reeveoMubrtea i coucy(e)e DARIO IPPOLITO FABRIZIO MASTROMARTINO GIORGIO PINO MU aren Nea) RIseW veda Break GIOVANNI FIANDACA PERFECTO ANDRES IBANEZ RICCARDO GUASTINI RN EMU MARINA GASCON ABELLAN, foie MULANLUIGI FERRAJOLLY EL DERECHO PENAL. , ni Piandaca® grande y constant interés de igi Feel pore derecho penal sen general por asia pels hm ‘ones Esquematizando, dss dos pernpesivas de fon ue 05 ‘nis est en gan pte conecadae Deu Lado ha costa n node occ que rfl! sistema de Todos yd pens com debs 47 als ida de un paradigma para verdaderamence espero ‘on los prnspios del estado de derecho y In omits ade, 1. Quiero prt del apc dapnticn qu, prota pare perme Inui ereguida cles debetan seta conta os tang arctic sthecho de que, al indagar las causas de las patologis que diagnostica, hos: le espa jacstecha conexin entre os respecuivos deficits del le siacién, la jurisdiccién y la culeura tanto politica como juridiea (Ferra: joli 2018: 141 ss). agp foMno respuesta al sentimiento colectivo deinsegurdad no celoan tn tes en cuanto carentes de res ficacia dsaasora: adem, sdecrena | tcldo civ, desde el momento en que el «miedo rompe lesliinege a Giles, alimentatesioncsylnceracones, depime el espiritu blog fey ‘ena fanasmas, xenofoba, genera desconfianzassospecha ations ror ‘orcs En nts nvenenaia sociedad! Es que soperluo que ys hogn io mi acuerdo con este tipo de ands crtico, expressdo ov en tomas de posicin de andlogo tenor, Por ota parte elandlisn eign epulismo penal en la dobe forma de manifetacin leilatvay ula cheris hacer mayormene cago de indag ls motvaionce ce sen ieo-Socal que convergen en hacer dela ancicn inseramento disponible para canalizar pulsiones Sea sion, tenor, resenimient dfusos, especialmente en los periods {issacio eoondimics, al estar —dicte— siempre isto en climtins ADA, tem liesgo de una pose instramentaizacion pelticn segtnel pace Aligma de un ilbera derecho penal del enemigo» Fiandaca 20208). icosen busca de una legitimacién popular directa, con sus, {areal violacén de los principio de legalidad, ujecin del juce sg ley titucionales (Ferrajoli 2013: 7 s.). 2, Pasanclo a considerar la pars construens, me fjaré en algunos ras. 80s esenciales del modelo garantista que, en sa gran obta Dats fy aA Saran ceria delineadlo con mas espectica referencia al derecho pevel fustancial, que es el sctor del ordenamiento sobre el que versa de mance ‘amis eoricta mi comperencia de estudioso. Como be tenido ocaion ie A. Ferraoli2014b: 138 53 of, también Ferrajoli 20140, 2% Fiandaca 2013: 85 su; y, més ecientememte, Fiandaca 2020a, 86 LUIGI FeRRAJOLI Y EL OFRECHO PENAL pponer de relieve en otras ocasiones, este modelo —prescindiendo de la oincidencia en cada parte o detalle— constituye el producto de un po- ileroso esfuerzo constructivo, por la vastedad y complejidad del plantea- Imiento general y por la cantidad de los asuntos abordados: una summa de las mis arduas cuestiones del sistema penal, que no puede no suscitar en Yidia—aparce de una gran admiracion— ex los especialistas en la materia, Como se sabe, el horizonte politico-ideol6gico y cultural que sirve de fondo a toda la construccién es el de lallustracién penal, cuyas razo- ies inspiradoras Ferrajoli trata de recuperar y revitalizar, conjugindolas ¢¢on los principios del constitucionalismo contemporaineo. Al respecto, subrayaré que si es indudable que la cultura ilustiada significé un giro de- sisivo en el modo de concebir las instituciones penales, es también cicr- fo que para relanzar de verdad una racionslidad penalista con semejante ascendencia ideal, hay algo que no puede dejarse de lado. Esto es que la ‘misma filosofia penal de la Ihastracin estuvo aquejada de ingenuidades ideolégicas, ambigitedades y limites tedricos que le impidieron, por un Jado, comprender algunos mecanismos profundos condicionantes de las practicas penales también a un nivel infrarracional y, por otro, captar los complejos problemas con que se encuentra la actividad interpretativo- aplicativa de los jueces al enfrentarse con lcs casos conecretos. Desde este punto de vista, més de una vez he tenido la impresicn de que algdn atis- bo de excesivo ideologismo, presente también en Ferrajoli, puede —entre ‘otras cosas—derivar de su adhesi6n a una ideologia ilustrada no sometida reviamente a una adecuada revisicn critica, Dicho esto, recuerdo haberme confromado con la teorizacién pena- sta de Ferrajoli hace cerca de treinta afios, precisamente en el Ambito de tun debate a varias voces promovido por Levizia Gianformaggio, y poste- Fiormente recogido en un volumen titulado Le ragioni del garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli* (Giappicheli Turin, 1993). Ya en mi con- tribucion a este volumen manifesté entonces algunas tazones de concor- dia discors com la concepcién ferrajoliana de los derechos y de las penas, que trataré de recuperar aqui de manera sintética (Fiandaca 2008), 2.1. En relacién, sobre todo, con la perspectiva teérica de una fuer- te reduccién del érea de la intervenci6n penal, contenida en la ya eélebre formula del «derecho penal minimo», mostré una actitud en realidad am- bivalente. De un lado, compartiendo en principio la exigencia de some- ter el plet6rico derecho penal existente a una dréstica cura de adelga- *) Hay trad. cast, coordinada y supervisade por PD, Eicoa y N. Guam, Las ac zones del garantismo, Discutendo con Lagi Feral, Temis, Bogons, 2008 a7ciones punitivas informales, por parte de grupos sociales o de personas (que se duelan de ofensas realmente sufridas, Ast las cosas, admitido, pero no concedido, que goce de cierta plausibilidad la tesis objeto de consi- deraciém, podria todo lo més servir para justficar la pena, no de toda la gama de ilicitos penales, sino tan solo del restringido atimero de los clisicos delitos ofensivos de bienes fundamentals individuales (vida, in tegridad personal, tcétera). (Otro punto eritico guarda relacién con el decidido rechazo del prin- cipio que Ferrajoli opone al fin reeducativo y a todas las concepciones lamadas correccionales de la pena, cuestionadas porque asignarfan a la punicién fines de indebida moralizacién 0, en todo caso, porque concul- carfan la libertad de conciencia del condenado ofendiendo su dignidad ‘humana. Contraargumentar al respecto requeriria un espacio que aqui 1no tengo. Me limito a subrayar que Ferrajoli no yerra al poner en guar- dia frente a los riesgos de manipulacién moral y psicol6gica fnsitos en tuna reeducacién concebida y practicada en clave autoritaria. Sin con- tar con que la pena carcelaria, tanto mas en las proporciones excesi- vas en que esta prevista por la legislacién actual y con las modalidades no raramente degradantes con las que resulta concretamente aplicada en las instituciones penitenciarias, ciertamente, no constituye el mejor instrumento para promover la mejora de la personalidad de los sujetos recluidos. Pero exeluir, ya de partida, que la perspectiva de la reeduca- ci6n pueda ser declinada de formas no autoritarias ¥ renunciar a asignar ala pena, en la vertiente de la prevencién especial, funciones positivas ue trasciendan ba pura intimidacién individual, leva consigo un grave riesgo. El de acabar de echo —incluso contra las mejores intenciones ‘e6ricas— acteditando de nuevo el viejo y nunca del todo desterrado retribucionismo que, en términos de abstracta teorfa, respetaré mejor Ia libertad moral del condenado, pero que lo hari al precio de reduci la ejecucién penal « un paréntesis de vida mas o menos largo en el que el tiempo transcurre en un vacfo de significados y de fines. ‘Una ilima observacidn. En el dmbito de sus reflexiones sobre el cas ‘go, Ferrajoli no pone nunca en discusion la legitimidad de principio y la necesidad en la pena como instrumento de reaccién frente al delito, cn el presupuesto (dado por descontado), de que medios de reaccién al- ternativos y menos formalizados bajo el perfil de las garantias juridicas conllevarian costes sociales ¢ individuales comparativamente mayores. De aqut Ia critics convencida a las tesis abolicionistas, y la consiguiente revalorizacién de la misma pena privativa de libertad, si bien reconside- rada en la perspectiva de un garantismo (también) const orientado. 90. LUIG! FERKAJOLI ¥ EL DERECHO PENAL Si, llegados 2 este punto, confrontamos el hotizonte de pensamiento dc Fetrajoi con las més recientes orientaciones de la doctrina penalista en ‘eltemade la pena, advertiremos un motivade divergencia que también po- dria resultar sorprendente, En el Ambito de la reflexi6n especializada més actual, ala pena en sentido tradicional yano se le reconocen —como en 1 pasado— ttulos de legitimacién plenose indiscutibles, en la medida en {ui se comienza a contestar que la respuesta al delito deba darse, siempre y en todo caso, segin el modelo consolidado de una sancién de carécter aflictivo, que, bajo distintos aspectos, acaba por duplicar el mal ocasio- nado con la accién delictiva. Asi se explica la ereciente atencién dirigida al paradigma de la reparacign, en funci6n, ya sea correctora o integra~ dora cn relacién con la sancién punitiva, o bien alternativa en la linea de los principios propios de la Restorative Justice estrictamente entendida’. “Tratando de imaginar cémo veria Luigi Ferrajoli estas recientes ten- dencias docrrinales, tengo motivos para suponer que no seria improbable fen él una actitud de desconfianza, derivada de la posible preocupacién porque la perspectiva de la reparacién produzea, como efecto, una fuerte atenuacidn de las garantias sustantivas y provesales (efecto mas que ve- rosimil, en el caso, por ejemplo, de la llamada «mediacién penal» como principal instrumento de la jsticia restaurativa en sentido estricto) 3. Finalmente, alguna consideracién sobre el tema de la interpreta- ci6n de las normas penales, que asume ur relieve todo menos secandario en el horizonte del garantismo penal consideraclo en su conjunto. ‘Como se sabe, el modelo garantista elaborado por Ferrajoli impli- ‘ca —entre otras cosas— que los legisladores de turno procedan a tipifi ‘ar los hechos punibles de la manera mas precisa posible, utlizando a tal fin, sobre todo, términos deseriptivos de cardeter empirico-naturalista, y ‘evitando recurrir a conceptos genéricos ¢ vagos, o a férmulas indetermi- nadas que reclaman entidades ideales o valores morales no susceptibles de interpretaciones ciertas y univocas en los casos concretos, Esto, con el fin de circunscribir la discrecionalidad judicial, y de hacer que el juicio penal mantenga un cardcter rigurosamente cognoscitivo sin desembocar en el arbitrio subjerivo. Si y hasta qué punto esta pretension de objetivis- ‘mo descriptivo resulee compatible con las complejas y articuladas fun- ciones de tutela penal perseguidas por los legisladores contempordneos (que, ademis, cada vez.con mayor frecuencia tienden a tratar como de- lito conductas de impacto ideal mas que concretamente tangible) es una 4. Para un cuadro sencal de sintesis, cf, Fandaca 2017: 38 6, 41. an2[REFERENCTAS BIBLIOGRAFICAS oy S. Spina, revision de la ed. espanola de A. Greppi, di ermencutica giuidica 2, 45 s. REPASZARBT See BAS om REER