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E-Book - Direito Civil (Direito de Família) - Prof. Dra. Maitê Damé
E-Book - Direito Civil (Direito de Família) - Prof. Dra. Maitê Damé
MATERIAL DE APOIO
DIREITO DE FAMÍLIA
SUMÁRIO
1. DIREITO DAS FAMÍLIAS ................................................................................................................... 5
1.1 Características do Direito de família ................................................................................................. 5
1.2 O direito de família atual – família constitucionalizada .................................................................... 6
2. DIREITO MATRIMONIAL ................................................................................................................. 8
2.1 Conceito e natureza jurídica do casamento ...................................................................................... 9
2.2 Esponsais ou promessa de casamento – responsabilidade pré-negocial ....................................... 10
2.3 Espécies de casamento ................................................................................................................... 11
2.4 Capacidade para o casamento ........................................................................................................ 15
2.5 AÇÃO DE SUPRIMENTO DE IDADE PARA CASAR ............................................................................. 17
2.6 Habilitação para o casamento ......................................................................................................... 20
2.6.1 Processo de habilitação................................................................................................................ 21
2.7 Celebração do casamento ............................................................................................................... 22
2.8 Provas do casamento ...................................................................................................................... 23
2.9 Impedimentos para o Casamento ................................................................................................... 23
2.10 Causas suspensivas do Casamento ............................................................................................... 25
2.11 Existência do Casamento e casamento inexistente ...................................................................... 26
2.12 Casamento nulo e anulável ........................................................................................................... 28
2.12.1 Casamento nulo ......................................................................................................................... 28
2.12.2 Ação de nulidade do casamento ................................................................................................ 29
2.12.3 Casamento anulável ................................................................................................................... 34
2.12.4 Ação de anulação de casamento................................................................................................ 38
2.12.5 Consequências da nulidade ou da anulação do casamento ...................................................... 42
3. REGIME DE BENS........................................................................................................................... 43
3.1 Princípios ......................................................................................................................................... 43
3.2 Pacto antenupcial ............................................................................................................................ 45
3.3 Outorga conjugal – outorga uxória e outorga marital .................................................................... 46
3.4 Regime Legal ................................................................................................................................... 47
3.4.1 Regime Legal Dispositivo .............................................................................................................. 47
3.4.2 Regime Legal Obrigatório ............................................................................................................. 47
3.5 Regime Convencional ...................................................................................................................... 48
3.6 Mutabilidade ................................................................................................................................... 48
3.7 AÇÃO DE ALTERAÇÃO CONSENSUAL DE REGIME DE BENS NO CASAMENTO .............................. 51
3.8 Administração dos bens no casamento .......................................................................................... 54
3.9 Regime da Comunhão Parcial de Bens ............................................................................................ 55
3.9.1 Bens que não se comunicam........................................................................................................ 55
3.9.2 Bens que se comunicam............................................................................................................... 60
3.9.3 Administração dos bens ............................................................................................................... 62
3.9.4 Dívidas .......................................................................................................................................... 62
3.9.5 Dissolução .................................................................................................................................... 63
3.10 Regime da Comunhão Universal de Bens ..................................................................................... 63
3.10.1 Bens excluídos da comunhão universal ..................................................................................... 63
3.10.2 Administração dos bens ............................................................................................................. 66
3.10.3 Dívidas ........................................................................................................................................ 66
3.10.4 Extinção ...................................................................................................................................... 66
3.11 Regime da Participação Final nos Aquestos .................................................................................. 67
3.11.1 Administração dos bens ............................................................................................................. 69
3.11.2 Dívidas ........................................................................................................................................ 69
3.11.3 Dissolução .................................................................................................................................. 69
1
3.12 Regime de Separação de Bens ...................................................................................................... 71
3.12.1 Dívidas ........................................................................................................................................ 74
3.12.2 Administração ............................................................................................................................ 74
3.12.3 Dissolução .................................................................................................................................. 74
3.13 Partilha de Bens............................................................................................................................. 74
4. BEM DE FAMÍLIA .......................................................................................................................... 77
4.1 Espécies ........................................................................................................................................... 77
4.2 Bem de família convencional/voluntário ........................................................................................ 78
4.3 Bem de família legal ........................................................................................................................ 79
5. UNIÃO ESTÁVEL ........................................................................................................................... 82
5.1 Conceito .......................................................................................................................................... 83
5.2 Requisitos e aspectos controvertidos ............................................................................................. 83
5.3 Efeitos .............................................................................................................................................. 89
5.4 Contrato de convivência ................................................................................................................. 91
5.5 Alimentos ........................................................................................................................................ 91
5.6 Direito sucessório ............................................................................................................................ 92
5.7 Conversão em casamento ............................................................................................................... 92
5.8 Dissolução e partilha de bens.......................................................................................................... 93
5.9 AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL ............................................... 94
6. DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL ........................................................................................ 98
6.1 Evolução histórica do divórcio no Brasil.......................................................................................... 98
6.1.1 Indissolubilidade absoluta do vínculo conjugal (ausência de divórcio) ....................................... 98
6.1.2 Lei do Divórcio: possibilidade jurídica do divórcio, com necessidade da separação judicial prévia
............................................................................................................................................................... 98
6.1.3 A ampliação da possibilidade do divórcio: o divórcio direto e o divórcio extrajudicial ............... 99
6.1.4 O atual estágio do divórcio no Brasil – a “PEC DO AMOR” .......................................................... 99
6.1.5 O atual estágio do divórcio no Brasil – o retrocesso do CPC/2015 .............................................. 99
6.2 Modelo dual ou não? .................................................................................................................... 100
6.3 Separação de fato ......................................................................................................................... 100
6.4 Separação Judicial ......................................................................................................................... 101
6.4.1 Separação consensual ................................................................................................................ 101
6.4.2 Separação judicial litigiosa ......................................................................................................... 101
6.4.2.1 Causas objetivas ...................................................................................................................... 102
6.4.2.2 Causas subjetivas: ................................................................................................................... 102
6.4.3 Efeitos da sentença de separação .............................................................................................. 104
6.4.4 Reconciliação – art. 1.577 .......................................................................................................... 104
6.5 Divórcio ......................................................................................................................................... 105
6.5.1 Divórcio direto – art. 1.580, § 2º ................................................................................................ 105
6.5.2 Divórcio indireto (por conversão) – art. 1.580 ........................................................................... 106
6.5.3 Partilha de bens no divórcio....................................................................................................... 106
6.5.4 Legitimação para pedir o divórcio – art. 1.582 .......................................................................... 107
6.5.5 Efeitos......................................................................................................................................... 107
6.5.6 Divórcio realizado no exterior .................................................................................................... 107
6.5.6 Cláusulas a serem estabelecidas no divórcio ............................................................................. 107
6.5.7 A possibilidade de julgamentos parciais no divórcio – art. 356, CPC/2015 ............................... 108
6.5.8 AÇÃO DE DIVÓRCIO CONSENSUAL ............................................................................................ 110
6.5.9 AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO.................................................................................................. 115
6.5.10 A possibilidade de pleito de alimentos após o divórcio ........................................................... 120
6.6 Separação e Divórcio Extrajudiciais – art. 733, CPC/2015 ............................................................ 120
7. PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS – GUARDA ....................................................................... 125
2
7.1 Guarda unilateral .......................................................................................................................... 125
7.2 Guarda compartilhada .................................................................................................................. 126
7.3 AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA ................................................................................. 129
7.4 Guarda alternada .......................................................................................................................... 133
7.5 Direito de visitas ............................................................................................................................ 134
7.6 AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS ................................................................................... 136
7.7 Síndrome da Alienação Parental – SAP ......................................................................................... 140
7.8 AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA ......................................................................................... 142
8. PARENTESCO ............................................................................................................................... 146
8.1 Classificação do parentesco quanto a linhas e graus .................................................................... 147
8.2 Afinidade ....................................................................................................................................... 148
9. FILIAÇÃO E RECONHECIMENTO DOS FILHOS ............................................................................ 150
9.1 Presunção legal de filiação ............................................................................................................ 150
9.2 Paternidade registral ..................................................................................................................... 151
9.3 Inseminação artificial .................................................................................................................... 152
9.4 Filiação e afeto – Filiação socioafetiva .......................................................................................... 154
9.5 Prova da filiação ............................................................................................................................ 155
9.6 Reconhecimento de filho .............................................................................................................. 156
9.6.1 Voluntário................................................................................................................................... 157
9.6.2 Judicial ........................................................................................................................................ 158
9.6.3 Oficioso....................................................................................................................................... 158
9.6.4 Efeitos do reconhecimento ........................................................................................................ 159
9.7 Ações de filiação............................................................................................................................ 160
9.7.1 Negatória de paternidade .......................................................................................................... 160
9.7.2 Negatória de maternidade ......................................................................................................... 161
9.7.3 Anulatória ................................................................................................................................... 161
9.7.4 Investigatória.............................................................................................................................. 161
9.7.5 Investigação de maternidade ..................................................................................................... 163
9.7.6 AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM PEDIDO DE ALIMENTOS ....... 164
9.7.7 AÇÃO ANULATÓRIA DE PATERNIDADE ..................................................................................... 169
9.7.8 AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE ....................................................................................... 173
10. ALIMENTOS ................................................................................................................................. 177
10.1 Obrigação de prestar alimentos .................................................................................................. 177
10.2 Natureza da obrigação alimentar................................................................................................ 177
10.3 Características da obrigação alimentar ....................................................................................... 178
10.4 Pressupostos ............................................................................................................................... 181
10.5 Classificação ................................................................................................................................ 181
10.6 Sujeitos da obrigação alimentícia................................................................................................ 183
10.7 AÇÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS ........................................................................................... 186
10.8 Majoração, minoração e exoneração ......................................................................................... 190
10.9 AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS - MAJORAÇÃO ................................................................... 191
10.10 AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS - MINORAÇÃO ................................................................. 195
10.11 AÇÃO DE EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS.................................................................................. 199
10.12 Ação de alimentos ..................................................................................................................... 203
10.13 AÇÃO DE ALIMENTOS ............................................................................................................... 204
10.14 AÇÃO DE ALIMENTOS ............................................................................................................... 209
10.15 Execução da obrigação alimentar ............................................................................................. 214
10.16 Cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de prestar alimentos –
arts. 528 a 533, CPC/2015 ................................................................................................................... 215
10.17 JUSTIFICAÇÃO (EXECUÇÃO DE ALIMENTOS) ............................................................................ 216
3
10.18 CUMPRIMENTO DE SENTENÇA ALIMENTAR ............................................................................ 221
10.19 Execução – processo autônomo................................................................................................ 223
10.20 AÇÃO DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS ....................................................................................... 224
4
01 1. DIREITO DAS FAMÍLIAS
7
02 2. DIREITO MATRIMONIAL
8
2.1 Conceito e natureza jurídica do casamento
O casamento é a união de duas pessoas que objetivam a formação de uma
família, baseando-se no vínculo de afeto, com reconhecimento e tutela do Estado,
ou seja, é um
[...] contrato especial de Direito de Família, por meio do qual os cônjuges
formam uma comunidade de afeto e existência, mediante a instituição de
direitos e deveres, recíprocos e em face dos filhos, permitindo, assim, a
realização dos seus projetos de vida 1.
1
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Direito de
Família – as famílias em perspectiva constitucional. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 118-119.
9
conjunto de normas imperativas e preestabelecidas pela lei (são livres para escolher
o cônjuge, mas não podem discutir sobre o conteúdo dos direitos de deveres, não
sendo possível alterar a disciplina legal de suas relações). Não se trata de contrato,
mas de um estatuto, ou seja, há uma adesão a normas já estabelecidas, sem poder
adotar outras normas. Adeptos: Arnoldo Wald; Maria Helena Diniz.
• Mista: Ato complexo, um contrato quando de sua formação e uma
instituição no que diz respeito ao seu conteúdo, existência e efeitos. O casamento-
ato é um negócio jurídico e o casamento-estado é uma instituição. Adeptos: Giselda
Maria Fernandes Novaes Hironaka, Flávio Tartuce. Esta teoria é a que conta com
mais adeptos na atualidade.
2
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 98.
10
ser demonstrada a culpa do nubente desistente. As situações de caso fortuito ou
força maior, bem como a culpa do outro nubente afastam o dever de indenizar.
Assim, são requisitos a serem provados (IMPORTANTE OBSERVAR):
O dano pode ser: moral e/ou material. A desistência injustificada de casar por
um dos nubentes gera o dever de indenizar ao outro se este comprovar que teve
despesas com o casamento (DANO MATERIAL). Mas a ruptura de noivado por si só
não determina a responsabilidade do desistente, o que pode ensejar a reparação
moral são as circunstâncias em que a outra parte foi comunicada de seu intento. Isto
porque o não cumprimento da promessa de casamento não enseja reparação, pois o
relacionamento entre duas pessoas é espontâneo, livre de coação.
O DANO MORAL vem sendo reconhecido pelos Tribunais quando o
comportamento atinge bens imateriais caros e importantes, como a dor, a
humilhação, o desprezo, a angústia e agressão à honra e à imagem da pessoa,
casos em que, em qualquer outra hipótese, diversa daquela aqui tratada, a
reparação se imporia. IMPORTANTE: Meros dissabores x humilhação pública.
EXEMPLO: chegar no altar e dizer: aceita fulana como sua legítima esposa? “Bem,
pra ser franco, não!”. O noivo vai embora e deixa a noiva na frente do padre e dos
convidados.
O dano moral está sendo deferido apenas em casos excepcionais,
quando reste evidente a humilhação e exposição de um dos nubentes a
situações vexatórias.
11
outras modalidades especiais de casamento: o casamento por procuração, o
nuncupativo, o putativo, o homossexual, o consular, o de estrangeiros.
• Civil: Realizado perante o oficial do Cartório do Registro Civil, pelo juiz
de paz. É ato solene levado a efeito por um celebrante e na presença de
testemunhas. Pode ser realizado nas dependências do Cartório ou em outro local. É
previsto pela Constituição no art. 226, § 1.º e no art. 1.512, CC. A celebração é
gratuita para as pessoas cuja pobreza for declarada, incluindo a habilitação, o
registro e a primeira certidão de casamento (art. 1.512, § único, CC).
• Religioso com efeitos civis: O casamento religioso com efeitos civis
foi reconhecido, no Brasil, com a Constituição de 1934, que estabeleceu que o
casamento religioso, celebrado perante um ministro de qualquer religião, produzirá
os mesmos efeitos do casamento civil, desde que fosse procedida a habilitação. A
CF/88 também faz esta previsão (art. 226, § 2.º), desde que preenchidos certos
requisitos (arts. 1.515 e 1.516, CC). Não é necessária a celebração do ato civil,
basta que o matrimônio realizado pelo ministro de Deus (de qualquer religião, não só
o casamento católico) seja registrado no Cartório de Registro Civil. Para tanto
devem ser obedecidos os requisitos da habilitação (antes ou depois do ato religioso).
Os efeitos civis são admitidos a partir do registro e a qualquer tempo, retroagindo a
data da celebração da solenidade religiosa (art. 1.515, CC). No caso de prévia
habilitação, o prazo para registro é de 90 dias. Depois desse prazo é possível o
registro, desde que efetuada nova habilitação. Portanto, realizado o casamento
religioso, poderá ser inscrito no registro civil, bastando que seja feita a devida
habilitação junto a autoridade competente (art. 1.516, CC). Se o casamento religioso
for anulado, em tendo sido procedido o registro civil do mesmo, tal não afeta a
validade deste. Se entre a celebração do casamento religioso e o registro um dos
cônjuges casar no civil com terceiro, há impedimento para efetuar o registro (art.
1.516, § 3.º, CC), pois haveria bigamia, neste caso.
12
• Por procuração: art. 1.542, CC. O instrumento procuratório deve ser
público e com poderes especiais (constar expressamente que é para casar com
Fulano de Tal). A procuração é válida por 90 dias. A revogação da procuração
também é por instrumento público. Se a revogação não chegar ao conhecimento do
mandatário e o casamento for celebrado o mandante responde por perdas e danos.
Revogado o mandato a lei determina que o casamento é anulável (art. 1.550, V,
CC). Há a possibilidade de o casamento ter validade na hipótese de, mesmo sendo
revogado o mandato, ocorrer a coabitação entre os cônjuges. O contato sexual entre
os cônjuges é que dá a validade ao casamento (não significa que o casamento se
consuma na noite de núpcias, mas quer evitar que exista o uso malicioso desse
expediente, conseguindo favores sexuais do cônjuge).
• Nuncupativo: É o casamento quando um dos nubentes está em
iminente risco de vida (arts. 1.540 ao 1.542, CC). Esta modalidade de casamento é
realizada sem nenhum requisito legal (celebração sem juiz de paz, sem prévia
habilitação), bastando a presença de seis testemunhas que não tenham parentesco
(em linha reta ou colateral, até segundo grau) com os nubentes. Dentro de 10 dias a
contar da celebração as testemunhas tem de confirmar o casamento perante a
autoridade judicial que, antes de mandar registrar o casamento, fará uma
investigação. Não existe previsão de ouvir o cônjuge sobrevivente. Se o nubente que
estava em risco de vida sobreviver poderá ratificar o casamento, retroagindo os
efeitos a data da celebração.
13
• Putativo: É o casamento que reputa verdadeiro, mas não o é. Trata-se
de casamento nulo ou anulável contraído de boa-fé (art. 1.561, CC). Neste caso, o
casamento produz efeitos com relação ao cônjuge de boa-fé, no período entre a
celebração e o trânsito em julgado da sentença que o desconstitui. Com relação aos
filhos todos os efeitos se operam. Havendo a boa-fé, sendo o casamento nulo ou
anulável, a sociedade conjugal dissolve-se, como se tivesse ocorrido a morte de um
dos cônjuges (o de má-fé), se partilhando os bens. No caso de ambos estarem de
boa-fé, o pacto antenupcial deve ser observado na partilha. Se a nulidade for
decretada após a morte de um dos cônjuges, o outro herda normalmente. Em caso
de morte: a) decretada a nulidade antes da morte, o sobrevivente não herda, pois o
término do casamento e do regime de bens ocorreu com a sentença que declarou a
nulidade ou anulação do matrimônio; b) se a nulidade for decretada após a morte de
um dos cônjuges, o outro herda normalmente. Se o cônjuge morre após a anulação,
não herdará. Se o casamento putativo for de um bígamo, morrendo este, ambos os
cônjuges serão herdeiros e a meação será divida entre ambos (25% para cada um).
• Consular: É o casamento de brasileiro, realizado no estrangeiro,
perante a autoridade consular brasileira, sujeitando-se, assim, as leis brasileiras e
não à legislação local. O registro deve ser procedido dentre do prazo de 180 dias a
contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no Cartório de seu
domicílio ou, em não possuindo domicílio certo, no 1.º Ofício da Capital do Estado
em que passem a residir (art. 1.544, CC). Se o registro não for feito dentro desse
prazo, o casamento não produzirá os efeitos jurídicos pela lei brasileira. Ver art. 18,
LINDB. No mesmo sentido, o art. 32 da Lei dos Registros Públicos. Aplica-se apenas
em casos de ambos os nubentes serem brasileiros e estarem casando no exterior.
Se um dos nubentes não for brasileiro, a autoridade consular não possui
competência para celebrar o casamento.
• Casamento realizado no estrangeiro: Para que o casamento de
brasileiros ou estrangeiros, realizado no exterior, tenha validade no Brasil, deve
ocorrer o registro do matrimônio no Brasil. A certidão de casamento deve ser
traduzida por tradutor juramentado e autenticada pelo agente consular brasileiro
para, então, ser registrada. Nestes termos, ver art. 32, Lei dos Registros Públicos.
14
• Casamento de casais homoafetivos: Em razão da Resolução 175
CNJ é possível que casais homoafetivos celebrem casamento no Brasil – tanto por
processo de habilitação, como, também, por processo de conversão de união
estável em casamento.
15
Mas, e há uma idade limite para o casamento? O CC não estabelece idade
limite, mas, estabelece que aquele que tiver mais de 70 anos terá de casar sob o
regime da separação obrigatória de bens (art. 1.641, II, CC).
PADRÃO DE RESPOSTA:
A) No primeiro tópico, o examinado deve esclarecer que não é possível o casamento, uma vez que
não obstante Cristina ter o consentimento de ambos os pais, ela não possui idade núbil (capacidade
matrimonial). Importante ainda o examinando observar que Mário Alberto necessita do consentimento
de ambos os pais, uma vez que o consentimento para o casamento é atributo do poder familiar
inerente a ambos, em igualdade de condições, e o fato de Mário estar sob a guarda da mão não retira
de seu pai sua autoridade parental, não prevalecendo, portanto, a vontade materna, necessitando do
suprimento judicial, em caso de negativa injustificada de um dos genitores.
B) No segundo tópico, o examinando deve responder que o casamento é anulável, pois além de
Cristina não ter atingido a idade núbil, Mário Alberto necessito do consentimento de ambos os pais,
uma vez que o consentimento para o casamento é atributo do poder familiar inerente a ambos, em
igualdade de condições; o fato de Mário estar sob a guarda da mão não retira de seu pai sua
autoridade parental, não prevalecendo portanto, a vontade materna. As providencias a serem
tomadas seriam: a) ação anulatória do casamento, pela via judicial, com fundamento no art. 1.555 do
Código Civil; b) Confirmação do casamento, com base no art. 1.553, do Código Civil.
16
2.5 AÇÃO DE SUPRIMENTO DE IDADE PARA CASAR
ATENÇÃO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de suprimento de idade para casamento.
Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser
adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.
17
18
19
2.6 Habilitação para o casamento
A habilitação é um procedimento administrativo, processo que corre perante o
Oficial do Registro Civil do domicílio dos nubentes com o fim de demonstrar que
estes estão legalmente aptos para o matrimônio. O Oficial, através da habilitação,
verifica a concorrência dos pressupostos de existência e validade do ato
matrimonial. Visa justamente o exame da capacidade e da aptidão, a fim de conferir
validade à celebração.
Para aquelas pessoas que tiverem a pobreza declarada na forma da lei, o
processo de habilitação, o registro e a primeira certidão de casamento estarão
isentos de custos, emolumentos e selos, nos termos do art. 1.512, § único, CC.
A habilitação é feita em um só documento (requerimento), contendo os dados
dos nubentes e declarações (Art. 1.525, CC):
• Certidão de nascimento dos nubentes ou outro documento que a
supra (carteira de identidade, passaporte...).
• Autorização dos pais, curador ou tutor Art. 1.517, CC. A
necessidade de consentimento é para nubentes entre 16 e 18 anos (quando atinge a
maioridade civil). Se o menor for emancipado, não precisa de autorização dos pais
para casar. O interdito precisa de autorização do curador. Até a celebração do
casamento a autorização emitida pelos responsáveis pode ser revogada (Art. 1.518,
CC).
• Declarações de duas testemunhas sobre a identidade dos nubentes
e a inexistência de impedimento para a realização do casamento. As testemunhas
podem ser parentes ou não;
• Declaração firmada pelos nubentes (ou por procurador com poderes
especiais), com o fim de esclarecer o estado civil, profissão, filiação e domicílio (seu
e de seus pais). No caso de os nubentes residirem em locais diferentes, a
publicação dos editais deve ocorrer em ambos os lugares;
• Se um dos nubentes for viúvo, anulou ou obteve declaração de
nulidade do casamento ou se divorciou, precisa provar que o vínculo
matrimonial anterior foi dissolvido. No caso do viúvo, deve apresentar certidão de
óbito do cônjuge anterior. No caso de casamento nulo ou anulado, deve apresentar
20
a sentença, com trânsito em julgado, que anulou ou declarou nulo o casamento
anterior. O divorciado deve apresentar o registro da sentença de divórcio.
• Os nubentes deverão indicar o regime de bens. Em não indicando,
prevalece a comunhão parcial.
21
Se ninguém opuser impedimento o Oficial certificará que os pretendentes
estão habilitados para se casar (Art. 1.531, CC, Art. 67, § 1.º§ 3.º, Lei 6.015/73)
dentro dos três meses imediatos – 90 dias (prazo da habilitação) (Art. 1.532, CC).
Não se realizando o casamento nesse prazo, a habilitação deverá ser renovada.
Apresentados os documentos ao oficial, estando em ordem, publicado o
edital, os pretendentes requererão certidão de que estão habilitados para o
casamento (Art. 1.517, CC, Art. 67, caput, Lei 6.015/73).
3
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 166.
22
Igualdade constitucional: qualquer dos cônjuges pode adotar o sobrenome do
outro, conforme art. 1.565, § 1.º, CC.
23
Art. 1.521. Não podem casar. Se realizado o matrimônio = casamento nulo.
24
VI - as pessoas casadas – Aqueles que já são casados não podem se casar
outra vez, o que configuraria a bigamia (crime previsto no art. 235 do Código Penal).
VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou
tentativa de homicídio contra o seu consorte – Deve haver sentença penal
condenatória transitada em julgado e o crime não deve estar prescrito para que
configure a nulidade. Esse impedimento vale para homicídio doloso, não para o
culposo.
Matrimônio realizado com inobservância de impedimento: NULO (art.
1.548, II, CC). Interessados ou MP poderão, a qualquer tempo, buscar a
nulidade (art. 1.549, CC).
25
IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos,
cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não
cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas –
evitar que o incapaz case para isentar o administrador de seus bens da prestação de
contas.
Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes
sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste
artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o
herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do
inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de
gravidez, na fluência do prazo.
Momento da Legitimados
oposição
Oposição (em Impedimentos No processo de Juiz e oficial do
declaração escrita, habilitação e até o registro (de ofício),
assinada e com momento da Ministério Público e
provas) – 1.529 celebração qualquer interessado
(1.522)
Causas suspensivas Só no processo de Parentes em linha reta
habilitação, até 15 dias e colateral até 2.º grau
após os proclamas (consanguíneos ou
afins) (1.524)
26
Considera-se inexistente o casamento “quando lhe faltam um ou mais
elementos essenciais, como o consentimento, ou o congraçamento de duas
pessoas, ou a união de seres humanos de sexo diferente” 4.
No ato inexistente há, quando muito, aparência de ato jurídico. Não é um ato
jurídico, pois não possui os pressupostos para tanto. No caso do casamento, há uma
mera aparência de matrimônio, pois não possui qualquer conteúdo jurídico, de
maneira que o ato não se formou para o Direito. Os atos inexistentes são um nada
jurídico, não devem gerar qualquer efeito. NÃO HÁ A PRODUÇÃO DE EFEITOS!
Requisitos de existência do casamento – Art. 1.514, CC – CUIDADO com
a questão de pessoas de sexos diferentes (não se pode mais considerar este
requisito, pois é permitido o casamento entre pessoas de mesmo sexo – Resolução
175 CNJ); Manifestação da vontade – consentimento de ambas as partes (Art.
1.535, CC) – o consentimento, a concordância, o “sim” é da essência do ato,
integrando a solenidade de celebração. Celebração perante autoridade
legalmente investida de poderes para tanto (Art. 1.533, CC) – falta de celebração
ou celebração feita sem o juiz de paz. No caso da celebração ser feita por juiz de
paz incompetente (de outra circunscrição, p. ex.), por um equívoco, não será caso
de inexistência, mas sim, causa de anulabilidade (Art. 1.550, VI, CC).
4
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei n.º 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense,
2006, p. 104.
27
2.12 Casamento nulo e anulável
Os planos da validade e da eficácia do casamento não podem ser
confundidos. A validade depende da manifestação da vontade das partes e da
declaração, pelo juiz de paz, de que os nubentes estão casados. A eficácia depende
do registro público do casamento 5.
Tanto a nulidade, quanto a anulação do casamento dependem de declaração
judicial. Enquanto não declaradas por sentença, o casamento produz efeitos – arts.
1.561 e 1.563, CC.
O matrimônio, quando celebrado com inobservância a um impedimento de
ordem pública, DEVE ser desconstituído, não havendo prazos para a declaração de
nulidade (imprescritível). Quando celebrado com inobservância de uma norma de
interesse individual, PODE ser desconstituído, desde que dentro dos prazos
estabelecidos (prazos prescricionais exíguos). A nulidade não se convalida 6.
Uma vez que seja declarado nulo ou anulado o matrimônio, os efeitos são
retroativos à data da celebração. O casamento é considerado putativo (reputa-se
verdadeiro mas não é), produzindo todos os efeitos para aquele que estiver de boa-
fé e para os filhos (art. 1.561, CC).
5
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 189.
6
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 189.
28
Revela-se nulo o casamento: contraído com inobservância a impedimento
(art. 1.521)
No caso de o casamento ser celebrado por alguém que não esteja investido
na função de juiz de casamento e, embora com essa falta de investidura,
desempenha publicamente tal função, efetuando o registro do casamento, embora, a
rigor o ato fosse nulo, a lei sobreleva a nulidade, nos termos do Art. 1.554, CC.
29
AÇÃO DE NULIDADE DE CASAMENTO
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de nulidade de casamento.
Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser
adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.
30
31
32
33
2.12.3 Casamento anulável
O casamento é anulável quando celebrado em ferimento apenas do interesse
de pessoas que o legislador quer proteger por considerá-las hipossuficientes. A lei
não quer o matrimônio e, se foi contraído, autoriza a dissolução. O silêncio das
partes permite que um ato jurídico defeituoso convalesça, o que equivale a uma
ratificação tácita, ou melhor, a uma ratificação presumida. Art. 1.550, CC. É anulável
o casamento:
I - de quem não completou a idade mínima para casar – casos dos
menores de 16 anos. Não se anulará, todavia o casamento, por motivo de idade, se
dele resultou gravidez (Art. 1.551, CC). O menor poderá confirmar seu casamento
quando alcançar os 16 anos, com a autorização de seus representantes legais ou
com suprimento judicial (Art. 1.553, CC). É uma ratificação do ato, que ocorre com
um termo, constando a assinatura do ratificante, duas testemunhas e os
representantes legais, perante o Oficial do Registro Civil e o juiz de paz, sem
necessidade da convalidação judicial. Esse ato não importa em nova celebração do
casamento. Mesmo que não tenha sido ratificado o ato, quando atingida a
maioridade, o ato segue gerando seus efeitos, pois trata-se de ato anulável.
Também poderá ser confirmado o matrimônio quando atingida a maioridade.
Para que haja a anulação do casamento de menores de 16 anos o
requerimento deve partir do próprio cônjuge, por seus representantes legais ou por
seus ascendentes (Art. 1.552, CC).
34
representantes legais do incapaz tiverem assistido ao ato de celebração do
casamento ou manifestado, de qualquer modo, sua concordância (Art. 1.555, CC).
III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558 – Sem o
consentimento o casamento inexiste, pois é requisito essencial. Mas é necessário
que o ato seja livre e espontâneo, não viciado, a fim de que tenha eficácia.
Art. 1.556, CC – Erro essencial quanto a pessoa do outro: falta de
conhecimento da identidade ou de uma qualidade essencial do outro cônjuge. Ao ser
dado o consentimento, um dos cônjuges o faz imbuído por falso conceito, ou uma
idéia equivocada em relação à pessoa com quem se casou (art. 1.557, CC).
• Identidade, honra e boa fama: pensava ser uma pessoa e era outra.
Ex.: nome e identidade falsos; transexual; pessoa que se descobre depois do
casamento ser de conduta devassa, com envolvimento com traficantes de drogas,
etc. IMPORTANTE (JÁ CAIU NO EXAME DA OAB): esse fato deve ser conhecido
após o matrimônio, tornando insuportável a vida em comum.
• Ignorância de crime: são requisitos: a) a prática de crime; b) que seja
anterior ao casamento; c) que seja fato ignorado pelo outro cônjuge ao casar-se; d)
que torne insuportável a vida em comum. Ex.: cometimento de estupro anterior ao
casamento.
• Ignorância de defeito físico irremediável: O Estatuto da Pessoa com
Deficiência introduziu esse inciso, não sendo cabível a anulação do casamento em
caso de pessoas com deficiência. Como forma de erro essencial, capaz de levar à
anulação do matrimônio, encontram-se, então: defeitos irremediáveis como
hermadroditismo; deformações genitais; ulcerações no pênis e impotência coeundi
(para o ato sexual) 7 ou instrumental (não é esterilidade, é impotência).
Com relação às moléstias graves e transmissíveis, tais devem ser
transmissíveis por contágio ou herança, capaz de colocar em risco a saúde do outro
cônjuge e sua prole. A moléstia deve ser anterior ao casamento e não desconhecida
do outro cônjuge. EXEMPLO: AIDS, hepatite, sífilis, epilepsia, hemofilia, etc. Não é
discriminação. O portador de HIV, por exemplo, merece proteção e respeito e tem
todo o direito de constituir família, mas seu futuro cônjuge deve saber da situação.
7
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2016, p. 95.
35
Art. 1.558, CC – Coação: a coação é a pressão física ou moral, ou o
constrangimento que sofre uma pessoa, com o fim de ser obrigada a realizar um ato
ou negócio. Ocorre no momento da celebração do casamento. Somente o cônjuge
que sofreu a coação pode demandar a anulação de casamento, mas a coabitação,
havendo ciência do vício, valida o ato. A coação, para viciar a declaração de
vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e
considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens ou temor de morte.
PRAZO: 4 anos a contar da celebração do ato (art. 1.560, IV, CC).
IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o
consentimento – Em razão do Estatuto da pessoa portadora de deficiência, a
previsão do inciso IV incide apenas sobre os alcoólatras e viciados em tóxicos (art.
4.º, II, CC). As pessoas com capacidade reduzida podem contrair matrimônio,
manifestando sua vontade pessoalmente ou por responsável (art. 1.550, §2.º, CC).
O prazo para revogação é de 180 dias a contar da celebração do casamento
(Art. 1.560, I, CC).
V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente
soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os
cônjuges – Uma vez ocorrendo a coabitação, naturalmente se depreende a
renúncia da revogação do mandato, porquanto o mandante, indo coabitar com o
outro cônjuge, naturalmente aceitou o casamento, além de lhe competir a
comunicação ao outro cônjuge da revogação do mandato. Cabe ao mandante tomar
todas as providencias necessárias para cientificar o mandatário ou o outro
contraente da revogação da procuração. No caso disso não ocorrer, o mandante
36
responde por perdas e danos. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato
judicialmente decretada (Art. 1.550, § único, CC). PRAZO = 180 dias a contar da
ciência pelo mandante da celebração do casamento (Art. 1.560, § 2.º, CC).
VI - por incompetência da autoridade celebrante – Tal infração refere-se a
incompetência relativa ou em razão do lugar do juiz de casamentos.
Só tem validade, em princípio, o casamento realizado pelo juiz do distrito
onde se processou a habilitação para o casamento. Contudo o Art. 1.554, CC
protege o estado de aparência, quando o casamento é celebrado pro quem, sem
possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de
paz e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil. Mas só na hipótese
de juiz de paz incompetente o casamento se convalida. Se for outra pessoa
(delegado, ministro, prefeito...) o casamento é inexistente.
37
2.12.4 Ação de anulação de casamento
A maioria das ações de anulação de casamento têm como fundamento o erro
essencial quanto a pessoa do outro (art. 1.557, CC). Com a anulação do matrimônio,
o indivíduo volta ao estado civil que detinha antes do casamento. Os prazos para a
propositura da ação estão nos arts. 1.555 e 1.560, CC.
A ação obedece ao procedimento comum (art. 318 e seguintes, CPC/2015). O
foro competente para a propositura da ação é o previsto no art. 53, I, CPC: a) de
domicílio do guardião de filho incapaz; b) do último domicílio do casal, caso não haja
filho incapaz; ou c) de domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no antigo
domicílio do casal.
Valor da causa: havendo questões patrimoniais, é o valor desses bens. Em
não havendo, caberá a parte definir o valor.
38
AÇÃO DE ANULAÇÃO DE CASAMENTO
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de anulação de matrimônio.
Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser
adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.
39
40
41
2.12.5 Consequências da nulidade ou da anulação do casamento
Até a nulidade/anulação: produz todos os efeitos se contraído de boa-fé
(Art. 1.561, CC).
Depois da nulidade/anulação: considera-se o casamento como inexistente
(volta ao status quo ante). Se for o caso, perde o cônjuge o estado de casado e de
capaz, tornando à menoridade. O pacto antenupcial também desaparece.
Efeitos: Os efeitos da sentença transitada em julgado retroagem a data do
casamento, como se ele nunca tivesse existido. Contudo, os direitos de terceiros de
boa-fé são preservados, ou seja, as vendas feitas a terceiros permanecem
inalteradas. Aos filhos os efeitos aproveitam sempre. Havendo patrimônio –
obedecer ao regime de bens. Quando a nulidade/anulabilidade decorrer de culpa de
um dos cônjuges, o culpado deverá devolver ao outro todas as vantagens e
benefícios que deste recebeu (art. 1.564, I, CC). Também fica obrigado o cônjuge
culpado a cumprir com as promessas feitas no contrato antenupcial, de maneira que
se fez promessa de fazer uma doação, a anulação não lhe retira o dever de cumprir
com tal obrigação.
PADRÃO DE RESPOSTA:
A) José descobriu, após o casamento, que Tânia praticou crime que, por sua natureza, tornará
insuportável a relação do casal. Cuida-se de erro essencial sobre o cônjuge, podendo José propor
ação judicial a fim de que o casamento seja anulado. Cabe, portanto, Ação Anulatória de Casamento,
fundada no art. 1.557, II, c/c art. 1.556 do Código Civil.
42
03 REGIME DE BENS
Regra: liberdade dos pactos e escolha do regime de bens – art. 1.639, CC.
Início do regime de bens: data do casamento – momento do “sim” (art.
1.639, § 1.º, CC).
Fim do regime de bens: separação de fato.
Possibilidade de mesclar diversos regimes de bens, ou seja, adotarem um
regime e, com referência, a certos bens, elegerem outro. Ex.: adotar o regime da
separação total de bens, estipulando que com relação ao bem X vigorará o regime
da comunhão de bens.
3.1 Princípios
1. Variedade do regime de bens: a lei oferece uma multiplicidade de regimes
de bens: 4 diferentes regimes de bens para que os consortes possam optar pelo que
43
mais lhes convier: comunhão universal, comunhão parcial, separação e participação
final dos aquestos.
2. Liberdade dos pactos antenupciais: é decorrência do primeiro. É a
liberdade de escolha dentre os vários regimes de bens existentes, podendo ainda,
criar um regime novo, mesclando partes de um regime e elementos de outro (art.
1.639, CC). O Estado não pode, salvo havendo motivo relevante e norma específica,
intervir demasiadamente e coativamente na relação matrimonial, de forma a impor o
regime de bens.
44
3.2 Pacto antenupcial
Quando o regime não for o legal dispositivo (CPB), a escolha do regime de
bens é feita através de um negócio jurídico solene: o pacto antenupcial, realizado
mediante escritura pública, no Tabelionato de Notas (art. 1.653, CC).
CPB 8 – regra: sem pacto, contudo, havendo alteração deve haver pacto;
CUB – sempre com pacto;
PFA – sempre com pacto;
SOB – sempre sem pacto – imposição legal;
SCB (SAB) – sempre com pacto. Separação consensual = absoluta.
8
CPB – Comunhão parcial de bens; CUB – Comunhão universal de bens; PFA – Participação final nos aquestos;
SOB – Separação obrigatória de bens; SCB – Separação convencional de bens (também conhecido como SAB –
separação absoluta de bens).
45
- MOMENTO DE ELABORAÇÃO = antes da habilitação, pois tal escritura
pública deve ser anexada na documentação exigida para habilitação do casamento.
- Não pode haver qualquer cláusula que ofenda os bons costumes e a ordem
pública. Ex.: é proibido cláusula no pacto antenupcial que altere a ordem de vocação
hereditária ou que ajuste a comunhão de bens, quando o casamento só podia
realizar-se pelo regime da separação total. Em havendo cláusulas nesse sentido,
serão nulas (art. 1.655, CC).
- Após a celebração do casamento o pacto antenupcial deverá ser registrado
no Cartório de Registro de Imóveis, em livro especial, para ter validade contra
terceiros (art. 1.657, CC; art. 167, I, n.12 e II, n.1, Lei 6.015/73). Se o nubente for
empresário, o pacto deverá ser arquivado e averbado no Registro Público de
Empresas Mercantis (art. 979, CC).
- Pelo pacto os nubentes podem fundir os regimes de bens, criando seu
próprio regime.
Essa autorização é exigida quando um dos cônjuges praticar ato que afeta o
patrimônio do casal (alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis, litigar em juízo
acerca desses bens, prestar fiança ou aval, etc).
46
Caso o cônjuge não possa dar a autorização (por estar doente ou incapaz) ou
não queira, o suprimento será dado pelo juiz – art. 1.648, CC.
Observar que caso o ato seja praticado sem a autorização, conduzirá à sua
invalidação. Contudo, o enunciado 114, das Jornadas de Direito Civil determina que
conduzirá apenas à inoponibilidade do título, no caso de aval, ao cônjuge que não
consentiu.
47
de bens –, não se aplicando nem o regime legal dispositivo, nem outro escolhido via
pacto antenupcial.
Neste caso, incide a súmula 377 do STF, permitindo a comunicabilidade dos
bens aquestados:
3.6 Mutabilidade
Possibilidade de alterar o regime de bens escolhido para a celebração do
casamento. Também é permitida nos casos de união estável, bastando um singelo
acordo, podendo retroagir a data do início da união estável.
Vedação de alteração nas hipóteses do art. 1.641, CC, salvo se a causa que
deu origem tiver cessado!
48
Contudo, esse enunciado não abrange as hipóteses do art. 1.641, II, ou seja,
quando os cônjuges tiverem mais de 70 anos quando da celebração do casamento.
Neste caso, não poderá haver a modificação.
49
É exigida ampla publicidade para a autorização da mudança.
50
3.7 AÇÃO DE ALTERAÇÃO CONSENSUAL DE REGIME DE BENS NO
CASAMENTO
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de alteração consensual do regime
de bens no casamento. Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os
dados devem ser adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.
51
52
53
3.8 Administração dos bens no casamento
Independentemente do regime de bens escolhido para vigorar no casamento,
existem atos que os cônjuges podem praticar sem depender da autorização do
outro. Nesse sentido, o art. 1.642 é claro:
Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a
mulher podem livremente:
I - praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao
desempenho de sua profissão, com as limitações estabelecida no inciso I
do art. 1.647;
II - administrar os bens próprios;
III - desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou
alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial;
IV - demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a
invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto
nos incisos III e IV do art. 1.647;
V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos
pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não
foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado
de fato por mais de cinco anos;
VI - praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente.
O art. 1.647, CC traz os atos que nenhum dos cônjuges pode praticar sem
autorização do outro, exceto no regime de separação absoluta:
54
III - prestar fiança ou aval;
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que
possam integrar futura meação.
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando
casarem ou estabelecerem economia separada.
55
apenas um deles. Dessa maneira, a doação ou o testamento em benefício de um
dos cônjuges, só a este aproveita, não se comunicando ao outro cônjuge.
Da mesma maneira ocorre com os bens que forem adquiridos no lugar dos
recebidos em doação, testamento ou daqueles que já eram de propriedade de um
dos cônjuges antes do casamento. Isto se denomina sub-rogação, ou seja, os bens
que forem colocados no lugar dos já existentes.
EXEMPLO: Carlos possuía um carro, no valor de R$ 20.000,00 antes de casar.
Casa-se com Joana. Após o casamento, Carlos vende o carro por R$20.000,00 e
compra outro de mesmo valor. Joana não terá direito sobre o carro, pois se trata de
sub-rogação. Contudo, se Carlos comprar um carro no valor de R$ 50.000,00 Joana
terá direito a receber a diferença, ou seja, R$ 30.000,00.
Também não se comunica a herança que um dos cônjuges vier a receber,
mesmo que depois da celebração do casamento, nem os produtos que dela
resultarem (no caso de herança em dinheiro).
Contudo, os frutos dos bens particulares percebidos na constância da
união se comunicam (art. 1.660, V, CC). Nesse caso, o bem em si não se
comunica, mas os aluguéis recebidos ou os juros, sim.
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um
dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;
Se os bens possuídos por ocasião do ato nupcial não se comunicam, é óbvio
que também não devem comunicar-se os adquiridos com o produto da venda dos
primeiros. É uma sub-rogação real.
Pode ser sub-rogação de dinheiro, quando, por exemplo, um dos consortes
possuía poupança anterior ao matrimônio e, depois da realização deste, adquire um
imóvel. O imóvel não se comunica, pois proveniente de valor pertencente
exclusivamente a um dos consortes.
Conforme já afirmado, se o bem sub-rogado é mais valioso, a diferença do
valor, se não tiver sido coberta com recursos próprios e particulares do cônjuge,
integrará o acervo comum.
Ex.: carro de R$ 30.000 carro de R$ 50.000 = a diferença (R$20.000,00) integrará o
patrimônio comum.
III - as obrigações anteriores ao casamento;
56
A responsabilidade é pessoal de quem contraiu a obrigação. Dessa maneira,
o cônjuge que arcou com responsabilidade anterior ao casamento, ainda que venha
a se perfectibilizar após a celebração deste, deverá arcar exclusivamente com seus
bens particulares.
Ex.: dívida de cheque especial contraída antes do matrimônio. Só pertence
àquele que contraiu a dívida. Seu patrimônio exclusivo é que arcará.
IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em
proveito do casal;
O cônjuge faltoso é responsável pelos atos ilícitos que praticar (com seu
patrimônio particular), salvo se ambos os cônjuges vierem a tirar proveito de tal ato,
quando então o patrimônio comum do casal responderá pelos prejuízos causados
com o ilícito.
EXEMPLO: o marido pratica uma fraude tributária, sonegando a receita, para
comprar uma casa na praia para que a família desfrute. Neste caso, haverá a
comunicação da dívida.
57
considerado na partilha, conforme precedentes da Corte. FGTS. Não se
excluem da partilha os valores sacados da conta vinculada de FGTS na
vigência da união estável, ainda que empregados para a aquisição de bem
de uso pessoal e profissional. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
(Apelação Cível Nº 70034147199, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça
do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 24/06/2010)
9
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 317.
58
- No regime de comunhão universal de bens, os honorários advocatícios,
provenientes do trabalho do cônjuge inventariado, percebidos no decorrer
do casamento, ingressam no patrimônio comum do casal, porquanto lhes
guarneceram do necessário para seu sustento, devendo, portanto, integrar
a meação da viúva inventariante.
- Muito embora as relações intrafamiliares tenham adquirido matizes
diversos, com as mais inusitadas roupagens, há de se ressaltar a
peculiaridade que se reproduz infindavelmente nos lares mais tradicionais
não só brasileiros, como no mundo todo, em que o marido exerce profissão,
dela auferindo renda, e a mulher, mesmo que outrora inserida no mercado
de trabalho, abandonou a profissão que exercia antes do casamento, por
opção ou até mesmo por imposição das circunstâncias, para se dedicar de
corpo e alma à criação dos filhos do casal e à administração do lar, sem o
que o falecido não teria a tranqüilidade e serenidade necessárias para
ascender profissionalmente e, conseqüentemente, acrescer o patrimônio,
fruto, portanto, do trabalho e empenho de ambos.
Recurso especial conhecido e provido. (REsp 895344/RS, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJe
13/05/2008)
Isto quer dizer que o salário (provento) não é partilhado, mas o bem adquirido
com este poderá (e deverá) o ser. Isto porque nada justifica que um cônjuge tenha
ingerência sobre o salário do outro. Além disso, se o salário for depositado em uma
59
poupança, previdência privada, enfim, algum tipo de investimento, os rendimentos
advindos daí serão comunicáveis.
O STJ entende que também se incluem na partilha os bens adquiridos, em
sua maior parte, com o produto do levantamento do FGTS de um dos cônjuges.
VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Pensões: valor pago periodicamente e em virtude de lei, decisão judicial ou
ato jurídico para assegurar a sobrevivência de alguém.
Meio-soldo: é a metade do soldo pago pelo Estado ao militar reformado.
Montepios: pensão devida a herdeiro de funcionário falecido.
Tenças: pensão alimentícia devida pelo Estado ou por outra pessoa de direito
privado, para subsistência do beneficiário.
Deve-se destacar que, neste caso, não se comunica o direito ao recebimento
desses benefícios. O valor recebido deve ser partilhado.
60
autêntico (fatura, nota fiscal) ou outro meio admitido em direito, que foram adquiridos
em data anterior ao ato nupcial. Art. 1.662.
II - Os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de
trabalho ou despesa anterior;
EXEMPLO: jogo, aposta, loteria, bingo. Os bens advindos do valor recebido
nessas loterias.
III - Os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de
ambos os cônjuges;
Herança ou testamento só se comunicam se forem em favor de ambos os
cônjuges.
IV - As benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;
Tudo que for acrescido aos bens particulares dos cônjuges entra na divisão
do patrimônio comum, desde que haja a presunção de que foram feitas com o
produto do esforço comum, para evitar o enriquecimento indevido.
V - Os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge,
percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a
comunhão.
Isto porque são ganhos posteriores ao casamento e esse regime visa a
composição de um patrimônio comum após a união.
EXEMPLO: se um dos cônjuges for acionista de uma sociedade anônima na
qual hajam ganhos periódicos em razão dos lucros. O valor percebido integra o
patrimônio comum.
EXEMPLO: os aluguéis, ainda que de imóvel particular de um dos cônjuges
também passa a integrar o patrimônio comum.
Os rendimentos resultantes da exploração dos direitos patrimoniais do autor.
Os direitos patrimoniais do autor não se comunicam, mas os rendimentos
resultantes da exploração desses direitos, sim.
Nesse sentido, ver a Lei 9.610/98:
Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra
literária, artística ou científica.
[...]
Art. 39. Os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos
resultantes de sua exploração, não se comunicam, salvo pacto antenupcial
em contrário.
61
3.9.3 Administração dos bens
A administração do patrimônio comum cabe a qualquer dos cônjuges. Art.
1.663.
Contudo, será necessária a anuência de ambos para prática de atos que
impliquem, a título gratuito, em cessão do uso ou gozo desses bens (art. 1.663, §
2.º). Também é necessária a anuência para alienar ou gravar os bens imóveis (art.
1.647, I).
Se ficar comprovada a má administração dos bens comuns, o magistrado
poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges (art. 1.663, § 3.º), ou
seja, o que solicitou ao juiz, em razão de ter sido prejudicado. Com o deferimento
desse pedido, os atos praticados pelo outro cônjuge serão nulos.
A administração dos bens particulares competirá ao cônjuge proprietário,
exceto se houver convenção contrária estabelecida no pacto antenupcial (art. 1.665),
mas para alienar imóvel, dependerá da anuência do outro (art. 1.647, I). O cônjuge
que administra o patrimônio particular do outro age como seu representante,
apenas.
3.9.4 Dívidas
Cada consorte responde pelos próprios débitos anteriores ao casamento, pois
se constituem patrimônios separados.
Se o débito for subseqüente ao casamento, contraídas no exercício da
administração do patrimônio comum, obrigam aos bens comuns e aos particulares
do cônjuge que o administra e aos do outro na proporção do proveito que houver
auferido (art. 1.663, § 1.º).
O débito contraído por qualquer dos consortes na administração dos bens
particulares e em benefício destes não obrigam os bens comuns (art. 1.666).
Quando a dívida for para atender aos encargos da família (contas de água,
luz, alimentação), despesas de administração dos bens comuns (reparos) e
decorrentes de imposição legal (impostos) os bens comuns irão responder, para
resguardar direitos dos credores (art. 1.664).
62
3.9.5 Dissolução
Dissolve-se pela morte de um dos cônjuges, separação, divórcio, nulidade ou
anulação de casamento. No caso de morte, o patrimônio particular do falecido
transmite-se aos filhos, sem que haja meação. Quanto ao patrimônio comum, deverá
ser partilhado entre o viúvo/viúva meeira e os herdeiros.
63
II - Os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro
fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;
O fideicomisso é um ato de disposição de vontade expressa em testamento,
pelo qual uma pessoa pode deixar um bem imóvel para o sucessor do seu herdeiro.
O herdeiro ou legatário que recebe em primeiro grau o imóvel denomina-se
fiduciário, ficando ele com o encargo de transmitir a propriedade para aquele que
será o proprietário final do bem, designado fideicomissário. O Código Civil de 2002,
no seu art. 1.951, assim define o fideicomisso: “Pode o testador instituir herdeiros ou
legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se
transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo
ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário”.
EXEMPLO: José deixa em testamento, gravado com fideicomisso, um bem x
para Carlos, seu filho, durante 10 anos. Este será o fiduciário. José estabelece no
testamento que passados os 10 anos, o bem passará para o patrimônio de Marcus,
filho de Carlos. Este será o fideicomissário.
64
As dívidas anteriores ao matrimônio não se comunicam e o devedor responde
por elas com seu patrimônio particular ou com o que tiver trazido para a comunhão,
ou seja, os bens do outro cônjuge não respondem por dívidas anteriores a união.
Só se houver a dissolução do casamento é que o patrimônio comum (sua
meação), responderá pelos débitos contraídos antes das núpcias.
Se as dívidas forem oriundas dos aprestos com o casamento (enxoval,
imóvel, etc.) ou se reverterem em proveito do casal, haverá a comunicabilidade.
É diferente do que ocorre na comunhão parcial (art. 1.659, III), quando
nenhuma dívida pretérita se comunica, nem as pessoais, nem as feitas em proveito
do casamento.
IV - As doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a
cláusula de incomunicabilidade;
A fim de proteger o donatário, ainda que o doador seja o seu consorte.
V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.
Bens de uso pessoal: pela própria natureza pessoal.
Proventos do trabalho: porque um cônjuge não tem direito ao salário do outro,
a não ser que o valor passe a pertencer ao casal. Ex.: conta conjunta, quando todos
os valores são depositados lá e de lá sai o sustento da família e são adquiridos os
bens do casal.
Pensões, meio-soldos, montepios e outras rendas: também pela natureza
personalíssima.
Os bens de herança necessária a que se impuser a cláusula de
incomunicabilidade.
A legítima de um consorte não se comunica ao outro pela redação do art.
1.848 – caso de haver causa legítima.
Os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos resultantes de
sua exploração, salvo pacto antenupcial em contrário (art. 39, Lei 9.610/98)
65
EXEMPLO: se um dos nubentes antes de casar tinha direito a uma pensão,
esse direito não se comunica pelo casamento. Mas o dinheiro que receber após as
núpcias se comunica a partir do vencimento da prestação.
Contudo, estas incomunicabilidades não se estendem aos frutos percebidos
ou vencidos durante a constância do casamento.
3.10.3 Dívidas
Pelas dívidas contraídas na gestão da administração dos bens, respondem os
bens comuns e os particulares do cônjuge administrador. Os bens particulares do
outro cônjuge só responderão se provado que ele obteve algum proveito.
Quanto aos débitos oriundos da administração do patrimônio particular não
serão responsáveis os bens comuns.
3.10.4 Extinção
A extinção do regime se dá com a dissolução da sociedade conjugal pela
morte de um dos cônjuges, sentença de nulidade ou anulação ou pela separação ou
divórcio ou, ainda, com a separação de fato.
Com a ocorrência de um desses fatos, deverá ser operada a partilha para que
seja posta fim à indivisão.
66
Se houver separação de fato, os bens ou dívidas adquiridas posteriormente,
ainda que não tenha se operado a partilha, não serão partilhados, pois a separação
de fato põe fim ao regime de bens.
Com a morte, caso o cônjuge supérstite tiver realizado aumento no
patrimônio, esse fica excluído da partilha. Partilha-se 50% para o cônjuge
sobrevivente e 50% entre os herdeiros. Se houverem bens incomunicáveis estes só
serão partilhados entre os herdeiros.
No caso de nulidade, não se tem comunhão de bens, pois o casamento não
existiu, de maneira que cada cônjuge retira o que trouxe para o casamento. Se
houve, nesse período, aquisição de bens em conjunto, esse será partilhado na
proporção da colaboração financeira.
Caso de casamento anulável, se tiver sido considerado putativo, haverá a
partilha dos bens. Se um dos cônjuges for culpado, perderá as vantagens que
obteve e não terá direito a meação quanto ao patrimônio que o outro trouxe para o
casamento. Contudo, o inocente terá direito de exigir sua meação sobre tudo.
Extinta a comunhão e efetuada a divisão do ativo e passivo, cessará a
responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro por
dívidas que este houver contraído (art. 1.671).
67
Tartuce 10 a divisão dos bens, ao final, é feita somente dos bens adquiridos, de forma
onerosa, e nos quais tenha havido a participação. Não se trata de uma meação, mas
de uma participação no patrimônio.
“Basicamente, durante o casamento há uma separação total de bens, e no
caso de dissolução do casamento e da sociedade conjugal, algo próximo de uma
comunhão parcial. Cada cônjuge terá direito a uma participação daqueles bens para
os quais colaborou para a aquisição, devendo provar o esforço para tanto” 11.
Nesse regime, formam-se massas de bens particulares incomunicáveis
durante o casamento, mas que se tornam comuns no momento da dissolução do
matrimônio.
Cada cônjuge tem a expectativa da meação, sendo credor da metade do que
o outro adquiriu a título oneroso durante o matrimônio, se houver dissolução da
sociedade conjugal (art. 1.672).
Existem dois patrimônios: o inicial, que é o conjunto de bens que cada
cônjuge adquire durante a vigência matrimonial e o patrimônio final, que é o
patrimônio verificável no momento da dissolução do casamento.
Dias 12 afirma existirem cinco universalidades de patrimônios: 1. Os bens
particulares que cada um possuía antes de casar; 2. Os bens que o outro já possuía;
3. O patrimônio adquirido por um dos cônjuges, em nome próprio, após o
matrimônio; 4. Os adquiridos pelo outro, em seu nome, após o casamento; 5. Os
bens comuns, adquiridos pelo casal.
Trata-se de um regime misto: durante o casamento assemelha-se a
separação de bens e, na dissolução, assemelha-se à comunhão parcial.
Contudo, a participação ocorrerá sobre o patrimônio adquirido, de forma
onerosa, pelo outro, mas através de um crédito e não pela constituição de
condomínio sobre o patrimônio. Significa dizer que o direito não é sobre o
patrimônio, mas sim sobre eventual saldo após as compensações dos acréscimos
de cada um 13.
10
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 180.
11
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 181.
12
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 304.
13
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 322.
68
3.11.1 Administração dos bens
A administração do patrimônio inicial é exclusiva de cada cônjuge, que
administrará os bens que possuía ao casar, os adquiridos por doação e herança e
os obtidos onerosamente, durante a constância do casamento.
Em princípio nenhum dos cônjuges pode alienar ou gravar os bens sem a
anuência do outro (art. 1.647, I). Contudo, pode ser estabelecido no pacto
antenupcial a livre disposição dos bens imóveis, quando não será necessária
qualquer anuência do outro cônjuge para alienar ou gravar (art. 1.656).
3.11.2 Dívidas
Pelas dívidas contraídas por um dos cônjuges antes do matrimônio, responde
seu patrimônio particular. Quanto aos débitos posteriores ao casamento, contraídos
por um dos cônjuges, em princípio, o patrimônio particular deste é que responderá,
salvo de comprovado o proveito comum, quando o patrimônio do outro consorte
responderá na proporção do seu proveito (art. 1.677).
No caso de um dos cônjuges pagar dívida do outro, com bens de seu
patrimônio, o valor deverá ser atualizado e imputado na meação do devedor, na data
da dissolução (art. 1.678).
Quando as dívidas de um dos cônjuges forem superiores a sua meação, não
obrigam o outro, ou a seus herdeiros (art. 1.686). Assim, se falecer o cônjuge
devedor, seus credores só terão direito a sua meação e, se não for suficiente para
saldar a dívida, não poderão cobrar do outro cônjuge ou dos herdeiros, pois estes só
têm responsabilidade no exato teor do que lhes couber na herança.
No caso de direito de terceiros, presume-se como sendo do cônjuge devedor
os bens móveis (art. 1680).
3.11.3 Dissolução
Com a dissolução da sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges,
invalidade, separação ou divórcio apura-se o montante dos aquestos, excluindo-se
da soma o patrimônio próprio dos cônjuges: bens anteriores ao casamento, os sub-
rogados em seu lugar e os obtidos pelos cônjuges por herança, legado ou doação,
bem como os débitos relativos a esses bens (art. 1.674). Incluem-se na partilha os
69
frutos dos bens particulares. Os bens móveis, salvo prova em contrário, presumem-
se adquiridos na constância do casamento (art. 1.674, parágrafo único).
Por ocasião da partilha, para a apuração do montante dos aquestos, ficam
excluídos:
Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o
montante dos aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:
I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram;
II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;
III - as dívidas relativas a esses bens.
Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante
o casamento os bens móveis.
No caso de bens adquiridos com o esforço comum dos cônjuges, ambos terão
direito a quota igual no condomínio (50% para cada cônjuge) (art. 1.679).
EXEMPLO: se uma casa foi construída em conjunto (esforço comum), sobre o
terreno de um deles, o cônjuge que contribuiu para a construção da casa terá direito
apenas a indenização, pois o imóvel pertencerá ao dono do solo, pois se operou a
acessão artificial.
Se houver doação feita por um cônjuge sem a autorização do outro, este
poderá ser, ao final do matrimônio, indenizado em sua meação (art. 1.675). Pode
haver a reivindicação desse bem. Contudo, também se pode optar por fazer integrar
o monte partilhável o valor equivalente ao bem (art. 1.676).
No caso de separação ou divórcio o montante a ser apurado com os aquestos
será o da data que cessou a convivência (art. 1.683). Neste caso, utiliza-se da
contabilidade para realizar a divisão, pois se levanta o acréscimo patrimonial de
cada cônjuge no período da vigência do casamento. Faz-se o balanço e aquele que
tiver enriquecido menos terá direito à metade do saldo encontrado.
EXEMPLO:
ITEM MARIDO MULHER
PATRIMÔNIO FINAL 1.000.000,00 500.000,00
BENS EXCLUÍDOS 500.000,00 300.000,00
GANHO OU AQUESTOS 500.000,00 200.000,00
ENRIQUECIMENTO
Cálculo 500.000,00 (enriquecimento do marido) – 200.000,00 (enriquecimento da
mulher) = 300.000,00.
70
R$ 300.000,00 é o valor que o marido enriqueceu a mais que a mulher. Este valor
deverá ser partilhado (50% para cada um).
Assim, a mulher terá um crédito de R$ 150.000,00, que o marido deverá pagar.
71
Cada um conserva o domínio, a posse e a administração de seus bens, assim
como a responsabilidade por dívidas anteriores ou posteriores ao casamento.
Qualquer dos cônjuges pode alienar ou gravar seus bens sem anuência do
outro cônjuge (caso seja separação convencional). Poderá, também, qualquer dos
cônjuges, prestar fiança, aval, pleitear direitos acerca de bens ou direitos
imobiliários, sem autorização do outro (art. 1.647).
O art. 1.647, CC deve ser interpretado no sentido de que quando trata da
“separação absoluta”, refere-se a separação convencional e não na separação
obrigatória. Isto porque na separação convencional os cônjuges podem, no pacto
antenupcial dispor aquilo que pretenderem e, no caso da separação obrigatória, não.
No pacto antenupcial tudo pode ser disposto, desde que não seja contrário a
lei.
Ativo e passivo são separados, de maneira que nenhuma dívida se comunica,
seja ela anterior ou posterior ao matrimônio.
Quanto às despesas da família, ambos os cônjuges possuem obrigação com
elas, na proporção de seus bens ou de seus rendimentos, salvo se houver alguma
estipulação em contrário no pacto antenupcial. Ex.: estabelecer que só ao marido
compete o sustento da família.
O regime da separação de bens tanto pode provir de imposição legal (art.
1.641), quanto de convenção (art. 1.687).
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I - Das pessoas que o contraírem com inobservância das causas
suspensivas da celebração do casamento;
As causas suspensivas são as previstas no art. 1.523. Deve-se observar que
em qualquer das causas, se comprovado que não há prejuízos, poderá ser requerido
ao juiz que não imponha a separação de bens.
72
II - Da pessoa maior de setenta anos;
Contudo, nessa hipótese, se houver existido união estável há mais de dez
anos consecutivos ou tiver resultado filhos, não seria aplicada a regra, podendo os
nubentes escolher livremente o regime de bens. É nesse sentido o Enunciado 261
do Conselho da Justiça Federal, na III Jornada de Direito Civil:
14
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2010. p. 243.
73
efeitos. Contudo, basta a comprovação do esforço comum na aquisição do
patrimônio para que tenha de ocorrer a divisão.
A separação de bens pode ser pura ou absoluta, que é quando estabelece a
incomunicabilidade de todos os bens; ou limitada ou relativa, que é quando podem
ser estabelecidas certas comunicabilidades, relativas a determinados bens.
Não se pode esquecer, contudo, a súmula 377 do STF, que determina que os
bens adquiridos na constância do casamento se comunicam, podendo ser
partilhados. Desde que esses bens sejam adquiridos a título oneroso e com esforço
comum dos cônjuges.
3.12.1 Dívidas
Pelas dívidas contraídas antes ou depois do casamento não responde o
patrimônio do outro cônjuge, só o patrimônio daquele que é devedor. Contudo, as
dívidas que forem contraídas, ainda que sem a autorização do outro cônjuge, em
proveito de ambos, ou seja, para o bem da família, se comunicarão ao outro
cônjuge.
3.12.2 Administração
Cada consorte terá a administração e fruição do que lhe pertence, sem
necessidade de anuência um do outro para alienar ou gravar seus bens (art. 1.687).
3.12.3 Dissolução
Na dissolução cada um dos consortes retira seu patrimônio próprio. No caso
de óbito de um dos consortes, o outro entrega aos herdeiros o patrimônio do
falecido, e, se houver bens comuns, o administrará até a partilha.
15
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 335-358.
74
Animais: O casal que tiver animais de estimação pode estabelecer não só a
guarda/custódia do bichinho, como também o direito de convivência e o pagamento
de alimentos.
Mancomunhão: Cada cônjuge é proprietário de metade do patrimônio,
estando em condomínio sobre os bens comuns.
Diferença de partilha: Havendo diferença de partilha, incide ITCD, pois
entende-se que houve transmissão gratuita de patrimônio entre os ex-cônjuges.
Uso exclusivo de bem comum: Ao final do relacionamento, se um dos
cônjuges ficar usando, sozinho, bem que é comum, deverá fazer o pagamento pelo
uso (sobre a metade do valor, já que a outra metade lhe pertence) – espécie de
indenização.
Sub-rogação: Se um dos cônjuges tiver bens particulares recebidos por
doação ou herança, estes são incomunicáveis. Caso efetue a venda destes e
aquisição de outro, com o produto da venda, também ficará incomunicável, ainda
que a aquisição tenha ocorrido durante o matrimônio. Trata-se de sub-rogação. No
caso de a aquisição ocorrer por valor superior ao valor da venda dos bens
particulares, ocorre sub-rogação parcial, devendo haver a partilha do valor que foi
acrescido ao patrimônio.
Dívidas e encargos: As dívidas também são comuns do casal, sempre que
contraídas em benefício da família. No caso de financiamento, deve-se verificar o
número de prestações quitadas durante o matrimônio e o percentual do bem que o
valor se refere. A partilha será do percentual do imóvel que foi quitado durante o
relacionamento.
FGTS, verbas rescisórias e créditos trabalhistas: Com relação ao FGTS,
deve-se atentar para a polêmica existente, pois trata-se de frutos civis, rendimentos
do trabalho pessoal, estando excluído da comunhão, nos termos do art. 1.659, VI,
CC. Contudo, a jurisprudência tem entendido que se os valores, no momento do
divórcio, permanecem depositados, são incomunicáveis. Contudo, se foram
levantados para aquisição de algum bem, o imóvel deverá ser partilhado. Da mesma
forma ocorre com as verbas rescisórias e créditos trabalhistas: transformado em
patrimônio = dever de partilhar.
75
Ativos financeiros: Embora os frutos do trabalho pessoal sejam excluídos da
comunhão, uma vez que tenham sido aplicados em instituições financeiras, deverão
ser partilhados. Ex.: depósito do salário em conta conjunta = partilha desse valor.
Edificação em imóvel de terceiro: Pode ocorrer de o casal construir casa
sobre terreno alheio (normalmente do pai de um deles). No momento da separação,
o filho do dono do terreno permanece com o imóvel. Contudo, terá de indenizar o
outro sobre metade do valor do que a casa agregou sobre o terreno.
PADRÃO DE RESPOSTA:
A) Os requisitos para a realização do divórcio administrativo são: a) consenso sobre todas as
questões que envolvem o divórcio; b) inexistência de filhos menores ou incapazes; c) disposição na
escritura pública sobre a partilha dos bens comuns, a pensão alimentícia, bem como a retomada do
nome usado anteriormente ao advento do casamento; d) lavratura da escritura pública por tabelião de
notas; e e) assistência de advogado ou defensor público, nos termos do Art. 1124-A, caput (Art. 733
CPC/15) e § 2º (art. 733, §2º, CPC/15), ambos do Código de Processo Civil/73.
B) Como Álvaro e Lia se casaram sob o regime de comunhão parcial de bens e não houve
comprovação da data da aquisição do tapete persa (bem móvel), haverá presunção de que o bem foi
adquirido na constância do casamento, nos termos do Art. 1.662, do CC.
76
041. BEM DE FAMÍLIA
4.1 Espécies
Existem duas espécies de bem de família: voluntário (decorre da vontade do
instituidor, devendo obedecer certos requisitos) e o legal (independe da vontade do
instituidor, de forma que a lei torna impenhorável o imóvel simplesmente pelo fato de
o devedor residir nele).
77
4.2 Bem de família convencional/voluntário
A instituição do bem de família voluntário pode ser feita pelo proprietário ou
pela entidade familiar (art. 1.711, CC). Uma vez que seja instituído um imóvel como
bem de família, não responde mais por dívidas futuras (mas responde pelas
pretéritas), pois a impenhorabilidade não possui efeito retroativo (1.715, CC).
O bem de família poderá ser instituído pelos cônjuges, companheiros,
integrante-chefe da família monoparental ou por terceiro, por ato inter vivos ou causa
mortis (testamento), desde que ambos os cônjuges beneficiados ou membros da
família contemplada aceitem expressamente a liberalidade (art. 1.711, parágrafo
único). Deve haver o assento no Registro de imóveis (art. 1.714), para que tenha
oponibilidade erga omnes.
O bem de família pode constituir de prédio urbano ou rural, bem como suas
pertenças (mobília), que a família destina para ser o abrigo ou domicílio familiar (art.
1.712).
Existem limites à instituição do bem de família: só pode usar 1/3 do patrimônio
líquido do instituidor, existente ao tempo da instituição. Dessa forma, o proprietário,
para poder instituir o bem de família, deve ter, no mínimo 3 imóveis (art. 1.711).
Trata-se de uma medida legal protetiva dos credores, ante a possibilidade de má-fé
do instituidor. Além disto, apenas pessoas mais abastadas podem se utilizar deste
instrumento, tornando-o de pouco uso.
Essa isenção dura enquanto viverem os cônjuges (ou companheiros) ou
enquanto os filhos forem menores de idade. Somente depois de finda a cláusula é
que o bem ficará sujeito ao pagamento dos credores e o prédio será levado a
inventário. Ademais, deve ser lembrado que o bem não fica isento de
responsabilidade quanto aos débitos de condomínio e IPTU, por exemplo.
78
Só pode haver alienação do prédio no qual foi instituído o bem de família se
houver a concordância do interessado (instituidor ou filhos menores) e ouvido o MP
(art. 1.717). No caso de falecerem os cônjuges e deixarem filhos menores, o tutor é
que será responsável por gerir o bem de família. Se houver necessidade de vendê-
lo, poderá fazê-lo desde que com autorização judicial e ouvido o MP.
Se restar comprovada a impossibilidade de manter o bem de família, como
por exemplo, para pagar despesas com UTI, poderá haver requerimento ao juiz que
extinga o bem de família, ouvido o MP e o interessado (instituidor ou filhos
menores). Neste caso poderá haver a sub-rogação de outro bem no lugar, quando
ficará gravado como bem de família ou o produto da venda será depositado
judicialmente, sendo o valor liberado para o pagamento da UTI, por exemplo (art.
1.719).
A administração do bem de família caberá a ambos os cônjuges, em
igualdade de condições (art. 1.720). Se ambos os cônjuges falecerem, a
administração passa ao filho mais velho ou ao seu tutor, se menor.
A cláusula de bem de família só poderá ser levantada por mandado judicial.
Só haverá a partilha quando for eliminada a cláusula que o institui, pela morte
dos cônjuges e maioridade de todos os filhos, por exemplo.
79
Para que essa impenhorabilidade seja reconhecida, o único imóvel do
devedor deve estar sendo habitado por ele e sua família. O fato de o devedor
possuir mais bens não impede que seja declarada a impenhorabilidade sobre o
imóvel de residência da família.
A execução da dívida alimentar afasta a impenhorabilidade do bem de família.
80
Em virtude das dificuldades financeiras pelas quais passou, o casal deixou de cumprir algumas
obrigações contraídas no supermercado do bairro, uma das quais ensejou o ajuizamento de
execução, com a determinação judicial de penhora do imóvel. Marina e José, regularmente citados,
não efetuaram o pagamento. No dia seguinte à intimação da penhora, decorridos apenas 05 (cinco)
dias da juntada dos mandados de citação aos autos, Marina e José foram ao seu escritório,
desesperados, porque temiam perder o único imóvel de sua propriedade.
Tendo em vista essa situação hipotética, responda aos itens a seguir.
A) Que medida judicial pode ser adotada para a defesa do casal e em que prazo? (Valor: 0,60)
B) O que poderão alegar os devedores para liberar o bem da penhora? (Valor: 0,65)
PADRÃO DE RESPOSTA:
A) Os devedores poderão oferecer embargos à execução, no prazo de 15 dias, a contar da juntada
aos autos do mandado de citação (Art. 738 do CPC/73 = art. 915, caput, e §1º do CPC/15 ).
B) Poderão alegar a impenhorabilidade do bem de família, por se tratar de seu único imóvel, ainda
que locado a terceiros, porquanto a renda obtida com o aluguel é revertida para a subsistência da
família (Art. 1º da Lei nº 8.009/90 ou Súmula nº 486, STJ).
PADRÃO DE RESPOSTA:
A) Embora seja bem de família, o imóvel pode ser penhorado e alienado, pois a execução de
alimentos é exceção à regra geral de impenhorabilidade do imóvel destinado à residência, consoante
dispõe o Art. 3º, inciso III, da Lei nº 8.009/90.
B) Diante da indivisibilidade do bem, a quota-parte que cabe à Carmem será reservada no produto da
alienação (Art. 843, caput, do CPC).
81
052. UNIÃO ESTÁVEL
82
decorrentes do casamento. Contudo, nenhum reflexo quanto a direitos foi trazido, já
que os litígios relativos às uniões estáveis continuaram a ser julgados pelas varas
cíveis e não pelas de família. Persistia a vedação de conceder herança ao cônjuge
sobrevivente e a negativa de assegurar direito real de habitação ou usufruto de parte
dos bens. Duas leis vieram regulamentar o novo instituto.
Lei 8.971/94 – assegurou o direito a alimentos e à sucessão ao companheiro,
exigindo prazo de 5 anos de convivência ou prole.
Lei 9278/96 – não previu prazo; reconheceu o direito real de habitação e fixou
a competência para julgar litígios dessa natureza nas varas de família. Os bens
adquiridos a título oneroso durante a relação de convivência, passaram a ser
entendidos como fruto do esforço comum, sem necessidade de prova de
participação efetiva para que pudesse haver a partilha igualitária dos bens.
Código Civil de 2002 – sistematizou a matéria relativa a união estável,
revogando a legislação anterior. A união estável passou a ser entendida como
aquela sem impedimentos para o matrimônio. Concubinato não é mais sinônimo de
união estável, mas se refere àquelas situações do passado, tratadas como
concubinato impuro ou adulterino (quando um dos parceiros é casado e vive uma
outra união fora do casamento).
5.1 Conceito
Considerando a decisão do STF na ADIN 4277, o conceito de União estável
se modificou, de forma que GAGLIANO e PAMPLONA FILHO afirmam que é
possível se conceituar a “união estável como uma relação afetiva de convivência
pública e duradoura entre duas pessoas, do mesmo sexo ou não, com o objetivo
imediato de constituição de família”.
83
os elementos do casamento, ou seja, que tenham por objetivo a constituição de
família.
DURADOURA: Assim que deriva da estabilidade a característica de ser
DURADOURA. Não há a estipulação de um prazo, mas a convivência, com intuito de
constituir família, por um período mais ou menos longo é o retrato da estabilidade e
da duração da união. Assim, o prazo é importante, mas não absoluto, eis que podem
existir uniões que não possuindo prazo (podem ser inferiores a 1 ano), possuem o
intuito de constituir família, sendo que podem, inclusive, ter gerado filhos.
CONTINUIDADE: é complemento da estabilidade, de maneira que a união
deve ser contínua, sem interrupções, com ânimo de permanência e definitividade.
Contudo, depende de prova, pois nem sempre um rompimento afasta o conceito de
união estável.
DIVERSIDADE DE SEXOS: Em razão da decisão do STF na ADIN 4.277 não
mais se exige a diversidade de sexos.
PUBLICIDADE: é importante a notoriedade da união, ou seja, deve ser uma
relação onde o casal se apresenta como se marido e mulher fossem perante a
sociedade.
OBJETIVO DE CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA: esse é o objetivo principal da
união estável: constituir família. Para tanto, não é necessária a existência de prole,
mas a união com o objetivo de constituir família é aquela que se traduz na
comunhão de vida e interesses. Aqui entra, por exemplo, a questão da fidelidade,
pois sem ela cai por terra a comunhão de vida, de interesses e sentimentos.
COABITAÇÃO: tal elemento não é obrigatório, pois existem casos em que
existe união sólida, duradoura e notória, mas onde o casal não reside na mesma
casa, sem que, contudo, desconfigure a união estável. Assim, a estabilidade da
relação não é afetada por essa circunstância, quando os companheiros se
comportarem, nos espaços públicos e sociais, como se casados fossem.
84
Por ser ato-fato jurídico, a união estável não necessita de qualquer
manifestação de vontade para que produza seus efeitos jurídicos. Basta sua
configuração fática. Assim, o CONTRATO DE NAMORO não tem efeitos, pois não
importa o que venha a dispor, se os requisitos da união estável restarem
configurados, poderá haver o reconhecimento (espontâneo ou judicial), pois ser um
ato-fato jurídico, não necessita da vontade das partes para a configuração. Quanto
ao contrato de namoro, segundo Flávio Tartuce e José Fernando Simão, “é nulo o
contrato de namoro nos casos em que existe entre as partes envolvidas uma união
estável, eis que a parte renuncia por esse contrato e de forma indireta a alguns
direitos essencialmente pessoais, como é o caso do direito a alimentos. Esse
contrato é nulo por fraude à lei imperativa (art. 166, VI, do CC), e também por ser o
seu objeto ilícito (art. 166, II, do CC)” 16.
Mas qual, então, a diferença entre a união estável e o namoro? Tartuce e
Simão (p. 269) afirmam que a constituição de família é que estabelece esta
diferença. Se a constituição de família é um projeto para o futuro, trata-se de
namoro. Se a família já está constituída, independentemente da existência ou não
de filhos, trata-se de união estável.
16
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 8.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2013, p. 2.
85
fidelidade", ut REsp 1157273/RN, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe
07/06/2010), além do exíguo tempo, o qual também não se pode reputar de
duradouro, tampouco, de contínuo; III - Após o conhecimento da doença
(final de 1999 e julho de 2001), L. e F. F. passaram a residir, em São Paulo,
na casa do pai de L., sem que a relação transmudasse para uma união
estável, já que ausente, ainda, a intenção de constituir família. Na verdade,
ainda que a habitação comum revele um indício caracterizador da affectio
maritalis, sua ausência ou presença não consubstancia fator decisivo ao
reconhecimento da citada entidade familiar, devendo encontrar-se
presentes, necessariamente, outros relevantes elementos que denotem o
imprescindível intuito de constituir uma família; IV - No ponto, segundo as
razões veiculadas no presente recurso especial, o plano de constituir família
encontrar-se-ia evidenciado na prova testemunhal, bem como pelo
armazenamento de sêmen com a finalidade única de, com a recorrente,
procriar. Entretanto, tal assertiva não encontrou qualquer respaldo na prova
produzida nos autos, tomada em seu conjunto, sendo certo, inclusive,
conforme deixaram assente as Instâncias ordinárias, de forma uníssona,
que tal procedimento (armazenamento de sêmen) é inerente ao tratamento
daqueles que se submetem à quimioterapia, ante o risco subseqüente da
infertilidade. Não houve, portanto, qualquer declaração por parte de L. ou
indicação (ou mesmo indícios) de que tal material fosse, em alguma
oportunidade, destinado à inseminação da ora recorrente, como sugere em
suas razões. Bem de ver, assim, que as razões recursais, em confronto com
a fundamentação do acórdão recorrido, prendem-se a uma perspectiva de
reexame de matéria de fato e prova, providência inadmissível na via eleita,
a teor do enunciado 7 da Súmula desta Corte; V - Efetivamente, a
dedicação e a solidariedade prestadas pela ora recorrente ao namorado L.,
ponto incontroverso nos autos, por si só, não tem o condão de transmudar a
relação de namoro para a de união estável, assim compreendida como
unidade familiar. Revela-se imprescindível, para tanto, a presença
inequívoca do intuito de constituir uma família, de ambas as partes,
desiderato, contudo, que não se infere das condutas e dos comportamentos
exteriorizados por L., bem como pela própria recorrente, devidamente
delineados pelas Instâncias ordinárias; VI - Recurso Especial improvido.
(REsp 1257819/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA,
julgado em 01/12/2011, DJe 15/12/2011)
17
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 341-342.
86
todos os requisitos constantes na lei civil. Toda a sociedade local reconhece a
existência da entidade familiar, tratando os companheiros como se casados fossem.
Todavia, Tício é viajante e, desde o ano de 2003, encontra-se com Maria
Figueiredo todas as segundas-feiras, na cidade de Franca, onde mantém um
escritório. A relação também se enquadra nos termos do art. 1.723, CC. Tício e
Maria Figueiredo têm um filho comum: João Henrique, de um ano de idade.
Tício mantém ainda uma união pública, notória e contínua com Maria
Augusta, na cidade de Batatais, para onde vai todas as quintas-feiras vender seus
produtos. Aliás, Maria Augusta é dona de um estabelecimento comercial em que
Tício consta como sócio. Ambos têm um negócio lucrativo naquela cidade do interior
paulista. O relacionamento amoroso existe desde 2004.
Por fim, Tício tem um apartamento montado na cidade de São Paulo, onde vai
ocasionalmente, de quinze em quinze dias, a fim de comprar produtos para vender
no interior paulista. Nesse apartamento reside Maria Carmem, com quem Tício tem
um relacionamento desde o final do ano de 2004. Essa sua convivente está grávida
e espera um filho seu.
No caso hipotético, uma Maria não sabe da existência da outra como
convivente de seu companheiro, até que, um dia, o pior acontece e o mundo
desaba.
A partir daí, como ficam os direitos das conviventes? Segundo Tartuce 18
existem três posicionamentos diferentes a esse respeito.
1. Nenhum dos relacionamentos constitui união estável. Como não há
lealdade na relação, não constitui um dos seus requisitos, sem o qual não há a
entidade familiar (posicionamento de Maria Helena Diniz). As conviventes poderão
pleitear indenização por danos morais e materiais, em razão da boa-fé.
2. Aplicação das regras do casamento putativo. Neste caso, como as
Marias estavam de boa-fé e não sabia da existência uma das outras, devem pedir a
aplicação analógica do art. 1.561, CC.
Se não houver filhos em comum o segundo parceiro terá pretensão contra o
primeiro no campo das relações patrimoniais, segundo o modelo do direito das
obrigações, quando à partilha dos bens adquiridos com esforço comum ou à
18
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 342-349.
87
indenização por serviços prestados. Os filhos comuns terão direito tanto a pretensão
de natureza patrimonial, quanto pessoal.
Nesse sentido a jurisprudência do STJ:
88
3. Reconhecimento de todas as relações como uniões estáveis e todos
os direitos daí advindos. Esse entendimento, contudo, despreza a questão da
lealdade e ignora a caracterização da união estável, que deve ser exclusiva. É o
posicionamento defendido por Maria Berenice Dias.
5.3 Efeitos
A união estável gera efeitos a partir do seu início. Contudo, bastante difícil
estabelecer seu prazo inicial. Assim, o início da união estável é o início da
convivência dos companheiros. Havendo coabitação mais fácil a identificação do
momento de início da produção de efeitos. Não havendo, necessário identificar o
tempo em que os companheiros passaram a viver como se marido e mulher fossem
perante as relações sociais. A prova pode ser feita por correspondências, fotos,
documentos de viagens, etc. No caso de companheiro casado, para a configuração
do início da união estável com outrem é necessária, no mínimo, a separação de fato.
Não há distinção entre os filhos advindos de relações matrimoniais e filhos
advindos de relação de união estável. Assim, quanto a direitos pessoais aplicam-se
as mesmas regras quanto a poder familiar, filiação, adoção, etc. (art. 1.724).
Lei dos Registros Públicos (art. 57) – permite que um companheiro adote o
sobrenome do outro se forem (ambos ou um apenas) separado de fato ou
judicialmente, pois tal fato configura impedimento para o matrimônio.
89
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. UNIÃO ESTÁVEL.
ALTERAÇÃO DO ASSENTO REGISTRAL DE NASCIMENTO. INCLUSÃO
DO PATRONÍMICO DO COMPANHEIRO. POSSIBILIDADE.
Pedido de alteração do registro de nascimento para a adoção, pela
companheira, do sobrenome de companheiro, com quem mantém união
estável há mais de 30 anos. A redação do o art. 57, § 2º, da Lei 6.015/73
outorgava, nas situações de concubinato, tão somente à mulher, a
possibilidade de averbação do patronímico do companheiro, sem prejuízo
dos apelidos próprios, desde que houvesse impedimento legal para o
casamento, situação explicada pela indissolubilidade do casamento, então
vigente. A imprestabilidade desse dispositivo legal para balizar os pedidos
de adoção de sobrenome dentro de uma união estável, situação
completamente distinta daquela para qual foi destinada a referida norma,
reclama a aplicação analógica das disposições específicas do Código Civil
relativas à adoção de sobrenome dentro do casamento, porquanto se
mostra claro o elemento de identidade entre os institutos e a parelha ratio
legis relativa à união estável, com aquela que orientou o legislador na
fixação, dentro do casamento, da possibilidade de acréscimo do sobrenome
de um dos cônjuges, pelo outro. Assim, possível o pleito de adoção do
sobrenome dentro de uma união estável, em aplicação analógica do art.
1.565, § 1º, do CC-02, devendo-se, contudo, em atenção às peculiaridades
dessa relação familiar, ser feita sua prova documental, por instrumento
público, com anuência do companheiro cujo nome será adotado.
Recurso especial provido. (REsp 1206656/GO, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/10/2012, DJe 11/12/2012)
Se, contudo, forem ambos livres e desimpedidos para casar, não poderão se
valer desse direito.
REGIME DE BENS: comunhão parcial ou qualquer outro convencionado
formalmente pelos conviventes. Em razão disto, qualquer alienação depende da
autorização do outro companheiro, sob pena de possibilidade de anulação do ato. O
terceiro de boa-fé tem direito, no caso de anulação, de pleitear do cônjuge que lhe
vendeu o bem, o ressarcimento dos valores pagos e indenização por perdas e
danos. Necessidade de registrar o contrato no registro de imóveis para que as
cláusulas estabelecidas tenham validade contra terceiros. Se não for registrado o
contrato, para efeitos contra terceiros, presume-se a comunhão parcial de bens, de
modo que poderá haver a penhora de parte de um imóvel adquirido depois da união,
para pagamento de dívida de um dos companheiros (mesmo que o regime
estabelecido no contrato – e não registrado – seja o da separação de bens).
Deve-se observar, ainda, que o CPC/2015, no art. 73, § 3.º, exige a
aquiescência do convivente em união estável nas ações que versarem sobre direitos
reais imobiliários, desde que a união estável esteja comprovada nos autos.
90
Não se aplica à união estável o regime legal obrigatório da separação de bens
(art. 1.641), pois normas restritivas de direitos não podem ter interpretação
extensiva. Assim, se houver união estável de pessoa com mais de 70 anos, o regime
legal é o da comunhão parcial de bens, salvo estipulação em contrário.
Se a união estável se iniciou antes da entrada em vigor do CC, a ela também
se aplica o regime da comunhão parcial de bens, salvo se os companheiros
estipularam algo em contrário.
5.5 Alimentos
Qualquer dos companheiros, em caso de necessidade, pode exigir do outro
alimentos (art. 1.694). Basta que seja comprovada, em ação pertinente, a
19
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 161.
91
necessidade. Essa ação pode ser tanto a que visa o reconhecimento e a dissolução
da união estável, quanto a ação de alimentos propriamente dita.
92
ESTÁVEL. DESSA FORMA, TAMBÉM O REGIME DE BENS RETROAGIRÁ A
DATA DO INÍCIO A UNIÃO ESTÁVEL.
93
5.9 AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de reconhecimento e dissolução de
união estável. Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados
devem ser adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.
94
95
96
97
063. DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL
98
6.1.3 A ampliação da possibilidade do divórcio: o divórcio direto e o divórcio
extrajudicial
CF/88 – Previsão do divórcio direto, desde que houvesse separação de fato
há mais de 2 anos – art. 226, § 6.º (redação originária).
Lei 11.441/2007 – estabeleceu a possibilidade de a separação e o divórcio
consensuais serem feitos administrativamente, via escritura pública, no Tabelionato
de Notas (art. 733, CPC/2015), desde que não existam filhos menores ou incapazes.
99
6.2 Modelo dual ou não?
Em razão da alteração trazida pela EC 66 ao ordenamento jurídico brasileiro,
há discussões se permanece vigente o modelo dual de dissolução do casamento no
Brasil, ou seja, separação e do divórcio. Deve-se observar, contudo, que a
separação apenas coloca fim na sociedade conjugal, mas não extingue/dissolve o
vínculo matrimonial, que apenas ocorrerá com o divórcio.
Há, nesse aspecto, grandes discussões, na atualidade, sobre a manutenção
ou não desse sistema dual.
Alguns entendem que com a alteração introduzida pela EC 66/2010, houve a
derrogação das disposições infraconstitucionais contrárias, ou seja, a parte do
Código Civil que dispõe sobre a dissolução do casamento através da separação,
estaria derrogado. Outros, no entanto, entendem que a separação se mantém no
sistema jurídico e que cabe às partes decidirem o que pretendem: romper com a
relação matrimonial (entrar com separação e respeitar o CC) ou com o vínculo
conjugal (entrar com divórcio, nos termos da EC 66/2010).
100
6.4 Separação Judicial
A separação é o gênero do qual a separação consensual e a litigiosa são as
espécies. É uma forma de dissolver a sociedade conjugal, romper com os deveres
do casamento, contudo, não rompe o vínculo matrimonial.
É a dissolução do vínculo conjugal, da sociedade conjugal decretada e
homologada pelo juiz, sem a extinção do vínculo matrimonial.
Tem caráter pessoal, personalíssimo, não podendo o Pai, por exemplo,
buscar a separação, através de ação judicial, em nome da filha. Pode, contudo, nos
termos do art. 1.576, § único, a ação ser feita por outra pessoa (curador, ascendente
ou irmão), no caso de um dos cônjuges ser incapaz. Só cabe em caso de separação
judicial, pois na extrajudicial os cônjuges devem estar em pessoa presentes na
frente do Tabelião.
101
Neste caso um dos cônjuges assume a posição de autor e o outro de réu,
sendo que o autor deverá fundamentar seu pedido na ocorrência de uma causa
objetiva ou subjetiva.
Se um dos cônjuges não puder (interdição), será representado por curador,
ascendente ou irmão (art. 1.576, § único) – trata-se de substituição processual. Só
cabe na separação litigiosa.
102
b) Insuportabilidade da vida em comum.
c) Adultério: Art. 1.573, I.
d) Tentativa de morte: Não é necessária a conclusão do processo penal,
sendo suficientes as provas produzidas no inquérito policial, por exemplo. Art. 1.573,
II.
e) Sevícia ou injúria grave: sevícias são maus tratos, atos de crueldade ou
tortura física ou mental cometido por um cônjuge contra outro. A prova se dá pelo
exame de corpo de delito (constituem crime). Injúria grave é a violação da honra,
reputação, dignidade ou integridade moral cometida por um cônjuge contra outro. É
a atribuição de uma qualidade negativa de um contra o outro, não admitindo
exceção da verdade (só na calúnia). Art. 1.573, III.
f) Abandono do lar conjugal: afastamento físico e moral do cônjuge da
unidade familiar sem motivo justificável, por mais de 1 ano. Não há abandono se
esse afastamento se der em razão de trabalho. Também não configura abandono de
lar se um dos cônjuges sair de casa por medo de ofensas físicas ou morais ou
ameaças praticadas pelo outro cônjuge. Art. 1.573, IV.
g) Condenação por crime infamante: crime infamante é o que repercute no
âmbito pessoal e familiar do autor do crime, ou seja, prejudicará a boa fama da
família do autor do fato. Deve ter havido o trânsito em julgado da sentença. Ex. de
crimes infamantes: tortura, tráfico de drogas, terrorismo, latrocínio,... Art. 1.573, V.
h) Conduta desonrosa: é a que recebe desaprovação social, por afrontar os
bons costumes e a moral social da comunidade onde vivem os cônjuges. Não é a
prática de ato ilícito, mas de ato moralmente reprovável. Art. 1.573, VI.
i) Outros fatos que impossibilitem a vida em comum: é cláusula aberta ao
convencimento judicial, bastando o desaparecimento do affectio societatis, sem
necessidade de devassa da intimidade do casal. Art. 1.573, § único.
Na realidade, todas essas causas podem ser concentradas nos itens “b” ou “i”
quando a separação for irreversível e impossível a reconciliação.
Sempre que ficar caracterizada a insuportabilidade ou a impossibilidade da
vida em comum o juiz deve decretar a dissolução judicial, sem investigar a culpa de
um ou outro cônjuge e sem o requisito do prazo anual da separação de fato (art.
1.572, caput).
103
Na separação judicial litigiosa cabe ao autor comprovar a culpa do outro
cônjuge, imputando-lhe a causa que levou à dissolução da sociedade conjugal.
Na inicial o autor deve estabelecer todas as cláusulas da separação
(alimentos, guarda, nome do cônjuge, partilha de bens, direito de visitas, etc.), para
que se possa discutir ou conciliar sobre essas cláusulas no correr da ação.
Se na inicial o autor alegar a culpa do outro pelo fim do casamento, na
contestação, o outro poderá alegar que a culpa não era dele, mas sim do autor,
fazendo prova nesse sentido.
104
petição ao juiz, que determinará a expedição de novo mandado para averbação no
Registro, restabelecendo o vínculo. No entanto, são ressalvados os direitos de
terceiros. O regime de bens será o mesmo. Para que haja a mudança, só com
petição nesse sentido (art. 1.639, § 2.º). A reconciliação não dispõe de eficácia
retroativa. Os bens adquiridos na constância da separação não se comunicam. Se
tiver sido convertida a separação judicial em divórcio não mais será possível o
restabelecimento, sendo necessário novo casamento, inclusive com o processo de
habilitação.
6.5 Divórcio
O divórcio é o meio voluntário de dissolução do casamento. Possui
fundamento constitucional. Será nos termos dos arts. 731 e ss, CPC/2015. Em razão
da EC 66/2010 para que as partes possam requerer o divórcio, não mais existem
requisitos de prévia separação judicial ou de separação de fato por 2 anos. Pode ser
requerido a qualquer tempo: no mesmo dia ou no dia seguinte ao casamento. O
CPC/2015, no entanto, previu, ainda, o processo de separação consensual (arts.
693 a 699, CPC/2015 – processo litigioso e arts. 731 a 734, CPC/2015 – processo
consensual).
105
separação). Assim, o juiz só verificará a configuração dos requisitos legais
indispensáveis e homologará o divórcio, sem julgar se o acordo preserva os
interesses dos filhos de um dos cônjuges.
Será litigioso quando não houver acordo sobre essas questões, remetendo ao
juiz para a decisão sobre as divergências. Não se admite discussão de culpa pelo
fim do matrimônio (esta é a função da separação). O pedido deve comprovar a
existência de casamento e de separação de fato por mais de 2 anos. O cônjuge-réu
apenas pode contestar quanto ao prazo legal, nada mais, já que não se admite
discussão de culpa pela ruptura do casamento. Admite-se a existência de audiência
de tentativa de conciliação promovida pelo juiz. Se os cônjuges não chegarem a um
acordo, o juiz decidirá sobre as questões decorrentes do divórcio (guarda, alimentos,
manutenção ou não do sobrenome, etc.).
O divórcio consuma-se pelo trânsito em julgado da sentença, que deverá ser
registrada no cartório.
106
6.5.4 Legitimação para pedir o divórcio – art. 1.582
Em regra, apenas os próprios cônjuges podem pedir o divórcio. Contudo,
excepcionalmente poderão ser representados, como no caso do cônjuge declarado
incapaz ou que, por uma circunstância ocasional, não possa ajuizar diretamente a
ação ou defender-se, será representado por curador, ou por ascendente ou pelo
irmão.
6.5.5 Efeitos
O maior efeito do divórcio é a dissolução do casamento (a sociedade conjugal
termina com a separação, mas o vínculo do casamento só com o divórcio). Quanto
ao nome, poderá manter, salvo disposição em contrário. Art. 1.571, § 1.º. Contudo,
quanto ao poder familiar, independentemente da modalidade de divórcio, não há
alteração, exceto quanto ao tipo de guarda que ficar acordado ou decidido pelo juiz.
Ainda assim, a guarda exclusiva de um dos pais não retira do outro o direito de
acesso do filho ao pai não guardião e deste àquele ou o direito-dever do pai não
guardião de participar da formação moral, religiosa e intelectual do filho (art. 1.579).
20
CAHALI, Yussef Said. Separações conjugais e divórcio. 12.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, p. 1048-1050.
107
a) Guarda dos filhos: modo de exercício do poder familiar sobre os filhos.
Poderá ser compartilhada (quando Pai e Mãe são responsáveis pela educação e
criação dos filhos) ou exclusiva (viverá na casa de um dos pais – o que será o
detentor da guarda –, que será responsável pela criança e esta usufruirá da
presença do outro genitor através das visitas). OBS.: No Brasil não é possível a
guarda alternada (a criança viverá sucessivamente, por longos períodos de tempo
na casa de cada um dos genitores; cada genitor exercerá alternadamente a guarda
dos filhos).
b) Partilha de bens: pode ser igualitária ou beneficiar integralmente um dos
cônjuges, devendo ser respeitada a liberdade destes. Poderá haver a separação
consensual sem que haja a partilha dos bens. Ela poderá ser feita no divórcio ou até
mesmo depois deste, através de um pedido específico ao juiz para homologação do
acordo.
c) Visitas: art. 1.589. No caso de a guarda ficar exclusivamente com um dos
genitores, o outro deverá ter direito de visitas, que deverá ser estipulado na
separação a forma que se dará (livre ou com hora marcada). A lei 12.398/2011
estabeleceu o direito de visitas extensivo aos avós, no caso de ser benéfico à
criança e/ou adolescente.
d) Dever alimentar: Deve ser fixado tanto em favor dos filhos, quanto com
relação ao casal, podendo haver a dispensa mútua dos alimentos (quanto ao casal,
não quanto aos filhos). Por quê? Pois decorrem do parentesco e são irrenunciáveis.
e) Nome do cônjuge: art. 1.578. Poderá haver a continuidade ou não do uso
do sobrenome de um dos cônjuges pelo outro. A regra é que o nome de casado seja
retirado. Contudo, esta regra não se aplica quando o sobrenome do cônjuge já foi
incorporado ao nome do separando/divorciando, em razão dos direitos da
personalidade. Dessa forma, desimporta discutir culpa pelo fim do relacionamento.
Se houver a configuração de alguma das hipóteses do art. 1.578, CC, deverá ser
mantido o sobrenome do cônjuge.
108
divórcio é cumulada com guarda, alimentos, visitas, uso do nome, etc., havendo o
acordo sobre o divórcio, pode o juiz decretá-lo e manter o processo em tramitação
apenas sobre as questões controversas.
Neste sentido, cabe o julgamento parcial do mérito quando o pedido ou parte
dele: a) mostrar-se incontroverso; b) estiver em condições de imediato julgamento
(por desnecessidade de produção de provas ou revelia).
109
6.5.8 AÇÃO DE DIVÓRCIO CONSENSUAL
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de divórcio consensual. Destaca-se
que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao
enunciado fornecido pela banca examinadora.
110
111
112
113
114
6.5.9 AÇÃO DE DIVÓRCIO LITIGIOSO
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de divórcio litigioso. Destaca-se
que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao
enunciado fornecido pela banca examinadora.
115
116
117
118
119
6.5.10 A possibilidade de pleito de alimentos após o divórcio
Uma vez que tenha sido decretado o divórcio do casal, desaparece o vínculo
familiar que dava fundamento ao pleito de alimentos, nos termos do art. 1.694, CC.
Contudo, tem ganhado corpo a tese de que mesmo após o divórcio seria possível
fundamentar pedido de alimentos, em situações em que os ex-cônjuges mutuamente
tivessem dispensado os alimentos, em razão do princípio da solidariedade, previsto
no art. 3.º, I, CF. Esta tese vem sendo defendida por Maria Berenice Dias 21 e Flávio
Tartuce 22 denomina-os de alimentos pós-divórcio.
21
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, p. 566-568.
22
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 276.
120
Havendo discordância com relação a qualquer dessas cláusulas o Tabelião
não poderá lavrar a escritura.
Havendo transmissão de bens de um para o outro (no caso de os bens
ficarem para um dos cônjuges apenas), ou seja, quando a partilha não for igualitária,
incidirá o ITBI (Imposto de Transmissão de Bens Imóveis), que deverá ser pago e
consignado na escritura, em razão da diferença de partilha.
No caso do divórcio extrajudicial o Tabelião deve consignar na escritura, pelo
menos, o depoimento de uma testemunha, que prove que o casal está separado de
fato a mais de 2 anos, mas lembre-se que COM A EC 66 NÃO MAIS É EXIGIDO.
No caso de separação e divórcio extrajudiciais a partilha dos bens não poderá
ser feita após, ou seja, na mesma escritura que faz a separação ou divórcio já deve
ser feita a partilha dos bens, pois na escritura pública não podem ficar pendências
remetidas à decisão judicial (por isso da concordância dos cônjuges quanto a todas
as cláusulas do ato).
Os efeitos do divórcio e da separação produzem efeitos imediatos, pois
independem de homologação judicial, de maneira que assinada a escritura e
extraído o traslado, este deverá ser averbado no Registro Civil e no Registro de
Imóveis, para publicizar aos terceiros interessados.
A assistência do advogado é obrigatória e não se resume a somente assinar a
escritura. O advogado deve acompanhar todos os passos da escritura,
aconselhando seus clientes, fazendo a minuta das cláusulas da separação/divórcio.
Na escritura constará a qualificação do advogado e o número da OAB. Cada
cônjuge pode ter o seu advogado ou ambos estarem representados por apenas um.
Podem também ser assessorados pelo Defensor Público, no caso de não possuírem
condições de arcar com os honorários (art. 134, CF).
121
Os pobres que assim se declararem perante o Tabelião ficarão isentos dos
emolumentos que seriam devidos ao Cartório. Isso porque o Tabelionato e serviço
público delegado pelo Poder Judiciário, ainda que exercido em caráter privado.
Os cônjuges poderão se fazer representar por procurador, com poderes
específicos para tanto. Ainda nesse caso a presença do advogado é indispensável.
No caso de separação, transcorrido um ano da lavratura da separação, os
separados poderão lavrar outra escritura, convertendo a separação em divórcio. No
mesmo caso, poderão fazer com a separação que tenha se operado judicialmente.
A reconciliação dos separados extrajudicialmente será formalizada também
mediante escritura pública, que será levada à averbação no Registro Civil.
Se já tiver sido proposta a ação judicial, os cônjuges podem optar pela
separação ou divórcio extrajudiciais? Sim, basta pedir a suspensão da ação ou
desistir do mesmo.
122
PADRÃO DE RESPOSTA:
No primeiro tópico o candidato deve destacar que a Emenda Constitucional 66/2010 deu nova
redação ao parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição Federal, excluindo a exigência do prazo de 2
(dois) anos da separação de fato para o divórcio direto, motivo pelo qual o magistrado poderá
decretar o divórcio como pretende Maria, já que o dispositivo da Constituição prevalece sobre o artigo
40 da Lei 6515/77, por se tratar de norma hierarquicamente superior à legislação federal.
No segundo tópico o candidato deve ressaltar que a Lei 11.441/2007 acrescentou o artigo 1.124‐A ao
Código de Processo Civil/73 (art. 733 CPC/15) possibilitando a separação consensual e o divórcio
consensual em cartório, através de escritura pública e observados os requisitos legais quanto aos
prazos, como uma forma alternativa de resolução de conflitos de interesses ao Poder Judiciário.
Assim, o ex‐casal, por não haver filhos melhores e haver consenso no Divórcio, já que a Emenda
Constitucional 66/2010, que deu nova redação ao parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição Federal,
acabou com a exigência do decurso do prazo de 2 (dois) anos da separação de fato para a
dissolução do casamento pelo divórcio, poderá efetivar o divórcio direto em cartório, valendo‐se da
autorização dada pelo artigo 1.124‐A do CPC/73 (art. 733 CPC/15).
PADRÃO DE RESPOSTA:
a) Não, de acordo com o artigo 1124-A, CPC/73 (ART. 733 CPC/15). Isso porque os cônjuges
possuem um filho menor de idade, o que consiste em empecilho legal à utilização da via extrajudicial
para a decretação do divórcio.
123
b) Caberá a Eliane perceber metade do prêmio de loteria a título de meação, na forma do artigo 1660,
inciso II, do CC/02. Paulo terá direito ao automóvel, por ter sido adquirido com o produto da herança
(art. 1659, inciso I, CC/02), e também a metade do prêmio de loteria (artigo 1660, II, CC/02).
124
074. PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS – GUARDA
125
desenvolvimento moral, educacional, psicológico do filho. Fator relevante é o de
menor impacto emocional ou afetivo sobre o filho, para essa delicada escolha.
Em situações excepcionais o juiz pode deferir a guarda a terceiros, quando
concluir que nenhum dos pais tem condições de ficar com o filho. Ex.: pais viciados
em drogas. Nesses casos, o parente mais próximo, normalmente presume-se o mais
indicado para ficar com a guarda (avós, por exemplo), mas essa aptidão deve ser
confirmada. Nestes casos, ainda, deve ser levado em conta a afetividade entre a
criança e a pessoa que assumirá a guarda. Ex.: um tio/tia ou madrasta/padrasto
podem ter mais afetividade do que os avós.
23
, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 265.
126
Contudo, a Lei nº 13.058/2014, ao estabelecer essa obrigatoriedade, vai
contra uma situação importante: a necessidade de diálogo entre os genitores para
que esta modalidade de guarda possa ser implementada. A lei torna a guarda
compartilhada medida impositiva, mesmo havendo litígio entre os genitores e, neste
sentido, cria mais problemas, do que apresenta soluções.
Nestes casos, é estabelecida a residência do filho na residência de um dos
pais, até para que a criança tenha referência de um lar, mas terá a liberdade de
freqüentar a casa do outro quando e como quiser ou, até mesmo, viver de forma
alternada em uma ou outra casa.
O ponto central da guarda compartilhada é a igualdade entre os genitores nas
decisões que influenciem na vida do filho, de modo que evita que um dos genitores
seja mero coadjuvante e só colabore financeiramente para o sustento do filho.
Deve ficar claro que o estabelecimento desta modalidade de guarda nada tem
de relação com a dispensa do pagamento de alimentos com relação aos filhos,
127
devendo, para tanto, sempre ser levado em consideração a relação do trinômio
necessidade x possibilidade x proporcionalidade.
128
7.3 AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de regulamentação de guarda. Destaca-se
que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao
enunciado fornecido pela banca examinadora.
129
130
131
132
7.4 Guarda alternada
A guarda alternada é uma modalidade que se aproxima da guarda
compartilhada, pois o tempo de convivência do filho é divido entre os pais, passando
a viver alternadamente, de acordo com o que ajustarem os pais ou o que for
decidido pelo juiz, na residência de um e de outro. Ex.: no caso de pais que vivam
em cidades diferentes, o filho reside durante o período escolar com um dos pais e,
durante as férias, com o outro.
Sua utilização é bastante rara, pois pode trazer certa instabilidade para a
criança, sendo aplicada apenas em casos excepcionais e se evidenciado que trará
benefícios para o menor.
24
, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 271.
133
Quando os pais estiverem separados, a preferência é para que acordem
quanto a guarda dos filhos. Contudo, o juiz deve observar se o acordo observa o
melhor interesse da criança (art. 1.586).
A guarda pode ser modificada se ficar provado que o guardião ou pessoas
de sua convivência familiar não trata convenientemente a criança ou o adolescente.
EXEMPLO: a mãe que ficou com a guarda do filho que vem a contrair nova
união. Se o companheiro da mãe tiver conduta prejudicial à formação da criança, a
guarda poderá determinar a retirada do menor de tal convivência, transferindo a
guarda para o pai ou terceiro. Também poderá haver a modificação da guarda se
este abusar de seu direito, excedendo os limites da guarda.
A guarda pode ser estabelecida a terceira pessoa, desde o nascimento, se
houver abandono afetivo. Ex.: se a mãe biológica abandonou a criança, a guarda
pode ser estabelecida em favor da avó.
134
criança, que desaconselhem as visitas. Nestes casos o juiz poderá restringir ou
suspender as visitas.
135
7.6 AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de regulamentação de guarda. Destaca-se
que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao
enunciado fornecido pela banca examinadora.
136
137
138
139
7.7 Síndrome da Alienação Parental – SAP
A Lei 12.318, de 2010 foi criada para evitar a chamada alienação parental,
quando um dos genitores induzia a criança a romper laços afetivos com o outro
genitor. Situações como estas normalmente ocorrem com o rompimento de um
relacionamento, quando, como forma de represália, os genitores passam a criar
falsas memórias nas crianças.
Como uma espécie de vingança, o genitor que não aceita a separação, que
se sente abandonado, começa a criar dificuldades para que o outro siga se
relacionando com o filho. Trata-se de um processo de destruição, desmoralização e
descrédito do ex-cônjuge, o que é feito na frente do filho. Exemplo desta situação
ocorre/ocorreu na novela “Salve Jorge” onde o casal Antonia e Celso se separam,
ele não aceita o divórcio e começa a “infernizar” a vida da ex-esposa com a filha. O
casal briga pela guarda e, depois de ser estabelecida uma “guarda compartilhada”, o
genitor sempre tenta impedir que a Mãe veja a filha; quando a menina está em sua
casa tenta desrespeitar horários, etc, na tentativa de “difamar” a Mãe para a filha,
para que a menina passe a rejeitar a genitora.
A Síndrome da Alienação Parental – SAP – é uma espécie de “programação”
para que a criança rejeite e odeio o outro genitor, sem qualquer justificativa. O
genitor “agressor” passa a ser visto como “verdade absoluta” pela criança e, o outro
genitor, como “invasor”.
Assim, um dos genitores, magoado com o fim do relacionamento, procura
afastar os filhos do outro genitor, denegrindo sua imagem perante a criança e
prejudicando o direito de visitas. Esta conduta é prevista no art. 2.º da lei 12.318:
140
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre
a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de
endereço;
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou
contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou
adolescente;
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a
dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com
familiares deste ou com avós.
141
7.8 AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de modificação de guarda.
Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser
adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.
142
143
144
5.
145
086. PARENTESCO
146
§ 1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos
descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.
147
CONTAGEM EM LINHA RETA: Toma-se como ponto de partida determinada
pessoa e conta-se a distância geracional entre ela e o parente que se quer chegar.
Tantos serão os graus quantas forem as gerações (art. 1.594, 1.ª parte).
CONTAGEM EM LINHA COLATERAL: Inicia-se a partir de determinada
pessoa, subindo-se até o ascendente comum da outra pessoa (o primeiro comum),
daí descendo-se até esta, para se poder constatar ou não a relação de parentesco,
no limite legal de 4.º grau. Não há parentes colaterais de primeiro grau, pois uns não
descendem dos outros.
EXEMPLO: para contar o grau de parentesco entre A e seu tio B, sobe-se de
A até seu pai C; a seguir a seu avô D e depois se desce a B, tendo-se então, 3
graus, correspondendo cada geração a um grau.
Avô
“D”
Tio 3.º 2.º Pai
“B” “C”
1.º
A
8.2 Afinidade
Art. 1.595, CC – O parentesco por afinidade é estabelecido em decorrência do
casamento ou da união estável. É o vínculo que se estabelece entre um dos
cônjuges/companheiro e os parentes do outro.
É estabelecido por lei – art. 1.595, CC e depende da existência de casamento
válido ou união estável. O concubinato ou o casamento putativo não gera a
afinidade.
148
Os parentes afins são equiparados aos consanguíneos, mas não são iguais.
O enteado, por exemplo, não é igual ao filho, não gerando direitos e deveres iguais
aos que possui o último.
O parentesco estabelece-se em linha reta (sogro, sogra, genro, nora,
enteado), de forma infinita, que jamais se extingue, gerando impedimentos para o
casamento (art. 1.521, II) e em linha colateral (cunhados), até o 2.º grau, que se
extingue com o fim do casamento (morte ou divórcio). Art. 1.595, § 2.º. Deve-se
observar que essa extinção só ocorre com o divórcio e não com a separação.
149
097. FILIAÇÃO E RECONHECIMENTO DOS FILHOS
25
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 8.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2013, p. 328
150
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a
convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade
conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o
marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões
excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia
autorização do marido.
151
Todo aquele que se apresenta no Cartório e registra um recém nascido,
declarando-se como pai do mesmo, passa assim o ser considerado para todos os
fins legais. O registro só pode ser invalidado se houver erro ou falsidade (art. 1.604).
Nestes casos, se o pai que registrou a criança, acreditando ser filho seu, descobrir
que não é, deve ingressar com ação anulatória de paternidade.
Segundo Tartuce 26, esta situação não se aplica nos casos de
socioafetividade.
26
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito civil: direito de família. 8.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2013, p. 349
152
mulher. Não é necessária autorização do marido para tal prática. Contudo, para os
casos de inseminação post mortem, necessário o expresso consentimento do
marido para que isso ocorra e gere a presunção de paternidade (Enunciado 106 do
Conselho de Justiça Federal). Se não houver tal consentimento, os embriões devem
ser descartados, pois não há presunção de que alguém queira ser pai depois de
morto:
153
havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes
de concepção artificial homóloga).
154
Assim, aquele que detém a posse do estado de filho pode buscar o
reconhecimento jurídico da filiação. Qualquer meio de prova pode ser utilizado, mas
a lei prevê (art. 1.605) que tenham dois requisitos: a existência de começo de prova
por escrito (cartas, autorização para atos em benefício dos filhos, declaração de
filiação para fins de imposto de renda ou previdência social, anotações dando conta
do nascimento do filho), proveniente dos pais, ou presunções veementes da filiação
resultante de fatos já certos.
A tutela jurídica da posse do estado de filho abriga dos chamados filhos de
criação, que se enquadram na filiação socioafetiva. A posse do estado de filiação,
consolidada no tempo, não pode ser contraditada por investigação de paternidade
fundada em prova genética.
155
Se a mãe for casada, constará o nome do marido como pai, pela presunção
de paternidade. Se não o for, o nome do pai só constará no registro se ele assim se
declarar.
O registro de nascimento produz uma presunção de filiação quase absoluta,
pois apenas pode ser invalidade se provado que houve erro ou falsidade.
O art. 1.604 estabelece que ninguém poderá vindicar estado contrário ao que
resulta do registro de nascimento. Assim, a validade do registro pode ser impugnada
apenas nas hipóteses de erro ou falsidade.
A prova da filiação, acolhida em juízo, é o quanto basta para regularizar o
registro de nascimento e a certificação da paternidade e maternidade. A ação de
estado de filiação não prescreve nem decai em tempo algum.
Ação de prova de filiação ≠ ação de investigação de paternidade A
ação de prova de filiação (art. 1.606) busca comprova a situação de fato (posse do
estado de filho), cuja aparência resulta de presunção veemente ou de começo de
prova escrita dos pais. É a regularização do registro de nascimento que deixou de
ser feito por algum motivo. O pai sempre se comportou como tal. Não cabe o exame
de DNA. Na segunda, objetiva-se o reconhecimento compulsório do filho, por
omissão ou recusa do investigado, tenha ou não havido convivência familiar.
O legitimado para propor a ação de prova de filiação é somente o filho, que
não pode ser substituído por quem quer que seja. É um direito personalíssimo e
imprescritível (o titular pode propor enquanto estiver vivo). Os herdeiros não podem
propor esta ação, de maneira que só poderão prosseguir na ação iniciada pelo
titular.
No caso de filho menor a ação poderá ser intentada pelo representante legal,
porque será o próprio filho o autor da ação.
156
O reconhecimento de estado de filiação é direito personalíssimo,
indisponível e imprescritível, podendo ser exercido contra os pais ou seus
herdeiros, sem quaisquer limitações. Sendo ato personalíssimo, não pode ser feito
por avô ou filho, por exemplo. Todavia, é permitido o reconhecimento por
procurador, com poderes especiais para tanto, pois a declaração de vontade já está
expressa na própria procuração.
O ato declaratório do reconhecimento pode decorrer da livre manifestação
dos pais, quando será voluntário ou de sentença proveniente de ação de
investigação de paternidade ou maternidade, quando será judicial.
9.6.1 Voluntário
O reconhecimento voluntário é o meio legal pelo qual pai, mãe, ou ambos,
revelam espontaneamente o vínculo que os liga ao filho, outorgando-lhe o status
correspondente (art. 1.607).
157
testemunhas. Se o pai é o declarante, constando a maternidade no termo de
nascimento (emitido pelo Hospital), a mãe só poderá contestar provando a falsidade
do termo ou das declarações nele contidas (art. 1.608). O registro de nascimento
feito por quem sabe não ser o pai biológico da criança é tido como adoção à
brasileira e gera paternidade socioafetiva.
II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em
cartório. A escritura pública não precisa ser específica para esse fim, podendo
ocorrer em uma escritura de compra e venda, quando a paternidade será declarada
de modo incidente, assinado pelo declarante e testemunhas. Pode também ocorrer
por escritura particular, com firma reconhecida, devendo ser arquivada no Cartório.
III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado. O testamento
pode ser cerrado, público ou particular ou especial (art. 1.886). Ainda que o
testamento venha a ser anulado, o reconhecimento constante nele não perderá o
efeito, a menos que o testador não tenha condições de manifestar sua vontade de
forma inequívoca (ex.: se for demente).
IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o
reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.
9.6.2 Judicial
Resulta de sentença proferida em ação intentada com o fim de ter o
reconhecimento do filho (ação de reconhecimento da paternidade ou maternidade).
Essa ação deve ser intentada pelo filho, por ser pessoal, mas os herdeiros poderão
prosseguir nela, no caso do falecimento do titular do direito. A ação pode ser
ajuizada contra o pai, contra a mãe, ou contra ambos. A contestação pode ser feita
por qualquer pessoa que tenha interesse moral ou econômico na ação (art. 1.615)
(ex.: cônjuge do réu, herdeiros, etc.). A sentença tem eficácia absoluta, valendo
contra todos. Deverá já haver a fixação dos alimentos provisionais ou definitivos.
Deve ser averbada no registro competente.
9.6.3 Oficioso
Lei 8.560/92, art. 2.º. Se apenas a mãe comparecer no Cartório de Registro
Civil e esta indicar o nome do pai, o registrador deverá remeter ao juiz corregedor a
158
certidão do registro e o nome do indicado pai, devidamente qualificado, para que
oficiosamente se verifique a procedência da imputação da paternidade. A indicação
falsa leva a mãe a incursionar no crime de falsidade ideológica.
O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada e será
notificado o suposto pai para se manifestar.
Se o suposto pai confirmar a paternidade, será lavrado termo de
reconhecimento, remetendo-se a certidão ao oficial do Registro, para que faça a
averbação da paternidade.
Se o suposto pai não se apresentar dentro de 30 dias da notificação judicial,
ou se negar a paternidade, os autos serão remetidos ao MP para que intente ação
de investigação de paternidade, mesmo sem a iniciativa do interessado direto. O MP
age como substituto processual. Mas se o interessado (investigado) quiser, poderá
intentar a ação de investigação – art. 2.º, § 6.º, Lei 8.560/92.
159
sua concepção se isto for de seu interesse. O reconhecimento produz os seguintes
efeitos:
160
gerar filhos à época da concepção. Ex.: estava separado judicialmente, não tendo
convivido um só dia sob o mesmo teto, daí não ter havido qualquer relação sexual
entre eles. Assim, o adultério serve como prova complementar na negatória de
paternidade.
9.7.3 Anulatória
Quando o reconhecimento é feito pelo suposto genitor (voluntária ou
judicialmente). É ato irretratável e incondicional. Contudo, poderá emanar de vícios
de vontade ou defeitos formais de registro. Neste caso a modificação do registro
somente se admite com a ação anulatória. O autor da ação poderá ser tanto o pai
que reconheceu, quanto o filho reconhecido. Pode também ser proposta pelo MP,
quando pai e filho estarão no polo passivo da ação. A ação é imprescritível, pois se
trata de estado de filiação.
9.7.4 Investigatória
Por meio da ação investigatória de paternidade busca-se a declaração de seu
respectivo status familiae. Processa-se mediante ação ordinária proposta pelo filho
contra o genitor ou seus herdeiros ou legatários. Caso o investigante faleça antes do
fim da ação, seus herdeiros poderão prosseguir na ação, mas não poderão intentá-la
em nome do investigante. Nesse sentido, o direito à investigação de paternidade é
personalíssimo, na medida em que pode ser exercida somente pelo filho (podendo
ser representado ou assistido, se menor de idade); é indisponível, já que não pode
ser renunciado; é imprescritível, pois pode ser exercido a qualquer momento
(súmula 149, STF).
161
Contudo, deve-se destacar que a Lei 8.560/92, no art. 2.º, §§ 4.º e 5.º
reconheceu a possibilidade de o MP propor a ação de investigação de paternidade.
Questão controvertida na investigação de paternidade – a paternidade
socioafetiva: existindo paternidade socioafetiva o entendimento é de que ela não
pode ser desconstituída em nome da verdade biológica.
Questão controvertida na investigação de paternidade – a negativa do
suposto pai de se submeter ao exame de DNA: Há discussões sobre a negativa
do pai a submeter-se ao exame de DNA por ser atentatório a sua dignidade e
intimidade. A maioria da doutrina, bem como o STJ (súmula 301) entende que
haverá a presunção da paternidade neste caso.
162
9.7.5 Investigação de maternidade
A ação de investigação de maternidade será proposta pelo filho contra a
suposta mãe ou seus herdeiros. Ocorre apenas em situações excepcionais, pois
invariavelmente se tem certeza sobre a maternidade, já que normalmente se o
genitor não fizer o registro, a própria mãe o fará. Prova-se a maternidade,
naturalmente, pelo parto. Porém possível a investigação da maternidade nos casos
de abandono, ocultação, exposição indevida e rapto.
163
9.7.6 AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM PEDIDO
DE ALIMENTOS
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de investigação de paternidade cumulada
com pedido de alimentos. Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e
os dados devem ser adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.
164
165
166
167
168
9.7.7 AÇÃO ANULATÓRIA DE PATERNIDADE
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação anulatória de paternidade. Destaca-se que
cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao
enunciado fornecido pela banca examinadora.
169
170
171
172
9.7.8 AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação negatória de paternidade. Destaca-se que
cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao
enunciado fornecido pela banca examinadora.
173
174
175
X EXAME OAB - QUESTÃO PRÁTICA 2
Luzia sempre desconfiou que seu neto Ricardo, fruto do casamento do seu filho Antônio com e
Josefa, não era filho biológico de Antônio, ante as características físicas por ele exibidas. Vindo
Antônio a falecer, Luzia pretende ajuizar uma ação negatória de paternidade.
A respeito do fato apresentado, responda aos seguintes itens.
A) Tem Luzia legitimidade para propor a referida ação? (Valor: 0,50)
B) Caso Antônio tivesse proposto a ação negatória e falecido no curso do processo, poderia Luzia
prosseguir com a demanda? Qual o instituto processual aplicável ao caso? (Valor: 0,75)
PADRÃO DE RESPOSTA:
A) Luzia não tem legitimidade para propor a ação negatória de paternidade, pois se trata de ação
personalíssima, conforme dispõe o art. 1.601, caput, do Código Civil.
B) Luzia poderia prosseguir com a ação negatória de paternidade ajuizada por seu filho, caso este
viesse a falecer no curso da demanda por sucessão processual, nos termos dos artigos 1.601, PÚ, do
Código Civil e/ou 6º e/ou 43, e/ou 1.055, e/ou 1.056, e/ou 1.060, do CPC.
176
10
8. ALIMENTOS
177
10.3 Características da obrigação alimentar
O direito a alimentos possui as seguintes características:
Apesar disto, ainda não há uma uniformidade, de forma que, ainda hoje, se
encontrem decisões em ambos os sentidos (algumas admitindo a renúncia e outras,
não). Em concursos públicos, na primeira fase, deve-se observar o que diz a lei:
178
irrenunciabilidade, nos termos do art. 1.707, CC. Nas segundas fases e provas orais,
deve-se explanar essas discussões doutrinárias e jurisprudenciais.
e) É imprescritível. Mesmo que não seja exercido, não prescreverá o direito
de, no futuro, pleitear os alimentos. Contudo, se fixados os alimentos, prescreve em
2 anos a pretensão de cobrança das parcelas em atraso, salvo exceções. Tartuce
(p. 436) apresenta uma tabela sobre a matéria:
179
l) É divisível. Divide-se entre os parentes do alimentado encarregados da
prestação alimentícia (ex.: entre o pai e os avós). Art. 1.696 e 1.697 e 1.698. Assim,
se o parente que deve os alimentos não tem condições de pagá-los, é possível que
se estabeleça o litisconsórcio facultativo, de forma que o autor da ação chame ao
processo os demais parentes, nos termos do art. 1.698, CC. Aqui se enquadra a
situação da obrigação avoenga, quando os avós são chamados para complementar
ou arcar com os alimentos de forma exclusiva, quando os pais não possuam
condições. É neste sentido o Enunciado 342 do CJF/STJ, aprovado na IV Jornada
de Direito Civil:
180
10.4 Pressupostos
Os pressupostos essenciais da obrigação alimentar são:
a) Existência de companheirismo, vínculo de parentesco ou conjugal
entre o alimentando e o alimentante. Podem ser exigidos alimentos entre irmãos?
Sim, trata-se de vínculo de parentesco. Art. 1.697.
b) Necessidade do alimentando. O alimentado deve estar precisando dos
alimentos, pela impossibilidade de trabalhar e prover seu próprio sustento.
c) Possibilidade econômica do alimentante. O alimentante deverá cumprir
com o dever, sem que haja desfalque do necessário ao seu próprio sustento. Nesta
análise, serão analisados os sinais exteriores de riqueza.
10.5 Classificação
Quanto à finalidade:
a) Provisionais: se concedidos em ação cautelar preparatória ou incidental.
Serão arbitrados pelo juiz. Podem ser revogados a qualquer momento. Os fixados
em cautelar de separação de corpos, por exemplo. Art. 1.706.
b) Provisórios: Fixados incidentalmente pelo juiz no curso do processo de
cognição ou liminarmente em despacho inicial na ação de alimentos. Tem natureza
antecipatória. Liminar em ação de alimentos.
c) Regulares: estabelecido pelo magistrado ou pelas partes, com prestações
periódicas, de caráter permanente, embora sujeitos a revisão.
Quanto à natureza:
a) Naturais: compreendem o estritamente necessário à subsistência do
alimentando, ou seja, alimentação, remédios, vestiário, habitação. Art. 1.694, § 2.º
(quando resultar de culpa de quem os pleiteia).
181
b) Civis: concernem a outras necessidades, como as intelectuais e morais
(educação, instrução, assistência, recreação). Art. 1.694, caput.
Quanto à modalidade:
a) Próprios: é o fornecimento direto de alimentos no próprio lar do
alimentante, que fornece hospedagem e sustento ao alimentado. Fornecimento de
alimentos in natura. Normalmente o genitor que fica com a guarda presta alimentos
próprios.
b) Impróprios: pagamento de prestação pecuniária, na forma de pensão
mensal. É a forma mais comum de pagamento de alimentos. Geralmente é pago
pelo genitor não detentor da guarda.
Tartuce (p. 423) afirma que os alimentos devidos entre os cônjuges tratam-se
de alimentos compensatórios, ideia desenvolvida por Rolf Madaleno, que entende
que trata-se de uma prestação periódica, paga de um cônjuge para o outro, visando
compensar um possível desequilíbrio econômico causado pela separação/divórcio.
Isto porque, durante o matrimônio o casal experimentava um nível de vida que pode,
eventualmente, ter sido reduzido (condições econômicas) em razão do rompimento.
182
Devem ser prestados por determinado tempo, possibilitando que o cônjuge
necessitado possa se qualificar para se inserir no mercado de trabalho.
183
Assim, a ordem de exigência é a seguinte: pai/mãe na falta destes avós
na falta destes bisavós na ausência de ascendentes descendentes na
ausência destes colaterais em 2.º grau (irmãos).
Tio não tem dever de prestar alimentos a sobrinho. Também não existe
obrigação alimentar entre primos!
Deve-se observar o fato da adoção. Neste caso, extinguindo-se o
parentesco biológico, o adotado não pode exigir dos pais naturais alimentos,
na impossibilidade dos adotivos prestarem, nem os pais biológicos podem
exigir alimentos do filho que foi adotado. Contudo, essa obrigação surge entre o
adotado e os parentes do adotante e vice-versa.
Nessa ordem não entra o cônjuge, pois o dever de alimentos é por força de
outro fundamento legal, o dever de assistência do marido à mulher e vice-versa.
Nestes casos, se o alimentado (cônjuge) passar a viver com outra pessoa,
constituir nova família, ou praticar atos desonrosos contra o alimentante, exonerará
o devedor da obrigação de prestar alimentos. Mas precisa de ação judicial para que
a exoneração se opere. Art. 1.708.
Mas a constituição de nova família por parte do alimentante não o exonera da
obrigação alimentar prestada à ex mulher. Contudo, pode haver a minoração do
valor prestado. Art. 1.709.
No caso de separação, o cônjuge culpado perderá o direito a alimentos. Estes
só serão fixados, nestes casos, se o culpado não tiver parentes que possam prestar
os alimentos, nem aptidão para o trabalho. Art. 1.704, § único. Se ambos os
cônjuges forem culpados, não haverá a fixação de alimentos.
É possível a fixação de alimentos gravídicos: alimentos fixados à mulher
para que possa atender às suas necessidades especiais. Esses alimentos serão
fixados pelo juiz contra o suposto pai, havendo indícios da paternidade. A lei
11.804/2008 é que disciplina essa matéria.
184
Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte
das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a
contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na
proporção dos recursos de ambos.
Art. 6o Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará
alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança,
sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte
ré.
Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos
ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que
uma das partes solicite a sua revisão.
185
10.7 AÇÃO DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de alimentos gravídicos. Destaca-se que
cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao
enunciado fornecido pela banca examinadora.
186
187
188
189
10.8 Majoração, minoração e exoneração
Havendo modificação do binômio necessidade x possibilidade é possível a
alteração do quantum fixado a título de alimentos (art. 1.699).
Assim, é possível que o prestador proponha ação de redução de prestação
alimentícia ou o alimentado proponha ação de majoração de prestação alimentícia.
A constituição de nova família por parte do alimentante não o exonera da
obrigação alimentar, mas pode fazer com que seja modificado o valor fixado.
Com a maioridade do alimentando, o alimentante pode pleitear a exoneração.
Contudo, se o alimentando estiver cursando faculdade ou curso técnico, os
alimentos podem ser prolongados.
Assim, para a exoneração, o alimentante deve comprovar que não existe mais
a necessidade por parte do alimentado, pelo fato de poder ele próprio prover seu
sustento.
190
10.9 AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS - MAJORAÇÃO
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação revisional de alimentos - majoração.
Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser
adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.
191
192
193
194
10.10 AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS - MINORAÇÃO
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de revisão de alimentos - minoração.
Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser
adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.
195
196
197
198
10.11 AÇÃO DE EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de revisão de alimentos - exoneração.
Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser
adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.
199
200
201
202
10.12 Ação de alimentos
A ação de alimentos é o meio técnico de reclamar a prestação alimentícia,
desde que se configurem os pressupostos jurídicos.
A Lei n. 5.478/68 estabelece o rito especial para a ação de alimentos, que
deve ser célere. Para tanto, deve haver prova pré-constituída da existência da
relação de parentesco (paternidade já reconhecida).
Esta ação é imprescritível. Contudo, para exigir a execução dos alimentos, já
fixados, e que estão vencidos, o prazo prescricional é de 2 anos.
O foro competente é o do domicílio do alimentando – art. 53, II, CPC/2015.
Depende de intervenção do MP.
Podem os pais propor ação de alimentos a fim de fixar o valor devido aos
filhos? Sim. Ver art. 24, lei 5.478/68.
203
10.13 AÇÃO DE ALIMENTOS
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de alimentos com pedido de alimentos
provisórios. Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados
devem ser adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.
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205
206
207
208
10.14 AÇÃO DE ALIMENTOS
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de ação de alimentos com pedido liminar de
fixação de alimentos provisórios. Destaca-se que cada ação deve ser estruturada de acordo com o caso
apresentado e os dados devem ser adaptados ao enunciado fornecido pela banca examinadora.
209
210
211
212
213
10.15 Execução da obrigação alimentar
Atualmente, em razão das previsões do CPC/2015, a prestação alimentar
pode ser cobrada judicialmente através de quatro maneiras 27:
Deve-se destacar que mesmo havendo bens para garantir a execução (seja
por cumprimento de sentença ou por execução autônoma), a preferência será o
desconto em folha. Assim, se o devedor é trabalhador assalariado, seu empregador
ou o ente público (para quem ele trabalha) deverá descontar os valores de sua
remuneração, conforme determinado por ofício judicial, sob pena de desobediência.
O desconto pode ocorrer das parcelas vencidas (em atraso) e das mensais, desde
que não ultrapasse 50% dos ganhos líquidos do alimentante 28.
É possível que, para pagamento da obrigação alimentar, seja utilizado o valor
do FGTS.
27
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 621-622.
28
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, 622.
214
10.16 Cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de
prestar alimentos – arts. 528 a 533, CPC/2015
Uma vez que exista sentença condenatória de obrigação de prestar
alimentos, com trânsito em julgado ou decisão interlocutória que fixe alimentos,
poderá a parte exequente requerer ao juiz que intime pessoalmente o devedor para
que, em 3 dias pague, prove o pagamento ou justifique a impossibilidade de pagar.
215
10.17 JUSTIFICAÇÃO (EXECUÇÃO DE ALIMENTOS)
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de Justificação. Destaca-se que cada peça
processual deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao
enunciado fornecido pela banca examinadora.
216
217
218
Se o executado, neste prazo, não pagar, não provar o pagamento, nem
justificar, o juiz determinará o protesto da decisão. Isto acarretará restrições de
crédito ao devedor/executado, bem como sua inscrição em cadastros negativos de
crédito 29.
Somente situação excepcional (doença, por exemplo), ou seja, fato que gere
a impossibilidade absoluta de pagar, justificará o inadimplemento (§ 2.º, art. 528,
CPC/2015).
Não havendo pagamento, ou se a justificativa não for aceita, o juiz, além de
mandar protestar a decisão, determinará a prisão civil do executado pelo prazo de 1
a 3 meses (§ 3.º).
Havendo prisão, esta deverá ser cumprida em regime fechado e em separado
dos presos comuns (§ 4.º).
Sobre a prisão dos avós, ver o Enunciado n. 599, VII Jornada de Direito Civil:
29
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito de família. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 591-592.
219
pagamento neste prazo, incide multa de 10% e honorários de 10%. Havendo
pagamento parcial, a multa e os honorários incidirão apenas pelo que falta a pagar.
Não havendo pagamento dentro do prazo, haverá expedição de mandado de
penhora.
Vale lembrar que o cumprimento de sentença dispensa nova ação e nova
citação. Tramitam nos mesmos autos da ação de alimentos ou ação que tenha
fixado-os.
220
10.18 CUMPRIMENTO DE SENTENÇA ALIMENTAR
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de cumprimento de sentença. Destaca-se que cada
ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao enunciado
fornecido pela banca examinadora.
221
222
10.19 Execução – processo autônomo
Se os alimentos estiverem em atraso, o alimentado poderá executar o acordo
de alimentos existente ou a sentença do juiz que fixa a verba alimentar. Neste caso,
a cobrança/execução deverá ocorrer em nova ação, em autos apartados.
30
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2016, p. 619.
223
10.20 AÇÃO DE EXECUÇÃO DE ALIMENTOS
ATENÇAO: a peça estruturada abaixo é um modelo básico de execução de alimentos. Destaca-se que cada
ação deve ser estruturada de acordo com o caso apresentado e os dados devem ser adaptados ao enunciado
fornecido pela banca examinadora.
224
225
226
VII EXAME OAB - QUESTÃO PRÁTICA 2
Cristiano e Daniele, menores impúberes, com 14 (catorze) e 10 (dez) anos de idade,
respectivamente, representados por sua genitora, celebraram acordo em ação de alimentos
proposta em face de seu pai, Miguel, ficando pactuado que este pagaria alimentos no valor
mensal correspondente a 30% (trinta por cento) do salário mínimo, sendo metade para cada
um. Sucede, entretanto, que Miguel, durante os dois primeiros anos, deixou de adimplir,
injustificadamente, com a obrigação assumida, passando a pagar a quantia celebrada em
acordo, a partir de então. Transcorridos 03 (três) anos da sentença que homologou o acordo
na ação de alimentos, Cristiano e Daniele ajuizaram ação de execução, cobrando o débito
pendente, requerendo a prisão civil do devedor.
Diante disso, responda fundamentadamente às seguintes indagações:
A) Subsiste o dever jurídico de Miguel de pagar o débito relativo aos últimos 03 (três) anos
de inadimplência quanto aos alimentos devidos a seus filhos? (valor: 0,70)
B) No caso em tela, é cabível a prisão civil de Miguel? (valor: 0,55)
PADRÃO DE RESPOSTA:
A) Embora o art. 206, §2º, do Código Civil estabeleça que prescreve em 2 anos a pretensão para
haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem, há no caso analisado uma causa
impeditiva da prescrição, concernente à incapacidade absoluta dos menores, conforme dispõe o
artigo 198, I, do Código Civil.
B) O rito da constrição pessoal somente se admite em relação às três prestações anteriores ao
ajuizamento da ação e as que se vencerem no curso do processo (Súmula 309 do Superior Tribunal
de Justiça)
227
PADRÃO DE RESPOSTA:
A) A) Deve ser proposta a ação de alimentos gravídicos e o prazo para resposta é de 5 (cinco) dias,
conforme dispõe o Art. 7º, da Lei n. 11.804/08.
B) A legitimada ativa é a mulher grávida, na forma do art. 1º e art. 6º , ambos da Lei nº 11.804/08.
PADRÃO DE RESPOSTA:
A) Deverão os avós maternos ser chamados a integrar a lide, nos termos do Art. 1.698/CC, aduzindo-
se a responsabilidade dos ascendentes é complementar e subsidiária, devendo a obrigação conjunta
e divisível ser diluída entre todos os avós na proporção de seus recursos.
B) De acordo com o Art. 9º da Lei 5.478/68, a resposta deve ser apresentada até a audiência de
conciliação, instrução e julgamento.
228
Eduardo, no entanto, abandonou os estudos e resolveu trabalhar, abrindo um comércio lucrativo em
seu bairro, que já possibilitava o seu sustento a ponto de estar noivo de Maria Lúcia. Diante de tais
fatos, João resolve deixar de pagar os alimentos para seus dois filhos.
A partir da hipótese formulada, responda aos itens a seguir.
A) João, ao deixar de pagar os alimentos a Eduardo, procedeu de forma correta? (Valor: 0,65)
B) Como advogado de Mônica, qual atitude você tomaria para compelir João a pagar os alimentos em
atraso há dois meses? (Valor: 0,60)
PADRÃO DE RESPOSTA:
A) No primeiro tópico, deve o examinando apontar que João não agiu corretamente. Deve destacar,
ainda, a necessidade de João realizar, em juízo, um pedido de exoneração de alimentos (Art. 1699,
CC/02 c/c Art. 15, da Lei nº 5478/68) com relação a seu filho Eduardo, comprovando a maioridade e
alegando a sua desnecessidade, já que este não necessita mais de alimentos por estar trabalhando,
alterando o binômio necessidade/possibilidade do Art. 1694, § 1º, do CC/02, bem como aduzindo que
ele não estava mais matriculado em curso regular de ensino.
B) No segundo tópico, deve o examinando destacar a necessidade de ajuizamento de ação de
execução de alimentos, cabendo, inclusive, a prisão civil de João, diante do preceituado no Art. 733,
do CPC.
PADRÃO DE RESPOSTA:
A) A questão envolve os denominados “alimentos suplementares”, tal como regulados pelo Art. 1.698
do CC. Nesse cenário, diante da insuficiência econômica dos pais, os avós são obrigados a prestar
alimentos em favor de sua neta. No entanto, não se trata de obrigação solidária, tal como regulada
229
pelo Art. 264 do CC, mas de obrigação subsidiária, devendo ser diluída entre avós paternos e
maternos na medida de seus recursos, diante de sua divisibilidade e possibilidade de fracionamento.
B) É possível o exercício da pretensão alimentar contra um ou mais avós. Com efeito, a obrigação
alimentar por parte dos avós guarda caracteres de divisibilidade e não há solidariedade, afastando o
litisconsórcio necessário. A exegese do Art. 1.698 do CC explicita tratar-se de litisconsórcio facultativo
(impróprio), bastando que haja a opção por um dos avós, que suporte o encargo nos limites de suas
possibilidades.
PADRÃO DE RESPOSTA:
A peça cabível é PETIÇÃO INICIAL DE ALIMENTOS com pedido de fixação initio litis de ALIMENTOS
PROVISÓRIOS. A fonte legal a ser utilizada é a Lei 5.478/68. A competência será o domicílio do
alimentando, no caso, Comarca de Guaiaqui (art. 100, II, do CPC).
Informar que se procede por rito especial (art. 1º da Lei de Alimentos) e requerer prioridade na
tramitação, por se tratar de idoso (art. 71 da Lei n. 10.741/03 c/c art. 1.211‐A do CPC). Deverá
atender aos requisitos da petição inicial (282 do CPC) e aos requisitos específicos disciplinados pela
Lei Especial, provando a relação de parentesco, as necessidades do alimentando, e obedecendo ao
art. 2º da Lei 5478/68, bem como a Lei 11.419/06. Deverá demonstrar a necessidade e possibilidade
ao pedido de alimentos. O examinando deverá ainda indicar o recolhimento de custas ou
fundamentar pedido de concessão de gratuidade de justiça (§2º do art. 1º da Lei de Alimentos c/c Lei
1.060/50). No pedido, deverá requerer que o juiz, ao despachar a petição inicial, fixe desde logo os
alimentos provisórios, na forma do art. 4º. da Lei de Alimentos, a citação do réu (art. 282, VII, do
CPC), condenação em alimentos definitivos e a intimação do Ministério Público como custus legis sob
pena de nulidade do feito, visto ser obrigatória a sua intimação nos termos do art. 75 e seguintes do
Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03) c/c arts. 84 e 246 do CPC. Por fim, requerer a condenação nas
230
custas e honorários de sucumbência e a produção de provas (art. 282, VI, do CPC) e indicar o valor
da causa (art. 282, V, do CPC).
PADRÃO DE RESPOSTA:
ARGUMENTOS A SEREM ABORDADOS PARA CONFIRMAR O CABIMENTO DA CONCESSÃO
DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS:
A peça cabível será uma petição inicial direcionada para o Juízo de Família de Fortaleza. Trata-se de
uma ação de alimentos gravídicos, fundada na Lei n. 11.804/08.
A legitimidade para o ajuizamento de tal ação é da mãe (Moema) em nome próprio, já que o nascituro
não tem personalidade jurídica, nos termos do Art. 1º, da Lei n. 11.804/08.
Na petição inicial, com fulcro no Art. 2º da referida lei, deve o candidato evidenciar a necessidade de
obtenção de valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que
sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes à alimentação especial, à
assistência médica e psicológica, aos exames complementares, internações, parto, medicamentos e
demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que
o juiz considere pertinentes.
Deve o candidato frisar que a fixação dos alimentos deve ser feita observando-se o binômio:
necessidade da requerente e possibilidade do querido em obediência ao Art. 6º, caput, da Lei n.
231
11.804/04 que recomenda ao Juiz sopesar as necessidades da parte autora e as possibilidades da
parte ré.
Tal ação deve conter o pedido de antecipação de tutela para custear as despesas de gestação, pois
conforme dispõe o Art. 11 da lei em comento, aplica-se supletivamente aos processos regulados por
essa lei as disposições do CPC, razão pela qual pode ser amparado o pedido de antecipação de
tutela, nas disposições do Art. 273, I, CPC.
Com efeito, o pedido alimentar pressupõe, por sua natureza, urgência na sua obtenção para que não
haja prejuízo à subsistência do requerente.
Deve-se indicar, ainda, a necessidade de conversão dos alimentos gravídicos em pensão alimentícia
em favor do menor, após o seu nascimento, nos termos do Art. 6º, § único, da Lei n. 11.804/08.
PEDIDOS A SEREM FORMULADOS (Art. 282, do CPC)
1) Citação do réu para apresentação de resposta em 5 (cinco) dias;
2) Fixação de alimentos gravídicos com a procedência do pedido formulado pela autora (Art. 6º, caput
da Lei n. 11.804/08);
3) Antecipação de tutela com a observância do binômio: necessidade da requerente e possibilidade
do requerido;
4) Protesto genérico pela produção de provas;
5) Conversão dos alimentos gravídicos em pensão alimentícia para o menor após o seu nascimento;
6) Intervenção do Ministério Público;
7) Gratuidade de justiça, nos termos da Lei n. 1060/50;
8) Condenação do réu em custas e honorários advocatícios;
9) Indicação do valor da causa;
10) Indicação de data e assinatura sem identificação do candidato.
232
233