật (tài sản) hiện dang tồn tại ở nước nào
thì luật của nước đó được áp dụng đối với lài sản đó.
Hệ thuộc luật nơi có vật thường được áp dụng để giải
quyết các quan hệ về sở hữu có yếu tố nước ngoài (như tài
sản đó có là đối tượng của quyền sở hữu không, xác định các
quyền tài sản, xác định sự phát sinh, thay đổi và chấm dứt
quyền sở hữu...)-
V í dụ: Khoản 1 Điều 766 BLDS Việt Nam năm 2005 quv
định: “Việc xác lập. chấm ehrt quyền sở hữu, nội dung quyền
s ỏ hữu dối \'()i tài sán dược xúc định theo pháp luật của nước
ìuti có lài sán đó...
48
d. Luật do các bên kỷ kết hợp đồng lựa chọn (Lex voluntatis)
Theo nguyên tắc này, các bên tham gia hợp đồng được tự
do thỏa thuận lựa chọn hệ thống pháp luật mà họ cho là hợp
lý để giải quyết quan hệ hợp đổng. Hệ thuộc trên đây hoàn
toàn dựa trên nguyên tắc cơ bản của hợp đồng là ý chí tự
nguyện và bình đảng giữa các bên ký kết.
Hệ thuộc luật do các bên ký kết lựa chọn được sử dụng
phổ biến trong các quan hệ thương mại và hàng hải quốc tế.
Trong quan hệ hợp đồng quốc tế, luật được lựa chọn
thường được các bên ghi nhận ở một điều khoản đặc biệt.
Luật được lựa chọn phải là luật không trái cơ bản với luật
quốc gia của các bên và các điều ước quốc tế mà quốc gia
của họ là thành viên; cũng như là không có ý định lẩn tránh
pháp luật.
Ở nước ta, hệ thuộc luật do các bên ký kết hợp đồng lựa
chọn (Lex voluntatis) cũng được sử dụng để giải quyết xung
đột trong các vấn đề thương mại và hàng hải quốc tế.
V í dụ: Khoản 2 Điều 4 Bộ luật hàng hải Việt Nam quy
định: “Cớc bên tham gia hợp đồng hàng hải mà trong đó có
ít nhất m ột bên nước ngoài tlù có quyền thỏa thuận áp dụng
luật nước ngoài hoặc tập quán hàng liải quốc tế trong các
quan hệ ìưrp đổng”.
đ. Luật nơi tliực hiện hành vi (Le.x loci actus)
Khái niệm nơi thực hiện hành vi rất rộng, do đó luật nơi
thực hiện hành vi có rất nhiều loại.
- Luật nơi ký kết hợp dồng (Lex loci contractus) được
hiểu ]à quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia ký kết hợp
49
đồng được xác định theo luật nơi ký kết hợp đồng.
Trên thực tế, hệ thuộc trên đây được sử dụng rộng rãi
trong quan hệ m ua bán quốc tế. Ở Anh, M ỹ, Pháp và m ột số
nước châu Â u lục địa có cách giải thích khác nhau về hệ
thuộc này. Nếu các bên tham gia hợp đồng ký kết trực tiếp
trưóc m ặt nhau m ột hợp đồng nào đó thì rất rõ ràng về nơi ký
kết và thời điểm ký kết. Song trong trường hợp khi khả năng
kĩ thuật và thể thức pháp lý cho phép các bên có thể ký kết
họp đồng vắng m ặt nhau (như thư từ, điện tín, fax...) thì về
địa điểm và thời điểm ký kết lại có cách hiểu rất khác nhau
giữa luật A nh - M ỹ vói luật của các nước châu Â u lục địa.
Theo luật A nh - M ỹ, thời điểm và địa điểm ký kết hợp
đồng là nơi bên nhận được chào hàng chấp nhận vô điều kiện
chào hàng và gửi chấp nhận vô điều kiện này cho bên chào
hàng (còn gọi là thuyết tống phát).
Còn theo hệ thống luật các nước châu Âu lục địa như
Đức, Pháp và các nước Đ ông Âu thì hợp đồng coi như được
ký kết khi bên chào hàng nhận được chấp nhận vô điều kiện
chào hàng (còn gọi là thuyết tiếp thu).
N hư vậy, nơi ký kết hợp đồng theo luật Anh - Mỹ là nơi
gửi chấp nhận vô điều kiện chào hàng và theo luật của các
nước châu Âu lục địa nơi ký kết hợp đổng là nơi nhận chấp
nhận vô điều kiện chào hàng.
Ở Việt Nam, hệ thuộc luật nơi ký két hợp đồng cũng
được áp dụng. V í dụ: Khoản 1 Điều 770 BLDS năm 2005
ghi: “H ình thức của hợp đồng dân sự ph ả i tuân theo pháp
luật của nước nơi giao kết hợp đồng...'’'.
50
- Luật nơi thực hiện nghĩa vụ (Lex loci solutionis)
Hệ thuộc luật nơi thực hiện nghĩa vụ có ý nghĩa thực tiễn
quan trọng trong việc giải quyết xung đột về thực hiện các
nghĩa vụ của hợp đồng trong thực tế pháp luật Cộng hoà liên
bang Đức, cũng như một sô' loại nghĩa vụ trong hệ thống luật
Anh - Mỹ.
Chúng ta cần phải phân biệt các loại nghĩa vụ với nơi
thực hiện các nghĩa vụ đó của hợp đồng. Chảng hạn, nơi thực
hiện nghĩa vụ khác với nơi giao, trả, nhận hàng trên thực tế
hoặc là nơi thực hiện thanh toán. Nơi thực hiện nghĩa vụ là
nơi đáp ứng đầy đủ các vấn đề về văn bản giao nhận, thời
gian giao nhận, khi nào có thể và cần thiết tiến hành giao
nhận, hình thức và nội dung của các biên lai giao nhận và
thanh toán V .V .. Có thể nói đây là cơ sở, nền tảng được công
nhận rộng rãi trong thương mại quốc tế.
- Luật nơi thực hiện hành động (hoạt động)
Là một biến dạng rất cụ thể của luật nơi thực hiện hành
vi (Lex loci actus). Để giải quyết xung đột về hình thức của
hợp đồng, một số nước còn áp dụng hệ thuộc như: “Hình
thức của hợp đồng được quvếr định bởi luật của nước nơi
thực hiện nó (locus re git actum)", hoặc là “Hình thức kết
hôn được quyết định bởi luật của nước nơi các bên thực hiện
kết hôn (Lex loci celebrationis)”.
e. Luật nước người bán (Lex vendứoris)
Thực tiễn trong quan hệ mua bán hàng hóa quốc tế, nếu
bên mua và bén bán không có thỏa thuận nào khác thì luật
nước người bán (luật quốc tịch của người bán) thường được
áp dụng để giải quyết các quan hệ của hợp đồns mua bán đó.

Đây là m ột hệ thuộc có tính truyền thống trong thương mại
quốc tế và nó được hình thành như là m ột tập quán.
Trong trường hợp người bán lại là nhà sản xuất thl luật
nước người bán được hiểu là luật của nước nơi xí nghiệp sản
xuất nằm ở đó (Điều 27 Luật Tư pháp quốc tế Ba Lan năm
1965). Trong Công ước La H ay 1955 về m ua bán hàng hóa
(động sản) quốc tế lại ghi nhận trường hợp khi người bán
hoặc đại diện của người bán nhận được đơn đặt hàng của
người m ua tại nước người m ua thì luật đuợc áp dụng để giải
quyết là luật nước người mua.
Hệ thuật luật nước người bán được ghi nhận trong luật
pháp của nhiều quốc gia và các điều ước thương mại và mua
bán quốc tế (như điều kiện chung giao hàng của SEV trước
đây, điều kiện xuất khẩu m áy m óc thiết bị được thông qua
tại H ội nghị thương m ại Giơnevơ 1955 của Liên hợp quốc).
g. Luật nơi vi phạm pháp luật (Lex loci delicti commissi)
Được hiểu là trách n h i ệ m bồi thường thiệt hại do vi phạm
pháp luật được giải quyết theo pháp luật nơi vi phạm pháp
luật. Đây là m ột hệ thuộc được hình thành sớm trong Tư
pháp quốc tế và nó được ghi nhận trong hầu hết luật pháp
của các nước trên th ế giới.
Khái niệm nơi vi phạm pháp luật Irong luật pháp các
nước khác nhau lại được giải thích khác nhau.
M ột vài hệ thống pháp luật như Hy Lạp (Điều 25 Bộ luật
dân sự năm 1940), Italia (phấn 2 Điều 25 Bộ luật dân sự năm
1942) v.v. cho rằng: nơi vi phạm pháp luật là nơi thực hiện
hành vi gây hại, ở một số nước khác tiêu biểu là M ỹ lại giải
thích khác, nơi vi phạm pháp luật là nơi hiện diện của hậu
52
quả thiệt hại (kết quả của hành vi gây hại).
Còn một nhóm nước khác lại giải thích nơi vi phạm
pháp luật trên cơ sở kết hợp cả hai cách giải thích trên đây.
Điều này có nghĩa là nơi vi phạm pháp luật là nơi xảy ra
hành vi gây hại và cũng có thể là nơi hiện diện của hậu quả
thiệt hại. bên bị hại có thể lựa chọn hộ thống luật nào có lợi
hơn cho mình.
Ở Việt Nam ta cũng kết hợp cả hai trường hợp trên như
đã nêu. Cụ thể ở khoản 1 Điều 773 Bộ luật dân sự Cộng hoà
xã hội chủ nghĩa Việt Nam quy định: “Việc bồi thường thiệt
hại ngoài liựp đổng được xác định theo pháp luật của nước
nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại hoặc nơi phát sinh hậu quả
thực tế của hành vi gây thiệt h ạ ĩ\
h. Luật tiền tệ (Lex monetae)
Hệ thuộc luật tiền tệ được hình thành và phát triển thực tê
trong hệ thống luật pháp của Đức và Áo. Theo các hệ thống
luật pháp này thì Hệ thuộc luật tiền tệ được hiểu là khi ký
kết hợp đông các bẽn thỏa thuận thanh toán bàng một đơn VỊ
tiền tệ (ngoại tệ) nhất định, do đó các vấn đề quan hệ liên
quan đến tiền tệ đó dược giải quyết theo luật pháp của nước
ban hành và lưu thông đổng tiền dó.
Hệ thuộc này chi có lợi cho các nước phát triển có đồna
tiền mạnh và tự do chuyển đổi và tất nhiên nó cũns bảo vệ
lợi ích cho các trùm tư bản. các tập đoàn lớn trẽn thế giới.
Niiày nay hệ thuộc nàv càn2 ít được quan tàm và áp
dụng, bới lẽ khi ớ châu Âu đã phát hành và đưa vào lưu
thông đổng tiền chung của châu Âu (đồng Euro).
53
Q ua m ột ví dụ nhỏ trên đây ta thấy được việc cần thiết
phải áp dụng luật nước ngoài để giải quyết các q uan hệ dân
sự quốc tế là m ột nhu cầu khách quan để bảo đảm lợi ích,
công bằng trong xã hội. Song việc áp dụng luật nước ngoài
phải luôn gắn liền với việc bảo đảm độc lập, chủ quyền,
bình đẳng và toàn vẹn lãnh thổ quốc gia; bảo đảm sự an
ninh, ổn định chế độ xã hội chủ nghĩa và nền tảng pháp luật
của nhà nước ta.
2. T hể thức và xác định nội dung luật nước ngoài cần
áp dụng
Cơ quan nhà nước có thẩm quyền chỉ áp dụng luật nước
ngoài khi quy phạm xung đột dẫn chiếu tới.
Quy phạm xung đột có thể là quy phạm xung đột trong
pháp luật V iệt Nam và quy phạm xung đột cũng có thể là
trong các điều ước quốc tế m à Việt Nam tham gia. Trong
trường hợp quy phạm xung đột trong điều ước quốc tế và quy
phạm xung đột trong luật Việt Nam cùng điều chỉnh một quan
hệ hoặc nhóm quan hệ nhất định thì ưu tiên thi hành quy
phạm xung đột trong điểu ước quốc tế Việt Nam tham gia
(khoản 2 Điều 759 Bộ luật dân sự Việt Nam năm 2005).
Khi quy phạm xung đột dẫn chiếu tới luật pháp nước
ngoài có nghĩa là dẫn chiếu tới toàn bộ hệ thống pháp luật
của nước đồ (không có ngoại trừ luật nội dung, luật xung đột
hay luật hình thức V . V . ) . Như vậy, khi áp dụng luật nước
ngoài ià áp dụng toàn bộ hệ thống pháp luật nước ngoài nên
nó phải được giải thích, xác định nội dung và áp dụna để
giãi quyết vụ việc đúng như ớ nước đã ban hành nó. Có thể
nói dây là điều kiện tiên quyết để báo hộ một cách thiết thưc
56

quyền lợi và lợi ích hợp pháp của công dân và pháp nhân của
nước mình khi các quan hệ pháp luật liên quan đó đã phát
sinh ở nước ngoài.
Về thực chất, đây là một vấn đề rất phức tạp và nó cũng
phụ thuộc vào rất nhiều yếu tố khách quan và chủ quan ở các
nước về áp dụng luật nước ngoài. Yếu tố chủ quan đó là quan
điểm, là trường phái, là chính sách của nhà nước hiện hành.
Yếu tố khách quan là cơ sở vật chất, là khả năng thực tế
cúa các cơ quan thực thi pháp luật của mỗi quốc gia.
Ớ nước ta cơ quan tư pháp và các cơ quan nhà nước có
thẩm quyền khác chỉ được áp dụng luật nước ngoài khi có
quy phạm xung đột trong luật pháp Việt Nam và các điều
ước của Việt Nam viện dãn tới luật của nước ngoài đó (Điều
759 khoản 2 Bộ luật dân sự Việt Nam năm 2005).
Có thể lấy một ví dụ nhỏ để thấv rõ hơn: Theo Điều 103
Luật hôn nhân và gia đình Việt Nam năm 2000 quy định:
“Trong việc kết hôn giữa công dân Việt Nam với người nước
ngoài, m ỗi bên tuân (heo pháp luật của nước mìnli vê' kết
hôn". Như vậy, nếu việc kết hôn tiến hành ở Việt Nam thì cơ
quan có thẩm quyền của Việt Nam sẽ xét điều kiện kết hôn
của công dân Việt Nam theo luật pháp Việt Nam (cụ thể các
điều kiện kết hôn theo Luật hôn nhân và gia đình của Việt
Nam). Còn cõng dân nước nsoài mang quốc tịch nước nào
thì điều kiện kết hôn phái được xét theo pháp luật nước đó
(công dân Pháp xét theo điều kiện kết hôn của Pháp, côns
dân Đức xct theo điều kiện kết hôn của luật pháp Đức v.v..).
Việc áp dụns pháp luật nước ngoài cũng có thò do quy
phạm xung đột thống nhất trong các hiệp định quốc tế mà
57
của A nh để giải quyết.
Thậm chí, trong m ột số trường hợp ở A nh các bên đương
sự có thể thỏa thuận về giải thích nội dung các quy phạm
luật nước ngoài cần áp dụng; kết quả của nội dung giải thích
này sẽ được toà án áp dụng để giải quyết, mặc dù toà án có
thể biết rõ nội dung giải thích thỏa thuận trên là không logic
và khỏng phù hợp với nội dung của các quy phạm.
ở Mỹ việc áp dụng luật nước ngoài về thể thức và xác
định nội dung cũng tương tự như ở Anh.
Thực tiễn toà án ở Pháp có khác với hệ thống Anh - Mỹ
về các vấn đề trên. Khi cần thiết phải áp dụng luật nước
ngoài, các bèn đương sự phải chứng m inh được sự cần thiết
phải áp dụng đó; ngoài ra họ phải tự đưa ra các bằng chứng
đổ xác định nội dung luật của nước cần áp dụng. Đây là một
gánh nặng đè lèn vai đương sự trước toà và tất nhiên đương
sự phải thuê luật sư với giá rất cao và với người lao động thì
không phải lúc nào cũng có thể thuê được và đành chịu bó
tay trong việc bảo vệ quyển lợi của mình. Những bằng chứng
mà đương sự trình bày trước toà, các quan toà sẽ kiểm tra
đánh giá và xác định nội dung để xét xử. Nếu các quy phạm
luật nước ngoài là rất quen thuộc với Toà án thì toà án sẽ áp
dụng m à không phụ thuộc vào việc các bên đương sự có đưa
ra được các bằng chứng phù hợp hay không. Toà án Pháp
luôn phải giải thích và m inh chứns nội dung luật nước ngoài
đúng với nội dung đích thực của nó để áp dụng. V iệc những
thiếu sót. khiếm khuyết của luật nước ngoài (đối với luật
pháp của các nước chậm phát trien) không thể là cãn cứ để
kháng án lẽn toà phá án (giỏng toà phúc thẩm ừ nước ta).
60

Ở Đức, theo Điều 293 Luật tố dụng dân sự năm 1877 thì
toà án có nghĩa vụ (ex Zofficio) xác định nội dung của các
quy phạm luật nước ngoài cần áp đụng; nhưng toà án cũng
có quyền yêu cầu các bên đương sự chứng minh nội dung
luật nước ngoài trước toà nếu thấy cần thiết. Ngoài ra toà án
có thể yêu cầu các viện nghiên cứu pháp luật giải thích giúp.
Nếu trong trường hợp các bên đương sự cũng như sự trợ giúp
của các viện nghiên cứu không đưa ra được các bằng chứng
phù hợp thì toà án Đức có thể bác đơn yêu cầu và từ chối
xem xét vụ kiện. Việc áp dụng và vận dụng luật nước ngoài
không đúng hoặc thiếu xác thực không thể là cơ sở để thay
đổi quyết định của toà án bằng trình tự phúc thẩm bới một
bản án phúc thẩm cùng loại dựa trên cơ sở pháp luật Đức.
Trên đây đã điểm qua việc áp dụng luật nước ngoài của
một số nước phát triển ở phương Tây đều cho ta thấy rằng dù
ở các nước vói mức độ khác nhau đều buộc các đương sự
phải minh chứng nội dung luật nước ngoài trước toà để bào
vệ lợi ích của mình. Đày là một gánh nạng đè lên vai đương
sự và nếu việc đưa ra các bằng chứng về nội dung luật nước
ngoài không thành, toà án sẽ gạt bỏ luật nước ngoài đó ra và
tạo cơ hội cho việc áp dụng luật nước mình.
Ở Việt Nam. để đảm bảo lợi ích của các bèn đương sự
một cách chính đáng và giữ gìn trật tự pháp luật cua Nhà
nước, các cơ quan tư pháp và toà án có trách nhiệm tìm hiểu
nội dung đích thực của luật pháp nước ngoài cần áp dụng
(nghiên cứu luật nước ngoài, thực tiễn toà án xét xử của họ.
tập quán luật, thông lệ, án lệ và các tài liệu pháp lý trong và
ngoài nước cùa các viện nghiên cứu v.v..). Trong quá trình tố
61
tụng các bên đương sự cũng có quyền đưa ra các bằng chứng
về luật nước ngoài trước toà để bảo vệ quyền lợi của mình,
song việc xác định nội dung luật nước ngoài vẫn là nhiệm vụ
chính của cơ quan xét xử (toà án hoặc trọng tài) và các cơ
quan này phải có cơ sở xác đáng để quyết định nội dung
pháp luật phù hợp để áp dụng (Iura novit curia).
Trong trường hợp đã sử dụng các biện pháp cần thiết mà
vẫn không thể xác định được nội dung luật nước ngoài để áp
dụng thì toà ấn phải áp dụng nguyên tắc xét xử Lex fori (luật
toà án) để giải quyết vụ kiện. Đ ây là cách duy nhất và cuối
cùng để đáp ứng yêu cầu giải quyết kịp thời các tranh chấp
dân sự quốc tế.
3. V ấn đề dẫn chiếu tới pháp luật của nước chưa được
công nhận
Khi ban hành pháp luật (các văn bản pháp quy) N hà nước
luôn dựa trên cơ sở bảo đảm lợi ích của thể nhân và pháp
nhân nước m ình cũng như thể nhân và pháp nhân nước
ngoài. V iệc thực hiện và áp dụng các quy phạm xung đột
trong các văn bản pháp luật (trong nước và quốc tế) nhà nước
và các cơ quan thực thi pháp luật không được phép phân biệt
đối xử trong quan hệ với bất kỳ quốc gia nào. Điều này là
hoàn toàn phù hợp với luật pháp quốc tế và tập quán quốc tế.
Ở nước ta. trong Hiến pháp năm 1992 cũng như trong các
văn bủn pháp quy của nhà nước và cả trong các điều ước
quốc tế mà Việt Nam tham gia đều khẳng định chính sách
đối ngoại nhất quán là chống lại mọi hành vi phân biệt và kỳ
thị giữa các quốc gia và giữa Việt Nam với các nước. Do đo
có thổ nói quan điểm của chúng ta là giữa các quốc °ia Viêt
62

Nam đã công nhận và những quốc gia còn chưa công nhận
sẽ không có sự phân biệt hoặc kỳ thị nào. Hơn nữa, chúng ta
luôn ủng hộ quan điểm là việc công nhận quốc gia hay
Chính phủ không làm phát sinh một chủ thể mới trong luật
quốc tế mà việc công nhận chỉ là thủ tục, các bước tạo tiền
đề cho việc thiết lập quan hộ ngoại giao đầy đủ và hoàn toàn
nhằm củng cố, tăng cường khả năng hợp tác mọi mặt giữa
nước ta với nước ngoài phù hợp với đường lối đổi mới công
tác đối ngoại của Nhà nước là đa phương hóa và đa diện hóa
quan hệ với các nước trên thế giới.
Tuy nhiên, trên thực tế toà án của một số nước phương
Tây đã công nhiên vi phạm các nguyên tắc cơ bản của luật
quốc tế hiện đại và có những hành vi kỳ thị đối với các hệ
thống luật pháp của các nước mà quốc gia của họ chưa công
nhận. Họ cho ràng khi luật pháp của nước toà án có thẩm
quyển xét xử viện dẫn tới hệ thống pháp luật của nước chưa
được công nhận thì sẽ không được áp dụng với lý lẽ là đến
nhà nước đó còn chưa được công nhận huống hổ ai lại phải
công nhận hệ thống luật pháp của nó. Đây là quan điểm
phản khoa học, song toà án các nước phương Tây đã áp dụng
và lấy làm cơ sở để gạt bỏ luật pháp của các nước trước đày
là thuộc địa mà mới giành được dộc lập nhằm duy trì sự bất
bình đảng trong quan hộ quốc tế.
Quá trình đấu tranh để giành lại chủ quyền, độc lập tự
do của các dàn tộc là một quá trình bền bỉ, phức tạp, nước ta
luôn ủng hộ quá trình này. nhầm thiết lập một trật tự pháp lý
quốc tế báo đám công bằng và công lý trên toàn thê giới
chống lại mọi sự phàn biệt và kỳ thị giữa các dân tộc.
63
4. Vấn đề bảo lưu trật tự công cộng (Ordre Public hoặc
Public Policy)
Khi vận dụng và thực hiện các quy phạm xung đột, đôi
khi trong thực tế xuất hiện hiện tượng các cơ quan tư pháp và
cơ quan nhà nước có thẩm quyền không áp dụng luật nước
ngoài, nếu việc áp dụng đó chống lại trật tự công cộng của
nước mình. Tinh huống trên trong lý luận Tư pháp quốc tế
gọi là bảo lưu trật tự công cộng. Nói cách khác, hiệu lực của
quy phạm xung đột khi dẫn chiếu tới luật nước ngoài cần áp
dụng bị hạn ch ế bởi việc bảo lưu trật tự công cộng.
Theo quy tắc “bảo hm trật tự công cộng” trong pháp luật
của các nước trên th ế giới thì luật nước ngoài sẽ bị gạt bỏ
không được áp dụng, nếu việc áp dụng đó dẫn đến hậu quả
xấu. tai hại hoặc mâu thuẫn với những nguyên tắc cơ bản của
chế độ xã hội cũng như pháp luật của nhà nước mình.
Khái niệm “trật tự công cộng” (Public Policy) ở các nước
phương Tây trong thực tiền xét xử cũng như trong các học
thuyết, quan điểm là không đồng nhất và ổn định giữa các
nước với nhau; thậm chí không ít các nhà luật học phương
Tây còn khảng định tính chất không ổn định (luôn thay đổi)
là đặc thù cơ bản của khái niệm này.
Các toà án ở các nước này thường sử dụng “bảo ÌM trật
tự cõng cộng” như là một công cụ sắc bén đổ bảo vệ lợi ích
của giai cấp thống trị với mục đích hạn chế, thậm chí đôi khi
là gạt bó. là phủ nhận việc cần thiết phải áp dụng luật nước
ngoài, trước hét là luật pháp của các nước khác nhau vé chế
độ kinh tẽ - xã hội. M ột giới hạn cho một nội hàm “trật tự
cóìiỊị cọ 11Ị! hoàn toàn do mỗi toà án có thám quyền quvết
64
định. Điều này cho thấy ở các nước này khái niệm “trật tự
công cộn g " được sử dụng khá tùy tiện và hậu quả của nó
trên thực tế giống như “những điều khoản cao su”.
Với lý do, nếu việc áp dụng luật nước ngoài mà gây ra
hậu quả xấu làm ảnh hưởng đến “đạo đức”, “thuần phong
m ỹ tục” thì sẽ không được áp dụng đã được hình thành từ thế
kỷ XIV nhưng được hình thành như một trường phái khoa
học pháp lý thì lần đầu tiên nó được xuất hiện ở Pháp với
khái niệm “Trật tự công cộng" (ordre Public interne). Điéu 6
Bộ luật dân sự của Pháp có quy định rằng: “Những thỏa
thuận tư không th ể làm thay đổi hiệu lực của những đạo luật
công mà trong đó quy định trật tự công cộng và đạo lý". Sau
này thực tiễn thi hành pháp luật ở Pháp đã chứng tỏ rằng
“các luật thuộc lĩnh vực trật tự công cộng” loại trừ việc áp
dụng luật nước ngoài, cho dù quy phạm xung đột dẫn chiếu
tới nó. Như vậy, trật tự công cộng hiển nhiên đã hạn chế hiệu
lực của quy phạm xung đột và ở Pháp người ta gọi nó là “trật
tự công cộng quốc tê1' (ordre Public international).
Ở Đức, trong lý luận cũng như thực tiễn tư pháp đều nhìn
nhận “trật tự công cộng'' là những điều khoản cao su để tạo
khả năng và cơ hội cho toà án và các cơ quan tư pháp có
thẩm quyền khác có quyển lúc thì nới rộng, lúc thì thu hẹp
hiệu lực quy phạm xung đột của mình lại với mục đích bảo
đảm lợi ích của giai cấp thống trị trong các tình huống quan
hệ quốc tế cụ thể.
Điều 30 Bộ luật dân sự của Đức quy định: "Việc áp dụnạ
luật nước Iigoài s ẽ phải hủy bỏ nếu như việc áp dụng đó
chống lại đạo lý hoặc là các tiêu chí của pháp luật Đức ”.
65
Như vậy, cách n h ìn nhận của người Đức có khác với
Pháp ở chỗ ỉà theo Đ iều 30 trên đây thì khái niệm "trật tự
công cộng" ở Đức là rất rộng và các quan toà tha hồ giải
thích theo ý chù quan của m ình.
Ở Anh - Mỹ, quan điểm thống trị trong thực tiễn cũng
như trong khoa học pháp lý về trật tự công cộng là toà án
không buộc phải thực thi (áp dụng) và công nhận luật hoặc
hạn c h ế luật nước ngoài m à luật nước ngoài đó được quy
phạm xung đột luật của A nh hoặc M ỹ dẫn chiến tới, nếu như
việc buộc phải thực thi hoặc công nhận đó không phù hợp
vói “trật tự công cộng” ở các nước này. Trên thực tế, việc
phải viện dẫn “trật tự công cộng" trong toà án của Anh để
gạt bỏ không áp dụng luật nước ngoài là rất hiếm, có thể nói
là ít hơn nhiều so với trong toà án của các nước Châu Âu lục
địa. Đ iều này có thể giải thích một cách đơn giản là luật
xung đột của A nh rất ít khi viện dẫn tói việc cần thiết phải
áp dụng luật nước ngoài và tất nhiên Hệ thuộc luật toà án
(Lex fori) được sử dụng trong rất nhiều phạm vi quan hệ, đối
với nhiều lĩnh vực.
Ớ Việt Nam, quy định về “Bảo lưu trật tự công cộng''
được ghi nhận rất rõ ràng và cụ thể ở Điều 759 Bộ luật dân
sự năm 2005 khoản 4 nếu việc áp dụng hoặc hậu quà
của việc áp dụng đó không trái với các nguyên tắc cơ bản
của ph á p luật Cộng hoà x ã hội chủ nghĩa Việt N am ". Ở đày
rõ ràng “trật tự cổng cộng" phải hiểu là hệ thống các nguyên
tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam và chúng được quy định
trong Hiến pháp Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam 1992
và các văn bản pháp luật khác.
66
Ngoài ra, vấn đề “Bảo lưu trật tự công cộng” còn được
ghi nhận ở một sô' văn bản pháp luật khác của Việt Nam. Ví
dụ, Điều 101 Luật hôn nhân và gia đình Việt Nam quy định:
"Trong trường hợp luật này, các văn bản pháp luật khác của
Việt N am có quy định hoặc điều ước quốc tế mà Cộng hoà
x ã hội chủ nghĩa Việt N am ký kết hoặc tham gia viện dẫn thì
pháp luật nước ngoài được áp dụng, nếu việc áp dụng đó
không trái với nguyên tắc quy định trong Luật này".
Ngoài ra, vấn đề “Bảo lưu trật tự công cộng” còn được
ghi nhận trong m ột sô' điều ước quốc tế mà Việt Nam tham
gia hoặc ký kết. V í dụ: Điều 5 Công ước New York 1958 về
công nhận và thực hiện các quyết định của trọng tài nước
ngoài; Điều 7 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam - Liên
bang Nga nãm 1998; Điều 12 Hiệp định tương trợ tư pháp
Việt Nam - Ba Lan nãm 1993 và V.V..
Theo pháp luật Việt Nam được ghi nhận trong các văn
bản trên thì “trật tự công cộng” được hiểu là các nguyên tắc
cơ bản tạo ra một trật tự pháp lý trong chế độ của chúng ta.
Việc thực hiện nguyên tắc bảo lưu trật tự công cộng để loại
bỏ một số quy định của luật nước ngoài không thể áp dụng
không có nghĩa là luật nước ngoài đối kháng, mâu thuẫn với
thể chế chính trị - pháp luật của nhà nước mình mà chỉ là
nếu áp dụng thì gây ra các hậu quả xấu, không lành mạnh có
tác động tiêu cực đối với các nguyên tắc các nền tảng cơ
bản, đạo đức, truyền thống và lối sống ở nước mình, ở đây
cũng phải nói rõ thêm là việc áp dụng bảo lưu trật tự công
cộng không thể hiểu đó là việc phủ nhận các hệ thống luật
nước ngoài trên thế giới mà nó chỉ là không áp dụng một số
67
quy định liên quan khổng phù hợp m à thôi.
Các cơ quan tư pháp và cơ quan nhà nước có thẩm quyền
ở nước ta phải rất cẩn trọng trong việc vận dụhg nguyên tắc
bảo lưu trật tự công cộng, song thực tiễn tư pháp cho thấy là
rất hiếm các trường hợp phải .vận dụng và trong trường hợp
phải bắt buộc vận dụng bao giờ cũng dựa trên những cơ sở
pháp lý đúng đắn và khách quan, bảo đảm thực hiện nghiêm
túc nguyên tắc pháp ch ế xã hội chủ nghĩa.
5. V ấn đ ề lẩ n tr á n h p h á p lu ậ t (fraus legi facta)
N hư chúng ta đã thấy, Pháp luật ở các nước khác nhau thì
khác nhau; do đó có khả nãng là đối với m ột quan hệ pháp
luật nếu giải quyết ỏ nước này thì bất lợi cho đương sự, còn
nếu được giải quyết ở nước khác thì có lợi hơn cho đương sự.
Đ ây là m ột thực tiễn khách quan và là “c ơ hội tốt” cho việc
lẩn tránh pháp luật phát sinh, nảy nở.
L ẩn trán h pháp luật là hiện tượng đương sự dùng những
biện pháp cùng thủ đoạn để thoát khỏi hệ thống pháp luật
đáng nhẽ phải được áp dụng để điểu chỉnh các quan hệ của
họ và nhằm tới m ột hệ thống pháp luật khác có lợi hơn cho
m ình. Các biện pháp và thủ đoạn thể hiện như: di chuyển
trụ sở, thay đổi nơi cư trú, thay đổi quốc tịch, chuyển động
sản thành bất động sản hoặc ngược lại từ nước này sang
nước khác V . V . .
Hầu hết thực tiễn tư pháp của các nước trên thế giới đều
coi đây là một hiện tượng không bình thường và đều tìm
cách hạn ch ế hoặc ngăn cấm. Việc quy định hạn chế hoặc
ngăn cấm ở mỗi nước là khác nhau bằng các biện pháp cũng
khác nhau. Nhưng để phân biệt được giữa lẩn tránh pháp luật
68

và đâu là không phải là lẩn tránh pháp luật là rất khó. Chúng
ta xem xét một vài ví dụ để thấy rõ hơn:
Hàng loạt các doanh nghiệp thương mại buôn bán ở New
York lại đăng ký pháp nhân ở các bang khác vì điều kiện đăng
ký ở đó rất dễ dàng và thuận lợi, lệ phí lại không đáng kể.
Để đỡ tốn kém và thoát khỏi nộp lệ phí nặng nề ở Anh
khi thành lập pháp nhàn, các công ty đã đặt trụ sở điều hành
của công ty ở Thụy Sỹ, Lúcxămbua và các nước khác, nơi
mức lệ phí thành lập công ty ít hơn nhiều so với ở Anh; sau
đó các công ty này quay trở lại Anh kinh doanh với danh
nghĩa là công ty nước ngoài.
M ột cặp vợ chổng xin ly hôn ở nước nàv không được vì
các điều kiện cấm ly hôn, họ chạy sang một nước khác, nơi
mà ở đó điều kiện ly hôn dễ dàng hơn để được phép ly hôn.
Thực tiễn tư pháp ở Pháp cho thấy toà án không chấp
nhận việc lẩn tránh pháp luật của Pháp và ở đó đã trở thành
nguyên tắc pháp luật là mọi hành vi, mọi hợp đồng ký kết
mà lẩn tránh pháp luật đều bị coi là bất hợp pháp (Fraus
omnia coưumpit).
ơ Anh - Mỹ nếu các hợp đồng giữa các bên ký kết mà
lẩn tránh pháp luật của các nước này thì sẽ bị toà án hủy bỏ
(như vậy ở Anh - Mỹ áp dụng nguyên tắc locus regit actum)
Ở các nước phương Tày đều hạn chế hoặc cấm các hành
vi lẩn tránh pháp luật, sons việc giải quyết hậu quả của việc
lẩn tránh pháp luật lại khác nhau. Do đó cũng khôns hiếm
các trường hợp “lọt lưới" hoặc lại được còng nhận. Ví dụ:
các trường hợp các công ty đăng ký điều lệ hoặc đặt trụ sờ
69
điều hành ở một nước mà lệ phí thấp sau đó sang hoạt động
ở nước khác thì hầu như đều được coi là hợp pháp.
Ở V iệt Nam, mọi hành vi lẩn tránh pháp luật là vi phạm
và không được chấp nhận. Thực tiễn ở nước ta vé lẩn tránh
pháp luật hầu như chưa có, nhưng trong m ột số văn bản pháp
quy lại có quy định rất rõ. V í dụ: K hoản 1 Đ iều 20 Nghị
định của Chính phủ số 68/N Đ -CP ngày 10/7/2002 quy định
chi tiết một số điều của Luật hôn nhân và gia đình V iệt Nam
về quan hệ hôn nhân - gia đình có yếu tô' nước ngoài.
Ở các nước khác như Nga, Điều 48 Bộ luật dân sự Cộng
hoà liên bang N ga ghi: “Các hợp đồng ký kết nhằm lẩn tránh
pháp luật bị coi là vô hiệu”.
6. Dẫn chiếu ngược và dẫn chiếu đến pháp luật của
nước th ứ ba (Renvoi au Prem ier derge - renvoi I và Renvoi
au Second derge - renvoi II)
M ột trong những vấn đề rất phức tạp trong việc áp dụng
quy phạm xung đột đó là vấn đề dẫn chiếu ngược.
Trong khoa học Tư pháp quốc tế vấn để dẫn chiếu đến
luật pháp nước ngoài hiện nay có hai quan điểm:
- Nếu hiểu dẫn chiếu đến luật pháp nước ngoài là dẫn
chiếu chỉ đến các quy phạm pháp luật thực chất của nước đó
thì sẽ loại trừ vấn đề dẫn chiếu ngược. Nói cách khác là
không bao giờ xảy ra dẫn chiếu ngược và luật thực chất của
nước được dẫn chiếu đến sẽ được áp dụng.
- Nêu hiểu dẫn chiếu đến luật pháp nước ngoài là dẫn
chiêu đên toàn bộ hệ thống luật pháp của nước đó (kể cả luật
thực chất, cả luật xung đột) thì có nghĩa là chấp nhận dẫn
70

chiếu ngược trở lại, cũng như dẫn chiếu đến luật pháp của
nước thứ ba.
V í dụ: M ột nam công dân Anh cư trú tại Việt Nam và xin
kết hôn với một nữ công dân Việt Nam tại Việt Nam.
Theo Điểu 103 Luật hôn nhân và gia đình Việt Nam năm
2000 có ghi: “Trong việc kết hôn giữa công dân Việt Nam
với người nước ngoài, mối bên phải tuân theo pháp luật nước
mình về điều kiện kết hôn”.
Chiếu theo điều trên đây cơ quan có thẩm quyển đăng ký
kết hôn của Việt Nam sẽ phải áp dụng luật như sau:
- Công dân nữ Việt Nam phải tuân theo các điểu kiện kết
hôn quy định trong luật hôn nhân gia đình Việt Nam.
- Công dân nam của Anh phải tuân thủ luật của Anh,
song luật xung đột của Anh lại quy định: Điều kiện kết hôn
của công dân Anh ở nước ngoài phải tuân theo luật của nước
nơi công dân đó cư trú. Như vậy, ở đây luật Việt Nam đã dẫn
chiếu tới luật của Anh và luật của Anh đã lại dẫn chiếu
ngược trở lại luật của Việt Nam.
Cần cứ vào khoản 3 Điều 759 Bộ luật dân sự Việt Nam
quy định: Trường hợp pháp luật nước đó dẫn chiếu trở
lại pháp luật Cộng hoà x ã hội chủ nghĩa Việt Nam thì áp
dụng pháp luật Cộng hoà x ã hội chủ nghĩa Việt Nam". Để
giải quyết điều kiện kết hôn của nam công dàn Anh ở trường
hợp trên đây thì luật Việt Nam sẽ được áp dụng đối với họ.
Như vậy, quan điểm rất rõ của Việt Nam về vấn đề này là
chấp nhận dẫn chiếu ngược trở lại.
Phát triển tiếp ví dụ trên đây, nếu chúng ta giả sử nam
71
cồng dân A nh lại cư trú ở Trung Q uốc trong trường hợp này
thì giải quyết th ế nào? R õ ràng là luật V iệt N am sẽ dản
chiếu tới pháp luật cùa Anh và Pháp luật của Anh sẽ lại dẫn
chiếu tới pháp luật Trung Q uốc và nếu V iệt N am đ ã chấp
nhận dẫn chiếu ngược thì cũng đồng nghĩa với việc chấp
nhận dẫn chiếu đến luật pháp nước thứ ba (luật pháp nước
thứ ba ở đây là luật pháp Trung Quốc).
Khi các quốc gia ký kết với nhau các hiệp định song
phương và đa phương (thường là các hiệp định tương trợ tư
pháp) trong đó quy định các quy phạm xung đột thống nhất
thì các quy phạm xung đột thống nhất sẽ được ưu tiên áp
dụng (xem lý luận về Đ iều ước quốc tế và Công ước viên
1969 về Đ iểu ưóe quốc tế) và trong trường hợp này có thể
nói vấn đề dẫn chiếu ngược và dẫn chiếu đến luật pháp của
nước thứ ba sẽ không còn nữa.
7. V ấn đề có đi có lại tro n g việc á p d ụ n g luật nước ngoài
V ấn đề có đi có lại trong quan hệ hợp tác về mọi mặt
giữa các quốc gia là nhu cầu thực tiễn khách quan và là động
lực thúc đẩy sự liên kết kinh tế cũng như bảo đảm sự ổn định
cho m ột trật tự pháp lý trên th ế giới. N guyên tắc bình đẳng
giữa các quốc gia bao giờ cũng được thể hiện trong quan hệ
có đi có lại giữa chúng và ngược lại trên cơ sở có đi có lại
mới thể hiện sự bình đẳng giữa các quốc gia.
N guyên tắc có đi có lại được ahi nhận trong luật pháp
của đại đa sô các nước trên thế eiới, cũng như được thể hiện
trong rất nhiều Điều ước quốc tế (cả Điều ước song phương
và đa phương). V í dụ: khoản 1 Điều 1 Hiệp định tương trợ tư
pháp Việt Nam với Liên bang N ga ghi: “Công dán của bẽn
72

ký kết này được hưởng trên lãnh thổ của bên ký kết kia sự
bảo vệ pháp lý đối với nhân thân và tài sản như công dân
của bên ký kết kia”.
Nhưng trong lý luận và thực tiễn Tư pháp quốc tế của các
nước thì phần lớn đều thừa nhận việc thi hành các quy phạm
xung đột không bị giới hạn (hạn chế) bởi các quy định của
nguyên tắc có đi có lại. Điều này có nghĩa là khi cơ quan tư
pháp hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền nào đó vận dụng
luật nước ngoài để giải quyết vụ việc sẽ không cần thiết phải
xem xét là ở nước ngoài đó có áp dụng luật pháp của nước
mình chưa.
Lý giải vấn đề này có thể hiểu như sau: Việc áp dụng
luật nước ngoài là nhu cầu tất yếu khách quan để giải quyết
các quan hệ dân sự quốc tế trong sự phối kết hợp của hai
hoặc nhiều hệ thống pháp luật mà tất cả đều thừa nhận là
giữa các hệ thống pháp luật đó đểu bình đẳng đối với nhau.
Các nước đều quy định trong pháp luật cùa mình việc
cho phép áp dụng luật nước ngoài là dựa trên cơ sở nguyên
tắc tự nguyện được thể hiện rõ ngay khi ban hành hoặc thông
qua một văn bản pháp quy nào đó (việc này không hề có sự
ép buộc từ bất cứ quốc gia bẽn ngoài nào).
Toà án khi giải quyết các vụ việc dân sự quốc tế, dựa trên
các quy phạm xung đột để cho phép áp dụng luật nước ngoài
là để bảo vệ quyền lợi chính đáng của các bên đương sự, chứ
không hề gâv thiệt hại cho các bên đương sự và cũng không
phương hại đến chủ quyển quốc gia. Ngược lại, việc cho
phép áp dụng luật nước ngoài bao giờ cũng tăng cường và
củng cố sự hợp tác về mọi mặt giữa các quốc gia, phát triển
73
sự hiểu biết và tin tưởng lẫn nhau nhàm thiết lập m ột ưạt tự
pháp lý ổn định trên th ế giới.
Hiện nay, vẫn còn ở một vài nước trên th ế giới đặt vấn đề
áp dụng luật nước ngoài đòi hỏi phải trên nguyên tắc có đi
có lại. Ví dụ: Điều 25 Bộ luật dân sự của Đức năm 1986 ghi
nhận: Đức s ẽ áp dụng biện pháp trả đũa nếu nước ngoài
không áp dụng luật cùa Đức đ ể giải quyết vấn đ ề thừa kế
của công dán Đức ở đó ‘ặ. Có lẽ đây chỉ là m ột trong những
trường hợp ngoại lệ.
74

CHUƠNG III
CHỦ THỂ CỦA T ư PHÁP QUỐC TẾ
I. NGUỜINUỚC NGOÀI
l ệ Khái niệm người nước ngoài
Trong sự phát triển khách quan lịch sử của cộng đồng
các quốc gia trên thế giới, công dân nước này, nưốc kia cùng
chung sống trên lãnh thổ của một quốc gia do những nguyên
nhân khác nhau. Đó là:
- Do chiến tranh dẫn đến việc di cư ồ ạt;
- Do việc chia, tách lãnh thổ quốc gia;
- Do hậu quả của thiên tai (động đất, núi lửa);
- Do thay đổi chế độ chính trị - kinh tế;
- Và cuối cùng là quá trình hợp tác kinh tế, khoa học kỹ thuật,
giao lưu văn hoá giữa các nước và các nguyên nhân khác nữa...
Như vậy, việc công dân của các nước khác nhau sống
cùng công dân nước sở tại trong lãnh thổ của một quốc gia là
một hiện thực khách quan. Việc nghiên cứu quy chế pháp lý
của công dân nước ngoài không thể không tìm hiểu sâu khái
niệm "người nước ngoài" đã được hình thành trong khoa học
pháp lý ở nước ngoài và ở nước ta.
75

Hiện nay, thuật ngữ "người nước ngoài" được sử dụng
rộng rãi ở các nước cũng như ở V iệt N am và nó được hiểu
rất rộng, bao hàm như sau:
- Người m ang một quốc tịch nước ngoài;
- Người mang nhiều quốc tịch nước ngoài;
- Ngưcá không mang quốc tịch nước nào (gọi tắt là người
không quốc tịch).
Ngoài ra, thuật ngữ "người nước ngoài" còn được hiểu là
công dân nước ngoài và trong G iáo trình này trong rất nhiều
trường hợp được hiểu như vậy.
Trong pháp luật của nhiều nước trên th ế giới, có một nét
đặc trưng chung nhất là đều lấy dấu hiệu quốc tịch để định
nghĩa người nước ngoài. C hế định quốc tịch được nghiên cứu
sâu trong khoa học pháp lý không chỉ có ý nghĩa lớn trong
Công pháp quốc tế (về dân cư) m à còn có ý nghĩa không nhỏ
trong Tư pháp quốc tế (về người nước ngoài) và trong các
ngành khoa học pháp lý khác.
Người nước ngoài là người không có quốc tịch của nước,
nơi mà họ đang cư trú.
Phân tích khái niệm trên ta thấv bất kỳ một cá nhân nào
cư trú trên lãnh thổ một nước nhất định m à không mang
quốc tịch của quốc gia đó đều là người nước ngoài. Quốc
tịch luôn là căn cứ đê xác định người đó là công dân nước
nào hoặc là người khôna thuộc công dân nước nào (người
không quốc tịch). Q uốc tịch luôn luôn thuộc quv chế nhân
thân của con nsười.
76

Khái niêm người nước ngoài hiểu theo nghĩa rộng trong
m ột số văn bản pháp quy không chỉ dùng để chỉ thể nhân
nưốc ngoài, mà còn dùng để chỉ pháp nhân nước ngoài, đôi
khi còn để chỉ cả quốc gia nước ngoài nữa. Người nước
ngoài theo nghĩa hẹp chỉ dùng để hiểu đó là công dân nước
ngoài (hay thể nhân nước ngoài) hoặc thậm chí cả người
không quốc tịch. Có thể nói cách hiểu như trên chỉ mang
tính chất quy ước.
Trong Quyết định số 122/CP ngày 25/4/1977 của Hội
đồng Chính phủ về chính sách đối với người nước ngoài cư
trú và làm ăn sinh sống ở Việt Nam quy định tại Điều 1 như
sau: "Người nước ngoài (gọi tắt là ngoại kiều) là những
người cư trú và làm ăn sinh sống ở Việt Nam, có quốc tịch
nước khác, hoặc không có quốc tịch"}'1
Quyết định trên chỉ áp dụng đối với những người nước
ngoài cư trú và làm ăn sinh sống ở Việt Nam. Ngoài ra, theo
Điều 1, Điều 5 Luật quốc tịch Việt Nam ngày 28/6/1998 và
khoản 1 Điều 1 Pháp lệnh nhập cảnh và xuất cảnh cư trú, đi
lại của người nước ngoài tại Việt Nam nãm 2000; khoản 2
Điều 3 Nghị định số 138/2006/NĐ-CP ngày 15/11/2006 quy
định chi tiết thi hành các quy định của Bộ luật dần sự về
quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, "Người nước ngoài”
được hiểu là người không có quốc tịch Việt Nam. Phân tích
nội dung khái niệm ở các luật và pháp lệnh trên ta thấy:
- Người nước ngoài là người không có quốc tịch Việt
Nam. Vậy, họ có thể là người có quốc tịch một nước khác,
(1). Xem: Quyết định số'I22ICP ngày 24/5/1977 của Hội đồng Chính phủ.
77
một vài nước khác hoặc không m ang quốc tịch nước nào.
- Người nước ngoài GÓ thể cư trú trên lãnh thổ V iệt Nam
và cũng có thể cư trú ngoài lãnh thổ V iệt Nam.
2. Phân loại người nước ngoài
Khái niệm người nước ngoài có m ột nội dung pháp lý rất
rộng như ở trên đã phân tích. Để nâng cao khả năng quản lý
của các cơ quan nhà nước liên quan đến người nước ngoài và
bảo đảm lợi ích của N hà nước cũng như quyển và nghĩa vụ
hợp pháp của người nước ngoài, trên cơ sở của các văn bản
pháp quy của N hà nước và các điều ước quốc tế, có thể phân
người nước ngoài thành các nhóm cơ bản như sau:
a. Dựa vào cơ sở quốc tịch
- Người có quốc tịch nước ngoài;
- Người không có quốc tịch.
b. Dựa vào nơi cư trú
- Người nước ngoài cư trú tại V iệt Nam;
- Người nước ngoài cư trú ở nước ngoài.
c. Dựa vào thời hạn cư trú ở Việt N am

- Người nước ngoài thường trú;
- Người nước ngoài tạm trú (tạm trú dài hạn và tạm trú
ngắn hạn).
d. Dựa vào quy c h ế p h á p lý
- Người nước ngoài được hưởng các quy ch ế ưu đãi và

m iễn trừ ngoại giao theo Công ước viên 1961 về quan hệ
78

ngoại giao và Công ước viên 1963 về quan hệ lãnh sự và các
quy chế tương đương;
- Ngưòi nước ngoài được hưởng các quy chế theo các hiệp
định quốc tế như: Hợp tác khoa học - kỹ thuật; trao đổi chuyên
gia; nghiên cứu sinh, thực tập sinh, sinh viên, hợp tác kinh tế,
viện trợ kỹ thuật, tương trợ khoa học, giao lưu vãn hoá V.V..
- Người ngước ngoài nằm ngoài hai nhóm trên đây, đó là
những người làm ăn sinh sống ở một nước sở tại.
3. Địa vị p h á p lý của người nước ngoài
a. C ơ sở pháp lý quy định địa vị pháp luật dân sự của

người nước ngoài
a l. Giải quyết xung đột pháp luật về năng lực pháp luật
và năng lực hành vi của người nước ngoài
Người nước ngoài là một trong những chủ thể cơ bản của
Tư pháp quốc tế. Năng lực pháp luật và năng lực hành vi là
hai thuộc tính cơ bản của chủ thể pháp luật. Chính vì thế, khi
tìm hiểu địa vị pháp lý của người nước ngoài, không thể bỏ
qua việc giải quyết xung đột pháp luật về nãng lực pháp luật
và năng lực hành vi trong quan hệ Tư pháp quốc tế.
Trong thực tiễn pháp luật của các nước hiện nay các khái
niệm về năng lực pháp luật và năng lực hành vi được hiểu rất
khác nhau và dẫn đến việc quy định trong pháp luật cũng
khác nhau. Theo các hộ thống pháp luật của các nước châu
Âu lục địa, mà tiêu biểu có thể kể đến là Pháp chẳng hạn thì
cả hai khái niệm trên được hiểu là "Năng lực pháp luật nói
chung" (Capacité Jouissance) và năng lực thực hiện nghĩa vụ
79
(Capacité d'exercice). Theo hệ thống luật pháp Anh - Mỹ
(Common Law) thì năng lực chủ thể (Capacity) bao gồm
năng lực pháp luật và năng lực hành vi.
Hiện nay, trong khoa học pháp lý của V iệt N am cũng
như một số nước, năng lực pháp luật của cá nhân là khả năng
của người đó được hưởng cấc quyền và gánh vác nghĩa vụ
m à theo pháp luật quy định; còn năng lực hành vi của cá
nhân là khả năng của chính người đó bằng các hành vi cùa
mình thực hiện các quyền và gánh vác nghĩa vụ theo pháp
luật quy định (xem Điểu 14 và 17 Bộ luật dân sự V iệt Nam).
Năng lực pháp luật và năng lực hành vi quy định quyển
nãng chủ thể của một thực thể khi nó tham gia vào các quan
hệ pháp luật nhất định.
Để giải quyết xung đột pháp luật về năng lực pháp luật
dân sự cùa công dân nước ngoài, luật pháp các nước thường
quy định người nước ngoài có nãng lực pháp luật ngang hoặc
tương đương với công dân nước sở tại (trừ những ngoại lộ
quy định trong các hệ thống luật cụ thể cùa mỗi quốc gia
hoặc trong các điều ước quốc tế), còn giải quyết xung đột
pháp luật về năng lực hành vi thì đại đa số luật pháp các
nước áp dụng nguyên tắc luật quốc tịch (Lex patriae), riêng
hệ thống luật Anh - Mv (Common law) lại áp dụng nguvên
tắc luật nơi cư trú (Lex domicilie).
Hệ thống pháp luật Việt Nam hiện nay, Điểu 761 Bộ luật
dân sự năm 2005 quy định: Người nước ngoài có năng lực
pháp luật dân sự tại Việt Nam như công dân V iệt Nam (trù
các trường hợp ngoại lệ); và Đ iểu 762 quv định: Năng lực
80

hành vi dân sự của người nước ngoài được xác định theo
pháp luật của nước mà người đó là công dân (trừ các trường
hợp ngoại lệ), nếu thực hiện, xác lập các hành vi dân sự tại
Việt Nam thì xác định theo luật Việt Nam. Trong các hiệp
định tương trợ tư pháp vẻ dân sự... của Việt Nam với nước
ngoài cũng ghi nhận cách giải quyết tương tự như trên.
a2. Các căn cứ pháp luật xây dựng c h ế định pháp ¡ý dân
sự cho người nước ngoài
Trong pháp luật, phụ thuộc vào mức độ quan hệ giữa các
quốc gia và tùy thuộc vào từng lĩnh vực cụ thể, các quy định
vể địa vị pháp lý của người nước ngoài (kể cả các pháp nhân
nước ngoài) có thể được xây dựng trên nguyên tắc hay các
chế độ pháp lý sau: Chế đội đãi ngộ như công dân; chế độ tối
huệ quốc; chế độ đãi ngộ đặc biệt; chế độ có đi có lại và chế
độ báo phục quốc.
+ Chế độ đãi ngộ như công dân (National Treatment).
Chế độ đãi ngộ như công dân hiện nay được thể hiện phổ
biến trong luật pháp của đòng đảo các quốc gia trên thế giới.
Nội dung cơ bản của chế độ này được hiểu như sau:
Người nước ngoài được hưởng các quyền dân sự và lao
động, cũng như thực hiện các nghĩa vụ ngang hoặc tương
dương với những quyển và nghĩa vụ mà công dân nước sở tại
đang được hưởng và sẽ được hưởng trong tương lai (trừ những
ngoại lệ theo pháp luật quy định trong các trường hợp cụ thể).
Trên thực tế, luật pháp của các nước dành riêng cho
người nước ngoài được hưởng quyền và nghĩa vụ như công
81
dân của họ không phải ở tất cả m ọi m ặt, m à bao g iờ cũng
còn những hạn chế (dù ít, dù nhiều) nhất định đối với người
nước ngoài. Ví dụ: các quyển chính trị như quyền bầu cù,
quyền ứng cử, đề cử hầu như không được hưởng; quyẻn cư
trú bị hạn chế; quyền hành nghề học tập cũng bị những giói
hạn nhất định V.V..
C hế độ đãi ngộ như công dần dành cho người nước ngoài
thường được quy định trước hết là trong luật pháp các nước.
Ở V iệt Nam, theo Quyết định số 122/CP ngày 25/4/1977 của
Hội đồng Chính phủ về chính sách đối với người nước ngoài
cư trú và làm ãn sinh sống ờ V iệt Nam tại Đ iểu 7 và Điẻu 8
quv định rằng: Người nước ngoài định cư ở Việt N am được
hưởng chế độ đãi ngộ như công dân đối với sờ hữu cá nhân
về thu nhập hợp pháp và tư liệu sinh hoạt và các quan hệ
thừa k ế đối với các tài sản trên.
Ngoài ra. chế độ đãi ngộ như công dân còn được ghi
nhận trong các điều ước quốc tế song phương và đa phương
như là các nguyên tắc pháp luật quốc tế nhằm bảo hộ pháp lý
cho công dân các nước hữu quan làm ãn, sinh sống trên lãnh
thổ của nhau. V í dụ: Trong Hiệp định tương trợ tư pháp về
các vấn đề dân sự. gia đinh, hình sự giữa nước Cộng hoà xã
hội chù nghĩa Việt Nam và nước Cộng hoà nhân dân Bungari
quy định tại khoản 1 Điều 1 như sau: "Công dán nước kỷ két
này được hiíờrig trên lãnli thô nước ký kết kia sự bào hộ pháp
lý vè các quyên nhân thán và tài sàn mà nước ký kết kia
dành cho công dàn nước mình'' (H iệp định ký kết ngày
03/101986). Đối với các điều ước quốc tê đa phương phải kể
82
đến các công ước quốc tế về sở hữu trí tuệ. Đó là Công ước
Becnơ 1886, Công ước Giơnevơ 1952 về bảo hộ quyền tác
giả; Công ước Pari 1883 về bảo hộ quyẻn sở hữu công
nghiệp, m à nội dung cơ bản của các công ước này đều lấy
nguyên tắc đãi ngộ như công dân làm nền tảng bảo hộ trên
cơ sở có đi có lại.
+ Chế độ tối huệ quốc (Most the Favoured nation treatment).
Nội dung cơ bản của chế độ tối huệ quốc là người nước
ngoài và pháp nhân nước ngoài được hưởng một chế độ mà
nước sở tại dành cho người nước ngoài và pháp nhân nước
ngoài của bất kỳ nước thứ ba nào đang được hưởng và sẽ
được hưởng trong tương lai.
Đây là một chế độ pháp lý có tầm quan trọng đặc biệt
trong lĩnh vực quan hệ kinh tế, thương mại và hàng hải. Chế
độ tối huệ quốc dành riêng cho công dân và pháp nhân nước
này hay nước kia cần phải được quy định rõ ràng và cụ thể
trong các hiệp định quốc tế (thường là trong các Hiệp định
thương mại và hàng hải; Hiệp định về thuế quan và mậu dịch;
Hiệp định về thị trường chung hay thị trường tự do V .V .) .
V í dụ: Trong Hiệp định thương mại và hàng hải mà Việt
Nam ký kết với Liên Xô (cũ) vào ngày 12/3/1958 (nay Liên
bang Nga kế thừa hiệp định này) quy định: "Hai bên kỷ kết
dành cho nhau c h ế độ tối huệ quốc trong mọi vấn đ ề liên
quan đến buôn bán và hàng hải và trong mọi quan hệ kinh tế
khác giữa hai nước". Tương tự như vậy, Việt Nam ký kết với
các nước về Hiệp định thương mại và hàng hải.
Theo chế độ tối huệ quốc thì người nước ngoài cũng như
83
pháp nhân nước ngoài được hưỏng đầy đủ và hoàn toàn các
quyền hợp pháp m à m ột quốc gia đã giành cho và sẽ giành
cho bất kỳ một nhóm người nước ngoài cũng như pháp nhân
nước ngoài nào đang sinh sống hay hoạt động trên lãnh thổ
của quốc gia đó. Đây chính là sự thể hiện rõ nhất của thuật
ngữ "tối huệ quốc'' được hiểu trong khoa học pháp lý quốc
tế. Như vậy. chế độ tối huệ quốc đưa lại các điều kiện cũng
như các tiêu chuẩn pháp lý như nhau (theo nghĩa bình đẳng,
bình quyền) cho người nước ngoài và pháp nhân nước ngoài
của các quốc gia đã ký kết với nhau H iệp định m à trong đó
có quy định chế độ này.
Tiêu chí của chế độ tôi huệ quốc được ghi nhận dù là
trong các hiệp định song phương, hoặc trong các hiệp định
đa phương là dành cho các công dân cũng như pháp nhân
của các nước ký kết các điều kiện và cơ hội ngang nhau
trong thương mại, hàng hải và các quan hệ kinh tế khác nữa,
đồng thời xoá bò mọi sự kỳ thị, phân biệt đối xử với các lý
do khác nhau trong hoạt động thương mại quốc tế. Ngoài ra,
chế độ tối huệ quốc trong các hiệp định quốc tế còn củng cố
và thúc đẩy sự hợp tác kinh tế thương mại và các quan hệ
toàn diên khác giữa các quốc gia trên th ế giới trên cơ sờ tôn
trọng chủ quyền, binh đẳng và cùne có lợi.
+ C hế độ đãi ngộ đặc biệt.
Thực chất của chê độ này thể hiện ở chỗ là người nước
ngoài, thậm chí pháp nhân nước naoài được hưởng những ưu
tiên ưu đãi đặc biệt hoặc các quyền đặc hưởng m à nước sờ
tại dành cho họ (thậm chí chính côns dân nước sờ tại cũng
không được hường).
84
Các ưu tiên, uu đãi hoặc các đặc quyền này thường được
quy định trong luật pháp của các quốc gia cũng như trong
các điều ước quốc tế.
Chế độ đãi ngộ đặc biệt thể hiện rất rõ trong các công
ước quốc tế mà các quốc gia tham kết giành riêng cho các
nhân viên ngoại giao và lãnh sự trên lãnh thổ của nhau được
hưởng (có thể nói đây là phần rất quan trọng của Công ước
Viên năm 1961 về quan hệ ngoại giao và Công ước Viên
năm 1963 về quan hệ lãnh sự).
+ Chế độ có đi có lại và chế độ báo phục quốc.
- Chế độ có đi có lại thể hiện sự phát triển khách quan
thực tại của thế giới ngày nay trong mối tương quan phụ
thuộc lẫn nhau giữa các quốc gia. Việc củng cố, tăng cường
và phát triển các quan hệ kinh tế, khoa học - kỹ thuật, văn
hoá và các quan hệ khác giữa các quốc gia trên thế giới
không thể có được nếu như nó không được xây dựng trên cơ
sở nển tảng của chế độ có đi có lại. Chính bản thân của chế
độ có đi có lại đã mang nội dung của nguyên tắc bình đẳng
trong quan hệ giữa các quốc gia. V.I.Lênin đã khẳng định
một điều có tính chất nguyên tắc, đó là: "Chỉ có bình đẳng
giữa các quốc gia có các chê độ chính trị khác nhau mới có
quan hệ bình đẳng được".
Nội dung cơ bản của chế độ có đi có lại thể hiện ở chỗ là
một quốc gia dành một chế độ pháp lý nhất định cho thể
nhân và pháp nhân nước ngoài tương ứng như nước đó đã
dành và sẽ dành cho công dân và pháp nhân của mình ở đó
trên cơ sở có đi có lại.
85
C hế độ có đi có lại thường được ghi nhận trong các diều
ước quốc tế bởi lẽ các quốc gia m uốn bảo đảm quyền và lợi
ích của công dân và pháp nhân của nước m ình ở nước ngoài.
Do các quốc gia có chế độ chính trị khác nhau và sự phát
triển của các quốc gia là không đồng đều, cho nên trong thực
tiễn Tư pháp quốc tế ch ế độ có đi có lại được thể hiện dưới
hai cách như sau:
- Có đi có lại thực chất;
- Có đi có lại hình thức.
Có đi có lại thực chất được hiểu là m ột nước dành cho
thể nhân và pháp nhân nước ngoài m ột số quyền và nghĩa vụ
hoặc những ưu đãi nhất định đúng bằng những quyền và
nghĩa vụ cũng như những ưu đãi thực tế m à các thể nhân và
pháp nhân của nước đó đã được hưởng ở nước ngoài kia. Có
đi có lại thực chất đôi khi mới được áp dụng ở những nước
có cùng chế độ kinh tế - chính trị - xã hội. Song cũng gặp
không ít khó khãn khi mà trình độ phát triển kinh tế của các
nước không đồng đểu hoặc phong tục, tập quán và truyẻn
thống dân tộc khác xa nhau.
Ngược lại, chế độ có đi có lại hình thức lại m ang một nội
dung khác và có những ưu điểm trong áp dụng, khắc phục
được những khiếm khuyết m à chế độ có đi có lại thực chất
không thể khắc phục được. Nội dung của chê độ có đi có lại
hình thức thể hiện ở chỗ một nước dành cho thể nhân và
pháp nhàn nước ngoài một chế độ pháp lý nhất định như chế
độ đãi ngộ như cống dân hoặc ch ế độ đãi ngộ tối huệ quốc
86
mà ở nước kia cũng đã dành cho công dân và pháp nhân
nước mình một chế độ tuơng ứng như thế. Quy định trên
được áp dụng rất hữu hiệu trong quan hệ giữa các quốc gia
có chế độ chính trị - xã hội khác nhau.
Một mặt, khi áp dụng chế độ có đi có lại hình thức cho
công dân nước ngoài ở Việt Nam tức là được hưởng các quyền
và gánh chịu các nghĩa vụ dân sự và lao động như công dân
Việt Nam, họ có thể được hưởng các quyền mà ở ngay chính
nước họ cũng không được hưởng (bình đẳng giữa nam và nữ
trong quan hệ gia đình mà ở một sô' nước không có). Mặt
khác, người nước ngoài cũng không thể đòi hỏi các quyền mà
tnróc đây họ được hưởng ở nước mình, thì nay cũng được
hưởng ở Việt Nam như là quyền sở hữu đối với đất đai.
Hiện nay, trong quan hệ giữa Việt Nam với các nước
khác chúng ta thường áp dụng chê độ có đi có lại hình thức
là phù hợp nhất. Có thể dẫn một ví dụ khá cụ thể để thấy rõ
hơn trong việc áp dụng chế độ này. Ở các nước tư bản phát
triển quy định chế độ sở hữu tư nhân đối với đất đai, điền
thổ, còn ở Việt Nam đất đai, điền thổ thuộc sở hữu nhà nước,
sở hữu toàn dân. Như vậy, ở nước ta không thể dành cho
công dân của Pháp hoặc M ỹ quyền sở hữu đối với đất đai,
điển thổ như là ở nước họ đang được hưởng, còn công dân
Việt Nam ở Pháp hoặc ở Mỹ có quyền sở hữu đối với đất đai,
điền thổ; quyền này ở chính Việt Nam thì công dân Việt
Nam cũng không có quyền đó. Ở đây giữa Việt Nam và
Pháp hoặc Mỹ đã áp dụng chế độ đãi ngộ như công dân trên
cơ sở có đi có lại hình thức.
87
- C hế độ báo phục quốc.
C hế độ báo phục quốc được áp dụng trên cơ sờ của chế
độ có đi có lại và cùng xuất phát từ tinh thần "có đi có lại"
nên vấn đề "báo phục" được đặt ra trong quan hệ giữa các
quốc gia. Báo phục được hiểu là các biện pháp trả đũa. Nếu
như một quốc gia nào đó đơn phương sử dụng những biện
pháp hoặc có các hành vi gây thiệt hại hoặc tổn hại cho quốc
gia khác hay công dân hoặc pháp nhân của quốc gia khác,
thì chính quốc gia bị tổn hại đó hoặc công dân hay pháp
nhân của nó được phép sử dụng các biện pháp trả đũa như
hạn chế hoặc có các hành động tương ứng đối phó hoặc đáp
lại các hành vi của quốc gia đầu tiên đơn phương gây ra các
thiệt hại đó. Tổng hợp các hành vi đối phó đáp lại được gọi
là các biện pháp báo phục và hoàn toàn hợp pháp trên cơ sở
có đi có lại. Thực tiễn Tư pháp quốc tế coi các quy định này
như nguyên tắc tập quán trong quan hệ giữa các quốc gia.
Mục đích của các biện pháp báo phục là nhầm khôi phục
lại trật tự pháp luật đã bị vi phạm và giống như biện pháp
bảo đảm thực thi pháp luật.
b. Địa vị pháp lý của người nước ngoài ở Việt Nam
Người nước ngoài (ngoại kiều) là người cư trú và làm ăn
sinh sống ở Việt Nam nhưng không m ang quốc tịch Việt
Nam. Như vậy dấu hiệu "quốc tịch" là dấu hiệu cơ bản để
phàn biệt ai là người Việt Nam và ai là người nước ngoài
(Điều 1 Quyêt định 122/CP của Chính phủ Cộng hoà xã hội
chủ nghĩa Việt Nam ban hành 25/4/1977). Trên cơ sờ thời
han cư trú m à pháp luật Việt Nam cũng như nhiều nước phân
biệt người nước ngoài thành hai loại:
88
- Người nước ngoài thường trú;
- Người nước ngoài tạm trú (có thể dài hạn hoặc ngắn
hạn). Dựa vào thời hạn cư trú mà các quốc gia trên thế giới
nói chung và Việt Nam nói riêng quy định các chế độ pháp
lý cho người nước ngoài phù hợp với các điều kiện cư trú cụ
thể của họ.
Địa vị pháp lý của người nước ngoài ở Việt Nam được
quy định trong các văn bản pháp quy của Việt Nam và trong
các điều ước quốc tế của Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam.
Hiến pháp Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm
1992 quy định tại Điều 81: Người nước ngoài cư trú tại Việt
Nam phải tuân theo Hiến pháp và pháp luật Việt Nam, được
Nhà nước Việt Nam bảo hộ tính mạng, tài sản và các quyền
lợi chính đáng theo pháp luật Việt Nam.
Nhìn chung, về nguyên tắc, địa vị pháp lý của người
nước ngoài tại Việt Nam được quy định trên cơ sở chế độ đãi
ngộ như công dân, trừ những trường hợp mà pháp luật Việt
Nam và các điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc tham
gia có quy định khác. Hiện nay, theo các văn bản pháp luật
hiện hành, người nước ngoài ở Việt Nam có các quyền và
nghĩa vụ cơ bản như sau:
b l . Quyền cư trú
Đây là một trong những quyền cơ bản của ngoại kiều.
Trong Quyết định 122/CP của Chính phủ, ngoại kiều được
phép có quyền cư trú trên lãnh thổ Việt Nam. Quy định này
xuất phát từ chế độ đãi ngộ như công dàn và hoàn toàn phù
hợp với xu hướng phát triển tiến hộ của luật quốc tế hiện đại.
89
Nơi cư ư ú của ngoại kiểu do cơ quan có thẩm quyền của
Việt Nam quy định (Điẻu 4 Quyết định 122/CP). Thuờng thì
Uỳ ban nhân dân tĩnh hoặc thành phô' trực thuộc trang ương
có quyền quy định nơi cư trú của ngoại kiều trên cơ sờ bảo
đảm phát triển kinh tế và an ninh quốc phòng của địa
phương mình. Luật pháp V iệt N am cũng như đại đa số các
nước trên th ế giới quy định những khu vực cấm không thể
cho phép người nước ngoài cư trú. Đ ó là các khu liên quan
đến an ninh quốc phòng hoặc bí m ật quốc gia V . V . .
Tùy thuộc vào từng thời điểm cũng như m ối quan hệ của
V iệt Nam với từng quốc gia cụ thể mà N hà nước quy định
thủ tục và thể lệ đăng ký nơi cư trú và cấp thẻ cư trú cho
từng đối tượng người nước ngoài để tiện cho các cơ quan
quản lý người nước ngoài tại Việt Nam.
b2. Quyền hành nghé
Pháp luật Việt Nam cho phép người nước ngoài cư trú ờ
Việt Nam đuợc quyền tự do lựa chọn nghề nghiệp (hành
nghề) trong khuôn khổ quy định của pháp luật. H ọ làm việc
nào thì được hưởng lương hoặc tiền công theo việc đó và
được pháp luật cũng như các cơ quan có thẩm quyền bảo
đảm cho họ. Song trong lĩnh vực hành nghề do họ là người
nước ngoài nên có những hạn chế nhất định. Đ iều này cho
thấy pháp luật Việt Nam cũng giống như pháp luật một sô'
nước là có một số nghề nghiệp không cho phép người nước
ngoài được làm.
Đó là các nghề liên quan trong lĩnh vực quốc phòng, an
ninh quốc gia, bí m ật quốc gia.
90
V í dụ như:
- Sửa chữa, lắp ráp một sô' máy thông tin đặc chủng.
- Điều khiển một số loại phương tiện giao thông.
- Cấm không được làm nghề in, khắc dấu.
- Các nghề trong khoa học liên quan đến an ninh, bí mật
quốc gia V.V..
Hiện nay, theo một sô' văn bản pháp luật hiện hành như
luật báo chí, luật xuất bản thì người nước ngoài không được
làm Tổng biên tập báo chí, Tổng giám đốc, giám đốc các đài
phát thanh, truyển hình; Nghị định 45/HĐBT, Điều 14 cấm
người nước ngoài làm công chứng viên.
Pháp luật Việt Nam cũng như một số nước còn hạn chế
hoặc cấm bổ nhiệm hoặc tuyển dụng người nước ngoài vào
công chức, viên chức nhà nước v.v. để đảm bảo an ninh và
lợi ích kinh tế của đất nước đó.
b3. Quyền sở hữu và thừa k ế
Chúng ta đang xây dựng nền kinh tế thị trường theo định
hướng xã hội chủ nghĩa, do đó vấn đề sở hữu của người nước
ngoài ngày càng trở nên là vấn đề phức tạp và cần được xem
xét cẩn thận.
Cho đến thời điểm này pháp luật Việt Nam chưa có một
vãn bản thống nhất chung quy định sở hữu tài sản của các
loại người nước ngoài ở Việt Nam. Do đó, việc xem xét,
nghiên cứu về sở hữu của người nước ngoài ỏ Việt Nam phải
căn cứ vào rất nhiều văn bản pháp luật. Căn cứ vào Điều 7
Quyết định 122/CP ngày 25/4/1977 của Chính phủ thì người
91
nước ngoài định cư ở V iệt N am được hưởng các quyền sở
hữu cá ahân về thu nhập hợp pháp, vẽ tư liệu sinh hoạt và tư
liệu sản xuất theo pháp luật V iệt N am ; không có quyẻn sở
hữu bất động sản ở V iệt N am , kể cả nhà ở, ruộng đất v.v.
dưới bất kỳ hình thức nào. Căn cứ vào Luật nhà ở năm 2005
thì có sự m ở rộng hơn quyền này cho người nước ngoài:
"Người nước ngoài có quyền sở hữu nhà ở trong thời gian
tiến hành đầu tư hoặc thời gian định cư, thường trú dài hạn
tại V iệt N am , nếu Điều ước quốc t ế mà Việt N am ký kết
hoặc tham gia không có quy định kh á c”.
Căn cứ vào Luật đầu tư năm 2005 được ban hành trên cơ
sở H iến pháp Cộng hoà xã hội chủ nghĩa V iệt Nam năm
1992 (Đ iều 25), N hà nước bảo đảm , thừa nhận bảo vệ quyền
sở hữu của các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư trực tiếp vào Viột
Nam đối với vốn đầu tư, đối với tất cả các tài sản và các quyẻn
lợi khác của họ khi các quyền đó được hình thành và phát
triển trên cơ sở pháp luật V iệt N am cho phép.
H iện tại, theo tinh thần của rất nhiều văn bản pháp quy của
Việt N am còn thừa nhận quyền sở hữu đối vói các tài sản hợp
pháp của người nước ngoài hiện đang cư trú ở nước ngoài. Đối
với họ không có quyền sở hữu bất động sản ở Việt Nam.
Các quyền sở hữu đối với tài sản hợp pháp của ngoại kiều
ở V iệt N am được pháp luật bảo vệ và quy định.
Song song với việc thực thi quyền sở hữu của người nước
ngoài ở Việt Nam, thì việc bảo vệ quvền thừa k ế đối với các
tài sản đó của họ là tất yếu. Pháp luật Cộng hoà xã hội chủ
nghĩa Việt Nam bảo đảm quyền thừa kê tài sản hợp pháp cùa
92

người nước ngoài theo quy định của Bộ luật dân sự Cộng hoà
xã hội chủ nghĩa Việt Nam và các điều ước quốc tế về vấn
đề này m à Việt Nam tham gia hoặc ký kết.
M . Quyền được học tập
Quyển được học tập là một trong những quyền cơ bản và
quan trọng của người nước ngoài (bao gồm học văn hoá và
học nghề). Điều 12 Luật phổ cập giáo dục tiểu học quy định:
"Trẻ em là người nước ngoài ỏ Việt Nam có nguyện vọng
theo học tiểu học ở nhà trường Việt Nam được N hà nước
Cộng hoà x ã hội chủ nghĩa Việt Nam giúp d ỡ '. Như vậy,
pháp luật Việt Nam khẳng định, người nước ngoài ở Việt
Nam và con em của họ được bảo đảm quyền học tập tại các
trường đào tạo của Việt Nam từ mẫu giáo đến đại học và trên
đại học trừ một số ngành và trường liên quan đến an ninh,
quốc phòng của Việt Nam. Khi học người nước ngoài phải
tuân thủ các quy chế tuyển sinh và quy chê học tập của các
trường học ở Việt Nam và phải đóng góp phí tổn cho việc
học tập đó theo quy định của Việt Nam.
Các công dân nước ngoài đến Việt Nam học tập và
nghiên cứu theo các hiệp định quốc tế mà Cộng hoà xã hội
chủ nghĩa Việt Nam ký kết thì phải tuân thủ các hiệp định
quốc tế đó và pháp luật Việt Nam. Họ được hưởng các chế
độ theo Hiệp định và các quyền lợi và nghĩa vụ khác mà Việt
Nam dành riêng cho họ.
b5. Quyền tác giả và sở hữii công nghiệp

Việc bảo hộ quyền tác giả và quyền sở hữu công nghiệp
93
của người nước ngoài tại Việt N am được thể hiệD rất rõ tại
Điều 774 và 775 Bộ luật dân sự Cộng hoà x ã hội chủ nghĩa
Việt Nam. Ở V iệt N am , người nước ngoài được N hà nước
bảo vệ các quyền tác giả và quyền sở hữu công nghiệp cùng
vói các quyền và lợi ích trong lĩnh vực này theo các quy định
của pháp luật V iệt N am và các điểu ước quốc tế m à Việt
Nam ký kết hoặc tham gia.
bó. C ác quyển và nghĩa vụ trong lĩnh vực hôn nhàn và
gia đình
Trong Tuyên ngôn độc lập (2/9/1945) V iệt N am đã trịnh
trọng tuyên b ố tôn trọng quyền mưu cầu hạnh phúc của các
cá nhân. Luật dân sự và Luật hôn nhân và gia đình Cộng hoà
xã hội chủ nghĩa V iệt N am đã khẳng định rất rõ các quyền
cơ bản đó của con người. Luật pháp V iệt N am quy định các
nguyên tắc hôn nhân gia đình tiến bộ, không ngãn cấm việc
kết hôn giữa công dân V iệt N am với người nưóc ngoài và giữa
những người nưốe ngoài với nhau. Song các quan hệ trên phải
phù hợp pháp luật V iệt N am , tuân thủ các điều kiện của Việt
N am và các tập quán quốc tế mà Việt Nam thừa nhận.
b7. Quyền bảo vệ sức khỏe
Người nước ngoài dù sinh sống, định cư ở Việt Nam, hay

ở nước ngoài đều có quyền khám chữa bệnh tại các cơ sờ y
tế của V iệt Nam. Với phương châm bảo vệ sức khỏe không
chỉ riêng đối vói công dãn của mình, Luật bảo vệ sức khỏe
nhân dân năm 1989 (Điều 32) quy định: "Người nước ngoài
ỏ V iệt N am được khám bệnh, chữa bệnh tại các c ơ s ỏ \ t ế và
94
phải chấp hành những quy định pháp luật vê' bảo vệ sức
khỏe nhân dân. Người nước ngoài có th ể vào Việt Nam đ ể
khám bệnh, chữa bệnh...”.
b8. Quyền tố tụng dân sự
Đây là một quyền quan trọng dành cho người nước
ngoài, thể hiện việc bảo đảm sự công bằng cũng như các lợi
ích của người nước ngoài ở Việt Nam khi các lợi ích đó bị
xâm phạm. Theo Điểu 406 Bộ luật tô' tụng dân sự năm 2004
thì người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài khi khởi kiện ở
toà án của Việt Nam được Nhà nước Việt Nam cho hưởng
chế độ đối xử quốc gia trong tố tụng dân sự.
Ngoài ra, chế độ đãi ngộ như công dân trên đây còn được
ghi nhận trong các Hiệp định tương trợ tư pháp mà Cộng hoà
xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã ký kết với người nước ngoài.
Nhà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam dành
riêng và bảo đảm cho người nước ngoài được hưởng các
quyền như trên đây, thì khi cư trú tại Việt Nam họ cũng phải
có nghĩa vụ tôn trọng luật pháp Việt Nam, phong tục tập
quán truyền thống và tín ngưỡng của dân tộc Việt Nam.
Khi người nước ngoài có những hành vi vi phạm pháp
luật ở Việt Nam thì tùy theo mức độ vi phạm và tính chất
nguy hiểm cho xã hội mà họ có thể bị xử lý hành chính, hình
sự hoặc thậm chí trục xuất khỏi lãnh thổ Việt Nam.
c. Địa vị pháp lý của người Việt Nam ở nước ngoài
Do các điều kiện lịch sử khách quan khác nhau trước đây
và tăng cường hợp tác về mọi mặt giữa Việt Nam với người
95
nước ngoài hiện nay, số lượng người Viột N am sống, làm ăn
ở nước ngoài không ít, ước tính khoảng trên 2 triệu người ở
hơn 40 quốc gia trên thế giới (theo số liệu của Uỷ ban người
Việt Nam định cư ở nước ngoài).
Đ ịa vị pháp lý của người Việt Nam ở nước ngoài do luật
pháp của nước nơi họ sinh sống quy định là cơ bản; ngoài ra
nó còn được quy định trong luật pháp V iệt N am và các Điều
ước Quốc tế mà Việt Nam đã ký kết với các nước hữu quan.
Luật pháp nước sở tại dựa trên các điều kiện cụ thể của
nước m ình để quy định và dành riêng các quyển và nghĩa vụ
cho công dân Việt Nam cư trú, làm ăn sinh sống ở đó.
Công dân V iệt N am ở nước ngoài được các cơ quan
ngoại giao và lãnh sự của V iệt N am ở nước ngoài bảo vệ các
quyền lợi hợp pháp của họ.
II. PHÁP NHÂN TRONG TƯ PH Á P Quốc TẾ

l ề K h á i n iệm p h á p n h â n , p h á p n h â n nước ngoài và
q uốc tịch c ủ a p h á p n h á n
a. Khái niệm pháp nhân và pháp nliân nước ngoài
Pháp nhân là một tổ chức nhất định của con người, được
pháp luật N hà nước quy định có quyền năng chủ thể. Không
phải bất kỳ tổ chức nào cũng được công nhận có tư cách
pháp nhân. Chỉ những tổ chức được thành lập theo trình tự,
thủ tục và có đù các điều kiện do pháp luật của N hà nước
quy định hoặc tồn tại trên thực tế và được Nhà nước công
nhận thì mới có tư cách pháp nhân.
96
Theo pháp luật Việt Nam Điều 84 Bộ luật dân sự năm
2005, pháp nhân phải là tổ chức có đủ 4 điều kiện sau đây:
- Được cơ quan nhà nước có thẩm quyển thành lập, cho
phép thành lập, đăng ký hoặc công nhận;
- Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ;
- Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu
trách nhiệm bằng tài sản đó;
- Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một
cách độc lập.
Pháp nhân có thể được thành lập theo sáng kiến của cá
nhân, tổ chức kinh tế, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã
hội, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, quỹ đa hội,
quỹ từ thiện hoặc theo quyết định của cơ quan nhà nước có
thẩm quyển và phải tuân theo thủ tục do pháp luật quy định.
Như vậy, các cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang dựa trên
ngân sách nhà nước nhưng có dự toán độc lập, các đoàn thể
quần chúng, tổ chức xã hội độc lập về tổ chức và tài sản, các
tổ chức sản xuất kinh doanh thuộc mọi thành phần kinh tế
được thành lập một cách hợp pháp, có tổ chức và hạch toán
kinh tế độc lập đều được công nhận là pháp nhân. Quy chế
tổ chức và hoạt động của các loại pháp nhân do pháp luật
của Nhà nước quy định tùy thuộc vào mục đích hoạt động
của mỗi loại pháp nhân.
Theo thực tiễn quốc tế, pháp nhân được thành lập theo
pháp luật của một nước nhất định. Nói cách khác, việc công
nhận một tổ chức có tư cách pháp nhân phải dựa trên cơ sở
pháp luật của một nước nhất định. Thông thường một tổ chức
97
được công nhận có tư cách pháp nhân ở nước nó được thành
lập thì cũng được công nhận có tư cách pháp nhân ở các
nước khác. Đối với Việt Nam, pháp nhân nưốe ngoài là tổ
chức hưởng tư cách pháp nhân theo quy định của pháp luật
nước ngoài và được công nhận là có quốc tịch nước ngoài.
b. Quốc tịch của pháp nhân

Quốc tịch của pháp nhân là mối liên hệ pháp lý đặc biệt
và vững chắc giữa pháp nhân với một N hà nước nhất định.
M ối quan hệ pháp lý đặc biệt đó thể hiện ờ chỗ tổ chức
hưởng tư cách pháp nhân theo quy định của pháp luật Nhà
nước đó; khi hoạt động ở nước ngoài, pháp nhân được Nhà
nước m ình bảo hộ về m ặt ngoại giao; việc hợp nhất, sáp
nhập, chia, tách giải thể, chấm dứt pháp nhân và thanh lý,
giải quyết vấn đề tài sản trong các trường hợp này của pháp
nhân phải tuân theo quy định của N hà nước m à pháp nhân
m ang quốc tịch.
Việc xác định quốc tịch của pháp nhân tạo cơ sở xác định
nội dung quy chế pháp lý của pháp nhân, góp phần kiểm soát
hoạt động của các pháp nhân, bảo vệ an ninh, chù quyền và
lợi ích kinh tế - xã hội của Nhà nước nơi pháp nhân đặt trụ sờ
hoặc hoạt động. Vấn đề xác định quốc tịch của pháp nhân có
ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong điều kiện mở rộng giao lưu
kinh tế, thương m ại, khoa học, kỹ thuật và vãn hoá. pháp
nhân của nước này m ở rộng phạm vi hoạt động sản xuất,
kinh doanh sang lãnh thổ nước khác ngày càng nhiều.
Pháp luật các nước đều có quy định về nguyên tắc xác
định quốc tịch của pháp nhân.
98
Theo pháp luật của Pháp, của Đức và của nhiều nước
khác, pháp nhân đặt trung tâm quản lý ở nước nào thì mang
quốc tịch của nước đó, không phân biệt nơi đăng ký thành
lập hay tiến hành hoạt động của pháp nhân. Các luật gia
Pháp cho rằng nơi đặt trung tâm quản lý là nơi đặt trụ sở cơ
quan lãnh đạo, nơi quyết định mọi công việc của pháp nhân.
Khác với pháp luật của Pháp và của Đức, pháp luật của
Anh và M ỹ quy định rằng quốc tịch của pháp nhân tùy thuộc
vào nơi đăng ký điều lệ của pháp nhân khi thành lập, bất kể
nơi đặt trụ sở chính hoặc nơi hoạt động của nó.
Pháp luật của một sô' nước khác như Ai-cập, Xi-ri v.v. lại
quy định áp dụng nguyên tắc quốc tịch pháp nhân tùy thuộc
vào nơi trang tâm hoạt động của pháp nhân, bất kể nơi đặt trụ
sở chính hay noi đăng ký điều lệ pháp nhân khi thành lập.
Trong thời kỳ chiến tranh thế giới thứ nhất và thứ hai,
một số nước như Anh, Pháp còn quy định thêm rằng công
dân của nước nào nắm quyền kiểm soát pháp nhân thì pháp
nhân được coi là mang quốc tịch của nước đó. Quy định này
chỉ nhằm khống chế hoạt động và kiểm soát chặt chẽ những
pháp nhân do công dân của các nước địch thủ trong chiến
tranh kiểm soát.
Ở Nga và các nước Đông Âu, hai nguyên tắc: Quốc tịch
pháp nhân tùy thuộc vào nơi thành lập pháp nhân và quốc
tịch pháp nhân tùy thuộc vào nơi đặt trụ sở chính của pháp
nhân đều được áp dụng. Thông thường pháp nhân của những
nước này thành lập ở đâu thì đặt trụ sở chính ở đó và cũng
chủ yếu hoạt động ở đó. Cùng với việc xây dựng nền kinh tế
99
thị trường và hoà nhập của mỗi nuớc với nền kinh tế th ế giói,
pháp nhãn của các nưóc này sẽ dần dần m ở rộng phạm vi
hoạt động sang lãnh thổ của các nước khác.
Ở V iệt Nam, từ trước đến nay trên thực tế các pháp nhân
được thành lập theo pháp luật V iệt N am , đồng thời cũng đặt
trụ sờ và hoạt động trên lãnh thổ V iệt Nam. N hững pháp
nhân đó được công nhận là pháp nhân m ang quổc tịch Việt
Nam. Bộ luật dân sự V iệt N am năm 2005 không quy định
nguyên tấc xác định quốc tịch của pháp nhân. Song khi xem
xét vấn đề năng lực pháp luật của pháp nhân nước ngoài,
khoản 1 Đ iều 765 của Bộ luật dân sự năm 2005 quy định
phải căn cứ vào pháp luật của nước nơi pháp nhãn đó thành
lập. Có thể nói Bộ luật dân sự V iệt N am m ột cách gián tiếp
thừa nhận nguyên tắc quốc tịch của pháp nhân tùy thuộc vào
nơi thành lập pháp nhân.
Với tinh thần đó, các x í nghiệp liên doanh có vốn đầu tư
nước ngoài và cả x í nghiệp 100% vốn nước ngoài thành lập
theo Luật đầu tư năm 2005 đều là những pháp nhân mang
quốc tịch V iệt Nam.
Đối với Việt Nam, tất cả những pháp nhân không mang
quốc tịch V iệt N am đều được coi là pháp nhân nước ngoài.
Do quy định của pháp luật các nước về nguyên tắc xác
định quốc tịch pháp nhân không giống nhau, trong thực tiễn
không tránh khỏi trường hợp một pháp nhân được hai hay
nhiều nước đồng thời coi là pháp nhân m ang quốc tịch của
nước mình. Để giải quyết hiện tượng này các nước phải ký
kết với nhau điều ước quốc tế nhằm thống nhất nguvên tắc
100
xác định quốc tịch pháp nhân cũng nhu thừa nhận tư cách
pháp nhân của các tổ chức được thành lập và hoạt động theo
pháp luật của các nước hữu quan.
2. Quy ch ế pháp lý dân sự của pháp nhân nước ngoài
a. Đặc điểm quy chê'pháp lý dân sự cùa pháp nhân nước ngoài
Pháp nhân mang quốc tịch của một nước nhất định và
được tổ chức và hoạt động theo pháp luật của nước đó. Nói
cách khác, năng lực pháp luật dân sự, điều kiện và thủ tục
thành lập, hợp nhất, sáp nhập, chia, tách, giải thể pháp nhân,
thanh lý tài sản khi giải thể pháp nhân v.v. do pháp luật của
nước pháp nhân mang quốc tịch quy định.
Khi hoạt động với tư cách là pháp nhân nước ngoài ở một
nước nào đó, năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân trên
lãnh thổ nước sở tại tuỳ thuộc vào quy định của pháp luật
nước sở tại. Tuy nhiên, những vấn đề về tổ chức, vấn đề nội
bộ, giải thể, thanh lý tài sản khi giải thể vẫn theo quy định
của pháp luật nước pháp nhân mang quốc tịch.
Việc cho pháp nhân nước ngoài vào hoạt động hay
không, cho phép vào để tiến hành những hoạt động gì, trong
lĩnh vực nào, ở phạm vi nào, cho pháp nhân đó hưởng thêm
những quyền gì và có những nghĩa vụ gì cụ thể, là quyền của
nước sở tại. Những vấn đề này thường được quy định trong
văn bản pháp luật quốc gia (ví dụ: Luật đầu tư nước ngoài...)
và cả trong các điều ước quốc tế mà nước sở tại ký kết hoặc
tham gia (ví dụ: các hiệp định buôn bán và hàng hải, các hiệp
định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa các nước v.v..).
101
Như vậy, đặc điểm quy ch ế pháp lý dân sự của pháp nhân
nước ngoài thể hiện trước hết ở chỗ cùng m ột lúc pháp nhân
nước ngoài phải tuân theo hai hệ thống pháp luật là pháp luật
của nước mà pháp nhãn m ang quốc tịch và pháp luật nơi
pháp nhân hoạt động, nhưng trước hết phải tuân theo pháp
luật nước sở tại.
Ngoài ra, đặc điểm quy ch ế pháp lý dân sự của pháp
nhân nước ngoài còn thể hiện ở chỗ nếu các quyền và lợi ích
hợp pháp của pháp nhân nước ngoài trên lãnh thổ nước sở tại
bị xâm phạm thì pháp nhân đó được N hà nước của mình bảo
hộ về m ặt ngoại giao.
Nội dung quy chế pháp lý của pháp nhân nước ngoài ở
các nước không giống nhau. N ó tùy thuộc vào thái độ chính
trị, chính sách kinh tế đối ngoại của nước sở tại, vai trò của
vốn, công nghệ, kỹ thuật của nước ngoài đối với sự phát triển
kinh tế xã hội của nước sở tại.
Xu th ế chung hiện nay trên th ế giới là quá trình quốc tế
hoá mọi mặt đời sống, đặc biệt đời sống kinh tế ngày càng
được đẩy mạnh; các nước đều phải thực hiện chính sách mở
cửa (đặc biệt các nước đang phát triển) nhằm tranh thủ vốn,
khoa học - kỹ thuật, công nghệ và kinh nghiệm quản lý tiên
tiến của nước ngoài để thúc đẩy phát triển kinh tế - xã hội
của mình, hoà nhập với nền kinh tế th ế giói. Vì vậy. hoạt
động của các pháp nhân nước ngoài ở mỗi nước sẽ ngày
càng sôi động. Điều đó sẽ làm cho nội dung quy chế pháp lý
của pháp nhãn nước ngoài ngày càng được quy định đầy đủ
và thoáng hơn.
102

V í dụ ở Việt Nam, trước đây cấc pháp nhân nước ngoài
chủ yếu gồm các tổ chức ngoại thương của các nước, đến
Việt Nam để tìm hiểu thị trường mua bán và ký kết các hợp
đồng mua bán. Ngày nay ngày càng có nhiều pháp nhân
nước ngoài đến Việt Nam để đầu tư sản xuất, kinh doanh
trong nhiều lĩnh vực khác nhau.
Quy chế pháp lý của pháp nhân nước ngoài được xây
dựng trên cơ sở chế độ đãi ngộ quốc dân, chế độ tối huệ
quốc và chế độ đãi ngộ đặc biệt. Việc áp dụng chế độ nào
trong từng lĩnh vực cụ thể tùy thuộc vào quy định của pháp
luật nước sở tại ký kết hoặc tham gia. Theo pháp luật và thực
tiễn của các nước, trong lĩnh vực tố tụng dân sự, quy chế
pháp lý của pháp nhân nước ngoài được xây dựng chủ yếu
trên cơ sở chế độ đãi ngộ quốc dân; trong các lĩnh vực khác -
trên cơ sở chế độ tối huệ quốc hoặc đãi ngộ đặc biệt.
b. Quy c h ế pháp lý của pháp nhân nước ngoài ở Việt Nam
Quy chế pháp lý của pháp nhân nước ngoài ở Việt Nam
được xác định trên cơ sở pháp luật Việt Nam và các điều ước
quốc tế m à Việt Nam ký kết hoặc tham gia.
Theo Điều 765 khoản 1 Bộ luật dân sự Việt Nam năm
2005, năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài
được xác định theo pháp luật của nước nơi pháp nhân đó
thành lập, trừ trường hợp pháp luật Việt Nam có quy định
khác; trong trường hợp pháp nhân nước ngoài xác lập, thực
hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam, thì năng lực pháp luật
dân sự của pháp nhân nước ngoài được xác định theo pháp
luật Việt Nam.
103

Tuy nhiên, nội dung cụ thể của quy ch ế pháp lý dân sự
của các loại pháp nhân nước ngoài hoạt động ở V iệt Nam
không hoàn toàn giống nhau.
- Quy chế pháp lý của pháp nhân nước ngoài đầu tư tại
Việt Nam.
Chủ th ề và lĩnh vực đầu tư.
Việt Nam hoan nghênh và khuyến khích các tổ chức, cá
nhân nước ngoài đầu tư vốn, công nghệ vào V iệt Nam phù
hợp với pháp luật Việt Nam, pháp luật và thông lệ quốc tế,
bảo đảm quyền sở hữu hợp pháp đối với vốn, tài sản và quyền
lợi khác của các tổ chức, cá nhân nước ngoài (Điều 25 Hiến
pháp nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 1992).
Các tổ chức được khuyến khích đầu tư vào V iệt Nam
thuộc mọi quốc tịch và mọi thành phần kinh tế, bao gồm cả
các tổ chức quốc tế. Đối tác của nhà đầu tư nước ngoài là các
doanh nghiệp nhà nước, hợp tác xã, các doanh nghiệp được
thành lập theo luật công ty, doanh nghiệp tư nhân được thành
lập theo luật doanh nghiệp tư nhân, các cơ quan nhà nước có
thẩm quyền cùa Việt N am ký kết và thực hiện hợp đồng xây
dựng - kinh doanh chuyển giao, hợp đổng xây dựng - chuyển
giao - kinh doanh và hợp đồng xây dựng - chuyển giao. Các
pháp nhân nước ngoài được đầu tư vào lĩnh vực của nền kinh
tế quốc dân của Việt Nam.
Hình thức đầu tư.
Các pháp nhân nước ngoài được đầu tư vào V iệt Nam
dưới các hình thức sau đây:
+ Hợp tác kinh doanh trên cơ sở hơp đồns hợp tác kinh
104

doanh như hợp tác sản xuất chia sản phẩm và các hình thức
hợp tác kinh doanh khác. Đối tượng, nội dung kinh doanh,
quyền lợi, nghĩa vụ, trách nhiệm của mỗi bên và quan hệ
giữa các bên do các bên thỏa thuận ghi trong hợp đồng.
+ Thành lập doanh nghiệp liên doanh trên cơ sở hợp
đồng liên doanh, doanh nghiệp liên doanh được thành lập
theo hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn. Các pháp nhân
nước ngoài tham gia doanh nghiệp liên doanh được góp vốn
pháp định bằng: tiền nước ngoài, tiền Việt Nam có nguồn
gốc từ đầu tư tại Việt Nam; nhà xưởng, công trình xây dựng
khác, thiết bị, máy móc; giá trị quyền sở hữu công nghiệp, bí
quyết kỹ thuật, quy trình công nghệ, dịch vụ kỹ thuật. Phần
góp vốn của bên nước ngoài vào vốn pháp định của doanh
nghiệp liên doanh không bị hạn chế về mức cao nhất theo sự
thỏa thuận của các bên, nhưng không dưới 30% vốn pháp
định, trừ trường hợp do Chính phủ quy định. Các bên chia lợi
nhuận và chịu rủi ro của doanh nghiệp liên doanh theo tỷ lệ
góp vốn của mỗi bén. Các bên chỉ định người của mình tham
gia hội đồng quản trị theo tỷ lộ tương ứng với phần góp vốn
vào vốn pháp định của xí nghiệp liên doanh trong đó bảo
đảm tổng giám đốc hoặc phó tổng giám đốc thứ nhất là công
dân Việt Nam. Thời hạn hoạt động của xí nghiệp liên doanh
do Chính phủ quy định đối với từng dự án, nhưng không quá
50 năm. Chính phủ có thể quy định thời hạn dài hơn đối với
từng dự án, nhưng không quá 70 năm. Doanh nghiệp liên
doanh được thành lập theo hình thức công ty trách nhiệm
hữu hạn, có tư cách pháp nhân theo pháp luật Việt Nam.
+ Thành lập doanh nchiệp 100% vốn nước ngoài.
105

Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài được thành lập sau
khi cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy phép và chứng
nhận đăng ký điều lệ. Thời hạn hoạt động của xí nghiệp
100% vốn nước ngoài được giải quyết như thời hạn hoạt
động của doanh nghiệp liên doanh có vốn đầu tư nước ngoài.
Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài toàn quyển thuộc sở
hữu của nhà đầu tư nước ngoài, do nhà đầu tư nước ngoài tự
quản lý và chịu trách nhiệm về kết quả kinh doanh, có các
quyền lợi và nghĩa vụ ghi trong giấy phép đầu tư.
Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài được thành lập theo
hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn, có tư cách pháp nhân
theo pháp luật V iệt Nam, được tổ chức và hoạt động theo các
quy định của pháp luật V iệt Nam.
+ Hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (gọi tắt
là BOT) là hợp đồng ký kết giữa bên nước ngoài với cơ quan
nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam để xây dựng, khai
thác, kinh doanh công trình hạ tầng (như cầu, đường, sân
bay, bến cảng, nhà máy điện v.v.) trong một thời hạn nhất
định; hết thời hạn, bên nước ngoài chuyển giao không bổi
hoàn công trình đó cho Chính phủ Việt Nam.
Hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh (gọi tắt
là hợp đồng BTO) là hợp đồng ký kết giữa cơ quan nhà nước
có thẩm quyền của Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài để
xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi xây dựng xong,
nhà đầu tư nước ngoài chuyển giao công trình đó cho Nhà
nước V iệt Nam, Chính phủ Việt Nam dành cho nhà đầu tư
nước ngoài quyền kinh doanh công trình đó trong một thời
hạn nhất định để thu hồi đẩu tư và lợi nhuận hợp lý.
106

Hợp đổng xây dựng - chuyển giao (gọi tắt là hợp đồng
BT) là hợp đổng được ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm
quyền của Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài để Xiiy dựng
công trình kết cấu hạ tầng; sau khi xây dựng xong, nhà đầu
tư nước ngoài chuyển giao cho Nhà nưốc Việt Nam, Chính
phủ Việt Nam tạo điều kiện cho nhà đầu tư nước ngoài thực
hiện dự án khác để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận hợp lý.
Hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao được
thực hiện bằng 100% vốn nước ngoài hoặc bằng vốn nước
ngoài cộng với vốn của Chính phủ Việt Nam và hoặc vốn
của tổ chức, cá nhàn Việt Nam. Chủ đầu tư chịu trách nhiệm
tổ chức xây dựng, kinh doanh công trình trong một thời hạn
đủ thu hồi vốn đầu tư và có lợi nhuận hợp lý.
Thời hạn đáu tư theo các hình thức hợp đồng xây dựng -
kinh doanh - chuyển giao, hợp đồng xây dựng - chuyển giao
- kinh doanh, hợp đồng xây dựng - chuyển giao được giải
quyết giống như cách giải quyết thời hạn hoạt động của xí
nghiệp liên doanh và xí nghiệp 100% vốn nước ngoài.
Quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư nước ngoài trong thời
gian đầu tư tại Việt Nam.
Trong thời gian tiến hành đầu tư tại Việt Nam, nhà đầu tư
nước ngoài có các quyền cơ bản sau đây:
Được Nhà nước Việt Nam áp dụng các biện pháp bảo
đảm đầu tư. Mọi nhà đầu tư nước ngoài được Việt Nam đối
đãi công bằng và thỏa đáng theo quy định của Luật đầu tư
nước ngoài tại Việt Nam, nếu các hiệp định của Việt Nam về
khuyến khích và bảo hộ đầu tư không có quy định khác. Vốn
107

và tài sản của nhà đầu tư nước ngoài không bị trung dụng
hoặc tịch thu bằng biện pháp hành chính, x í nghiộp có vốn
đầu tư nước ngoài không bị quốc hữu hoá. N hà nước Việt
Nam có biện pháp giải quyết thỏa đáng đối với quyến lợi của
nhà đầu tư trong trường hợp do thay đổi quy định của pháp
luật V iệt N am m à làm thiệt hại đến lợi ích của các bên tham
gia hợp đồng hợp tác kinh doanh và doanh nghiệp có vốn
đầu tư nước ngoài đã được cấp giấy phép.
N hà đầu tư nước ngoài, sau khi thực hiện các nghĩa vụ về
thuế, được quyền chuyển ra nước ngoài: Lợi nhuận thu được
trong quá trình kinh doanh; những khoản tiền thu được do
cung ứng dịch vụ và chuyển giao công nghệ; tiền gốc và lãi
các khoản vay nước ngoài trong quá trình hoạt động; vốn
đầu tư; các khoản tiền và tài sản khác thuộc quyền sở hữu
hợp pháp của mình.
Các tranh chấp giữa các bên tham gia hợp đổng liên
doanh, hợp đồng hợp tác kinh doanh cũng như các tranh
chấp giữa các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, các
bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh với các doanh
nghiệp Việt Nam, nếu không hoà giải được thì được đưa ra
giải quyết tại tổ chức trọng tài hoặc toà án V iệt Nam theo
pháp luật V iệt Nam. Đối với tranh chấp giữa các bên tham
gia doanh nghiệp liên doanh hoặc hợp đồng hợp tác kinh
doanh, các bẽn có thể thỏa thuận chọn một trọng tài khác để
giải quyết các tranh chấp giữa các bên tham gia hợp đồng
BOT, BTO và BT được giải quyết theo phương thức do các
bèn thỏa thuận ghi trong hợp đồng.
108

+ Các ưu đãi vé tài chính:
Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và bên nước
ngoài hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng nộp thuế lợi
tức 25% lợi nhuận thu được. Đối với dầu khí và một số tài
nguyên quý hiếm khác thì thuế lợi tức cao hơn, theo quy
định của Luật dầu khí và pháp luật có liên quan; trong
trường hợp khuyên khích đầu tư, mức thuế lợi tức là 20% lợi
nhuận thu được; trường hợp có nhiều tiêu chuẩn khuyến
khích đầu tư thì mức thuế lợi tức là 15% lợi nhuận thu được;
trường hợp đặc biệt khuyến khích đầu tư thì mức thuế lợi tức
là 10% lợi nhuận thu được.
Tùy thuộc vào lĩnh vực, địa bàn đầu tư, doanh nghiệp có
vốn đầu tư nước ngoài và bên nước ngoài tham gia hợp đồng
hợp tác kinh doanh có thể được miễn thuế lợi tức tối đa là 2
năm, kể từ khi kinh doanh có lãi dư và được giảm 50% thuế
lợi tức trong một thời gian tối đa là 2 năm tiếp theo. Trường
hợp dự án đáp ứng nhiều tiêu chuẩn khuyến khích đầu tư thì
được miễn thuế lợi tức tới 4 năm kể từ khi kinh doanh có lãi
và giảm 50% thuế lợi tức trong thời gian tối đa là 4 năm tiếp
theo. Trường hợp đặc biệt khuyến khích đầu tư, thời gian
miễn thuế lợi tức tối đa là 8 năm. Nếu nhả đầu tư dùng lợi
nhuận thu được để tái đầu tư vào các dự án khuyến khích
đầu tư thì cơ quan thuế hoàn lại phần thuế lợi tức đã nộp cho
số lợi nhuận tái đầu tư theo tỷ lệ do Chính phủ Việt Nam quy
định tùy thuộc vào lĩnh vực, địa bàn, hình thức và thời hạn
tái đầu tư.
Các xí nghiệp có vốn đáu tư nước ngoài, các bên hợp
109

doanh phải tuân theo các quy định của L uật th u ế xuất khẩu,
th u ế nhập khẩu, được m iện th u ế nhập khẩu ư o n g các trường
họp: Máy móc, thiết bị, phương tiện vận tải chuyên dùng
nằm trong dây chuyền công nghệ nhập vào V iệt N am để tạo
tài sản cố định của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài
hoặc để tạo tài sản cô' định thực hiện hợp đồng hợp tác kinh
doanh hoặc m ở rộng quy m ô dự án đầu tư.
Chính phủ Việt N am quy định những truờng hợp miễn
thuế xuất khẩu và thuế nhập khẩu đối với hàng hoá đặc biệt
cần khuyến khích đầu tư. Khi chuyển lợi nhuận ra nước
ngoài, nhà đầu tư nước ngoài phải nộp m ột khoản thuế là
5%, 7% , 10% số lợi nhuận chuyển ra nước ngoài tùy thuộc
vào mức vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài vào vốn pháp
định của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hoặc vốn
thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh.
Trường hợp đầu tư vào khu chế xuất thì doanh nghiệp
khu chế xuất được m iễn thuế xuất khẩu, thuế nhập khẩu đối
với hàng hoá từ khu chế xuất ra nước ngoài và từ nước ngoài
nhập vào khu chế xuất, đồng thời vẫn được hưởng mức thuế
ưu đãi theo quy định của Luật đầu tư năm 2005.
+ Về tổ chức kinh doanh:
Để tạo điều kiện bảo đảm hiệu quả đầu tư của các nhà
đầu tư nước ngoài, pháp luật V iệt Nam quy định ràng, các
bên liên doanh, xí nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có toàn
quyền quyết định chương trình và kế hoạch kinh doanh của
mình, được quyền xuất khẩu hoặc ủy quyền xuất khẩu sản
phẩm của mình: được tư thực hiện hoặc ủy thác tiêu thụ
110
những sản phẩm của mình được phép tiêu thụ tại Việt Nam.
Đi đôi với những quyền nêu trên, khi tiến hành hoạt động
đầu tư tại Việt Nam, nhà đầu tư nuớc ngoài phải: Tôn trọng
Hiến pháp và pháp luật Việt Nam; tôn trọng độc lập, chủ
quyền của Việt Nam. Nhà đầu tư nước ngoài phải nộp các
khoản thuế, lệ phí do pháp luật Việt Nam quy định; phải tuân
theo các quy định của pháp luật Việt Nam về chế độ kế toán,
thống kê, về quản lý ngoại hối, về bảo vệ môi trường V .V ..
- Quy chế pháp lý của các pháp nhân nước ngoài không
thuộc diện đang đầu tư tại Việt Nam.
Các pháp nhân nước ngoài không thuộc diện đang đầu tư
tại Việt Nam cũng ngày càng có nhiều hoạt động ở Việt
Nam. Nhiều pháp nhân nước ngoài cử đại diện đến Việt Nam
tìm hiểu thị trường, giao dịch, ký kết các hợp đồng mua bán
hàng hoá, dịch vụ với các bạn hàng Việt Nam. Tuy nhiên, họ
chỉ có thể ký kết những hợp đồng về những hàng hoá, dịch
vụ mà Việt Nam cho phép nhập khẩu hoặc xuất khẩu, và với
những bạn hàng Việt Nam mà pháp luật Việt Nam cho phép
ký kết hợp đồng xuất khẩu, nhập khẩu hàng hoá, dịch vụ
nhất định. Phạm vi thẩm quyển của đại diện cho pháp nhân
nước ngoài do pháp luật của nước mà pháp nhân nước ngoài
mang quốc tịch quyết định.
Trường hợp pháp nhân nước ngoài muốn đặt chi nhánh
hoặc văn phòng đại diện tại Việt Nam thì phải có giấy phép
của cơ quan có thẩm quvền của Việt Nam. Trong thời gian
hoạt động ở Việt Nam. chi nhánh hoặc văn phòng đai diện
của pháp nhân nước ngoài phải tôn trọng Hiến pháp, pháp

luật Việt Nam; phải hoạt động trong khuôn khổ quy định của
giấy phép thành lập, có quyền thực hiện và bảo vệ trước toà
án Việt Nam các quyền và lợi ích hợp pháp của mình.
c. Q uy c h ế pháp lý cùa pháp nhân Việt N am ở nước ngoài
N hững năm gẫn đây, đo thực hiện chính sách làm bạn với
tất cả các nưóe, ra sức đẩy m ạnh quan hệ kinh tế đối ngoại,
hoạt động cùa các pháp nhân V iệt N am ở các nước ngoài
ngày càng gia tăng. Hiện nay, hoạt động của các pháp nhân
V iệt N am ở nước ngoài không còn chỉ là hoạt động tìm hiểu
thị trường và ký kết hợp đồng xuất, nhập khẩu hàng hoá mà
gồm cả hoạt động đấu thầu xây dựng, cung cấp dịch vụ, đầu
tư xây dựng xí nghiệp liên doanh ở nước ngoài... Những hình
thức hoạt động này sẽ ngày càng phát triển và đa dạng, phù
hợp với trình độ phát triển kinh tế - xã hội của Việt Nam, với
sức m ạnh kinh tế, khoa học và công nghệ của V iệt Nam nói
chung và của từng tổ chức kinh tế V iệt N am nói riêng.
Pháp luật V iệt Nam không quy định rõ ràng và cụ thể
vấn đề năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân V iệt Nam
khi hoạt động ở nước ngoài. Song theo tinh thần của Điều
765 Bộ luật dân sự V iệt N am thì năng lực pháp luật dân sự
của pháp nhàn Việt Nam được xác định theo pháp luật Việt
Nam. nhưng khi hoạt động ở nước ngoài, phạm vi quyền và
nghĩa vụ cụ thể của pháp nhàn V iệt Nam trên lãnh thổ nước
ngoài tùy thuộc vào các quy định của pháp luật nước ngoài
và điều ước quốc tế mà nước ngoài đó ký kết với V iệt Nam.
Tuy nhiên, pháp nhân, các cơ quan đại diện của pháp nhân
không được làm trái với các quy định cùa pháp luật Việt
112

Nam và củã điều lệ pháp nhãn.
Các pháp nhân Việt Nam, bất kể thuộc thành phần kinh
tế nào, dù hoạt động ở trong nước hay ở nước ngoài, đều tự
chịu trách nhiệm dân sự trong phạm vi tài sản của mình. Nhà
nước Việt Nam không chịu trách nhiệm dân sự thay cho
pháp nhân Việt Nam. Nhà nước Việt Nam chỉ thực hiện bảo
hộ ngoại giao đối với pháp nhân Việt Nam khi ở nước ngoài
pháp nhân có các quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm phạm,
đồng thời tạo mọi điều kiện thuận lợi để các pháp nhân của
mình hoạt động có hiệu quả.
III. QUỐC GIA - CHỦ THỂ ĐẶC BIỆT CỦA TƯ PHÁP

QUỐC TỂ
1. C ơ sở xác đ ịn h quy c h ế p h á p lý đặc biệt của quốc
gia tro n g tư p h á p quốc tế
Như đã trình bày ở Chương I, nhiều trường hợp quốc gia

tham gia vào quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước
ngoài. Khi tham gia vào các mối quan hệ xã hội đó, quốc gia
được hưởng quy chế pháp lý đặc biệt - không những không
ngang hàng với các cá nhân và pháp nhân mà còn được
hưởng quyển miễn trừ tư pháp tuyệt đối.
Cơ sở pháp lý quốc tế của quy chế pháp lý đặc biệt của
quốc gia thể hiện ở các nguyên tắc tôn trọng chủ quyền quốc
gia và bình đẳng chủ quyền giữa các quốc gia. Từ xa xưa các
nhà lý luận pháp lý đã thừa nhận nguyên tắc kẻ ngang quyền
này không có quyền lực gì đối với kẻ ngang quyền kia (Parin
parem non habet imperium).
113

Theo nguyên tắc này, N hà nước này hoặc bất kỳ cơ quan
nào của Nhà nước này không có quyền xét xử Nhà nước
khác hoặc đại diện của Nhà nước khác. Bỏ qua nguyên tắc
này sẽ dẫn đến tình trạng chà đạp chù quyền quốc gia, xúc
phạm đến danh dự và phẩm giá của quốc gia.
Q uyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối của quốc gia trong lĩnh
vực quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài đuợc ghi nhận rải
rác trong các điều ước quốc tế, điển hình nhất là Công ước
Viên năm 1961 về quan hệ ngoại giao. Theo Đ iều 31 cùa
công ước này, những người được hưởng quyền ưu đãi, miễn
trừ ngoại giao theo quy định của Công ước thì được hường
quyền miễn trừ xét xử hình sự, miễn trừ xét xử dân sự, miễn
trừ xử phạt hành chính. Theo lôgic, những người đại diện của
quốc gia được hưởng quyền miễn trừ tư pháp thì đương nhiên
bản thân quốc gia cũng là đối tượng được hưởng quyền miễn
trừ tư pháp.
Các viên chức ngoại giao hưởng quyền m iễn trừ xét xử
dàn sự, trừ 3 trường hợp sau đây:
- Tham gia các vụ kiện liên quan tới bất động sản tư nhân
trên lãnh thổ nước sở tại, nếu viên chức ngoại giao thủ đắc
bất động sản đó nhân danh cá nhân mình;
- Tham gia các vụ kiện về thừa kế không nhân danh quốc
gia cử đại diện;
- Tham gia các vụ kiện liên quan tới các hoạt động nghề
nghiệp hoặc thương mại m à viên chức ngoại giao đó thực hiện
ờ nước sở tại ngoài phạm vi chức năng chính thức cùa mình.
Ngoài ba trường hợp nêu trên, các tranh chấp dân sự liên
114

quan đến những người được hưởng quyền ưu đãi, miễn trừ
ngoại giao được giải quyết bằng con đường ngoại giao, trừ
trường hợp quốc gia cử viền chức đó hoặc bản thân viên
chức đó đồng ý tham gia tố tụng tại toà án.
Ở Việt Nam, Điểu 12 Pháp lệnh vé quyển ưu đãi, miễn
trừ dành cho cơ quan đại diện ngoại giao, cơ quan lãnh sự và
cơ quan đại diện của các tổ chức quốc tế tại Việt Nam năm
1993 cũng khẳng định những nội dung quy định tại Điểu 31
của Công ước Viên năm 1961 về quan hệ ngoại giao.
2. Nội dung quy chê pháp lý đặc biệt của quốc gia
trong tư pháp quốc tế
Nói đến quy chế pháp lý đặc biệt của quốc gia trong tư
pháp quốc tế là nói đến quyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối của
quốc gia.
Quyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối của quốc gia thể hiện
trước hết ở quyền miễn trừ xét xử - toà án của quốc gia này
không có quyền xét xử quốc gia kia (Parin parem non habet
jurisdictionem), nếu quốc gia kia không cho phép. Điều đó
cũng có nghĩa là khi tham gia vào quan hệ dân sự với một
quốc gia, cá nhân và pháp nhân nước ngoài không được phép
đệ đơn kiện quốc gia đó tại bất kỳ toà án nào, kể cả tại toà
án của chính quốc gia đó. trừ khi quốc gia đó cho phép; các
tranh chấp phải được giải quyết bằng thương lượng trực tiếp
hoặc bằng con đường ngoại giao giữa các quốc gia. Quốc gia
đồng ý cho cá nhân, pháp nhân nước ngoài kiện mình cũng
có nghĩa là đổng ý cho toà án thụ lý và xét xử vụ kiện mà
quốc gia là bị đơn.
115
Q uyền m iễn trừ tư pháp tuyệt đối của quốc gia còn thể
hiện ở chỗ: N ếu quốc gia đồng ý cho toà án nước ngoài xét
xử vụ tranh chấp mà quốc gia là bên bị đơn, thì toà án nước
ngoài được xét xử, nhưng không được phép áp dụng các biện
pháp cưỡng ch ế bảo đảm sơ bộ đối với đơn kiện hoặc bảo
đảm thi hành phán quyết của toà án. Toà án nước ngoài chỉ
được phép áp dụng các biện pháp cưỡng ch ế đó trong trường
hợp quốc gia cho phép. V à như vậy, tài sản của quốc gia
hưởng quyền bất khả xâm phạm , không thể bị áp dụng trái
với ý nguyện của quốc gia sở hữu chủ.
Quốc gia có quyền đứng tên nguyên đơn trong vụ tranh
chấp dân sự với cá nhân hoặc pháp nhân nước ngoài. Trong
trường hợp đó toà án nước ngoài được phép giải quyết tranh
chấp. Tuy nhiên, bị đơn là cá nhân, pháp nhân nước ngoài
chỉ được phép phản kiện khi được quốc gia nguyên đơn đồng
ý, ngay cả khi nội dung đơn kiện của quốc gia nguyên đơn
và nội dung đơn phản kiện của cá nhân, pháp nhân gắn bó
chặt chẽ với nhau.
Các nội dung nêu trên của quyền m iễn trừ tu pháp tuyệt
đối của quốc gia gắn bó chặt chẽ với nhau. Q uốc gia có
quyền từ bỏ từng nội dung hoặc tất cả các nội dung của
quyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối của mình; bởi vì hường
quyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối trong lĩnh vực quan hệ dân
sự có yếu tố nước ngoài là quyền của quốc gia chứ không
phải là nghĩa vụ của quốc gia; Từ bỏ nội dung này không có
nghĩa là đương nhiên từ bỏ nội dung khác; Từ bỏ quyền
miễn trừ trong trường hợp này không có nghĩa là trong
trường hợp khác cũng tù bỏ. V iệc quốc gia từ bỏ quyền miễn
116

trừ tư pháp tuyệt đối của mình phải được thể hiện rõ ràng
bằng cách quy định trong hợp đồng, trong pháp luật quốc
gia, trong điêu ước quốc tế m à quốc gia ký kết hoặc tham
gia, hoặc bằng con đường ngoại giao nhằm tạo sự dễ dàng và
yên tâm cho các cá nhân, pháp nhân nước ngoài trong quan
hệ dân sự có yếu tô' nước ngoài với quốc gia.
Tóm lại, quyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối của quốc gia
trong tư pháp quốc tế gồm ba nội dung:
- Miễn trừ xét xử tại bất cứ toà án nào;
- Miễn trừ đối với các biện pháp cưỡng chế nhằm đảm
bảo đơn kiện, nếu quốc gia đồng ý cho tổ chức, cá nhân
nước ngoài kiện mình, tức là đồng ý cho toà án xét xử vụ
kiện mà quốc gia là bị đơn;
- Miễn trừ đối với các biện pháp cưỡng chế bảo đảm thi
hành quyết định của toà án trong trường hợp quốc gia không
đồng ý cho các tổ chức, cá nhân nước ngoài kiện, đồng ý cho
toà án xét xử.
Quốc gia có quyền từ bỏ từng nội dung hoặc tất cả các
nội dung của quyền miễn trừ này. Quyền miễn trừ tư pháp
của quốc gia là tuyệt đối ở mọi nơi, mọi lúc, trừ trường hợp
quốc gia tự nguyện từ bỏ.
Từ khi hình thành quốc gia xã hội chủ nghĩa đầu tiên trên
thế giới, đặc biệt trong thời kỳ tồn tại hệ thống các quốc gia
xã hội chủ nghĩa, các luật gia tư sản đề xướng thuyết miễn
trừ theo chức năng chủ yếu để đối phó với tình hình Nhà
nước xã hội chủ nghĩa thực hiện chính sách Nhà nước độc
quyền ngoại thương. Theo học thuyết của họ, khi quốc gia
117

tiến hành trực tiếp các hoạt động thương mại thĩ không dược
hưỏng quyền miễn trừ, bị đặt vào vị trí ngang hàng với cá
nhân và pháp nhãn. Quan điểm miễn trừ theo chức năng
được áp dụng trong thực tiễn xét xử của toà án các nước
phương Tây và còn được ghi nhận trong pháp luật một số
nước như Mỹ (Luật năm 1978 về miễn trừ của Nhà nước)...
Nội dung thuyết m iễn trừ theo chức năng hoàn toàn trái
với các nguyên tắc cơ bản của công pháp quốc tế cũng như
của tư pháp quốc tế, không có lợi cho việc thúc đẩy giao lưu
dân sự quốc tế. Cùng với việc các quốc gia trước đây thuộc
hệ thống xã hội chù nghĩa chuyển sang xây dựng kinh tế thị
trường, thực hiện quản lý kinh tế, quản lý xã hội bằng pháp
luật và theo pháp luật, tách việc quản lý nhà nước khỏi quản
lý kinh doanh.
Theo pháp luật cùa V iệt N am cũng như pháp luật cùa các
nước khác phát triển theo định hướng xã hội chù nghĩa, tuy
khu vực kinh tế quốc doanh vẫn giữ vai trò chủ đạo, nhưng
các doanh nghiệp nhà nước đều được công nhận là những
pháp nhân độc lập, tự chịu trách nhiệm dân sự trong phạm vi
tài sản do pháp nhân quản lý, bình đẳng trước pháp luật với
các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác.
118
CHUÔNG IV
QUY ỂN SỞ HỮU
I. KHÁI NIỆM
Quyền sở hữu là chế định trung tâm trong pháp luật dân
sự của bất kỳ hệ thống pháp luật nào.
Trong quá trình phát triển của xã hội loài người đã và
đang tồn tại nhiều chế độ sở hữu khác nhau. Dựa trên các
chế độ sở hữu khác nhau, chế định về quyền sở hữu của mỗi
hộ thống pháp luật cũng có những quy định khác nhau.
Ngoài ra, sự khác nhau của các hệ thống pháp luật về quyền
sở hữu còn do tác động bởi các yếu tô' quan trọng khác như:
Trình độ phát triển về kinh tế, văn hoá, phong tục tập quán,
tôn giáo, vị trí địa lý v.v. của từng nước. Bởi vậy, việc hình
thành các quan hệ sở hữu có yếu tố nước ngoài cũng thường
làm phát sinh xung đột pháp luật về quyền sở hữu.
Vấn đề đật ra là khi phát sinh xung đột pháp luật về
quyền sở hữu thì pháp luật các nước giải quyết như thế nào.
II. GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT VỀ QUYEN

SỞ HŨU
1. Từ lâu vấn đề thể thức giải quyết cung đột pháp luàt
119
trong lĩnh vực quyền sở hữu đã trở thành một nội dung quan
trọng cùa khoa học tư pháp quốc tế.
M ặc dù vẫn còn tồn tại nhiều sự khác biệt, nhưng pháp
luật của đa sô' các nước hiện nay trên th ế giới đều thống nhất
áp dụng m ột nguyên tắc chung nhàm giải quyết xung đột
pháp luật về quyển sở hữu. Á p dụng pháp luật của nơi có tài
sản (Lex rei sitae hoặc Lex situs obiectus - Luật nơi có tài
sản, luật nơi có đối tượng của quyền sở hữu). Phần lớn pháp
luật của các nước châu Âu lục địa (Bỉ, Hà Lan, Italia, Liên
bang Đức, Thụy Sĩ, Pháp, Hunggari, Ba Lan, Liên bang Nga,
Hy Lạp V.V..) và pháp luật Anh - M ĩ cũng như pháp luật của
A ustralia, N hật Bản, Việt Nam V . V . . đều áp dụng nguyên tắc
này. Chỉ có một số ít hệ thốne pháp luật (Áo, Tây Ban Nha,
A chentina, Braxin và Ai Cập) là còn giữ cách thức giải quyết
xung đột pháp luật vể quvển sờ hữu đã tồn tại từ trước thế kỷ
XIX: Đối với bất động sản thì áp dụng hệ thuộc Lex rei sitae
còn đối với động sản thì áp dụng luật nhân thân của người có
tài sản (m obilia personam sequntur).
2. Luật nơi có tài sản không những quy định nội dung
của quyển sở hữu mà còn ấn định cả các điểu kiện phát sinh,
chấm dứt và chuyển dịch quyền sờ hữu. Nội dung này đã
được quy định trong pháp luật của nhiều nước.
Theo khoản 1 Đ iều 24 Luật về Tư pháp quốc tế của Ba
Lan thì “quyên sở hữu và các quyền tài sản chiu sự điểu
chỉnh của pháp luật nước nơi có tài sân". Khoản 2 Điều 24
của luật này đã chì rõ: “Sự phát sinh và chấm dítt quyền sở
hữii cũng như sự pliát sinli, chuyển dịch hoặc chấm dứt các
120
quyền tài sản chịu sự điều chỉnh của pháp luật nước nơi có
tài sản vào thời điểm xảy ra sự kiện làm phát sinh các hậu
quả pháp lý trên".
Theo khoản 1 Điều 766 Bộ luật dân sự của Cộng hoà xã
hội chủ nghĩa Việt Nam, “việc xác lập, chấm dứt quyền sở
hữu, nội dung quyền sở hữu đối với tài sản được xác định
theo pháp luật của nước nơi có tài sản đó". Như vậy, quyền
sở hữu và các quyền tài sản sẽ do luật nơi có tài sản điều
chỉnh, bất luận đối tượng của quyền sở hữu là động sản hay
bất động sản.
Trong khoa học tư pháp quốc tế, một nguyên tắc chung
được áp dụng phổ biến là: Nếu quyền sở hữu đối với tài sản
là động sản được phát sinh trên cơ sở pháp luật của nước này
nhưng khi tài sản đó được dịch chuyển sang nước khác thì
quyền sở hữu của sở hữu chủ vẫn được pháp luật nước kia
bảo hộ. Tuy nhiên, phạm vi và nội dung của quyền sở hữu
đối với tài sản này - theo quy định của đa số pháp luật các
nước - phải do pháp luật của nước nơi đang có tài sản điều
chỉnh. V í dụ: M ột cá nhân đã thủ đắc quyền sở hữu đối với
một động sản ở nước ngoài theo pháp luật nước ngoài, nhưng
nếu người này m ang tài sản đó vào Việt Nam một cách hợp
pháp thì quyền sở hữu của cá nhân đó vẫn được pháp luật
Việt Nam bảo hộ. Tuy vậy, phạm vi, nội dung của quyền sở
hữu đối với động sản đó phải được xác định theo pháp luật
Việt Nam - pháp luật nơi có tài sản (Lex rei sitae).
3. Pháp luật nước nơi có tài sản giữ vai trò nhất định
trong việc xác định quyền sở hữu đối với tài sản đang trên
đường vận chuyển (rei in transitu) - tài sản quá cảnh qua
121
nhiều quốc gia. Việc xác định quyền sở hữu đối với tài sản
(hàng hoá) đang ư ên đường vận chuyển (quá cảnh qua nhiều
lãnh thổ quốc gia) là m ột vấn đề rất phức tạp đã và đang
được tư pháp quốc tế của các nước quan tâm giải quyết.
Theo pháp luật các nước hiện nay, quyền sở hữu cũng như
các quyền tài sản đối với tài sản đang trên đường vận chuyển
(res in transitu) sẽ được điều chỉnh bời một trong các hệ
thống pháp luật hiện sau đây:
a. Pháp luật nước nơi gửi tài sản đi (Legi loci expeditionis);
b. Pháp luật nước nơi nhận tài sản (Legi loci destinationis);
c. Pháp luật nước mà phương tiện vận tải m ang quốc tịch
(trong lĩnh vực giao thông vận tải bằng tàu biển hoặc máy bay);
d. Pháp luật của nước nơi có trụ sở của toà án có thẩm
quyền giải quyết tranh chấp (Legi fori);
e. Pháp luật của nước nơi hiện đang có tài sản (Legi rei sitae);
f. Pháp luật của nước do các bèn lựa chọn (Legi
voluntatis) - hoặc pháp luật của nước nơi gửi tài sản đi hoặc
là pháp luật của nước nơi nhận hoặc là pháp luật của nước
nơi hiện đang có tài sản V . V . .
Theo khoản 2 Điều 766 Bộ luật dân sự V iệt Nam thì
quvền sở hữu “đối với động sản trên đường vận chuyển
được xác định theo pháp luật của nước nơi động sản được
chuyển đến ’ nếu như hai bèn không có sự thỏa thuận khác.
Như vậy. pháp luật V iệt N am áp dụng hệ thuộc pháp luật
của nước nơi tài sản được chuyển đến hoặc hệ thuộc luật
lựa chọn (lex vulontatis).
Để xác định quyền sờ hữu đối với tài sản trên đường vận

chuyển (res in transitu), cần thiết phải hiểu đúng khái niệm
“transit” (quá cảnh). Thuật ngữ quá cảnh thông thường được
hiểu là việc vận chuyển tài sản (hàng hoá) hoặc hành khách
đi qua lãnh thổ của một hay nhiều nước nào đó để đến nước
thứ ba hoặc ít nhất phải đi qua vùng biển quốc tế. Như vậy,
việc vận chuyển tài sản (hàng hoá) từ lãnh thổ quốc gia này,
sang lãnh thổ quốc gia kia có cùng chung đường biên giới
quốc gia sẽ không được coi là quá cảnh.
4. Để bảo hộ quyền lợi của người thủ đắc trung thực
(người chiếm hữu không có căn cứ pháp luật nhưng ngay
tình) trước yêu cầu đòi lại tài sản từ phía sở hữu chủ của
chúng, pháp luật của các nước thường áp dụng pháp luật của
nước hiện đang có tài sản hoặc pháp luật của nước nơi có tài
sản vào thời điểm thủ đắc.
Theo pháp luật Việt Nam khoản 1 Điều 766 Bộ luật dân
sự) có thể áp dụng pháp luật của nước nơi đang có tài sản
tranh chấp (lex rei sitae) để bảo hộ người thủ đắc trung thực.
Nếu tài sản đã được thủ đắc một cách trung thực ở nước
ngoải, nhưng ở đó quyền lợi của người thủ đắc trung thực
không được bảo hộ thì pháp luật của Pháp có thể được áp
dụng chỉ sau khi tài sản đó đã được chuyển dịch lãnh thổ
nước Pháp.
Pháp luật Cộng hoà liên bang Đức, Cộng hoà liên bang
Nga áp dụng nguyên tắc pháp luật của nước nơi có tài sản để
bảo hộ người thủ đắc trung thực.
5. Các phạm trù “động sản" và “bất động sản” không
phải đã được hiểu một cách thống nhất trong các hệ thống
pháp luật hiện nay trên thế giới. Do đó, thường phát sinh xung
123
đột pháp luật về đinh danh tài sản. V iệc xác định tài sản là
động sản hay bất động sản là tiền đề cho việc giải quyết
xung đột pháp luật về quyền sở hữu có yếu tô' nước ngoài.
Bởi vậy, pháp luật của đa số cấc nước dựa trên các đạo luật
trong nước và các điều ước quốc tế (các hiệp định hợp tác tư
pháp) thường ghi nhận nguyên tắc áp dụng pháp luật nơi có
tài sản để giải quyết xung đột pháp luật về định danh.
Khoản 3 Đ iều 766 Bộ luật dân sự V iệt N am quy định:
“Việc phán biệt tài sàn là động sàn hoặc bất động sản được
xác định theo pháp luật của nước nơi có tài sản đ ó ”.
N guyên tắc áp dụng pháp luật của nước nơi có tài sản để
giải quyết xung đột pháp luật về định danh đã được ghi nhận
trong các hiệp định tương trợ tư pháp giữa V iệt Nam với
Cộng hoà dàn chủ Đức (cũ) với Liên xô (cũ) (khoản 3 Điều
35), với Tiệp Khắc (cũ) (khoản 3 Điều 35) với Cu Ba (khoản
3 Điều 34), với H unggari (khoản 3 Điều 43), với Bungari
(khoản 3 Điều 33).
6. Nguyên tắc áp dụng pháp luật của nước nơi có tài sản
giữa vai trò trọng yếu trong việc giải quyết xung đột pháp
luật về quyền sở hữu có yếu tô' nước ngoài. Tuy nhiên, trong
Luật hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006 và Luật hàng
hải năm 2005 của Việt Nam và thế giới, nguyên tác pháp luật
nơi có tài sản dường như không được áp dụng. V í dụ:
Khoản 1 Điều 4 Luật hàng không dân dụng Việt Nam
năm 2006 quy định: "Plìáp luật của quốc gia đăng ký quốc
tịch tàu bay dược áp dụng đối với quan hệ x ã hội phát sinh
trong tàu bay đang bay và áp dụng đ ể xác định các quyền
đối với tàu b a y ầ’.
124
- Điều 10 Luật hàng không dân dụng của Ba Lan nãm
1962 quy định: “Các quyền sỏ hữu đối với tàu bay cũng như
đối với tài sản trên tàu bay được điều chỉnh bởi pliáp luật
của nước nơi tàu bay đăng ký” (lex libri sitae).
- Điều 7 Bộ luật hàng hải Ba Lan ghi nhận: “Quyền sở
hữu đối với tài sản toàn tàu biển s ẽ do pháp luật của nước
mà tàu mang c ă ' (lex banderae).
Như vậy, đối với các quan hộ sở hữu và các quan hệ tài
sản trong lĩnh vực hàng không dân đụng và hàng hải quốc tế,
hệ thuộc pháp luật của nước nơi có tài sản (lex rei sitae)
không được áp dụng mà chủ yếu là áp đụng các hệ thuộc
luật quốc kỳ (lex banđerae) hoặc hệ thuộc luật nơi đăng ký
(lex libri) hoặc hệ thuộc luật nơi ký hợp đồng (lex loci
contractus). Hệ thuộc pháp luật của nơi có tài sản cũng
không được áp dụng để điều chỉnh các quan hệ sở hữu phát
sinh trong một số lĩnh vực như:
- Các quan hệ sở hữu đối với các đối tượng của sở hữu trí tuệ;
- Các quan hệ về tài sản của pháp nhân nước ngoài khi
pháp nhân đó bị giải thể;
- Các quan hệ về tài sản liên quan đến các tài sản của
quốc gia đang ở nước ngoài;
- Các quan hệ tài sản liên quan đến các đối tượng của các
đạo luật về quốc hữu hoá.
III. XÁC ĐỊNH THỜI ĐIEM CHUYEN d ịc h r ủ i r o

Đố i VỚI TÀI SẢN MUA BÁN
1. Trong khoa học pháp lý, “rủi ro" và "quyền sở hữu" là
125
hai phạm trù khác nhau. Tuy nhiên, theo quy định của pháp
luật nhiều nước, việc xác định thời điểm chuyển dịch rủi ro
có liên quan m ật thiết với việc xác định thời điểm chuyển
dịch quyền sỏ hữu. Vấn đề này ngày càng có ý nghĩa đặc
biệt quan trọng trong giao dịch thương m ại quóc tế. Pháp
luật của các nước quy định về thời điểm chuyển dịch rủi ro
thường không thống nhất. Do vậy, thường phát sinh xung đột
pháp luật trong lĩnh vực này.
2. Pháp luật cùa nhiều nước đã áp dụng nguyên tắc của
luật La M ã, theo đó, thời điểm chuyển dịch rủi ro từ người
bán sang người m ua được tính từ khi ký kết hợp đồng mà
không phụ thuộc vào thời điểm chuyển dịch quyền sở hữu từ
người bán sang người m ua (periculum est em ptoris). Nguyên
tắc này đã được ghi nhận tại Đ iều 185 Bộ luật dân sự Thụy
Sĩ, Đ iều 1496 Bộ luật dân sự Hà Lan, Đ iều 534 Bộ luật dân
sự Nhật Bản và trong hàng loạt các đạo luật cùa các nước
châu M ĩ - La tinh.
3. M ột số nước khác lại áp dụng nguyên tắc “res perit
dom ino” (rủi ro do chủ sở hữu gánh chịu). Theo nguyên tắc
này. thời điểm chuyển dịch rủi ro trùng với thời điểm chuyển
dịch quyền sở hữu. Tuv nhiẽn. thời điểm chuvển dịch quyền
sờ hữu lại được quy định khác nhau. Theo Điều 1138 Bộ luật
dàn sự của Pháp thì thời điểm chuyển dịch quyền sờ hữu và
rủi ro sang sờ hữu chủ được tính từ khi ký kết hợp đồng.
Luật thương mại của Anh (Điều 20) cũnơ xác nhận thời
điểm chuyển dịch rủi ro trù n s với thời điểm chuyển dịch
quyền sờ hữu - thời điểm chuyển dịch quvền sờ hữu lại
thường do các bên ấn định. (Nếu các bên không có thòa
126
thuận khác thì thời điểm chuyển dịch được tính từ khi ký hợp
đồng). Theo Điều 30 các nguyên tắc của Luật dân sự Liên xô
cũ, thời điểm chuyển dịch quyền sở hữu cho người mua được
xác định từ thời điểm chuyển giao tài sản (hàng hoá) nếu
pháp luật và hợp đồng không có quy định khác. Nguyên tắc
này cũng được quy định tại Điều 135 của đạo luật này: thời
điểm chuyển dịch rủi ro từ người bán sang người mua được
tính từ khi chuyển dịch quyền sở hữu nếu như các bên không
quy định khác. Tuy nhiên, nếu bên bán giao hàng chậm,
hoặc bên mua nhận hàng chậm thì bên đó phải chịu rủi ro.
4. Theo Điều 440 Bộ luật dân sự Việt Nam thì: bên bán
chịu sự rủi ro đối với tài sản mua bán cho đến khi tài sản
được giao cho bên mua, còn bên mua chịu sự rủi ro đối với
tài sản mua bán, kể từ khi nhận tài sản, nếu không có thỏa
thuận khác. Còn đối với hợp đồng mua bán tài sản mà pháp
luật quy định tài sản đó phải đăng ký quyền sở hữu thì bên
bán chịu rủi ro cho đến khi hoàn thành thủ tục đăng ký, bên
mua chịu rủi ro, kể từ thời điểm hoàn thành thủ tục đãng ký,
kể cả khi bên mua chưa nhận tài sản, nếu không có thỏa
thuận khác.
5. Hiệp ước của Liên hợp quốc về mua bán hàng hoá
quốc tế (được ký tại Viên năm 1980) đã giành hẳn một
chương riêng (Chương IV) để quy định thời điểm chuyển
dịch rủi ro. Theo Điều ước quốc tế này, “khi hợp đồng mua
bán bao gồm m ột sự vận chuyển hàng hoá và người bán
không bị buộc phải giao tại một nơi xác định, các rủi ro
được chuyển sang người mua k ể từ lúc giao hàng cho người
chuyên chở thứ nhất... Nếu người bán bị buộc phải giao
127
hàng cho một người chuyên chà tại một nơi xác định, các rủi
ro được chuyển giao cho người mua chuyên chở tại nơi đổ”
(Điều 67). Về các hàng hoá bán trong lúc chuyên chở (res in
transitu), các rủi ro được chuyển sang người m ua kổ từ lúc
ký kết hợp đồng (Đ iều 68). Đối với các trường hợp m ua bán
khác, các rủi ro được chuyển sang người m ua khi người này
nhận hàng (khoản 1 Đ iều 69). Tuy nhiên, nếu người mua bị
buộc phải nhận hàng tại một nơi khác với cơ sở của người
bán, rủi ro được chuyển giao khi việc giao hàng đã được thực
hiện và người m ua phải biết rằng hàng hoá đã đặt dưới quyền
sở hữu của họ tại nơi đó (khoản 2 Đ iều 69).
6. Trong quan hệ thương mại quốc tế, việc xác định thời
điểm chuyển dịch quyén sở hữu và rủi ro có thể được điều
chỉnh bằng các quy phạm thực chất thống nhất (thông qua
việc ký kết các điều ước quốc tế). Tuy vậy, Công ước của
Liên hợp quốc nãm 1980 cũng như các điều kiện giao hàng
quốc tế (INCOTERM S) của ICC, mặc dù trình bày một cách
cụ thể vấn đề phân chia các rủi ro về m ất m át hoặc hư hại
hàng hoá giữa người bán hoặc người mua, nhưng đã không
xác định quyền sở hữu, nói một cách khác là không khảo
cứu những vấn để liên quan đến việc chuyển giao sở hữu và
quyền sỏ hữu trong hợp đồng m ua bán quốc tế.
Do đó, các bên khi tham gia ký kết hợp đồng m ua bán
ngoại thương phải tự m ình lường thấy trước các vấn đề
trên trong hợp đồng và xem xét k ĩ những gì m à luật áp
dụng yêu cầu về việc chuyển giao sở hữu hàng hoá và các
quyền tài sản khác.
128
IV. VỀ HIỆU LỤC CỦA CÁC ĐẠO LUẬT QUỐC HŨtJ HOÁ
1. Thông thường, quốc hữu hoá được hiểu là việc chuyển
giao công cụ và tư liệu sản xuất ruộng đất, hầm mỏ, xí
nghiệp, ngân hàng, phương tiện giao thông thuộc sở hữu tư
nhân sang sở hữu nhà nước.
Ngày nay, pháp luật quốc tế thừa nhận quyền quốc hữu
hoá của quốc gia đối với các tài sản, kể cả những ngành
công nghiệp thuộc sở hữu tư nhân. Những biện pháp về quốc
hữu hoá đều xuất phát từ chủ quyền quốc gia. Nhà nước
không những có quyền quốc hữu hoá tài sản thuộc quyền tư
hữu của các công dân nước mình mà còn có quyền quốc hữu
hoá các tài sản của các công dân nước ngoài. Một trong
những ví dụ điển hình về quốc hữu hoá tài sản của người
nước ngoài là việc quốc hữu hoá công ti kênh đào Xuye được
tiến hành theo sắc lệnh ngày 26/7/1956 cùa Tổng thống Ai
Cập. Theo Sắc lệnh này thì mọi tài sản, quyén lợi và nghĩa
vụ của Công ty kênh đào Xuye đều phải được chuyển giao
cho Cộng hoà Ai Cập, còn các cơ quan và Uỷ ban trước kia
quản lý kênh đào này thì phải giải tán.
Ngay sau Cách mạng Tháng Mười Nga, chính quyền Xô
Viết đã ban hành một loạt các đạo luật về quốc hữu hoá
trong những năm 1917 - 1919 (Đạo luật về quốc hữu hoá
ngân hàng ngày 14/12/1917; đạo luật quốc hữu hoá tàu buôn
tư nhân ngày 26/1/1918; đạo luật quốc hữu hoá các ngành
công nghiệp nạng và đường sắt ngày 28/6/1918; đạo luật
quốc hữu hoá ngành bào hiểm ngày 28/1/1919).
ớ Việt Nam. trong quá trình cải tạo và xây dựng nền
129
kinh tế xã hội xã hội chủ nghĩa, N hà nước V iệt N am đã tiến
hành quốc hữu hoá các tài sản, xí nghiệp của tư nhân thông
qua các đạo luật như: sắc lệnh ngày 15/1/1946, Luật cải
cách ruộng đất nãm 1953; Q uyết định của Hội đồng Chính
phủ số 111/CP ngày 14/4/1977 V.V..
N hư vậy, quốc hữu hoá là hành vi biểu hiện quyền lực
của N hà nước, dựa trên ý chí độc lập của N hà nước tiến hành
quốc hữu hoá. V iệc chuyển địch sở hữu trên cơ sở đạo luật
quốc hữu hoá khác với việc chuyển dịch quyền sở hữu trong
dân luật ở chỗ là việc chuyển dịch quyền sở hữu trong đạo
luật quốc hữu hoá m ang tính chất cưỡng ch ế và không cần
có sự thỏa thuận giữa các chủ thể thuộc đổi tượng điều chỉnh
của đạo luật quốc hữu hoá. Phạm vi tài sản bị quốc hữu hoá
thông thường được quy định cụ thể ngay trong các đạo luật
về quốc hữu hoá. Các tài sản đều có thể trở thành đối tượng
điều chỉnh của các đạo luật quốc hữu hoá bất luận tài sản đó
thuộc về ai, của công dân và pháp nhân nước sở tại hay của
người nước ngoài.
2. Đa số pháp luật các nước đều thừa nhận rằng các đạo
luật về quốc hữu hoá đều m ang tính chất “trị ngoại lãnh
thổ” . Theo tính chất này, các đạo luật quốc hữu hoá không
những có hiệu lực trên lãnh thổ của quốc gia ban hành mà
còn có hiệu lực cả ở nước ngoài. Trên cơ sở đó, quốc gia tiến
hành quốc hữu hoá phải được thừa nhận là chủ sở hữu của tất
cả những tài sản (thuộc đối tượng điều chỉnh của đạo luật
quốc hữu hoá) - kể cả những tài sản đang ở trên lãnh thổ của
các quốc gia khác.
Tính chất trị ngoại lãnh thổ của các đạo luật quốc hữu
130
hoá đã được thừa nhận rộng rãi. Tuy nhiên, lý luận và thực
tiễn tư pháp của mỗi nước đều có những lý giải và vận dụng
khác nhau vể vấn đề này. Nói chung, pháp luật của các nước
phương Tây chỉ thừa nhận tính chất trị ngoại lãnh thổ của
đạo luật quốc hữu hoá đối với những tài sản (đối tượng của
luật quốc hữu hoá) đã bị đưa ra nước ngoài (vì một lý do nào
đấy) sau ngày ban hành đạo luật. Còn đối với những tài sản
đã ở tại nước ngoài trước ngày ban hành đạo luật thì pháp
luật các nước này không chấp nhận việc chuyển giao quyền
sở hữu cho quốc gia ban hành. Để giải quyết xung đột pháp
luật phát sinh trong lĩnh vực quốc hữu hoá, các nước cũng đã
ký kết các hiệp định song phương về cùng công nhận hiệu
lực của các đạo luật quốc hữu hoá của nhau.
V. QUYỀN SỞ HŨU CỦA NGUỜI NUỚC NGOÀI TẠI

VIỆT NAM
1. Theo khoản 2 Điều 761 Bộ luật dân sự của nước Cộng
hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam thì “người nước ngoài có năng
lực pháp luật dân sự tại Việt Nam như công dân Việt Nam ”.
Hiệp định tương trợ tư pháp và pháp lý giữa Việt Nam
với Liên xô cũ (nay là Cộng hoà liên bang Nga) đã quy định:
“Công dán nước ký kết này được hưởng trên lãnh thổ của
nước ký kết kia sự bảo hộ pháp luật đối với các quyển nhân
thân và tài sán m à nước ký kết kia dành cho công dân của
mình" (Điều 1). Các hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt
Nam với Cộng hoà dân chủ Đức cũ (Điều 2), Tiệp Khắc cũ
(Điều 1), Cộng hoà Cu Ba (Điều 1), Hunggari (Điều 1),
Bungari (Điều 1), đều ghi nhận nguyên tắc trên.
131

N hư vậy, trên cơ sở các nguyên tắc cơ bản của pháp luật
dân sự V iệt N am quy định về năng lực hưởng quyển của
người nước ngoài và từ những điều khoản cùa các điều ướ:
quốc tế m à Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt N am ký kết, Nhà
nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa V iệt N am bảo hộ quyền sỏ
hữu của người nước ngoài theo chế độ đãi ngộ như công dân.
M ặc dù trong pháp luật dân sự V iệt N am tuy chưa có những
quy định chuyên biệt về quyền sở hữu cùa người nước ngoài,
nhưng về phương diện, phạm vi và nội dung của quyền sờ
hữu của người nước ngoài ờ V iệt Nam về cơ bản đểu áp
dụng tất cà những quy định chung của pháp luật Việt Nam
về ch ế định sở hữu. V i dụ: “Chủ sở hữii nhà ỏ là cá nhân có
quyền sử dụng, bán, tặng cho đ ể thừa k ế nhà ở theo quy định
của pháp luật Việt N am và có nghĩa vụ đăng ký sỏ hữu nhà
ở tại Úy ban nhân dân cấp tình, nộp các khoản th u ế và lệ
p h í tlìeo qux định cùa pháp luật V iệt N am " (Đ iều 21 Nghị
định 60/CP ngày 5/7/1994 về quyền sở hữu nhà ờ và quyển
sử dụns đất ờ tại đô thị).
2. Đê m ờ rộng hợp tác kinh tế với người nước ngoài, đẩy
mạnh xuất nhập khẩu, phát triển kinh tế trẽn cơ sờ khai thác có
hiệu quả tài nauvên, lao động và các tiềm năng khác cùa đất
nước. Nhà nước Việt Nam đã ban hành Luật đầu tư năm 2005.
Đ iều 25 Hiến pháp nước Cộng hoà xã hội chủ n sh ĩa Việt
Nam quy định: “N lià nước khuyêh khích các tổ chức, cá
nhân nước ngoài đấu tư rốn, công nghệ vào V iệt N am phù
hợp với pháp luật Việt N am , pháp luật và thông lệ quốc tế;
báo đảm quyển sở hữii hợp p h á p đối với Vấn, tài sàn và các
quyền lợi khác của cúc tổ chức, cá nhân nước nạoừi. Doanh
nghiệp có vón đầu tư nước Iiiỉoài kliông bị quốc lìữii hoá...".

Theo Luật đầu tư thì: Nhà nước Cộng hoà xã hội chủ
nghĩa Việt Nam bảo đảm đối xử công bằng và thỏa đáng đối
với các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào Việt Nam. Trong
thời gian đầu tư vào Việt Nam, vốn và tài sản của bên nước
ngoài không bị trưng dụng hoặc tịch thu bằng biện pháp
hành chính, không bị quốc hữu hoá. Nếu do thay đổi của
pháp luật Việt Nam mà làm thiệt hại đến lợi ích của các bên
tham gia hoạt động đầu tư thì Nhà nước có biện pháp giải
quyết thỏa đáng đối với quyền lợi của nhà đầu tư. Biện pháp
giải quyết thỏa đáng để đảm bảo quyền lợi của chủ đầu tư
nước ngoài bằng cách thỏa thuận với họ theo các hướng:
- Thay đổi mục tiêu hoạt động của dự án;
- Giảm, miễn thuế trong khuôn khổ pháp luật;
- Thiệt hại của nhà đầu tư nước ngoài được coi là các
khoản lỗ và được chuyển sang các năm tiếp theo;
- Được xem xét bồi thường thỏa đáng trong một số
trường hợp cần thiết. Trong trường hợp Việt Nam ký với các
nước Điều ước quốc tế về khuyến khích và bảo hộ đầu tư mà
có các quy định khác về biện pháp giải quyết bồi thường thì
áp dụng quy định của Điều ước quốc tế đó.
Các chủ đầu tư nước ngoài vào Việt Nam được chuyển ra
nước ngoài:
- Lợi nhuận thu được trong quá trình kinh doanh;
- Những khoản tiền trả cho việc cung cấp kỹ thuật hoặc
dịch vụ;
- Tiền gốc và lãi của các khoản cho vay trong quá trình
hoạt động;
133
- Vốn đầu tư;
- Các khoản tiền và tài sản khác thuộc quyền sở hữu hợp
pháp của mình.
3. Đối vófi nhân viên ngoại giao nước ngoài và của các tổ
chức quốc tế tại V iệt N am , quyền sở hữu của họ sẽ được
điều chỉnh bời các điều ước quốc tế m à V iệt Nam ký kết
hoạC tham gia, tập quán quốc tế và Pháp lệnh vể quyển ưu
đãi, m iễn trừ dành cho cơ quan đại diện ngoại giao, cơ quan
lãnh sự và cơ quan đại diện của tổ chức quốc tế tại Việt Nam
(công bố ngày 7/9/1993).
134
CHUƠNG V
H Ợ P ĐỔNG
A. HỢP ĐỔNG TRONG Tư PHÁP QUỐC TỂ
I. KHÁI NIỆM
Hợp đổng trong tư pháp quốc tế là hợp đồng dân sự có
yếu tố nước ngoài. Yếu tố nước ngoài của một hợp đổng
trong tư pháp quốc tế được thể hiện ở một trong những dấu
hiệu sau:
Thứ nhất, các bẽn chủ thể ký kết hợp đồng có quốc tịch
khác nhau. Sự khác nhau về quốc tịch của các bên chủ thể đã
là một trong những nguyên nhân dẫn tới xung đột pháp luật.
Bởi vì trong trường hợp này cả hai hệ thống pháp luật (luật
của mỗi bên chủ thể) cùng điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của
các bên phát sinh từ hợp đồng.
Thứ hai, hợp đồng ký kết ở nước ngoài (nước các bên
chủ thể không m ang quốc tịch hoặc không có trụ sở).
Trong trường hợp này. luật điều chinh hợp đồng không chì
là luật của các bên chủ thể mang quốc tịch mà luật nơi ký
kết hợp đồng cũng có thể điều chỉnh các vấn đề liên quan
đến hợp đồng trên cơ sở Lex Loci Contratus. Như vậy, hiện
tượng xung đột pháp luật đã xuất hiện và cần được giải

quyết theo các phương pháp giải quyết xung đột pháp luật
trong tư pháp quốc tế.
T h ứ ba, đối tượng của hợp đồng là tài sản ờ nước ngoài.
Trong trường hợp m ặc dù các bên chủ thể có cùng quốc tịch,
hợp đồng được ký kết ở nước m à các bên m ang quốc tịch
nhưng đối tượng của hợp đồng là tài sản ờ nước ngoài thì
đương nhiên quan hệ hợp đồng này trở thành đối tượng điều
chỉnh của tư pháp quốc tế. Bởi vì quyển và nghĩa vụ của các
bên chủ thể trong hợp đồng này cùng một lúc chịu sự điều
chỉnh bởi luật của nước mà họ m ang quốc tịch và luật của
nước nơi có tài sản (đặc biệt trong trường hợp tài sản liên
quan đến hợp đồng là bất động sản).
II. PHUƠNG PHÁP GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP

LUẬT VỀ TÍNH HỢP PHÁP CỦA HỢP Đ ồN G
Luật pháp của các nước khác nhau có các quy định khác
nhau về tính hợp pháp của một hợp đồng. Do vậy, một vấn
đề được đặt ra là khi có xung đột pháp luật thì hệ thống pháp
luật liên quan nào được áp dụng để xác định tính hợp pháp
của hợp đồng? Để giải quvết vấn đề này, trong tư pháp quốc
tế, các nước quy định những nguyên tấc pháp lý nhất định
trong luật pháp của quốc gia m ình hoặc ký kết các điều ước
quốc tế để đưa ra những n suyên tắc chủ đạo nhằm giải quyết
xung đột pháp luật.
1. Các nưức quy định tro n g luật pháp nước m ình những
nguyên tác nhàm xác định tinh hựp pháp của m ột hợp
đồng cỏ yếu tỏ nước ngoài
Nhìn chuns. luật pháp của hầu hết các nước xem xét tính

hợp pháp của một hợp đồng trong tư pháp quốc tế trên ba cơ
sở pháp lý đó là: Hình thức của hợp đồng; nội dung của hợp
đồng và các điểu kiện có hiệu lực của hợp đổng.
a. Giải quyết xung đột pháp luật vé hình thức của hợp đồng
Đối với các nước Đông Âu, người ta căn cứ vào luật nơi
ký kết hợp đồng hoặc luật nơi thực hiện hợp đổng, trên cơ sở
ưu tiên áp dụng luật nơi ký kết hợp đồng để giải quyết xung
đột pháp luật vé hình thức của hợp đồng. Trong trường hợp
hợp đổng ký kết ở một nước nhưng thực hiện ở nước khác thì
luật nơi ký kết hợp đồng vẫn được áp dụng để xem xét hình
thức của hợp đồng. Nếu luật nơi ký kết hợp đồng không hợp
pháp về mặt hình thức thì luật nơi thực hiện hợp đồng vẫn
có thể được áp dụng để xem xét hình thức hợp đồng khi toà
án nơi giải quyết tranh chấp xét thấy hình thức của hợp
đồng không trái với quy định của pháp luật nước mình.
Đối với đa số các nước Bắc Âu, Tây Âu và châu Mỹ, khi
giải quyết xung đột pháp luật về hình thức của hợp đồng thì
luật nơi ký kết hợp đồng được ưu tiên áp dụng. Trong trường
hợp nếu hợp đồng bị coi là bất hợp pháp về mặt hình thức
theo luật nơi ký kết nhưng theo luật nhân thân của các bên
chủ thể hoặc theo luật toà án nơi xét xử tranh chấp coi hợp
đổng là hợp pháp về mặt hình thức thì hợp đổng vẫn có giá
trị pháp lý.
Theo pháp luật Việt Nam: khoản 1 Điều 770 Bộ luật dân
sự Việt Nam 2005 quy định: "Hình thức của hợp dồng phải
tuân theo pháp luật của nước nơi giao kết hợp đổng. Trong
trường hợp liỢ]} đồng dược giao kết ở nước ngoài mà vi phạm
137

quy định vê' hình thức hợp đồng theo pháp luật cùa nước đó,
nhim g không trái với quy định v ề hình thức hợp đổng theo
pháp luật Cộng hoà x ã hội chủ nghĩa Việt N am thì hình thức
hợp đổng được giao kết ở nước ngoài đó vẫn được công nliận
tại Việt N am
Vẻ hình thức cùa hợp đồng, pháp luật V iệt N am quy định
m ột số loại hợp đổng phải được thể hiện dưới hình thức văn
bản mới có giá trị pháp lý.
V í dụ: Đối với hợp đổng m ua bán hàng hoá giữa một bên
là thương nhàn Việt Nam và m ột bên là thương nhân nước
ngoài thì hình thức của nó phải được thể hiện dưới hình thức
văn bản (khoản 2 Điểu 27 Luật Thương mại V iệt Nam được
Quốc hội thông qua ngàv 14/6/2005 và có hiệu lực thi hành
từ ngày 01/01/2006).
b. Nguyên tắc giải quyết .xung đột pháp luật về nội dung
của hợp đồng
Để xác định tính hợp pháp về nội dung của một hợp
đồng, nói chung, tuyệt đại đa số các nước áp dụng nguyên
tắc thỏa thuận. Bời vì vể m ặt bản chất hợp đồng là sự thỏa
thuận của các bên nhàm xác định quyền và nghĩa vụ cùa họ
tron 2 một siao dịch dân sự. Như vậy, đối với một hợp đổng
có yếu tố nước ngoài, các bên chủ thể có thể thỏa thuận mọi
vấn đề có liên quan đến quyền và nghĩa vụ của họ. Theo
nguyên tắc này. các bên có thể thỏa thuận luật áp dụng đối
với quyền và nghĩa vụ của m ình phát sinh từ hợp đồns. Trẽn
thực tế các bên thườna thỏa thuận áp dụno các hệ thốna pháp
luật có liên quan đến hợp đồns.

Để xác định tính hợp pháp về nội dung hợp đồng có yếu
tố nước ngoài, bên cạnh việc áp dụng nguyên tắc thỏa thuận,
người ta còn áp dụng luật nơi ký kết hợp đồng. Theo đó
những điều các bên thỏa thuận trong hợp đổng không được
trái với luật nơi ký kết hợp đồng.
Như vậy, một hợp đồng có yếu tố nước ngoài được coi là
hợp pháp về mặt nội dung khi nó chứa đựng các điều khoản
phù hợp với luật do các bên thỏa thuận áp dụng và đồng thòi
không trái với quy định pháp luật nước nơi ký kết hợp đồng.
Theo pháp luật Việt Nam thì hợp đổng dân sự là sự thỏa
thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt
quyển và nghĩa vụ dân sự (Điều 388 Bộ luật dân sự); khoản 1
Điều 769 Bộ luật dân sự quy định: Quyền và nghĩa vụ của các
bên theo hợp đồng dân sự được xác định theo luật pháp của
nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thỏa thuận khác.
Hợp đồng dàn sự giao kết tại Việt Nam và thực hiện hoàn toàn
ở Việt Nam thì phải tuân theo pháp luật của Việt Nam.
Tóm lại, căn cứ vào Điều 388, Điểu 769 Bộ luật dân sự
Việt Nam thì ở Việt Nam, việc giải quyết xung đột pháp luật
về nội dung hợp đồng sẽ áp dụng nguyên tắc thỏa thuận hoặc
áp dụng luật nơi ký kết hợp đồng hoặc luật nơi thực hiện hợp
đồng (tùy theo từng trường hợp cụ thể).
c. Giải quyết xung đột pliáp luật vê các điều kiện có hiệu
lực của hợp đồng
Có hai vấn đề khi xem xét đến điều kiện có hiệu lực của
một hợp đồng là: Khi nào thì một hợp đổng phát sinh hiệu
lực và chủ thể của hợp đồng với điều kiện như thế nào thì
139
đủ nãng lực ký kết m ột hợp đồng có yếu tố nước ngoài.
Pháp luật của các nước khác nhau có các quy định không
giống nhau khi điều chỉnh hai vấn đề này. Tuy nhiên, luật
pháp của các nước thường đưa ra các nguyên tắc nhằm xác
định luật điều chỉnh việc xác định các điều kiện có hiệu lực
của hợp đồng.
T h ứ nhất, để xác định thời điểm phát sinh hiệu lực của
một hợp đồng có yếu tố nước ngoài thì hầu hết luật pháp các
nước áp dụng luật nơi ký kết hợp đồng hoặc luật nơi thực
hiện hợp đồng (tùy theo từng trường hợp).
Theo pháp luật V iệt Nam: Căn cứ vào tinh thần của Điều
769 và 770 Bộ luật dân sự V iệt Nam thì điều kiện có hiệu lực
của hợp đồng sẽ xác định theo luật nơi ký kết hợp đổng hoặc
theo luật nơi thực hiện hợp đồng. Đối với các hợp đồng liên
quan đến bất động sản thì điều kiện có hiệu lực của chúng sẽ
áp dụng luật nơi có vật.
Bộ luật dân sự Việt Nam quy định: Hợp đổng có hiệu lực
từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận
khác hoặc pháp luật có quy định khác (Điều 405 Bộ luật dân
sự). Đối với một số hợp đồng m à pháp luật quy định phải có
chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của
các cơ quan có thẩm quyển thì việc công chứng hoặc chứng
nhận của các cơ quan này được xem như những điểu kiện có
hiệu lực của hợp đồng.
Thứ hai. về năng lực pháp luật và năng lực hành vi của
các bèn chú thể trong hợp đồng thì hầu hết luật pháp của các
nước quy định việc xác định năng lực pháp luật và năng lực
hành vi của các bên chủ thể của hợp đồng có vếu tố nước
140
ngoài sẽ căn cứ vào luật nhân thân của họ (việc áp dụng luật
quốc tịch hay luật nơi cư trú sẽ được xem xét trong từng
trường hợp cụ thể).
Theo pháp luật Việt Nam, việc xác định năng lực pháp
luật dân sự của người nước ngoài được quy định tại Điều 761
Bộ luật dân sự như sau: “Người nước ngoài có năng lực pháp
luật dân sự tại Việt Nam như công dân Việt Nam", v ề năng
lực hành vi dân sự của người nước ngoài được xác định theo
pháp luật nước mà người đó là công dân; trường hợp người
nước ngoài xác lập, thực hiện giao dịch dân sự tại Việt Nam
thì năng lực hành vi dân sự của họ được xác định theo pháp
luật Việt Nam.
Như vậy, theo pháp luật Việt Nam (tùy theo từng trường
hợp) năng lực hành vi ký kết hợp đồng của các bên chủ thể
được xác định theo luật quốc tịch của họ (Lex Natinonalis)
hoặc theo luật nơi thực hiện hành vi (Lex Loci Actus).
2. Các nước ký kết hoặc tham gia các điểu ưức quỏc tè
đê giải quyết xung đột pháp luật trong việc xác định tính
hợp pháp của hựp đồng
Để giải quyết xung đột pháp luật vổ việc xem xét tính
hợp pháp của một hợp đổng trong tư pháp quốc tế, bên cạnh
việc quy định các nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật ở
trong các văn bản pháp luật trons nước, các quốc gia còn
thường ký kết hoặc tham gia các điều ước quốc tế tay đôi
hoặc nhiều bên. Trong đó các quốc gia thỏa thuận một số
nguyên tắc nhất định làm cơ sở để xác định tính hợp pháp
của một hợp đồns có yếu tố nước ngoài.
141
Trong các điều uớc quốc tế tay đôi thì luật nơi ký kết hợp
đồng thường được áp dụng để xác định tính hợp pháp của
hợp đồng. Tuy nhiên, luật nơi có vật cũng được áp dụng nếu
hợp đồng liên quan đến tài sản là bất động sản.
V í dụ: Trong các điều ước quốc tế tay đôi m à V iệt Nam
ký kết với các nước có liên quan đến vấn đề xác định tính
hợp pháp cùa hợp đồng thì luật nơi ký kết hợp đồng hoặc
luật nơi có vật sẽ được áp dụng để xác định tính hợp pháp
của một hợp đổng có yếu tố nước ngoài (Điều 32 Hiệp định
tương trợ tư pháp về dân sự, gia đình và hình sự giữa Việt
Nam và Liên xô (cũ); Đ iẻu 32 H iệp định tương trợ tư pháp
giữa V iệt Nam và Cu Ba).
v ể việc xác định năng lực hành vi ký kết hợp đồng có
yếu tô nước ngoài, các điều ước quốc tế thường quy định sẽ
áp dụng luật quốc tịch của các bên chủ thể để xem xét năng
lực hành vi của các bẽn chủ thể của hợp đồng.
Trong các điểu ước quốc tế đa phương, nguyên tắc tự do
lựa chọn của các bèn chủ thể được xem là nguyên tắc cơ bản
để xác định tính hợp pháp của một hợp đồng có vếu tố nước
ngoài. Theo đó luật do các bên lựa chọn khi xác lập hợp
đồna sẽ là luật xác định tính hợp pháp cùa hợp đồng.
M ột trong những điều ước quốc tế quan trọng nhất liên
quan đến việc xác định tính hợp pháp của một hợp đổng là
Công ước R ôm a 1980 về luật áp dụng cho trách nhiệm hợp
đồng (The Rom e Convention On The Law A pplicable To
C ontractual O bligations). Đ ây là công ước quốc tế được hầu
hết các nước thuộc khối cộng đồng châu Âu tham gia.
142

Nguyên tắc cơ bản của Công ước Rôma 1980 là nguyền
tắc tự do lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng có yếu tô nước
ngoài. Theo nguyên tắc này, thì các bên chủ thể của hợp
đồng có thể thỏa thuận chọn luật áp dụng cho hợp đồng.
Việc lựa chọn luật áp dụng phải được thể hiện trong điều
khoản của hợp đồng. Khi xác lập hợp đồng, các bén có thể
thỏa thuận chọn luật để áp dụng cho toàn bộ hoặc một phần
của hợp đồng (khoản 1 Điều 3 Công ước). Nếu các bên
không chọn luật áp dụng thì luật của nước có quan hệ gần
nhất với hợp đồng sẽ được áp dụng để xem xét tính hợp pháp
của hợp đồng (khoản 1 Điểu 4 Công ước).
Ngoài Công ước Rôma 1980 còn có nhiều điều ước quốc
tế khác liên quan đến việc áp dụng luật để xem xét tính hợp
pháp của hợp đồng như: Công ước Lahay ngày 14/3/1987 về
luật áp dụng cho đại lý, Công ước Lahay ngày 30/10/1986 về
luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế.
B. HỢP ĐỒNG MUA BÁN NGOẠI THƯƠNG
Trong quan hệ kinh tế đối ngoại, có rất nhiều hợp đổng

như: Hợp đồng gia công, chế biến; hợp đồng vận tải; hợp
đổng bảo hiểm... Trong phạm vi giáo trình này, chỉ đề cập
một loại hợp đồng quan trọng đó là hợp đồng mua bán ngoại
thương, nó được xem như một loại hợp đồng điển hình trong
tư pháp quốc tế.
I. KHÁI NIỆM
Hợp đồng mua bán ngoại thương là hợp đồng mua bán có
yếu tố nước ngoài.
Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN 143

http://www.lrc-tnu.edu.vn
Tuy nhiên, các yếu tố Dúớc ngoài trong một hợp đồng
m ua bán ngoại thương ỉã được luật pháp các nước và các
điều ước quốc tế có quy định khác nhau.
V í dụ: Theo tinh thần của Công ước Lahay 1964 về mua
bán quốc tế những động sản hữu hình thì m ột hợp đồng mua
bán hàng hoá được coi là hợp đồng m ua bán ngoại thương
khi các bên chủ thể của hợp đồng có trụ sở thương mại ở các
nước khác nhau, hàng hoá trong hợp đồng được chuyển dịch
qua biên giói và hợp đồng được xác lập ở các nước khác
nhau (Điều 1).
Theo Công ước V iên 1980 của Liên hợp quốc về hợp
đồng m ua bán hàng hoá quốc tế thì yếu tố nước ngoài của
hợp đồng là yếu tố chủ thể của hợp đồng. Chủ thể của hợp
đồng là các bẽn có trụ sở thương mại ở các nước khác nhau
(khoản 1 Điều 1).
II. TÍNH HỢP PHÁP CỦA HỢP Đ ồN G MUA BÁN

NGOẠI THUƠNG
1. H ình thức cùa hợp đổng m ua bán ngoại thương
Hình thức của hợp đ ồ n s mua bán ngoại thương chỉ có giá
trị pháp lý khi nó được thể hiện dưới một hình thức nhất
định. Pháp luật của đại đa số các nước đều quv định hợp
đồng mua bán ngoại thương chi có giá trị pháp lý về mặt
hình thức khi nó được thể hiện dưới hình thức văn bàn.
Tuy nhiên. Điều 11 Công ước của Liên hợp quốc năm
1980 về hợp đồng m ua bán hàng hoá quốc tế có quy định:
“Không vêii cầu hợp đổng mua bún phải được ký lioặc phải
144

được xác nhận bằng văn bán hoặc phải tuân thủ một yêu cầu
nào đó về mặt hình thức...". Việc quy định này nhằm đơn
giản hoá, tạo điều kiện thuận lợi cho các bên chủ thể hợp
đồng thuộc các nước thành viên công ước có thể giao kết hợp
đồng một cách nhanh chóng. Mặc dù vậy, Điều 96 của Công
ước cũng quy định rõ: Nếu nước thành viên mà trong pháp
luật của nước đó đòi hỏi hợp đồng phải được ký kết hoặc phê
chuẩn dưới hình thức văn bản thì điều quy định này của pháp
luật nước thành viên đó phải được tôn trọng.
Về vấn đề này, pháp luật Việt Nam quy định: H ợp đồng
mua bán ngoại thư ơng phải được làm bằng văn bản mới có
hiệu lực. Thư từ, điện tín, telex, fax cũng được coi là văn bản
(khoản 2 Điều 27 Luật thương mại năm 2005).
2. Nội dung của hợp đồng mua bán ngoại thương
Nội dung của hợp đồng mua bán ngoại thương là sự thể
hiện thỏa thuận, biểu hiện ý chí tự nguyện của các chủ thể
nhằm ấn định các quyền và nghĩa vụ cụ thể của các bên đối
với nhau. Tuy nhiên, không phải bất cứ nội dung nào do các
bên thỏa thuận đưa vào hợp đồng cũng được coi là hợp pháp,
hợp đồng mua bán ngoại thương chỉ hợp pháp về mặt nội
dung khi nó chứa đựng những điều khoản phù hợp với quy
định của pháp luật.
Về mặt pháp lý, để tránh những tranh chấp có thể xảy ra
nhằm bảo vệ quyền lợi của các bèn chủ thể, thông thường
một hợp đồng mua bán ngoại thương cần phải có những điều
khoản chú yếu sau đây:
a. Phần m ở đầu: Ghi số của hợp đồng, tên gọi, địa chi
145

pháp lý của các bên (bên mua và bên bán) một cách đầy đủ
(không viết tắt), ghi rõ địa điểm và ngày tháng năm ký hợp
đồng. Đây là vấn đề quan trọng có liên quan đến việc xác
định pháp luật áp dụng khi có tranh chấp xảy ra.
b. Phẩn nội dung: Đ ây là phần cơ bản quy định quyẻn và
nghĩa vụ của các bên. Do vậy, nó cần phải được ghi một
cách cụ thể, rõ ràng, chi tiết. Phần này thường có các điều
khoản sau:
+ Đối tượng của hợp đồng: Hàng hoá phải được ghi cụ
thể, chính xác tên thường gọi đối với hàng hoá đó, có kèm
theo tên thương mại hoặc tên khoa học (nếu có) hoặc ghi
kèm theo tên người sản xuất.
+ Số lượng hoặc khối lượng của hàng hoá: Có thể ghi
những nội dung này bằng những con số cụ thể hoặc có dung
sai. Số dung sai tăng (+); giảm (-) theo tỷ lệ (%) nhất định
do các bên thỏa thuận.
+ Phẩm chất hàng hoá: V iệc xác định phẩm chất hàng
hoá phải được quy định cụ thể thông qua sự mô tả theo hình
dạng, mầu sắc, kích thước: hoặc xác định bởi đặc tính lý,
hoá của nó: hoặc theo một mẫu nhất định: hoặc theo một
tiêu chuẩn (quốc gia. quốc tế) đối với hàng hoá đó.
+ Giá cả hàns hoá: Giá cả hàng hoá là một điều khoản cơ
bản của hợp đồng m ua bán ngoại thương nên nó cần phải
được quy định cụ thể.
G iá cả phải được ghi bằng chữ và đồn2 tiền tính giá. Chú
ý khi đồna tiền tính giá phải shi cụ thể là loại tiền gì. cùa
nước nào. Vì thực tế trên th ế giới có nhiều loại tiền của các
146

nước tuy tên gọi giống nhau nhưng giá trị lại khác nhau.
+ Thời hạn giao hàng: Để đảm bảo quyền lợi của mình
và tạo điều kiện thuận lợi cho công việc giao nhận hàng, các
bên phải thỏa thuận thời gian giao hàng. Thời gian giao hàng
có thể được các bên ấn định vào một thời điểm cụ thể hoặc
vào một khoảng thời gian cụ thể.
+ Phương thức giao hàng: Phương thức giao hàng là
những quy định về trách nhiệm của người mua hàng và
người bán hàng trong các vấn đề có liên quan đến việc giao
hàng như: Thuê phương tiện vận chuyển, mua bảo hiểm hàng
hoá, xác định thòi điểm chuyển dịch quyền sở hữu và rủi ro
đối vói hàng hoá từ người bán sang người mua... trong thực
tiễn thương mại quốc tế, các phương thức giao hàng được
mang tên gọi như FOB, CIF, FAS, EXW... ứng với mỗi
phương thức giao hàng là những vấn đề pháp lý nhất định về
quyền và nghĩa vụ của các bên đối với nhau trong quá trình
giao hàng, ở đây cần chú ý để tránh nhầm lẫn khi thỏa thuận
về phương thức giao hàng, các bên phải thống nhất chì ra sẽ
áp dụng phương thức nào và nó được ghi nhận ở đâu. Thông
thường người ta áp dụng phương thức giao hàng trong
“INCOTERMS - 1990”. Nếu có vấn đề gì cần thêm bớt vào
các điều kiện giao hàng để phù hợp với hoàn cảnh thực tế thì
các bên cũng phải thỏa thuận ghi rõ trong hợp đồng.
Ngoài các điều khoản trên đây, các bên chủ thể có thể
thỏa thuận đưa vào trong hợp đồng các điều khoản khác như:
Điều khoản giám định hàng hoá. điều khoản thanh toán, điều
khoản bảo hành, điều khoàn trọng tài...
147

3. T h ẩm quyền ký kết hợp đồng m u a b á n ngoại thương
Hợp đồng m ua bán ngoại thương có giá trị pháp lý ràng
buộc các bên kể từ khi được các bên ký kết. Tuy nhiên,
không phải bất kỳ ai khi ký vào hợp đồng m ua bán ngoại
thương cũng làm cho nó có giá trị pháp lý.
Hợp đồng m ua bán ngoại thương chỉ phát sinh hiệu lực
khi người ký hợp đồng có đủ thẩm quyền ký theo luật đinh.
Theo nguyên tắc chung, việc xác định thẩm quyền ký
kết hợp đồng m ua bán ngoại thương của các bên chủ thể sẽ
được xem xét trên cơ sở năng lực hành vi theo pháp luật
của nước m à họ m ang quốc tịch.
Về thẩm quyền ký kết h ợ p đ ồ n g m u a b á n ngoại
th ư ơ n g , pháp luật Việt Nam quy định tại Nghị định số
12/2006/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết thi hành
Luật thương mại năm 2005. Theo đó, thương nhân theo quy
định của pháp luật được quyền xuất khẩu tất cả các loại hàng
hoá không phụ thuộc vào ngành nghề, ngành hàng ghi trong
giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, trừ hàng hoá thuộc
danh mục hàng hoá cấm xuất khẩu; được nhập khẩu hàng
hoá theo ngành nghề, ngành hàng ghi trong giấy chứng nhận
đãng ký kinh doanh.
- Về phía bên nước ngoài, h ợ p đ ồ n g m u a b á n n g o ại
th ư ơ n g chỉ có giá trị pháp lý khi chủ thể là những người có
đẩy đủ năng lực hành vi theo pháp luật nước họ quy định.
Tóm lại. khi giải quyết xung đột pháp luật về thẩm quyền
ký kết h ợ p đ ồ n g m u a b á n n g o ạ i th ư ơ n g , pháp luật của
148

nước các bên chủ thể mang quốc tịch (Lex Personalis) sẽ
được đem áp dụng.
III. TRÌNH T ự K Ý KẾT HỢP Đ ồN G MUA BÁN NGOẠI

THUƠNG
Thực tiễn ký kết các hợp đ ồ n g m ua bán n g o ại thư ơng

quốc tế rất đa dạng, phong phú. Để xây dựng một hợp đ ồng
mua bán n g o ại thương các bên có thể gặp nhau đàm phán
trực tiếp, hoặc không cần gặp nhau trực tiếp mà thông qua
các phương tiện thông tin như thư từ, điện tín để thỏa thuận
những điều khoản và ký kết hợp đồng.
Chúng ta có thể xem xét trình tự ký kết hợp đ ồng m ua
bán ngoại th ư ơ n g ở hai trường hợp sau:
a. Kỷ kết hợp đồng mua bán ngoại thương giữa các bên
có mặt
Ký kết h ợ p đ ồ n g m u a bán n g o ại thư ơng giữa các bên

có mặt là trường hợp các bên chủ thể của quan hệ hợp đổng
gặp nhau trực tiếp để đàm phán, thỏa thuận, xây dựng và ký
kết hợp đ ồ n g m u a bán n g o ại thương. Hình thức ký kết
này được áp dụng khá phổ biến, mặc dù có hiệu quả nhanh
nhưng chi phí lớn. Mọi điều khoản ghi trong hợp đ ồng m ua
bán n g o ại th ư ơ n g , về mặt pháp lý là các điều thỏa thuận
cùa các bên, do vậy sau khi ký kết, hợp đ ồ n g m ua bán
ngoại th ư ơ n g trở thành văn bản pháp lý duy nhất quy định
quyền lợi và nghĩa vụ của các bên đối với nhau. Mọi viện
dẫn đến những lời nói hoặc các văn bản trước đó đều không
149
có giá trị pháp lý.
b. K ý kết hợp đồng giữa các bén vắng m ặt
Trường hợp không có điều kiện gặp m ặt nhau để đàm
phán về các điều khoản của hợp đồng, các bên có thể thoả
thuận với nhau thông qua thư từ, điện tín... Theo quy định
trong pháp luật của hầu hết các nước thì mọi điều khoản để
đàm phán trong trường hợp này đều phải được thể hiện dưới
hình thức viết (điện báo, điện tín cũng được coi là hình thức
viết). Dưới hình thức viết, nội dung của các điều khoản của
hợp đồng do các bên đưa ra mới được thể hiện m ột cách rõ
ràng, cụ thể và mới là cơ sở pháp lý để trở thành hợp đồng
m ua bán ngoại thương. Các hình thức viết thường được sử
dụng để đàm phán trong trường hợp ký kết hợp đổng mua
bán ngoại thương giữa các bẽn vắng m ật là giấy chào hàng,
chấp nhận vô điều kiện chào hàng và chào hàng mới.
+ Chào hàng (offer)
Chào hàng là đề nghị của m ột bên (bén bán hoặc bên
mua) gửi cho bên kia, biểu thị ý m uốn bán hoặc mua một
mặt hàng nhất định. Nội dung của nó bao gồm những yếu tố
cần thiết cho một hợp đồng m ua bán như tên hàng, chất
lượng, giá cả, cách thức thanh toán... dưới hình thức thư hoặc
điện chào hàng.
Công ước cùa Liên hợp quốc về hợp đồng m ua bán hàng
hoá quốc tế năm 1980 quy định chào hàng phải được gửi
đích danh cho một người hoặc một vài người với nội dung
phải rõ ràng về việc xác định m ặt hàng, số lượnơ. giá cả của
hàng hoá (Điều 14).
150
Có hai loại chào hàng: Chào hàng cô' định và chào hàng
tự do.
- Chào hàng cố định là hình thức gửi chào hàng cho một
người và nó chỉ có hiộu lực pháp luật trong một thời gian
nhất định. Nếu trong thời gian có hiệu lực mà chào hàng
được chấp nhận vô điều kiện thì hợp đồng coi như đã được
ký kết giữa các bên vắng mặt. Thời điểm hợp đồng được ký
kết trong trường hợp này được xác định là lúc bên được chào
gửi chấp nhận vô điều kiện cho người chào hàng (theo thuyết
tống phát các nước Anh Mỹ thường áp dụng) hoặc là lúc mà
người chào hàng nhận đuợc sự chấp nhận vô điều kiện của
người được chào hàng (theo thuyết tiếp thu, thuyết này được
đa số các nước áp dụng).
- Chào hàng tự do là chào hàng gửi cho nhiều bạn hàng
nhằm thăm dò thị trường. Nó không có thời gian hiệu lực
ràng buộc người chào hàng. Chào hàng trong trường hợp này
chỉ có giá trị pháp lý khi bên chào hàng chấp nhận sự chấp
nhận vô điều kiện của người chào hàng.
+ Chấp nhận (Acceptance)
Chấp nhận là biểu thị sự đồng ý của người được chào
hàng đôi với người chào hàng. Để có hiệu lực bắt buộc thì về
mặt pháp lý, chấp nhận phải đáp ứng được các điều kiện sau:
- Chấp nhận vô điều kiện phải gửi trong thời gian có hiệu
lực của chào hàng (đối với chào hàng cố định).
- Chấp nhận vô điều kiện của người được chào hàng phải
được người chào hàng chấp nhận (đối với chào hàng tự do).
Đối với việc chấp nhận vô điều kiện chào hàng được
151

Công ước của Liên hợp quốc vé hợp đồng m ua bán hàng hoá
quốc tế năm 1980 quy định tại các điểu 15, 16, 17, 18.
+ C hào hàng m ới (hay còn gọi là chào hoàn giá chào)
(counter offer).
Khi nhận được chào hàng, người được chào hàng không
chấp nhận vô điều kiện mà lại đưa ra m ột sô' điều kiện khác
thì nó được coi là chào hàng đối với người chào hàng ban đầu.
Công ước của Liên hợp quốc vẻ hợp đồng m ua bán hàng
hoá quốc tế năm 1980 quy định: N ếu việc trả lời đơn chào
hàng nhằm m ục đích chấp nhận nó, nhưng các điều kiện bổ
sung hoặc các điều kiện khác không làm thay đổi cơ bản các
điều kiện của đơn chào hàng (về giá cả, thanh toán, chất
lượng, số lượng hàng hoá, địa điểm, thời gian chào hàng,
trách nhiệm của các bên, giải quyết tranh chấp) thì việc trả
lời đơn chào hàng đó vẫn được coi là sự chấp nhận đơn chào
hàng, nếu người chào hàng ngay lập tức không phản đối
bằng m iệng hoặc không gừi thông báo về điều đó. Và như
vậy, các điéu kiện cùa đem chào hàng đã có sửa đổi ghi trong
đơn chấp nhận sẽ là các điều kiện của hợp đồng (Điêu 19).
Trong buôn bán quốc tế, hợp đổng m ua bán ngoại
thương là một văn bản pháp lý rất quan trọng. Nó thể hiện
một cách đầy đủ quyển và nghĩa vụ của các bẽn chủ thể đối
với nhau. T hô n s thường, sau khi đã đàm phán, đi đến thỏa
thuận các điều khoản, hợp đồna sẽ do một bên thảo ra. Do
vậv. để đảm bảo quyển lợi của mình, các bên cần phải kiểm
tra kỹ từng điểu khoản, cần phải sửa chữa từng câu. từng chữ
trong hợp đổng sao cho câu văn rõ ràng, đầy đù. chính xác
và không thể bị suy diễn sang một nội khác trước khi ký.
152
IV. CÁC HÌNH THÚC TRÁCH NHIỆM VÀ NHŨNG
CẢN CỨMIỄN TRÁCH NHIỆM
1. Các hình thức trách nhiệm

Kể từ khi được ký kết, các bên chủ thể phải có nghĩa vụ
thực hiện nghiêm chỉnh và đầy đủ những điều khoản ghi
trong hợp đồng. Nếu bên nào vi phạm những điều đã cam kết
thì tùy theo từng trường hợp và mức độ vi phạm mà họ chịu
một hoặc các hình thức trách nhiệm (chế tài) sau đây:
- Thực hiện thực sự (buộc phải thực hiện đúng)
Thực hiện thực sự là một hình thức chế tài được áp dụng
đối với bên không thực hiện đầy đủ nghĩa vụ đã ghi trong
hợp đồng. Thực chất của chế tài này là buộc bên vi phạm
hợp đồng phải thực hiện một cách đầy đủ những điều đã cam
kết. Chế tài này được áp dụng trong các trường hợp không
giao hàng hoặc giao hàng thiếu, hoặc giao hàng có phẩm
chất không đúng với thỏa thuận trong hợp đồng.
- Pliạt hợp đồng
Nếu một bên chủ thể không thực hiện nghĩa vụ ghi trong
hợp đổng thì họ phải trả cho bèn chủ thể kia một số tiền nhất
định như đã thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật áp
dụng đối với hợp đồng.
Phạt hợp đồng có thể được chia làm hai loại: Loại phạt
bội ước và phạt vạ. Phạt bội ước là hình thức mà sau khi nộp
tiền, bên bị phạt thoát ra khỏi trách nhiệm thực hiện hợp
đồng. Phạt vạ là hình thức sau khi nộp một khoản tiền phạt
bèn vi phạm vẫn phải thực hiện những nghĩa vụ của mình ghi
trong hợp đồng.

- Lỗi của người thứ ba
Khi lỗi của người thứ ba là nguyên nhân trực tiếp và chù
yếu dẫn đến việc vi phạm hợp đồng (với điều kiện lỗi của
người thứ ba là ngẫu nhiên) thì bên vi phạm cũng được miễn
trách nhiệm , nếu chứng m inh được điều đó là thực tế.
Việc m iễn trách nhiệm cho bên vi phạm hợp đồng được
quy định rất cụ thể tại Điều 79 Công ước của Liên hợp quốc
về Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế năm 1980.
Theo pháp luật Việt Nam (Quy định số 299 TMDL/XNK ngày
9/4/1992) có ba trường hợp được m iễn trách nhiệm như sau:
- Trường hợp bất khả kháng;
- Lỗi của bẽn kia hoặc lỗi của bẽn thứ ba;
- Các trường hợp miễn trách nhiệm do hai bôn thỏa thuận
(khoản 3 Đ iều 6).
156
CHUƠNG VI
TH A N H TO Á N Q U Ố C TÊ
Một trong những vấn đề quan trọng dẫn đến xung đột
pháp luật trong thương mại quốc tế là vấn đề thanh toán
quốc tế. Bởi vì trong thương mại quốc tế người ta dùng nhiều
loại phương tiện thanh toán như hối phiếu, séc... mà các
phương tiện thanh toán này được phát hành ở các nước khác
nhau. Như vậy, hình thức và nội dung của các phương tiện
thanh toán cũng như vấn đề năng lực lập các phương tiện này
theo quy định của luật pháp các nước sẽ không giống nhau.
Do đó, một câu hỏi được đặt ra là các phương tiện thanh toán
được lập ở nước này có được chấp nhận thanh toán ở các
nước khác hay không? Để giải quyết vấn đề trên, một số
nước đã ký kết hoặc tham gia các điều ước quốc tế liên quan
đến thanh toán quốc tế. Trên thực tế có một số nước tuy
không là thành viên của các điều ước quốc tế về thanh toán
quốc tế nhưng những nguyên tắc được quy định trong các
điều ước quốc tế đó vẫn được các nước này áp dụng rất phổ
biến trong thanh toán quốc tế của mình. Chương này sẽ đề
cập đến một số vấn đề pháp lý cơ bàn trong các điều ước
quốc tế về thanh toán quốc tế đang được áp dụng rộng rãi và
một số quy định về vấn đề này do Phòng thương mại quốc tế
(ICC) soạn thảo và ban hành.
157
I. CÁC LOẠI PHUƠNG TIỆN THANH TOÁN QUỐC TẾ
C ơ BẢN
A. HỐI PHIẾU
1. K hái niệm
Hối phiếu là một trong những phương tiện thanh toán cổ
xưa nhất. Nó ra đời vào khoảng th ế kỷ thứ IV trước công
nguyên nhưng nó thực sự được áp dụng rộng rãi trong
thương mại quốc tế từ th ế kỷ thứ XIV.
Theo luật hối phiếu của Anh (1882) thì hối phiếu được
định nghĩa như sau:
“H ối phiếu là tờ lệnh đòi tiền vô điều kiện do m ột người
ký phát cho m ột người khác, yêu cầu người này khi đến một
thời hạn nhất định hoặc m ột thời hạn có th ể xác địnlĩ trong
tương lai phải trả m ột sô' tiền nhất định cho m ột người nào
đỏ, hoặc theo lệnh của người này trả cho người khác, hoặc
trả cho người cầm liối phiếu” (khoản 1 Đ iều 3).
Định nghĩa về hối phiếu trên đây đã được hầu hết các
nước chấp nhận vì nó đã thể hiện được tất cả những dấu hiệu
pháp lý cơ bản của hối phiếu cùng quyền và nghĩa vụ của
các bên chú thể trong quan hệ phát sinh từ hối phiếu.
a. Đặc điểm của hối plùêìi
Từ định nghĩa trẽn đây có thể nói hối phiếu có một số
đặc điểm sau đây:
- Tính trừu tượng của hối phiếu
* Hối phiếu không ghi nguyên nhân phát sinh việc lập ra
hối phiếu mà chỉ ghi một số tiền phải trả.
158

* Hiệu lực pháp lý của hối phiếu không bị ràng buộc bởi
nguyên nhân phát sinh hối phiếu.
* Nghĩa vụ trả tiền của hối phiếu rất trừu tượng bởi vì
nghĩa vụ này có thể trở thành trái vụ độc lập khi nó được
chuyển tới tay người thứ ba.
- Tính bắt buộc của hối phiếu
Người có trách nhiệm chi trả số tiền ghi trẽn hối phiếu
phải trả đúng số tiền ghi trên hối phiếu và không có lý do từ
chối việc trả tiền, nếu hối phiếu được lập phù hợp với quy
định của pháp luật.
- Tính lưu thông của hối phiếu
Xuất phát từ tính chất trừu tượng và tính bắt buộc của hối
phiếu mà hối phiếu có tính lưu thông. Trong thời gian có hiệu
lực của hối phiếu, hối phiếu có thể được chuyển nhượng.
b. Trách nhiệm pháp lý của người kỷ phát và người chỉ
định thanh toán
Người ký phát là người ký phát hành hối phiếu, theo đó
người ký phát cam kết trả một khoản tiền nhất định được ghi
trên hối phiếu cho người được hưởng. Nếu hối phiếu không
được chấp nhận trả tiền thì người ký phát hối phiếu vẫn phải
có trách nhiệm trả tiền cho người được hưởng.
Người được chì định thanh toán là người sẽ chấp nhận
việc trả tiền hối phiếu do người ký phát chỉ định. Nếu người
bị chỉ định trả tiền chấp nhận việc trả tiền bằng việc ký chấp
nhận hối phiếu thì họ phải có trách nhiệm trả khoản tiền đó
trong một thời gian nhất định cho người hưởng lợi.
2. L u ật diều chình hối phiếu
Có 3 văn bản pháp lý cơ bán điều chinh hối phiếu trong
159

quan hệ thanh toán quốc tế đ ó là:
a. Luật thống nhất về hối phiếu (U niform Law for Bills
o f Exchange 1930 - ULB). ULB là vãn bản pháp lý được áp
dụng đối với hối phiếu trong thanh toán quốc tế giữa các
nước khu vực châu Âu và được nhiều nước chấp nhận;
b. Luật hối phiếu của Anh (1882) (Bills of Exchange Act of
1882). Đây là vãn bản pháp lý điều chỉnh các vấn đề về hối
phiếu được Anh và các nước phụ thuộc Anh trước đây áp dụng;
c. Luật thương m ại thống nhất của Mỹ (1962) (Uniform
com m ecical Codes 1962). Luật này được áp dụng ờ Mỹ và
nó cũng được các nước chịu sự ảnh hưởng của M ỹ áp dụng.
3. M ột sô vấn đề p h á p lý cơ b ả n củ a L u ậ t th ống nhát
về hối p h iếu 1930 (U LB)
ULB (1930) là văn bản pháp lý rất quan trọng trong việc
diều chỉnh các vấn đề về hối phiếu trong thanh toán quốc tế.
Bởi vì các nguyên tắc trong ULB được nhiều nước áp dụng.
Việt Nam tuy không là thành viên của ULB nhưng đã áp
dụng những nguyên tắc điều chỉnh hối phiếu trong thanh
toán quốc tế theo quy định của ULB.
Nội dung của ULB bao gồm hầu hết các quy phạm thực
chất. Các quy phạm thực chất này quy định m ột số vấn đề
pháp lv cơ bủn sau đây:
a. H ình thức cùa hối phiếu
M ặc dù ULB không có một quv phạm nào quv định một
cách cụ thể hình thức của hối phiếu. Nhưng, căn cứ vào nội
dung Điều 1 cùa ULB thì hối phiếu phải được thể hiện dưới
hình thức vãn bản mới có giá trị pháp lý. Việc quy định hình
thức của hối phiêu phải đươc thể hiên dưới hình thức viết là
160

quy phạm mệnh lệnh. Nguyên tắc này cũng được quy định
trong Luật hối phiếu của Anh (1882) và Luật thương mại
thống nhất của Mỹ (1962).
b. Nội dung hối phiếu
Một hối phiếu được coi là hợp pháp về mặt nội dung khi
nó đảm bảo những vấn đề pháp lý sau đây:
- Tiêu đề của hối phiếu phải được ghi trên mặt hối phiếu
(Điều 1 ULB). Tiêu đề “Hối phiếu” phải cùng ngôn ngữ viết
của nội dung hối phiếu;
- Nội dung của hối phiếu phải thể hiện là một lệnh trả
tiền vô điều kiện;
- Tên của người trả tiền hối phiếu;
- Số tiền phải thanh toán; (số tiền ghi trên hối phiếu
phải cụ thể rõ ràng bằng số và bằng chữ. Nếu có sự khác
biệt giữa hai số tiền thì số tiền ghi bằng chữ sẽ được thanh
toán) (Điều 6 ULB);
- Thời gian thanh toán;
- Địa điểm thanh toán;
- Tên người được hưởng lợi hoặc tên người ra lệnh thực
hiện thanh toán;
- Ngày tháng năm và địa điểm phát hành hối phiếu;
- Chứ ký của người ký phát hối phiếu (Điều 1 ULB).
c. Cliấp nhận hối phiếu
Trong thời gian có giá trị hiệu lực của hối phiếu, nếu hối
phiếu được người trả tiền “chấp nhận" thì hối phiếu mới có
giá trị thanh toán.
161
Sự chấp nhận hốỉ phiếu được người bị chỉ định thanh
toán ghi chữ “chấp nhận" trên m ặt hối phiếu kèm theo chữ
ký và tên của người đó.
Theo quy định của ULB thì chữ “chấp nhận" có thể được
thay bằng các từ khác nếu nó thể hiện sự đồng ý trả tiền cùa
người chấp nhận thì hối phiếu cũng có giá trị thanh toán
(Điều 25 ULB).
d. K ý hậu hối phiếu (Endorsem ent)
Ký hậu là hành vi pháp lý của m ột người nhằm chuyển
nhượng hối phiếu cho m ột người khác được hưởng một cách
vô điều kiện thông qua việc ký hậu. Theo ULB thì mọi điều
kiện đặt ra đối với việc ký hậu sẽ không có giá trị pháp lý
(Điều 12).
Thông thường việc ký hậu được thực hiện bằng việc
người ký hậu ký vào m ặt sau của hối phiếu. Tuy nhiên, theo
ULB thì khi ký hậu, người ký hậu có thể ký và viết tên mình
lên hối phiếu hoặc lên một m ảnh giấy đính với hối phiếu thì
việc ký hậu vẫn được coi là hợp pháp (Điều 13).
Căn cứ vào giá trị pháp lý của ký hậu thì có 4 hình thức
ký hậu cơ bản sau đây:
- Ký hậu để trắng (blank endorsem ent)
Theo hình thức này hối phiếu không chỉ đinh cụ thể
người được hưởng hối phiếu. Ở hình thức này người nào cầm
hối phiếu sẽ được hưởng hối phiếu. Người được hưởng hối
phiếu này có thể chuyển cho người khác bằng hình thức ký
hậu khác.
- Ký hậu theo lệnh (to order endorsem ent)
Đây là hình thức ký hậu m à người ký hậu chỉ định một
162
cách suy đoán người được hưởng lợi bằng cách ghi tên người
được hưởng hối phiếu sẽ được chi trả theo lệnh của ngưòi
hưởng lợi này. Nếu người hưởng lợi im lặng thì đương nhiên
người này sẽ được hưởng hối phiếu.
- Ký hậu hạn chế (restrictive endorsement)
Theo hình thức này người ký hậu chỉ định rõ người được
hưởng lợi bằng cách ghi tên của người được hưởng lợi lên
hối phiếu. Như vậy, chỉ người được chỉ định có tên trong hối
phiếu mới là người được hưởng lợi hối phiếu.
- Ký hậu miễn truy đòi (without Recourse endorsement).
ở hình thức ký hậu này, người ký hậu phải ghi rõ miễn
truy đòi người ký hậu. Đối với loại hối phiếu này, nếu hối
phiếu không được thanh toán thì người được hưởng không có
quyền đòi tiền ở người ký hậu trực tiếp cho mình.
B. SÉC
1ẾKhái niệm
Theo Công ước Giơnevơ 1931 về séc (Công ước này được
các nước: Đức, Pháp, Italia, Đan Mạch, Hà lan, Nauy, Thụy
Điển, Thụy Sĩ, Áo và Bồ Đào Nha ký ngày 19/3/1931) thì
séc là một tờ mệnh lệnh trả tiền vô điều kiện do một khách
hàng của ngân hàng, ra lệnh cho ngân hàng trích một số tiền
nhất định từ tài khoản của mình mở tại ngân hàng để trả cho
người cầm séc hoặc trả cho người được chỉ định trên séc.
Theo quy định của pháp luật Việt Nam thì:
“Séc là lệnh trả tiền của chủ tài khoản được lập trên mẩu
do ngân hàng nhà nước quy định, yêu cầu đcni vị thanh toán
trích m ột s ố tiền từ tài khoản gíri tiền tluinli toán của mình
163
đ ể trả cho người thụ hưởng có tên ghi trẽn séc hoặc người
cầm séc” (Luật các công cụ chuyển nhượng).
N hư vậy, từ các định nghĩa trên đây, về m ặt nguyên
tắc, người phát h ành séc phải có số tiền dư tro ng tài khoản
của m ình tại ngân hàng và thông thường thì sô' tiền trên
séc không được vượt q u á sô' tiền d u có trên tài khoản tại
n gân hàng. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, người ký
phát séc khi không có sô' dư trong tài khoản củ a mình có
thể ký phát séc nhưng với điều kiện phải vay tiền ngân
hàng để ký phát séc.
2. H ìn h th ứ c c ủ a séc
Séc có giá trị thanh toán trực tiếp như tiền tệ do vậy séc
phải được thể hiện dưới hình thức văn bản theo quy định của
pháp luật. Thông thường séc được in sẵn, người phát séc điền
những yêu cầu của m ình vào những chỗ trống của séc trước
khi ký tên m inh vào séc.
3. Nội d u n g củ a séc
a. Theo quỵ định cúa Công ước Giơnevơ (1931) thì tiêu
đê cùa séc phải được ghi trên m ặt tờ séc. N ếu không có tiêu
để “ séc” thì ngân hàng có quyền từ chối việc thực hiện mệnh
lệnh của người ký phát séc. Tuy nhiên, theo luật của một sô'
nước thì tiêu đề “séc"’ không nhất thiết phải được thể hiện
trên séc. Như vậy. theo luật của các nước này những séc
không có tiêu đề “séc” vẫn có giá trị thanh toán.
b. Séc phải được thể hiện như m ột m ệnh lệnh trả tiền vô
điều kiện. Để đảm bảo tính nguyên tắc này, ngôn ngữ của
séc phải ngắn gọn. rõ ràng và mang tính chất m ệnh lệnh.
c. Số tiền ghi trên séc phải được ghi cụ thổ bằng số và
164
bằng chữ. Nếu có sự khác nhau giữa sô' tiền thì sô' tiền ghi
bằng chữ được ưu tiên thanh toán. Trường hợp số tiền trên
séc hoàn toàn bằng sô' hoặc hoàn toàn bằng chữ nhưng số
tiền đó không giống nhau thì số tiền nhỏ hơn sẽ được ưu tiên
thanh toán.
d. Ngày tháng năm ký phát séc phải được ghi trên tờ séc.
e. Tên người trả tiền và người nhận tiền phải được ghi
trên séc.
f. Tài khoản trích tiền.
g. Chữ ký của người phát séc phải được thể hiện trẽn séc.
4. M ột sô séc thường dùng tro n g th a n h toán quốc tê
a. Séc vô danh (checque to bearer): Đây là loại séc không
ghi tên người được hưởng séc mà chỉ ghi “trở cho người cầm
séc” (pay to the bearer). Do vậy người nào cầm séc thì người
đó sẽ là người được hưởng séc.
b. Séc đích danh (nominal checque): Khác với séc vô
danh, séc đích danh ghi tên cụ thể người đirơc hưởng séc.
Theo hình thức này chi người có tên trên séc mới là người
được hưởng séc.
c. Séc theo lệnh (cheque to Order): Séc theo lệnh là loại séc
trả theo lệnh của người được hưởng thông qua thủ tục ký hậu.
d. Séc gạch chéo (crossed cheque): Đây là loại séc mà
trên mặt trước của séc có hai đường song song chạv chéo
qua hai góc đối diện. Đày là loai séc không rút được tiền
mật mà chỉ dùng để thanh toán qua ngân hàng bằng cách
chuyển khoản.
e. Séc chuyển khoản (transferable cheque): Cũng giống
như séc gạch chéo, séc chuyển khoản không rút được tiền
165
mặt. Loại séc này chỉ dùng trong việc trích tiẻn từ tài khoản
của con nợ sang tài khoản của chủ nợ, thông qua các hoạt
động của ngân hàng.
f. Séc du lịch (travellers’ cheque): Séc du lịch là loại séc
do m ột ngân hàng phát hành và sẽ được chi trả cho người
hưởng lợi ở bất cứ chi nhánh nào của ngân hàng phát hành
nó. Người được hưởng séc du lịch là người có số dư trên tài
khoản của m ình trong ngân hàng phát hành séc và được
hưởng lợi phải ký đối chứng trước m ặt người phát tiền. Nếu
chữ ký đối chứng phù hợp vói chữ ký trên séc thì chi nhánh
của ngân hàng phát hành séc sẽ chi trả cho người hưởng lợi.
n. CÁC PHUƠNG THÚC THANH TOÁN Q u ố c TẾ c ơ BẢN
1. Phương thức thanh toán trực tiếp

Đ ây là phương thức thanh toán đơn giản bao gồm hai
loại: Phương thức chuyển tiền và phương thức thành toán
bằng hối phiếu hoặc séc.
a. Phương thức chuyển tiền
Theo phương thức này, người trả tiền (người mua) có thể
dùng điện báo hoặc thư báo yêu cầu ngân hàng chuyển một
số tiền nhất định cho bên hưởng lợi (người bán hàng).
b. Phương thức thanh toán bằng hối phiếu hoặc séc
Ở phương thức này, người đòi tiền (người bán) ký phát

hối phiếu hoặc người trả tiền (người mua) ký phát séc cho
người hưởng lợi (người bán) được hưởng.
Phương thức thanh toán trực tiếp trên đây thường chỉ
được áp dụng trong thanh toán giữa các bên có quan hệ lâu
166

dài và rất tin tưởng nhau. Đặc biệt nó chỉ được áp dụng khi
người bán biết rõ khả năng tài chính của người mua. Chính
vì tính thiếu an toàn mà phương thức thanh toán trực tiếp
không được áp dụng phổ biến trong thương mại quốc tế.
2. Phương thức nhờ thu
Theo phương thức nhờ thu, sau khi giao hàng, người bán
ký phát hối phiếu thông qua ngân hàng nước mình, nhờ ngân
hàng người mua đòi tiền từ người mua.
Trong phương thức nhờ thu, người bán hàng có thể thực
hiện viộc thanh toán thông qua phương thức nhờ thu phiếu
trơn hoặc phương thức nhờ thu kèm chứng từ. Đối với hai
phương thức nhờ thu này thì phương thức nhờ thu kèm chứng
từ được áp dụng phổ biến hơn.
ở phương thức nhò thu kèm chứng từ, nếu người mua
chấp nhận trả tiền hối phiếu thì ngân hàng mới trao bộ chứng
từ nhận hàng để người mua đi nhận hàng từ người vận tải.
Trong quan hệ quốc tế, để thống nhất việc thanh toán
dưới hình thức nhờ thu, Phòng Thương mại quốc tế đã ban
hành “Bản quy tắc thống nhất về nhờ thu chứng từ thương
mại” (Uniform rules for the Collection of Commecial Paper).
Bản đầu tiên được phát hành vào năm 1956, sau đó Bản quy
tắc này đã được sửa đổi nhiều lần vào các năm 1967, 1978,
1995, hiện nay Bản sửa đổi năm 1995 (có hiệu lực từ ngày
1/1/1996) đang được áp dụng. Bản này có tên gọi là "Các
quy tắc thống nhất về nhờ thu" (Uniform Rules for
Collections - URC 522).
Về nguyên tắc. m uốn sử dụna Bản quy tắc này thì các
bên mua và bán phải thỏa thuận thống nhất áp dụng khi
167
ký hợp đồng.
3. Phương thức tín dụng chứng từ (Documentary credits)
a. Định nghĩa
Phương thức thanh toán tín dụng chúng từ là phương
thức thanh toán đuợc áp dụng rất phổ biến trong thanh toán
quốc tế.
Theo Đ iều 2 Bản quy tắc và thực hành thống nhất về tín
dụng chứng từ sô' 500 (The U niform Custom s and Practice
for doccum entary Credits UCP 500). (Đ ây là Bản sửa đổi
năm 1993 và có hiệu lực từ ngày 1/1/1994) thì:
Phương thức thanh toán tín dụng chứng từ là hình thức
thanh toán m à trong đó ngân hàng phát hành (m ờ tín dụng)
hành động theo yêu cầu và chỉ thị của khách hàng, hoặc
nhân danh chính m ình thực hiện các hành vi sau đầy:
- Tiến hành trả tiền cho người thứ ba (người được hưởng)
hoặc chấp nhận thanh toán hối phiếu cho người ký phát;
- ủ y quyền cho ngân hàng chấp nhận và thanh toán hối
phiếu đó; hoặc
- Cho phép ngân hàng chiết khấu chứng từ quy định
trong tín dụng thư với điều kiện chúng phù hợp với tất cả các
điều khoản và điều kiện của thư tín dụng.
b. Thư tín dựng (Letter o f credit - L/C)
L/C là phương tiện thanh toán trong thanh toán tín dụng
chứng từ. Nó là văn bản pháp lý m à ngân hàng cam kết trả
tiền cho người bán hàng theo những quy định m à các bên đã
thỏa thuận trong việc thanh toán tín dụng chứng từ.
168

c. Quan hệ pháp lý của các bên tham gia tín dụng chímg từ
Các bên tham gia quan hệ tín dụng chứng từ bao gồm:
Người xin mở tín dụng (người mua), người hưởng lợi (người
bán), ngân hàng mở L/C và các ngân hàng có liên quan như
ngân hàng thông báo, ngân hàng xác nhận...
Vì trong thanh toán tín dụng chứng từ người mua phải
mở tín dụng cho người bán được hưởng do vậy trách nhiệm
của người mua là phải liên lạc với ngân hàng để mở tín dụng
cho người bán được hưởng. Thời gian mở tín dụng phải phù
hợp vói thời hạn của hợp đồng xuất nhập khẩu.
Trong khi ký kết hợp đổng xuất nhập khẩu nếu các bên
thỏa thuận rằng việc mở thư tín dụng là một điều kiện để cho
hợp đồng xuất nhập khẩu có giá trị thì việc mở L/C của
người mua là cơ sở pháp lý phát sinh hiệu lực của hợp đồng
xuất nhập khẩu. Nếu các bên thoả thuận rằng việc mở L/C là
một điều khoản của hợp đồng thì người mua phải có trách
nhiệm mở L/C theo đúng như quy định của hợp đồng. Trong
trường hợp nguời mua không mở L/C thì người bán có thể
kiện người mua vì bên mua đã vi phạm hợp đồng.
Để thực hiện trách nhiệm của mình đối với người bán.
như đã nói ở trên, người mua phải có trách nhiệm liên lạc với
ngân hàng để mở L/C cho người bán được hưởng. Như vậy,
trong quan hệ đối với ngàn hàng, người mua phải trả cho
ngân hàng một khoản tiền nhất định cho dịch vụ của việc mở
L/C đổng thời người mua phải trả lại cho ngàn hàng những
khoản tiền mà ngân hàng đã chi trả cho việc thanh toán.
Thực chất tín chứng chứng từ là những giao dịch riêng
169

biệt với hợp đồng xuất nhập khẩu cho nên ngân hàng không
bị các điều khoản trong hợp đồng xuất nhập khẩu chi phối,
m à ngân hàng chỉ bị ràng buộc bởi những điều khoản thỏa
thuận xuất phát từ tín đụng chứng từ. Do vậy, vẻ phía ngân
hàng, ngân hàng phải kiểm tra những chứng từ theo đúng
yêu cầu của L/C.
d. Các loại thư tín dụng
Trong thanh toán quốc tế, người ta thường sử dụng một
số loại thư tín dụng sau đây:
- Thư tín dụng có thể hủy ngang: Thư tín dụng có thể
hủy ngang là loại thư tín dụng m à ngân hàng m ở L/C hoặc
người m ua có thể sửa đổi m à không cần thông báo cho
người bán biết.
Theo Điều 6 Bản quy tắc và thực hành thống nhất về tín
dụng chứng từ (UCP 500) thì thư tín dụng có thể hủy ngang
hoặc không hủy ngang phải được ghi rõ trên thư tín dụng.
- Thư tín dụng không thể hủy ngang: Đây là loại thư tín
dụng không thể bị sửa đổi. Thông thường chữ không thể hủy
ngang được ghi trên thư tín dụng. Nếu chữ “không thể hủy
ngang” không được ghi trên thư tín dụng thì thư tín dụng đó
được coi là thư tín dụng không thể hủy ngang (Điều 6- UCP - 500).
- Thư tín dụng không thể hủy ngang có xác nhận: Thư tín
dụng này là loại thư tín dụng được một ngàn hàng nào đó xác
nhận đảm bào trả tiền theo yêu cầu của ngân hàng mờ L/C.
- Thư tín dụng chuyển nhượng: Đây là loại thư tín dụng
được ngân hàng dùng trong việc chuyển tiền cho m ột hay
nhiều người theo lệnh của người được hường lợi đầu tiên.
170
- Thư tín dụng giáp lung: Thư tín dụng g iá p lưng là loại
thư tín dụng mà người bán hàng sau khi nhận được L/C có thể
thế chấp để mở L/C khác cho người hưởng lợi với nội dung
gần giống như L/C ban đầu mà người bán đã được hướng.
e. Quá trình thanh toán tín dụng chứng từ
Quá trình thanh toán tín dụng chứng từ có Ihể được tóm
tắt ở 10 bước sau đây:
1. Hai bên ký kết hợp đồng xuất nhập khẩu;
2. Người mua xin mở L/C ở ngân hàng phát hành (thông
thường ngân hàng này ở nước người mua) cho nguời bán
được hưởng;
3. Ngân hàng phát hành (ngân hàng mở L/C) mở L/C và
gửi thư tín dụng cho ngân hàng thông báo;
4. Ngân hàng thông báo (thông thường ngân hàng này ở
nước người bán) gửi chứng từ thông báo cho người bán;
5. Sau khi đồng ý, người bán hàng gửi hàng cho người
mua (thông qua người vận tải), đồng thời gửi bộ chứng từ
nhận hàng cho ngân hàng thông báo;
6. Ngân hàng thông báo gửi tiền hàng cho người bán khi
đã nhận đủ chứng từ phù hợp với quy định của L/C để nhận hàng;
7. Ngân hàng thông báo gửi bộ chứng từ cho ngân hàng
mở L/C;
8. Ngân hàng m ở L/C trả tiền hàng cho ngân hàng thông
báo và gửi bộ chứng từ nhận hàng cho người mua;
9. Người mua nhận bộ chứng từ từ ngân hàng mở L/C
đồng thời thanh toán tiền hàng cho ngân hàng mở L/C;
171
10. Người m ua xuất trình bộ chứng từ cho người vận tải
để nhận hàng.
N hư vậy, thông qua 10 bước trên đây phương thức thanh
toán tín dụng chứng từ đã được thực hiện. Trong quá trình
thanh toán tín dụng chứng từ, ngân hàng đã đóng vai trò rất
quan trọng, nó đã đảm bảo người bán sẽ thu được tiền và
người m ua sẽ lấy được hàng nếu họ tôn trọng những điều đã
thỏa thuận trong hợp đồng thương mại quốc tế.
172
CHTJÖNG VII
THỪA K Ê
I. THỪA KẾ VÀ XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT VỀ THỪA

KẾ TRONG TƯPHÁP Qưốc TẾ
Thừa kế là một trong những chế định quan trọng của dân
luật các nước và cũng là một chế định quan trọng trong tư
pháp quốc tế. Chế định thừa kế có mối quan hệ gắn bó hết
sức chặt chẽ với chế định sở hữu. Sự gắn bó đó biểu hiện ở
chỗ việc để thừa kế và hưởng thừa kế sẽ dẫn đến vấn dề
chuyển quyền sở hữu từ người để thừa kê cho người được
hưởng quyền thừa kế chỉ có thể là đối tượng của sở hữu. Từ
đó thấy rõ tính "tối thượng" của chế định sở hữu trong mối
quan hệ với chế định thừa kế, không có quyền sờ hữu sẽ
không phát sinh vấn đề thừa kế.
Về nguyên tắc, các quan hệ nảy sinh trong lĩnh vực thừa
kế trong phạm vi quốc gia nào do pháp luật về thừa kế cùa
quốc gia đó điều chỉnh. Mỗi quốc gia đều có quyền ban
hành các quy tắc giải quyết các vấn đề liên quan đến thừa kê
trong phạm vi lãnh thổ nước mình. Tuy nhiên, trong điều
kiện giao lưu và hợp tác quốc tế ngày càng phát triển thì
nhiều quan hệ về thừa kê đã vượt ra khỏi phạm vi điều chinh

của hệ thống pháp luật m ột nước. Đ ó là những quan hệ về
thừa k ế có yếu tố nước ngoài. Những quan hệ này thuộc
phạm vi điều chỉnh của tư pháp quốc tế và thường nảy sinh
trong các trường hợp như: Khi người để lại thừa k ế và người
hưởng thừa k ế m à tài sản đang ở nước ngoài; khi di chúc
được lập ở nước ngoài, theo pháp luật nước ngoài V.V..
N hư vậy, khác với thừa kế trong dân luật, thừa kế trong
tư pháp quốc tế có đối tượng điều chỉnh là các quan hệ về
thừa k ế có yếu tố nước ngoài.
N gày nay, do nhiều nguyên nhân lịch sử khác nhau, các
vụ việc về thừa k ế có yếu tố nước ngoài phát sinh trong đời
sống quốc tế ngày càng phát triển đa dạng, phong phú và
phức tạp. Giải quyết tốt các vụ việc này có tầm quan trọng
trong việc bảo vệ quyền, lợi ích hợp phấp của công dân các
nước khác nhau, đồng thời góp phần vào sự phát triển quan
hệ hợp tác giữa các quốc gia.
Do dựa trên các ch ế độ sở hữu không giống nhau và do
ảnh hưởng về trình độ phát triển kinh tế, văn hoá, phong tục
tập quán, tôn giáo ở m ỗi nước... cho nên việc thừa kế có yếu
tố nước ngoài có cách giải quyết khác nhau thể hiện ngay
trong việc xác định nguyên tắc hưởng thừa kế và cơ chế
hường thừa kế. Trước hết, pháp luật của các nước quy định
khác nhau về diện thừa kế, hàng thừa kế, về định danh tài
sản thừa kế, về tính hợp pháp của di chúc V . V . . thí dụ về
diện thừa k ế theo luật, pháp luật có nước quy định đối
lượng rông (có thể cả cháu họ của người chết để lại di sản),
pháp luật có nước lại quy định đối tượng hẹp và không
phán ra hàng thừa kế. Hoặc về hình thức di chúc, pháp luật
174

của đại đa số các nước quy định di chúc phải được thể hiện
dưới hình thức viết và được cơ quan có thẩm quyền (chẳng
hạn cơ quan công chứng) xác nhận mới hợp lệ, nhưng pháp
luật một sô' nước quy định di chúc phải do chính người để lại
di sản trực tiếp viết mà không cần phải có sự xác nhận của
bất cứ cơ quan nào V.V..
Như vậy, do có sự quy định khác nhau giữa pháp luật các
nước, cho nên dẫn đến xung đột pháp luật trong giải quyết
các vụ việc về thừa kế có yếu tố nước ngoài.
II. NGUYÊN TẮC GIẢI QUYÊT XUNG ĐỘT PHÁP

LUẬT VỀ THỪA KẾ THEO PHÁP LUẬT CỦA CÁC NUỚC
Sự khác nhau trong luật thực chất về thừa kế ở các nước

đã dẫn đến xung đột pháp luật trong các quan hệ thừa kế có
yếu tố nước ngoài. Để giải quyết vấn đề này, dựa vào đặc
điểm chế độ kinh tế xã hội của mỗi nước, các quốc gia đã đề
ra những nguyên tắc của mình. Trong phạm vi giáo trình
này, chỉ đề cập một số nước trong các hệ thống pháp luật cơ
bản có những nguyên tắc tiêu biểu trong giải quyết xung đột
pháp luật về thừa k ế theo luật và di chúc.
1ỂT hừ a kê theo luật

Ớ các nước trong hệ thống pháp luật chung (common
law) như: Anh, Mĩ, Achentia, Đan Mạch v.v. để giải quyết
các vấn đề thừa kế, pháp luật của các nước này phân di sản
thừa kế ra làm hai loại: Bất động sản và động sản. Đối với
bất động sản luật được áp dụng để xác định quyền thừa kế là
luật nơi có tài sản (Lex rei sitae) kể cả trong trường hợp thừa
175
k ế sẽ được xác đinh theo luật nơi cư trú cuối cùng của người
để lại di sản thừa k ế (Lex dom icille). Cách giải quyết này
cũng được nhiẻu nước khác áp dụng (chẳng hạn như Pháp).
Có điểm cần lưu ý là, trong khi áp dụng các nguyên tắc
trên để giải quyết xung đột pháp luật về thừa kế, các nước đó
có thể áp dụng các nguyên tắc khác nhau giải quyết vấn đề
phân định di sản thừa kế m à người ta thường gọi là giải
quyết xung đột pháp luật về định danh. Chẳng hạn ở Anh,
M ĩ nội dung của bất động sản được xem xét căn cứ vào
nguyên tắc luật nơi có vật (Lex rei sitae) nhưng ờ Pháp thì
thực tiễn tư pháp lại chứng m inh rằng vấn đề này giải quyết
trên cơ sở luật toà án (Lex fori).
Đối với một số nước Tây âu như Cộng hoà liên bang
Đức, Italia, Bồ Đ ào N ha v.v. việc giải quyết các vấn đề thừa
kế có yếu tố nước ngoài dựa trên nguyên tắc thống nhất về di
sản thừa kế. Điều này có nghĩa là pháp luật của các nước này
không phân chia di sản thừa kế ra làm các loại khác nhau để
giải quyết, mà thống nhất giải quyết toàn bộ di sản thừa kế
theo một nguyên tắc là : Luật nhân thân của người để lại di
sản thừa kế, cụ thể là luật quốc tịch của người để lại di sản
thừa kế (Lex patriae).
Cách giải quyết trên về vấn đề thừa kế cũng được một số
nước khác áp d ụ n g , chẳng hạn N hật Bản, Ai Cập V.V..
Ở các nước Đ ông Âu, căn cứ vào Điều 34 luật về tư pháp
quốc tế của Ba lan năm 1965 và Điều 17 luật về tư pháp
quốc tế và tố tụng dân sự quốc tế của Tiệp Khắc (cũ) năm
1964 v.v. nguyên tắc thống nhất về di sản thừa k ế và giải
quyết theo luật quốc tịch của người để lại di sản thừa k ế vào
176

thời điểm người đó chết cũng được áp dụng. Ở một sô' nước
như Anbani, Hung ga ri v.v. việc áp dụng các nguyên tắc kể
trên có kèm bảo lưu nhu sau: Đối với những vụ thừa kế có
liên quan đến phần đất đai trên lãnh thổ quốc gia này phải áp
dụng luật của chính các nước đó đổ giải quyết (chẳng hạn
Điều 14 Bộ luật dân sự của Anbani năm 1964).
Theo pháp luật của Liên bang Nga, các quan hộ thừa kế
xác định theo luật của nước mà người để lại di sản thừa kế
có nơi cư trú cuối cùng.
Đối với việc thừa kế các công trình xây dựng nằm trên
lãnh thổ Nga được xác định theo luật của Nga.
Luật pháp của Mông cổ cũng dược quy định tương tự
(Điều 405 Bộ luật dân sự M ông cổ).
Một vấn đề đặt ra là trong trường hợp các công trình xây
dựng nằm ở nước ngoài sẽ giải quyết theo pháp luật nước nào?
Trên thực tiễn và lý luận, khi giải quyết các vụ thừa kế
liên quaẲ
n đến các công trình xây dựng ờ nước ngoài, các toà
án Nga áp dụng luật của nước nơi có các công trình đó.
Như vậy, từ quy định xung đột một chiều, qua thực tiễn
tư pháp, các toà án Nga đã "biến" nó thành quy phạm xung
đột hai chiều và nếu quan niêm rằng khái niệm bất động sản
ở Nga được kiến giải là tất cả các công trình xây dựng thì rõ
ràng nguyên lắc luật nơi có vật (Lex rei sitae) là nguyên tắc
được áp dụng để giải quyết các vấn đề xung đột về thừa kế
đối với bất động sản.
2. T hừa k ế theo di chúc
Để xác định quyền thừa kế theo di chúc trong các quan
177
hệ thừa kế có yếu tố nước ngoài, các nước trên thế giới áp
dụng nhiều nguyên tắc khác nhau.
Theo pháp luật của Anh, Mĩ, năng lực hành vi lập di
chúc cũng như hình thức của di chúc đối với di sản thừa kế
là động sản đều do luật nơi cư trú cuối cùng của người để lại
di sản thừa kế điểu chỉnh (Lex domicilii).
Ở Cộng hoà liên bang Đức (và m ột số nước Tây Âu
khác), năng lực lập và hủy bỏ di chúc, hình thức hợp pháp
của di chúc được pháp luật của các nước này quy định như
sau: Năng lực hành vi lập di chúc được xác định theo luật
nơi cư trú cuối cùng của người lập di chúc, hoặc theo luật
nơi có di sản thừa kế. Còn hình thức di chúc được coi là hợp
pháp nếu nó đáp ứng được yêu cầu của một trong các hệ
thống pháp luật sau:
- Luật nơi có di sản thừa kế;
- Luật quốc tịch của người lập di chúc;
- Luật nơi người đó cư trú;
- Nếu người lập di chúc không tuân thủ quy định về hình
thức di chúc của các hệ thống pháp luật trên m à lại thỏa mãn
yêu cầu đối với luật nơi lập di chúc thì di chúc đó cũng
không bị coi là bất hợp pháp.
Đối với các nước Đông Âu, các quan hệ về thừa kế theo
di chúc, về nguyên tắc, chịu sự chi phối của chê định pháp
luật chung về thừa kế. Song tính hợp pháp của di chúc lại
được xác định theo luật của nước mà người để lại di sản là
công dân vào thời điổm lập di chúc. Luật này cũng điều
chinh cả vấn đề năng lực lập và hủy bỏ di chúc (Điều 35
178
Luật về Tư pháp quốc tế Ba Lan, Điều 15 của Bộ luật dân sự
Anbani, Điều 18 Luật về Tư pháp quốc tế Tiệp Khắc (cũ).
Trong việc giải quyết vấn đề vẻ hình thức của di chúc,
cùng với luật nơi lập di chúc (Lex loci actus), còn có thể áp
dụng luật quốc tịch của người lập di chúc vào thời điểm lập
đi chúc để điều chỉnh (ví dụ: Điều 35 luật Ba Lan, mục 2
Điều 15 Bộ luật dân sự Anbani).
Theo pháp luật cùa Nga trước đây, năng lực lập và hủy
bỏ di chúc, hình thức của di chúc và các vãn bản hủy bỏ di
chúc xác định theo luật của nước nơi người để lại di chúc cư
trú vào thời điểm lập giấy tờ. Tuy nhiên, di chúc và việc hủy
bỏ di chúc sẽ không bị coi là vô hiệu vì không thỏa mãn đòi
hỏi về mặt hình thức, nếu như hình thức cuối cùng của nó
thỏa mãn các yêu cầu của luật nơi lập giấy tờ hoặc các yêu
cầu của luật Nga. v ề năng lực lập và hủy bỏ di chúc cũng
như về hình thức di chúc đối với các công trình xây dựng
trên lãnh thổ Nga đểu xác định theo luật của Nga.
Pháp luật của Mông c ổ về thừa kế cũng quy định tương
tự như vậy.
III. GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT VỀ THỪA

KẾ QUA CÁC ĐIỂU UỚC Quốc TẾ GIỮA CÁC NUỚC
TRÊN THẾ GIỚI
Quá trình phát triển giao lưu dân sự quốc tế đã dẫn tới
việc các nước ký kết hàng loạt điều ước nhằm tạo ra các
nguyên tắc chuna giải quyết các vấn đề thừa kế có yếu tố
nước ngoài. Những điều ước này có thể là đa phương hay
179
song phương được ký kết giữa các nước với nhau.
Trong số điều ước đa phương, trước hết phải kể đến công
ước La-hay năm 1900. Đây là công ước đầu tiên có mục
đích thống nhất hoá nguyên tắc giải quyết xung đột pháp
luật về thừa kế. Theo quy định của công ước này, luật được
áp dụng để điểu chỉnh các quan hệ thừa k ế có yếu tô nước
ngc ài (kể cả đối vói động sản và bất động sản) là luật nhán
tliân của người để lại di sản thừa k ế m à cụ thể ià luậi quốc
tịch của người để lại di sản thừa k ế (Lex-patriae).
N guyên tấc trên còn được ghi nhận trong hàng loạt công
ước La-hay tiếp theo như các công ước năm 1904, công ước
nám 1925, công ước năm 1928 V.V..
Tuy nhiên, trên thực tế, Công ước La-hay nãm 1900 cũng
như các cóng ước khác cho đến nay vẫn chưa có hiệu lực
pháp luật, bửi vì trong lĩnh vục thừa kế, quvền lợi của các
nước tư bản luôn va chạm nhau gay gắt. M ột nguyên tắc
thống nhất (Lex patriae) được dề ra dể giải quyết các vấn đề
ỉhừa k ế có yêu tô nước ngoài nhu công ước La-hay năm
1900 đ° rh i nhận có thê thuận lợi và dễ chấp nhận với nước
này. vớt nhóm nước này, nhưng khó chấp nhận với nước
khác, vói nhóm nước khác. Đặc biệt là dối với các nước từ
trước đến nay áp dụng m ột nguyên tắc kiẲác hản m à công
ước để ra để giải quyếì xung đột pháp luật: Nguyên tắc luật
nơi cư trú (Lcx Jo m icẦili) chảng hạn. N goài ra, còn phải nói
ràng, i.g u /ê n tac do C jn g ước La-hav năm 1900 để ra trên
thực tế ơ n Ẳộĩ sô u ẨirrẤnào đó không đáp ứrỂg được nhu cầu
phát uiô’iẾ giao '.LU dân sự quốc tế hiện nav và chưa chù hợp
với qua .r n h ru ố c tế hoá r ề r k»nh tế tư bản.
ISO
v ề hình thức di chúc, phải kể đến Công ước La-hay năm
1961, sự "mềm hoá" các phương pháp giải quyết xung đột
pháp luật về hình thức di chúc đã được thể hiện trong nội
dung Công ước này. Chính điều đó đã lôi cuốn được nhiều
nước tham gia.
Theo quy định của Công ước La-hav năm 1961, hình
thức di chúc sẽ có giá trị pháp lý nếu nó thỏa mãn các yêu
cầu của một trong số các hệ thống pháp luật sau:
- Luật nơi lập di chúc;
- Luật quốc tịch của người lập di chúc vào thời điểm
lậpdi chúc hoặc vào lúc người đó chết;
- Luật nơi cư trú của người lập di chúc vào thời điểm lập
di chúc hoặc vào lúc người đó chết;
- Đối với di chúc vé bất động sản còn có thể áp dụng luật
nơi có bất động sản.
Ngoài các điểu ước đa phương, các nước trẽn thế giới đã
ký với nhau hàng loạt các điều ước song phương như: Các
hiệp định hợp tác và tương trợ tư pháp về dân sự, hôn nhân
và gia đình, lao động và hình sự; các hiệp định lãnh sự v.v.
nhằm thống nhất các nguvên tắc giải quyết xung đột pháp
luật về thừa kế một cách kịp thời, hợp lý và có hiệu quả. Nói
chung, đa số các hiệp định này ghi nhận việc phân di sản
thừa kế thành động sản và bất động sản và áp dụng luật quốc
tịch của người để lại di sản thừa kê để giải quyết các vấn để
động sản, còn đối với bất độnc sản thì áp (lụng luật nơi có
bất động sản đó. Tuy nhiên, trong một sô hiệp định có
những quv định bổ sung. Chảng hạn trong hiệp định liç'p tác
và tương trợ pháp lý giữa Liên Xô (trirc'c đây) với các nước
181
như Á o và Phần Lan quy đinh luật nơi có vật cũng có thể
được áp dụng để đỉều chỉnh các vấn đề thừa kế động sản nếu
như những người thừa kế yêu cầu.
Đ ể điều chỉnh các quan hệ về thừa kế theo di chúc,
nguyên tắc chủ yếu được ấn định trong các hiệp định này là:
Luật nhân thân của người lập di chúc (cụ thể là luật quốc
tịch của người lập di chức). N goài ra, các hiệp định còn ghi
nhận các nguyên tắc khác nữa như: Luật nơi người đó lập di
chúc, luật nơi có bất động sản nếu di chúc về bất động sản
v.v. để xác định hình thức hợp pháp của di chúc.
IV. NGUYÊN TẮC GIẢI QUYẾT CÁC VẤN ĐỀ THỪA KẾ

CÓ YẾU TỐ NUỔC NGOÀI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM
VÀ CÁC ĐIỀU UỚC QUỐC TẾ MÀ VIỆT NAM KÝ KẾT
HOẶC THAM GIA
1. N guyên tác giải q u y ết các v ấn đề th ừ a kê có yếu tó

nước ngoài th eo p h á p lu ậ t V iệt N am
Trước ngày 01 tháng 01 năm 2006, các vấn đề liên quan
đến việc giải quyết vụ việc về thừa kế có yếu tố nước ngoài
được đề cập trong một sô điều của Bộ luật dân sự năm 1995
và Quyết định số 122/CP cùa Chính phủ. Các quv định của
hai vãn bản nói trên đã xác định nguyên tắc chung là Nhà
nước V iệt Nam bảo đảm người nước ngoài được hưởng
quyền thừa k ế đối với di sản thừa kế có trên lãnh thổ Việt
Nam do người đang cư trú trên lãnh thổ Việt Nam để lại và
việc thừa kê của công dân Việt Nam đối với tài sản ở nước
ngoài mà do người thân của họ để lại ờ nước ngoài cũng
được cho phép và bảo hộ.
182
Tuy nhiên, pháp luật nước ta thời kì đó mới chỉ đề cập
trên nguyên tắc chung nhất, còn thiếu những quy định chi
tiết, đạc biệt là các quy phạm xung đột để làm cơ sở giải
quyết đối với những vụ việc cụ thể về thừa kế có yếu tô'
nước ngoài.
Từ sau ngày 01 tháng 01 năm 2006, chế định về thừa kế
có yếu tố nước ngoài đã được quy định trong Phần thứ bảy
Bộ luật dân sự nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam
được Quốc hội thông qua ngày 14 tháng 6 năm 2005. Bộ
luật dân sự mới thay thế Bộ luật dân sự được Quốc hội thông
qua ngày 28/10/1995.
Trong Bộ luật dân sự năm 2005 đã có quy định để điều
chinh vấn để thừa kế có yếu tố nước ngoài.
- vể thừa kế theo pháp luật, Điều 761 Bộ luật dân sự quy
định: ‘Thừa k ế theo pliáp luật pliái tuân theo pháp luật của
nước mà người đ ể lại di sản thửa k ế cố quốc tịch trước khi
chết”. Như vậy, theo quy định trẽn thì di sản thừa kế là động
sản, pháp luật Việt Nam đã áp dụng hệ thuộc luật quốc tịch
của người để lại di sản để giải quyết.
Đối với di sản là bất động sản, khoản 2 Điều 767 Bộ luật
dân sự quy định: “Quyền thửa k ế đối với bất động sán pliải
tuân theo pliáp luật của nước nơi có bất động sản
- Về thừa kê theo di chúc, khoản 1 Điểu 768 Bộ luật dân
sự quy định: “Năng lực lập di chúc, thay đổi và huỷ bỏ di
cliúc phải luân theo pháp luật của nước mà người lập di
chúc là công dân Còn vẻ hình thức của di chúc phải tuân
theo pháp luật của nước nơi lập di chúc” (khoán 2 Điều 768
Bộ luật dân sự).
183
Nhà nước ta bảo đảm quyền thừa kế và quyẻn bình đẳng
về thừa kế; mỗi cá nhân đều có quyền lập di chúc để định
đoạt tài sản của mình, để lại tài sản của mình cho người thừa
kế theo pháp luật, hưởng di sản theo di chúc hoặc theo pháp
luật; mọi cá nhân đều bình đẳng về quyền để lại tài sản của
mình cho người khác và quyền hưởng di sản theo di chúc
hoặc theo pháp luật. Đây là những nguyên tắc chung về lĩnh
vực quyển thừa kế cũng được áp dụng đối với các trường hợp
khi các quan hộ đó có yếu tô' nước ngoài và mặc nhiên có
nghĩa Nhà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam bảo
hộ quyền thừa kế của người nước ngoài đối với tài sản có
trên lãnh thổ Việt Nam. Tuy nhiên, trong từng trường hợp cụ
thể, do chế định về quyền sở hữu có quy định khác nhau
giữa địa vị pháp lý của người Việt Nam với người nước
ngoài, cho nên quyền thừa k ế của người nước ngoài cũng có
khác với quyển thừa k ế của công dân V iệt Nam. Thí dụ, đối
với việc thừa kế quyền sử dụng đất (theo Đ iều 181 Bộ luật
dân sự thì quvển sử dụng đất được hiểu là quyền tài sản, do
vậy nó là đối tượng quyên sở hữu và cũng là đối tượng
quyền thừa kế và để lại quyền thừa kế, trong đó đối với
người nước ngoài thì vấn để thừa k ế quyền sử dụng đất
không đặt ra (các điểu 733, 734, 735 Bộ luật dân sự) V . V . .
Về việc thừa k ế của công dân Việt N am đối với tài sản ở
nước ngoài, pháp luật của nước ta không có các quy định
cấm mà trên thực tế N hà nước ta cho phép và bèo hộ công
dân Việt Nam biện đanc cư trú tro n 2 nước được nhận các di
sản thừa k ế n à tm tờ i thân của họ để ’ại ờ nước nẹoài.
Đối với việc thừa kế theo dị chúc của cõng dân V iệt Nam
ớ nước ngoài. Đ iều 660 Bô luật dân sự quy định những di
184
chúc bằng văn bản dưới đây cũng có giá trị như di chúc được
công chứng nhà nưốc chứng nhận hoặc uỷ ban nhân dân xã,
phường, thị trấn chứng thực:
#»
2- Di chúc của người đơng đi trẽn làu biển, máy bay có

xác nhận của người chỉ huy phương tiện đó;
5- Di chúc của công dân Việt Nam đang ở nước ngoài có

chứng nhận của cơ quan lãnh sự, đại diện ngoại giao Việt
Nam ở nước đ ó ."
Theo nội dung của điều luật này thì người lập di chúc
đang đi trên tàu biển, máy bay, kể cả nhữne lúc các phương
tiện đó đã ra ngoài phạm vi lãnh thổ Việt Nam có thể yêu
cầu người chỉ huy phương tiện đó chứng thực di chúc được
lập tại thời điểm đó trong hoàn cảnh người lập di chúc đang
đứng trước cái chết đến gần kề. Khi ở nước ngoài, người lập
di chúc có thể yêu cầu cơ quan đại diện ngoại giao hoặc lãnh
sự Việt Nam ở nưóc ngoài chứng thực di chúc. Người lập di
chúc có thể tự viết hoặc nhờ người khác viết bản di chúc
nhưng người lập di chúc phải ký hoặc điểm chỉ trước mặt
người chỉ huy phương tiện tàu biển, máy bay, hoặc ưước mặt
người có trách nhiệm chứng thực của cơ quan đại diện ngoại
giao hay lãnh sự. Trong trường họp người lập di chúc không
đọc được hoặc khône nghe được bản di chúc, không ký hoặc
điểm chỉ được thì phải nhờ người làm chứng ký xác nhận
trước mặt người chỉ huy tàu biển, máy bay hoặc r.2ƠỜ' có
trách nhiệm đại diện cơ quan ngoại giao hav lãnh sự; tiếp đó
những người này ký chứng nhận bản di c h íc trước mặt người
185
lập di chúc và người làm chứng.
Đối với những trường hợp nếu công dân V iệt N am lập di
chúc ở nước ngoài theo pháp luật của nước ngoài, thì các di
chúc này được coi là hợp pháp nếu pháp luật nước ngoài
được áp dụng để lập di chúc không trái với các nguyên tắc
cơ bản của pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam
(khoản 3 Đ iều 759 Bộ luật dân sự).
M ột trong những nội dung quan trọng là Bộ luật dân sự
Cộng hoà xã hội chủ nghĩa V iệt N am đã có những quy định
nguyên tấc chung áp dụng điều ước quốc tế và pháp luật
nước ngoài đối với các quan hệ dân sự có yếu tô' nước ngoài,
trong đó có các quan hệ về thừa kế có yếu tố nước ngoài
(Điều 759 Bộ luật dân sự).
2. N guyên tắc giải q u v ế t các vấn đề th ừ a kê có yếu tô

nước ngoài th eo các đ iều ước q uốc tẽ m à V iệt N am ký
kết hoặc th a m gia
Nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã ký 7 hiệp

định tương trợ tư pháp về dân sự, hôn nhân - gia đình và
hình sự với các nước: Đức, Nga, Séc, Cu Ba, Hungari và Ba
Lan. Nước ta cũng đã ký hiệp định về lãnh sự với nhiều quốc
gia khác. Có thể nói rằng, trong các hiệp định này, vấn đề
thừa kế có yếu tố nước ngoài đã được cụ thể hoá thành một
hệ thông các quy phạm khá đấy đủ điểu chỉnh kịp thời các
quan hệ về thừa kê phát sinh giữa các bên hữu quan.
N guyên tắc chỉ đạo trong vấn để thừa kế được ghi nhộn
trong các hiệp định này là nguyên tắc bình đảng giữa công
dàn các bên trong quan hệ thừa kế. Nauyên tác này biểu
186

hiện cụ thể nhu sau: Công dân nước ký kết này bình đẳng
với công dân nước ký kết kia trong việc lập hoặc hủy bỏ di
chúc đối với tài sản đang có và các quyén cần thực hiện ở
nước ký kết kia, cũng như về khả năng được nhận tài sản
hoặc các quyển theo cùng những điều kiện mà nước ký kết
kia dành cho công dân nước mình V . V . .
Cùng với các quy định trong các hiệp định lãnh sự, các
hiệp định tương trợ tư pháp mà nước ta đã ký kết cũng đã
đưa ra thêm nhiều các quy phạm thực chất thống nhất nhầm
bảo hộ quyền thừa kế và tài sản thừa kế của công dân các
nước hữu quan. Tuy nhiên, điểm quan trọng nhất trong các
hiệp định tương trợ tư pháp về dân sự, hôn nhân - gia đình,
hình sự là chúng đã ghi nhận các quy phạm xung đột nhằm
giải quyết xung đột pháp luật vể thừa kế.
Căn cứ vào: Điều 45 Hiệp định giữa Việt Nam và Đức;
Điều 35 Hiệp định giữa Việt Nam và Nga; Điều 35 Hiệp
định giữa Việt Nam và Séc; Điểu 34 Hiệp định giữa Việt
Nam và Cu Ba; Điều 43 Hiệp định giữa Việt Nam và
Bungari và Điều 45 Hiệp định giữa Việt Nam và Hunggari,
quyển thừa kế được xác định như sau:
- Đối với động sản: Quyền thừa kế động sản được xác
định theo pháp luật nước ký kết mà người để lại tài sản thừa
kế là công dân khi chết.
- Đối với bất động sản: Quyền thừa kế bất động sản được
xác định theo pháp luật của nước ký kết nơi có bất động sản.
Về việc phân biệt động sản và bất động sản các hiệp định
này ghi nhận nguyên tắc: Pháp luật của nước ký kết nơi có
tài sản thừa kế là pháp luật được áp dụng.
187

N hư vậy, nếu tài sản thừa k ế nằm trên lãnh thổ Việt
Nam, pháp luật V iệt N am sẽ được áp dụng để xác định động
sản và bất động sản. N ếu tài sản thừa k ế nằm ở nước ngoài
hữu quan thì áp dụng pháp luật của nước đó.
Vẻ thừa k ế theo di chúc, các hiệp định trên ghi nhận các
nguyên tắc cơ bản sau:
Về hình thức di chúc: Di chúc của công dân một nước ký
kết được coi là có giá trị về mặt hình thức nếu nó phù hợp với:
- Pháp luật của nước ký kết m à người để lại di chúc là
công dân vào thời điểm lập di chúc hoặc vào thời điểm
người ấv chết.
- Pháp luật của nước ký kết nơi lập di chúc.
Những nguyên tắc trẽn cũng được thừa nhận đối với việc
hủy bỏ di chúc.
Về năng lực lập và hủy bỏ di chúc: Khi giải quyết vấn đề
này các hiệp định áp dụng nguyên tắc luật quốc tịch, cụ thể
là: NârẪg lực IậD hoặc hủy bỏ di chúc và hậu quả pháp lý của
những thiếu sót về sự thể hiện ý chí của người để lại di chúc
được xác định theo pháp ỉuật của nước ký kết m à người để
lại di chúc ỉà công dân khi ỉập hoặc hủy bỏ di chúc.
V. VẤN ĐÊ "Di SẢN KHÔNG NGƯỜI THỪA KẾ”

TRONG TƯ PH Á P QUỐC TẾ
M ột ¡rong những vấn đề phức tạp và luôn được chú ý của

tư pháp quốc tế là vấn đề "di sẩn khônq người thừa kế'.
Trong thực tiễn, khi áp dụng luật thực chất cua một nước do
quy phạm xung động dẫn chiếu để điều chình quan hệ thừa
188

kế, có thể nảy sinh trường hợp: Sau cái chết của một công
dân không có ai là người hưởng sô' di sản mà người đó để lại.
Vậy số phận của di sản này được giải quyết như thế nào?
Theo luật thực chất về thừa kế của hầu hết các nước trên
thế giới, đối với trường hợp trên thì di sản đó sẽ thuộc về nhà
nước. Tuy nhiên, trong các hệ thống pháp luật khác nhau,
tính chất của quy định này có sự khác nhau.
ở một số nước như Nga, Hunggari, Tây Ban Nha, Italia
vểv. nhà nước hưởng số di sản thừa kế với tư cách là người
thừa kế (Jure here ditarie). Ở một số nước khác như Anh,
Mĩ, Pháp v.v. nhà nước hưởng số di sản này như là tài sản vô
chủ trên cơ sở thực thi quyền chiếm hữu các tài sản vô chủ
đó. Chính sự khác nhau trong các quy định này của luật thực
chất đã dẫn tới các quyết định khác nhau về sô' phận của các
tài sản "khóng người thừa kê". Cụ thể khi công dân của một
nước cư trú và chết trẽn lãnh Ihổ của nước kia để lại di sản
trên lãnh ihò nước đó, hay (có thể) ờ một nước thứ ba nào
khác thì có hai Irường phái giải quyết nhu sau: Đối với
những quốc gia áp dụng nguyên tắc luật quốc tịch (Lex
patriae hay Lex nationalis) của người để lại di sản ihừa kế
và số phận của di sản trên. Nếu luật quốc tịch của ngirời đổ
lại di sàn thừa k ế quy định lằng, nhà nước sẽ hưởng số di
sản thừa kế nCu trên với tư cách là người ihừa kế thì số di
sản nàv phẩi chuyển giao cho nỉ'Ẵà nước mà người để lại di
sản thừa kế mang quốc tịch. Nhưng nếu luật này quy định
rằng, nhà nước sẽ hưởng số di sản trên phải cliuvển giao
cho nhà nước nơi n?ười đó chết hoặc cho nhà nước nơi hiện
có số di sản thừa kế. Đối với những nước áp dụng nguyên
189
tắc luật nơi cư trú (Lex dom icilii) của người để lại di sản
thừa k ế để giải quyết, nếu luật nước đó quy định rằng, Nhà
nước hưởng số di sản với tư cách là người thừa k ế thì sô' di
sản phải chuyển giao cho N hà nước nơi người đó cư trú vào
lúc người đó chết. N hưng nếu quy định rằng, N hà nước
hưởng số di sản này trên cơ sở thực thi quyền chiếm hữu tài
sản vô chủ thì sô' di sản nói trên phải chuyển giao cho Nhà
nước nơi hiện có di sản.
Ở Việt Nam, từ trước đến nay, quan điểm thống nhất là:
Q uyền của N hà nước hưởng số di sản vì lý do nào đó không
có người thừa kế do công dân V iệt Nam để lại là quyền dân
sự, quyền thừa k ế của N hà nước V iệt Nam. Q uan điểm này
thể hiện cụ thể trong Đ iều 644 Bộ luật dân sự nước Cộng
hoà xã hội chủ nghĩa V iệt Nam: 'T ro n g trường hợp không
có người tliừa k ế theo di chúc, theo pháp luật hoặc có nhưng
không được quyền hưởng di sản, từ cliối quyền hưởng di sản
thì di sản không có người nhận thừa k ế thuộc vê N hà nước".
Căn cứ vào nội dung của quy định trên, về m ặt nguyên tắc,
quyền thừa kế của N hà nước Việt Nam không chỉ giới hạn
đối với các di sản "không người thừa kế" của công dân Việt
Nam trên lãnh thổ V iệt Nam m à còn đối với cả các di sản
này cùa công dãn V iệt N am chết đi để lại ở nước ngoài.
Trong mọi trường hợp, khi pháp luật của Việt N am được áp
dụng để điều chỉnh các quan hệ thừa k ế thì số di sản này
phải thuộc về N hà nước V iệt Nam với tư cách là người thừa
kế. kể cả những trường hợp pháp luật của nước nơi công dân
Việt Nam chết hoặc nơi có di sản thừa kế đó quv định khác.
T heo Đ iều 27 Pháp lệnh lãnh sự của Việt Nam thì trong
190

trường hợp công dân Việt Nam ở khu vực lãnh sự chết đi
mà di sản không có người thừa kế thì lãnh sự nhận và
chuyển di sản đó cho cơ quan Nhà nước Việt Nam có thẩm
quyền (khoản 3).
Việc giải quyết số phận của "di sản không người thừa kê'1.
Khoản 2 Điều 767 Bộ luật dân sự quy định: “Di sản không
có người thừa k ế là bất động sản thuộc vê' nhà nước nơi có
bất động sả n ,mcòn “di sản không cố người thừa k ế là động
sán thuộc vê' nhà nước mà người đ ể lại di sản thừa k ế có
quốc tịch trước khi chết ” (khoản 4 Điều 767 Bộ luật dân sự).
Ngoài các quy định của pháp luật, vấn đề "di sản không
người thừa kê'1còn được giải quyết thông qua các hiệp định
tương trợ tư pháp về dân sự, hôn nhân - gia đình và hình sự
giữa nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam với nước
ngoài. Đây là cách giải quyết vấn đề nhanh chóng nhất,
thuận lợi nhất giữa các bên hữu quan. Bởi vì các hiệp định
này chứa đựng các quy phạm thực chất thống nhất, trực tiếp
giải quyết vấn đề "di sản không người thừa k ể ' mà không
cần phải thông qua bất cứ hệ thống pháp luật nào. Trong 7
hiệp định được ký kết với Đức, Nga, Séc, Cu Ba, Hungari,
Bungari, Ba Lan đều ghi nhận như sau: Nếu theo pháp luật
về thừa kế của nước ký kết mà không còn người nào thừa kế
thì động sản sẽ được giao lại cho nước ký kết mà người để
lại di sản là công dân khi chết, còn các bất động sản thì
thuộc về nước ký kết nơi có bất động sản.
Như vậy, trong trường hợp nếu công dàn Việt Nam chết
trên lãnh thổ của một nước trong 7 nước kể trên và nếu luật
191
được áp dụng (luật của các bên ký kết) để điéu chỉnh quan
hệ thừa k ế xác định rằng, di sản do công dân Việt Nam dể
lại không còn người thừa kế thì sẽ giải quyết như sau: Các
di sản là động sản chuyển giao cho Nhà nước Việt Nam,
các di sản là bất động sản chuyển giao cho Nhà nước nơi có
bất động sản.
V ấn để phân định động sản và bất động sản sẽ căn cứ
vào nguyên tắc chung ghi nhận trong 7 hiệp đinh này là:
L uật của nước nơi có di sản thừa k ế là luật áp dụng để phán
biệt động sản và bất động sản (khoản 3 Đ iều 35 hiệp định
với Nga; Đ iểu 35 H iệp định với Séc; khoản 3 Điều 34 Hiệp
định với Cu Ba; khoản 3 Đ iều 43 hiệp định với Hungari;
khoản 3 Đ iều 33 H iệp định với Bungari; Đ iều 48 Hiệp định
với Đức).
192

Giao Trinh Tu Phap Quoc Te P

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Giao Trinh Tu Phap Quoc Te P

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

TRƯỜNG Đ Ạ I HỌC LU Ậ T HÀ NỘI

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

NHÀ XUẤT BẢN CÔNG AN NHÂN DÂN

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

1.TS. BÙI XUÂN N H ự Chương I, II

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

Nghiên cícu và học tập T ư pháp quốc t ế đòi hỏi sự kiên

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

Xin trân trọng giới thiệu cùng bạn đọc.

TRUỒNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

I. KHÁI NIỆM VỀ TƯPHÁP QUỐC TẾ

l ẻ Đối tư ợng điều ch ỉn h của T ư p h á p quốc tế

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

2. Nội d u n g và bản ch ất p háp lý của T ư p h á p quốc tê

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

Số hó12a bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

II. NGUỒN CỦA TƯ PH Á P Quốc TẾ

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN 15

2. Luật pháp của mỗi quốc gia - nguồn của T ư pháp

3. Đ iều ước quốc tế

V ề lao động, nưốc ta cũng đã ký kết m ột sô' các hiệp định

I. KHÁI NIỆM CHUNG VỀ XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

II QUY PHẠM XUNG ĐỘT

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

b. Luật quốc tịch của pháp nhân (Lex societatis) được

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

c. Dựa vào thời hạn cư trú ở Việt N am

d. Dựa vào quy c h ế p h á p lý

- Người nước ngoài được hưởng các quy ch ế ưu đãi và

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

a. C ơ sở pháp lý quy định địa vị pháp luật dân sự của

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

b5. Quyền tác giả và sở hữii công nghiệp

Người nước ngoài dù sinh sống, định cư ở Việt Nam, hay

II. PHÁP NHÂN TRONG TƯ PH Á P Quốc TẾ

a. Khái niệm pháp nhân và pháp nliân nước ngoài

b. Quốc tịch của pháp nhân

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn

Số hóa bởi Trung tâm Học liệu – ĐH TN http://www.lrc-tnu.edu.vn