CAPÍTULO 1

EL DERECHO DEL TRABAJO

SUMARIO

1. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL. 1.1 El derecho del trabajo. 1.2 Ámbito de

aplicación del derecho del trabajo. 2. SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO. 2.1
El trabajador. 2.1.1 Trabajo personal.
2.1.2 Trabajo voluntario. 2.1.3 Trabajo retribuido. 2.1.4 Trabajo por cuenta ajena. 2.1.5
Trabajo dependiente. 2.2 El empleador. 2.3 La empresa. 2.3.1 El principio de
continuidad de la empresa.

FUENTES

Constitución Política de la República, arts. 19.16 y 19.21. Código del Trabajo, arts. 1º,
3º, 4º, 22, 148, 161, 214, 305, 341 y 478. Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas.
Ley Nº 19.070, Estatuto Docente. Ley
Nº 19.325, Establece Normas sobre Procedimiento y Sanciones a los Actos de Violencia
Intrafamiliar. Ley Nº 19.378, Estatuto de Salud.

BIBLIOGRAFÍA RELEVANTE

PALOMEQUE, Manuel-Carlos. Derecho del trabajo e ideología. Medio siglo de

formación ideológica del Derecho del Trabajo español (1873-1923), Editorial Tecnos,
Madrid (1995).

TAPIA, Francisco. El concepto de empresa y los derechos sindicales en el derecho

chileno del trabajo en "Estudios en homenaje al profesor William Thayer", Sociedad
Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Santiago (1998), págs. 222-
244.

UGARTE, José Luis. Suministro de trabajadores y trabajo temporal. ¿Empresas sin

trabajadores? En "¿Empresas sin trabajadores? Legislación sobre las empresas de
trabajo temporal", Cuadernos de Investigación Nº 10, Dirección del Trabajo, Santiago
(1999).

1. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL

1.1 El derecho del trabajo

El derecho del trabajo es la ordenación jurídica del trabajo prestado por cuenta ajena en
condiciones de dependencia o subordinación. El objeto su de regulación son las
relaciones jurídicas –individuales y colectivas– que se establecen entre quienes realizan
un trabajo personal, voluntario, retribuido y dependiente por cuenta ajena para otra
persona (trabajadores) y quienes los retribuyen y hacen suyos los resultados de la
actividad laboral contratada (empleadores).

El derecho del trabajo emerge como una rama autónoma del derecho civil que se
descodifica de este, cuando se dicta una regulación del trabajo retribuido prestado en
régimen de ajenidad, dependencia y libertad, de acuerdo con principios diferentes a los
propios de la norma civil, esto es, cuando la intervención del Estado a favor de los
trabajadores significa limitar la autonomía de la voluntad:

– Ante el dogma liberal de la igualdad de los contratantes el derecho laboral se apoya

en la idea de la asimetría del contrato de servicios a causa de la desigualdad de poder
económico entre el empleador y el trabajador.

– Frente al dogma del abstencionismo normativo del Estado, el derecho del trabajo
supone naturalmente la intervención de este para la protección del contratante débil en
la relación individual de trabajo.

– Por último, frente al dogma liberal del entendimiento directo entre los individuos en
el mercado de trabajo, el nuevo derecho acepta la dimensión colectiva de las relaciones
laborales, admitiendo con más o menos amplitud la participación de las asociaciones y
coaliciones profesionales en la fijación de las condiciones de trabajo.

Desde otra perspectiva, el derecho del trabajo es una categoría cultural fruto del sistema
capitalista industrial, que no constituye la respuesta normativa al conflicto de trabajo en
general, sino que es la reacción ante el conflicto que se produce entre el capital y el
trabajo asalariado en la sociedad capitalista industrial, entendido como el motor de todas
sus contradicciones, o sea, de un conflicto central o paradigmático.

Este conflicto social podrá ser resuelto por la intervención del Estado a través de una
legislación protectora del trabajo asalariado, o bien, con la organización y movilización
del movimiento obrero que articula una reacción de autotutela colectiva de los propios
trabajadores frente a su injusta situación.

De este modo, se ha sostenido que el derecho del trabajo se consolida como concepto
autónomo con la concurrencia de los siguientes factores (Palomeque 1995: 59):

– El desarrollo acelerado de lo que se llamó legislación social.

– El reforzamiento del intervencionismo orgánico del Estado.

– La regulación singular del contrato de trabajo al margen de los arrendamientos de

servicios.

– La dictación del primer Código del Trabajo.

– La constitución de la Organización Internacional del Trabajo.

– La elaboración doctrinal del derecho del trabajo.

1.2 Ámbito de aplicación del derecho del trabajo

El CT (art. 1-1) establece que "las relaciones laborales entre los empleadores y
trabajadores se regularán por este Código y por sus leyes complementarias".

De la lectura de esta disposición podría inferirse –en principio– un amplio dominio de

aplicación del CT respecto de cualquier relación laboral. Sin embargo, la utilización de
los términos empleadores y trabajadores en ella y una definición legal de ambos en el
CT (art. 3º ) permitirán establecer con claridad el alcance de esta definición.

Por otro lado, el propio CT se encarga de establecer su núcleo de referencia negativo, es

decir, a quiénes no se les aplicarán directamente sus normas:

– Los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada: A

estos les resulta aplicable el Estatuto Administrativo de los funcionarios públicos (ley
Nº 18.834) y de los funcionarios municipales (ley Nº 18.883).

– Los funcionarios del Congreso Nacional: se les aplica la Ley Orgánica

Constitucional del Congreso Nacional Nº 18.918 y los respectivos reglamentos internos
de cada Cámara.

– Los funcionarios del Poder Judicial: se les aplica el Código Orgánico de Tribunales.

– Los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que

éste tenga aportes, participación o representación, siempre que dichos funcionarios o
trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial. En la actualidad
continúan sujetos a estatutos especiales los trabajadores de la empresa FAMAE (DL Nº
3.643). El Estado ha garantizado el derecho fundamental a la igualdad de trato en el
desarrollo de cualquier actividad económica que debe dar a los particulares (art. 19.21
de la CPR) mediante la aplicación de la legislación común, esto es, el Código del
Trabajo, a los trabajadores de las empresas estatales y no de estatutos especiales. El CT
se aplica a estos dependientes, ya se trate de sociedades anónimas como es el caso de
METRO S.A. (ley Nº 18.772), ESSAT S.A., ESSAN S.A., ESSCO S.A. y ESSMAT
S.A. (ley Nº 18.885) o de empresas autónomas del estado con personalidad jurídica de
derecho público, como ENAMI (DFL Nº 153, de Minería, de 1960), CODELCO (DL
Nº 1.350), EFE (DFL Nº 3, de Transportes, de 1993), las empresas portuarias
continuadoras de EMPORCHI (ley Nº 19.542), ASMAR (ley Nº 18.296), ENAER (ley
Nº 18.297) y TVN (ley Nº 19.132).

También existen estatutos especiales aplicables a determinadas categorías de

personas –sin distinción de la calidad pública o privada de su empleador– que los
excluyen del CT:

– El Estatuto de Salud aplicable a los profesionales y trabajadores que se desempeñan

en los establecimientos municipales de la atención primaria de salud (ley Nº 19.378).

– El Estatuto Docente aplicable a los profesionales de la educación que prestan

servicios en los establecimientos de educación básica y media, de administración
municipal o particular reconocida oficialmente, como asimismo en los de educación
pre-básica subvencionados conforme al DFL Nº 5, de Educación, de 1992, así como en
los establecimientos de educación técnico-profesional administrados por corporaciones
privadas sin fines de lucro, según lo dispuesto en el DL
Nº 3.166, como también quienes ocupan cargos directivos y técnico-pedagógicos en los
departamentos de administración de educación municipal que por su naturaleza
requieran ser servidos por profesionales de la educación (ley Nº 19.070).
Sin perjuicio de lo señalado, el CT se aplica en forma subsidiaria a los trabajadores
exceptuados, en los aspectos y materias no reguladas en sus respectivos estatutos y
siempre que no fuere contrario a ellos (art. 1-4 del CT).

Finalmente, cabe señalar que la ley Nº 19.759 introdujo un inciso final al art. 1º del CT
que prevé que los trabajadores de notarías, archiveros o conservadores se regirán por las
normas laborales.

Esta disposición tenía por objeto modificar la posición de la CS de que los oficios de
notarios, archiveros y conservadores no pueden asimilarse a una empresa y, por ello, no
les resulta aplicables el principio de continuidad establecido en el art. 4-2 del CT (CS,
casación, Rol Nº 3.409-98, de 14 de junio de 1999). Sin embargo, como el tenor literal
de la norma no dejó claro este punto, la situación continuará exactamente igual, a pesar
de que la DT ha sostenido el criterio contrario en dictamen DT Nº 927/39 de 10 de
febrero de 1988.

2. SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

2.1 El trabajador

El CT (art. 3.b) define al trabajador como "toda persona natural que preste servicios
personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de
un contrato de trabajo".

El término genérico trabajador –comprensivo de empleado y obrero– se incorporó a

nuestra legislación laboral con el objeto de eliminar toda distinción según el esfuerzo
que realizaban las personas al prestar sus servicios personales, ya fuere intelectual o
físico.

El CT considera trabajadores a los altos directivos de las empresas y hace aplicable sus
disposiciones a ellos. Si bien el personal de la alta gerencia se encuentra en una posición
de cercanía con los dueños de la empresa o de quienes representan al capital social, está
igualmente sujeto a dependencia o subordinación y, además, en el caso de las
sociedades anónimas, es designado por su directorio (art. 46 de la ley Nº 18.046).

Sin perjuicio de lo anterior, el CT establece las siguientes normas especiales para los
altos directivos de las empresas:

– Se les prohíbe negociar colectivamente en forma reglada (art. 305.2), aunque

podrían ejercer otros derechos colectivos, tales como ser parte de un convenio colectivo
de trabajo (art. 314) y constituir y afiliarse a una organización sindical (art. 214-2).

– Se les excluye de la limitación de jornada de trabajo (art. 22-2) y, por lo mismo, no

tienen derecho a sobresueldo.

– Su contrato de trabajo puede terminar –sin expresión de causa– mediante el despido

por desahucio (art. 161-2).

Ahora bien, de la definición legal transcrita se infieren los siguientes rasgos

característicos del concepto trabajador dependiente:
2.1.1 Trabajo personal

Este carácter está explícito en el CT (art. 3.b) cuando se utiliza la expresión persona
natural y significa que la prestación de servicios laborales sólo puede ser realizada por
un individuo de la especie humana.

El trabajo no puede ser realizado por una persona jurídica porque la prestación de
servicios laborales es una actividad personal –inseparable de la persona del trabajador–
que se manifiesta en un conjunto de actividades, operaciones y conductas que tienen un
significado productivo y que el empleador contrata.

El carácter personal de los servicios laborales trae como consecuencia la imposibilidad

de que el dependiente transfiera sus obligaciones a un tercero que actúe por él ante su
empleador y que el contrato de trabajo se extinga por la muerte del trabajador (art. 159.3
del CT).

La actividad del empleador que consiste en la dirección, organización y disciplina del

trabajo contratado puede ser realizada conforme al CT (art. 3.a) por una persona natural
o una jurídica.

2.1.2 Trabajo voluntario

El trabajo por cuenta ajena es, sin perjuicio de la subordinación y dependencia, un

trabajo voluntario. Así se desprende del derecho fundamental consagrado en la CPR
(art. 19.16) a la libertad de trabajo y de la alusión al contrato de trabajo como vínculo
jurídico que obliga al trabajador a prestar sus servicios laborales en el CT (art. 3.b).

Nuestro sistema constitucional garantiza a las personas la libertad de contratación y de

elección del trabajo como manifestación específica de la libertad de trabajo. De este
modo, se refuerza la idea que los trabajadores adquieren la calidad de tales y se obligan
a transferir su esfuerzo productivo al empleador mediante el ejercicio de su propia
libertad personal.

Al contrario, el trabajo forzoso se encuentra prohibido. Las formas de trabajo en los que
no hay estrictamente voluntariedad quedan reducidas a ciertas prestaciones personales
que son exigidas no por consideraciones de orden laboral sino que para cumplir otros
fines, tales como el servicio militar obligatorio, la realización de trabajos en beneficio
de la comunidad (ley Nº 19.325) y el trabajo realizado por los internos en las cárceles
para fines de resocialización.

Sin perjuicio de lo señalado, la DT ha señalado expresamente que el trabajo realizado al

interior de centros penitenciarios está regulado por el CT si se dan las exigencias
contempladas por la ley para la existencia del contrato de trabajo (dictamen DT Nº
4.926/271 de 19 de agosto de 1997).

2.1.3 Trabajo retribuido

El trabajo por cuenta ajena no es gratuito. Este carácter se infiere de la existencia de un

contrato de trabajo como fuente de las obligaciones recíprocas de las partes: el
trabajador es el deudor de la prestación de servicios laborales porque el empleador es el
obligado al pago de una retribución por su trabajo.

Esta obligación retributiva es la que hace exigible el trabajo convenido, en tales

términos que si el empleador no paga la remuneración al dependiente, éste se encuentra
autorizado para dejar de cumplir su prestación laboral e incluso invocar el despido
indirecto (art. 171 del CT).

En consideración a la ausencia de contenido patrimonial se ha señalado que los

servicios prestados por jóvenes drogadictos –dentro de su tratamiento de rehabilitación–
cuyo objeto es el aprendizaje de un oficio determinado para su reinserción laboral, sin
que haya retribución alguna por ello, no constituyen un contrato de trabajo (dictamen
DT Nº 1.037/51 de 8 de febrero de 1996).

2.1.4 Trabajo por cuenta ajena

Este carácter se infiere de la referencia en la definición legal a la prestación de servicios

personales, materiales o intelectuales (art. 3.b del CT).

Este rasgo se conoce corrientemente como de ajenidad, en otras palabras, la prestación

de servicios por cuenta y riesgo de otro. El trabajador realiza sus funciones por cuenta
ajena porque tiene derecho a su remuneración y la obligación correlativa de prestar
servicios, en tanto que el empleador estará obligado a pagar las respectivas
remuneraciones y a adoptar todas las medidas de resguardo y de protección que
garanticen el normal desempeño de las funciones de estos, recayendo sobre él el riesgo
de la empresa, esto es, el resultado económico favorable, menos favorable o adverso de
su gestión.

2.1.5 Trabajo dependiente

El CT (art. 3.b) señala expresamente que los servicios personales del trabajador son
prestados bajo dependencia o subordinación.

Este rasgo significa que el trabajador contratado queda sujeto a una organización
productiva establecida por el empleador –en virtud de su potestad de dirección– cuyas
manifestaciones más concretas serán las siguientes: asistencia al trabajo, sujeción a
órdenes e instrucciones, cumplimiento de la jornada laboral y supervisión de la labor
realizada.

En consideración a la falta de este rasgo, el trabajador independiente definido en el CT

(art. 3.b) queda excluido de la aplicación de las normas laborales: aquel que en el
ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni tiene
trabajadores a su cargo.

Este es el elemento más utilizado por nuestra jurisprudencia judicial para determinar la
existencia del contrato de trabajo y se volverá a analizar en el capítulo 2.

2.2 El empleador
El CT (art. 3.a) define legalmente al empleador como "la persona natural o jurídica que
utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un
contrato de trabajo".

De la definición fluye que podrá ser empleador una persona natural o jurídica. Si el
empleador es una persona jurídica no será relevante si es de derecho privado o derecho
público, aunque la jurisprudencia ha sostenido que tratándose de la Administración
Pública no habrá lugar a la contratación laboral porque el principio de juridicidad obliga
al órgano público a actuar dentro de la esfera de su competencia y el sistema jurídico no
lo autoriza a celebrar el contrato de trabajo, aunque concurran todos los elementos
constitutivos del trabajo dependiente (CS, casación, Rol Nº 504-98, 12 de julio de
1999).

Ahora bien, para efectos laborales, no tendrá importancia si el empleador se encuentra

constituido o no como persona jurídica, por ejemplo, el CT (art. 148) sostiene que al
fallecimiento del jefe de hogar, el contrato de trabajadores de casa particular subsistirá
con los parientes que hayan vivido en ella después de su muerte, los que serán
solidariamente responsables del cumplimiento de tales obligaciones.

La definición legal también señala que es empleador aquel que es contraparte del
trabajador en el contrato de trabajo y que en tal calidad recibe o se beneficia de los
servicios personales prestados por el dependiente. De este modo, la determinación de
quién es empleador es un asunto que obliga a reconstruir el contrato de trabajo a partir
de un asunto de hecho como lo es la identificación del sujeto beneficiario o receptor de
los servicios laborales, o bien, en palabras más definitivas: de quién actúa efectivamente
como tal.

El CT (art. 4-1) establece una presunción de derecho acerca de la representación del

empleador ante el trabajador concluyendo que tienen tal carácter: "el gerente, el
administrador, el capitán del barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente
funciones de dirección o administración por cuenta o representación de una persona
natural o jurídica".

De este modo, se presume de derecho que una persona tiene la calidad de representante
del empleador y que en tal carácter lo obliga ante los trabajadores en la medida que
ejerza las potestades propias del empleador: dirección, variación y disciplina.

Finalmente, como nuestra legislación laboral define al empleador y la empresa, se ha

hecho necesario establecer la relación que se produce entre ambos conceptos. Por ello,
se sostiene que al empleador le corresponde la dirección, orientación y estructuración de
la empresa, organizando el trabajo en todos sus aspectos –financieros, tecnológicos,
comerciales y personales– lo que se traduce en el ejercicio de una potestad directiva
esencialmente funcional al cumplimiento de los fines de la empresa.

2.3 La empresa

El CT (art. 3-3) define la empresa para los efectos de la legislación laboral y de

seguridad social como "toda organización de medios personales, materiales e
inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales,
culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada".
La empresa es la organización jerárquica que tiene por objeto el ejercicio de una
actividad económica en la cual tiene lugar la dinámica de las relaciones de trabajo.

Los conceptos de empleador y empresa no pueden ser utilizados en forma indistinta.

Así, si el acreedor de trabajo es una persona natural como un jefe de hogar que contrata
los servicios de una trabajadora de casa particular, se estará ante un empleador, pero no
ante una empresa para efectos laborales, cuya noción responde esencialmente a una
organización de medios destinados a un fin determinado, por lo que un hogar familiar
no puede ser considerado una empresa laboral. Por el contrario, podría darse el caso de
una empresa sin trabajadores, o sea, de una empresa que no es empleadora de sus
trabajadores, por ejemplo, en el derecho comparado las empresas de trabajo temporal
contratan trabajadores para que sean cedidos temporalmente a una empresa usuaria que
es la que se beneficia de los servicios de dependiente.

De la definición legal de empresa se ha postulado la existencia de cuatro elementos:

– Una organización de medios personales, materiales o inmateriales. La empresa es

considerada un ente abstracto, constituido por la suma de diversos factores, pero distinto
de éstos y, consecuentemente, independientes de los cambios que éstos puedan
experimentar.

– Una dirección bajo la cual se ordenan tales medios. Esta dirección y organización
general recae precisamente en el empleador, quien ejerce su potestad de dirección para
tal efecto.

– La prosecución de una finalidad que puede ser de orden económico, social, cultural
o benéfico. El CT le ha conferido una finalidad amplísima a la empresa, la que puede
ser de orden lucrativo o no.

– Una individualidad legal determinada. Este elemento ha sido objeto de discusión en

la doctrina. Para algunos autores debe identificarse con la forma jurídica que puede
adoptar la organización del capital, por ejemplo, una sociedad anónima. La expresión
dotada de una individualidad legal determinada se interpreta como la necesidad de que
exista una única individualidad jurídica de la empresa. Por otro lado, otros autores han
sostenido –en el marco del derecho del trabajo– que tal individualidad debe entenderse
como los elementos que permitirán identificar a la empresa laboral en cuanto tal,
independientemente de su forma organizativa o de su naturaleza jurídica. Recordemos
que, inclusive, una persona natural o una comunidad compuesta por personas naturales
o jurídicas es considerada empresa para estos efectos. Por lo tanto, desde una
perspectiva laboral la individualidad legal determinada no alude a una única
individualidad, sino a la certeza jurídica que requiere esta empresa en cuanto
organización, ya se trate, por ejemplo, de una o varias sociedades.

Un fenómeno que ha surgido en nuestro medio es el grupo de empresas que corresponde

a dos o más sociedades que conforman una empresa para efectos laborales. Estos grupos
de empresas se caracterizan porque las sociedades que las integran, aun siendo
independientes entre sí desde una perspectiva formal, actúan, sin embargo, con arreglo a
criterios comunes de subordinación que permiten identificar, más allá de aquella
pluralidad, una cierta unidad.
La jurisprudencia ha sostenido que el holding o grupo de empresas relacionadas
constituye una forma lícita de organizar el capital, pero si dicha estructura societaria
desconoce los legítimos derechos de los trabajadores, se deberá utilizar el principio de
primacía de la realidad para que prevalezca "la verdad o autenticidad en las relaciones
laborales: aquello que son y no lo que las partes han querido que sean" (CS, casación,
Rol Nº 1.933-01, 19 de julio de 2001).

De esta manera, me parece que los instrumentos propios del derecho del trabajo otorgan
a los operadores jurídicos suficientes medios para resguardar la integridad de los
derechos conferidos a los trabajadores, ya sea a través del uso de la definición de
empleador o del principio de primacía de la realidad.

La ley Nº 19.759 sustituyó el art. 478 del CT sobre contratación laboral simulada y
subterfugios que oculten, disfracen o alteren la individualización o patrimonio de la
empresa, estableciendo que quedan comprendidos dentro del concepto de subterfugio,
cualquier alteración realizada a través del establecimiento de razones sociales distintas,
la creación de identidades legales, la división de la empresa, u otras que signifiquen para
los trabajadores disminución o pérdida de derechos laborales individuales o colectivos,
en especial entre los primeros las gratificaciones o las indemnizaciones por años de
servicios y entre los segundos el derecho a sindicalización o a negociar colectivamente.

Esta nueva disposición, además, eleva las multas y dispone expresamente la

responsabilidad solidaria entre el empleador y los terceros que se han prestado para la
respectiva simulación, y contempla un plazo de prescripción para extinguir las acciones
y derechos de cinco años contados desde que las obligaciones se hicieron exigibles.

Esta enmienda avanza en la tesis de superar una interpretación meramente literal de la

frase individualidad legal determinada. Sin embargo, para efectos de su aplicación se
remite expresamente al procedimiento laboral ordinario y no faculta al inspector del
trabajo a cursar sanciones administrativas, cuestión que sí ocurre tratándose de la
contratación laboral simulada (art. 478-1 del CT).

2.3.1 El principio de continuidad de la empresa

El CT (art. 4-2) prescribe lo siguiente: "Las modificaciones totales o parciales relativas

al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y
obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los
instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o
los nuevos empleadores".

Este precepto contiene el principio de la continuidad de la empresa que sostiene que en

ella debe haber una organización que permanezca y dure, a pesar de las alteraciones por
las que suele atravesar, incluso en el plano de su dirección.

El objeto de este principio es mantener la continuidad de la relación laboral y la

subsistencia de lo convenido en los contratos individuales e instrumentos colectivos de
trabajo con el o los nuevos empleadores.
De este modo, como el legislador ha distinguido entre empresa y empleador, y ha
vinculado los derechos y obligaciones de los trabajadores con la empresa y no con la
persona natural o jurídica que se encuentre a cargo de ella, no se alterarán los derechos
y obligaciones de los trabajadores con las modificaciones totales o parciales relativas al
dominio, posesión o mera tendencia de la empresa.

Cada vez que se produzca una modificación en el dominio, posesión o mera tenencia de
la empresa, los derechos y obligaciones consignados en los contratos de trabajo se
mantienen en los mismos términos con el o los nuevos empleadores
–por el solo ministerio de la ley–, debiendo únicamente actualizarse los contratos de
trabajo, indicándose quién asume la calidad de empleador.

Así, la DT ha sostenido que el principio de continuidad de la empresa se aplica, en el

caso de las sociedades, a los siguientes casos:

– División de sociedades, esto es, cuando se distribuye el patrimonio entre sí y una o

más sociedades.

– Fusión de sociedades, es decir, la reunión de dos o más sociedades en una sola que
las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad
del patrimonio y accionistas de los entes fusionados.

– Transformación de sociedades, o sea, el cambio de especie o tipo de una sociedad,

efectuado por reforma de estatuto, subsistiendo su personalidad jurídica.

– Establecimiento de sociedades filiales de una matriz.

La jurisprudencia judicial ha sido más restrictiva para aceptar este principio y ha dicho
que la sola circunstancia de que dos empresas tengan un mismo representante, no basta
para dar por establecido que ambas configuren un solo todo o sean entes coligados bajo
una misma organización y con un único giro (CA de Santiago, apelación, Rol Nº 4.570-
01, de 30 de agosto de 2002).
CAPÍTULO 2
EL CONTRATO DE TRABAJO

SUMARIO

1. EL CONTRATO DE TRABAJO: DEFINICIÓN, CARACTERÍSTICAS Y

CONDICIONES DE VALIDEZ. 1.1 Definición. 1.2 El vínculo de dependencia y
subordinación. 1.3 Características generales. 1.4 Condiciones de validez. 1.4.1 El
consentimiento. 1.4.2 El objeto. 1.4.3 La causa. 1.4.4 Ineficacia de contratos de trabajo.
1.5 Distinción respecto de otros contratos. 1.5.1 Contrato de arrendamiento de servicios
inmateriales. 1.5.2 Contrato de sociedad. 1.5.3 Contrato de mandato. 1.5.4 Contrato de
transporte. 1.5.5 Contrato de confección de obra material. 2. LA CAPACIDAD DE
CONTRATAR. 2.1 Capacidad jurídica. 2.2 Prohibiciones. 3. LA NACIONALIDAD
DE LOS TRABAJADORES. 3.1 Restricción numérica a la contratación de extranjeros.
3.2 Trabajadores extranjeros. 4. FORMALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO.
4.1 La consensualidad del contrato de trabajo. 4.2 Las formalidades del contrato de
trabajo. 4.2.1 Escrituración del contrato de trabajo. 4.2.2 Modificación del contrato de
trabajo. 4.3 La prueba del contrato. 4.3.1 Presunción de existencia del contrato de
trabajo. 4.3.2 Casos en que no existe contrato de trabajo. 5. LAS CLÁUSULAS DEL
CONTRATO DE TRABAJO. 5.1 Cláusulas mínimas. 5.1.1 Lugar y fecha del contrato.
5.1.2 Individualización de las partes. 5.1.3 La determinación de la naturaleza de los
servicios y del lugar de trabajo. 5.1.4 El monto, forma y período de pago de la
remuneración acordada. 5.1.5 La duración y distribución de la jornada de trabajo. 5.1.6
El plazo del contrato. 5.2 Cláusulas permitidas. 5.3 Cláusulas prohibidas. 5.4 Cláusulas
presuntas.

FUENTES

Constitución Política de la República, art. 19.16 Código del Trabajo, Capítulos I, II y III
del Libro I. Código Civil, arts. 150, 246, 1445, 1564, 1698, 1996, 2006, 2053 y 2116.
Ley Nº 18.156, establece exención de cotizaciones previsionales a los técnicos
extranjeros y a las empresas que los contraten bajo las condiciones que se indican.
Decreto ley Nº 1.094, que establece normas sobre extranjeros en Chile. Decreto
supremo Nº 597, del Ministerio del Interior, de 1984, que aprueba el nuevo Reglamento
de Extranjería.

BIBLIOGRAFÍA RELEVANTE

UGARTE, José Luis. La subordinación jurídica: crónica de una supervivencia

anunciada en "V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social", Lima (2001), págs. 97-107.

1. EL CONTRATO DE TRABAJO: DEFINICIÓN, CARACTERÍSTICAS Y

CONDICIONES DE VALIDEZ

1.1 Definición

El contrato de trabajo se encuentra definido en el CT (art. 7º ) en los siguientes

términos: "es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan
recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación
del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada".

De esta definición es posible inferir los siguientes elementos del contrato de trabajo:

– Un acuerdo de voluntades entre el trabajador y el empleador.

– Una prestación de servicios personales por el trabajador. El contrato de trabajo

requiere el compromiso personal e indelegable de la persona del trabajador de prestar
servicios a otra. De este modo, no es posible que operen en este contrato las
sustituciones o delegaciones de funciones ni ninguna figura parecida.

– Una remuneración de tales servicios por el empleador. La existencia de un contrato

de trabajo supone que los servicios no tengan un carácter gratuito, sino que
precisamente el objeto del acto jurídico sea el cambio de trabajo por remuneración.

– La prestación de los servicios personales bajo vínculo de dependencia y

subordinación. La existencia de subordinación es el elemento esencial que permite
calificar un acuerdo como contrato de trabajo y dice relación con la posición jurídica
que las partes toman en el desarrollo de la relación: el empleador asume el control de los
servicios mediante el ejercicio de la potestad de dirección y el trabajador se ubica en
una situación de sujeción respecto de éste.

1.2 El vínculo de dependencia y subordinación

El legislador no ha definido expresamente lo que ha de entenderse por

vínculo de dependencia y subordinación. En vista de lo anterior, los tribunales de
justicia y la DT han establecido las manifestaciones concretas de este vínculo. Los
jueces del trabajo, por ejemplo, ponderan como una circunstancia indiciaria de relación
laboral que una persona haya emitido boletas de honorarios por cantidades fijas y sin
solución de continuidad a un cliente único.

La DT, por su parte, ha sostenido que los elementos fácticos que configuran el vínculo
de subordinación y dependencia son, entre otros, los siguientes (dictamen Nº 5.848/386
de 26 de noviembre de 1998):

– La obligación del trabajador de dedicar al desempeño de la faena convenida un

espacio de tiempo significativo, como es la jornada de trabajo, pues en virtud del
contrato de trabajo la disponibilidad de dicho tiempo pertenece a la empresa o
establecimiento.

– La prestación de servicios personales en cumplimiento de la labor o faena

contratada, se expresa en un horario diario y semanal, que es obligatorio y continuado
en el tiempo.

– Durante el desarrollo de la jornada el trabajador tiene la obligación de asumir,

dentro del marco de las actividades convenidas, la carga de trabajo diaria que se
presente, sin que le sea lícito rechazar determinadas tareas o labores.
– El trabajo se realiza según las pautas de dirección y organización que imparte el
empleador, estando sujeto el trabajador a dependencia técnica y administrativa. Esta
supervigilancia del empleador se traduce en instrucciones y controles acerca de la forma
y oportunidad de la ejecución de las labores por parte del trabajador.

– Por último, las labores, permanencia y vida en el establecimiento, durante la

jornada de trabajo, deben sujetarse a las normas de ordenamiento interno que,
respetando la ley, fije el empleador.

La determinación de la existencia del vínculo de dependencia y subordinación deberá

ser establecida en cada caso en particular.

La distinción del contrato de trabajo de otras relaciones jurídicas meramente civiles no

es fácil, porque se han desarrollado fórmulas muy sofisticadas para eludir la
contratación laboral. Sin embargo, la mayor dificultad se encuentra en la distinción de
las modalidades de prestación de servicios conocidas genéricamente como honorarios y
que no son sino expresión de un contrato civil de arrendamiento de servicios
inmateriales o de confección de obra material.

1.3 Características generales

Las principales características del contrato de trabajo son las siguientes:

– Es un contrato bilateral porque produce obligaciones para ambas partes. Estas

obligaciones tienen un carácter patrimonial como la de remunerar y la de prestar
servicios personales, pero también existen otras prestaciones que serán estudiadas más
adelante.

– Es un contrato oneroso porque ambas partes esperan y obtienen una ventaja

económica de la prestación de la contraparte.

– Es un contrato sinalagmático ya que las prestaciones de ambas partes son de

carácter recíproco. De este modo, el empleador no debe pagar remuneraciones si el
trabajador no cumple con su obligación de prestar servicios personales y, a su vez, el
trabajador podrá invocar el despido indirecto si el empleador no paga su remuneración.

– Es un contrato conmutativo porque las prestaciones se determinan al inicio como

equivalentes.

– Es un contrato consensual ya que existe desde el momento en que el empleador y el

trabajador se obligan a remunerar y laborar, respectivamente, sin que sea necesario el
otorgamiento de formalidad alguna. La escrituración del contrato de trabajo no
constituye una formalidad necesaria para su existencia sino que para su prueba.

– Es un contrato típico, cuya regulación legal específica se encuentra establecida en el

CT (Título I del Libro I).

– Es un contrato dirigido porque el legislador fija el contenido contractual mínimo o

máximo de la relación laboral con el objeto de superar la desigualdad entre las partes
contratantes. El contrato dirigido constituye una atenuación de la autonomía de la
voluntad por afanes protectores; así por ejemplo, la ley fija la remuneración mínima
mensual que debe ser pagada a los trabajadores por la prestación de sus servicios en una
jornada ordinaria de trabajo.

– Es un contrato de adhesión, ya que por regla general el contenido del contrato está
predispuesto por el empleador, quien lo ofrece al trabajador, en términos tales que éste
no puede alterar dicho contenido y sólo le cabe adherir a él o rechazarlo. Esta es una
técnica para disminuir los costos de transacción y una muestra de la atenuación de la
autonomía privada.

– Es un contrato de tracto sucesivo porque las obligaciones de las partes se cumplen y

realizan en el tiempo, en forma continuada y sucesiva. La determinación del tiempo del
contrato, ya sea indefinida o de plazo fijo, no afecta este carácter.

1.4 Condiciones de validez del contrato de trabajo

El contrato de trabajo se encuentra sujeto a las reglas generales del derecho común
sobre validez de los actos jurídicos.

El CC (art. 1445-1) establece que "para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario: 1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en
dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre
un objeto lícito; 4º que tenga una causa lícita".

1.4.1 El consentimiento

Para que exista un contrato de trabajo debe existir un acuerdo de voluntades que se haya
alcanzado sin que existan vicios que lo invaliden, o sea, libre de error, fuerza y dolo.

Las partes no intentan acciones de nulidad del contrato de trabajo, ya que existen otros
mecanismos más eficaces para resolver el conflicto. Por ejemplo, en el caso que el
dependiente hubiere falsificado un título profesional para acceder a determinado puesto,
resulta evidente que ha incurrido en dolo, pero al empleador le resultará más eficiente
despedirlo invocando las causales de caducidad que contempla el CT (art. 160) que
demandar la nulidad del contrato de trabajo.

1.4.1.1 El error

El error es la ignorancia o el juicio equivocado respecto de una persona, un hecho o una

cosa. Si el error recae sobre la naturaleza o especie de acto o la identidad específica de
la cosa es esencial y, en dicho caso, no hay contrato de trabajo.

Para que el error invalide el consentimiento debe ser sustancial. El contrato de trabajo se
podría invalidar por error sustancial cuando este recae en la clase de trabajo o en las
condiciones esenciales de la prestación de los servicios (monto de la remuneración y
lugar de trabajo). Si se trata de error en la persona, este podría producirse cuando el
trabajador no tenga las aptitudes profesionales necesarias para el desempeño de la
función.

1.4.1.2 La fuerza
La fuerza moral está constituida por la intimidación y para que sea capaz de invalidar el
contrato debe ser injusta, grave y determinante. Cuando la fuerza se expresa a través de
la violencia física no hay consentimiento y, por ende, no existe el contrato.

Los casos de fuerza en el contrato de trabajo no son frecuentes. Es más común que se
produzcan actos de violencia durante la vigencia del contrato como, por ejemplo, el
sabotaje a las instalaciones del empleador que constituye una causal de caducidad, o de
intimidación en la etapa posterior al término del contrato y que se refieren a presiones
para la firma y ratificación de un finiquito.

1.4.1.3 El dolo

Es la maquinación fraudulenta destinada a inducir a la otra parte a la celebración de un

acto o contrato, que, de no mediar el dolo, no celebraría.

El dolo en el contrato de trabajo podría producirse a través de la simulación de

competencias por parte del trabajador o cuando el empleador aparenta tener una
empresa solvente y atrae trabajadores con falsas expectativas.

1.4.2 El objeto del contrato de trabajo

El objeto del contrato son los servicios personales prestados por el trabajador y la
remuneración que paga el empleador.

El objeto del contrato de trabajo debe reunir las siguientes características:

– Debe ser físicamente posible, o sea, no podrían convenirse servicios imposibles de

cumplir.

– Debe estar determinado, es decir, el contrato de trabajo debe contener los servicios
que se obliga a prestar el dependiente y las condicione en que lo hará (tiempo y lugar).

– Debe ser lícito: ni prohibido por las leyes ni contrario a las buenas costumbres o al
orden público. Por ejemplo, sería nulo el contrato de trabajo cuyos servicios
consistieran en la comisión de delitos.

1.4.3 La causa del contrato de trabajo

En el contrato de trabajo como contrato bilateral que es, existirá siempre la misma
causa: la del trabajador será la remuneración de sus servicios personales y la del
empleador será la prestación de los servicios por el trabajador, en otras palabras, las
obligaciones recíprocas de ambos contratantes.

Sin perjuicio de lo anterior, para los efectos de determinar la causa ilícita del contrato se
requiere inquirir en el motivo que ha inducido a las partes a celebrarlo. De esta manera,
el contrato de trabajo podría invalidarse por ilicitud en la causa si una persona se
hubiera contratado con el solo objeto de tener acceso a los secretos industriales de la
empresa para usarlos posteriormente en su propio beneficio.
1.4.4 Ineficacia de contratos de trabajo en nuestro derecho

1.4.4.1 Contratos de trabajo entre cónyuges casados en régimen de sociedad conyugal

En este caso se trata de cónyuges que se encuentran casados en régimen de sociedad

conyugal porque si lo fueren bajo el régimen de separación de bienes no hay
impedimento alguno en que celebren el contrato de trabajo, ya que cada uno tiene la
administración de su propio patrimonio. Tampoco lo habría si mujer casada en sociedad
conyugal fuere la empleadora de su marido en el ejercicio de su patrimonio reservado
previsto en el CC (art. 150).

Respecto de los cónyuges casados en sociedad conyugal se pueden dar los siguientes
casos:

– El marido es el empleador y la mujer es la trabajadora. En este caso, debemos

descartar que la mujer pudiere administrar su patrimonio reservado conforme al art. 150
del CC porque no desempeña un empleo separada de su marido sino que justamente
como dependiente de él. En consecuencia, este contrato es ineficaz por falta de causa
porque es imposible que la mujer pueda percibir una retribución de su marido porque él
administra los bienes que conforman la sociedad conyugal: la remuneración que paga el
marido como empleador no ingresa al patrimonio reservado de la mujer sino que a la
sociedad conyugal.

– La mujer es la empleadora y el marido es el trabajador. Este contrato de trabajo

adolece de nulidad por objeto ilícito porque como la mujer no ejerce su patrimonio
reservado y el marido conserva la calidad de administrador de la sociedad conyugal, se
alteran las normas de orden público que rigen la administración de la sociedad conyugal
(dictamen DT Nº 114/15 de 9 de enero de 1998).

1.4.4.2 El contrato de trabajo celebrado por el socio mayoritario con su misma

sociedad

El contrato de trabajo celebrado por una persona que detenta la calidad de accionista o
socio mayoritario de una sociedad y cuenta con facultades de administración y de
representación de la misma es inexistente porque se habría producido una confusión de
voluntades entre el trabajador y el empleador.

En consecuencia, no habría dos voluntades que pudieran generar el acuerdo necesario

para la existencia del contrato de trabajo, sino que sólo una que se confundiría entre el
socio mayoritario que es trabajador y la sociedad (dictamen Nº 814/35 de 6 de marzo de
2001).

1.5 Distinción respecto de otros contratos

Es indudable que el contrato de trabajo tiene un carácter propio y autónomo de otras

relaciones contractuales propias del derecho común o de otros derechos especiales. Sin
embargo, existen figuras afines al contrato de trabajo que podrían confundirse con él.
Por ello, es necesario establecer los elementos que las distinguen del contrato de trabajo.
1.5.1 El contrato de arrendamiento de servicios inmateriales

El contrato de arrendamiento de servicios inmateriales es aquél en que una de las partes

se obliga a prestar un servicio a otra a cambio del pago de un precio (arts. 2006 y ss. del
CT).

Este contrato guarda muchas similitudes con el contrato de trabajo:

– El arrendatario debe prestar servicios personales al igual que el trabajador.

– El arrendador debe pagarle una renta al arrendatario al igual que el empleador

retribuye los servicios del trabajador con el pago de una remuneración.

En razón de lo anterior, es corriente que se discuta en tribunales si determinado contrato

de honorarios, como suele llamarse comúnmente al contrato de servicios inmateriales,
por el modo en que se han prestado los servicios constituye o no un contrato de trabajo.

La única y definitiva diferencia entre ambos contratos es que el deudor de la prestación

de los servicios debe ejecutarlos bajo dependencia y subordinación del acreedor
tratándose del vínculo laboral. No obstante, la mayor dificultad para determinar la
existencia de este vínculo y, en definitiva, distinguir ambas figuras contractuales, se
encuentra en el hecho de que no hay definición legal del mismo y que este se debe
determinar por la concurrencia de ciertos elementos fácticos.

1.5.2 El contrato de sociedad

De acuerdo al CC (art. 2053) "la sociedad o compañía es un contrato en que dos o más
personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios
que de ello provengan".

En el contrato de sociedad los socios tienen intereses que son coincidentes y que se
expresan en la affectio societatis: participan de las pérdidas y los beneficios que se
produzcan con la explotación del negocio en común. En cambio, los intereses entre el
empleador y los trabajadores son contradictorios por tratarse de un contrato de cambio.

Los socios participan de las pérdidas y de las utilidades porque toman el riesgo del
negocio. Los trabajadores, a la inversa, no asumen riesgo alguno porque:

– La quiebra de la empresa no pone término al contrato de trabajo.

– Participan de las utilidades líquidas producidas en el ejercicio comercial a través del

pago de la gratificación.

Según lo dicho, el socio mayoritario con facultades de administración de la sociedad no

puede ser trabajador de ella porque se confunden ambas voluntades y no hay vínculo de
subordinación y dependencia.

Del mismo modo, la DT ha sostenido que en el caso de las asociaciones o cuentas en

participación, el asociado gestor al ser reputado dueño de los bienes de la asociación y
deudor frente a terceros, puede ser considerado ante la legislación laboral como
empleador de los asociados que laboren para dicha asociación, de darse los supuestos
legales de la relación jurídico- laboral en cuanto a prestación de servicios, pago de
remuneración y vínculo de subordinación y dependencia (dictamen DT Nº 1.512/90 de
3 de abril de 1998).

1.5.3 El contrato de mandato

Según el CC (art. 2116) "el mandato es un contrato en que una persona confía la gestión
de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la
primera".

La principal diferencia con el contrato de trabajo es que en el mandato se paga un

honorario por la ejecución de uno o más actos jurídicos, mientras que en aquél se paga
una remuneración por la prestación de servicios materiales o intelectuales.

En el evento de que el contrato de mandato se ejecute en forma continua y con

facultades en las que el mandatario gozaba de total autonomía para ejercerlo se ha
sostenido por la CS que tampoco hay relación de trabajo por la ausencia del vínculo de
subordinación y dependencia (CS, queja, 10 de abril de 1978, citada en Díaz Salas,
Juan. Código del Trabajo, Tomo XIX, pág. 12).

1.5.4 El contrato de transporte

El contrato de transportes es una convención en que una de las partes se obliga para con
otra a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ríos navegables pasajeros
o mercadería ajenas y a entregar estas a la persona que vayan dirigidas.

En el contrato de transportes hay una prestación de servicios personales y una

retribución a cambio, pero no se da la dependencia y subordinación que exige el
contrato de trabajo.

1.5.5 El contrato de confección de obra material

Es aquel contrato en que una persona se obliga a confeccionar una obra por un precio
determinado (art. 1996 del CC).

En el contrato de confección de obra material el objeto es el producto final y no la

prestación de servicios como en el caso del contrato de trabajo. Además, al igual que en
el contrato de arrendamiento de servicios inmateriales no hay subordinación ni
dependencia.

2. LA CAPACIDAD DE CONTRATAR

Para que el contrato de trabajo sea válido se requiere que el trabajador sea capaz
conforme al CT (arts. 13 y 14). El empleador que es persona natural debe ser
plenamente capaz o actuar a través de sus representantes y si es una persona jurídica
podrá contratar cualquiera que sea su forma de constitución y naturaleza.

2.1 La capacidad jurídica

Es la facultad que tiene una persona natural para obligarse a través del vínculo
contractual.

De acuerdo al CT (art. 13-1) los mayores de 18 años de edad tienen capacidad jurídica
para celebrar el contrato de trabajo.

El CT establece que los menores de 18 años –que son incapaces relativos conforme al
art. 1447-3 del CC– pueden celebrar el contrato de trabajo cumpliendo los requisitos
que se establecen en cada caso:

– Los menores de 18 años y mayores de 16 años pueden celebrar contratos de trabajo

si cuentan con autorización expresa del padre o madre; a falta de ellos, del abuelo
paterno o materno; o a falta de éstos, de los guardadores, personas o instituciones que
hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores, del inspector del
trabajo respectivo (art. 13-2).

– Los menores de 16 años y mayores de 15 años pueden celebrar contratos de trabajo,

siempre que cuenten con la misma autorización indicada anteriormente y hayan
cumplido con la obligación escolar (art. 13-3). Por obligación escolar se entiende que el
menor haya completado el total de cursos que comprende la enseñanza básica (1º a 8º
año). Asimismo, se debe cumplir estrictamente con las prohibiciones que establece el
CT (art. 13-3 in fine) y cuyo objeto es proteger la salud y vida del menor que labora
como trabajador. Estas incapacidades de obrar restringen los servicios de este menor a
trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo, que no impidan su asistencia a
la escuela y su participación en programas educativos o de formación.

– Las mujeres casadas menores de 18 y mayores de 15 años no deben obtener

autorización alguna para contratar: ni de las personas establecidas en el art. 13-2 del CT
ni de su marido. Sin perjuicio de lo anterior, las menores de 16 y mayores de 15 años
deberán respetar las prohibiciones contempladas en el CT para los trabajadores de dicha
edad (art. 15-6).

– Los menores de 15 años pueden celebrar el contrato de trabajo con personas o

entidades dedicadas al teatro, cine, radio, televisión, circo u otras actividades similares,
en casos debidamente calificados y con la autorización de su representante legal o del
juez de menores (art. 16).

El menor autorizado por cualquiera de las personas establecidas en el CT (art. 13-2) será
considerado como mayor de edad para los efectos de administrar y gozar de su peculio
profesional o industrial (art. 251 del CC1).

En el caso de que el inspector del trabajo autorice al menor a celebrar el contrato,

deberá poner los antecedentes en conocimiento del juez de menores competente con el
objeto de que éste revise su decisión. El CT (art. 13-4) faculta al juez a dejar sin efecto
la autorización si la estimare inconveniente para el menor.

2.2 Prohibiciones
La capacidad limitada que contempla el CT respecto de los menores de 16 y mayores de
18 años, se complementa con un conjunto de prohibiciones para trabajar en ciertas
actividades y cuya justificación debe encontrarse en la protección de la salud, vida o
moralidad de estos menores (incapacidad de obrar).

Conforme a las prohibiciones del CT, los menores de 18 años de edad no deben prestar
servicios:

– Por más de ocho horas diarias (art. 13-7).

– En trabajos o faenas que requieran fuerzas excesivas (art. 14-1).

– En actividades que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad

(art. 14-1).

– En cabarets y otros establecimientos análogos que presenten espectáculos vivos

(art. 15-1). Sin embargo, el CT les permite actuar si los menores de edad tienen expresa
autorización de su representante legal y del juez de menores (art. 15-2).

– En establecimientos que expendan bebidas alcohólicas que deban consumirse en él

(art. 15-1). De igual modo, podrán trabajar con autorización de su representante legal y
del juez de menores (art. 15-2).

– En trabajo nocturno (art. 18-1). Para estos efectos se entiende que trabajo nocturno
es todo aquel que se ejecute entre las 22 y las 7 horas. El CT permite a los menores
trabajar en horario nocturno si se trata de una empresa en que sólo trabajan miembros de
la familia bajo la autoridad de uno de ellos (art. 18-1 in fine) y también a los varones
mayores de 16 años que trabajan en actividades de proceso continuo (art. 18-2).

El CT (art. 14-2) establece que a los trabajadores menores de 21 años les está prohibido
ser contratados para trabajos mineros subterráneos sin someterse previamente a un
examen de aptitud.

Si se omite alguna de las condiciones que contempla el CC para la celebración del

contrato de trabajo de menores, se producen los siguientes efectos (art. 17 del CT):

– El empleador deberá cumplir con todas las obligaciones inherentes al contrato de

trabajo por todo el período que se haya aplicado.

– El inspector del trabajo, de oficio o a petición de parte, deberá poner término al

contrato de trabajo y le deberá cursar una multa al empleador.

3. LA NACIONALIDAD DE LOS TRABAJADORES

3.1 Restricciones numéricas para la contratación de extranjeros

El CT (art. 19) establece que "el ochenta y cinco por ciento, a lo menos, de los
trabajadores que sirvan a un mismo empleador será de nacionalidad chilena".
De la simple lectura de la disposición transcrita se podría inferir –en principio– una
suerte de discriminación respecto de los extranjeros, atendida la restricción cuantitativa
que establece la ley respecto de su contratación como trabajadores por las empresas que
operan en nuestro país.

Sin embargo, la CPR (art. 19.16) ha prohibido cualquier discriminación que no se funde
en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos. De esta manera, la
propia Constitución se ha encargado de establecer que esta restricción cuantitativa no
importa una forma de discriminación, de aquellas prohibidas expresamente en el CT
(art. 2º).

Por otra parte, el CT (art. 20) se ha encargado de flexibilizar esta restricción numérica,
al establecer que para computar el porcentaje mínimo de trabajadores chilenos que un
empleador debe contratar, se deben respetar las siguientes reglas:

– Se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un empleador ocupe dentro

del territorio nacional y no el de las distintas sucursales separadamente.

– Se excluirá al personal técnico especialista que no pueda ser reemplazado por

personal nacional.

– Se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que
sea viudo o viuda de cónyuge chileno.

– Se considerará también como chileno a los extranjeros residentes por más de cinco
años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales.

3.2 Trabajadores extranjeros

Para que un extranjero pueda laborar en nuestro país deberá acreditar previamente su
residencia o permanencia legal en el país y estar debidamente autorizado para trabajar y
habilitado para ello. La legislación aplicable a la contratación laboral de los extranjeros
que prestan servicios personales en nuestro país se encuentra en el DL Nº 1.094, que
establece normas sobre extranjeros en Chile y el DS Nº 597, del Ministerio del Interior,
de 1984, que aprueba el nuevo Reglamento de Extranjería (RE).

Los extranjeros podrán trabajar válidamente en nuestro país siempre que obtengan un
permiso otorgado por la autoridad que los autorice a ingresar, permanecer y prestar
servicios personales en el territorio nacional.

Los permisos que se pueden obtener son los siguientes:

– Visa de residente definitivo. El titular de esta visa pretende radicarse en forma

indefinida en el país y puede por tanto desarrollar cualquier actividad, incluida la de
trabajar (arts. 80 a 86 del RE).

– Visa de residente temporario. El residente temporario es el extranjero que tiene el

propósito de radicarse en el país y que tiene en él vínculos familiares o intereses, o bien,
su avecindamiento se estima útil o ventajoso. El titular de la visa puede desarrollar
cualquier clase de actividad lícita. La visa tiene un período máximo de un año
prorrogable por igual tiempo (arts. 49 a 52 del RE).

– Visa sujeto a contrato de trabajo. Esta visa le permite al extranjero prestar servicios
en nuestro país para dar cumplimiento al contrato de trabajo suscrito. El contrato deberá
contener una estipulación especial en virtud de la cual el empleador se compromete a
pagar al trabajador y demás miembros de su familia –al término del mismo– el pasaje de
regreso a su país de origen o al que se convenga. Esta visa puede tener una vigencia de
hasta dos años y puede ser prorrogada por períodos iguales (arts. 35 a 44 del RE).

– Permiso especial de trabajo para turistas. En casos calificados, los extranjeros

podrán trabajar por un plazo no mayor de 30 días prorrogables por iguales períodos
hasta el término de su visa de turista. En este caso, se requiere autorización del
Ministerio del Interior, la Gobernación Provincial o la Intendencia de la Región
Metropolitana (art. 100 del RE).

Los extranjeros que fueren sorprendidos desarrollando actividades remuneradas, sin

contar con el permiso debido, serán sancionados con multa de 0,22 a 11,14 IMM (art.
147 del RE). Con igual multa serán sancionados los empleadores que den ocupación a
trabajadores que no estén autorizados para trabajar en Chile (art. 152 del RE).

Si con motivo de la infracción de las normas de residencia se aplicare al extranjero la

medida de expulsión del territorio nacional, el empleador deberá sufragar los gastos que
origine su salida.

Sin perjuicio de lo señalado, la DT ha sostenido que aunque el trabajador extranjero

preste sus servicios personales en forma ilegal el empleador está igualmente obligado a
dar cumplimiento a todas las obligaciones que derivan del contrato y que los inspectores
del trabajo deberán sancionarlos con las multas que contempla la ley (dictamen DT Nº
5.848/386 de 26 de noviembre de 1998).

Los trabajadores extranjeros están sujetos –por regla general– al mismo régimen
previsional de los dependientes nacionales. Sin perjuicio de ello, la ley
Nº 18.156 contempla normas que permiten que los trabajadores, cumpliendo los
requisitos que contempla este cuerpo legal, queden exceptuados de cotizar en el sistema
previsional nacional para cubrir las contingencias de vejez, invalidez, muerte y
enfermedad común.

Para que los extranjeros y las empresas que los contraten se liberen de la obligación de
dar cumplimiento a la legislación sobre seguridad social en nuestro país, deben cumplir
los siguientes requisitos copulativos:

– Que la empresa celebre contratos de trabajo con personal técnico extranjero. Por
técnico ha de entenderse todo trabajador que posee los conocimientos de una ciencia o
arte adquiridos en un proceso educativo formal, estructurado y entregado en forma
sistemática, conducente a la obtención de un título profesional o técnico.

– Que el técnico extranjero se encuentre afiliado a un régimen de previsión o

seguridad social fuera de Chile, cualquiera que sea su naturaleza jurídica.
– Que el contrato de trabajo contenga una cláusula relativa a la mantención de la
afiliación, por parte del trabajador a un régimen de previsión o de seguridad social fuera
de Chile.

4. FORMALIDADES DEL CONTRATO DE TRABAJO

4.1 La consensualidad del contrato de trabajo

Según el CT (art. 9º) "el contrato de trabajo es de carácter consensual", esto es, se
perfecciona por el solo consentimiento de las partes y no requiere de formalidad alguna
para que esta tenga existencia o validez.

Una de las conclusiones más significativas del carácter consensual del contrato de
trabajo es que deben entenderse incorporadas a él no sólo las estipulaciones que se
hayan consignado por escrito, sino que, además, las cláusulas tácitas, esto es, aquellas
no escritas en el documento respectivo, pero que emanan del acuerdo de voluntades de
las partes contratantes, manifestado en forma libre y espontánea, consentimiento éste
que es de la esencia del contrato y, por ende, requisito de existencia y validez del
mismo.

Del mismo modo, se ha entendido que las cláusulas estipuladas en el contrato de trabajo
pueden ser complementadas o modificadas por la aplicación práctica que las partes
hagan de ellas, en virtud de la regla de la conducta.

En consecuencia, la formación del consentimiento en los contratos de trabajo puede

emanar tanto de una manifestación expresa de voluntad como de una tácita, con la
excepción de aquellos casos en que la ley –por razones de seguridad jurídica– exige que
opere la primera de las vías señaladas.

4.2 Las formalidades del contrato de trabajo

4.2.1 Escrituración del contrato de trabajo

El mencionado art. 9º del CT agrega luego que el contrato de trabajo "deberá constar
por escrito en los plazos a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes
en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante".

La escrituración del contrato de trabajo constituye una formalidad ad probationem

exigida por el CT para su acreditación o prueba. Bajo ninguna circunstancia la
escrituración puede ser considerada una formalidad objetiva o ad solemnitatem porque
de ello se derivaría que su omisión acarrearía la nulidad absoluta del contrato de trabajo
y nuestro CT no contempla tal posibilidad.

Las formalidades del contrato de trabajo son las siguientes:

– La escrituración en los plazos que establece la ley. Conforme al CT (art. 9-2) el

empleador está obligado a escriturar el contrato de trabajo dentro del plazo de 15 días
contados desde la incorporación del trabajador, o bien, dentro del plazo de cinco días si
se trata de un contrato por obra, trabajo o servicio determinado o tiene una duración
inferior a 30 días.
– La firma de ambos contratantes en dos ejemplares. En caso de que el trabajador se
niegue a firmar, el empleador debe enviar el contrato a la Inspección del Trabajo
respectiva para que ésta requiera la firma del dependiente. Si el trabajador insistiere en
su actitud ante dicha Inspección, podrá ser despedido, sin derecho a indemnización, a
menos que pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a las consignadas en el
documento escrito (art. 9-3).

Por Inspección del Trabajo respectiva debe entenderse la del domicilio de la

empresa.

Las sanciones por la omisión de las formalidades señaladas son las siguientes:

– La aplicación de una multa a beneficio fiscal de 1 a 5 UTM por no haber

escriturado el contrato dentro de los plazos que establece el CT (art. 9-2).

– La aplicación de la presunción legal de veracidad en favor del trabajador

establecida en el CT (art. 9-3), según la cual la falta de contrato escrito hará presumir
que son estipulaciones del mismo las que declare el trabajador. Esta presunción legal –
que provoca una inversión de la carga de la prueba– tendrá aplicación cuando el
empleador no haya escriturado el contrato o no haya enviado a la Inspección del Trabajo
respectiva el proyecto que el dependiente se rehusó a firmar, dentro del plazo de 15 días
contados desde la incorporación del trabajador.

La presunción legal de veracidad ha sido interpretada en forma restrictiva por nuestros

tribunales:

– Esta presunción sólo tiene aplicación una vez que se haya probado –por los medios
legales– la existencia del vínculo laboral ya que de lo contrario significaría hacerla regir
con la sola afirmación del trabajador, lo que en caso alguno concuerda con el tenor
literal de la misma disposición (CS, Rol Nº 1.439, 3 de abril de 1990. GJ Nº 118, p. 73).

– Se tendrán por ciertas sólo aquellas estipulaciones que sean razonables y

proporcionales, por ejemplo, que se trate de remuneraciones acordes con el mercado
(CA de Punta Arenas, 23 de octubre de 1989).

– Se ha admitido como verdaderas sólo las cláusulas normales o corrientes de un

contrato de trabajo y no aquellas que constituyen beneficios excepcionales (CA de
Santiago, Rol Nº 2.558, 12 de marzo de 1984).

4.2.2 Modificaciones al contrato de trabajo

El CT (art. 11) exige que toda modificación que se introduzca al contrato de trabajo se
consigne por escrito y que se firmen por las partes al dorso de los ejemplares del mismo
o en documento anexo.

Sin perjuicio de lo señalado, si se omite la obligación de dejar constancia escrita de una

modificación contractual esta no se invalida atendido el carácter consensual del contrato
de trabajo, aunque quien alega la obligación deberá probarla porque en este caso no
opera la presunción legal de veracidad.
No se considera necesario modificar los contratos para consignar por escrito en ellos los
aumentos derivados de reajustes de remuneraciones, ya sean legales o establecidos en
contratos o convenios colectivos del trabajo o en fallos arbitrales (art. 11-2 del CT).

Sin embargo, el CT (art. 11-2 in fine) ha establecido la obligación del empleador de

actualizar en el contrato, una vez al año, la remuneración del trabajador.

En ambos casos, el obligado es el empleador y su omisión será sancionada con una

multa aplicada por el inspector del trabajo.

4.3 La prueba del contrato de trabajo

En el caso de que no se haya cumplido con la formalidad de escriturar el contrato, aquél

que prestaba los servicios personales deberá probar judicialmente la existencia del
contrato de trabajo, conforme a las reglas generales sobre la materia (art. 1698 del CC).

La existencia del contrato de trabajo podrá ser acreditada a través de:

– La prueba instrumental que puede consistir en documentos en los que conste la

existencia del contrato de trabajo, tales como boletas de honorarios otorgadas al
empleador en forma mensual por idénticos montos que prueban el pago de la
remuneración.

– Los testigos son terceros que declararán respecto de hechos que les constan y que
acreditan la existencia del contrato, por ejemplo, colegas del demandante que declaren
que éste efectivamente ha prestado servicios para el empleador.

– La confesión que podría prestar el empleador ante el tribunal reconociendo la

existencia del contrato.

– La prueba pericial que podría consistir en informes de expertos sobre la existencia

del contrato de trabajo.

Si el trabajador acredita la existencia del contrato de trabajo podrá invocar en su

beneficio la presunción legal de veracidad establecida en el art. 9-2 del CT, en virtud de
la cual se tendrán por ciertas las estipulaciones que afirme el trabajador ha establecido
con su empleador. En este caso, según vimos, se invierte la carga de la prueba y será el
empleador quien deberá probar que tales estipulaciones no fueron pactadas.

Al contrario del derecho común, en que el juez debe apreciar la prueba según la ley, el
CT (art. 455) establece que la valoración de la prueba en materia laboral está sujeta a las
reglas de la sana crítica, esto es, el juez aprecia la veracidad y la fuerza de las evidencias
presentadas por las partes según su convicción íntima, la que se funda en las reglas de la
ciencia y en la experiencia común.

4.3.1 Presunción de existencia del contrato de trabajo

El CT (art. 8-1) establece que "toda prestación de servicios en los términos señalados en
el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo".
Nuestra doctrina ha considerado que esta disposición –atendido su tenor literal–
contiene una presunción legal. Sin embargo, es evidente que no se trata técnicamente de
una presunción porque no opera como un medio de prueba, en virtud del cual sea
posible inferir de un hecho conocido: la concurrencia de los elementos que constituyen
el contrato de trabajo, un hecho desconocido que se presume: la existencia del contrato
de trabajo, y cuyo efecto es la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del
empleador para que éste acredite lo imposible: "pese a que concurren los elementos
constitutivos del contrato de trabajo no existe tal contrato".

El CT (art. 8-1) no establece una presunción, sino que a partir de la definición legal del
art. 7º del CT, prevé que una vez evidenciados los elementos constitutivos del contrato
de trabajo (personalidad, onerosidad y subordinación) debe concluirse que este existe.

La jurisprudencia y la doctrina también han sostenido que esta disposición recoge el

principio de primacía de la realidad que sostiene que en caso de discordancia entre lo
que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse
preferencia a lo primero, es decir lo que sucede en el terreno de los hechos. Para este
caso se ha entendido que no obstante la designación que las partes le hayan dado al
contrato celebrado (por ejemplo, contrato de honorarios), si en los hechos los servicios
son prestados bajo subordinación y se paga una remuneración por ellos, existe un
contrato de trabajo.

4.3.2 Casos en los que no existe contrato de trabajo

El CT (arts. 8-2 y 3) señala ciertos casos de prestación de servicios personales que no

dan lugar a la existencia del contrato de trabajo.

4.3.2 1 Los prestados por oficiales, al público, discontinuos o esporádicos

En la doctrina nacional hay acuerdo en la mala técnica legislativa utilizada en la

redacción del art. 8-2 del CT que no contribuye a aclarar, sino a confundir
conceptualmente el contrato de trabajo.

Al parecer la idea original del legislador fue excluir en el CT (art. 8-2) aquellos
servicios que se contrataban bajo figuras civiles o comerciales que tenían similitud con
el contrato de trabajo, pero que eran prestados por trabajadores autónomos. Por ello, se
consideraron los siguientes servicios:

– Los prestados por personas que realizan oficios, por ejemplo, los de un carpintero o
zapatero.

– Los prestados por personas que ejecutan trabajos directamente al público. En esta
categoría se puede incluir los servicios de lavado de automóviles en calles o plazas
públicas.

– Los que se efectúan discontinua o esporádicamente a domicilio. Se refiere a

aquellas reparaciones de carácter doméstico que efectúan plomeros o la mantención de
jardines o piscinas en el propio domicilio del contratante.
Sin perjuicio de lo establecido en el CT, está definitivamente resuelto por nuestra
doctrina y jurisprudencia que el carácter del contrato de trabajo está determinado por la
subordinación en la prestación de los servicios y no por la calidad de las personas que
los ejecutan. Así, un carpintero que ejerce su oficio bajo dependencia de otro es
trabajador, no obstante lo dispuesto en el CT.

4.3.2.2 El desarrollo de prácticas profesionales

El CT (art. 8-3) señala que el desarrollo de prácticas profesionales realizadas por

alumnos o egresados de la educación superior o media técnica-profesional que son
realizadas por un tiempo determinado no configura el contrato de trabajo.

En este caso, se trata de la prestación de servicios que no tiene por causa la

remuneración, sino que el cumplimiento de un requisito de carácter académico exigido
para la obtención de un título profesional.

Para los efectos de acreditar la exigencia de la práctica profesional, se ha exigido la

presentación de un documento emanado del respectivo establecimiento educacional que
además señale el tiempo de su duración.

La empresa queda obligada a proporcionar alimentación y movilización al practicante,

ya sea como regalía o una asignación compensatoria, que no constituirá remuneración
para ningún efecto.

4.3.2.3 Los prestados por trabajadores independientes

Finalmente, en una disposición de Perogrullo, el CT (art. 8-4) excluye como titulares

del contrato de trabajo, a los trabajadores independientes: a aquellos que en el ejercicio
de la actividad de que se trate no dependen de empleador alguno ni tienen trabajadores
bajo su dependencia (art. 3.c del CT).

5. LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE TRABAJO

5.1 Las cláusulas mínimas del contrato de trabajo

El CT (art. 10) enumera las cláusulas mínimas que debe contener el contrato de trabajo.
Del empleo de la expresión debe en el encabezado del artículo se infiere que se trata de
una disposición de carácter imperativo. Sin embargo, la omisión de estas cláusulas
mínimas en el contrato de trabajo no está sancionada con su nulidad, sino que con la
multa genérica prevista en el art. 477 del CT.

En consecuencia, la utilización del término cláusulas esenciales para referirse a estas

estipulaciones produce equívocos y, por ello, resulta más pertinente referirse a ellas
como cláusulas mínimas.

Las cláusulas mínimas son las siguientes:

5.1.1 El lugar y la fecha del contrato (art. 10.1)

El lugar del contrato corresponde a aquél en que suscribe y puede o no ser coincidente
con el lugar donde el trabajador prestará sus servicios.

La fecha corresponde a la oportunidad en que se hace constar por escrito el contrato.

Conforme al CT (art. 9-2) la escrituración debe efectuarse –por regla general– dentro de
los 15 días de incorporado el trabajador, so pena de multa de 1 a 5 UTM.

5.1.2 La individualización de las partes (art. 10.2)

El contrato debe indicar precisamente las partes que adquieren la calidad de empleador
y trabajador.

En el caso del empleador se deberá distinguir:

– Si es persona natural se indicará su nombre, profesión y domicilio.

– Si es persona jurídica, la razón social, domicilio y se individualizará al

representante legal.

Tratándose de los trabajadores el CT (art. 10.2) exige que se señale, además del nombre,
profesión y domicilio, la nacionalidad y fecha de nacimiento.

La determinación de la nacionalidad tiene relevancia para los efectos de dar

cumplimiento a la restricción cuantitativa a la contratación de extranjeros prevista en el
CT (art. 19) y de las visas que estos deberán obtener para poder trabajar válidamente en
el país (DS Nº 597, de Interior, de 1984).

La fecha de nacimiento se exige para evitar que se infrinjan las normas sobre capacidad
jurídica y de obrar para contratar.

5.1.3 La determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar de trabajo (art.

10.3)

La determinación de la naturaleza de los servicios supone que se indique en el contrato

de trabajo –en forma clara y precisa– el cargo específico o la función que el trabajador
debe desempeñar para el empleador. El cumplimiento de esta exigencia tiene por objeto
dotar al contrato de la necesaria certeza y seguridad respecto del alcance de la
obligación del trabajador, evitando que el empleador –por la vía de cláusulas amplias o
indeterminadas– altere unilateralmente y de facto las condiciones en que el dependiente
debe prestar sus servicios.

Sin perjuicio de lo anterior, el CT (art. 10.3 in fine) permite que en el contrato de trabajo
pueda señalar dos o más funciones específicas, que sean alternativas o complementarias
entre sí. Esta cláusula de polifuncionalidad ya había sido aceptada por la DT antes de la
modificación legal a condición de que fueran precisadas en forma clara e inequívoca
todas las tareas a las que se obliga el trabajador (dictamen Nº 4.583/223 de 25 de julio
de 1995).
El contrato también debe estipular específicamente el lugar o la ciudad en que se
prestarán los servicios, a fin de tener certeza respecto del espacio geográfico en que el
trabajador cumplirá su obligación.

Esta cláusula tiene importancia para los efectos de determinar el tribunal competente
conforme al art. 422 del CT.

El CT (art. 10-3) sostiene que si de la contratación del trabajador se deriva su cambio de

domicilio, el contrato debe contener una cláusula que especifique su lugar de
procedencia con el objeto de permitir que se cumpla la obligación del empleador
establecida en el art. 53 del CT.

El CT (art. 10-4) también establece una suerte de polilocación respecto de los

trabajadores que deben desplazarse dentro de una determinada zona geográfica.

5.1.4 El monto, forma y período de pago de la remuneración acordada (art. 10.4)

Las partes pueden fijar libremente el monto de la remuneración siempre que no sea
inferior al ingreso mínimo mensual (art. 44-3).

La forma de pago de la remuneración podrá ser fijada en unidad de tiempo (hora, día,
semana, quincena o mes) o por pieza, medida u obra (art. 44-1 del CT).

Para establecer el período de pago las partes también gozan de libertad, sin perjuicio de
que éste no podrá exceder de un mes (art. 44-2 del CT).

El CT (art. 10-2) también exige que el contrato contenga los beneficios adicionales que
el empleador suministre a los trabajadores tales como las regalías de casa habitación,
luz, combustible y otras prestaciones en especies o servicios.

En esta materia, cabe tener presente que:

– El CT (art. 92) obliga al empleador a proporcionarles a los trabajadores agrícolas

permanentes y sus familias, habitación higiénica y adecuada, salvo que este ocupe o
pueda ocupar una casa habitación en un lugar que, atendida la distancia y medios de
comunicación, le permita desempeñar sus labores.

– El CT (art 95-1) establece que el empleador debe proporcionar a los trabajadores

agrícolas de temporada condiciones adecuadas e higiénicas de alojamiento, de acuerdo a
las características de la zona, condiciones climáticas y demás propias de la faena de
temporada de que se trate, salvo que éste acceda o pueda acceder a su residencia o a un
lugar de alojamiento adecuado e higiénico que, atendida la distancia y medios de
comunicación, le permita desempeñar sus labores.

5.1.5 La duración y distribución de la jornada de trabajo (art. 10.5)

Esta cláusula tiene relevancia para los efectos de regular el período de tiempo durante el
cual el trabajador debe cumplir su obligación y el lapso en que el empleador debe
asegurar el descanso del dependiente.
Para cumplir adecuadamente con esta exigencia del CT (art. 10.5) las partes deben
señalar:

– El tiempo y las horas semanales de trabajo que el dependiente debe cumplir

efectivamente.

– La hora de inicio y término de la jornada diaria.

– El tiempo de interrupción de la jornada diaria destinado a colación.

– La duración semanal de la jornada.

De esta manera, el trabajador puede conocer en forma segura y cierta, los días y horas
en que los cuales deberá prestar sus servicios.

Según el CT (art. 10.5 in fine) los contratos de los trabajadores que laboren en régimen
por turnos no deben indicar ni la duración ni la distribución de la jornada laboral porque
la determinación la efectuará el empleador en el Reglamento Interno de Orden, Higiene
y Seguridad de la Empresa. En tal caso, el mencionado reglamento deberá fijar las horas
en que empiezan y terminan los respectivos turnos (art. 154.1 del CT).

De este modo, la ley le ha conferido al empleador la facultad de modificar

unilateralmente la duración y distribución de la jornada laboral de estos trabajadores.

5.1.6 El plazo del contrato

Las partes pueden fijar libremente la duración del contrato de trabajo.

El contrato puede ser de duración indefinida o sujeto a un determinado plazo. Si el plazo

se encuentra determinado se trata de un contrato de plazo fijo (art. 159.4 del CT) y si el
plazo es indeterminado se está en presencia de un contrato por obra o faena (art. 159.5
del CT).

5.2 Las cláusulas permitidas

El CT (art. 10.7) señala que el contrato de trabajo debe contener los "demás pactos que
acordaren las partes". Así, las partes podrán acordar libremente cualquier cláusula que
no importe una renuncia de los derechos establecidos por las leyes laborales, conforme
al art. 5-2 del CT.

5.3 Las cláusulas prohibidas

Están expresamente prohibidas por el CT (art. 5-2) todas aquellas cláusulas que
signifiquen una renuncia de los derechos establecidos a favor del trabajador por la ley.

5.4 Las cláusulas presuntas

La doctrina y la jurisprudencia han aceptado la teoría de que se puede incorporar nuevas

cláusulas o modificar las cláusulas existentes de los contratos de trabajo por medio de la
reiteración de ciertas prácticas que son constitutivas de una expresión de voluntad
presunta.

El fundamento de estas cláusulas no escritas que incorporan nuevos derechos y

obligaciones para las partes o que modifican las condiciones originalmente pactadas se
debe encontrar en el carácter consensual del contrato de trabajo.

Estas cláusulas presuntas son:

– La manifestación tácita constituida por la aplicación reiterada en el tiempo de

determinadas prácticas de trabajo o por el otorgamiento y goce de beneficios con
aquiescencia de ambas partes, que lleva a la existencia de cláusulas tácitas que se
agregan a las que en forma escrita configuran el contrato de trabajo. Por ejemplo, si
durante un cierto tiempo el empleador paga a sus trabajadores una remuneración no
pactada por escrito en el contrato que estos han aceptado se ha generado un acuerdo
tácito que no podrá ser dejado sin efecto sino con el consentimiento de ambos
contratantes.

– La forma como las partes han cumplido reiteradamente en el tiempo una

determinada estipulación puede modificar o complementar el acuerdo inicial mediante
la denominada regla de la conducta. Esta construcción dogmática se funda en el CC (art.
1564-inciso final) que establece que las cláusulas de un contrato se interpretarán "por la
aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes o una de las partes con la
aprobación de la otra" (dictamen Nº 6.158/284 de 21 de octubre de 1994). Por ejemplo,
si las partes pactaron en el contrato de trabajo que la jornada tendría una duración de 48
horas semanales distribuida de lunes a viernes en jornadas diarias de 9,36 horas –con
inicio a las 9:00 horas y término a las 19,36 horas– con una interrupción de 1 hora para
colación imputable a la jornada y al aplicar en la práctica este acuerdo han terminado la
jornada regularmente a las 18,36 horas, por aplicación de la teoría de la regla de la
conducta se habrá modificado el contrato.
CAPÍTULO 3
EL INGRESO DEL TRABAJADOR EN LA EMPRESA

SUMARIO

1. LA COLOCACIÓN DE TRABAJADORES. 1.1 Selección y contratación de

trabajadores. 1.2 Las Oficinas Municipales de Información Laboral. 1.3 Las agencias
privadas de colocación. 1.4 Otras formas de intervención. 2. ALTERNATIVAS A LA
CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES. 2.1 Cesión de trabajadores. 2.2
Subcontratación. 3. MODALIDADES DE CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES.
3.1 El contrato de jornada parcial. 3.2 Los contratos de formación. 3.2.1 El contrato de
aprendizaje. 3.2.2 El contrato de capacitación. 3.2.3 El contrato de empleo-formación.
3.3 Los contratos temporales. 3.3.1 El contrato de plazo fijo. 3.3.2 El contrato por obra,
faena o servicio.

FUENTES

Constitución Política de la República, art. 19.16. Código del Trabajo, arts. 2º, 40 bis y
ss., 64, 64 bis, 78 y ss., 92 bis, 183 bis y 478. Ley Nº 19.284, Establece Normas para la
Plena Integración Social de Personas con Discapacidad. Ley Nº 19.518, nuevo Estatuto
de Capacitación y Empleo. Ley Nº 19.628, sobre Protección de la Vida Privada. Ley Nº
19.779, Establece Normas Relativas al Virus de Inmunodeficiencia Humana. Decreto
supremo Nº 594, de Salud, de 2000, Aprueba el Reglamento sobre Condiciones
Sanitarias y Ambientales en los Lugares de Trabajo.

BIBLIOGRAFÍA RELEVANTE

LIZAMA PORTAL, Luis. La discriminación laboral en Chile en "Litigio y Políticas

Públicas en Derechos Humanos", Cuadernos de Análisis Jurídico, Serie Publicaciones
Especiales Nº 14, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago (2002),
págs. 317-346.

UGARTE, José Luis. La formación laboral en Chile: El contrato de aprendizaje y de

capacitación, en Boletín Dirección del Trabajo Nº 128, Santiago (1999), págs. 39-53.

1. LA COLOCACIÓN DE TRABAJADORES

Conforme al Estatuto de Capacitación y Empleo, la colocación de trabajadores es el

conjunto de acciones destinadas a relacionar a quienes buscan ocupación con quienes la
ofrecen, con el fin de celebrar un contrato de trabajo (art. 71 de la ley Nº 19.518).

La colocación de trabajadores es entendida en nuestra legislación como un proceso

complejo –propio de la intermediación entre oferta y demanda de trabajo– que se realiza
en forma previa a la celebración del contrato de trabajo y cuyo objeto es precisamente
lograr que este sea celebrado.

1.1 Selección y contratación de trabajadores

El empleador goza –en principio– de amplia libertad para efectuar un proceso de
selección y contratación de trabajadores, porque no se encuentra obligado a utilizar las
oficinas municipales de colocación que regula la ley
Nº 19.518.

Sin perjuicio de lo anterior, el empleador deberá dar estricto cumplimiento a lo

siguiente:

– Le está prohibido expresamente por la CPR (art. 19.16-2) discriminar a los

postulantes al empleo por otros criterios que no sean la capacidad e idoneidad personal.
La protección constitucional de la igualdad en materia laboral no enumera los factores
sospechosos de discriminación tal como lo hace el CT (art. 2º: raza, color, edad, estado
civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen
social) sino que se limita a señalar que los únicos criterios razonables para establecer
diferencias de trato son la capacidad e idoneidad personal. Si el empleador actúa de otro
modo habrá realizado un acto discriminatorio posible de impugnar a través de la acción
de protección por violación de la libertad de trabajo (art. 19.16) o la igualdad ante la ley
(art. 19.2). El CT sostiene expresamente que son actos de discriminación las ofertas de
trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier
medio, que señalen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones
establecidas en el art. 2-2. También, se sanciona al empleador que exige certificados o
exámenes a las postulantes para verificar si se encuentran o no en estado de gravidez
(art. 194 del CT) y exámenes para la detección del virus de inmunodeficiencia humana
(art. 7º de la ley Nº 19.779).

– Es necesario que respete las restricciones numéricas establecidas en el CT (art. 19)

para la contratación de trabajadores extranjeros y, en caso de contratarlos, que cumpla
con las reglas de permanencia y trabajo de extranjeros en el país.

– Los postulantes deben entregar sus datos personales al empleador en forma

voluntaria. La obligación del empleador será comunicar el propósito para el cual se está
solicitando la información y el destino que tendrán los datos proporcionados, debiendo
el postulante consentir expresamente y por escrito en su utilización y fin (art. 4º de la
ley Nº 19.628).

1.2. Las Oficinas Municipales de Información Laboral

En cada municipalidad podrá funcionar una Oficina de Información Laboral que tendrá
las siguientes funciones (art. 73 de la ley Nº 19.518):

– Entregar información, aplicar instrumentos técnicos y asesorías que faciliten la

elección de una profesión, actividad u oficio.

– Entregar antecedentes que permitan lograr una adecuada capacitación.

– Recibir las ofertas y solicitudes de capacitación y de trabajo de la comuna.

– Informar y orientar a los eventuales beneficiarios de programas de capacitación.

– Relacionar al oferente y solicitante de trabajo.

– Verificar los antecedentes laborales de los oferentes y demandantes, así como los
requerimientos de los puestos de trabajo, conforme a normas técnicas impartidas por el
SENCE.

– Entregar periódicamente al SENCE y a los servicios públicos que la demanden, la

información recogida en su oficina en cuanto a la oferta y demanda de trabajo y
capacitación.

– Cumplir las funciones de orientación laboral, que el SENCE les indique.

Las Oficinas Municipales de Información Laboral no podrán negarse, expresa o

tácitamente, a prestar sus servicios ni podrán hacer discriminación alguna en el ejercicio
de sus funciones. Asimismo, dichas oficinas no podrán intervenir en la celebración de
los contratos de trabajo (art. 74 de la ley Nº 19.518).

El MTPS, a través del SENCE, será el encargado de fiscalizar el fiel cumplimiento de

las normas legales y técnicas que regulen la acción de las Oficinas Municipales de
Información Laboral. Para un mejor ejercicio de sus atribuciones también tendrá en
consideración la información que le proporcionen acerca de su funcionamiento, comités
integrados por representantes de los trabajadores y empleadores (art. 72 de la ley Nº
19.518).

1.3 Las agencias privadas de colocación

La ley Nº 19.518 no prohíbe el funcionamiento de las agencias privadas de colocación

aunque persigan fines de lucro. En tal caso, como estas agencias cobran un honorario o
tarifa, se constituyen en prestadores de servicios a los consumidores en general y, en
cuanto tales, quedan sujetos al control del SERNAC.

El CT (art. 92 bis) señala que tratándose de personas que se desempeñan como

intermediarias de trabajadores agrícolas y de aquellos que presten servicios en empresas
comerciales o agroindustriales derivadas de la agricultura, de la explotación de la
madera u otras afines, deberán inscribirse en un registro especial que para estos efectos
llevará la Inspección del Trabajo respectiva.

La DT ha clasificado los intermediarios para los efectos del registro del CT (art. 92 bis)
de la siguiente manera:

– El intermediario enganchador es aquella persona natural o jurídica que actúa sólo

como intercesor entre el dueño de la obra o faena y los trabajadores, sin que respecto de
ella se concrete relación de subordinación o dependencia, no teniendo en consecuencia
el carácter de empleador.

– El intermediario contratista es aquella persona natural o jurídica que contrata

trabajadores, por su cuenta, para prestar servicios a terceros, contratación que puede
producirse respecto de una determinada obra o faena o bien por un tiempo determinado
en el cual se pueden cubrir una o más obras.
Con esta clasificación se pretende establecer una distinción entre las agencias de
colocación cuya función es acercar a los oferentes y demandantes de empleo, de
aquellas empresas que más de subcontratar bienes y servicios
–como insinúa la denominación intermediación contratista– contratan trabajadores para
cederlos a otras empresas.

1.4 Otras formas de intervención

Además de las agencias de colocación en el mercado de la intermediación privada de

trabajadores también operan:

– Las empresas de selección de personal, cuyo objeto es efectuar la selección de

trabajadores para una empresa por encargo de ella.

– Los jobsites que son sitios de internet que permiten a las empresas efectuar
procesos de selección en las bases de datos que ellos administran.

– Los head hunters que se encargan de contactar y seleccionar ejecutivos.

– Las empresas de outplacement que se ocupan de facilitar la búsqueda de un nuevo

empleo a trabajadores despedidos.

2. ALTERNATIVAS A LA CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES

En la gestión empresarial moderna una de las modalidades más utilizadas para adecuar
eficientemente los recursos humanos disponibles consiste en mantener una planta de
trabajadores estables y otra de trabajadores periféricos.

Los trabajadores periféricos trabajan en o para la empresa –vinculados de diversa

manera a ella–, sólo tienen acceso a algunos de los beneficios de que goza el personal
permanente y la seguridad en su empleo es mínima.

Los trabajadores periféricos se clasifican en:

– Aquellos que establecen un vínculo precario con la empresa en la que trabajan

mediante contratos de trabajo que son temporales, de tiempo parcial o de formación.

– Aquellos trabajadores que son ajenos a la empresa en que prestan sus servicios y
que son los trabajadores de las empresas contratistas y los trabajadores cedidos por
terceros para cumplir labores permanentes y temporales en ella.

Este personal externo puede provenir de las empresas contratistas que prestan servicios
especializados con sus propios trabajadores, a menor costo y mayor calidad para la
empresa beneficiaria, tales como la vigilancia de bienes y personas, la alimentación del
personal y el aseo de sus dependencias, o bien, puede tratarse de trabajadores que son
cedidos por la empresa que los contrata para que presten sus servicios personales en
otra.

Al respecto existen dos modalidades claramente diferenciadas: una denominada

subcontratación en que una empresa presta un servicio –con sus propios trabajadores– a
otra empresa con la cual se vincula mediante un contrato de carácter civil o comercial, y
otra denominada cesión de trabajadores, en que una empresa no presta ningún servicio,
sino que cede su fuerza de trabajo a otra empresa.

2.1 La cesión de trabajadores

En la cesión de trabajadores existe un trabajador que es contratado por la empresa A

(cedente), que lo cede a la empresa B (cesionario), que utilizará los servicios del
trabajador. En esta relación triangular, la empresa cedente conserva la calidad de
empleador del trabajador, pese a que no ejerce las atribuciones propias de aquél y se
limita –en la mayoría de los casos– exclusivamente a pagar la remuneración.

El trabajador se encuentra en una posición difícil porque ha sido contratado por el

cedente, pero se encuentra prestando sus servicios personales en un lugar de trabajo del
cesionario y sujeto al control, dirección, organización y supervisión de este. Esta
disociación entre el titular formal del contrato y el receptor de los servicios redunda en
una disminución de sus derechos, ya sean individuales o colectivos.

En vista de lo señalado, la cesión de trabajadores constituye una figura que no es

admitida por nuestra legislación laboral:

– El CT (art. 478-1) sanciona con multa al empleador que simule la contratación de

trabajadores a través de terceros. Es evidente que esta disposición no contempla un caso
de simulación jurídica, sino que se establece la figura del fraude de ley con el objeto de
combatir el formalismo jurídico: se aplica una multa al empleador que obtiene servicios
de trabajadores contratados a través de terceros estando él obligado a asumir la
titularidad del contrato.

– Por otra parte, conforme a la definición legal de empleador (art. 3.a del CT) la
empresa cesionaria, esto es, aquella en cuyo favor son cedidos los trabajadores
formalmente contratados por la empresa cedente, será considerada para todos los efectos
legales, el empleador. Lo anterior, porque en esta relación laboral de carácter triangular
aquel que utiliza los servicios del trabajador tendrá el carácter de empleador sin
importar que el contrato escrito consigne otro nombre.

La cesión de trabajadores ha sido admitida en el derecho comparado bajo la forma de

Empresas de Trabajo Temporal. En este caso, se trata de empresas cuyo giro es la
contratación de trabajadores para que presten servicios en otra empresa, con el objeto de
que desarrollen en ella tareas de carácter transitorio u ocasional.

En la actualidad existe un proyecto de ley en tramitación en el Congreso Nacional

(Mensaje Nºs. 131-346 de 20 de mayo de 2002) que regula las Empresas de Servicios
Transitorios. La idea matriz del proyecto es permitir que las empresas puedan contratar
trabajadores a través de terceros, quienes les podrán proveer de personal sólo para el
desempeño de tareas transitorias u ocasionales. De este modo, el proyecto pretende
regularizar el mercado de las empresas que proveen personal, admitiendo la procedencia
jurídica de esta modalidad contractual en las condiciones que contempla el proyecto de
ley, aunque privándolas expresamente de que puedan contratar trabajadores para que
presten servicios permanentes a la empresa usuaria.
2.2 La subcontratación

Para el CT (art. 64) la subcontratación es aquella figura en que una empresa, dueña de
una obra o faena, contrata a otra empresa –denominada contratista– mediante un
contrato civil o comercial, para que ejecute a su cuenta y riesgo, con sus propios
trabajadores, un determinado trabajo o servicio, pudiendo esta última, a su vez, contratar
a otra empresa –denominada subcontratista– para que lleve a cabo el trabajo o servicio
requerido.

Para que exista una empresa contratista o subcontratista se requiere la concurrencia de

los siguientes requisitos:

– Que se trate de una organización autónoma e independiente del dueño de la obra,

empresa o faena.

– Que esté dotada de medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de

su actividad.

– Que desarrolle una actividad propia y específica, esto es, se encargue de la

ejecución de obras o servicios.

– Que asuma las responsabilidades y los riesgos propios del desarrollo de la gestión
empresarial, vale decir, que actúe por su cuenta y riesgo.

– Que organice, dirija y controle efectivamente el desarrollo de su propia actividad,

ejerciendo las funciones inherentes a su condición de empleador.

Si se dan las condiciones antedichas quedará totalmente descartada la figura de la cesión

de trabajadores y los dependientes del contratista serán considerados trabajadores que
laboran en régimen de subcontratación.

El CT (art. 64) hace responsable subsidiario al dueño de la obra, empresa o faena de

todas las obligaciones laborales y previsionales de los contratistas y subcontratistas
respecto de sus trabajadores.

La jurisprudencia ha sostenido que esta responsabilidad debe entenderse limitada al

tiempo durante el cual los trabajadores prestaron efectivos servicios para quienes se
ejecuta la obra y en el que se originan aquellas obligaciones laborales y previsionales
cuyo principal obligado es el contratista (dictamen DT Nº 5.393/236 de 2 de octubre de
1996). Del mismo modo, esta responsabilidad por las obligaciones laborales y
previsionales de los trabajadores del contratista o del subcontratista alcanza únicamente
respecto de los trabajadores de éstos ocupados en la correspondiente obra, empresa o
faena, y sólo por el tiempo de su ejecución (dictamen DT Nº 2.220/127 de 10 de julio de
2002).

Excepcionalmente, el CT excluye de la responsabilidad subsidiaria al dueño de la obra

que sea persona natural en los casos de construcción de edificios por un precio único
prefijado (art. 64-4).
El Reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales en los lugares de trabajo (DS
Nº 594, de Salud, de 2000) ha establecido que las empresas deben mantener las
condiciones sanitarias y ambientales en sus lugares de trabajo a fin de proteger la vida y
salud de los trabajadores que en ella se desempeñan, sean dependientes directos suyos o
de terceros contratistas que realicen actividades para ella.

El CT (art. 64-3) faculta al trabajador –al entablar la demanda en contra de su

empleador directo– para también demandar subsidiariamente a todos aquellos que
puedan responder en tal calidad de sus derechos.

El CT (art. 64 bis) le confiere al dueño de la obra, empresa o faena los siguientes

derechos:

– A ser informado por los contratistas y subcontratistas sobre el monto y estado de

cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que a éstos correspondan
respecto a sus trabajadores, como asimismo de igual tipo de obligaciones que tengan los
subcontratistas con sus trabajadores.

– A retener de las obligaciones que tenga a favor de contratistas y subcontratistas, el

monto de que es responsable subsidiariamente, en el caso de que estos no acrediten
oportunamente el cumplimiento íntegro de las obligaciones laborales y previsionales,
así como cuando el dueño de la obra, empresa o faena fuere demandado
subsidiariamente.

– A pagar por subrogación al trabajador o institución previsional acreedora. Ahora

bien, si concluida la obra, empresa o faena se hubiere puesto término a los contratos de
trabajo, adeudándose cotizaciones previsionales, la responsabilidad subsidiaria del
dueño de aquéllas y su facultad de pagar por subrogación persistirán mientras no se
pague tales obligaciones y se convalide los despidos (dictamen DT Nº 3.450/170 de 12
de diciembre de 2001).

El monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales podrá

ser acreditado mediante certificados emitidos por la Inspección del Trabajo respectiva.

La DT deberá poner en conocimiento del dueño de la obra, empresa o faena, las

infracciones a la legislación laboral o previsional que se constaten en las fiscalizaciones
que se practiquen a sus contratistas o subcontratistas. Igual obligación tendrán para con
los contratistas, respecto de sus subcontratistas.

3. LAS MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

3.1 El contrato de jornada parcial

El CT (art. 40 bis y ss.) regula un contrato especial que se ha denominado de jornada

parcial cuya duración semanal no podrá exceder de 2/3 de la jornada ordinaria, esto es,
32 horas en una jornada ordinaria de 48 horas y de 30 horas en una jornada de 45 horas
semanales (a contar del 1º de enero de 2005).

Los trabajadores gozan de todos los derechos que contempla la legislación laboral para
los dependientes a tiempo completo, con la excepción hecha de la gratificación legal
que se paga en la modalidad establecida en el CT (art. 50), esto es, se abona o paga el
25% de las remuneraciones anuales con el límite máximo de 4,75 ingresos mínimos
mensuales (art. 40 bis B), en cuyo caso, la ley autoriza a que este límite se reduzca
proporcionalmente, en relación con el número de horas convenidas y la jornada
ordinaria legal. Por ejemplo, si se pactara una jornada parcial de 32 horas semanales, la
gratificación legal podría pagarse con un límite de 3,17 ingresos mínimos mensuales.

La jornada ordinaria diaria debe ser continua y por un tiempo máximo de 10 horas. La
alusión a la continuidad de la jornada pretende evitar la existencia de los denominados
turnos cortados que interrumpen la jornada de trabajo en un período superior a las dos
horas destinado al descanso para la colación de los dependientes (art. 40 bis A).

Sin perjuicio de lo anterior, la ley prevé que las partes puedan convenir horas
extraordinarias en las jornadas parciales. En este caso, constituirá jornada extraordinaria
la que excede de la jornada máxima legal de 32 horas o la pactada, si fuese menor (art.
40 bis A).

Se autoriza a las partes a convenir alternativas de distribución de jornada, en términos

tales que es posible pactar más de una jornada de trabajo en el contrato y se autoriza al
empleador a elegir una de ellas, bastando que este comunique su decisión al trabajador
con una anticipación mínima de una semana (art. 40 bis C). Según la DT, el número de
alternativas de distribución de jornada que las partes podrían convenir, quedará limitado
por el cumplimiento por parte del empleador de su obligación de dar certeza y seguridad
a la relación laboral respectiva (dictamen Nº 339/27 de 30 de enero de 2002).

Finalmente, respecto de las indemnizaciones por años de servicio a que tendría derecho
el trabajador al término de la relación laboral, se establece que estas tendrán como base
de cálculo el promedio de las remuneraciones reajustadas percibidas por el trabajador
durante la vigencia del contrato, o de los últimos 11 años, si esta fuere mayor (art. 40
bis D).

Esta regla tiene por objeto evitar que las partes pacten una reducción de la jornada
laboral y que el empleador despida al trabajador con una menor remuneración,
afectando directamente el monto indemnizatorio que le correspondería percibir a este.
Por ello, se establece que si la base de cálculo general, esto es, la última remuneración
del trabajador es mayor al promedio de lo percibido durante la vigencia del contrato de
trabajo, deberá aplicarse la primera.

Conforme a la DT (dictamen Nº 339/27 de 30 de enero de 2002), esta regulación se

aplica a los contratos de trabajo celebrados con anterioridad y posterioridad al 1º de
diciembre de 2001, en que se haya pactado una jornada semanal de trabajo no superior a
los 2/3 de la jornada ordinaria, sin que sea necesario pacto expreso de las partes sobre el
particular.

3.2 Los contratos de formación

3.2.1 El contrato de aprendizaje

Conforme al CT (art. 78), el contrato de trabajo de aprendizaje "es la convención en

virtud de la cual un empleador se obliga a impartir a un aprendiz, por sí o a través de un
tercero, en un tiempo y en condiciones determinados, los conocimientos y habilidades
de un oficio calificado, según un programa establecido, y el aprendiz a cumplirlo y a
trabajar mediante una remuneración convenida".

En la actualidad existen dos cuerpos legales distintos que concurren a la regulación de

esta figura contractual: el CT (arts. 78-86) y la ley Nº 19.518 que fija el Nuevo Estatuto
de Capacitación y Empleo (arts. 57-66). Se trata, no obstante, del mismo contrato de
aprendizaje, pero con modalidades diferenciadas, según los supuestos previstos: el
contrato de aprendizaje base que corresponde al regulado por el CT y el contrato de
aprendizaje promovido que corresponde al regulado por la ley Nº 19.518.

3.2.1.1 Requisitos para la celebración

Los requisitos del contrato de aprendizaje base son:

– Las estipulaciones mínimas para celebrar cualquier contrato de trabajo.

– El trabajador no deberá tener más de 21 años. En forma excepcional, podrá celebrar

el contrato de aprendizaje un menor de 24 años que se encuentre inscrito en el Registro
Nacional de la Discapacidad (art. 34 de la ley Nº 19.284).

– La indicación expresa del plan de formación que desarrollará el aprendiz.

– No podrá convenirse por un plazo superior a dos años.

Los requisitos del contrato de aprendizaje promovido son:

– Los requisitos requeridos para el contrato de aprendizaje base.

– Se debe acompañar al SENCE un programa que contenga el plan de formación en

la empresa y el de enseñanza relacionada que se impartirá al aprendiz (art. 58 de la ley
Nº 19.518).

– El SENCE debe visar el contrato de aprendizaje (art. 64 de la ley Nº 19.518).

Las empresas que deseen celebrar el contrato de aprendizaje promovido deberán

cumplir con dos condiciones:

– Que con su celebración se exceda el número promedio de los trabajadores ocupados

en forma permanente en la empresa en los 12 meses anteriores a la fecha de celebración
del contrato, excluidos los aprendices que pudieren tener contratos durante dicho
período (art. 61 de la ley Nº 19.518).

– Que el número de aprendices que se contraten no excedan del 10% del total de los
trabajadores señalados en el punto anterior. En el primer año de funcionamiento, sin
embargo, las empresas podrán contratar hasta el equivalente al 10% de los trabajadores
permanentes. Si por aplicación de este porcentaje resultare una cifra inferior a 2 se
podrá optar por este último número. Asimismo, las fracciones iguales o superiores a 0,5
se elevarán al entero siguiente.
3.2.1.2 Efectos del contrato de aprendizaje base

El empleador se obliga a:

– Impartir al aprendiz, por sí o través de un tercero, los conocimientos y habilidades

de un oficio calificado, según un programa establecido en el propio contrato.

– Pagar la remuneración convenida, la que puede ser inferior al IMM.

– Permitir los controles que al SENCE le correspondan en contratos de esta especie.

– Designar un trabajador de la empresa como maestro guía del aprendiz para que lo
conduzca en este proceso.

– Ocupar al aprendiz solamente en los trabajos propios del programa de aprendizaje,

proporcionando los elementos de trabajo adecuados.

El número máximo de aprendices que pueden laborar en una empresa deberá ser
calculado sobre la base del total de trabajadores ocupados a jornada completa en la
empresa (dictamen DT Nº 5.702/355 de 19 de noviembre de 1999).

Por su parte, el aprendiz tendrá la obligación de prestar servicios al empleador conforme

al programa de enseñanza establecido en el contrato y las comunes a todo trabajador. El
aprendiz está impedido de negociar colectivamente.

3.2.1.3 Efectos del contrato de aprendizaje promovido en la relación entre el

empleador y el SENCE

El empleador tiene los siguientes derechos:

– Percibir –con cargo a los recursos que la Ley de Presupuestos haya asignado al
Fondo Nacional de Capacitación– una bonificación mensual de un 40% de un IMM por
aprendiz, durante los primeros 12 meses de vigencia del contrato (art. 57 de la ley Nº
19.518).

– Percibir –por una sola vez– una bonificación adicional de hasta 10 UTM por
aprendiz, destinada a financiar los costos de la enseñanza relacionada (art. 57 de la ley
Nº 19.518). En ambos casos, la ley exige que la remuneración del trabajador aprendiz
no exceda de 2 IMM.

– A que se determine –por medio del Reglamento del SENCE– en qué casos las
ocupaciones u oficios de que se trate y los programas propuestos reúnen los requisitos
necesarios para obtener los beneficios del Estatuto.

– A imputar al costo de capacitación –descontable del impuesto a la renta– las

nociones básicas de pedagogía que se impartan al maestro guía del aprendiz.

Las obligaciones del empleador son:

– Visar el contrato de aprendizaje ante el SENCE (art. 64 de la ley Nº 19.518).

– Acompañar el contrato de aprendizaje y el plan de formación al SENCE.

– Señalar –en el programa respectivo– el número de horas que el trabajador destinará

para el desempeño tanto del plan de formación como el de enseñanza relacionada.

– Someterse al control y supervisión del SENCE en la ejecución del plan de

aprendizaje respectivo.

El SENCE tiene las siguientes facultades:

– Autorizar o visar el contrato de aprendizaje y el programa de formación (art. 64 de

la ley Nº 19.518).

– Supervigilar el cumplimiento del programa de formación correspondiente (art. 64

de la ley Nº 19.518).

– Establecer mediante resolución fundada el o los mínimos de horas cronológicas de

enseñanza relacionada y el valor-hora por participante, bajo la premisa de que dicha
actividad se realice bajo costos reales y apropiados.

– Fiscalizar el cumplimiento de la ley Nº 19.518 y sancionar con multa de 3 a 50

UTM las infracciones que las empresas cometan a sus normas, las que serán
reclamables ante el Juez de Letras del Trabajo que corresponda.

3.2.1.4 Efectos del contrato de aprendizaje promovido entre las partes

El empleador tendrá todos los mismos derechos y obligaciones que el contrato de

aprendizaje base, con las siguientes excepciones:

– Debe pagar al trabajador aprendiz una remuneración no inferior al IMM (art. 57 de

la ley Nº 19.518).

– Si pone término al contrato de trabajo por la causal del art. 161-1 del CT sólo debe
dar el aviso previo o pagar la indemnización sustitutiva del mismo y no se encuentra
obligado a pagar indemnización por años de servicio.

El aprendiz tendrá los mismos derechos y obligaciones que en el contrato de aprendizaje

y, además:

– Deberá cumplir las obligaciones establecidas por la ley Nº 19.518 (art. 62) y cuya
inobservancia constituye –por expresa disposición legal– incumplimiento grave de las
obligaciones contractuales y configura la causal de caducidad del contrato de trabajo
prevista en el CT (art. 160.7).

– Deberá concurrir puntual y regularmente al lugar de trabajo y prestar servicios al

empleador durante el programa de formación en la empresa.

– Deberá desempeñar dentro de la empresa los trabajos correspondientes al plan de

aprendizaje, ciñéndose a las instrucciones impartidas por el maestro guía.
– Deberá concurrir puntual y regularmente al programa de enseñanza relacionada,
dando cumplimiento a las exigencias de éste.

– Deberá aprobar los cursos de formación en la empresa y los de enseñanza

relacionada.

3.2.2 El contrato de capacitación

La ley Nº 19.518 introdujo una novedosa figura contractual denominada contrato de

capacitación, cuyo objeto es permitir que las empresas otorguen capacitación a personas
determinadas sin que éstas adquieran la calidad jurídica de trabajadores.

De este modo, ambas partes tienen beneficios: la empresa puede capacitar personas, sin
tener que contratarlas laboralmente y sin costo real para ella, ya que obtiene una
franquicia tributaria de compensación y el trabajador obtiene destrezas técnicas que
aumentan sus posibilidades de inserción laboral, aun cuando no consiga trabajo
directamente con la empresa contratante.

Según la ley Nº 19.518: "cuando un empleador y un eventual trabajador celebren un

contrato de capacitación por el cual se obliguen recíproca y exclusivamente, el primero
a entregar a través de un organismo capacitador las competencias y destrezas laborales
requeridas para desempeñar una actividad en la empresa, según un programa de
capacitación autorizado, y el segundo, a cumplir dicho programa en las condiciones
establecidas" (art. 33).

El ámbito de aplicación de este contrato es previo al contrato de trabajo: las acciones de

capacitación se podrán desarrollar antes de la vigencia de una relación laboral, cuando
un empleador y un trabajador celebren un contrato de capacitación.

Se contemplan dos limitaciones a la celebración del denominado contrato de

capacitación:

– La vigencia del contrato –incluidas sus prórrogas– no podrá exceder en total de dos
meses.

– No podrá celebrarse un contrato de capacitación entre las mismas partes más de una
vez dentro del mismo año calendario.

Los efectos del contrato de capacitación son los siguientes:

– No existe ni se constituye vínculo de naturaleza jurídica laboral entre las partes.

– El capacitador debe comunicar al SENCE las actividades comprendidas en el

contrato de capacitación, dentro de los plazos y en la forma que dicho organismo
público determine.

– El empleador capacitador tiene la obligación de impartir la enseñanza objeto del

contrato de capacitación.
– El capacitador tiene el derecho a compensar los gastos –en que incurra por las
actividades de capacitación comprendidas en el contrato– de las obligaciones tributarias
que lo afecten.

3.2.3 Contrato de empleo-formación

El CT (art. 183 bis) creó esta nueva modalidad de formación profesional cuyo objeto es
que el empleador le imparta al trabajador menor de 24 años, en forma directa o a través
de terceros, capacitación en un tiempo y condiciones determinadas, según un programa
aprobado por el SENCE.

La ventaja para el empleador que contrata a un dependiente en esta modalidad de

empleo-formación es que podrá descontar de las indemnizaciones a que tendría derecho
el trabajador, el costo directo de la capacitación proporcionada, con un límite máximo
de 30 días (art. 183 bis-1).

Para este efecto, dentro del plazo de 60 días contados desde que se entera cada año del
contrato de empleo-formación, el empleador deberá liquidar el costo de la capacitación
anual, a fin de determinar el número de días de indemnización que se descontarán. El
empleador deberá informar esta liquidación al trabajador en la oportunidad señalada y la
omisión de esta obligación impedirá al empleador imputar el costo de la capacitación
proporcionada (art. 183 bis-2).

Esta modalidad estará limitada anualmente a (art. 183 bis-5):

– Un 30% de los trabajadores de la empresa, si en esta trabajan 50 o menos

trabajadores

– Un 20% si en ella laboran 249 o menos

– Un 10% en aquellas en que trabajan 250 o más trabajadores

Esta modalidad de fomento a la capacitación de jóvenes sólo podrá llevarse a cabo

respecto de aquellos contratos de trabajo que se pacten a partir de la entrada en vigencia
de esta ley, de acuerdo a lo dispuesto en el CT (5ta t.).

3.3 Los contratos temporales

Lo normal es que el contrato de trabajo sea de duración indefinida, o sea, que se

suscriba, en cuanto a su duración, por toda la vida útil del trabajador.
Excepcionalmente, se permite la celebración de contratos por un período determinado
(plazo fijo) y por un trabajo o servicio determinado (obra o faena).

3.3.1 El contrato de plazo fijo

El contrato de plazo fijo es aquel cuya duración en el tiempo se encuentra limitada a un

período determinado.

El establecimiento de un plazo en el contrato implica que las partes se obligan

recíprocamente por un tiempo determinado y que, por ende, existe para ellas certeza en
cuanto a su período de vigencia, toda vez que en este tipo de contratos, denominados de
plazo fijo, se precisa una fecha a partir de la cual cesan sus efectos jurídicos.

3.3.2 El contrato por obra o faena

El contrato por obra o faena o servicio es aquel que las partes al momento de suscribirlo
convienen de antemano su duración, no teniendo las mismas, sin embargo, certeza
respecto del día en que dicha obra o faena va a concluir y, por ende, la fecha cierta de
término del contrato en referencia, razón por la cual dicho contrato debe ser calificado
jurídicamente, en cuanto a su duración, de plazo indeterminado, atendido que el término
del mismo necesariamente debe llegar, pero no se sabe cuándo.

Por lo tanto, la contratación por obra o faena sólo resulta viable si concurren los
siguientes requisitos:

– La existencia de una obra o faena específicamente determinada en el contrato de

trabajo, a la cual se adscribe la prestación de los servicios de los trabajadores.

– Que la prestación de los servicios de que se trata no sea de una duración indefinida
en el tiempo.

– Que los contratantes convengan de modo expreso cuándo debe entenderse que ha
concluido el trabajo o servicio que dio origen al contrato de trabajo.

Una especie de estos contratos son aquellos celebrados por obra o faena transitoria.
Según la DT, por faena transitoria debe entenderse aquella obra que por su naturaleza
intrínseca tiene el carácter de momentánea o temporal, temporalidad cuya duración sólo
puede ser determinada en cada caso particular, atendiendo a las características
especiales del trabajo u obra de que se trate.

Para que se pueda celebrar un contrato por obra o faena transitoria deben concurrir los
siguientes requisitos:

– Que se trate de trabajadores que ocasionalmente se desempeñan para un empleador.

– Que la obra o servicio tenga una duración limitada en el tiempo en términos de que
no sea posible su repetición en virtud de una misma relación laboral.

No procede que los trabajadores sujetos a contratos por obra o faena transitoria o de
temporada negocien colectivamente.
CAPÍTULO 4
EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO

SUMARIO

1. EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO. 2. DERECHOS DEL

TRABAJADOR EN EL CONTRATO DE TRABAJO. 2.1 Derecho a la ocupación
efectiva. 2.2 Derecho a la capacitación ocupacional. 2.3 Derecho a la protección de su
vida y salud en el lugar de trabajo. 2.4 Derecho a la debida consideración de su
dignidad.
2.5 Derecho a no ser discriminado. 2.6 Derecho a la vida privada, intimidad y honra. 2.7
Derecho a la libertad ideológica. 3. OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR EN EL
CONTRATO DE TRABAJO. 3.1 Obligación de ejecutar el contrato de trabajo de buena
fe. 3.2 Obligación de observar las medidas de higiene y seguridad. 3.3 Obligación de
cumplir las órdenes e instrucciones del empleador. 4. POTESTADES DEL
EMPLEADOR. 4.1 La potestad de dirección. 4.2 La potestad de variación. 4.3 La
potestad disciplinaria. 5. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. 5.1
Suspensión por acuerdo de las partes. 5.2 Suspensión por circunstancias que afectan al
trabajador. 5.3 Suspensión por circunstancias que afectan al empleador. 5.4 Suspensión
por un conflicto colectivo.

FUENTES

Constitución Política de la República, arts. 19.16, 19.21, 19.24. Código del Trabajo,
arts. 2º, 5º, 7º, 12, 66, 154, 154 bis, 157, 158, 179, 184 y ss., 196, 198, 199, 249, 250,
375 y 377. Código Civil, art. 1546. Código Sanitario. Ley Nº 16.744 sobre Seguro
Social Obligatorio de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales. Ley Nº
18.469, sobre Prestaciones de Salud. Ley Nº 19.518, nuevo Estatuto de Capacitación y
Empleo. Ley
Nº 19.638, Establece Normas sobre la Constitución Jurídica de las Iglesias y
Organizaciones Religiosas. Decreto con fuerza de ley Nº 2, Ministerio del Trabajo y
Previsión Social, de 1967, Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo. Decreto con
fuerza de ley Nº 44, de Salud, de 1978, sobre Subsidios por Incapacidad Laboral.
Decreto supremo Nº 40, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1969, aprueba
el Reglamento sobre Prevención de Riesgos Profesionales. Decreto supremo Nº 54, del
Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1969, Aprueba el Reglamento para la
Constitución y Funcionamiento de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad.
Decreto supremo Nº 594, de Salud, de 2000, Aprueba el Reglamento sobre Condiciones
Sanitarias y Ambientales Básicas en los Lugares de Trabajo.

BIBLIOGRAFÍA RELEVANTE

ABARCA, Fernando. Los derechos fundamentales del trabajador en la empresa,

Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Facultad
de Derecho, Universidad de Chile, Santiago (2002).

GAMONAL, Sergio. Introducción al Derecho del Trabajo, Editorial Jurídica ConoSur

Ltda., Santiago (1998).
HOHFELD, Wesley Newcomb. Conceptos jurídicos fundamentales, Biblioteca de
Ética, Filosofía del Derecho y Política, Distribuciones Fontamara, México (1992).

LIZAMA, Luis y UGARTE, José Luis. Interpretación y derechos fundamentales en la

empresa, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago (1998).

MELIS, Christian. En torno al contrato de trabajo y los derechos fundamentales (I

Parte) en Boletín Dirección del Trabajo Nº 148, Santiago (2001), págs. 8-20 y (II Parte)
en Boletín Dirección del Trabajo Nº 149, Santiago (2001), págs. 5-23.

1. EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO

El contenido del contrato de trabajo es el conjunto de derechos y obligaciones que se

generan para las partes como consecuencia de su celebración.

Las principales obligaciones que se derivan para las partes son: prestar servicios
personales y pagar una remuneración por tales servicios. Sin embargo, trabajador y
empleador deben cumplir otros derechos y obligaciones que surgen con el contrato de
trabajo, cuyo origen debe encontrarse en las especiales características de la relación
laboral.

La circunstancia de que las partes no se encuentren en un plano de igualdad formal –

como en la generalidad de los contratos del derecho común– sino que una de ellas (el
trabajador) se encuentra sujeta a un vínculo de dependencia y subordinación respecto de
la otra (el empleador) explica que del contrato de trabajo surjan derechos y
obligaciones, y también otra clase de derechos subjetivos conocidos bajo el nombre de
potestad y su correlativo llamado sujeción.

Un derecho subjetivo es una potestad cuando su titular A tiene el poder y puede

producir efectos jurídicos que obligan a B mediante el acto X. En otras palabras, esto se
produce si B está sujeto frente a A, esto es, si la situación jurídica de B se ve afectada
por el acto X de A.

Si aplicamos este modelo al contrato de trabajo descubriremos que cuando el empleador

modifica las condiciones pactadas en ejercicio de su poder de variación no está
haciendo valer un derecho subjetivo, cuyo correlato es el deber del trabajador, sino que
el empleador ejerce una potestad que sujeta al trabajador a su decisión.

Para efectos de análisis distinguiremos entre los derechos y obligaciones de las partes en
el contrato de trabajo, por ejemplo, el derecho del empleador a que el trabajador preste
sus servicios personales, de lo que denominaré las potestades del empleador en la
relación laboral que son dirección, variación y disciplina.

2. DERECHOS DEL TRABAJADOR EN EL CONTRATO DE TRABAJO

La CPR reconoce al trabajador un conjunto de derechos fundamentales de que éste goza

en cuanto tal, sin referencia a una situación contractual específica. Estos derechos
fundamentales son la libertad de trabajo, la libertad de contratación, la libre elección de
trabajo, el derecho a la justa retribución, el derecho a la no discriminación, el derecho de
sindicación y el derecho a la negociación colectiva.
Sin perjuicio de lo señalado, el CT le reconoce –además– al trabajador un conjunto de
derechos que surgen con el contrato de trabajo:

2.1 Derecho a la ocupación efectiva

Es el derecho del trabajador a prestar efectivamente los servicios para los cuales fue
contratado y la obligación correlativa del empleador de proporcionar el trabajo
convenido.

El derecho a la ocupación efectiva permite al trabajador exigir a su empleador que le

proporcione los elementos necesarios para la prestación de los servicios y le impone una
prohibición al empleador de dejarlo inactivo.

La DT ha sostenido que de la definición legal del contrato de trabajo (art. 7º del CT) se
derivan las principales obligaciones del empleador: proporcionar el trabajo convenido y
pagar por él una remuneración.

Las principales aplicaciones de este derecho son las siguientes:

– El empleador no puede exonerarse de cumplir la obligación de proporcionar el

trabajo convenido, sino en el evento de existir fuerza mayor o caso fortuito u otra causa
eximente de responsabilidad (dictamen DT
Nº 6.080/278 de 21 de octubre de 1992).

– El hecho de que el empleador impida al trabajador la entrada al trabajo por el

hecho, por ejemplo, de llegar atrasado, constituye un incumplimiento de parte de aquél,
de la obligación que le asiste de proporcionar el trabajo convenido (dictamen DT Nº
3.494/266 de 30 de julio de 1998).

– Si el empleador no proporciona el trabajo convenido, fuera de importar un

incumplimiento del contrato de trabajo, le asiste la obligación de pagar la remuneración
correspondiente al período no trabajado (dictamen DT
Nº 3.494/266 de 30 de julio de 1998).

2.2 Derecho a la capacitación ocupacional

Es el derecho de los trabajadores a participar del proceso destinado a promover,

facilitar, fomentar y desarrollar sus aptitudes, habilidades o grados de conocimientos,
con el fin de permitirles mejores oportunidades y condiciones de vida y de trabajo (art.
179 del CT).

Es un derecho que participa de la estructura propia de los derechos sociales,

constituyendo un programa de acción más que una facultad que permita exigir algo en
concreto al empleador.

Sin perjuicio de lo señalado, la ley Nº 19.518 establece una franquicia tributaria que
facilita a las empresas el desarrollo de la capacitación ocupacional a favor de los
trabajadores. Asimismo, según vimos, el CT ha establecido el contrato de aprendizaje y
el contrato de empleo-formación como modalidades contractuales que hacen posible la
formación profesional con ocasión de la relación laboral.

2.3 Derecho a la protección de su vida y salud en el lugar de trabajo

Es el derecho de los trabajadores a exigir que el empleador adopte todas las medidas
necesarias para proteger eficazmente su vida y salud en el lugar de trabajo (art. 184 del
CT).

El empleador, por su parte, debe mantener todas las condiciones adecuadas de higiene y
seguridad en las faenas y los implementos necesarios para prevenir accidentes y
enfermedades profesionales. El CT (art. 184) contempla –además– una obligación
específica del empleador que consiste en la asistencia médica, hospitalaria y
farmacéutica al trabajador, en caso de que sufra un accidente o una emergencia (art.
184-2).

Este derecho del trabajador se encuentra regulado por un conjunto de disposiciones

misceláneas que se refieren tanto a las condiciones de higiene y seguridad que deben
existir en los centros de trabajo, como a las medidas de prevención específicas que debe
adoptar el empleador para evitar los accidentes de trabajo y las enfermedades
profesionales.

Las disposiciones más relevantes sobre el tema se encuentran contenidas en los

siguientes cuerpos legales:

– El Código del Trabajo (Libro II Título I).

– El Código Sanitario.

– La ley Nº 16.744 sobre Seguro Social Obligatorio de Accidentes del Trabajo y

Enfermedades Profesionales y sus reglamentos sobre prevención de riesgos
profesionales (DS Nº 40, de MTPS, de 1969) y para la constitución y funcionamiento de
los comités paritarios de higiene y seguridad (DS Nº 54, de MTPS, de 1969).

– El Reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas en los lugares de

trabajo (DS Nº 594, de MS, de 1999).

Es del caso señalar que una de las más eficientes garantías para el ejercicio de este
derecho es la facultad que tienen los inspectores del trabajo para ordenar la suspensión
inmediata de las labores que a su juicio constituyen peligro inminente para la salud o
vida de los trabajadores y cuando constaten la ejecución de trabajos con infracción a la
legislación laboral. No obstante la suspensión, los trabajadores seguirán percibiendo sus
remuneraciones y se considerará como efectivamente trabajado tal período para todos
los efectos legales (art. 28 del DFL 2, de MTPS, de 1967).

2.4 Derecho a la debida consideración de su dignidad

El CT (art. 154-2) establece que las obligaciones y prohibiciones que el empleador

puede imponer a los trabajadores en el ejercicio de su potestad de dirección y, en
general, toda medida de control, como por ejemplo, la revisión de la persona del
dependiente, los exámenes médicos y los sistemas de vigilancia, deben tener en debida
consideración la dignidad del trabajador.

De esta manera, se busca lograr un equilibrio entre el ejercicio de las potestades del
empleador y la dignidad del trabajador.

Para que una medida de control respete la dignidad del trabajador debe cumplir con las
siguientes condiciones:

– Debe estar incorporada al Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad. Las

medidas de control que el empleador regula en códigos de conducta o manuales de
procedimiento no tienen ningún valor.

– Se debe efectuar por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación

laboral. La DT ha sostenido que constituyen medios inidóneos y son ilegales: el uso de
polígrafo para detectar el consumo de drogas y alcohol entre los trabajadores (dictamen
DT Nº 684/50 de 6 de febrero de 1997) y el empleo de una balanza para pesar a los
trabajadores al ingreso y salida del lugar de trabajo (dictamen DT Nº 3.347/132 de 13 de
junio de 1996).

– Debe ser aplicada en forma general. El empleador no puede utilizar un criterio

discrecional para decidir los trabajadores que deben someterse a una medida de control
y por ello los aplicará en forma generalizada o mediante un sistema aleatorio (dictamen
DT Nº 4.842/300 de 15 de septiembre de 1993).

– Se debe garantizar su impersonalidad. La DT ha exigido que la revisión de la

persona del trabajador y de sus efectos personales se debe efectuar por sistemas de
prevención técnicos y despersonalizados. De este modo, ha rechazado que se desplace el
detector de metales por el cuerpo del trabajador porque ello implica un registro material
de su persona que es atentatorio contra su dignidad (dictamen DT Nº 7.522/255 de 15 de
noviembre de 1991).

2.5 Derecho a no ser discriminado

La CPR (art. 19.16) prohíbe cualquier discriminación que no se funde en la capacidad o

idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o
límites de edad para determinados casos.

La circunstancia de que esta disposición constitucional no enumere un conjunto de

criterios sujetos a sospecha de discriminación tales como la etnia, la religión o la
opinión política, sino que se limite a señalar que los únicos criterios razonables para
establecer diferencias de trato son la capacidad y la idoneidad personal, ha llevado a
sostener que nuestra Constitución consagra a este respecto un modelo
antidiscriminatorio de sospecha abierta.

Esto significa que, a la inversa de la mayoría de los textos constitucionales del derecho
comparado y de los tratados internacionales que regulan la materia, como el C-111
sobre discriminación en el empleo y la ocupación de la OIT (1958), que establecen un
conjunto de factores inadmisibles para establecer diferencias, exclusiones o
preferencias, nuestra Constitución ha optado por establecer que cualquier otro criterio
que no se base en la aptitud o idoneidad personal constituye –en principio– un factor
sospechoso de discriminación en materia laboral.

No obstante, el CT (art. 2º) establece una prohibición de discriminación en materia

laboral que –a diferencia de la Constitución– mantiene el modelo tradicional y enumera
los criterios discriminatorios: "Son contrarias a los principios de las leyes laborales las
discriminaciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo,
edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad u origen social.
En consecuencia, ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores a
esas circunstancias".

Esta disposición legal ha alterado el modelo antidiscriminatorio constitucional y ha

provocado una severa dificultad de interpretación, porque algunos autores han
entendido que si el criterio sospechoso de discriminación no se encuentra expresamente
establecido por la ley sería posible establecer diferencias legítimas fundados en dicho
factor. Este criterio debe ser descartado teniendo en cuenta la absoluta prohibición de
discriminación laboral que la CPR establece en el art. 19.16.

La discriminación se puede producir en las distintas etapas del contrato de trabajo. La

discriminación pre-ocupacional fue tratada en el capítulo anterior en la sección referida
a la colocación de los trabajadores y la post-ocupacional será analizada en el capítulo de
la terminación del contrato de trabajo a propósito del despido abusivo y la reparación
del daño moral.

Las conductas discriminatorias durante la relación laboral se producen por la ausencia

de igualdad de trato en el pago de remuneración por igual función entre hombres y
mujeres.

El derecho a igual remuneración por idéntica función para hombres y mujeres se

encuentra establecido en tratados ratificados por nuestro país como el PIDESC (Parte
III. Art. 7.a) y el Acuerdo de Cooperación Laboral del TLC (Principio 8) y en ambos se
prohíbe discriminar a los trabajadores en el pago de sus remuneraciones en razón de su
sexo.

La eficacia práctica de este derecho tropieza con problemas culturales y sociales: el

cuidado de los hijos se ha reservado a la mujer, al punto que nuestra legislación no
protege el trabajo femenino en sí, sino que la maternidad.

2.6 Derecho a la vida privada, intimidad y honra

El CT (art. 5-1) contempla expresamente que "el ejercicio de las facultades que la ley le
reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de
los trabajadores, en especial cuando pudieren afectar la intimidad, la vida privada o la
honra de estos".

En el art. 5-1 del CT se ha reconocido la eficacia horizontal de los derechos

fundamentales en las relaciones entre particulares y de ello se han derivado dos
nociones en la comunidad dogmática laboral:
– La vigencia de derechos constitucionales laborales inespecíficos, esto es, la idea de
que los trabajadores pueden ejercitar libremente los derechos fundamentales –
reconocidos por la CPR y que carecen de contenido estrictamente laboral– en el ámbito
de la relación de trabajo.

– La noción de ciudadanía en la empresa, que supone que en los lugares de trabajo se

deben garantizar los derechos fundamentales reconocidos a todos los ciudadanos.

Esta teoría de los derechos fundamentales en la empresa se ha sistematizado por la DT y

se ha formulado en términos de una construcción operativa que sostiene que cualquier
limitación de los derechos fundamentales de la persona del trabajador –en virtud del
ejercicio de las potestades empresariales– sólo resultará ajustada si está justificada
constitucionalmente a través del juicio de proporcionalidad y si no afecta el contenido
esencial del derecho de que se trata, análisis que ha de verificarse en cada caso en
concreto (dictamen DT Nº 2.856/162 de 30 de agosto de 2002).

El derecho a la intimidad de los trabajadores se encuentra especialmente resguardado en

el CT (art. 154 bis) al obligar al empleador a mantener reserva de toda la información y
datos privados del trabajador a que tenga derecho con ocasión de la relación laboral.

Esta disposición es coherente con la ley Nº 19.628 (art. 10) que prohíbe al empleador
recabar datos sensibles de los trabajadores, esto es, información que se refiera a sus
características físicas o morales o a hechos o circunstancias de su vida privada o
intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones
políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos
y la vida sexual.

Los datos del trabajador que el empleador obtenga sólo se pueden utilizar para el fin que
fueron solicitados, salvo que se trate de datos obtenidos de fuentes accesibles al público.
Pero aun en este caso, el CT (art. 2-6) ha prohibido al empleador condicionar la
contratación de trabajadores a la ausencia de obligaciones de carácter económico,
financiero, bancario o comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los
responsables de registros o bancos de datos personales ni exigir para dicho fin
declaración ni certificado alguno. Con la excepción del personal de la alta gerencia y los
trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos
o valores de cualquier naturaleza.

En cuanto al secreto de la correspondencia de los trabajadores –como otra manifestación

de su derecho de intimidad– la DT ha sostenido que el empleador puede regular las
condiciones, frecuencia y oportunidad de uso del correo electrónico de la empresa, pero
en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y
recibida por los trabajadores (dictamen DT Nº 260/19 de 24 de enero de 2002).

2.7 Derecho a la libertad ideológica

Al establecer el CT (art. 5-1) que los derechos fundamentales del trabajador son un
límite al ejercicio de las potestades del empleador es necesario analizar sus efectos en el
ejercicio de la libertad ideológica en algunas de sus manifestaciones:
– La libertad religiosa se encuentra asegurada en la CPR (art.19.6) en términos que
las personas pueden manifestar sus creencias y ejercer libremente cualquier culto que no
se oponga a la moral, las buenas costumbres o el orden público. La ley Nº 19.638 (at.
6.b) garantiza, a su vez, a todas las personas la facultad de observar –conforme a su
creencia religiosa– su día de descanso semanal. Esta disposición entra en conflicto con
el CT (art. 35) que consagra al domingo como día de descanso para los trabajadores. En
mi opinión, esta antinomia debe ser resuelta a favor de la ley Nº 19.638, interpretando al
efecto que el art. 35 del CT se encuentra derogado tácitamente y que nuestro sistema
laboral permite a las partes pactar libremente el séptimo día de descanso –sin perjuicio
de las actividades señaladas en el art. 38– en razón de sus creencias religiosas.

– La libertad de expresión está asegurada en la CPR (art. 19.12) y permite a toda

persona expresar, manifestar, exteriorizar su opinión, parecer, pensamiento y crítica. La
libertad de expresión del trabajador dentro de la empresa no puede estar limitada en
cuanto al ejercicio del derecho en sí y sólo respecto de la oportunidad en función de las
tareas que desarrolla el trabajador. La mayor restricción de la libertad de expresión se
podría producir en las empresas ideológicas o de tendencia que son aquellas que tienen
por finalidad estar al servicio, cultivo y difusión de una ideología de carácter político,
religioso o sindical, como el caso de un colegio católico.

3. OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR EN EL CONTRATO DE TRABAJO

He utilizado el término obligación y no deber para referirme a la prestación del deudor

del trabajo porque de esta manera pretendo evitar que el contrato de trabajo sea
interpretado como una relación que se construye al margen del derecho y en conexión
con vínculos éticos o sociales que lo desfiguran.

La palabra deber tiene una connotación ética que disminuye el contenido jurídico de la
prestación. En otras palabras, como son deberes habría consideraciones no jurídicas que
justificarían su incumplimiento.

El contrato de trabajo tiene carácter jurídico y de él derivan derechos y obligaciones

para las partes, que son exigibles en forma recíproca y que disponen de tutela judicial
efectiva.

3.1 Obligación de ejecutar el contrato de trabajo de buena fe

El contrato de trabajo, como cualquier acto jurídico, debe ser ejecutado de buena fe.
Esta exigencia se encuentra prevista en el art. 1546 del CC en los siguientes términos:
"los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que
en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de
la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella".

De acuerdo a la doctrina la buena fe tiene un sentido subjetivo y uno objetivo. El

subjetivo se identifica con la convicción de haber actuado conforme a derecho. En
cambio, en sentido objetivo es aquel modelo de conducta a que deben ajustarse las
partes del contrato –en el cumplimiento de sus obligaciones– con el objeto de que no se
causen daño en forma recíproca.
El empleador y el trabajador deben cumplir estrictamente las reglas de actuación y
abstención que les impone la buena fe objetiva, vale decir, se trata de una obligación
recíproca para ambas partes.

La doctrina tradicional suele utilizar las expresiones deber de fidelidad y deber de

lealtad para referirse a la obligación del trabajador de ejecutar de buena fe el contrato.
He optado por denominarla de esta última manera para confirmar su carácter de
obligación jurídica.

En el caso del trabajador esta obligación se manifestará en lo siguiente:

– La prohibición de utilizar –en provecho propio– los recursos que el empleador le ha

proporcionado para el desempeño de su función. La CS ha resuelto que el hecho de que
un trabajador haya sustraído, sin estar facultado para ello, un equipo de bomba
perteneciente a la empresa en donde desarrollaba sus labores, para facilitarlo a un
tercero ajeno a dicha empresa, manteniendo en secreto dicha situación, constituye un
incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo y, por lo
tanto, su despido resulta plenamente justificado (CS, casación, Rol
Nº 3.221-99, de 28 de septiembre de 1999).

– La prohibición de falsear datos relativos a su trabajo, como licencias médicas,

registros de asistencia, informes de producción. La DT ha sostenido que el empleador
puede adoptar medidas para verificar si las licencias médicas presentadas por el
trabajador son falsas, como ordenar visitas domiciliarias y denunciar cualquier
irregularidad al Servicio de Salud o Isapre, sin perjuicio de las medidas de carácter
laboral que los hechos ameriten. Pese a que el dictamen no es categórico respecto del
carácter de las medidas que pudiera adoptar el empleador ante una licencia médica falsa,
es evidente que aplicando la buena fe contractual el empleador está autorizado para
despedir por caducidad al trabajador que la presentó (dictamen DT Nº 5.251/354 de 13
de diciembre de 2000).

– El mandato de guardar el secreto profesional y la abstención de revelar la

información de la empresa o sus clientes a terceros. La jurisprudencia ha discutido el
límite que existe entre la información de la empresa y el know how adquirido por el
trabajador durante el contrato de trabajo. Se ha concluido que la buena fe excluye la
competencia desleal y obliga a guardar el secreto de la información que pertenezca al
empleador sólo mientras el contrato de trabajo esté vigente (CA de Santiago, apelación,
Rol Nº 3.366-94, de 3 de enero de 1995, GJ Nº 175).

– La prohibición de efectuar en su propio beneficio una actividad paralela a su

función desarrollada en la empresa y relacionada con aquella. La CS ha sostenido que
esta conducta importa falta de probidad e incumplimiento de las contractuales
obligaciones y justifica el despido del trabajador por tal causal (CS, casación, Rol Nº
3.719-00, de 8 de noviembre de 2000).

– La prohibición de uso –en beneficio propio– de la información que haya conocido

con ocasión del desempeño de sus funciones.

3.2 Obligación de observar las medidas de higiene y seguridad

Es la obligación del trabajador cumplir con las exigencias establecidas por los
empleadores en los reglamentos internos de higiene y seguridad (art. 67 de la ley Nº
16.344).

Estos reglamentos internos deben establecer:

– Las normas e instrucciones de prevención, higiene y seguridad que los trabajadores

deben observar en la empresa (art. 154.9 del CT).

– Las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que señale el
reglamento interno (art. 154.10 del CT), entre ellas, la aplicación de multas a los
trabajadores que no utilicen los elementos de protección personal que les haya
proporcionado el empleador o que no cumplan las obligaciones que les impongan las
normas, reglamentaciones o instrucciones de higiene y seguridad en el trabajo (art. 67 in
fine de la ley
Nº 16.744)

– El procedimiento a que se someterá la aplicación de las sanciones (art. 154.11 del

CT).

3.3 Obligación de cumplir las órdenes e instrucciones del empleador

El trabajador debe realizar su tarea bajo la dirección del empleador y la manifestación

concreta de ello es la obligación del dependiente de cumplir las órdenes e instrucciones
que emanen de éste.

Para nuestra doctrina la contrapartida de la facultad de mando del empleador es el deber

de obediencia consistente en la obligación del trabajador de reconocer el derecho de
dirección del empleador, acatando las órdenes que éste le imparta.

Para que el trabajador esté obligado a cumplir las órdenes e instrucciones del
empleador, éstas deben reunir las siguientes condiciones:

– Deben ser legales, por ejemplo, en el caso del ejercicio del ius variandi el
empleador no podría alterar las condiciones contractuales si con ello le provoca un
menoscabo al trabajador.

– Deben emanar de quien está habilitado o legitimado para ello. Las órdenes deben
ser impartidas por aquellas personas que representan al empleador conforme a la
presunción del art. 4º del CT.

– No deben exigir conductas delictivas. El empleador que le exige al trabajador que

defraude a los clientes, por ejemplo, que prohíba la difusión de información relevante
para el ejercicio de los derechos de estos, claramente incurre en una orden ilegal.

– Deben respetar los derechos fundamentales del trabajador. Una orden que invade la
esfera privada del trabajador y que condiciona su comportamiento extralaboral es
claramente ilegal, por ejemplo que se le exija al trabajador que no anule su matrimonio.
Tratándose de órdenes e instrucciones ilegales o irregulares, el trabajador se encuentra
autorizado para resistir su cumplimiento y desobedecerlas porque carecen de
legitimidad. Esta conducta recibe el calificativo de ius resistentiae.

El derecho de resistir de los trabajadores podrá ser ejercido sin dificultad alguna
respecto de órdenes e instrucciones que sean manifiestamente ilegales o irregulares
como, por ejemplo, cuando el empleador exige al trabajador prestar sus servicios en
condiciones altamente riesgosas para su vida y salud.

Sin embargo, en el caso de órdenes e instrucciones que son discutibles como, por
ejemplo, que el trabajador acepte la legitimidad de la orden, pero discuta la pertinencia
de ella, el trabajador deberá cumplirlas aunque discrepe de ellas.

4. POTESTADES DEL EMPLEADOR

El empleador tiene potestades y derechos que emanan del contrato de trabajo. Respecto
de los derechos existe siempre una obligación por parte del trabajador: el derecho del
empleador a exigir el trabajo convenido tiene como contrapartida la obligación del
trabajador de prestar sus servicios personales. La obligación importa que el trabajador
haga algo a favor del empleador.

En el caso de la potestad no hay una obligación correlativa sino que una sujeción. En la
teoría de los derechos subjetivos se ha explicado la idea de la potestad de la siguiente
manera: el titular tiene una potestad respecto de otra persona cuando puede modificar la
relación jurídica.

En la potestad el trabajador no debe hacer nada a favor del empleador ni esta le otorga
una facultad al empleador para exigir algo del trabajador sino que solamente organizar y
dirigir la empresa, modificar las condiciones contractuales y mantener la disciplina en el
trabajo.

Al contrario, el trabajador tiene una sujeción a la potestad de dirección, variación y

disciplina del empleador, no hay obligaciones ni deberes correlativos.

4.1 La potestad de dirección

La potestad de dirección es una expresión de los derechos fundamentales del empleador

de propiedad privada (art. 19.24 de la CPR) y de la libertad de desarrollar cualquier
actividad económica (art. 19.21 de la CPR).

El empleador –en cuanto titular de determinados bienes– decide destinarlos a la función

productiva y para tal objeto organiza una compleja estructura dotada de recursos
humanos, infraestructura física y un conjunto de misiones, visiones, políticas
estratégicas y proyectos concretos.

La potestad de dirección le permite al empleador ordenar el trabajo dentro de la empresa

y se manifiesta en un conjunto de instrucciones y reglamentos dirigidos a los
trabajadores en general. Esta potestad se define jurídicamente respecto del contrato de
trabajoy no puede ejercerse más allá de la relación laboral ni extenderse a la actividad
extralaboral del trabajador.
Esta potestad se encuentra limitada conforme al CT por los derechos fundamentales de
los trabajadores (art. 5-1), los derechos irrenunciables que la ley establece a favor de los
dependientes (art. 5-2) y los derechos y obligaciones que las partes pueden pactar
libremente a través de instrumentos colectivos e individuales (art. 5-3).

El fundamento de esta potestad debe encontrarse en el contrato de trabajo, porque es

mediante este acuerdo de voluntades que el trabajador se sujeta al empleador y acepta
someterse a sus órdenes y a que éste disponga de su tiempo y de su esfuerzo productivo.

4.2 La potestad de variación

La potestad de variación o ius variandi es la facultad unilateral del empleador para

modificar las condiciones del contrato de trabajo.

El CT (art. 12) permite al empleador alterar las condiciones contractuales de:

– El lugar de trabajo.

– La naturaleza de los servicios.

– La jornada laboral.

La potestad de variación respecto de la naturaleza de los servicios que debe prestar el

trabajador, también denominada movilidad funcional, se encuentra sujeta a las
siguientes condiciones:

– Las nuevas labores del trabajador deben ser similares o análogas a las originalmente
convenidas. Por labores similares se ha entendido aquellas que requieren de un idéntico
esfuerzo intelectual o físico, que se realizan en condiciones higiénicas y ambientales
parecidas a aquellas en que se desempeñaba el dependiente y que se efectúan en un
nivel jerárquico semejante a aquel en que se prestaban los servicios convenidos
primitivamente (dictamen DT Nº 155/4 de 8 de enero de 1992).

– El cambio de labores no debe provocar un menoscabo al trabajador. La

jurisprudencia judicial y administrativa han establecido que el menoscabo puede tener
carácter material o moral. El menoscabo material es todo hecho o circunstancia que
determine una disminución del nivel socioeconómico del trabajador en la empresa, tales
como mayores gastos, una labor de mayor subordinación o dependencia, disminución
del ingreso, imposibilidad de trabajar horas extraordinarias, etc. El menoscabo moral
consistirá en una mayor subordinación dentro de la empresa y condiciones ambientales
adversas (dictamen DT Nº 6.251/346 de 11 de noviembre de 1993).

El trabajador afectado podrá reclamar dentro del plazo de 30 días hábiles contados
desde el cambio de sus labores ante el inspector del trabajo respectivo. El objeto del
reclamo es que el inspector del trabajo determine si el empleador ha cumplido o no con
las condiciones previstas por el CT para ejercer la potestad de variación.
De la resolución del inspector del trabajo cualquiera de las partes –trabajador y
empleador– podrá reclamar al juez competente dentro de quinto día de notificada, quien
resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes.

La potestad de variación del lugar de trabajo y de la jornada laboral se analiza en el

capítulo 5.

4.3 La potestad disciplinaria

Esta potestad también encuentra su fundamento en los derechos de propiedad y de

libertad de empresa del empleador.

La potestad disciplinaria tiene por objeto mantener el orden de los trabajadores al

interior de la organización y se dirige a la corrección de las conductas contrarias a la
disciplina laboral. Para este efecto, el CT permite que el empleador establezca un
régimen de sanciones aplicables a los trabajadores en caso de infracciones a sus
obligaciones laborales y de un procedimiento que haga posible determinar
responsabilidades y aplicar tales castigos (arts. 154.10 y 11).

La potestad disciplinaria del empleador estará sujeta a las siguientes reglas:

– Las sanciones aplicables a los trabajadores por incumplimientos contractuales y el

procedimiento para determinarlas, deberá establecerse en el Reglamento Interno de
Orden, Higiene y Seguridad (arts. 154.10 y 11 del CT).

– Las sanciones establecidas por el empleador sólo podrán consistir en amonestación

verbal, censura por escrito y multa de hasta el 25% de la remuneración diaria del
trabajador (art. 154.10 del CT).

– Las multas serán destinadas a incrementar los fondos de bienestar que la empresa
respectiva tenga para los trabajadores o de las organizaciones sindicales cuyos afiliados
laboren en la empresa. A falta de esos fondos o entidades, el producto de las multas
pasará al SENCE y se le entregará tan pronto como hayan sido aplicadas (art. 157-2 del
CT).

– El procedimiento para la aplicación de las sanciones debe establecer que las multas
cursadas por el empleador serán reclamables a la Inspección del Trabajo respectiva (art.
157-1 del CT).

5. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

La suspensión supone que el contrato no se extingue sino que, permaneciendo vigente,

se interrumpen algunos de sus efectos jurídicos. Los derechos y obligaciones que se
suspenden dependerán de la causa de la suspensión, aunque siempre opera respecto de
las obligaciones principales de ambos: prestar servicios y remunerar.

Sin embargo, durante la suspensión del contrato de trabajo se mantiene la obligación de

buena fe de ambos contratantes.
El contrato de trabajo se puede suspender por causas diversas:

– Por acuerdo de las partes.

– Por circunstancias que afectan al trabajador.

– Por circunstancias que afectan al empleador.

– Por un conflicto colectivo.

5.1 Suspensión por acuerdo de las partes

Es aquella en que el empleador y el trabajador –en ejercicio de su autonomía privada–

suspenden el contrato de trabajo de común acuerdo.

Las partes otorgarán un pacto en el que definirán las condiciones y efectos de la

suspensión, por ejemplo, estableciendo un permiso por un determinado período de
tiempo para el trabajador –sin goce de remuneraciones–, pero la obligación del
empleador de pagar cotizaciones para financiar el régimen de pensiones.

El CT (arts. 249 y 250) también contempla la posibilidad de establecer pactos sobre los
permisos sindicales que permitirán a los directores sindicales gozar de un mayor tiempo
de licencia que el previsto por la ley. En este caso, la organización sindical deberá pagar
las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales al director sindical, salvo
acuerdo entre las partes.

5.2 Suspensión por circunstancias que afectan al trabajador

Las suspensiones del contrato de trabajo que contempla nuestra legislación atendidas
determinadas circunstancias que afectan al trabajador son las siguientes:

– La incapacidad temporal de los trabajadores. En este caso la ley prevé que los
trabajadores a causa de una alteración de su salud se encuentran impedidos
temporalmente de prestar sus servicios al empleador y por ello no perciben su
remuneración sino que un subsidio que les paga el organismo previsional
correspondiente. El empleador debe mantener el empleo al trabajador y no podrá
invocar la causal de despido de necesidades de la empresa. Se trata de la licencia por
enfermedad (arts. 18 y ss. de la ley
Nº 18.469 y DFL Nº 44, de Salud, de 1978) y de la licencia por accidente de trabajo o
enfermedad profesional (arts. 30 y ss. de la ley Nº 16.744).

– La maternidad y el puerperio. La trabajadora goza de un descanso de seis semanas

antes del parto y doce semanas después de él conforme al CT (art. 195-1). Este descanso
se puede ampliar en los siguientes eventos: si durante el embarazo se produjere
enfermedad como consecuencia de éste (descanso prenatal suplementario: art. 196-1 del
CT), si el parto se produjere después de las seis semanas siguientes a la fecha en que la
trabajadora hubiere comenzado el descanso de maternidad (descanso prenatal
prorrogado: art. 196-2 del CT) y si como consecuencia del alumbramiento se produjere
enfermedad que impidiere regresar al trabajo por un plazo superior al del descanso
postnatal (descanso de plazo ampliado: art. 196-3 del CT). La mujer que goza del
descanso de maternidad tiene derecho al pago de un subsidio equivalente a la totalidad
de las remuneraciones y asignaciones que perciba, del cual sólo se deducirán las
imposiciones de previsión y descuentos legales que correspondan (art. 198 del CT) y
que será pagado por la seguridad social.

– La enfermedad grave del hijo menor de un año. Cuando la salud de un niño menor
de un año requiera de atención en el hogar con motivo de enfermedad grave, la madre
trabajadora tendrá derecho a un permiso y al pago de un subsidio (art. 199-1 del CT). Si
ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos y a elección de la madre podrá gozar
del permiso y subsidio señalados. El padre gozará de ellos cuando la madre hubiere
fallecido o él tuviere la tuición del menor por sentencia judicial (art. 199-1 in fine del
CT). También tendrá derecho a este permiso y subsidio, la trabajadora o el trabajador
que tenga a su cuidado a un menor de edad inferior a un año, respecto de quien se le
haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de
protección (art. 199-2 del CT).

– El servicio militar obligatorio. Conforme al CT (art. 158), el trabajador conservará

la propiedad de su empleo –sin derecho a remuneración– mientras hiciere el servicio
militar o formare parte de las reservas nacionales movilizadas o llamadas a instrucción.
El empleador debe conservar el empleo del trabajador convocado a cumplir deberes
militares y se entenderá satisfecha esta obligación si le da otro cargo de iguales grado y
remuneraciones al que anteriormente desempeñaba, siempre que el trabajador esté
capacitado para ello (art. 158-4). Esta obligación se extingue un mes después de la fecha
del respectivo certificado de licenciamiento y, en caso de enfermedad, comprobada con
certificado médico, se extenderá hasta un máximo de cuatro meses (art. 158-5). Según la
CS, el tiempo servido en cumplimiento de la Ley sobre Servicio Militar Obligatorio se
reconoce y abona para todos los efectos legales y debe ser computado para los efectos
del cómputo de años de servicios exigidos para jubilar (CS, Rol
Nº 3.801, de 24 de julio de 1991). Excepcionalmente, el CT contempla que el personal
de reserva llamado a servicio por períodos inferiores a 30 días tendrá derecho a que se le
pague por ese período el total de las remuneraciones que estuviere percibiendo a la
fecha de ser llamado, las que serán de cargo del empleador, a menos que, por decreto
supremo, se disponga expresamente que serán de cargo fiscal (art. 158-2).

– El nacimiento de un hijo y muerte de un hijo o del cónyuge. En estos casos, el

trabajador tendrá derecho a un día de permiso pagado, adicional al feriado anual,
independientemente del tiempo de servicio. Dicho permiso deberá hacerse efectivo
dentro de los tres días siguientes al hecho que lo origine (art. 66 del CT).

– La detención o prisión del trabajador. Una aplicación estricta del principio de

presunción de inocencia permite concluir que en este caso se produce la suspensión del
contrato de trabajo ya que no existe un juicio de culpabilidad que se manifieste en una
sentencia condenatoria. Sin perjuicio de lo señalado, la jurisprudencia ha sostenido un
criterio distinto: la detención y posterior procesamiento del trabajador por su
participación en un delito tributario no es constitutiva de fuerza mayor y, por tanto,
causa justificada de inasistencia al trabajo (CA de Santiago, apelación, Rol
Nº 905-98, de 4 de junio de 1998).

– La separación provisional del trabajador aforado. El juez, como medida prejudicial

y en cualquier estado del juicio, podrá decretar, en forma excepcional y fundadamente,
la separación provisional del trabajador que goza de fuero, con o sin derecho a
remuneración (art. 174-2 del CT).

5.3 Suspensión por circunstancias que afectan al empleador

Los casos son los siguientes:

– La clausura de la empresa. Los inspectores del trabajo están facultados para

sancionar a los empleadores reincidentes en infracciones laborales con la clausura del
establecimiento o faena hasta por 10 días (art. 34 del DFL Nº 2, de MTPS, de 1967). El
período de clausura se estimará como efectivamente trabajado para todos los efectos
legales y los empleadores estarán obligados a pagar a sus trabajadores las
remuneraciones establecidas en sus respectivos contratos de trabajo (art. 38 del DFL Nº
2, de MTPS, de 1967).

– La suspensión de las labores. Los inspectores del trabajo están facultados para
ordenar la suspensión inmediata de las labores que a su juicio constituyen peligro
inminente para la salud o vida de los trabajadores y cuando constaten la ejecución de
trabajos con infracción a la legislación laboral. En este caso, los trabajadores seguirán
percibiendo sus remuneraciones, o el promedio diario de los últimos seis meses si
trabajaren a trato, a comisión o a sueldo y comisión, considerándose como
efectivamente trabajado el período de suspensión para todos los efectos legales (art. 28
del DFL
Nº 2, de MTPS, de 1967).

– El caso fortuito o la fuerza mayor. De acuerdo a la DT, el empleador queda

eximido de la obligación de proporcionar el trabajo convenido al dependiente en el
evento de existir fuerza mayor o caso fortuito u otra causa eximente de responsabilidad
(dictamen DT Nº 6.080/278 de 21 de octubre de 1992).

5.4 Suspensión por un conflicto colectivo

– El ejercicio de la huelga. La huelga es una abstención colectiva del trabajo que en

nuestro derecho laboral sólo puede producirse en un proceso de negociación colectiva
reglada. El CT (art. 377-1) establece que durante la huelga se entenderá suspendido el
contrato de trabajo, respecto de los trabajadores y del empleador que se encuentren
involucrados. En consecuencia, los trabajadores no estarán obligados a prestar sus
servicios ni el empleador al pago de sus remuneraciones, beneficios y regalías derivadas
de tal contrato. El CT autoriza a los dependientes en huelga a efectuar trabajos
temporales, fuera de la empresa, sin que ello signifique el término del contrato con el
empleador (art. 377-2) y a efectuar voluntariamente las cotizaciones previsionales o de
seguridad social (art. 377-3).

– El cierre temporal de la empresa. El lock-out o cierre temporal de la empresa es el

derecho del empleador, iniciada la huelga, a impedir temporalmente el acceso a todos
los trabajadores a la empresa, predio o establecimiento (art. 375-2 del CT). El lock-out
no podrá extenderse más allá del trigésimo día, a contar de la fecha en que se hizo
efectiva la huelga o del día de término de la huelga, cualquiera que ocurra primero (art.
375-6). Al igual que en la huelga, los trabajadores podrán prestar servicios temporales,
fuera de la empresa, sin extinguir el contrato de trabajo. Aunque, a diferencia de la
huelga, el CT obliga al empleador a pagar las cotizaciones previsionales de los
trabajadores afectados por el lock-out que no se encuentren en huelga (art. 377-3).
CAPÍTULO 5
EL TIEMPO Y EL LUGAR DE TRABAJO

SUMARIO

1. EL TIEMPO DE LA PRESTACIÓN LABORAL: JORNADA DE TRABAJO Y

DESCANSOS. 1.1 El tiempo de la prestación. 1.2 La jornada de trabajo. 1.2.1
Concepto. 1.2.2 Límites. 1.2.3 Trabajadores sin jornada de trabajo. 1.2.4 Reducciones
de jornada. 1.2.5 Poder de variación en la distribución de la jornada laboral. 1.2.6
Jornadas especiales. 1.2.7 Jornada extraordinaria. 1.3 El horario de trabajo. 1.3.1.
Concepto.
1.3.2. Trabajo nocturno. 1.3.3 Trabajo por turnos. 2. DESCANSOS, PERMISOS Y
FERIADO. 2.1 Descanso dentro de la jornada. 2.2 Descanso entre las jornadas. 2.3
Descanso semanal. 2.3.1 Trabajadores exceptuados del descanso dominical y en días
festivos. 2.3.2 Sistemas excepcionales de distribución de la jornada de trabajo y los
descansos. 2.3.3 Jornada bisemanal. 2.4 Feriado anual. 2.4.1 Feriado legal básico.
2.4.2 Feriado aumentado. 2.4.3 Feriado colectivo. 2.4.4 Feriados especiales. 2.5
Permisos. 3. EL LUGAR DE TRABAJO. 3.1 Concepto. 3.2 La potestad de variación.
3.3 Cambio de domicilio.

FUENTES

Código del Trabajo. Libro I. Capítulos IV y VII. Decreto supremo Nº 101, de 16 de

enero de 1918, Reglamento de la Ley de Descanso Dominical. Decreto supremo Nº 969,
de 18 de diciembre de 1933, Reglamento para la Aplicación del Título IV del Libro I
del Código del Trabajo. Decreto supremo Nº 586, del Ministerio del Trabajo y Previsión
Social, de 19 de abril de 1965, Reglamento para la Aplicación de la ley Nº 15.475, sobre
Feriado Progresivo para Empleados y Obreros. Decreto supremo Nº 45, del Ministerio
del Trabajo y Previsión Social, de 1986, Reglamento para la Aplicación de los artículos
135 y 136 del decreto ley Nº 2.200.

BIBLIOGRAFÍA RELEVANTE

ROJAS MIÑO, Irene. El tiempo de trabajo y los descansos, Cuadernos de Investigación

Nº 6, Departamento de Estudios, Dirección del Trabajo, Santiago (1998).

1. EL TIEMPO DE LA PRESTACIÓN LABORAL: JORNADA Y HORARIO DE

TRABAJO

1.1 El tiempo de la prestación

El tiempo de trabajo es una de las estipulaciones más relevantes del contrato, atendido
el hecho de que el trabajador debe prestar determinados servicios personales no sólo en
un cierto lugar, sino que dentro de un período establecido en el contrato de trabajo. Sin
perjuicio de lo señalado, el trabajador queda obligado no a un tiempo de trabajo, sino
que a prestar determinados servicios personales dentro de un período de tiempo
preestablecido.

El tiempo de la prestación laboral ha sido objeto de una reciente reforma introducida al

CT mediante la ley Nº 19.759 que ha reducido la jornada laboral ordinaria de 48 a 45
horas semanales. Con el mismo objeto, se rebajó la jornada de los trabajadores que se
desempeñan a bordo de naves pesqueras, aumentando el tiempo destinado a su descanso
dentro de cada veinticuatro horas, de 10 a 12 horas, y se disminuyó la jornada ordinaria
de trabajo de los choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, de
servicios interurbanos de transporte de pasajeros, de choferes de vehículos de carga
terrestre interurbana y el personal que se desempeña a bordo de ferrocarriles, de 192
horas mensuales a 180 horas.

En todos estos casos, la vigencia de la reforma ha quedado sujeta a un período de

vacancia legal que se extenderá hasta el 1º de enero de 2005.

1.2 La jornada de trabajo

1.2.1 Concepto

La jornada es el tiempo de trabajo que el trabajador debe al empleador y que puede ser
determinado por horas al día, a la semana o al mes.

El CT (art. 21) define la jornada laboral y establece que esta puede ser activa, en el caso
del tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en
conformidad al contrato, o bien, puede ser pasiva, tratándose del tiempo en que el
trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no
le sean imputables.

La jornada activa corresponde al tiempo que el trabajador y el empleador han convenido

para la efectiva prestación de los servicios del dependiente.

Para que determinado tiempo sea considerado jornada pasiva se requiere que concurran
copulativamente tres requisitos:

– Que el trabajador se encuentre a disposición del empleador.

– Que la inactividad del trabajador provenga de causas que no le sean imputables.

– Que esta inactividad se produzca durante o dentro de la jornada laboral y no en un

período anterior o posterior a ella.

La DT ha establecido ciertos casos concretos de jornada pasiva: los períodos de corte de

energía eléctrica si ocurren durante la jornada efectiva de trabajo (dictamen DT Nº
5.382/384 de 25 de noviembre de 1998) y otros en los cuales no hay tal jornada pasiva:
el tiempo de traslado de los trabajadores en ir y volver a su lugar de trabajo (dictamen
DT Nº 2.514/118 de 28 de abril de 1994) y el tiempo empleado en los turnos de
llamadas de emergencia (dictamen DT Nº 3.204/125 de 12 de junio de 1992).

Uno de los casos más controvertidos ha sido el lapso utilizado en el cambio de vestuario
con anterioridad y posterioridad a la jornada de trabajo. A este respecto, la DT ha
establecido que el tiempo destinado a las actividades de cambio de vestuario y uso de
elementos de protección constituirá jornada de trabajo cuando el desarrollo de la labor
convenida requiera necesariamente la realización de las mismas por razones de higiene
y seguridad, independientemente de si ellas se encuentran consignadas como
obligaciones del trabajador en el respectivo reglamento interno. Igualmente, deberá ser
calificado como tal el lapso utilizado por los trabajadores en cambio de vestuario
cuando dicho cambio sea requerido por el empleador por razones de imagen
corporativa, atención al público, requerimiento de clientes o por otras similares,
consignadas en el citado reglamento (dictamen DT Nº 2.396/225 de 14 de julio de
2000).

En este caso, al igual que en el aseo personal después de la jornada laboral, se altera el
principio de que la jornada pasiva sólo se produce cuando se interrumpe la jornada
activa y se justifica en que se trata de operaciones preparatorias o finales que permiten
dar inicio o concluir el respectivo proceso productivo y la prestación de servicios del
trabajador.

1.2.2 Límites

La jornada de trabajo tiene un límite temporal. Este límite temporal de la prestación de

los servicios tiene implicancias de orden económico, fisiológico y religioso. Desde el
punto de vista de la eficiencia económica no es conveniente extender el límite porque el
rendimiento del trabajador decrece a partir de determinado número de horas laboradas.
Existen razones médicas que aconsejan que el tiempo se distribuya de tal modo que no
reste espacio para el descanso, la recreación y el sueño. En materia espiritual las
religiones abrahámicas obligan a sus fieles a descansar un día a la semana que se
consagra a Dios.

Nuestro CT, en concordancia con la OIT (C-1 y C-30) ha establecido una jornada
ordinaria semanal de 48 horas (art. 22-1) y una jornada ordinaria diaria que no puede
exceder de 10 horas (art. 28-2).

De esta manera, la jornada ordinaria de trabajo tiene una extensión máxima legal que no
puede exceder en la semana de 48 horas y en el día de 10 horas. Recuérdese que el
límite de 48 horas semanales será reducido a 45 horas a contar del 1º de enero de 2005.

Según el CT (art. 28-1) la jornada ordinaria semanal de 48 horas no puede ser

distribuida más de seis ni en menos de cinco días. En este caso, la jornada ordinaria
diaria se extenderá por 8 y 9,36 horas, respectivamente.

Sin perjuicio de lo anterior, tanto la duración como la distribución de la jornada

ordinaria antedicha puede ser modificado por acuerdo de las partes –conforme al
principio de la autonomía privada– siempre que no se excedan de los límites máximos
que contempla la ley. Entonces, no habría dificultad alguna en que se pacte una jornada
ordinaria semanal de 40 horas distribuida en cuatro días con jornadas diarias de 10
horas.

El límite mensual de la jornada se ha establecido en 192 horas para determinadas

actividades vinculadas al transporte de carga y de pasajeros, aunque, también a contar
del 1º de enero de 2005, esta jornada se reducirá a 180 horas.

1.2.3 Trabajadores sin jornada de trabajo

Sin perjuicio de lo señalado en el punto anterior, el CT (art. 22) contempla que
determinadas categorías de trabajadores quedan excluidos de los límites temporales de
la jornada laboral.

Aunque el Código del Trabajo utiliza la expresión "quedarán excluidos de la limitación

de jornada de trabajo", nuestra jurisprudencia ha interpretado esta disposición en el
sentido de que las categorías de trabajadores en ella mencionados, lisa y llanamente, no
tienen jornada laboral. Por ello, se ha sostenido que tales trabajadores no tienen la
obligación de registrar su asistencia para determinar las horas trabajadas, no tienen
derecho al pago de horas extraordinarias ni es posible que puedan registrar atrasos.

Las siguientes categorías de trabajadores no tienen jornada laboral:

– Los trabajadores que prestan servicios a distintos empleadores.

– Los gerentes, administradores y apoderados con facultades administrativas. Es

gerente aquel que tiene el control y gestión de la empresa, es administrador aquel que
toma decisiones en la administración de la empresa, como por ejemplo, selecciona y
despide personal.

– Los que trabajan sin fiscalización superior inmediata, entendiéndose por tal
aquellos que se encuentran sujetos a la supervisión o control de los servicios prestados
ejercida en forma continua o cercana por trabajadores de mayor rango o jerarquía dentro
de la empresa (dictamen DT Nº 6.761/315 de 17 de noviembre de 1994). Un caso es el
siguiente: los dependientes que trabajan sin un control directo sobre las faenas que
ejecutan puesto que no existe jerarquías entre ellos y que incluso son responsables de la
programación de las labores que realizan (dictamen DT Nº 8.004/322 de 11 de
diciembre de 1995).

– Los trabajadores a domicilio, esto es, aquellos que prestan sus servicios en forma
habitual en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos.

– Los agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás

similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento. En este caso, por
ejemplo, se encuentran los vendedores que trabajan fuera del centro de trabajo.

– Los trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras, y

– Los teletrabajadores, esto es, aquellos trabajadores contratados para que presten sus
servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa,
mediante la utilización de medios informáticos o de telecomunicaciones

En general, los criterios que permiten establecer si un trabajador está o no sujeto a

jornada laboral tienen que ver con el control, gestión y administración de la empresa, la
autonomía e independencia del trabajador para la ejecución de sus labores y respecto del
lugar físico en que presta sus servicios personales.

1.2.4 Reducciones de jornada

El Código del Trabajo contempla ciertos supuestos en los cuales los trabajadores tienen
derecho a una reducción de su jornada laboral en atención a su situación personal o
familiar. En nuestra legislación laboral, a diferencia del derecho comparado, esta
reducción de jornada puede o no significar para los trabajadores beneficiados una
disminución proporcional de su remuneración.

Este derecho se reconoce a las trabajadoras para que den alimentos en una sala cuna a
sus hijos menores de dos años. La jornada diaria se reduce en una hora como máximo
distribuida en dos porciones de tiempo (art. 206 del CT) más el tiempo necesario para el
viaje de ida y vuelta de la trabajadora a la sala cuna (art. 203-7 del CT).

La trabajadora tendrá derecho a que su empleador le pague su remuneración sin

descuento alguno y, además, deberá costear los gastos de traslado del menor a la sala
cuna y de la trabajadora a dicho establecimiento.

Sin perjuicio de los términos amplios en que se encuentra redactado el CT (art. 206), la
jurisprudencia administrativa ha sostenido que este derecho sólo podrá ser ejercido por
aquellas trabajadoras que laboran en empresas que ocupan a 20 o más de ellas porque
sólo estas se encuentran obligadas a mantener salas cunas para sus trabajadoras
(dictamen DT Nº 7.489/346 de 30 de diciembre de 1992).

Los trabajadores a quienes se les concede reposo parcial mediante una licencia médica
por media jornada también verán reducido su tiempo de trabajo, aunque, en este caso, el
empleador sólo pagará la remuneración por el tiempo efectivamente laborado. El órgano
de seguridad social correspondiente: ISAPRE o INP, si se trata de una enfermedad
común, o la Mutual de Seguridad o el INP, si se trata de un accidente de trabajo o una
enfermedad profesional, le pagará un subsidio al trabajador para cubrir el tiempo no
trabajado por él.

Los directores sindicales y delegados sindicales tienen derecho a permiso para servir su
cargo ya que como representantes de los trabajadores deben
–en ciertos casos– cumplir sus funciones fuera del lugar de trabajo.

De acuerdo al CT (art. 249), todos los directores y delegados sindicales tienen derecho a
un mínimo de seis horas semanales de permiso, acumulables dentro del mes calendario
correspondiente y transferibles a otros directores o delegados sindicales. Si dirigen a
una organización sindical que afilia a 250 o más trabajadores el permiso debe
aumentarse a ocho horas semanales.

El tiempo que abarquen estos permisos se entenderá trabajado para todos los efectos,
pero el costo de las horas no trabajadas será de cargo de la organización sindical. Las
partes podrían pactar en contrario.

En este caso, es relevante señalar que conforme a la DT el empleador no puede calificar

a priori si el permiso solicitado por los dirigentes sindicales corresponde al ejercicio de
sus funciones propias, aunque se encuentra facultado para exigirles el cumplimiento de
mínimas formalidades, como un aviso con 24 horas de anticipación o el llenado de un
formulario de petición de horas (dictamen DT Nº 4.544/322 de 22 de septiembre de
1998).
1.2.5 La potestad de variación de la jornada laboral

El contrato de trabajo, por ser un acto jurídico bilateral, requiere del acuerdo de ambas
partes para su modificación.

No obstante lo anterior, el CT (art. 12) ha establecido una potestad que permite al

empleador alterar las condiciones de la prestación de los servicios sin el consentimiento
del trabajador.

Esta facultad unilateral del empleador conocida genéricamente como ius variandi le
permite al empleador alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en
60 minutos, anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo (art. 12-2 del CT).

Para que el empleador pueda ejercer esta potestad es necesario que concurran las
condiciones que se indican:

– Que la modificación obedezca a circunstancias que afecten a todo el proceso de la

empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, y

– Que la alteración sea avisada al trabajador con 30 días de anticipación a lo menos.

En todo caso, el trabajador afectado podrá reclamar ante el inspector del trabajo
respectivo en el plazo de 30 días hábiles contados desde la notificación del aviso que
debe efectuarse al modificar la distribución de la jornada. La resolución del inspector
del trabajo podrá ser impugnada, a su vez, ante el Juez del Trabajo competente en el
plazo de 5º día de notificada. El juez resuelve en única instancia, sin forma de juicio,
oyendo a las partes.

Del mismo modo, conforme al CT (art. 29) el empleador también se encuentra facultado
para extender en forma unilateral la jornada ordinaria de trabajo, en forma transitoria y
por razones calificadas.

Esta jornada ampliada es otra expresión del ius variandi en nuestro CT porque el
empleador no requiere el consentimiento de los trabajadores para alterar la duración de
la jornada de trabajo.

De acuerdo al CT (art. 29), el empleador puede extender la jornada ordinaria de trabajo

en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal de
establecimiento o faena, en los casos que a continuación se indican:

– Cuando sobrevenga fuerza mayor o caso fortuito.

– Cuando deban impedirse accidentes.

– Cuando deban efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias

o instalaciones.

En estos casos la extensión de la jornada ordinaria de trabajo no tiene un máximo

horario. Su duración estará determinada por el tiempo que sea indispensable para evitar
perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena.
Esta extensión de la jornada ordinaria le significará al trabajador un aumento de su
jornada laboral y, por ello, el empleador deberá pagar las horas trabajadas en exceso
como extraordinarias, esto es, con el recargo del 50% sobre el sueldo convenido.
Aunque las horas trabajadas en exceso deben pagarse como extraordinarias, no
constituyen en sí tales horas y bajo ninguna circunstancia se encuentran sujetas a dicho
régimen. Por ejemplo, las horas extraordinarias deben pactarse por escrito y el máximo
por día no puede exceder de dos; en cambio, en la jornada ampliada no se requiere
acuerdo de los trabajadores involucrados y podría extenderse por más de dos horas si las
circunstancias lo exigen.

1.2.6 Jornadas especiales

Son aquellas cuya duración máxima de tiempo de trabajo y/o distribución del mismo
son diferentes a los de la jornada ordinaria y su establecimiento por ley parece obedecer
a distintos motivos: especialidad de la actividad a la que se aplica, la mayor o menor
intensidad del trabajo ya sea en forma permanente o por períodos, los mayores
requerimientos de servicios, etc.

1.2.6.1 Jornadas especiales en virtud de la duración del tiempo del trabajo

En nuestra legislación laboral existen jornadas especiales cuya extensión horaria es

inferior a la jornada ordinaria: la jornada máxima de 44 horas semanales que contempla
el Estatuto Docente, y cuya duración es superior a la jornada ordinaria: la jornada
mayor, la jornada prolongada de los trabajadores de comercio y la que se establece en
ciertos contratos especiales (el contrato de trabajadores de casa particular, el contrato de
embarco y de trabajadores portuarios).

La jornada mayor es aquella que se contempla en el CT (art. 27) y que permite laborar a
los dependientes allí mencionados doce horas diarias con una hora de descanso
imputable a dicha jornada. Esta jornada no puede ser distribuida en más de cinco días y,
en consecuencia, la jornada semanal no podrá exceder de 60 horas.

La jornada mayor podrá pactarse en el caso de hoteles, restaurantes o clubes –

exceptuado el personal administrativo, el de lavandería, lencería y cocina–, cuando, en
todos estos casos, el movimiento diario sea notoriamente escaso y los trabajadores
deban mantenerse constantemente a disposición del público.

De acuerdo con la jurisprudencia administrativa, la expresión movimiento diario

notoriamente escaso debe entenderse como aquella carga de trabajo que a vista de todos
y sin necesidad de realizar un especial esfuerzo de percepción, aparece de manifiesto
que es reducida.

La concurrencia o no de las condiciones previstas en el CT (art. 27) es un asunto de

hecho que debe constatarse en terreno y en cada caso en particular –considerando
siempre la cotidianidad laboral del personal involucrado– y para esta apreciación, el
Director del Trabajo se vale de visitas efectuadas por fiscalizadores con el objeto de
establecer en forma completa y fidedigna los hechos singulares y concretos que
pudiesen justificar la exclusión a la limitación a la jornada ordinaria de trabajo
(dictamen DT Nº 8.006/324 de 11 de diciembre de 1995). De la resolución adoptada por
el Director del Trabajo se podrá reclamar al Juez del Trabajo.

La jornada prolongada de los trabajadores de comercio se encuentra regulada en el CT

(art. 24) y permite al empleador extender la jornada ordinaria de estos dependientes
hasta en dos horas diarias en los períodos inmediatamente anteriores a la Navidad,
fiestas patrias u otras festividades. Por períodos inmediatamente anteriores a las
festividades señaladas se ha entendido el lapso de siete días que antecede a un día
declarado festivo por la ley (dictamen DT
Nº 1.164/49 de 24 de febrero de 1988). Los trabajadores de comercio respecto de los
cuales el empleador haya ejercido en forma unilateral esta facultad tendrán derecho a
que las horas que excedan de la jornada ordinaria se les paguen con un recargo del 50%
sobre el sueldo convenido y no será procedente un pacto de horas extraordinarias.

El contrato especial de trabajadores de casa particular permite pactar una jornada de 12

horas diarias con una hora para descanso imputable a ella si el dependiente no vive en la
casa del empleador y si viven en la casa de este no estarán sujetos a horario, sino que
estará determinado por la naturaleza de su labor, con un descanso absoluto mínimo
diario de 12 horas (art. 149 del CT).

El contrato especial de embarco, a su vez, hace posible el pacto de una jornada de 56

horas distribuidas en ocho horas diarias (art. 106 del CT). En el contrato especial de los
trabajadores portuarios eventuales la jornada se realizará por turno, tendrá la duración
que las partes convengan y no podrá ser superior a ocho ni inferior a cuatro horas diarias
(art. 137.b del CT).

1.2.6.2 Jornadas especiales en virtud de la distribución del tiempo de trabajo.

Estas jornadas especiales son aquellas respecto de las cuales la ley permite una
distribución distinta ya sea en relación con la jornada diaria o semanal: la jornada
especial de los trabajadores del transporte (art. 25 del CT) y de los trabajadores
agrícolas (art. 88 del CT).

La jornada especial de los trabajadores del transporte afecta a las siguientes categorías
de dependientes:

– Los choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de los servicios

interurbanos de transporte de pasajeros.

– Los choferes de carga terrestre interurbana.

– Los que se desempeñan a bordo de ferrocarriles.

Todos estos trabajadores tienen una jornada que se computa en forma mensual y cuya
duración es de 192 horas2, y, además, tienen derecho a un descanso mínimo diario
ininterrumpido de ocho horas.

Sin perjuicio de lo señalado, el CT (art. 25) establece reglas especiales para las
categorías de dependientes señaladas, a saber:
– En primer término, los choferes de locomoción colectiva interurbana y de
vehículos de carga terrestre no deben manejar más de cinco horas continuas, al término
de las cuales tienen derecho a un descanso mínimo de dos horas.

– En segundo lugar, el tiempo de los descansos a bordo o en tierra y de las esperas

entre turnos laborales que les corresponda cumplir a los choferes y auxiliares de la
locomoción colectiva interurbana y de los servicios interurbanos de pasajeros no
constituirá jornada laboral y la retribución o compensación queda entregada al acuerdo
de las partes. En el caso de los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana, el
tiempo de los descansos a bordo o en tierra no será imputable a su jornada laboral, pero
sí el tiempo de las esperas entre turnos laborales.

– Finalmente, los choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y el

personal que se desempeña a bordo de los ferrocarriles cuando arriben a un terminal,
después de cumplir en la ruta o en la vía una jornada de ocho o más horas, deberán tener
un descanso mínimo en tierra de ocho horas.

La jornada especial de los trabajadores agrícolas se encuentra establecida en el CT (art.

88) y el DS Nº 45, de MTPS, de 1986 (art. 1º) y es de tal flexibilidad que el único límite
que se establece es que la jornada no debe exceder de un promedio anual de ocho horas
diarias.

Esta jornada flexible ha sido objetada en la doctrina porque no establece límites a su

extensión diaria ni garantiza un descanso mínimo entre las jornadas diarias.

1.2.7 Jornada extraordinaria

De conformidad al artículo 30 del Código del Trabajo, jornada extraordinaria es "la que
excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor". En otros
términos, las horas extraordinarias son aquellas que exceden la jornada ordinaria de 48
horas semanales o de la jornada inferior que se haya pactado; por ejemplo, si se ha
pactado una jornada semanal de 32 horas serán extraordinarias las que sobrepasen ese
número.

El solo hecho de que los trabajadores laboren en un día domingo o festivo no transforma
a las horas trabajadas en tales días en extraordinarias porque esta jornada se ha
establecido en función del exceso de horas laboradas en determinado período de tiempo
y no respecto de los días en los cuales se prestan los servicios.

La nueva regulación sobre horas extraordinarias ha establecido un conjunto de

limitaciones para su pacto, que confirman su carácter voluntario, excepcional y
protector.

El CT (art. 32-1) señala que las horas extraordinarias no podrán pactarse en el contrato
de trabajo, sólo podrán convenirse en un acto posterior que conste por escrito y estos
pactos deberán tener una vigencia transitoria, limitados a un período máximo de tres
meses, que pueden ser prorrogados por el acuerdo de las partes.
Estos pactos escritos podrán acordarse en forma individual o colectiva (sindicatos o
grupos negociadores) y su renovación cada tres meses sólo podrá proceder en el evento
que se mantengan las situaciones o necesidades temporales que le dieron origen.

Sin embargo, aunque no exista pacto escrito deben considerarse horas extraordinarias y
deben pagarse como tales, todas aquellas que se laboren en exceso de la jornada
ordinaria con conocimiento del empleador. Este acuerdo tácito se ha interpretado por la
jurisprudencia administrativa de la siguiente manera: se considerarán horas
extraordinarias todas aquellas que aparezcan laboradas en exceso de la jornada pactada
en el registro de asistencia del trabajador, incluso cuando ellas no se hayan sujetado a lo
prevenido para dichos efectos en el mecanismo de reglamentación creado por la
empresa (dictamen DT Nº 3.745/192 de 16 de junio de 1995), aunque la inexistencia de
pacto por escrito constituye una infracción que debe ser sancionada con una multa por el
inspector del trabajo (dictamen DT Nº 332/23 de 30 de enero de 2002).

En la misma línea anterior, el CT (art. 32) sostiene que la jornada extraordinaria no

podrá convenirse sino para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa.

De ello se infiere que se encuentra expresamente prohibido por la ley trabajar horas
extraordinarias en forma permanente. La DT se ha encargado de establecer que se debe
entender por necesidades o situaciones temporales de la empresa: todas aquellas
circunstancias que no siendo permanentes en la actividad productiva de la respectiva
empresa y derivando de sucesos o acontecimientos ocasionales o de factores que no sea
posible evitar, impliquen una mayor demanda de trabajo en un lapso determinado
(dictamen DT
Nº 332/23 de 30 de enero de 2002).

El CT (art. 30), además, establece que el trabajo extraordinario sólo es posible en

aquellas faenas que no perjudican la salud del trabajador. El inspector del trabajo se
encuentra facultado para prohibir –de oficio o a petición de parte– la prestación de
servicios en jornada extraordinaria si no se cumple con la exigencia señalada. De la
resolución adoptada por el inspector podrá reclamarse al juez del trabajo dentro de 30
días de notificada.

La ley establece como límite máximo de horas extraordinarias el de dos diarias. Sin
perjuicio de lo anterior, en el caso de aquellos trabajadores con una jornada distribuida
en cinco días a la semana no rige durante el sexto día el límite de dos horas de jornada
extraordinaria, sino que la extensión máxima de esta se encuentra determinada por la
jornada diaria convenida en los respectivos contratos individuales de trabajo. Así, por
ejemplo, si un trabajador tiene una jornada ordinaria de 45 horas semanales distribuida
en cinco días con una jornada de nueve horas diarias, podría –si se dan las necesidades o
situaciones temporales que lo justifican y las formalidades que exige la ley– laborar el
6º día en forma íntegra como jornada extraordinaria limitado a su jornada diaria, esto es,
un máximo denueve horas, a condición de que no haya trabajado tiempo extraordinario
durante su jornada semanal (dictamen DT Nº 1.673/103 de 5 de junio de 2002).

En cuanto a su retribución, el CT (art. 32-3) prescribe que las horas extraordinarias

deberán pagarse con un recargo del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada
ordinaria: a esta remuneración el CT (art.42.b) denomina sobresueldo.
Conforme a la jurisprudencia administrativa la base de cálculo de las horas
extraordinarias está constituida por todas aquellas remuneraciones que queden
comprendidas en la definición legal de sueldo y, en todo caso, este no debe ser inferior
al ingreso mínimo mensual (dictamen DT Nº 3.917/180 de 5 de julio de 1994).

Por expresa disposición legal, las horas extraordinarias deberán liquidarse y pagarse
conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período (art. 32-3). De
esta manera, no es procedente que el empleador establezca una fecha distinta para el
pago de las horas extraordinarias.

La ley no permite que las horas extraordinarias puedan ser compensadas con descanso
adicional sino que obliga al empleador a pagarlas en dinero con el recargo legal.

Sin perjuicio de lo anterior, el CT (art. 32-4) contempla la posibilidad de que el

trabajador le solicite por escrito al empleador la compensación de un permiso por
trabajo. En este caso, si el empleador lo autoriza, las horas trabajadas en exceso de la
jornada ordinaria por el trabajador, no serán consideradas como tiempo extraordinario ni
habrá lugar al pago de sobresueldo.

Para los efectos de proteger a los trabajadores en cuanto a los límites que la ley ha
establecido para la jornada laboral y los descansos, se ha establecido que el empleador
debe llevar un registro que puede consistir en un libro de asistencia del personal, un
reloj control con tarjetas de registro o un sistema computacional (tarjetas con banda
magnética, control digital, etc.), cuyo objeto es controlar la asistencia y determinar las
horas de trabajo del personal.

De acuerdo con el DS Nº 969, de 1933, con el fin de establecer el número de horas

extraordinarias, el empleador deberá colocar diariamente formularios o libros de
asistencia que los trabajadores firmarán a las horas precisas de llegadas y salidas y,
también en los casos de ausencias por asuntos ajenos al servicio. Al fin de cada semana
el empleador sumará el total de horas trabajadas por cada empleado, y este firmará en el
mismo formulario o libro en señal de aceptación.

En el caso de que las normas sobre control de asistencia y determinación de las horas de
trabajo antedichas no se puedan aplicar o su aplicación importe una difícil fiscalización,
la ley ha facultado a la DT para establecer y regular un sistema especial de las horas de
trabajo y de la determinación de las remuneraciones correspondiente al servicio
prestado.

Para que la DT pueda ejercer esta facultad el CT (art. 33-2) ha exigido los siguientes
requisitos:

– Que no sea posible aplicar las normas generales, esto es, que no sea posible
controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo a través de un libro de asistencia
o de un reloj control con tarjetas de registro o que la aplicación de estas normas dificulte
a los servicios del trabajo la adecuada fiscalización de estas materias.

– Que el sistema autorizado sea uniforme para una misma actividad.

– Que el establecimiento y regulación del sistema especial se efectúe mediante
resolución fundada3.

En ningún caso la ley autoriza a la DT para eximir a una determinada empresa de la

obligación de mantener algún sistema de control de asistencia y de horas ordinarias y
extraordinarias de trabajo.

1.3 El horario de trabajo

1.3.1 Concepto

El horario de trabajo es la distribución concreta del tiempo de trabajo durante la jornada

laboral. Por ello establece las horas de comienzo y término de la prestación de los
servicios por el trabajador y, en su caso, las interrupciones por descanso.

El horario de trabajo podrá ser determinado por las partes en el contrato individual o
colectivo, o bien, las partes podrán convenir en que este sea fijado por el empleador en
el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad.

El horario de trabajo se encuentra insolublemente ligado a la jornada laboral y se deberá

tener en consideración los límites que el legislador ha establecido para ella. Por
ejemplo, si bien las partes podrían pactar un horario desigual durante la semana, en
términos que un día se labore cuatro horas y otro día nueve horas, bajo ninguna
circunstancia se podrá exceder de las diez horas diarias ni de los seis días continuos de
trabajo.

1.3.2 Trabajo nocturno

Nuestra legislación no contempla una regulación sistemática sobre el trabajo nocturno y

sólo se refiere a él en las normas sobre protección a los menores y a la maternidad.

El CT (art. 18) define al trabajo nocturno como aquel que se ejecuta entre las 22 y las 7
horas. La misma disposición prohíbe que los menores de 18 años presten servicios en
jornada nocturna en los establecimientos industriales y comerciales, a menos que se
trate de centros de trabajo en los que únicamente laboren miembros de la familia bajo la
autoridad de uno de ellos, o bien, de varones mayores de 16 años que trabajen en
industrias y comercios, en labores que por su naturaleza deban necesariamente
realizarse de día y de noche.

A su vez, el CT (art. 202.c) establece que la trabajadora embarazada que preste servicios
en horario nocturno deberá ser trasladada, sin reducción de sus remuneraciones, a otro
trabajo que no sea perjudicial para su estado.

En consecuencia, salvo las reglas antedichas, no existe limitación alguna para que los
trabajadores puedan laboran en horario nocturno ni obligación de retribuir este trabajo
con un recargo adicional.

1.3.3 Trabajo por turnos

El trabajo por turnos es aquel en que los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos
puestos de trabajo, conforme a un cierto orden que puede ser continuo o discontinuo, de
modo tal que el dependiente debe prestar sus servicios en horas diferentes en un período
determinado de días, semanas o meses.

En este régimen existe una organización del trabajo en equipos que está caracterizada
por una sucesión de los trabajadores en los mismos puestos conforme a cierto ritmo
continuo o discontinuo. De este modo, no constituye trabajo en turnos aquél que realiza
un dependiente que tiene asignado en forma continua mismo horario de trabajo.

En nuestra legislación no existe una definición de trabajo por turnos ni hay restricciones
para que las partes la puedan acordar. Es más, el CT (art. 10.5) señala que tratándose de
dependientes que laboren en turnos no es necesario consignar la duración y distribución
de la jornada en el contrato de trabajo porque en tal caso basta con señalarlo en el
Reglamento Interno de la empresa.

2. DESCANSOS, PERMISOS Y FERIADO

La legislación establece un conjunto de interrupciones que afectan la jornada laboral de

los trabajadores, cuyo objeto es proteger la salud de estos y permitirles el disfrute de un
tiempo libre. Estos descansos pueden ser clasificados de la siguiente forma:

– Descanso dentro de la jornada.

– Descanso entre las jornadas.

– Descanso semanal.

– Descanso anual o feriado.

2.1 Descanso dentro de la jornada

Este descanso interrumpe la jornada diaria de los trabajadores para el efecto de la

colación, o sea, para que consuman una comida moderada que contribuya a recuperar
sus energías y les permita continuar prestando sus servicios.

El CT (art. 34) prescribe que este descanso divide en dos partes la jornada diaria y que
su duración mínima será de media hora. Este tiempo de descanso es de cargo del
trabajador, es decir, no es imputable a la jornada laboral, salvo acuerdo en contrario.

Se ha discutido en la jurisprudencia si existe un límite máximo para la extensión de este

descanso.

Para la DT el empleador no puede disponer que el descanso diario se prolongue más allá
del tiempo razonable y prudente para la consecución del fin de esta interrupción: el
consumo de alimentos ligeros para reponer las energías consumidas durante la primera
parte de la jornada por el trabajador (dictamen DT Nº 2.947/111 de 17 de mayo de
1996).
En contra, la CS ha sostenido que la actual regulación, a diferencia de la derogada (art.
45 del DL Nº 2.200), no contempla una extensión máxima para el descanso para la
colación (CS, protección, Rol Nº 1.313-97, en RLCh vol. VIII Nº 4, págs. 44-47).

En mi opinión, la CS efectúa una interpretación que no se conforma con la intención de

la disposición ni con el sistema de protección del CT que –en materia de tiempo de
trabajo (art. 27-3)– contempla que bajo ninguna circunstancia un trabajador puede
permanecer en su lugar de trabajo más de 12 horas diarias, incluyendo en éstas el
descanso para la colación.

Por otra parte, el CT (art. 34-2) señala que en los trabajos de proceso continuo no habrá
lugar a descanso dentro de la jornada. La ley no define lo que debe entenderse por
trabajos de proceso continuo, pero la DT ha entendido que es aquel que por su
naturaleza exige una continuidad que les impide a los trabajadores hacer uso de este
descanso, en términos de que estas labores no pueden ser interrumpidas sin que se
provoque un perjuicio a la marcha normal de la empresa (dictamen DT Nº 2.093/113 de
17 de abril de 1997).

En caso de duda de si una determinada labor está o no sujeta a esta excepción, decidirá
la DT mediante resolución de la cual podrá reclamarse ante el Juez del Trabajo en el
plazo de 30 días de su notificación.

La DT efectúa esta calificación en forma casuista y con estrictez. En el último tiempo ha

rechazado, por ejemplo, que las labores de cosecha y de vendimia, y las que efectúan los
vigilantes de empresas de seguridad, constituyan trabajos de proceso continuo, atendido
el hecho de que se podría organizar el trabajo en régimen de turnos. Al contrario, la DT
ha considerado que las labores que desarrolla el chofer de una ambulancia constituyen
un trabajo de proceso continuo.

2.2 Descanso entre las jornadas

Aunque nuestra legislación laboral no contempla expresamente el denominado

"descanso entre las jornadas", la DT ha estimado que la regulación sobre el tiempo de
trabajo lleva implícita la existencia de un tiempo destinado al reposo entre una jornada
diaria y otra (dictamen DT Nº 519/25 de 25 de enero de 1995).

Este criterio se encuentra sustentado en la idea de que si el legislador fija límites a la

duración de la jornada de trabajo, su objeto no puede ser sino que el dependiente goce
de un período de inactividad una vez que haya enterado el total de horas diarias de
servicios.

Aunque ha sido aceptada esta interpretación administrativa, la principal dificultad ha

sido establecer cuál es la extensión mínima del descanso entre las jornadas diarias. Para
la DT, este descanso debe extenderse por un período mínimo de 12 horas, atendido el
hecho de que la extensión máxima del tiempo de trabajo –incluyendo el descanso dentro
de la jornada– no puede extenderse, a su vez, por un período superior a 12 horas
(dictamen DT Nº 6.077/275 de 21 de octubre de 1992).

En ausencia de una regla general, el CT ha establecido el descanso entre jornadas en el

caso de los trabajadores que laboran en la locomoción colectiva interurbana y a bordo
de ferrocarriles (art. 25-2) y de los trabajadores de casa particular (art. 149-2), previendo
específicamente el período mínimo de descanso en cada caso: 8 y 12 horas,
respectivamente.

2.3 Descanso semanal

El descanso semanal tiene por objeto que el trabajador se reponga del desgaste
ocasionado en los días de trabajo y, además, se le permite que desarrolle su vida privada
y que comparta con su familia y su entorno social. Es un día de descanso laboral y de
recuperación anímica.

Este reposo tiene origen religioso y descansa en la idea de que un día a la semana debe
estar consagrado a Dios (Ex 20,9s): el sábado (sabbat) para los judíos, el domingo (dies
dominica) para los cristianos (Mt 28,1 - Mc 16,2) y el viernes (el día de la reunión) para
los musulmanes (El Corán 62, 9). Para conciliar estos intereses religiosos, la OIT (C-14)
ha sostenido que este descanso coincidirá, siempre que sea posible, con los días
consagrados por la tradición o las costumbres del país o de la región.

Este reposo ha sido de tal importancia en nuestra legislación que la primera regulación
laboral aprobada fue precisamente la ley Nº 1.990, de 29 de agosto de 1907, sobre
descanso dominical o de un día a la semana, la que fue posteriormente modificada –
debido a su excesiva rigidez– por la ley Nº 3.321 de 5 de noviembre de 1917, cuyo
reglamento se encuentra actualmente vigente.

El CT (art. 35) establece que los días domingo y aquellos que la ley declare festivos
serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en
esos días. De este modo, se establece un mínimo de un día de descanso a la semana, que
corresponderá, por regla general, al domingo, a menos que el trabajador preste servicios
en algunas de las actividades expresamente excluidas del descanso dominical por el CT
(art. 38).

Esta decisión legislativa de establecer el día domingo como descanso, no obstante el C-

14 de la OIT, provoca una lesión de derechos fundamentales para aquellos trabajadores
que profesan una religión distinta de la cristiana.

Además del día domingo, el CT establece que también constituyen días de descanso
legal aquellos que la ley declara festivos4.

También constituirán días de descanso semanal aquellos adicionales que las partes
hayan convenido en virtud de su autonomía privada y que en el caso de la jornada
ordinaria legal máxima no podrá exceder de un día más porque tal jornada no puede
distribuirse en menos de cinco días a la semana conforme al CT (art. 28-1). Si se pactase
una jornada ordinaria que no fuese la máxima que contempla la ley este descanso
semanal podría ser incluso mayor, por ejemplo, si se establece una jornada de cuarenta
horas distribuida en cuatro días a la semana el trabajador tendría derecho a tres días de
descanso semanal.

De acuerdo al CT (art. 36), la duración del descanso semanal debe extenderse desde las
21 horas del día anterior al domingo o festivo hasta las seis horas del día siguiente a
éstos. De esta manera, el trabajador tiene derecho, por regla general, a un descanso
semanal que tendrá una duración mínima de 33 horas: las 24 horas del día domingo y
adicionalmente nueve horas que corresponderán al período que se extiende desde las 21
a las 24 horas de la víspera del domingo y desde las cero a las seis horas del día
posterior al domingo.

El CT (art. 36) contempla una excepción para la duración del descanso semanal
tratándose de trabajadores que laboren por turnos, atendidas las alteraciones horarias
que se producen con motivo de la rotación de los mismos. En este caso, la duración del
reposo semanal se reduce a 24 horas porque este se iniciará a más tardar a las 0 horas
del día domingo y se extenderá hasta las 24 horas del mismo día (dictamen DT Nº
487/36 de 26 de enero de 1999).

El derecho al descanso semanal es irrenunciable para los trabajadores y no podrá ser

objeto de negociación individual o colectiva. La única excepción que contempla el CT
(art. 37) y que permite a los trabajadores no exceptuados del descanso dominical
trabajar en días domingo o festivos, es el caso de fuerza mayor. Aunque el propio CT
(art. 37-2) sostiene que si la DT estableciere fundadamente que no hubo fuerza mayor,
el empleador deberá pagar las horas como extraordinarias, y además se le aplicará una
multa.

2.3.1 Trabajadores exceptuados del descanso dominical y en días festivos

El CT (art. 38) establece categorías de trabajadores que se encuentran exceptuados del

descanso en días domingo y en días festivos, aunque todos ellos gozan del derecho al
descanso semanal. Entonces, si bien estos trabajadores estarán obligados legalmente a
prestar sus servicios en días domingo y festivos, su jornada laboral –en ningún caso–
podrá extenderse por más de seis días porque el séptimo día será su día de descanso
semanal.

Se encuentran exceptuados del descanso dominical y en días festivos, los trabajadores

que se desempeñan:

– En las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso
fortuito, siempre que la reparación sea impostergable. Las normas reglamentarias se
refieren a los daños producidos por desastres naturales tales como incendios, naufragios
y terremotos.

– En las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de

sus procesos (por ejemplo, generación de energía eléctrica), por razones de carácter
técnico (por ejemplo, las explotaciones mineras y fábricas de productos en general), por
las necesidades que satisfacen (por ejemplo, empresas de transporte de pasajeros y de
carga) o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria (por ejemplo,
las empresas que suministran servicios).

– En las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones
o períodos determinados (por ejemplo, las faenas agrícolas en general: siembra, cosecha
y vendimia).
– En los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa
(por ejemplo, los trabajos de conservación, limpieza y vigilancia de los
establecimientos).

– A bordo de naves. La inclusión de esta nueva categoría de trabajadores era

innecesaria porque conforme al Reglamento Nº 101, de 1918, ya se encontraba
comprendida en el número 4 de la primera categoría por la índole de las necesidades
que satisfacen o por el grave perjuicio público que acarrearía su interrupción, o sea, el
actual art. 38.2 del CT.

– En las faenas portuarias. Al igual que el anterior, ya estaba considerada en el

número 5 de la primera categoría del Reglamento Nº 101, de 1918.

– En los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al

público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las
modalidades del establecimiento respectivo. Al igual que las dos categorías anteriores,
se encontraba comprendida en los números 19, 20 y 22 de la primera categoría del
Reglamento
Nº 101, de 1918.

El CT (art. 38-1) debe entenderse complementado por el Reglamento de la Ley de

Descanso Dominical que es el DS Nº 101, de 1918, que se encuentra vigente en virtud
de lo establecido en el CT (art. 2 t.).

Ahora bien, no obstante la amplitud de las categorías de trabajadores exceptuados del

descanso dominical y que no se requiere autorización previa de la DT para su pacto
(dictamen DT Nº 2.603/156 de 25 de mayo de 1993), se ha establecido que bajo
ninguna circunstancia es procedente que el empleador pueda convenir con sus
trabajadores, tratándose de una actividad contemplada en el art. 38 del CT que se trabaje
sólo los días festivos que inciden en la jornada semanal y se descanse los días domingo
(dictamen DT Nº 4.294/296 de 9 de septiembre de 1998).

En todos los supuestos contemplados por el CT (art. 38-1) se debe otorgar a los
trabajadores un día de descanso a la semana en compensación por el día domingo
trabajado y otro por el festivo en que se haya debido prestar servicios. Estos descansos
podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso
de las labores (art. 38-3).

El descanso compensatorio por el día domingo trabajado deberá concederse al 7º día,

esto es, después de seis días continuos de trabajo. El descanso que compensa el día
festivo laborado deberá otorgarse de acuerdo a la DT dentro de los siete días
inmediatamente siguientes al respectivo festivo (dictamen DT Nº 5.501/263 de 19 de
febrero de 1994).

El descanso compensatorio por el domingo es irrenunciable y no puede ser retribuido en

dinero. Al contrario, conforme al CT (art. 38-5) el descanso por el festivo trabajado
podrá ser compensado en dinero con un recargo de a lo menos el 50% sobre el sueldo
convenido.
Los trabajadores comprendidos en los números 2 y 7 del inciso primero del art. 38 del
CT, esto es, los que laboran en las explotaciones, labores o servicios que exijan
continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las
necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la
industria, y los trabajadores que atienden directamente al público en los
establecimientos de comercio y de servicios que presten tales servicios, tendrán derecho
a que dos días de descanso en el respectivo mes calendario deban otorgarse en día
domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un
plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a
veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado,
domingo o festivos.

Con esta reforma, nuestra legislación laboral ha restablecido parcialmente para dos
categorías de trabajadores el descanso semanal en día domingo.

Por otra parte, aunque la DT ha sostenido reiteradamente que el otorgamiento de los

días de descanso compensatorio de los domingos y festivos laborados en el respectivo
mes calendario en domingo no determina para el trabajador el derecho a un día
adicional por concepto de descanso semanal (dictamen DT Nº 2.896/136 de 17 de mayo
de 1994), son tan limitadas las posibilidades de otorgar eficientemente estos descansos
para el empleador (compensación de días festivos trabajados en días domingo o
adecuación de turnos rotativos) que en la práctica ha debido aumentar los días de
descanso para los trabajadores favorecidos.

2.3.2 Sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo y descansos

El CT (art. 38-7) permite que las partes puedan pactar sistemas excepcionales de
distribución de la jornada de trabajo y de los descansos, a condición de que los
trabajadores se encuentren exceptuados del descanso dominical y en días festivos.

Estos sistemas excepcionales permiten a las partes distribuir la jornada semanal en más
de seis días de trabajo con jornadas diarias que se pueden extender hasta por 12 horas.

Para tal efecto, el empleador deberá solicitar una autorización al Director del Trabajo, el
que –de cumplirse los requisitos exigidos por la ley– dictará una resolución fundada que
permitirá a las partes pactar esta jornada. El plazo de vigencia de estas autorizaciones no
podrá exceder del plazo de cuatro años o del tiempo necesario para la ejecución de las
obras y faenas, en el caso de que se trate de un tiempo menor

Para que un empleador sea autorizado a pactar un sistema excepcional es necesario que
se cumpla con los siguientes requisitos:

– Que los trabajadores involucrados presten su consentimiento a la jornada solicitada

en forma previa a la autorización de la DT. En el evento de que no existan trabajadores
contratados por el empleador al tiempo de efectuar la solicitud por tratarse de un
proyecto en su etapa de instalación, se obvia este requisito.

– Que las especiales características de la prestación de los servicios impidan la

aplicación de las reglas sobre excepción de descanso dominical y en días festivos. Por
tratarse de actividades que coinciden con este supuesto, la DT ha autorizado jornadas
excepcionales en faenas mineras que se encuentran alejadas de centros urbanos y en
altura. En estos casos, las autorizaciones han tenido en cuenta la lejanía entre los
yacimientos mineros en que trabajan los dependientes y las ciudades en las que
habitualmente residen con sus familias. Los sistemas excepcionales más recurrentes en
las actividades mineras son los que establecen jornadas de siete o cuatro días de trabajo
con 12 horas diarias y luego siete o cuatro días de descanso.

– Que la DT haya constatado mediante fiscalización que las condiciones de higiene y

seguridad existentes en el lugar donde prestarán servicios los trabajadores son
compatibles con el sistema excepcional solicitado por el empleador.

Para los efectos de tramitar estas autorizaciones, la DT ha impartido instrucciones

generales acerca de las condiciones en que se concederán estos sistemas excepcionales:

– La jornada ordinaria de trabajo no podrá exceder en promedio de 48 horas

semanales.

– El máximo de la jornada diaria efectiva de trabajo será de 11 horas más una hora de
colación imputable a la jornada.

– El descanso por los días trabajados debe compensar, a lo menos, los días domingo y
festivos laborados, aumentados en un día.

2.3.3. Jornada bisemanal

La jornada bisemanal es aquella que excede a la ordinaria y que puede tener una
duración máxima de hasta dos semanas ininterrumpidas de trabajo.

Esta jornada constituye una excepción a la distribución de la jornada de trabajo y

específicamente al descanso semanal porque excluye a los dependientes que laboran
bajo este régimen del descanso al séptimo día.

La condición que exige la ley para que las partes puedan pactar esta jornada es que se
trate de actividades que se desarrollan en lugares apartados de centros urbanos, como es
el caso de faenas mineras o de obras públicas que se ejecutan en sectores despoblados.
En estos casos, existe la imposibilidad física de que el trabajador se desplace
diariamente a su residencia desde el lugar en que trabaja y, por ello, es necesario que su
descanso semanal sea mayor con el objeto de que pueda realizar sus actividades sociales
y familiares.

La jornada bisemanal, a diferencia del sistema excepcional de distribución de la jornada

de trabajo y descanso, no requiere de una autorización del Director del Trabajo sino que
basta el acuerdo de las partes en el contrato individual de trabajo.

La circunstancia de que el CT (art. 39) establezca que esta jornada se puede prolongar
hasta en dos semanas ininterrumpidas de trabajo, está señalando que la jornada
bisemanal puede comprender 12 días seguidos de trabajo y que la jornada diaria no
podrá exceder del límite máximo que es de 10 horas.
El criterio de la DT en esta materia es que toda jornada que exceda de seis días es
bisemanal y que el parámetro que debe servir de base para determinar la jornada
bisemanal lo constituye el período de 48 horas distribuidas en seis días, no siendo
procedente un lapso de cinco días con un total de 48 horas (dictamen DT Nº 2.687/145
de 20 de mayo de 1999). De esta manera, si a un período de labor de 12 días
corresponde una jornada bisemanal ordinaria de 96 horas, a un ciclo de 10 días
corresponderá una jornada bisemanal de 80 horas, constituyendo horas extraordinarias
todo lo que exceda de dicho tope (dictamen DT Nº 2.710/141 de 6 de mayo de 1997).

Ahora bien, al término de la jornada bisemanal se debe otorgar el descanso

compensatorio de los días domingo y festivos que hayan tenido lugar en el respectivo
período, pero se debe aumentar este descanso en un día adicional. Así, por ejemplo, si el
trabajador labora 12 días tendrá en un período sin días festivos derecho a tres días de
descanso (dos días en compensación por los días domingo trabajados más el día
adicional que contempla la ley).

Este descanso constituye un derecho irrenunciable para el trabajador y, por ello, no es

compensable en dinero ni se pierde por inasistencias al trabajo.

2.4 Descanso anual

El descanso anual o feriado anual como se le denomina en el CT (art. 67), tiene por
objeto que los trabajadores recuperen las energías gastadas durante el año de prestación
de sus servicios y que, además, puedan disfrutar de su tiempo libre junto a su familia.

2.4.1 Feriado legal básico

El CT (art. 67-1) establece que todos los trabajadores con más de un año de servicio
tienen derecho a un feriado anual de 15 días hábiles, remunerado e irrenunciable. Las
formalidades para el otorgamiento del feriado anual se encuentran establecidas en el
Reglamento Nº 969, de 1933 (arts. 41-45).

Los 15 días hábiles deben ser contabilizados sin tomar en cuenta el día sábado, por
expresa disposición del CT (art. 69). De esta manera, el feriado legal básico de los
trabajadores se extiende por tres semanas laborales, con la excepción de los trabajadores
que tienen distribuida su jornada laboral en seis días a la semana. En este último caso, si
el feriado anual se hace efectivo a partir de un día lunes y por un período que no
contemple días festivos, el trabajador deberá reintegrarse a sus labores el día sábado y,
por ello, su descanso anual sólo comprenderá 19 días corridos.

Para que el trabajador exija su derecho al feriado legal de 15 días hábiles se requiere que
tenga más de un año de servicio para su empleador. Sin perjuicio de lo anterior, para la
DT este derecho no está condicionado a la prestación efectiva de las labores durante un
determinado número de días en el año respectivo, sino que al trabajador le basta con que
el vínculo jurídico laboral haya subsistido durante un año (dictamen DT Nº 2.028/133
de 7 de mayo de 1998).

El trabajador tiene derecho a que el empleador le pague su remuneración íntegra durante

el goce del feriado legal básico.
Para estos efectos, el CT (art. 71) ha establecido lo que debe entenderse por
remuneración íntegra en directa relación al sistema de retribución que tengan los
trabajadores:

– Si se trata de un sistema de remuneración fija, estará constituido por el sueldo.

– Si es un sistema de remuneración variable, será el promedio de lo ganado en los

últimos tres meses trabajados.

– Si el trabajador estuviera remunerado en forma mixta, será la suma del sueldo y el

promedio de las remuneraciones variables.

Sin perjuicio de lo señalado, durante el feriado deberá pagarse también toda otra
remuneración o beneficio cuya cancelación corresponda efectuar durante el mismo y
que no haya sido considerado para el cálculo de la remuneración íntegra. Del mismo
modo, el CT (art. 72) prevé que si durante el feriado se produce un reajuste legal,
convencional o voluntario de remuneraciones, este reajuste afectará también a la
remuneración íntegra que corresponde pagar durante el feriado, a partir de la fecha de
entrada en vigencia del correspondiente reajuste.

De acuerdo al CT (art. 67-2), el feriado debe concederse de preferencia en primavera o

verano, considerando las necesidades del servicio. El Reglamento Nº 969, de 1933 (art.
44), prevé en esta materia que el empleador debe distribuir el feriado entre los
trabajadores en forma de poder mantener el servicio, a lo menos, las 4/5 partes del
personal de cada departamento o sección de su negocio que tenga más de cinco
trabajadores. Si tuviere menos de este número, se distribuirá de manera, que, a la vez,
no haya más de un trabajador gozando de feriado.

Así las cosas, la única manera en que el empleador puede negarse a otorgar el feriado en
primavera o verano a sus trabajadores será invocar alguna de las condiciones previstas
en el Reglamento referido (dictamen DT Nº 5.382/324 de 5 de octubre de 1993).

Aunque el CT no lo ha establecido expresamente, la DT y la SSS han sostenido que el

feriado legal anual de que esté haciendo uso un trabajador debe suspenderse si durante
este le sobreviene una enfermedad que le confiera derecho a licencia médica. En tal
caso, el feriado debe reanudarse una vez terminada la respectiva licencia médica o,
posteriormente, en la oportunidad que convengan las partes (dictamen DT Nº 6.256/279
de 9 de octubre de 1995 y Dictamen SSS Nº 10.145 de 9 de agosto de 1996).

El feriado legal básico es irrenunciable para los trabajadores y no podrá ser compensado
en dinero. (art. 73-1). No obstante la irrenunciabilidad del derecho al feriado legal
básico, el CT (art. 70) contempla la posibilidad de que pueda ser fraccionado y
acumulado, en ambos casos, con acuerdo de las partes.

En cuanto a su fraccionamiento, el CT (art. 70-1) establece que solamente los días de

feriado que superan un período continuo de 10 días hábiles pueden otorgarse
fraccionados, pudiendo las partes convenir libremente la oportunidad en que el
trabajador hará uso del feriado en forma fraccionada.
De acuerdo al CT (art. 71-2.3), la acumulación del feriado es procedente sólo hasta por
dos períodos consecutivos, y para el caso que el trabajador tenga acumulado dos
períodos consecutivos el empleador deberá otorgar el primero de estos antes de
completar el año que le da derecho a un nuevo período.

Respecto de la acumulación del feriado por más de dos períodos, se ha suscitado una
discusión acerca de los efectos jurídicos que derivan de ello.

Para la DT la acumulación de más de dos períodos consecutivos de feriado sólo podría

constituir una infracción a la ley laboral sancionable administrativamente respecto del
empleador, pero en ningún caso puede originar como consecuencia la privación de un
derecho al descanso del trabajador o a la indemnización o compensación por no uso del
feriado en el evento de término del contrato de trabajo (dictamen DT Nº 6.017/310 de 9
de octubre de 1997). El fundamento de este criterio es que si el trabajador efectivamente
ha prestado servicios en vez de gozar de su descanso anual, de ser privado de este
derecho se produciría un enriquecimiento ilícito o sin causa por parte del empleador.

En cambio, la CS ha sostenido que en tal caso sólo es procedente el otorgamiento del

descanso o de las indemnizaciones o compensaciones a que haya lugar con el límite de
dos períodos por la prescripción de tal derecho conforme al artículo 480 del CT (CS,
Rol Nº 7.336.29, de 29 de septiembre de 1992).

Aunque el feriado legal básico no es compensable en dinero, el empleador puede estar

obligado al pago de una indemnización a los siguientes trabajadores:

– A aquellos que teniendo los requisitos necesarios para hacer uso de su feriado legal
dejan de pertenecer a la empresa por cualquier circunstancia. En este caso, será
imposible que el trabajador pueda gozar del descanso anual a que tuvo derecho y, por
ello, el CT (art. 73-2) obliga al empleador a pagarle una indemnización compensatoria
del feriado.

– A aquellos cuyo contrato de trabajo termine antes de completar el año de servicio

que da derecho a feriado. En este supuesto, el trabajador no ha cumplido la condición
necesaria para gozar del descanso anual, pero el CT (art. 73-3) le otorga derecho a
percibir una indemnización proporcional del feriado que será equivalente a la
remuneración íntegra calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre su
contratación o la fecha que enteró la última anualidad y el término de sus funciones.

En estos casos, el CT (art. 73-4) señala que la indemnización por feriado que debe pagar
el empleador no podrá ser inferior a la remuneración íntegra. Estas indemnizaciones no
serán imponibles (oficio SSS Nº 2.216 de 16 de abril de 1984) ni tributables (circular
SII Nº 29 de 17 de mayo de 1991).

2.4.2 Feriado aumentado

De acuerdo con nuestra legislación laboral, el feriado anual puede ser aumentado en las
siguientes situaciones:
– Por acuerdo de las partes a través de la negociación individual o colectiva: feriado
convencional. El feriado convencional, en la parte que exceda del feriado legal básico,
podrá ser compensable en dinero.

– Por la antigüedad del trabajador en la empresa: feriado progresivo (art. 68 del CT).

– Por reconocimiento a derechos adquiridos bajo la antigua legislación laboral (CT de

1931 y DL Nº 2.200): feriado legal especial de 25 días hábiles para trabajadores que se
desempeñaron en regiones extremas del país. Este feriado se mantiene vigente por
expresa disposición del CT (art. 2º transitorio) que prevé que los trabajadores con
contrato vigente al 15 de junio de 1978 o al 14 de agosto de 1981, que a esas fechas
tenía derecho a un feriado anual superior al que establecieron el Título VII del DL
Nº 2.200, antes de su modificación por la ley Nº 18.018, y el artículo 11 transitorio del
primero de estos cuerpos legales, conservarán ese derecho, limitado al número de días
que a esas fechas le correspondían, de acuerdo a las normas por las cuales se rigieron.
Por tratarse de un feriado legal también le resulta aplicable la regla del art. 69 del CT
(dictamen DT Nº 615/30 de 30 de enero de 1995).

El feriado progresivo le confiere derecho al trabajador a un día adicional de feriado por

cada tres nuevos años trabajados, siempre y cuando tenga 10 años de trabajos continuos
o no, ya sea para uno o más empleadores. Sin perjuicio de lo anterior, el CT (art. 68-2)
establece que sólo podrán hacerse valer hasta 10 años de trabajo prestados a
empleadores anteriores.

El feriado progresivo ha sido establecido en función de los años de servicio del

trabajador, no obstante lo cual este sólo puede hacer valer ante su actual empleador sólo
hasta 10 años trabajados a anteriores empleadores y, además, conforme al CT (art. 13 t.)
los nuevos días de feriado deben agregarse a razón de un día por cada año calendario, a
partir del inicio del año 1993.

Según la DT (dictamen Nº 4.551/222 de 21 de julio de 1995), los años de servicio que

habilitan para tener derecho a feriado progresivo pueden acreditarse a través de alguno
de los medios de prueba que se consigan en el Reglamento Nº 586, de 1965 (art. 10),
esto es:

– En el caso de trabajadores que sólo hubieren laborado para un mismo empleador, se

estará al reconocimiento que deberá hacer este último, de acuerdo al contrato de trabajo
y demás documentación probatoria, de la fecha de ingreso del dependiente.

– En el caso de trabajadores que hubieren prestado servicios a distintos empleadores

se podrán comprobar los años de servicio ante su actual empleador por alguno de los
siguientes medios:

– Certificación otorgada por las Inspecciones del Trabajo.

– Por cualquier instrumento público en el cual conste la prestación de los servicios de

modo fidedigno, como sentencias judiciales, convenios o fallos arbitrales, escrituras
públicas, o certificados otorgados por las respectivas instituciones de previsión a que el
interesado que lo requiera pertenezca o haya pertenecido.
– Como último medio y a falta de cualquier otro anterior, se pueden acreditar los años
a través de informaciones para perpetua memoria.

Del mismo modo, se ha sostenido que el trabajador debe probar los años de servicio
antes de hacer uso del feriado básico, de forma tal que si no lo hace pierde el beneficio
durante ese año, no pudiendo tampoco agregarlo a feriados posteriores. En otros
términos, el derecho a adicionar días de descanso al feriado básico nace en el momento
en que se acreditan los años de servicio, no siendo viable acumular y exigir
retroactivamente los días de feriado progresivo de que se habría podido hacer uso en
caso de haber probado oportunamente los años de trabajo (dictamen DT Nº 4.551/222
de 21 de julio de 1995).

Por último, cabe señalar que, a diferencia del feriado legal básico, el feriado progresivo
es compensable en dinero. En este caso, el CT (art. 73-4) ha sostenido que las sumas
que se paguen a los trabajadores en compensación por el feriado progresivo no podrán
ser inferiores a la remuneración íntegra que contempla el art. 71 del CT.

La compensación del feriado progresivo y del feriado convencional, a diferencia de las

indemnizaciones compensatorias y proporcionales del feriado legal básico, se pagan
durante la relación laboral como una remuneración y, por ello, es imponible y tributable.
Lo anterior no obsta a que una vez terminada la relación laboral haya lugar al pago de
indemnizaciones por feriado progresivo o convencional.

2.4.3 Feriado Colectivo

El feriado colectivo consiste en el cierre temporal de una empresa o establecimiento, en

cuyo período se concede el descanso anual a todos los trabajadores que prestan servicios
en ellos, tengan o no derecho en forma individual al goce de este derecho.

De acuerdo al CT (art. 76), la determinación unilateral del otorgamiento del feriado

colectivo constituye un derecho o facultad exclusiva del empleador, que se encuentra
sujeto a las siguientes condiciones:

– Que se disponga anualmente, es decir, una vez cada año.

– Que no sea inferior a 15 días hábiles.

– Que se otorgue a todos los trabajadores de la respectiva empresa o establecimiento,

incluso a quienes no reúnan los requisitos que la ley exige para disfrutar del feriado.

El feriado colectivo producirá efectos distintos en los trabajadores:

– Respecto de aquellos que a su fecha no tenían derecho a descanso anual se

entenderá que se les ha anticipado el feriado y lo gozarán con remuneración íntegra.

– Respecto de quienes tienen derecho a un feriado superior al colectivo, por ejemplo,

por aplicación de las reglas de feriado progresivo, podrán exigir el saldo insoluto a su
empleador.

2.4.4 Feriados Especiales

La legislación laboral contempla dos tipos de feriados especiales.

El primero se refiere a los trabajadores que laboran en aquellas empresas o

establecimientos que, por la naturaleza de sus funciones, suspenden sus labores durante
ciertas épocas del año.

Según el CT (art. 76), estos dependientes no tienen derecho a solicitar el feriado anual
siempre que:

– El lapso de interrupción de sus servicios no sea inferior al feriado legal que les
correspondería normalmente, y

– En dicho período de tiempo hayan percibido la remuneración convenida en sus

respectivos contratos de trabajo.

En este caso no estamos ante una excepción al feriado, sino que ante una modalidad de
pago del feriado anual, ya que la ley da por cumplido el pago de este derecho en las
empresas que, atendida la naturaleza de sus actividades, las suspenden durante cierto
tiempo, aunque continúan pagando las remuneraciones al personal, como por ejemplo
los establecimientos de educación superior que suspenden sus actividades docentes
durante febrero.

El segundo caso se refiere al personal docente de los establecimientos de educación

básica y media o su equivalente, en cuyo caso el CT (art. 75) establece un feriado anual
especial que tiene el carácter de un feriado colectivo en el que la ley ha establecido el
cierre temporal del establecimiento: los meses de enero y febrero de cada año.

Para que los docentes tengan derecho a este feriado especial deben concurrir los
siguientes requisitos copulativos:

– Debe tratarse de docentes que presten servicios en establecimientos de educación

básica, media o su equivalente.

– Estos docentes deben tener contrato vigente en el mes de diciembre, esto es, entre el
1º y el 31 de dicho mes.

– Deben haber prestado servicios continuos en el mismo establecimiento por un

período superior a seis meses.

Este feriado es irrenunciable para los docentes.

2.5 Permisos

El CT ha establecido ciertos permisos en favor de los trabajadores que constituyen

ausencias justificadas por la circunstancia personal que les corresponde vivir (por
ejemplo, nacimiento de un hijo) o por la función que desempeñan (por ejemplo, el
director sindical).
El tiempo de estos permisos se considera –en general– como efectivamente trabajado y,
por consiguiente, el empleador debe pagar la remuneración al trabajador.

En el ámbito de la esfera personal de los trabajadores el CT establece los siguientes

permisos:

– Un día por nacimiento de hijo (art. 66).

– Un día por muerte de hijo (art. 66).

– Un día por muerte del cónyuge (art. 66). Todos estos permisos deberán hacerse
efectivos dentro de los tres días siguientes al hecho que los origina.

– El número de horas equivalente a 10 jornadas ordinarias semanales de trabajo en un

año por accidente grave o enfermedad terminal en su fase final o enfermedad grave,
aguda y con probable riesgo de muerte del hijo menor de 18 años (art. 199 bis). En este
caso, si bien el tiempo del permiso se considera trabajado, el dependiente debe
restituirlo mediante la imputación a su feriado anual, trabajando horas extraordinarias o
en la forma que convengan las partes.

Respecto de los permisos en consideración a la función que desempeñan los directores

sindicales, el CT contempla las licencias analizadas en este capítulo en infra 1.2.4.

3. EL LUGAR DE TRABAJO

3.1 Concepto

En nuestro CT (art. 10.3) el contrato de trabajo debe consignar como cláusula mínima la
determinación del lugar o ciudad en que hayan de prestarse los servicios.

Para efectos laborales, las expresiones lugar o ciudad aluden al espacio físico donde se
desarrolla la actividad laboral.

Por regla general, el lugar de trabajo está referido al sitio o emplazamiento físico
(oficina, fábrica) donde el dependiente presta sus servicios. Excepcionalmente, el CT
(art. 10-4) entiende por lugar de trabajo toda la zona geográfica que comprenda la
actividad de la empresa, en el caso de trabajadores que deben desplazarse atendida la
naturaleza de los servicios que prestan, tales como los viajantes y los trabajadores de
empresas de transportes.

El lugar de trabajo tiene relevancia para el cumplimiento de las obligaciones del

trabajador ya que los servicios deben ser prestados durante un cierto tiempo en
determinado espacio físico. De igual modo, el lugar donde se trabaja podría producir
consecuencias en las condiciones retributivas del trabajador, ya sea por la lejanía con la
residencia y las condiciones difíciles en que se trabaja (por ejemplo, los trabajadores de
la industria minera) o porque las remuneraciones dependen del sitio en que se labora
(por ejemplo, comisionistas a los que se les asigna una determinada zona geográfica
para la venta de productos o servicios).
En vista de lo anterior, la DT ha sostenido que no se ajustan a derecho las cláusulas de
un contrato que no determinan en forma unívoca y clara el lugar de prestación de
servicios del trabajador, al establecer alternativas cuya definición queda entregada al
empleador, ni establecen con la adecuada certidumbre el monto de las remuneraciones
que aquélla debe recibir, toda vez que éstas dependen de la circunstancia de
desempeñarse en uno u otro lugar (dictamen DT Nº 241/28 de 23 de febrero de 1990).

3.2 La potestad de variación

El empleador también se encuentra facultado por el CT (art. 12-1) para alterar en forma
unilateral el sitio o recinto en que deben prestarse los servicios del trabajador.

El ejercicio de esta facultad por el empleador es otro caso de ius variandi en nuestro CT.
En el derecho comparado suele llamarse a esta modificación espacial del empleador:
movilidad geográfica.

De acuerdo con el CT (art. 12-1), la facultad del empleador para alterar el sitio o recinto
en que el trabajador presta sus servicios no puede ser ejercida arbitrariamente y es
necesario cumplir con los siguientes requisitos copulativos:

– El nuevo sitio o recinto donde deban prestarse los servicios debe quedar dentro del
mismo lugar o ciudad. En el caso de la ciudad de Santiago esta comprende todas las
comunas establecidas en el Plan Regulador Metropolitano (dictamen DT Nº 1.162/52 de
26 de marzo de 2001).

– Esta decisión no debe provocarle un menoscabo al trabajador. El menoscabo se

refiere en forma integral a la persona del trabajador, no sólo desde el punto de vista
económico, sino que también social y moral. Hay menoscabo en todo hecho o
circunstancia que determine una disminución del nivel socioeconómico del trabajador o
una pérdida de su estatus dentro de la empresa. En la movilidad geográfica existirá
menoscabo económico cuando el trabajador tenga mayores gastos de transporte entre su
residencia y el nuevo sitio o recinto (dictamen DT Nº 6.251/346 de 11 de noviembre de
1993), o bien, el traslado del trabajador conlleve una rebaja unilateral de las
remuneraciones pactadas (CS, Rol Nº 16.592, de 9 de marzo de 1983). El menoscabo
moral se producirá cuando el nuevo sitio o recinto no cuente con la infraestructura
necesaria para que puedan prestar sus servicios en la forma que lo hacían en su anterior
lugar de trabajo (CS, Rol Nº 17.828, de 22 de octubre de 1992).

El cambio del sitio en que deban prestarse los servicios debe ser acatado por el
trabajador a quien afecta la medida –en forma inmediata o dentro del plazo que para tal
efecto se le hubiera fijado–, sin perjuicio de su derecho a reclamar ante el respectivo
inspector del trabajo. De acuerdo al CT (art. 12-3) el trabajador afectado podrá presentar
su reclamo dentro del plazo de 30 días hábiles contados desde que el empleador hubiere
modificado su lugar de trabajo.

El Inspector del trabajo debe resolver si se cumplen o no los requisitos exigidos por la
ley para que el empleador pueda modificar el lugar de trabajo en uso de su poder de
variación. De esta resolución podrá reclamarse, a su vez, ante el Juez del Trabajo dentro
de 5º día de notificada. El juez resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo
a las partes.
La DT ha resuelto que si el empleador traslada la totalidad de sus instalaciones,
maquinarias y personal de un lugar a otro sin que realice actividad alguna en las
antiguas dependencias, no ejerce su poder de variación en los términos establecidos en
el art. 12-1 del CT sino que el poder de dirección que le es propio (dictamen Nº
8.273/336 de 19 de diciembre de 1995).

3.3 Cambio de domicilio

El CT (art. 10-3) establece que "cuando para la contratación de un trabajador se le haga

cambiar de domicilio, deberá dejarse testimonio del lugar de su procedencia" en el
respectivo contrato de trabajo.

Esta disposición –protectora de los trabajadores que son desplazados de su domicilio

por razones de trabajo– obliga al empleador a dejar por escrito el lugar de procedencia
del dependiente para que este posteriormente cumpla con el deber previsto en el art. 53
del CT.

Esta disposición obliga al empleador que hizo cambiar de residencia al trabajador a

pagarle los gastos de traslado de ida y vuelta que sean razonables. Estos gastos
comprenderán los propios del trabajador y los de su familia si esta vive con él. No
constituyen remuneración y, por ende, no son imponibles ni tributables.

No existirá esta obligación si el contrato de trabajo termina por culpa o la sola voluntad
del trabajador.
CAPÍTULO 6
LA REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR

SUMARIO

1. LA REMUNERACIÓN. 1.1 Definición de remuneración. 1.2 Percepciones no

remuneratorias. 1.2.1 Percepciones compensatorias. 1.2.2 Percepciones indemnizatorias.
1.2.3 Indemnizaciones por término de funciones. 1.2.4 Prestaciones de seguridad social.
2. LA REMUNERACIÓN MÍNIMA MENSUAL 3. LA ESTRUCTURA DE LA
REMUNERACIÓN. 3.1 El sueldo. 3.2 El sobresueldo. 3.3 La comisión. 3.4 La
participación. 3.5 La gratificación legal. 3.5.1 Las empresas obligadas a gratificar a sus
trabajadores. 3.5.2 La utilidad líquida. 3.5.3 Los sistemas para el cumplimiento de la
obligación de gratificar. 3.5.4 El pago de la gratificación. 3.5.5 La gratificación
convencional. 3.6 La semana corrida. 3.6.1 La remuneración de la semana corrida. 3.6.2
La incidencia en el sobresueldo. 3.7 La remuneración en los contratos iguales o
inferiores a 30 días. 4. FORMA, PERÍODO, LUGAR Y OPORTUNIDAD DE PAGO
DE LA REMUNERACIÓN. 4.1 Forma de pago. 4.2 Período de pago. 4.3 Lugar y
oportunidad de pago. 5. PROTECCIÓN DE LAS REMUNERACIONES. 5.1 Garantías
frente al empleador. 5.1.1 Obligación de pagar la totalidad de la remuneración. 5.1.2
Reajustabilidad de las remuneraciones adeudadas. 5.1.3 Publicidad del pago de las
remuneraciones. 5.2 Garantías frente a los acreedores del trabajador. 5.3 Garantías para
la familia del trabajador. 5.4 Garantías frente a los acreedores del empleador.

FUENTES

Código del Trabajo. Libro I. Capítulos V y VI. Ley Nº 18.175, de Quiebras. Decreto ley
Nº 824, Ley de la Renta. Decreto ley Nº 3.500, Establece Nuevo Régimen de Pensiones.
Decreto con fuerza de ley Nº 150, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de
1981, Establece el Sistema Único de Prestaciones Familiares. Decreto ley
Nº 670, sobre Ingreso Mínimo Mensual. Ley Nº 18.046, de Sociedades Anónimas. Ley
Nº 18.600. Ley Nº 19.811.

BIBLIOGRAFÍA RELEVANTE

LIZAMA PORTAL, Luis. Tratamiento tributario y previsional de las remuneraciones,

indemnizaciones y otros beneficios pagados a los trabajadores en Revista Laboral
Chilena, volumen XI, Nº 93, pág. 76-84 (2001) y Revista Laboral Chilena, volumen XI,
Nº 94, págs. 62-72 (2001).

1. LA REMUNERACIÓN

1.1 Definición de remuneración

El pago de la remuneración constituye la contraprestación del empleador por los

servicios prestados por el trabajador. Así se infiere de la definición legal de contrato de
trabajo establecida en el CT (art. 7º): "contrato individual de trabajo es una convención
por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar
servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por
estos servicios una remuneración determinada".
La remuneración es un elemento esencial del contrato de trabajo: sin remuneración para
el trabajador no hay relación laboral, sino que trabajo voluntario, o bien, trabajo
forzoso.

La remuneración no sólo produce efectos laborales en los términos explicados, sino que
también tributarios y previsionales, ya que los trabajadores son contribuyentes del
impuesto a la renta y cotizantes de la seguridad social. En materia tributaria la
remuneración es una renta para el trabajador y, en cuanto tal, se encuentra gravada con
el impuesto de segunda categoría, que el empleador debe retener y pagar al Fisco. Para
la seguridad social la remuneración constituye la base sobre la cual se calcularán las
cotizaciones que son de cargo del propio trabajador para financiar pensiones de vejez,
sobrevivencia e invalidez, salud previsional y cesantía, y del empleador para financiar el
seguro social de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y el seguro de
cesantía.

El CT (art. 41-1) define legalmente la remuneración en los siguientes términos: "Se

entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie
avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del
contrato de trabajo".

De la definición legal de remuneración se infiere que para que un estipendio pueda ser
calificado de remuneración es necesario que concurran los siguientes requisitos
copulativos:

– Debe tratarse de una contraprestación en dinero o de una adicional en especie

avaluable en dinero. La remuneración tiene un contenido pecuniario porque debe estar
representada por dinero, sin perjuicio que se admite que esta pueda ser aumentada por
prestaciones adicionales en especie, que deben ser avaluadas en dinero, generalmente
conocidas con el nombre de regalías (art. 10-2 del CT). En el caso del contrato de
trabajadores agrícolas se ha establecido que las regalías no deben superar el 50% de la
remuneración total del trabajador (art. 91 del CT) y respecto de los trabajadores de casa
particular que vivan en la casa del empleador la remuneración comprenderá además del
pago efectivo, los alimentos y la habitación (art. 151-1).

– La contraprestación debe ser pagada por el empleador al trabajador. De esta

manera, no pueden ser calificadas como remuneración las sumas que un tercero paga al
trabajador, como por ejemplo los beneficios sociales que entrega el Servicio de
Bienestar a sus afiliados, las ayudas que el Sindicato reparte entre sus socios o las
asignaciones familiares que la seguridad social paga a los beneficiarios.

– El derecho del trabajador para percibir esta contraprestación debe tener por causa el
contrato de trabajo. Atendido el carácter sinalagmático del contrato de trabajo, las
obligaciones del trabajador de prestar servicios y la del empleador de pagar la
remuneración son recíprocas. En otras palabras, podemos sostener –aplicando las reglas
generales de la teoría de la causa– que la causa de la remuneración es la obligación del
trabajador de prestar sus servicios personales. La DT se ha encargado de precisar que la
causa de remuneración es amplia porque se encuentra desligada de la prestación efectiva
de los servicios –salvo en el caso del sueldo (art. 42.1)– y, en consecuencia, sólo se
exige la existencia de una relación laboral (dictamen DT Nº 1.968/117 de 14 de abril de
1999).
1.2 Percepciones no remuneratorias

El CT (art. 41-2) agrega aquellas percepciones que no constituyen remuneración por

tratarse de sumas de dinero pagadas por el empleador sin que tengan por causa la
obligación del trabajador de prestar sus servicios personales.

Estas percepciones no remuneratorias no son consideradas para el pago del impuesto

único de los trabajadores ni para efectuar las cotizaciones de seguridad social.

Del mismo modo, no son consideradas como base de cálculo de las horas
extraordinarias ni de las indemnizaciones por término del contrato de trabajo, salvo el
caso particular de aquellas que se perciben mensualmente según explicaremos más
adelante.

Por último, no gozan del régimen de protección de las remuneraciones que contempla el
CT.

Las percepciones no remuneratorias que contempla nuestra legislación laboral tienen

diferente naturaleza y pueden ser clasificadas de la siguiente manera:

– Percepciones compensatorias.

– Percepciones indemnizatorias.

– Indemnizaciones por término del contrato de trabajo.

– Prestaciones de seguridad social.

– Beneficios sociales.

1.2.1 Percepciones compensatorias

Son aquellas que el empleador paga al trabajador en compensación de gastos efectuados

por éste. Así, el CT (art. 42-2) sostiene que las asignaciones de movilización y
colación, los viáticos y las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del
trabajo no constituyen remuneración.

1.2.1.1 Asignación de colación

En la asignación de colación el empleador compensa los gastos que debería efectuar el

trabajador para costear su alimentación durante la jornada laboral. La asignación de
colación puede otorgarse en dinero o en especie, en la forma de un sistema de vales que
el trabajador puede canjear en un establecimiento a su elección o determinado por el
propio empleador, o bien, manteniendo un casino en el que el personal pueda
alimentarse.

Para que la asignación de colación pueda ser considerada una percepción no

remuneratoria debe ser de un monto razonable y prudente en relación a la finalidad para
la cual ha sido establecida.
Conforme a las instituciones fiscalizadoras, el monto será razonable y prudente cuando
los valores que se entreguen por tal concepto guarden relación con el costo real o
aproximado que signifiquen los gastos de alimentación durante las horas de trabajo,
según el caso y el dependiente de que se trate, atendidos el rango socioeconómico,
jerarquía y nivel de remuneraciones. Esta cuestión de hecho le corresponderá calificar al
respectivo organismo fiscalizador (dictamen Nº 1.206/74 de 22 de marzo de 1993,
dictamen SSS Nº 7.408 de 8 de mayo de 1997 y oficio SII Nº 2.120 de 24 de junio de
1988).

Esta restricción tiene por objeto evitar que el empleador incremente el monto de esta
asignación para disminuir la base de cálculo de las cotizaciones previsionales y que el
trabajador, a su vez, se vea beneficiado con el pago de menores impuestos.

1.2.1.2 Asignación de movilización

La asignación de colación compensa los gastos en que incurre el trabajador para ir y

volver desde su residencia al lugar de trabajo. Por no constituir remuneración no es
imponible siempre que se trate de un monto razonable acorde con los gastos efectivos
en que incurre el dependiente por este concepto.

No es tributable hasta el monto calificado de razonable por el Director Regional del SII.
Para que se considere razonable dicha asignación debe pagarse el equivalente a la tarifa
más económica del pasaje en un vehículo común de la locomoción colectiva que el
trabajador debe pagar para trasladarse desde su domicilio particular a su lugar de trabajo
y viceversa.

1.2.1.3 Viáticos

Son las sumas en dinero que los empleadores pagan a los trabajadores a fin de que éstos
solventen los gastos de alimentación, alojamiento o traslado en que incurran con motivo
del desempeño de sus labores, siempre que para dicho efecto deban ausentarse del lugar
de su residencia habitual.

La naturaleza compensatoria del viático obliga a tener en vista otros aspectos para
resolver en definitiva si las sumas que se pagan para los fines y en las condiciones ya
señaladas, puedan o no ser excluidas del concepto de remuneración, precisando que para
tal efecto el viático debe, además, ser de un monto razonable y prudente, lo que
sucederá cuando los montos que se entreguen guarden relación con el costo real o
aproximado que, según el caso y el dependiente de que se trate, signifiquen los gastos
de alimentación, alojamiento o traslado, cuestión de hecho que corresponderá calificar
al respectivo inspector del trabajo en cada caso particular (dictamen DT Nº 4.537/211
de 5 de agosto de 1994).

No son imponibles, a condición que se trate de montos razonables (dictamen SSS Nº

13.868 de 12 de diciembre de 1985).

Los viáticos que perciban los trabajadores de sus empleadores, a fin de compensar
gastos extraordinarios de traslado, alimentación y alojamiento en que éstos incurran por
tener que ausentarse de su lugar de residencia habitual, a fin de realizar labores
especiales encomendadas por sus empleadores, no constituyen renta, según la Ley de la
Renta (art. 17.15).

El Director Regional del SII deberá calificar si dichas asignaciones constituyen renta
para el trabajador, de acuerdo a la siguiente pauta:

– Que se compruebe que efectivamente el trabajador se ausentó del lugar de su

residencia, y que su ausencia fue para cumplir con las funciones que le encomendó su
empleador en otra ciudad.

– Que la cantidad pagada guarde relación con el rango del trabajador.

– Que el pago de estas asignaciones guarde relación con el lugar donde viajó el
trabajador.

– Que no se trate de asignaciones por un tiempo indeterminado, con el solo propósito

de pagar una mayor renta al trabajador (circular SII Nº 59 de 1997).

1.2.1.4 Devolución de gastos en que incurra el trabajador por causa del contrato de
trabajo

No constituyen remuneración tanto las devoluciones de los gastos en que el trabajador

incurra por causa del contrato de trabajo, esto es, que guardan directa relación con la
prestación de sus servicios, como aquellas cantidades de dinero que el empleador
entrega a los trabajadores de las empresas, en particular a aquellos que desempeñan
labores de dirección, a fin de que incurran en diversos gastos relacionados con el giro de
la actividad y destinados a promocionar los productos y servicios que éstas ofrecen,
respecto de las cuales el trabajador está obligado a rendir cuenta con la documentación
pertinente a nombre de la empresa.

En ambos casos estas percepciones no son imponibles ni tributables para el trabajador.

También queda bajo este concepto la denominada asignación de traslación, que es un

reembolso de gastos que efectúan las empresas a sus trabajadores por el uso de vehículo
propios en el desempeño de los servicios que impone el contrato de trabajo. El SII ha
detallado específicamente las condiciones que deben cumplirse para que esta asignación
no sea renta para los trabajadores en la circular Nº 59 de 9 de octubre de 1997.

1.2.1.5 Gastos de traslado (art. 53)

Conforme al CT el empleador estará obligado a pagar al trabajador los gastos

razonables de ida y vuelta si para prestar servicios lo hizo cambiar de residencia. Estos
gastos no constituirán remuneración.

1.2.2 Percepciones indemnizatorias

Son aquellas que el empleador paga al trabajador con el objeto de resarcir un daño o
perjuicio sufrido por éste. Conforme al CT (art. 41-2) tienen este carácter la asignación
de pérdida de caja y de desgaste de herramienta. Ambos asignaciones no son imponibles
ni tributables.
1.2.2.1 Asignación de pérdida de caja

Es un beneficio esencialmente indemnizatorio que tiene por objeto resarcir a los

trabajadores que se desempeñan como cajeros por las eventuales pérdidas o extravíos de
dineros que pueden producirse con ocasión del desempeño de sus labores.

Según la DT no constituye remuneración aunque se trate de un estipendio fijo percibido

mensualmente por los trabajadores atendida su finalidad (dictamen DT Nº 3.094/156 de
19 de mayo de 1995).

1.2.2.2 Asignación de desgaste de herramientas

Es una asignación cuya finalidad es el reemplazo o reparación de las herramientas de

propiedad del trabajador que este utiliza en la prestación de sus servicios.

Para la DT no constituirá remuneración sólo cuando su monto sea razonable y prudente

en relación a la finalidad para la que ha sido establecida, esto es, guarde relación con el
costo real o aproximado del reemplazo o reparación de la herramienta (dictamen DT Nº
1.367/80 de 30 de marzo de 1998).

1.2.3 Indemnizaciones por término del contrato del trabajo

El CT (art. 41-2) se refiere a la indemnización por años de servicios establecida en el

artículo 163 y las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual. Estas
indemnizaciones no tienen por objeto resarcir un daño o perjuicio provocado al
trabajador y como son sumas de dinero pagadas al término de la relación laboral no
constituyen remuneración y no son imponibles ni tributables en las condiciones
previstas en el art. 178 del CT.

Estas indemnizaciones son estudiadas en detalle en el capítulo 7.

Se han considerado comprendidas bajo este concepto las cuotas mortuorias, que son
beneficios convencionales que la empresa paga por una sola vez a los herederos
legítimos del trabajador en caso de fallecimiento de éste. De acuerdo con la SSS no es
imponible cuando se paga a los familiares por la muerte del trabajador, atendido que la
muerte del trabajador extingue la relación contractual y por este motivo no constituye
remuneración (dictamen Nº 8.948 de 13 de mayo de 1998). No es tributable porque
tiene el carácter de indemnización y, además, porque el trabajador no percibe este
beneficio al haber cesado la relación laboral.

1.2.4 Prestaciones de seguridad social

1.2.4.1 Prestaciones familiares legales

El CT (art. 41-2) establece que tampoco son remuneraciones las prestaciones familiares
otorgadas en conformidad a la ley: las asignaciones familiares y la asignación maternal.

Las asignaciones familiares son prestaciones que la seguridad social otorga

periódicamente a la familia y en relación con las cargas que viven a expensas del jefe de
hogar, esto es, la cónyuge y el cónyuge inválido; los hijos y los adoptados hasta los 18
años, y los mayores de 18 y menores de 24 años, solteros, que cursen estudios regulares
en la educación media, técnica, especializada o superior, en instituciones del Estado o
reconocidas por éste; la madre viuda; los ascendientes mayores de 65 años y los niños
huérfanos o abandonados. Estas asignaciones familiares se encuentran reguladas en el
Sistema Único de Prestaciones Familiares (DFL Nº 150, de MTPS, de 1981), no son de
cargo de los empleadores, sino que estos las entregan materialmente a los trabajadores
en su calidad de administradores delegados.

La asignación maternal es una prestación pecuniaria de seguridad social que se otorga a

la trabajadora por todo el período del embarazo. Su pago se hará exigible a contar del
quinto mes de preñez. También tienen derecho a esta asignación los trabajadores
respecto de sus cónyuges embarazadas que sean causantes de asignación familiar.

1.2.4.2 Beneficios previsionales

Se consideran beneficios previsionales y no constituyen remuneración las ayudas que

otorgan los Servicios de Bienestar existentes en las em-presas a sus afiliados, cuyo
objeto es cubrir un determinado estado de necesidad y complementar los beneficios
sociales que prestan las entidades de previsión. Estos bonos o ayudas no constituyen
remuneración porque los Servicios de Bienestar cuentan con recursos propios que
integran un fondo común, con cargo al cual se financian las prestaciones que ellos
otorgan, entre los cuales normalmente figuran aportes de los trabajadores afiliados,
aportes del empleador, reajuste por los préstamos que se conceden a los afiliados,
comisiones provenientes de convenios, herencias y legados, etc.

Estas ayudas no son imponibles, aunque el empleador efectúe aportes al Servicio de

Bienestar, ya que tales fondos han pasado a ser de propiedad del mismo (dictamen SSS
Nº 56 de 3 de enero de 1996). Para que las ayudas no sean tributables deben cumplir
con los siguientes requisitos (circular SII Nº 66 de 20 de mayo de 1977):

– Deben estar destinadas a solucionar total o parcialmente problemas económicos de

los trabajadores, originados por una contingencia o eventualidad, la que, de no
precaverse, afectaría a los recursos de los trabajadores, tales como gastos médicos en
general, cuotas mortuorias, matrimonios, nacimientos, robos, hurtos o siniestros que
afecten al patrimonio del trabajador.

– No deben implicar un incremento de la remuneración del trabajador por los

servicios prestados.

– El beneficio debe llevar implícito el concepto de universalidad, es decir, su pago

debe efectuarse bajo normas uniformes en provecho de todos los trabajadores afiliados
al Servicio de Bienestar.

– El monto de la ayuda no debe exceder de la cuantía real del gasto, desembolso o

detrimento patrimonial que haya sufrido el causante.

Estos beneficios previsionales si son pagados por intermedio de una CCAF quedan
sujetos al mismo régimen de las ayudas del Servicio de Bienestar (oficio SII Nº 38 de 5
de enero de 1998).
1.2.4.3 Depósitos convenidos

Los depósitos convenidos son las sumas que el trabajador hubiere convenido con su
empleador depositar en la cuenta de capitalización individual del primero, con el objeto
de incrementar el capital requerido para financiar una pensión anticipada o aumentar el
monto de la pensión. Dichos depósitos se abonarán en la Cuenta de Capitalización
Individual y formarán parte del subtotal de cotizaciones voluntarias (art. 20-3 del DL Nº
3.500).

No constituyen remuneración para ningún efecto legal, en tanto se depositen en la

cuenta de capitalización individual (circular SAFP Nº 672, de 17 de enero de 1991) ni
se considerarán renta para los fines tributarios.

2. LA REMUNERACIÓN MÍNIMA MENSUAL

El CT (art. 44-3) establece una restricción para fijar la remuneración de los trabajadores:
"el monto mensual de la remuneración no podrá ser inferior al ingreso mínimo
mensual". El ingreso mínimo mensual corresponde a una suma de dinero que se reajusta
anualmente por ley y que debe pagarse a todos los trabajadores que cumplan jornada
ordinaria completa (48 horas semanales).

De acuerdo con el CT (art. 44-3), si se conviniere una jornada parcial de trabajo, la

remuneración no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual, calculada
proporcionalmente en relación con la jornada ordinaria de 48 horas semanales.

El ingreso mínimo mensual se encuentra regulado por el DL Nº 670, pero su monto en

la actualidad está fijado por la ley Nº 19.811 (desde el 1º de junio de 2002 hasta el 30 de
junio de 2003) y asciende a la suma de $ 111.200.

Por regla general ningún trabajador puede percibir una remuneración inferior al ingreso
mínimo mensual, con la excepción de:

– Los trabajadores menores de 18 años.

– Los trabajadores sujetos a contratos de aprendizaje, en cuyo caso la remuneración

será libremente convenida (art. 81 del CT).

– Los trabajadores de casa particular, cuya remuneración en dinero no podrá ser

inferior al 75% del ingreso mínimo mensual (art. 151-2).

– Los trabajadores que sean deficientes mentales, cuya remuneración será libremente
establecida por las partes (art. 16 de la ley Nº 18.600).

En virtud de lo dispuesto en el citado DL Nº 670, en el ingreso mínimo mensual no se

deben considerar los pagos que se efectúan por los siguientes conceptos:

– Horas extraordinarias.

– Asignación familiar legal.

– Asignación de movilización.

– Asignación de colación.

– Asignación de desgastes de herramientas.

– Asignación de pérdida de caja.

– Beneficios en dinero que no se paguen mes a mes. La gratificación, por tratarse de

un beneficio anual, queda comprendida en este ítem y no podrá considerarse para los
efectos de cuantificar el ingreso mínimo mensual ni siquiera en el caso de que se pague
mes a mes (dictamen DT Nº 3.917/180 de 5 de julio de 1994). La única excepción son
aquellos contratos de trabajo que tengan una duración de treinta días o menos, o de
prórrogas de éstos que sumadas al período inicial no excedan de sesenta días, atendido
lo dispuesto en el CT (arts. 44-4 y 5º).

En consecuencia, para los efectos de enterar el ingreso mínimo mensual, procede

considerar toda retribución en dinero que el trabajador perciba en razón de su contrato
de trabajo, excluidos los beneficios que expresamente la misma norma señala y aquellos
que se paguen por períodos superiores a un mes.

3. LA ESTRUCTURA DE LA REMUNERACIÓN

El CT (art. 42) define cinco categorías de remuneración que el empleador puede pagar a
los trabajadores por los servicios prestados: el sueldo, el sobresueldo, la comisión, la
participación y la gratificación.

Esta enumeración no es taxativa ni categórica y las partes pueden convenir libremente

otras que difieran de las establecidas legalmente: el único límite que contempla la ley es
el pago de la remuneración mínima mensual y, eventualmente, de la gratificación legal.

La moderna gestión y dirección de recursos humanos contempla formas de

remuneración que suelen ser divididas en: sueldo base, incentivos y retribuciones
indirectas5.

El sueldo base corresponde a la remuneración fija que el trabajador percibe

normalmente y que se establece según el nivel profesional que este posee y las
funciones que desarrolla.

Los incentivos corresponden a aquella remuneración variable que recompensa a los

trabajadores con altos niveles de rendimiento y los hace partícipes de los buenos
resultados de la empresa en que laboran. Estos incentivos adoptan la forma de bonos de
productividad por cumplimiento de metas y de opciones de compra de acciones de la
sociedad.

Las retribuciones indirectas son una remuneración que complementa el sueldo y cuyo
objeto es ofrecer seguridad a los trabajadores y sus familias. Son ejemplos: los seguros
de vida y de enfermedades catastróficas, los planes de pensiones complementarios, los
bonos de vacaciones, los aguinaldos de fiestas patrias y Navidad, etc.
3.1 El sueldo

De acuerdo al CT (art. 42.a) el sueldo es "el estipendio fijo, en dinero, pagado por
períodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación
de sus servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 10".

Del precepto transcrito se infiere que para que un estipendio pueda ser calificado de
sueldo debe reunir las siguientes condiciones copulativas:

– Debe ser fijo, o sea, debe existir la posibilidad cierta de que el estipendio sea
percibido mensualmente y que su monto y forma de pago se encuentren preestablecidos
en el contrato de trabajo (dictamen DT Nº 1.464/83, de 2 de abril de 1999). De esta
manera, lo que caracteriza a la fijeza no es que las partes establezcan un monto fijo de
dinero, sino que haya certidumbre respecto de su percepción, bastando para ello que en
el contrato se establezcan los eventos que lo hacen procedente, además de su monto y
forma de pago.

– Debe pagarse en dinero (en el equivalente en moneda nacional) aunque las partes
podrían pactarlo en dólares, UF u otras unidades reajustables.

– Debe pagarse por períodos iguales determinados en el contrato, es decir, su pago

debe efectuarse en forma periódica y regular. El pago del sueldo se debe efectuar en una
unidad de tiempo que no puede exceder del mes: día, semana o quincena.

– Debe responder a la prestación de los servicios, o sea, debe reconocer como causa
inmediata de su pago la ejecución del trabajo convenido, en términos tales que se
entiende que cumplen esta condición todos aquellos beneficios que dicen relación con
las particularidades de la respectiva prestación, por ejemplo, las establecidas en razón de
la preparación técnica que exige el desempeño del cargo, el lugar en que se encuentra
ubicada la faena, las condiciones físicas, climáticas o ambientales en que deba realizarse
la labor, etc.

Toda remuneración que reúna las características mencionadas en el CT (art. 42.a)

constituye sueldo del trabajador sin importar el nombre que le han dado las partes. Así,
por ejemplo, según la DT tienen el carácter de sueldo:

– El bono de asistencia (dictamen Nº 5.411/285 de 3 de septiembre de 1997).

– El bono de turno nocturno (dictamen Nº 1.477/77 de 24 de marzo de 1997).

– El bono de cargo (dictamen Nº 5.411/285 de 3 de septiembre de 1997).

– El bono de antigüedad (dictamen Nº 350/15, de 23 de enero de 1997).

– El bono de trabajo en caldera (dictamen Nº 7.630/316, de 20 de noviembre de

1995).

– El bono de turno normal (dictamen Nº 6.577/294 de 24 de octubre de 1995).

– El bono de seguridad (dictamen Nº 6.205/275 de 5 de octubre de 1995).

– El bono de cumplimiento de programa (dictamen Nº 6.205/275 de 5 de octubre de

1995).

A la inversa, se ha sostenido que los anticipos de gratificaciones que se pagan

mensualmente y las gratificaciones garantizadas pagadas mes a mes, no constituyen
sueldo atendido el hecho de que esta remuneración no responde a una prestación de
servicios en los términos que exige el CT (dictamen DT Nº 4.808/226 de 17 de agosto
de 1994).

3.2 El sobresueldo

De acuerdo al CT (art. 42.b), consiste en la remuneración de horas extraordinarias de

trabajo. Esta remuneración fue tratada in extenso al referirme a la jornada
extraordinaria.

3.3 La comisión

Para el CT (art. 42.) "es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras o sobre el
monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del
trabajador".

La comisión es la remuneración variable por excelencia, o sea, constituye un estipendio

que implica la posibilidad de que el resultado mensual total sea desigual de un mes a
otro.

Para que una remuneración sea calificada como comisión debe reunir la característica
esencial de ser una suma porcentual calculada sobre el valor de las ventas o compras, o
sobre el monto de otras operaciones que realice la empresa con la colaboración del
trabajador.

Entonces, la existencia de la comisión está subordinada a las ventas, compras u otras

operaciones comprendidas en el giro comercial de la empresa, vale decir, a que se
suscriban los contratos que perfeccionan tales negocios. Por ello, no es procedente que
el empleador condicione el pago de la comisión a otros hechos, tales como el pago
efectivo por parte del cliente de su obligación contractual (dictamen DT Nº 4.680/205
de 20 de agosto de 1996).

Los trabajadores que son remunerados exclusivamente mediante una comisión reciben
el nombre de comisionistas. Las partes podrían pactar un sistema de remuneración
mixta que contemple un sueldo mensual y comisión. En tal caso, el trabajador no es
estrictamente comisionista.

La comisión como remuneración variable guarda semejanza con la remuneración por

pieza, medida u obra (art. 44-1 del CT), también denominada remuneración a destajo o
a trato. Esta remuneración es aquella en que el dependiente devenga remuneración si
efectivamente ejecuta, confecciona o elabora determinadas piezas, medidas u obras.
El trabajador con remuneración a trato y el comisionista devengan la remuneración
pactada en función de su productividad. En ambos casos tienen una remuneración
variable que dependerá de la cantidad efectiva de piezas, medidas u obra que realice
(trabajador a trato) o de las operaciones que ejecute (comisionista), en tiempo
determinado en el propio contrato de trabajo.

En cambio, el trabajador contratado por unidad de tiempo –hora, día, semana, quincena
o mes– devenga su remuneración cualquiera que sea su productividad.

Los comisionistas y los remunerados a destajo no tienen derecho al pago de sobresueldo

ya que esta remuneración no constituye sueldo por la circunstancia de que carece del
elemento fijeza.

Del mismo modo, la DT ha sostenido que los comisionistas y los remunerados a trato
tienen derecho a que su descanso semanal sea pagado a través de la denominada semana
corrida porque su remuneración se devenga por cada día efectivamente trabajado
(dictamen Nº 3.674/220 de 19 de julio de 1999). En contra se ha pronunciado la
jurisprudencia judicial que sostiene que el beneficio de la semana corrida no debe ser
pagado a los vendedores comisionistas porque su remuneración no se genera día a día,
ya que su labor se desarrolla mediante actos sucesivos los que "ni indispensable ni
certeramente se concluyen en un solo día" (CS, casación, Rol Nº 4.913-00, de 20 de
junio de 2001).

En el caso que estos trabajadores no logren enterar la remuneración mínima con la

prestación de sus servicios durante el mes, el empleador está obligado a pagarles el
ingreso mínimo mensual porque esta garantía no se desvirtúa por la modalidad en que
se paga la remuneración al trabajador ni es procedente que el empleador le transfiera el
riesgo de la actividad al dependiente ya que de ese modo se alteraría el carácter del
contrato transformándose, por ejemplo, en un contrato de sociedad.

3.4 La participación

Para el CT (art. 42.d) "es una especie de remuneración establecida en atención de las
utilidades de un negocio en particular o de una empresa o de secciones o sucursales de
la misma".

De la definición legal transcrita se concluye que la participación se vincula a las

utilidades que arroje un negocio, sección o empresa, sin otra exigencia legal adicional,
como podría ser la intervención que le cupo a los trabajadores en el logro de las
utilidades.

Esta remuneración hace partícipes a los trabajadores de los resultados favorables de la

empresa en términos de que estos serán beneficiados con parte de las utilidades
producidas en un negocio particular, en un establecimiento o en la totalidad de la
empresa. En esto, la participación se asemeja a la gratificación porque en ambos casos
los trabajadores son beneficiados con las utilidades generadas. Sin perjuicio de ello, la
gran diferencia es que la participación es una remuneración convencional y la
gratificación una remuneración legal que debe ser pagada al trabajador si concurren
ciertos requisitos establecidos en el CT (art. 47).
Desde el punto de vista de la administración de recursos humanos constituyen
incentivos remuneratorios destinados a compensar a los trabajadores que han
contribuido a los resultados favorables de la empresa. Esta remuneración suele ser
pagada bajo la forma de un bono anual que constituye un incentivo cuyo objeto es
retribuir la participación del trabajador en el cumplimiento de la gestión, el resultado del
ejercicio y las metas de productividad establecidas por la empresa. Estos bonos son
imponibles en proporción a los meses que comprende el período anual que corresponde,
con el objeto de permitir el adecuado y cabal cumplimiento de las normas sobre
imponibilidad de las remuneraciones de los trabajadores, evitando que por el hecho de
pagar a éstos sumas que excedan las 60 U.F., que comprendan, sin embargo, períodos
de devengamiento superior a un mes, se libere gran parte de ellas del pago de
cotizaciones (dictamen SSS Nº 4.197 de 11 de abril de 1996).

Los trabajadores también pueden participar de la empresa siendo dueños del capital
social a través de las siguientes modales:

– El acceso a paquetes de acciones u otros títulos o valores en forma gratuita, por

ejemplo, la distribución de un porcentaje de las acciones que resultan de un aumento de
capital (Francia).

– La retención de una cantidad de los beneficios de la empresa para financiar la

compra de acciones por los trabajadores a un precio más beneficioso que el del mercado
(stock options).

– La imputación voluntaria de parte de las remuneraciones o indemnizaciones para la

adquisición de acciones de la compañía (procesos de privatizaciones de empresas
públicas y de transformación de servicios públicos en sociedades anónimas, por
ejemplo: sanitarias y sector portuario).

Las stock options dan derecho a los trabajadores a comprar un cierto número de
acciones en la compañía en que laboran a un determinado precio por un cierto período
de tiempo.

La ley Nº 18.046 (art. 24) permite a las sociedades anónimas abiertas destinar hasta el
10% de sus acciones emitidas en un aumento de capital con el objeto de establecer un
plan de compensación con sus trabajadores para que puedan optar al derecho a recibir
tales acciones. Del mismo modo, se les faculta para adquirir acciones de su propia
emisión, cuando están destinadas a implementar estos planes.

Para este fin, tales acciones pueden ser adquiridas por las compañías en la bolsa de
valores, en rueda o a través de una oferta pública de acciones, aunque deben ser
enajenadas en un plazo máximo de cinco años. Este beneficio puede ser ofrecido tanto a
los trabajadores de la propia sociedad, como a aquellos que laboran en sus sociedades
filiales.

3.5 Gratificación legal

Conforme al CT (art. 42.e) "corresponde a la parte de las utilidades con que el

empleador beneficia el sueldo del trabajador".
La gratificación legal es una remuneración anual que debe pagarse al trabajador en el
evento de que se cumplan los requisitos establecidos en el CT (art. 47). De esta manera,
constituye un beneficio mínimo e irrenunciable para el trabajador, puesto que las partes
podrían convenir un sistema de gratificación en cuanto éste no sea inferior a la
gratificación legal (art. 46 del CT).

La gratificación no constituye una contraprestación directa por la prestación de los

servicios del trabajador, sino que es una forma de participación en las utilidades de la
empresa de carácter incierta. La ley supone que el trabajador ha contribuido con su
trabajo a la producción de tales utilidades y, por ello, obliga al empleador a pagar una
gratificación mínima a sus dependientes.

3.5.1 Las empresas obligadas a gratificar legalmente a sus trabajadores

Para que sea procedente el pago de la gratificación legal, deben concurrir

copulativamente los siguientes requisitos establecidos en el CT (art. 47):

– Que se trate de establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas,

empresas o cooperativas. En términos generales, toda personal natural o jurídica que
quede comprendida bajo la definición de empresa del CT (art. 3º) se encuentra, en
principio, obligada a pagar gratificación a sus trabajadores.

– Que persigan fines de lucro, con excepción de las cooperativas. En términos

generales, un establecimiento persigue fines de lucro cuando los beneficios pecuniarios
que provienen de la actividad que desarrolla, ingresan al patrimonio individual del
dueño de la misma, en caso de ser ésta persona natural, o de cada uno de los asociados,
en el evento de que lo sea una sociedad, esto es, una persona jurídica que por esencia
persigue una finalidad de lucro o beneficio directo de las personas naturales que la
componen. La DT ha resuelto que los establecimientos educacionales subvencionados
administrados por congregaciones religiosas y aquellos que se constituyen como
corporaciones o fundaciones, no deben gratificar a sus trabajadores porque no persiguen
fines de lucro. Las cooperativas constituyen una excepción contemplada en el CT de
personas jurídicas sin fines de lucro obligadas a pagar esta remuneración en caso de
tener excedentes líquidos en el ejercicio comercial.

– Que estén obligadas a llevar libros de contabilidad. El Código Tributario (art. 20)
establece que algunas empresas están exceptuadas de la obligación de llevar libros de
contabilidad, tales como agrícolas, de transportes o de la pequeña minería. Sin embargo,
en el caso que estas empresas –por su volumen de ingresos– excedan determinado
monto, deben igualmente cumplir con esta obligación.

– Que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros. De acuerdo con el CT

(art. 48), la utilidad es la que resulta de la liquidación que practique el SII para la
determinación del impuesto a la renta, sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores, y
la utilidad líquida es la que arroje dicha liquidación deducido el 10% del valor del
capital propio del empleador, por interés de dicho capital. El término "excedente
líquido" es aplicable a las cooperativas.

3.5.2 La utilidad líquida

La utilidad líquida es un concepto laboral que difiere del término tributario renta
líquida.

La renta líquida se obtiene de deducir de la renta bruta los descuentos que permite la
Ley de Impuesto a la Renta, entre los cuales se establecen las pérdidas experimentadas
por la empresa en años tributarios anteriores.

En cambio, la utilidad líquida es la resultante de restar de la cantidad fijada como

utilidad por el Servicio de Impuestos Internos el 10% del valor del capital propio del
empleador, sin que puedan deducirse las pérdidas de ejercicios anuales anteriores.

La determinación del capital propio del empleador invertido en la empresa y el cálculo

de la utilidad líquida que la empresa debe distribuir a título de gratificación legal entre
sus trabajadores es una materia que se encuentra entregada en forma exclusiva y
excluyente al SII (art. 48 del CT). Además, el referido servicio deberá comunicar este
antecedente al Juzgado del Trabajo o a la DT, cuando así lo soliciten, y otorgará
certificaciones en igual sentido a los empleadores u organizaciones sindicales cuando lo
requieran.

En concordancia con lo señalado, la CS ha estimado que la obligación del empleador de

pagar gratificación a su personal se hace exigible a partir de la presentación –en el mes
de abril de cada año– de su declaración de renta ante el mencionado servicio (CS, Rol
Nº 802 de 19 de abril de 1990).

3.5.3 Los sistemas para el cumplimiento de la obligación legal de gratificar

El CT ha establecido dos sistemas para el cumplimiento de la obligación del empleador

de pagar la gratificación legal y le ha otorgado al empleador un derecho de opción
respecto de ellos.

Estos sistemas opcionales no sólo determinan una distinta modalidad de pago, sino que
también una diversa cuantía respecto de las utilidades líquidas que el empleador
distribuirá entre sus trabajadores:

– El primer sistema consiste en distribuir el 30% de las utilidades líquidas de la

empresa en forma proporcional a lo devengado por cada trabajador en el respectivo
período anual, incluidos aquellos que no tienen derecho a la gratificación (art. 47 del
CT).

– El segundo sistema es aquel en que el empleador queda facultado a pagar o abonar

a sus trabajadores el 25% de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por
concepto de remuneraciones mensuales, con tope de 4,75 ingresos mínimos mensuales.

El empleador tiene plazo para ejercer su derecho de opción al momento de la

presentación de su declaración de renta al SII en el mes de abril de cada año (CS, Rol
Nº 802 de 19 de abril de 1990).

3.5.3.1 Distribución del 30% de las utilidades líquidas

Para los efectos de efectuar el cálculo se deben cumplir las siguientes etapas:
– Se debe dividir el 30% de la utilidad líquida obtenida en el respectivo ejercicio
comercial por el total de las remuneraciones devengadas por los trabajadores ese año.

– El factor resultante se multiplica por lo devengado por cada trabajador en el período

anual correspondiente.

– La cifra que resulte de esta operación será la gratificación que le corresponde a cada
trabajador.

3.5.3.2 Pago o abono del 25% de las remuneraciones anuales

El procedimiento de pago de este sistema contempla las siguientes etapas:

– Se debe determinar la remuneración devengada por el trabajador durante el

ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales. En el término
remuneraciones mensuales se incluyen todas aquellas que se hayan devengado
mensualmente.

– Se determina cuál es el 25% de la remuneración anual y se compara con el tope de

4,75 IMM (calculado al mes de diciembre del respectivo ejercicio comercial).

– El empleador debe pagar al trabajador a título de gratificación legal el monto menor

de las cifras anteriores.

3.5.4 El pago de la gratificación

De acuerdo al CT (arts. 48-1 y 3º), la oportunidad de pago de la gratificación es la

presentación de la declaración de impuestos anual a la renta que debe efectuar el
empleador al SII al 30 de abril de cada año.

Sin perjuicio de lo anterior, la existencia o inexistencia del derecho a gratificación legal

en favor de los trabajadores queda establecido al momento del cierre del ejercicio
comercial anual, lo que ocurre, generalmente, al 31 de diciembre de cada año, sin
perjuicio de que tal derecho sólo se haga exigible en el instante de presentación de la
declaración del impuesto anual a la renta.

3.5.4.1 Anticipos de gratificación

Los anticipos de gratificaciones otorgadas a los trabajadores no impiden que el

empleador pueda optar por la modalidad de pago que le parezca más conveniente en la
oportunidad que contempla la ley.

Los anticipos estarán sujetos a restitución en el evento que no se den los requisitos
establecidos por el CT, a menos que el empleador haya garantizado el pago de la
gratificación a todo evento. El empleador no podrá compensar estos anticipos sujetos a
restitución con gratificaciones de anualidades posteriores, sino con acuerdo por escrito
con sus trabajadores (dictamen DT Nº 332/18 de 22 de enero de 2001).

3.5.4.2 Gratificación proporcional

Según el CT (art. 52), aquellos trabajadores que no alcanzaren a completar un año de
servicios tendrán derecho al pago de una gratificación proporcional a los meses
trabajados.

La gratificación legal es un beneficio de carácter anual que comprende el ejercicio

comercial que se extiende desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de cada año. Por
ello, si el trabajador no laboró durante la totalidad del año, sólo se tendrá derecho a la
gratificación en proporción a los meses trabajados.

Para el cálculo de la gratificación proporcional se debe dividir el monto total de la

gratificación que habría correspondido de haberse laborado el año completo por 12, para
luego multiplicar el resultado obtenido por la cantidad de meses completos trabajados
en el año.

3.5.4.3 Deducciones a las gratificaciones

El CT (art. 51) autoriza al empleador a deducir de la gratificación legal otras

remuneraciones que se haya convenido pagar con imputación expresa a las utilidades de
la empresa. Por ejemplo, si las partes han pactado que un incentivo de productividad se
pagará con cargo a las utilidades líquidas de la empresa podrían convenir, a la vez, que
el pago de la gratificación legal estará sujeto al descuento de tal incentivo.

Según la DT, no hay inconveniente en que las partes en virtud de la autonomía de la

voluntad establezcan expresamente en un contrato que determinada remuneración –que
guarde relación con las utilidades de la empresa– no será imputable a la gratificación
legal (dictamen Nº 5.384/358 de 4 de noviembre de 1998).

3.5.5 La gratificación convencional

De acuerdo al CT (art. 46), las partes del contrato de trabajo pueden pactar el sistema de
gratificaciones que estimen conveniente, en la medida que no sea de un monto inferior a
la que regulan los art. 47 y siguientes del CT.

Esta gratificación convencional –pactada en instrumentos individuales o colectivos de

trabajo– puede ser de dos clases:

– Garantizada, si debe pagarse a todo evento sin importar si la empresa obtiene

utilidades líquidas en el respectivo ejercicio financiero.

– No garantizada, si está sujeta a la eventualidad de que la empresa obtenga utilidades

líquidas en el respectivo ejercicio financiero.

3.6 La semana corrida

Es el derecho al pago de los días de descanso (domingo y festivos) de que gozan los
trabajadores cuyo sistema remuneratorio les impide devengar remuneración por tales
días.
De acuerdo al CT (art. 45), son beneficiarios de este derecho aquellos trabajadores que
están remunerados exclusivamente por día y que, por ello, jamás pueden obtener una
retribución por los días en que descansan.

La DT –tal como he señalado anteriormente– ha precisado que este beneficio también se

extiende a otros dependientes que han estipulado con su empleador otra forma de
remuneración que el estipendio diario, tales como por hora, a trato, a comisión, por
unidad de pieza, a medida u obra. En estos casos, concurre la misma circunstancia que
justifica el pago de semana corrida a los trabajadores remunerados exclusivamente por
día: la imposibilidad jurídica de que les sean pagados los días domingo y festivos en que
están impedidos de trabajar (dictamen Nº 211/3 de 11 de enero de 1995).

De este modo, no cabe sino concluir que la procedencia del derecho a la semana corrida
ha sido subordinada únicamente al sistema remuneratorio del trabajador, con
prescindencia de la periodicidad con que le sean liquidadas y pagadas sus
remuneraciones.

Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia ha establecido que para que un trabajador

tenga derecho a semana corrida debe laborar una jornada ordinaria semanal de 48 horas
distribuida en un mínimo de cinco y un máximo de seis días (CS, casación, Rol Nº
3.324-97, de 1º de diciembre de 1998 - dictamen DT
Nº 1.036/50, de 8 de febrero de 1996).

3.6.1 La remuneración de la semana corrida

Esta remuneración especial es impuesta a las partes por el CT con el carácter de derecho
mínimo e irrenunciable. La remuneración que el trabajador debe percibir por los días
domingo y festivos corresponderá al promedio de los devengado por éste en el
respectivo período de pago.

Para los efectos de determinar el monto que corresponde pagar por concepto de semana
corrida, el CT (art. 45) ha establecido un procedimiento para
calcular la remuneración correspondiente al séptimo día, cualquiera sea el sistema
remuneratorio del dependiente, que se efectúa de la siguiente manera:

– Deben sumarse todas las remuneraciones diarias devengadas por el trabajador en la

respectiva semana. Se dispone expresamente que no deben considerarse remuneraciones
que tengan carácter accesorio extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos,
bonificaciones u otros. En otras palabras, para que un estipendio sea considerado en el
cálculo de la semana corrida debe reunir tres requisitos copulativos: (i) debe tratarse de
una remuneración, (ii) que sea devengada en forma diaria, por hora, a trato, a comisión,
por unidad de pieza, a medida u obra, y (iii) que sea principal u ordinaria; por ejemplo,
el sobresueldo es una remuneración extraordinaria (para atender necesidades o
situaciones temporales de la empresa según el art. 32 del CT) y accesoria (se calcula
sobre el sueldo según el art. 42.b del CT) que no debe ser considerada en el cálculo de la
semana corrida.

– El resultado de dicha suma debe dividirse por el número de días que el trabajador
legalmente debió laborar en la semana respectiva. De acuerdo a la DT debe entenderse
por "número de días que el trabajador legalmente debió laborar en la semana", no sólo
al número de días en que se encuentra distribuida su jornada semanal atendido el
contrato, sino, además, a los días que de acuerdo a dicha distribución o en general a la
convenida con el empleador el dependiente haya debido efectivamente prestar servicios,
aun cuando no lo haya hecho, por ejemplo, por inasistencia injustificada (dictamen DT
Nº 6.254/349 de 11 de noviembre de 1993).

3.6.2 La incidencia en el sobresueldo

Conforme al CT (art. 45-3), para los efectos del cálculo de la remuneración

correspondiente al pago de las horas extraordinarias laboradas para los beneficiarios de
semana corrida, se debe considerar aquella remuneración percibida por los días
domingo y festivos en el sueldo diario comprendida en el período en el que se liquiden
aquéllas.

A los dependientes exceptuados del descanso dominical por encontrarse en alguna de

las situaciones del art. 38 del CT, se les aplican las normas precedentemente indicadas.

3.7 La remuneración en los contratos iguales o inferiores a 30 días

El CT (art. 44-4) dispone que en aquellos contratos que tengan una duración de 30 días
o menos, se entenderá incluida en la remuneración que se convenga con el trabajador
todo lo que a éste debe pagarse por feriado y demás derechos que se devenguen en
proporción al tiempo servido.

En consecuencia, en tales contratos el empleador no deberá indemnizar el feriado

proporcional ni pagar la gratificación legal, atendido que esta remuneración se devenga
en proporción al tiempo servido.

Sin perjuicio de lo anterior, el CT (art. 44-5) señala que esta regla no se aplica
tratándose de contratos de duración igual o inferior a 30 días que –con prórrogas
posteriores– sumen un período total de prestación de servicios superior a 60 días.

4. FORMA, PERÍODO, LUGAR Y OPORTUNIDAD DE PAGO DE LA

REMUNERACIÓN

El CT establece un conjunto de normas cuyo objeto es proteger la remuneración del

trabajador. Las primeras reglas se refieren a un conjunto de garantías relativas al pago
de la remuneración.

4.1 Forma de pago

El CT (art. 54) establece que las remuneraciones deben pagarse en moneda de curso
legal, esto es, en dinero efectivo.

A solicitud del trabajador se podrá pagar con cheque o vale vista bancario. La DT ha
permitido que también se puede efectuar el pago a través de cuenta vista, que es una
cuenta bancaria que le permite al trabajador efectuar giros en cajeros automáticos con
cargo a las remuneraciones que le ha depositado el empleador, o bien, de transferencias
de fondos en las cuentas corrientes de los trabajadores. En ambos casos, la condición
exigida es que los dependientes puedan disponer oportunamente del monto depositado
(dictamen
Nº 1.101/70 de 15 de marzo de 1993).

El empleador deberá entregar junto con el pago al trabajador un comprobante con

indicación de lo pagado, de la forma como se determinó y de las deducciones
efectuadas, que comúnmente recibe el nombre de liquidación de remuneraciones.

Este comprobante no requiere ser firmado por el trabajador para entender cumplida la
obligación que se consigna en el CT (art. 54-3). Sin embargo, para que constituya un
medio suficiente para acreditar el pago de la remuneración deberá estar firmado por el
dependiente (dictamen DT Nº 8.003/321 de 11 de noviembre de 1995).

4.2 Período de pago

Las remuneraciones deben ser pagadas con la periodicidad pactada en el respectivo

contrato de trabajo, pero el tiempo no podrá exceder de un mes (art. 55-1 del CT). La
expresión no podrá exceder de un mes se refiere a la mediación de 30 días entre un pago
y el otro, y no a mes calendario. De esta manera, sería procedente que las partes
pactaran libremente un sistema de pago de remuneraciones por períodos de un mes, por
ejemplo los días 25 de cada mes, comprendiéndose en él cinco días del mes anterior y
25 días del mes en que se verifica el pago de las mismas.

Salvo disposición contractual en contrario, los trabajadores de temporada y los

contratados a trato deben percibir un anticipo quincenal de remuneraciones (art. 55-2
del CT).

4.3 Lugar y oportunidad del pago

De acuerdo con el CT (art. 55) "las remuneraciones deberán pagarse en día de trabajo,
entre lunes y viernes, en el lugar en que el trabajador preste sus servicios y dentro de la
hora siguiente a la terminación de la jornada. Las partes podrán acordar otros días u
horas de pago".

De lo anterior se infiere que las partes se encuentran autorizadas para acordar

modificaciones en lo relativo a lo siguiente:

– Los días en que deben pagarse las remuneraciones, es decir, podrían convenir que
se pagarán en días sábado, domingo y festivos.

– Las horas en que se efectúa el pago, o sea, se podría pactar un pago fuera de la
jornada laboral y más de una hora siguiente al término de la jornada.

Por expresa disposición del CT (art. 56) las partes no pueden modificar el lugar de pago
de las remuneraciones. Esta prohibición no tiene ningún efecto práctico tratándose de
pagos efectuados a través de transferencias bancarias.

5. PROTECCIÓN DE LAS REMUNERACIONES

De acuerdo con la doctrina nacional, el CT (Capítulo VI del Libro I) contempla un
conjunto de reglas que tienen por objeto proteger el pago de las remuneraciones y
garantizar su efectividad.

Estas garantías son las siguientes:

– Garantías frente al empleador (arts. 58, 62 y 63).

– Garantías frente a los acreedores del trabajador (art. 57).

– Garantías para la familia del trabajador (arts. 57, 59 y 60).

– Garantías frente a los acreedores del empleador (art. 61).

– Responsabilidad subsidiaria del dueño de la obra (arts. 64 y 64 bis).

5.1 Garantías frente al empleador

5.1.1 Obligación de pagar la totalidad de la remuneración

El empleador debe pagar la totalidad de la remuneración convenida con los trabajadores

y le está prohibido:

– Efectuar otros descuentos que no sean aquellos permitidos por el CT (arts. 58-1 y
2º).

– Descontar, retener o compensar con las remuneraciones del trabajador los créditos
que tuviere en contra de este (art. 58-3).

5.1.1.1 Descuentos obligatorios

El CT (art. 58-1) establece los descuentos que el empleador debe efectuar a las
remuneraciones de los trabajadores:

– Los impuestos que las graven. De acuerdo con la Ley de Impuesto a la Renta (art.
42.1) los trabajadores están afectos a un impuesto único, determinado mensualmente y
cuya base imponible la constituyen las remuneraciones a las cuales se les aplica una tasa
progresiva escalonada. Los trabajadores tributan por la vía de la retención de impuestos
de parte de su empleador y, por ello, no deben presentar declaración.

– Las cotizaciones de seguridad social. En conformidad a las normas previsionales, el

empleador debe declarar y pagar las cotizaciones que son de cargo del trabajador en la
respectiva entidad previsional para los efectos de financiar el régimen de pensiones
(AFP o INP), de salud previsional (ISAPRE o INP) y de seguro de cesantía (AFC).

– Las cuotas sindicales en conformidad a la legislación respectiva. El empleador debe

retenerlas y entregar a los sindicatos los fondos correspondientes a las cuotas sindicales
(ordinarias o extraordinarias) descontadas de las remuneraciones de sus trabajadores,
acompañados de una relación en que conste la nómina de los dependientes a quienes se
efectuó el descuento, la remuneración de cada uno, el porcentaje de descuento aplicado
y el monto total descontado individualmente.

– Las obligaciones con instituciones de previsión o con organismos públicos. Según

la SSS son instituciones de seguridad social aquellas que administran o gestionan
regímenes obligatorios para dar coberturas a las contingencias sociales que definen el
concepto de seguridad social, tales como el INP, las CCAF, las Mutualidades de
Empleadores o las Isapre (dictamen SSS Nº 1.750 de 15 de febrero de 1995). La DT ha
interpretado que los créditos sociales otorgados a sus afiliados por las Cajas de
Compensación deben descontarse de las remuneraciones del trabajador deudor en los
términos previstos en esta categoría.

– Las cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por adquisición de viviendas

y las cantidades que el trabajador haya indicado para que sean depositadas en una
cuenta de ahorro para la vivienda abierta a su nombre en una institución financiera o en
una cooperativa de vivienda. Para que el efecto proceda se requiere una solicitud escrita
del trabajador. Estos descuentos no podrán exceder del 30% de la remuneración bruta
del trabajador.

5.1.1.2 Descuentos permitidos

Según el CT (art. 58-2) "sólo con acuerdo del empleador y del trabajador, que deberá
constar por escrito, podrán deducirse de las remuneraciones sumas o porcentajes
determinados, destinados a efectuar pagos de cualquier naturaleza. Con todo, las
deducciones a que se refiere este inciso no podrán exceder del quince por ciento de la
remuneración total del trabajador".

Para que el empleador deba efectuar un descuento de los contemplados en el art. 58-2
del CT se requiere un acuerdo por escrito entre él y el trabajador y, además, existe un
límite del 15% de la remuneración bruta del trabajador.

Conforme al CT (art. 58-3 in fine) el empleador también se encuentra autorizado a

descontar las multas cursadas a los trabajadores que se encuentren previstas en el
Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad de la Empresa. Estas multas no
pueden exceder del 25% de la remuneración diaria del trabajador (art. 154.11 del CT).

5.1.1.3 Descuentos prohibidos

De acuerdo al CT (art. 58-3) "el empleador no podrá deducir, retener o compensar suma
alguna que rebaje el monto de las remuneraciones por arriendo de habitación, luz,
entrega de agua, uso de herramientas, entrega de medicinas, atención médica u otras
prestaciones en especie, o por concepto de multas que no estén autorizadas en el
reglamento interno de la empresa".

Así, la DT ha sostenido que no resulta jurídicamente procedente que el empleador

descuente de las remuneraciones de los dependientes sumas por concepto de pérdida o
extravío de especies de su propiedad, sin perjuicio de la facultad que le asiste de
perseguir la eventual responsabilidad culpable o dolosa que por tales hechos pudiere
afectar a aquellos, ejerciendo ante los tribunales de justicia las acciones civiles y
criminales correspondientes (dictamen Nº 4.968/219 de 28 de agosto de 1992).
5.1.2 Reajustabilidad de las remuneraciones adeudadas

De acuerdo al CT (art. 63-1), en caso de que el empleador retarde el pago de las

remuneraciones al trabajador queda obligado a pagarlas reajustadas en el mismo
porcentaje en que haya variado el IPC determinado por el INE, entre el mes anterior a
aquel en que debió efectuarse el pago y el precedente a aquel en que efectivamente se
realice. Además, las sumas reajustadas devengarán el máximo interés permitido para
operaciones reajustables a partir de la fecha en que se hizo exigible la obligación.

Este límite de interés se denomina interés máximo convencional y conforme a la ley Nº

18.010 (art. 6-4) "no puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al
corriente que rija al momento de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable".

5.1.3 Publicidad del pago de las remuneraciones

El CT (art. 62) establece que el empleador se encuentra en la obligación de llevar un

libro auxiliar de remuneraciones, cada vez que ocupe a cinco o más trabajadores,
cualquiera sea la duración del contrato de trabajo que vinculó a las partes.

El libro auxiliar tiene efectos tributarios porque las remuneraciones que figuren en él
serán las únicas que podrán considerarse como gastos por remuneraciones en la
contabilidad de la empresa, de acuerdo al CT (art. 62-2).

5.2 Garantías frente a los acreedores del trabajador

La regla general se encuentra establecida en el CT (art. 57-1): "Las remuneraciones de

los trabajadores y las cotizaciones de seguridad social serán inembargables".

Esta inembargabilidad de las remuneraciones de los trabajadores y de las cotizaciones

de seguridad social tiene las siguientes excepciones:

– Se podrán embargar las remuneraciones en la parte que excedan de 56 UF (art. 57

in fine del CT).

– Se podrán embargar hasta el 50% de las remuneraciones en estos casos (art. 57-2):

– Las pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente. La ley

excluye expresamente de esta categoría de excepciones a las pensiones alimenticias que
no se adeuden en virtud de la ley.

– La defraudación, el hurto o el robo cometidos por el trabajador en contra del

empleador en el ejercicio de su cargo. Es indudable que para que opere esta excepción
se requiere que el juez resuelva sobre la comisión de los ilícitos y que el empleador no
podrá efectuar descuentos directamente en la remuneración del dependiente.

– Las remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a
su servicio en calidad de trabajador. Por ejemplo, si el dependiente debe a su vez
remuneraciones a una trabajadora de casa particular que haya prestado servicios para su
hogar.
5.3 Garantías para la familia del trabajador

Las garantías para la familia del trabajador son las siguientes:

– Las remuneraciones del trabajador se pueden embargar hasta un 50% por pensiones
alimenticias debidas por ley y establecidas por el juez (art. 57-2 del CT). El CC (art.
321) establece que se deben alimentos al cónyuge, a los descendientes, a los
ascendientes, a los hermanos y al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido
rescindida o revocada.

– En el contrato podrá establecerse la cantidad que el trabajador asigne para la

mantención de su familia (art. 59-1 del CT). En este caso, una parte de la remuneración
del trabajador será pagada directamente por el empleador a terceros en la familia del
dependiente.

– La mujer casada puede percibir hasta el 50% de la remuneración del marido

declarado vicioso por el juez del trabajo respectivo (art. 59-2 del CT). En los dos casos
últimos el CT (art. 59-3) obliga al empleador a efectuar los descuentos respectivos y
pagar las sumas al asignatario.

– En caso de fallecimiento del trabajador, las remuneraciones que se adeudaren serán

pagadas por el empleador a la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta
concurrencia del costo de los mismos (art. 60-1 del CT). El saldo, si lo hubiere, y las
demás prestaciones pendientes a la fecha del fallecimiento se pagarán al cónyuge, a los
hijos legítimos o naturales o a los padres legítimos o naturales del fallecido, unos a falta
de los otros, en el orden indicado, bastando acreditar el estado civil respectivo (art. 60-2
del CT). Esta disposición debe interpretarse conforme a la ley
Nº 19.585 que modificó el CC en materia de filiación.

De acuerdo al CT (art. 60-3) el límite legal de las sumas que pueden ser pagadas por
ambos conceptos por el empleador es de 5 UTA. Tratándose de las remuneraciones
adeudadas a los parientes del trabajador por el exceso de 5 UTA se requerirá tramitar
respecto de ellas la posesión efectiva de la herencia.

5.4 Garantías frente a los acreedores del empleador

El CT (art. 61) y el CC (art. 2472) establecen un régimen de protección de las

remuneraciones y de las indemnizaciones por término del contrato de trabajo, en caso de
que exista una concurrencia de dos o más acreedores que pretendan ser pagados en los
bienes del deudor. Sin perjuicio de lo señalado, comúnmente se tratará del empleador
que tiene la calidad de deudor fallido o insolvente.

La garantía otorgada a los trabajadores consiste en que se comprende dentro la primera

clase de créditos a las siguientes prestaciones:

– Las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares (art.

2472.5 del CC). De acuerdo al CT (art. 61-3) también quedan dentro del término
"remuneraciones", las compensaciones en dinero que corresponda hacer a los
trabajadores por feriado anual o descansos no otorgados.
– Las imposiciones o cotizaciones y demás aportes que corresponda percibir a los
organismos o entidades de previsión o de seguridad social, como asimismo los créditos
del Fisco en contra de las AFP por los aportes que aquél hubiere efectuado de acuerdo
con el art. 42-3 del DL Nº 3.500 (art. 2472.6 del CC).

– Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que corresponda a

los trabajadores (art. 2472.8 del CC). En este caso, el privilegio no excederá, respecto
de cada beneficiario, de un monto igual a 3 IMM por cada año de servicio y fracción
superior a seis meses, con un límite de 10 años. El saldo, si lo hubiere, será considerado
crédito valista. Si hubiere pagos parciales, éstos se imputarán al máximo referido. La
DT ha sostenido que los topes de privilegio de pago de las indemnizaciones legales y
convencionales no son aplicables a la indemnización por el preaviso, la que goza del
privilegio por el total de su monto (dictamen DT
Nº 1.108/50 de 21 de marzo de 2001).

– Los impuestos fiscales devengados de retención o recargo (art. 2472.9 del CC).

El CT establece que los créditos del trabajador afectan a todos los bienes del empleador
y no habiendo lo necesario para cubrirlos íntegramente, preferirán unos a otros en el
orden de su numeración, cualquiera que sea su fecha, y los comprendidos en cada
número concurrirán a prorrata (art. 2473 del CC). De esta manera, entonces, las
remuneraciones adeudadas por estar señaladas en el numeral 5 prefieren a las demás
prestaciones laborales.

El CT señala las siguientes reglas adicionales:

– Los privilegios cubrirán los reajustes, intereses y multas que correspondan al

respectivo crédito (art. 61-2 del CT).

– Sólo gozarán de privilegio estos créditos de los trabajadores que estén devengados a
la fecha en que se hagan valer (art. 61-3 del CT).

– Los tribunales apreciarán en conciencia la prueba que se rinda acerca de los créditos
privilegiados laborales (art. 61-4 del CT).

Finalmente, cabe tener presente que la ley Nº 18.175 (art. 148) establece la forma de
proceder al cobro administrativo de prestaciones laborales adeudadas por la fallida:

– El síndico hará el pago de los créditos privilegiados de la primera clase que no

hubieren sido objetados, en el orden de preferencia que les corresponda, tan pronto
como haya fondos para ello. Deberá reservar lo necesario para el pago de los créditos de
la misma clase, cuyo monto o privilegio esté en litigio, y para la atención de los gastos
subsiguientes de la quiebra.

– Los créditos mencionados en el art. 2472.5 del CC, esto es, las remuneraciones
adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares serán pagados con cargo a
los primeros fondos del fallido de que se pueda disponer, administrativamente, siempre
que existan antecedentes documentarios que los justifiquen y aun antes de su
verificación. Para la DT constituyen antecedentes documentarios suficientes, cualquier
instrumento idóneo que acredite de manera fehaciente la existencia de deudas por
concepto de remuneraciones y/o asignaciones familiares, por ejemplo: avenimientos
judiciales, sentencias ejecutoriadas, informes evacuados por fiscalizadores de la DT que
den cuenta de emolumentos impagos respecto de determinados trabajadores, actas de
comparecencia levantadas por los mismos funcionarios en que exista un reconocimiento
de deuda por tales conceptos por parte del empleador, finiquitos en que se haya pactado
el pago en cuotas respecto de aquellas que se adeudaren a la fecha de la declaratoria de
quiebra, etc. (dictamen DT Nº 1.943/90 de 29 de mayo de 2000).
CAPÍTULO 7
LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

SUMARIO

1. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. 2. TERMINACIÓN POR

VOLUNTAD CONCURRENTE DE LAS PARTES. 2.1 El mutuo acuerdo de las
partes. 2.2 El vencimiento del plazo convenido. 2.3 la conclusión del trabajo o servicio
que dio origen al contrato. 3. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR MUERTE O
INVALIDEZ DEL TRABAJADOR. 3.1 La muerte del trabajador. 3.2 La invalidez del
trabajador. 4. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR DECISIÓN UNILATERAL
DEL TRABAJADOR. 4.1 La renuncia voluntaria del trabajador. 4.2 El despido
indirecto. 5. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR DECISIÓN UNILATERAL
DEL EMPLEADOR. 5.1 El despido 5.2 El despido por causales de caducidad. 5.2.1 Las
conductas indebidas y graves. 5.2.2 Las negociaciones incompatibles. 5.2.3 Las
ausencias injustificadas. 5.2.4 El abandono de trabajo. 5.2.5 Las acciones, omisiones o
imprudencias temerarias. 5.2.6 El perjuicio material intencional en bienes del
empleador. 5.2.7 El incumplimiento grave de las obligaciones contractuales. 5.3 El
despido por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio. 5.4 El desahucio. 5.5
El despido por caso fortuito o fuerza mayor. 6. LAS FORMALIDADES. 6.1 El aviso.
6.2 Sanciones por la omisión o errores en el aviso. 6.3 Efectos del no pago de las
cotizaciones previsionales al término del contrato de trabajo. 7. LAS
INDEMNIZACIONES POR TÉRMINO DEL CONTRATO DE TRABAJO. 7.1
Indemnizaciones legales. 7.1.1 La indemnización sustitutiva del aviso previo. 7.1.2 La
indemnización por años de servicio. 7.1.3 La indemnización a todo evento de los
trabajadores de casa particular. 7.1.4 La indemnización sustitutiva a todo evento. 7.1.5
La indemnización por despido injustificado. 7.1.6 La indemnización por despido
abusivo. 7.1.7 La indemnización por despido indirecto. 7.1.8 La indemnización del
feriado. 7.2 Indemnizaciones convencionales. 7.2.1 Las indemnizaciones pactadas en
contractos colectivos de trabajo. 7.2.2 Las indemnizaciones pactadas en convenios
colectivos de trabajo. 7.2.3 Las indemnizaciones pactadas en contractos individuales de
trabajo. 7.3 Las indemnizaciones voluntarias. 7.4 La indemnización del daño moral en
el término del contrato de trabajo. 7.5 Tributación de las indemnizaciones. 7.5.1
Indemnizaciones que no constituyen renta. 7.5.2 Indemnizaciones que son renta. 7.6 El
seguro de cesantía. 7.6.1 Titulares. 7.6.2 Las indemnizaciones por años de servicio y el
seguro. 7.6.3 Financiamiento. 7.6.4 Cuentas individuales por cesantía. 7.6.5 El Fondo
de Cesantía Solidario. 7.6.6 Administración. 8. EL FINIQUITO. 8.1 Formalidades.
8.1.1 Formalidades generales. 8.1.2 Acreditación del pago de cotizaciones
previsionales. 8.1.3 Oportunidad para extender el finiquito. 8.2 Omisión de
formalidades. 8.3 Efectos del finiquito. 9. EL FUERO LABORAL. 9.1 Titulares del
fuero laboral. 9.2 Desafuero. 9.3 Separación provisional. 9.4 Efectos del despido de un
trabajador aforado sin autorización judicial previa.

FUENTES

Código del Trabajo. Título V del Libro I. Ley Nº 19.769, que Establece Régimen de
Seguro de Cesantía. Decreto ley Nº 824, Ley de Impuesto a la Renta. Decreto ley Nº
3.500, Establece Nuevo Régimen de Pensiones.

BIBLIOGRAFÍA RELEVANTE
GAMONAL, Sergio. El daño moral por término del contrato de trabajo. Su
indemnización en los casos de despido abusivo e indirecto y su fundamento en el
contenido ético jurídico del contrato de trabajo, Editrem S.A., Santiago (2000).

LIZAMA PORTAL, Luis. Tributación de las indemnizaciones por término del contrato
de trabajo en Revista Laboral Chilena, volumen X Nº 12, Santiago (2000), págs. 80-85.

Análisis dogmático del régimen de seguro de cesantía en Revista Laboral Chilena,

volumen XI, Nº 95, Santiago (2001), págs. 76-84.

1. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Para el derecho laboral es de gran importancia que los contratos de trabajo sean
estables, a fin de que los trabajadores gocen de una mínima permanencia en sus
empleos, que les permita disfrutar de cierta seguridad y tranquilidad en su vida. Por lo
anterior, se ha fomentado y promocionado el contrato de trabajo de duración indefinida
y de jornada completa, siendo uno de los principios más importantes del derecho laboral
el de continuidad, permanencia o estabilidad.

El principio de continuidad tiene diversas manifestaciones, algunas de las cuales se

relacionan con el término de la relación laboral, donde es posible distinguir diferentes
proyecciones de este principio, tanto en la facilidad para mantener el contrato vigente
pese a los incumplimientos y nulidades, como por la interpretación de las interrupciones
del contrato como simples suspensiones y, especialmente, porque la resolución del
contrato por voluntad unilateral del patrón es excepcional.

En esta última materia, la idea matriz es que el empleador sólo puede poner término al
contrato laboral por determinadas causales específicas, establecidas por ley, lo que
configura la denominada "estabilidad laboral".

La estabilidad laboral ha sido definida como el derecho a permanecer en el cargo

asalariado que se desempeña, a no ser despedido sin causa justificada calificada por
autoridad competente y, en caso de despido inmotivado, a ser reintegrado en el empleo
o, en subsidio, a ser indemnizado adecuadamente. La idea de estabilidad parte del
supuesto de que el empleador no tiene derecho a despedir, sino cuando hay una causa
justificada.

Por el contrario, el libre despido es la facultad del empleador para poner término al
contrato sin justa causa.

Los derechos que contemplan las legislaciones en caso de despido arbitrario o sin causa
son los siguientes, pudiendo operar copulativa o conjuntamente:

– El reintegro o reinstalación en el empleo.

– La vigencia de la relación laboral con el consiguiente derecho del trabajador a su

remuneración y prestaciones correspondientes.
– La indemnización subsidiaria de perjuicios como obligación substitutiva de la
reincorporación, en caso de que el empleador se niegue a ésta.

– Sanciones, siendo la habitual la multa.

Es posible distinguir entre estabilidad absoluta y relativa, pudiendo ser esta última
propia e impropia.

La estabilidad absoluta significa que el trabajador injustamente despedido es

efectivamente reincorporado a sus labores una vez declarado nulo el despido. Respecto
de los funcionarios públicos, se habla de inamovilidad, como derecho del funcionario a
permanecer indefinidamente en su cargo, salvo que incurra en alguna causal atribuible a
su conducta y que autorice el despido disciplinario, previa comprobación de la misma
por autoridad competente.

En la inamovilidad el funcionario no puede ser despedido por causas objetivas, sino

sólo por causas subjetivas atribuibles a su conducta. Por el contrario, en la estabilidad es
posible despedir por causales objetivas, como necesidades de la empresa o fuerza
mayor. Por otra parte, en la inamovilidad una autoridad revisa o autoriza el despido, en
la estabilidad es a posteriori. La situación del fuero o inamovilidad laboral, del sector
privado, se asemeja a la inamovilidad pública.

La estabilidad relativa propia considera nulo el despido injustificado pudiendo el

trabajador seguir considerándose empleado de la empresa, percibiendo su salario,
incluso si el empleador no lo readmite. Por el contrario, la estabilidad relativa impropia
no produce la ineficacia del despido, sino que sanciona al empleador por su
incumplimiento contractual.

En nuestro sistema jurídico el contrato de trabajo puede terminar solamente por las
causales previstas en la ley. Esto quiere decir que el empleador deberá justificar la
terminación del contrato en alguna de las causales que señala el CT y que siempre
deberá existir alguna causa para que concluya el contrato.

A diferencia de lo que ocurre en los contratos del derecho común en que se pone
término por acuerdo de las partes o por incumplimiento del contrato, al contrato de
trabajo hay varias maneras de ponerle fin.

Las causales de término del contrato de trabajo pueden ser clasificadas de la siguiente
manera:

I. Por voluntad concurrente de las partes.

a) El mutuo acuerdo de las partes (art. 159.1).

b) El vencimiento del plazo convenido (art. 159.4).

c) La conclusión de la obra, faena o servicio (art. 159.5).

II. Por muerte o incapacidad del trabajador.

a) La muerte del trabajador (art. 159.3).

b) La invalidez del trabajador (art. 161 bis).

III. Por decisión unilateral del trabajador.

a) La renuncia del trabajador (art. 159.2).

b) El despido indirecto (art. 171).

IV. Por decisión unilateral del empleador.

a) El despido por causales de caducidad (art. 160).

b) El despido por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio (art. 161-1).

c) El desahucio (art. 161-2).

d) El caso fortuito o fuerza mayor (159.6).

2. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR VOLUNTAD CONCURRENTE DE

LAS PARTES

En estas causales el empleador y el trabajador deciden de común acuerdo dar término al

contrato de trabajo, estableciendo en forma anticipada el momento en que extinguirá o
adoptando tal decisión en el tiempo que les parezca oportuno.

2.1 El mutuo acuerdo de las partes

De acuerdo a las reglas generales, así como las partes están dotadas de autonomía para
generar contratos, también tienen competencia para extinguirlos en virtud del mutuo
consentimiento (art. 1545 del CC).

El CT (art. 159.1) señaló expresamente que una de las causales de término del contrato
de trabajo es el mutuo acuerdo de las partes. Sin embargo, aunque el CT no la hubiere
establecido como una causal, de igual modo se habría podido extinguir el contrato de
trabajo por aplicación del principio de autonomía privada reconocido por nuestro CC.

El CT (art. 177-1) establece que el mutuo acuerdo de las partes debe constar por escrito
y debe ser firmado por el trabajador y por el presidente del sindicato o el delegado del
personal o sindical, o bien, el trabajador debe ratificar su firma ante un ministro de fe:
inspector del trabajo, notario, oficial de registro civil, o secretario municipal.

Si no se cumplen las formalidades previstas en el CT, el empleador no podrá invocar el

mutuo acuerdo como causal de término del contrato de trabajo ante el juez.

Esta formalidad ha sido exigida por el legislador como una medida de protección del
trabajador, con el objeto de evitar que el empleador ejerza presiones indebidas sobre el
dependiente para que firme un documento en el que conste este acuerdo sin que exista
tal voluntad.
Por regla general, las partes manifiestan su voluntad de dar término al contrato de
trabajo directamente en el finiquito que suscriben con motivo de la extinción del
contrato sin que este conste en un documento anterior.

2.2 El vencimiento del plazo convenido

La regla general es que el contrato de trabajo se celebre por tiempo indefinido.

El CT –en forma excepcional– permite la celebración de contratos temporales de plazo

determinado o indeterminado, aunque en ambos casos se prescribe un conjunto de
reglas que protegen al trabajador de que la temporalidad se prolongue más allá de lo
razonable.

El contrato de plazo fijo es una modalidad contractual en virtud de la cual las partes
acuerdan anticipadamente la fecha de término del contrato de trabajo. En consecuencia,
no es procedente que un contrato de duración indefinida se extinga por la causal de
vencimiento del plazo convenido (CA de Santiago, 1996, GJ Nº 197, p. 185).

Conforme al CT (art. 159.4-1), el contrato de plazo fijo no podrá pactarse por más de un
año, a menos que se trate de gerentes o personas que tengan un título profesional o
técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por
éste, en cuyo caso podrá extenderse hasta por dos años (art. 159.4-3).

Ahora bien, como la tendencia del CT es favorecer los contratos de duración indefinida
–incluso respecto de aquellos que han pactado un contrato temporal–, se ha establecido
un par de situaciones en que el contrato de plazo fijo se transforma en indefinido por el
solo ministerio de la ley:

– El hecho de que el trabajador continúe prestando servicios con conocimiento del

empleador después de expirado el plazo. Por ello, si se prorrogó el servicio del
trabajador sin que se le haya comunicado la voluntad de su empleador de dar término al
contrato en virtud del vencimiento del plazo convenido, debe entenderse que el contrato
es indefinido (CS, 19 de marzo de 1996. RDJ, vol. XCIII, t. I).

– La segunda renovación del contrato a plazo fijo lo transforma también en contrato

indefinido. No se afecta la aplicación de esta regla por la circunstancia de que las partes
–al convenir la renovación de un contrato de plazo fijo– hubieren pactado condiciones
distintas a las establecidas originalmente (dictamen DT Nº 7.878/392 de 26 de
diciembre de 1997).

El CT (art. 159.4-2) prevé una presunción legal de contrato de duración indefinida que
requiere la concurrencia de los siguientes requisitos para que esta opere a favor de los
trabajadores:

– Debe tratarse de servicios discontinuos.

– Estos servicios discontinuos deben haberse prestado en virtud de tres o más

contratos de plazo fijo.
– Los servicios discontinuos deben haberse prestado durante 12 meses o más, dentro
de un período de 15 meses contado desde el primer contrato de plazo fijo.

Ahora bien, si el empleador quisiera desvirtuar o destruir esta presunción legal deberá
probar que no son efectivas las circunstancias o hechos señalados anteriormente.

En sintonía con lo previsto en el CT, la CS ha dicho que no es procedente que un

contrato de trabajo de duración indefinida pueda ser modificado por las partes en un
contrato de plazo o por obra o faena, pues ello implicaría la renuncia del trabajador a su
estatuto de estabilidad relativa (CS, Rol Nº 2.124-97, de 7 de diciembre de 1998, en
RLJ, p. 179).

Conforme al CT (art. 159.4), el vencimiento del plazo estipulado en un contrato de

trabajo pone término al mismo y extingue el vínculo jurídico laboral entre las partes. El
establecimiento de un plazo del contrato implica que las partes se obligan
recíprocamente por un tiempo determinado y existe para ellas certeza en cuanto a su
período de vigencia, toda vez que en este tipo de contratos, denominados de plazo fijo,
se precisa una fecha a partir de la cual cesan sus efectos jurídicos.

En consecuencia, vencido el plazo estipulado, y sin necesidad de una nueva

manifestación de voluntad por las partes, el contrato se extingue.

La CS ha señalado la facultad del empleador para poner término al contrato de trabajo

mediante las causales de necesidades de la empresa y desahucio (decisión unilateral),
que sólo pueden ejercerse tratándose de contratos de plazo indefinido porque en los
contratos de plazo fijo las partes han convenido de mutuo acuerdo y en forma anticipada
la fecha de su término (CS, Rol Nº 6.596, 5 de agosto de 1992).

En el mismo sentido, la CS ha sostenido que en el evento de que un trabajador fuere

contratado a plazo fijo y que el empleador prescindiera de sus servicios antes del
vencimiento del mismo sin otra causa que lo justifique, el dependiente deberá escoger al
interponer su acción entre:

– Las indemnizaciones propias de un despido carente de causa legal, o sea, con un

aumento del 50% conforme al CT (art. 168.b).

– El resarcimiento de los perjuicios por el término anticipado del contrato que los
vincula, en cuyo caso el dependiente tendrá derecho a que se le pague el total de las
remuneraciones pactadas por todo el tiempo convenido, a título de indemnización por
lucro cesante, ya que por un hecho que no le es imputable ha dejado de percibirlas (CS,
casación, Rol Nº 2.295-02, de 2 de septiembre de 2002, en GJ Nº 267, p. 168).

2.3 La conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato

Esta causal se aplica al denominado contrato por obra o faena que –al igual que el
contrato de plazo fijo– tiene carácter temporal y se celebra para la ejecución de una obra
o faena determinada.

El contrato por obra o faena tiene como característica esencial que las partes al
momento de su celebración convienen de antemano su duración, pero carecen de certeza
respecto del día en que dicha obra o faena va a concluir y, por ende, la fecha cierta de
término del respectivo contrato.

En vista de lo anterior, la DT ha sostenido que el contrato por obra o faena está sujeto a
un plazo indeterminado, puesto que las partes no pactan su duración por un período
determinado, sino que se establece, por el contrario, que el contrato terminará una vez
que concluya el trabajo o servicio que dio origen al contrato (dictamen Nº 2.798/141 de
5 de mayo de 1995).

En consecuencia, para que esta causal prevista en el art. 159.5 del CT extinga el
contrato de trabajo requiere como requisito forzoso que el trabajador haya sido
contratado específicamente para una labor, obra o servicio determinados y que éstos
hayan concluido. Al contrario, si en el contrato el trabajador tiene asignada una gama
amplia de labores, destinadas a cumplirse en las distintas obras que el empleador
ejecute, no será posible invocar la causal de conclusión del trabajo o servicio que dio
origen al contrato. (CS, Rol
Nº 2.241, de 5 de mayo de 1994).

Esta causal no podrá ser invocada por el empleador respecto de contratos de duración
indefinida y, a la inversa, el empleador no podrá despedir a un trabajador contratado por
obra o faena invocando la causal de necesidades de la empresa o el desahucio.

Los contratos de trabajo por obra o faena no se transforman en indefinidos, aun cuando
excedan de un año de duración.

La CS ha estimado que en este contrato el trabajador también tiene derecho a percibir

una indemnización compensatoria equivalente a las remuneraciones correspondiente al
tiempo que faltó para la conclusión del servicio si antes que este concluya el empleador
lo despide sin una causal legal que lo justifique (CS, Rol Nº 958-89, de 9 de abril de
1990).

No es posible que el reemplazo de trabajadores con licencias o permisos se pueda

contratar bajo la modalidad de obra o faena.

3. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR MUERTE O INVALIDEZ DEL

TRABAJADOR

3.1 La muerte del trabajador

Atendido el carácter personalísimo del contrato de trabajo, la muerte del trabajador pone
término al contrato de trabajo (art. 159.3 del CT).

Según el CT (art. 60), el empleador queda obligado a:

– Pagar las remuneraciones adeudadas a la persona que se hizo cargo de los funerales
hasta concurrencia del costo de los mismos.

– Pagar el saldo de las remuneraciones adeudadas y demás prestaciones pendientes a

la fecha del fallecimiento cuyo monto no supere 5 UTA: al cónyuge, hijos o padres del
ex trabajador, unos a falta de otros y en el orden señalado. En este caso, deberá
acreditarse el estado civil respectivo y no será necesario que se haya obtenido la
posesión efectiva de la herencia del causante.

3.2 La invalidez del trabajador

De acuerdo con la reforma que modificó el CT (art. 161 bis), el empleador no puede
poner término al contrato de trabajo en caso de invalidez –total o parcial– del
trabajador. Así se infiere de la literalidad de la disposición citada que prescribe lo
siguiente: "la invalidez, total o parcial, no es justa causa para el término del contrato de
trabajo".

La invalidez es la pérdida de la capacidad de trabajo que sufre el dependiente.

En el nuevo régimen de pensiones se distingue entre invalidez total (pérdida de la

capacidad de trabajo, por enfermedad física o mental de a lo menos 2/3, esto es, al
66,6%), e invalidez parcial (pérdida de la capacidad de trabajo, por enfermedad física o
mental igual o mayor al 50% e inferior a los 2/3).

En el sistema de pensiones antiguo se establecen tres categorías de invalidez: gran

invalidez (la persona requiere el apoyo de otros para llevar a cabo los actos más
elementales), invalidez total (pérdida de capacidad de ganancia en su grado alto, o sea,
superior a los 2/3) e invalidez parcial (pérdida de capacidad de ganancia superior a 1/3 e
inferior a los 2/3).

En el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, la invalidez

permanente puede ser parcial (si la disminución de la capacidad de ganancia es igual o
superior a 15% e inferior a 40%) o total (si la disminución de la capacidad de ganancia
es igual o superior a un 40% e inferior a un 70%).

El CT (art 161 bis) ha prohibido al empleador dar término al contrato de un trabajador

inválido con total independencia del régimen de seguridad social a que este se encuentre
afiliado o en el que esté asegurado. Sin perjuicio de lo anterior, la misma disposición
faculta al empleador a separar de sus funciones al trabajador por el hecho de ser
inválido y, en tal caso, lo obliga a pagarle la indemnización por años de servicios que
establece el CT (arts. 163-1 y 2) aumentada en un 50%.

Antes de la reforma, la CS había sostenido dos teorías respecto de la invalidez del

trabajador:

– Que el empleador podía despedirlo invocando la causal de necesidades de la

empresa, establecimiento o servicio, atendida la falta de adecuación laboral o técnica del
trabajador (CS, casación, Rol Nº 4.615-96, de 9 de marzo de 1998).

– Que el empleador podía invocar la causal de caso fortuito o fuerza mayor porque la
cesación de los servicios del trabajador inválido se producía porque le había
sobrevenido una incapacidad física que lo inhabilitaba para seguir desarrollando la labor
para la que fue contratado (CS, casación, Rol Nº 3.957-98, de 4 de enero de 1999).

4. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR DECISIÓN UNILATERAL DEL

TRABAJADOR
4.1 La renuncia voluntaria del trabajador

El CT (art. 159.2) prevé que la renuncia voluntaria del trabajo extingue el contrato de
trabajo.

La renuncia es un acto jurídico unilateral porque es expresión de voluntad de una de las

partes del contrato: el trabajador. La renuncia no requiere la intervención del empleador
para que dé término al contrato de trabajo, ya que se trata de una manifestación de la
autonomía de la voluntad y de la libertad contractual que, por lo mismo, no queda sujeta
a aceptación o condicionamiento alguno que pudiera imponer el empleador. Además, de
ser así estaríamos ante un mutuo acuerdo de las partes que es una causal de terminación
del contrato de trabajo distinta a la renuncia voluntaria.

De acuerdo con el CT (art. 177-1), la renuncia del trabajador requiere constar por escrito
y ser firmada por éste y por el presidente del sindicato o el delegado del personal o
sindical respectivos, o bien, debe ser ratificado por el trabajador ante ministro de fe
competente. De otro modo, no podrá ser invocada por el empleador en juicio ni ser
considerada por el tribunal (CS, Rol Nº 4969, RDJ, t. XC, Nº 2, sec. 3ª, pág. 150).

El CT (art. 159.2 in fine) exige que el trabajador dé aviso a su empleador de la renuncia

con una anticipación de –a lo menos– 30 días.

La CS ha sostenido que si el trabajador no da aviso de su renuncia con la antelación

fijada por la ley no se invalida este acto jurídico unilateral ni queda subsistente el
contrato de trabajo. En el mismo fallo señala que la renuncia sólo requiere ser
comunicada al empleador y constar por escrito para dar por terminado el contrato de
trabajo si es el propio renunciante quien la hace valer en contra de su empleador (CS,
casación, Rol Nº 625, de 5 de diciembre de 1997, MCLP Nº 157, págs. 17-16).

La renuncia presentada por el trabajador bajo la amenaza de su empleador de invocar

alguna de las causales de caducidad que contempla el CT (art. 160) es inválida por la
concurrencia de fuerza que vicia el consentimiento (CS, casación, Rol Nº 4.841-00, de 6
de marzo de 2001).

4.2 El despido indirecto

El CT (art. 171) permite la extinción del contrato por voluntad del trabajador en los
casos en que sea el empleador quien incurra en las causales disciplinarias señaladas en
los números 1, 5 ó 7 del art. 160, esto es:

– Las causales indebidas de carácter grave debidamente comprobadas que se señalan:

(a) falta de probidad en el desempeño de sus funciones,
(b) vías de hecho ejercidas por el empleador en contra del trabajador, (c) injurias
proferidas por el empleador al trabajador y (d) conducta inmoral del empleador.

– Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al

funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores o
a la salud de éstos.
– Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de tra-bajo.

El trabajador que invoca el despido indirecto o autodespido deberá cumplir dos

obligaciones:

– Dar aviso por escrito a su empleador, personalmente o por carta certificada enviada
a su domicilio, expresando la o las causales invocadas y los hechos en que se funda, y
remitir una copia del mismo a la respectiva inspección del trabajo. Ambas
comunicaciones deben ser entregadas dentro de los tres días hábiles siguientes a su
separación. No obstante esta exigencia, la CS ha sostenido reiteradamente que la
omisión de cualquiera de estas formalidades no impide al trabajador gozar de las
indemnizaciones por despido indirecto (CS, Rol Nº 4.095-95, de 26 de abril de 1995).

– Concurrir a los tribunales de justicia en el plazo de 60 días contados desde la

terminación del contrato de trabajo, demandando a su empleador el pago de la
indemnización sustitutiva del aviso previo y por años de servicios aumentada en un 50%
en el caso de la causal del Nº 7 y hasta en un 80% tratándose de las causales de los Nºs.
1 y 5, todos los numerales del
art. 160 del CT.

La jurisprudencia ha señalado que concurre el despido indirecto en las siguientes

circunstancias:

– Si el empleador no otorga los medios para que el trabajador desarrolle sus servicios
porque le niega el trabajo o convenido incurre en incumplimiento grave de sus
obligaciones contractuales (CS, casación, Rol
Nº 2.769-99, de 16 de marzo de 2000).

– El empleador que no paga las remuneraciones y cotizaciones previsionales de sus

trabajadores incurre en incumplimiento grave de las obligaciones que impone el
contrato de trabajo (CS, casación, Rol Nº 1.825-2002, de 13 de agosto de 2002).

– Incurre en incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de

trabajo, el empleador que decide unilateralmente suspender el pago de bonificaciones
pactadas contractualmente, no obstante haberse éstas devengado (CS, casación, Rol Nº
4.383-99, de 15 de enero de 2001).

En el caso de que el trabajador no logre acreditar la causal invocada de despido

indirecto procede entender que el contrato de trabajo ha terminado por la renuncia del
trabajador y, en consecuencia, no hay lugar al pago de indemnización alguna.

5. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR DECISIÓN UNILATERAL DEL

EMPLEADOR

5.1 El despido

El término despido comprende toda extinción del contrato de trabajo que tiene su causa
en la voluntad unilateral del empleador. Por ello, se define al despido como el acto
unilateral, constitutivo y recepticio, en virtud del cual el empleador extingue el contrato
de trabajo que le vincula con el trabajador (González Ortega 2001: 496).
La legislación laboral obliga al empleador a despedir a los trabajadores fundando su
decisión en una causal legal de aquellas enumeradas taxativamente en el CT (arts. 160 y
161-1) y que, además, esta concurra efectivamente en la realidad.

La única excepción al despido justificado está constituida por el desahucio que se puede
invocar respecto de determinados trabajadores y que es expresión de la sola voluntad
del empleador (art. 161-2 del CT).

5.2 El despido por causales de caducidad

En nuestra doctrina se ha denominado caducidad del contrato al despido fundado en una

causal justificada imputable a la persona o conducta del trabajador.

El CT (art. 160) establece precisamente aquellas causales de caducidad o subjetivas que

extinguen el contrato de trabajo sin derecho a indemnización para los trabajadores.

5.2.1 Las conductas indebidas y graves

La ley Nº 19.759 redactó de mejor forma las causales de caducidad contempladas en el

art. 160.1 y las circunscribió a aquellas conductas que guardan directa relación con la
prestación de los servicios del trabajador, en los siguientes términos.

El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador

le ponga término invocando una o más de las siguientes causales:

1.- Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas,

que a continuación se señalan:

a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones;

b) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier

trabajador que se desempeñe en la misma empresa;

c) Injurias proferidas por el trabajador al empleador, y

d) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña.

El propósito de la reforma fue evitar que el empleador se inmiscuyera en la vida privada

del trabajador al decidir respecto de su permanencia en el empleo y que sólo pudiera
despedirlo por conductas indebidas y graves que se produjeran en el desempeño de sus
funciones, con ocasión de la prestación de los servicios o que provoquen consecuencias
negativas a la empresa.

Sin perjuicio de lo señalado, la jurisprudencia ya había sostenido que las causales de

falta de probidad y de vías de hecho debían necesariamente configurarse dentro de la
jornada laboral de trabajo o con ocasión de actividades laborales para estar justificadas
(CS, queja, 17 de abril de 1995. GJ
Nº 178, pág. 167). Y que, además, estas conductas debían ser suficientemente graves y
estar suficientemente comprobadas en el juicio.
5.2.1.1 La falta de probidad

El CT (art. 160.1.a) contempla que la falta de probidad –carencia de integridad y

honradez en el actuar– en el desempeño de las funciones del trabajador da lugar al
despido por caducidad.

La jurisprudencia ha sostenido que para que se configure la causal de falta de probidad

deben reunirse dos requisitos copulativos: resultar nítidamente probada y tratarse de una
falta grave, vale decir, de mucha entidad, o bien, revestir magnitud o significación (CS,
queja, 5 de abril de 1994. GJ Nº 166, pág. 123).

La ley Nº 19.759 que modificó el CT (art. 160.1.a) ha señalado expresamente que la

falta de probidad del trabajador debe producirse en el desempeño de sus funciones, o
sea, esta carencia de rectitud en el actuar debe producirse durante el tiempo de trabajo.

En forma tradicional, la jurisprudencia ha identificado esta causal con la comisión de

ilícitos penales y ha exigido para su acreditación que exista un auto de procesamiento en
el juicio criminal. (CS, queja, 10 de agosto de 1993. GJ Nº 158, pág. 118). Sin embargo,
recientemente, la CS ha señalado que esta causal no requiere, necesariamente, el
procesamiento o condena de los hechos que la fundan, sino que bastará con que tales
hechos se encuentren reconocidos o establecidos judicialmente (CS. Rec. queja. 14 de
junio de 1994. RDJ T. XCI Nº 2 Sec. III, pág. 92), y que no se desvirtúa la causal si en
el proceso criminal incoado se haya dispuesto la libertad del trabajador por falta de
méritos, por cuanto se trata de distintas responsabilidades (CA de Santiago, apelación.
12 de septiembre de 1997, GJ Nº 207, pág. 183).

La jurisprudencia ha considerado que las siguientes conductas son constitutivas de falta

de probidad:

– La sustracción de dinero por parte del trabajador a su empleador (CA de Santiago,

apelación, 12 de septiembre de 1997, GJ Nº 207, pág. 183).

– El hurto de bienes de la empresa (CS, casación, Rol Nº 155-02, 25 de marzo de

2002).

– La apropiación indebida de bienes del empleador (CS, casación, Rol

Nº 4.016-01, 15 de noviembre de 2001).

– La alteración de calificaciones en beneficio de los alumnos por parte del profesor

(CS, casación, Rol Nº 297-2, 25 de marzo de 2002).

– El ejercicio de una actividad paralela y relacionada con la función en beneficio

propio (CS, casación, Rol Nº 3.719-00, 8 de noviembre de 2000).

– El fraude reiterado en contra del empleador (CS, queja, Rol Nº 3.018, 27 de abril de
1983).

– El registro de asientos contables falsos (CS, queja, Rol Nº 4.416, de 31 de octubre

de 1983).
– El estado de ebriedad en el lugar de trabajo durante la jornada (CA de Santiago,
apelación, 1º de abril de 1992, GJ Nº 142, pág. 110).

5.2.1.2 Las vías de hecho

El CT (art. 160.1b) prevé que las vías de hecho constituyen agresiones físicas que sólo
pueden ser ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier otro
trabajador que se desempeñe en la empresa.

La jurisprudencia ha afirmado que esta causal no se configura:

– Si el trabajador se limita a repeler una agresión en su contra por medios racionales

(CA de Concepción, apelación, 12 de septiembre de 1991, GJ Nº 136, pág. 133).

– Si la riña con el compañero de labores se produce en un recinto privado fuera del

local de la empresa (CS, queja, Rol Nº 9.140, 6 de mayo de 1993).

– Si la riña entre los trabajadores se produce después de las horas de trabajo, porque
no altera la tranquilidad y disciplina que debe mantenerse en el lugar de trabajo (CA de
Copiapó, apelación, Rol Nº 1.095, 7 de mayo de 2001).

En consecuencia, configura esta causal el trabajador que agrede verbal y físicamente a

su jefe directo, sin que exista una provocación por parte de este último, dentro del
establecimiento de la empresa (CS, Rol Nº 4.649-01, 6 de noviembre de 2001, GJ Nº
258, pág. 174).

5.2.1.3 Las injurias

Según el CT (art. 160.1c), para que las injurias constituyan una causal justificada de
despido deben ser expresiones proferidas por el trabajador en contra del empleador.

Para nuestra jurisprudencia las injurias no deben entenderse en el sentido propio del
ilícito penal, esto es, como "toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra,
descrédito o menosprecio de otra persona" (art. 416 del CP) sino que como expresiones
que agravian o ultrajan a otro mediante palabras u obras (CA de San Miguel, apelación,
Rol Nº 206, 21 de agosto de 1987).

Por lo mismo, la CS ha afirmado que no son constitutivas de injurias aquellas

discusiones de palabra, aunque sean en términos groseros propios del lenguaje utilizado
en tales casos (CS, queja, Rol Nº 7.678, de 30 de julio de 1992) ni las reacciones
verbales de un trabajador en contra de su jefe directo derivadas de una extensión
indebida de su jornada de trabajo (CS, queja, 4 de enero de 1990, RDJ T. LXXXVII Nº
1 Sec. III, pág. 2).

5.2.1.4 La conducta inmoral

Según el CT (art. 160.1.d), la conducta inmoral constituirá una causal de despido

procedente si se trata de hechos graves que afectan a la empresa en que trabaja el
dependiente.
La jurisprudencia no ha definido qué debe entenderse por conducta inmoral para efectos
de la aplicación de esta causal, pero la ha referido a comportamientos contra las buenas
costumbres y en particular de cierta moral sexual.

Algunos casos que según la CS no tienen la gravedad suficiente para justificar el

despido por conducta inmoral son:

– El hecho de que un trabajador sostenga una convivencia extramarital con una mujer
casada en recintos pertenecientes a la empresa y los utilice como habitación sin la
correspondiente autorización (CS, casación, Rol Nº 1.838-96, 28 de mayo de 1996).

– La circunstancia de que un trabajador se acaricie y bese con una colega en el baño

de mujeres que se encuentra ubicado en el lugar de trabajo y durante la jornada laboral
(CS, casación civil, Rol Nº 3.299-01, 8 de octubre de 2001).

– El hecho de que un trabajador –en estado de ebriedad– ingrese a un ascensor donde

iban dos compañeras de labores, le tome las manos a una de ellas y luego se produzca
un forcejeo al ser rechazado (CS, casación, Rol Nº 2.755-01, 4 de septiembre de 2001).

5.2.2 Las negociaciones incompatibles

El CT (art. 160.2) sostiene que constituyen una causal de caducidad las "negociaciones
que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubiesen sido prohibidas por
escrito en el respectivo contrato por el empleador".

Se trata de negociaciones incompatibles con las actividades de la empresa contrarias a

las obligaciones del trabajador de buena fe –fiel desempeño del trabajo– y de secreto de
la información que pertenezca al empleador, así como la prohibición de competencia
desleal a éste.

Conforme al tenor literal del CT (art. 160.2 in fine), para que la causal sea justificada se
requiere que el empleador prohíba al trabajador por escrito en el contrato de trabajo la
ejecución de tales negociaciones. Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia ha
señalado que aunque no exista tal prohibición expresamente contemplada como cláusula
contractual, el trabajador igualmente incurrirá en una causal de caducidad –falta de
probidad– puesto que la honradez no puede quedar sujeta a la existencia de una
disposición expresa que la establezca, debiendo entenderse incorporada al contrato de
trabajo como una obligación de la naturaleza (CS, 31 de julio de 1990, RDJ, Tomo
LXXXVII,
Sec. 3ª, pág. 91).

La extensión de esta obligación sólo se extiende durante la vigencia de la relación

laboral, de modo que las cláusulas de no competencia que obligan al trabajador a
abstenerse de desempeñar actividad alguna remunerada fuera de la empresa una vez
extinguido el contrato de trabajo, no producen ningún efecto porque son restrictivas de
los derechos fundamentales a la libre contratación y a la libre elección de trabajo.

5.2.3 Las ausencias injustificadas

De acuerdo al CT (art. 160.3), esta causal de caducidad se constituye por la "no
concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos,
dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la
falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una
actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación
grave en la marcha de la obra".

La disposición transcrita contempla dos hipótesis posibles:

– La inasistencia injustificada al trabajo durante:

– Dos (2) días seguidos, esto es, sin intermisión de tiempo. De este modo no se
configura la causal si ha mediado entre uno y otro un día inhábil.

– Dos (2) lunes en el mes, en cuyo caso es suficiente la ausencia por dos días lunes
durante un mes calendario sin que se requiera que sean dos días lunes en semanas
corridas.

– Tres (3) días en el mes. En esta situación el trabajador deberá registrar tres días sin
asistir durante un mes calendario.

– La falta injustificada o sin aviso previo –aunque sea por un día– del trabajador que
tiene a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización le
provoque una perturbación grave a la marcha de la obra. En el caso de las actividades o
faenas, puede tratarse de capataces, supervisores, jefes de obra, controladores de
aeropuertos. Respecto de las máquinas, por ejemplo, un dependiente a cargo de
instrumento único o fundamental para la marcha de la empresa o un conductor de
vehículos especiales e imprescindibles para el desarrollo de cierta actividad.

Atendido el hecho de que el CT no define lo que debe entenderse por ausencia

justificada, en nuestra jurisprudencia se han discutido las causas que justifican la
inasistencia del trabajador a prestar sus servicios:

– La enfermedad del trabajador, cualquiera sea su duración, siempre se ha

considerado una causal justificada para no realizar las labores a que está obligado. Los
jueces han señalado que para tal efecto debe presentarse una licencia médica al
empleador y que incluso esta justifica la ausencia en caso de que se presente fuera de
plazo (CA de Santiago, apelación, Rol Nº 2.402-90, 26 de marzo de 1991). También, la
licencia médica justifica la ausencia en el caso de que la Isapre la rechace o reduzca el
tiempo del período de reposo (CA de Santiago, apelación, Rol Nº 5.195, 15 de marzo de
1995). Sin perjuicio de lo señalado, también se ha permitido probar la enfermedad con
testigos y certificados otorgados por médicos de reconocido prestigio profesional (CA
de Santiago, apelación, Rol Nº 135-92, 28 de julio de 1992).

– El ingreso urgente a un hospital de la conviviente enferma es causal suficiente de la

inasistencia del trabajador (CA de Santiago, Rol Nº 662-95, 4 de mayo de 1995).

– La enfermedad de la cónyuge es causal suficiente de la inasistencia del trabajador si

debió atender –durante el período de ausencia– las labores de la casa, el cuidado de su
mujer enferma y de sus hijos menores de edad (CS, 29 de abril de 1968).
Existe acuerdo en que el empleador acredita la ausencia del trabajador con el registro de
asistencia que el CT (art. 33) le ordena llevar.

5.2.4 El abandono de trabajo

El CT (art. 160.4) contempla como causal de caducidad:

"El abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal:

a) La salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante

las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y

b) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el

contrato".

El abandono del trabajo es una causal genérica que contempla dos hipótesis:

– La salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de las faenas y durante
las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente. En cuyo caso,
para que se configure la causal es necesario que concurran los siguientes requisitos:

– Debe tratarse de una salida intempestiva, es decir, fuera de tiempo.

– Debe ser injustificada, o sea, sin causa o un motivo plausible que autorice al
trabajador a salir del sitio donde se encuentra prestando sus servicios.

– Debe abandonarse el sitio de la faena. La expresión sitio de la faena ha sido

entendida no sólo como sinónima de lugar de trabajo sino que incluso del sitio
específico donde el trabajador labora, por ejemplo, su oficina.

– Debe producirse durante las horas de trabajo. El tiempo durante el cual debe
prestarse el trabajo. El hecho de que el trabajador haya registrado retraso en el ingreso a
sus labores y se haya ausentado por la tarde sin permiso del empleador o de su
representante, en reiteradas ocasiones, es motivo suficiente para proceder a su despido
(CS, casación, Rol Nº 3.514-00, de 23 de octubre de 2000).

– Sin permiso del empleador o de quien lo represente. La breve ausencia del

trabajador, producida durante su jornada de trabajo, justificada y autorizada por su jefe
directo, no constituye causal de caducidad del contrato de trabajo (CS, 4 de abril de
1990, RDJ, Tomo LXXXVII, Sec. 3ª, pág. 28).

– La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.

En este caso la causal se configurará en la medida que las labores que el dependiente se
niegue a realizar o ejecutar sin causa justificada, se encuentren convenidas en el
contrato. La jurisprudencia ha resuelto que no se configura la causal en los siguientes
casos:

– La negativa del trabajador a realizar una determinada tarea, dentro de su labor total,
no basta para configurar el abandono del trabajo que, según el léxico, supone dejar o
desamparar aquel para el cual ha sido contratado (CA de Santiago, 22 de julio de 1991,
RDJ, Tomo LXXXVIII, Sec. 3ª, pág. 92).

– La negativa a trabajar en labores distintas a aquellas para las cuales el trabajador

fue contratado, aun cuando éste supiera ejecutarlas y voluntariamente las hubiere
realizado eficientemente con anterioridad, no es infracción contractual ni configura
causal de caducidad del contrato de trabajo, más aún si se considera que la tarea
rechazada probablemente merecía una retribución mayor (CA de Santiago, 2 de julio de
1992, RDJ, Tomo LXXXIX, Sec. 3ª, pág. 149).

– La negativa del trabajador a desempeñar una labor a la que no estaba obligado,

salvo casos de emergencia, existiendo otro dependiente para efectuarla, sólo permite
calificar de injustificado el despido de que fue objeto el actor (CS, 19 de marzo de 1996,
RDJ, Tomo XCIII, Sec. 3ª, pág. 19).

– La negativa del trabajador a desarrollar las nuevas labores asignadas por el

empleador en razón de un cambio de funciones realizado unilateralmente por éste, sin
aceptación del trabajador, no significa transgresión de sus obligaciones contractuales,
toda vez que las nuevas labores asignadas al actor no se encuentran comprendidas entre
las expresadas en el contrato de trabajo (CS, 9 de abril de 1996, RDJ, Tomo XCIII, Sec.
3ª, pág. 28).

– La negativa del trabajador a desempeñar una labor a la que no estaba obligado –

contratado como junior para desempeñar funciones en las oficinas de la empresa y a
quien se le encarga la limpieza de ventanas de una obra de la empresa– no constituye
una negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas o el
incumplimiento grave de las obligaciones del contrato (CS, 19 de junio de 1996, RDJ,
Tomo XCIII, Sec. 3ª, pág. 87).

5.2.5 Las acciones, omisiones o imprudencias temerarias

El CT (art. 160.5) prevé que los "(actos, omisiones o imprudencias temerarias que
afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la
actividad de los trabajadores o a la salud de éstos" constituyen una causal de caducidad.

Para que esta causal se configure es necesario que concurran dos requisitos copulativos:

– Que se ejecuten actos, omisiones o imprudencias temerarias. Para la jurisprudencia

atendida la gravedad de esta causal, la conducta temeraria que supone especial
imprudencia por parte del trabajador debe ser acreditada en forma clara y precisa (CS,
casación, Rol Nº 3.546-00, 7 de noviembre de 2000) y, además, debe tratarse de actos
intencionales o dolosos cuyo objetivo sea afectar la seguridad del establecimiento, de
los trabajadores o a la salud de éstos (CA de Santiago, apelación, Rol Nº 4.937-97, 16
de abril de 1998, GJ Nº 214, pág. 188).

– Que tales conductas temerarias afecten, en forma indistinta:

– la seguridad o funcionamiento del establecimiento.

– la seguridad o la actividad de los trabajadores.

– la salud de los trabajadores.

Según la jurisprudencia nacional no hay conducta temeraria:

– Si el dependiente no emite una boleta de compraventa y de ello deriva para el

empleador una infracción cursada por el SII (CA de Santiago, apelación, 9 de enero de
1997, GJ Nº 199, pág. 177).

– Si el dependiente participa de un accidente automovilístico mientras desempeña sus

labores sin provocar perjuicios materiales ni actuar en forma imprudente (CS, casación,
Rol Nº 2.081-01, de 21 de junio de 2001).

5.2.6 El perjuicio material intencional en bienes del empleador

Según el CT (art. 160.6) también constituye una causal de caducidad: "El perjuicio
material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas,
útiles de trabajo, productos o mercaderías".

Esta causal de caducidad regula el denominado sabotaje del trabajador al empleador y

su principal exigencia es que el perjuicio debe ser causado en forma intencional. Por
ello, la jurisprudencia ha señalado que el error en que incurre un trabajador durante el
proceso productivo y que provoca perjuicios materiales a la empresa no es suficiente
para configurar la causal de sabotaje (CS, casación, Rol Nº 4.053-98, 2 de diciembre de
1998) como tampoco lo es la desidia con que actúa el trabajador (CS, casación, Rol Nº
2.309-2002, de 14 de agosto de 2002).

5.2.7 El incumplimiento grave de las obligaciones contractuales

Finalmente, el CT (art. 160.7) contempla una causal genérica de caducidad: "El

incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato".

Para que se configure la causal deben concurrir los siguientes requisitos respecto del
incumplimiento de una obligación por parte del trabajador:

– Debe tratarse de un incumplimiento grave. La calificación de la gravedad del

incumplimiento de las obligaciones que impone el contrato de trabajo corresponde al
tribunal que conoce de la causa (CA de Santiago, apelación, Rol Nº 2.173, de 15 de
marzo de 1990) y este puede ejercer su facultad en forma discrecional (CS, queja, Rol
Nº 4.168, 11 de octubre de 1994). La calificación de esencial de la obligación –
establecida de común acuerdo por las partes– no importa crear una causal de despido
justificado, las que están establecidas en la ley, pero sí una circunstancia de hecho que
el juez de la causa calificará en su momento (CA de Santiago, apelación, Rol Nº 3.497-
96, GJ Nº 1996, pág. 197).

– Debe tratarse de un incumplimiento contractual. Cuando se invoca esta causal, las

obligaciones supuestamente infringidas deben constar en el respectivo contrato de
trabajo (CS, queja, Rol Nº 2.955, 7 de marzo de 1994). Sin perjuicio de lo anterior,
también constituye una grave infracción al contrato el reiterado incumplimiento de una
norma del Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad (CS, queja, Rol
Nº 5.699, 23 de abril de 1992) e, incluso, de las demás estipulaciones que se entienden
pertenecerle al contrato de trabajo, ya sea por la costumbre o la propia conducta de las
partes (CS, queja, Rol Nº 3.587, 16 de mayo de 1994).

La jurisprudencia ha resuelto que los siguientes casos son constitutivos de

incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo:

– Atrasos reiterados. Los atrasos reiterados de la trabajadora al cumplimiento de sus

funciones, que se encuentran debidamente acreditadas en autos, son suficientes para dar
por acreditada la causal de incumplimiento grave de las obligaciones que impone el
contrato (CS, queja, Rol Nº 4.168, 11 de octubre de 1994). Los atrasos que suman 460
minutos en igual lapso, con retrasos de hasta 62 minutos en una ocasión, sin acreditarse
acuerdo verbal entre las partes de reposición al final de la jornada diaria, configuran
incumplimiento grave (CA de Santiago, apelación, Rol Nº 2.317-98, GJ Nº 220). Debe
pactarse en el contrato de trabajo que los atrasos reiterados constituirán un
incumplimiento grave de las obligaciones (CS, queja, Rol Nº 8.395, 9 de marzo de
1993).

– Estado de ebriedad. El trabajador que concurre a sus labores en estado de ebriedad

configura causal de incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato
(CS, Rol Nº 5.675-94, 12 de septiembre de 1995). El hecho de presentarse el trabajador
a desempeñar sus funciones encontrándose bajo la influencia del alcohol, constituye
indudablemente un incumplimiento grave a las obligaciones que le imponía el contrato,
tanto por disponerlo así una cláusula de su texto, porque es un deber mínimo de todo
trabajador el de realizar sus tareas en estado normal, más aún tratándose de un chofer,
por lo que debe estimarse justificado su despido (CS, Rol Nº 1.055, 19 de agosto de
1993).

– Protesto de cheques. Constituye falta grave a las obligaciones que impone el

contrato el hecho de que el trabajador bancario registre deudas vencidas en casas
comerciales e instituciones financieras, como también documentos protestados,
configurando con ellos, en conformidad con las normas de la sana crítica, una causal
que faculta para poner término al contrato de trabajo, sin derecho a indemnización
alguna (CA de Santiago, Rol Nº 274, 10 de mayo de 1994). Si el trabajador, empleado
de una institución bancaria mantiene en el sistema financiero morosidades y protestos
sin aclarar, lo que está contemplado como incumplimiento grave en su contrato de
trabajo, a lo que se agrega que se estableció que el trabajador cobró dineros a clientes
sin ingresarlos ni rendirlos a su empleadora, se ajusta a derecho la sentencia que,
teniendo por configuradas las causales de incumplimiento grave y falta de probidad,
decide rechazar la demanda y negar lugar al pago de las indemnizaciones solicitadas
(CS, casación, Rol Nº 1.899.02, 11 de julio de 2002).

Respecto de las metas de rendimiento fijadas en el contrato de trabajo que el trabajador

no cumple, la jurisprudencia aceptó –en un comienzo– que constituían una legítima
causa de despido por caducidad porque las partes tienen la facultad para convenir que
una determinada infracción constituye falta grave, atendida la función que debe
desempeñar el dependiente. (CS, Rol Nº 2.825, 25 de enero de 1994).

Posteriormente, sostuvo que la cláusula contractual que impone al trabajador cierta meta
mensual de ventas y determina que su no obtención configura incumplimiento grave de
las obligaciones del contrato, era contraria al CT (art. 5º) y contravenía el orden público
laboral, siendo por tanto nula. La admisión de tal estipulación como válida implicaría
autorizar a las partes para sustituir al órgano jurisdiccional, único competente para
calificar la gravedad del incumplimiento de un deber contractual (CA de Santiago, Rol
Nº 1.134-96, 17 de julio de 1996).

5.3 El despido por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio

El CT (art. 161-1) ha establecido que las necesidades de la empresa, establecimiento o

servicio constituyen una causa justificada de término del contrato de trabajo.

Si bien la ley no define lo que debe entenderse por necesidades de la empresa, ha

establecido por vía ejemplar algunos casos en los cuales el empleador puede despedir a
sus trabajadores invocando esta causal: la racionalización o modernización de la
compañía, las bajas en la productividad de la empresa y los cambios en las condiciones
del mercado o de la economía.

Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia han sostenido que esta causal
se asocia con motivos de índole económico, tecnológico o estructural, pero que no son
inherentes a la persona del trabajador y que, por lo tanto, no están relacionadas con su
capacidad o su conducta. En otras palabras, son causas relacionadas con el
funcionamiento de la empresa, derivadas de un excedente de mano de obra o la
reducción de los puestos de trabajo por razones económicas o técnicas.

La jurisprudencia ha sostenido que el proceso de racionalización de la empresa que

obliga al empleador a prescindir de los servicios del trabajador constituye un supuesto
que justifica el despido por esta causal (CS, casación, Rol
Nº 2.617-00, de 10 de octubre de 2000). A la inversa, si el empleador no acredita que la
baja de producción de crustáceos implicaba una inactividad de la romana en que se
desempeñaba el trabajador, el despido por necesidades de la empresa no está justificado
(CS, casación, Rol Nº 1.747-99, de 15 de junio de 1999).

El CT (art. 161-3) establece una prohibición absoluta respecto de la posibilidad de

invocar la causal de necesidades de la empresa y el desahucio cuando los trabajadores
gocen de licencia médica por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad
profesional.

Si el empleador invoca cualquiera de las causales referidas para terminar el contrato de

un trabajador acogido a licencia médica el despido es nulo (CS, queja, Rol Nº 4.550, de
18 de agosto de 1995, RDJ, Tomo XCII, Nº 2, sec. 3ª, págs. 118-119).

Conforme a la jurisprudencia, la licencia médica no otorga fuero al trabajador, sino que

solamente impone la prohibición de aplicar ambas causales. Por lo tanto, no existe
inconveniente alguno en poner término al contrato de trabajo de un dependiente con
licencia médica por las causales previstas en los artículos 159 y 160 del CT (CA de
Santiago, apelación, Rol Nº 2.982-91, de 8 de abril de 1992).

Hasta la reforma al CT por la ley Nº 19.759 también se comprendía bajo la causal de

necesidades de funcionamiento de la empresa un supuesto inherente a la persona del
trabajador e imputable a su conducta y capacidad: la falta de adecuación laboral o
técnica del trabajador. Este supuesto se encontraba absolutamente vinculado a las
actividades de formación profesional, capacitación laboral y reconversión funcional que
le competen al empleador respecto de sus trabajadores, en términos tales que un
dependiente podía ser despedido sólo si su empresa había realizado el esfuerzo para
capacitarlo técnicamente y éste no había resultado.

De acuerdo al CT (art. 163-1), si el empleador invoca la causal de necesidades de la

empresa, establecimiento o servicio y el contrato de trabajo hubiese estado vigente un
año o más, deberá pagar una indemnización –legal o convencional– por años de servicio
a los trabajadores. Por otra parte, el empleador deberá dar un aviso al trabajador con –a
lo menos– 30 días de anticipación, a menos que opte por pagar al trabajador una
indemnización sustitutiva del aviso previo (art. 161-4 del CT).

En caso de que el despido por necesidades de la empresa fuese declarado improcedente,

injustificado o indebido por el juez del trabajo, se tratará de un despido injustificado. En
tal situación, el CT (art. 168) no contempla la nulidad del despido, pero obliga al
empleador al pago de una indemnización equivalente a la del preaviso y a la de años de
servicio con un aumento del 30%.

5.4 El desahucio

El CT (art. 161-2) instituye la causal de término del contrato de trabajo conocida con el
nombre de desahucio del empleador.

Esta causal es expresión de libre despido, esto es, de la facultad del empleador de poner
término al contrato de trabajo en forma inmediata aun sin causa justificada. En nuestro
derecho el libre despido se atenúa por dos vías: la necesidad de dar un plazo de preaviso
al trabajador y el pago de una indemnización por término del contrato de trabajo.

En el desahucio del empleador la ley no ha exigido más que la manifestación unilateral

de voluntad del empleador de no perseverar en el contrato de trabajo celebrado, sin que
sea necesario demostrar la pertinencia de otros hechos.

El desahucio se puede invocar respecto de tres categorías de trabajadores:

– Los trabajadores con poder para representar al empleador y que estén dotados de
facultades generales de administración. La naturaleza del cargo de gerente general está
dada por la extensión y alcance de las facultades que le han sido conferidas al
trabajador, resultando obvio que éste ostenta poder para representar a su empleador y
que está revestido de facultades generales de administración (CS, casación, Rol Nº 127-
99, de 4 de noviembre de 1999).

– Los trabajadores de casa particular (CT, art. 146). Son trabajadores de casa
particular las personas naturales que se dediquen en forma continua, a jornada completa
o parcial, al servicio de una o más personas naturales o de una familia, en trabajos de
aseo y asistencia propios o inherentes al hogar. También se incluyen en esta categoría
las personas que realizan labores iguales o similares a las señaladas en el inciso anterior
en instituciones de beneficencia cuya finalidad sea atender a personas con necesidades
especiales de protección o asistencia, proporcionándoles los beneficios propios de un
hogar.

– Los trabajadores que desempeñan cargos o empleos de exclusiva confianza del

empleador. El carácter de exclusiva confianza de un empleo dimana directamente de la
naturaleza misma de la función desarrollada. Dicho en otros términos, para reconocer si
se está o no en presencia de un cargo de la exclusiva confianza del empleador –más que
a las atribuciones– resulta necesario atender al contenido del servicio prestado (CS,
casación, Rol Nº 3.402-98, de 26 de enero de 1999).

5.5 El despido por caso fortuito o fuerza mayor

De acuerdo con el CT (art. 159.6), el caso fortuito o la fuerza mayor ponen término al
contrato de trabajo sin derecho a indemnización.

El CC (art. 45) ha definido la fuerza mayor o caso fortuito como aquel imprevisto a que
no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos,
los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.

De acuerdo con lo señalado, para que acto o hecho revistan el carácter de caso fortuito o
fuerza mayor se requiere que concurran las siguientes condiciones copulativas:

– Que sea imprevisto.

– Que sea insuperable.

– Que sea ajeno a la voluntad de la persona que lo invoca.

De acuerdo con nuestra jurisprudencia, la correcta invocación de esta causal requiere

que la fuerza mayor o caso fortuito sea de tal magnitud que haga imposible el
cumplimiento de las obligaciones principales que emanan del contrato, ya que en el
evento de que la imposibilidad sea sólo parcial, los efectos del contrato podrán ser
suspendidos, interrumpidos o limitados, pero en ningún caso dará lugar a la extinción de
éste.

En vista de lo anterior, la jurisprudencia ha acogido o rechazado que el incendio

constituya o no causal de caso fortuito o fuerza mayor:

– El incendio que afectó a las dependencias de la demandada no produjo la

imposibilidad en el cumplimiento de las obligaciones del contrato de trabajo que exige
la ley para constituir el caso fortuito o la fuerza mayor invocada por la demandada (CS,
queja, Rol Nº 4.809, de 4 de octubre de 1994).

– El incendio que destruyó en parte importante la industria de la demandada,

impidiendo la continuación del proceso productivo, constituye un evento de caso
fortuito o fuerza mayor puesto que es un hecho inimputable, imprevisible e irresistible
(CA de Santiago, apelación, Rol Nº 2.146-98, de 12 de noviembre de 1998, GJ Nº 221).

La doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en que la declaración judicial de

quiebra de la empresa –con o sin continuidad de giro– no pone término al contrato de
trabajo, porque no es un hecho constitutivo de caso fortuito, toda vez que las
deficiencias en la conducción de una empresa son falencias conocidas por el gerente,
quien está en condiciones de prever las consecuencias futuras del mal estado de los
negocios, ni de conclusión de la obra, faena o servicio puesto que esta causal está
reservada para aquellos casos en que el trabajador es contratado para una labor
específica o faena determinada, situación que no da en la quiebra que es un fenómeno
jurídico extraño o ajeno a las tareas de los dependientes (CS, casación, Rol Nº 4.130-01,
de 11 de diciembre de 2001).

6. LAS FORMALIDADES

6.1 El aviso

El CT (art. 162) establece como formalidad del despido (causales de caducidad,

necesidades de la empresa, desahucio y caso fortuito o fuerza mayor) y del término del
contrato por vencimiento del plazo convenido y conclusión de la obra, faena o servicio
la notificación al trabajador mediante un aviso.

La finalidad principal de este aviso es evitar que el trabajador quede en la indefensión –

al desconocer los hechos en que se funda el término del contrato de trabajo– y, de este
modo, pueda defender sus intereses ante el empleador en un eventual juicio por despido
injustificado.

Para cumplir con la finalidad señalada el aviso debe contener la siguiente información:

– La o las causales invocadas. Por regla general el empleador invocará una causal al
dar término al contrato de trabajo. Sin embargo, el art. 160 del CT faculta al empleador
a despedir a los trabajadores por una o más causales de caducidad.

– Los hechos en que se funda. El empleador debe señalar los hechos que estima
constitutivos de la o las causales invocadas.

– El estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día

del mes anterior al del término del contrato. Para este efecto el empleador deberá
adjuntar los comprobantes que lo justifiquen: el Certificado de Cotizaciones
Previsionales Pagadas emitido por los organismos previsionales competentes (art. 477-5
del CT) o con copias de las respectivas planillas de pago. La inspección del trabajo, de
oficio o a petición de parte, está facultada para exigir al empleador la acreditación del
pago de cotizaciones previsionales y sancionar a los empleadores morosos con multa de
2 a 20 UTM (art. 162-9 del CT).

– El monto que el empleador debe pagar al trabajador por concepto de

indemnizaciones por término del contrato de trabajo al invocar las causales de
necesidades de la empresa y desahucio (art. 161 del CT). Conforme al CT (art. 169.a),
este aviso supondrá –para estos efectos– una oferta irrevocable de pago de la
indemnización por años de servicios y, si el empleador no ha dado esta comunicación
con 30 días de anticipación, de la indemnización sustitutiva de aviso previo. Si estas
indemnizaciones no fueran pagadas al trabajador, éste podrá recurrir al tribunal dentro
del plazo de 60 días para que se ordene y cumpla dicho pago.
El aviso debe cumplir –además– con los siguientes requisitos externos:

– Efectuarse por escrito y entregarse al trabajador personalmente o por carta

certificada enviada al domicilio señalado en el contrato.

– Dentro del plazo establecido por el CT:

– Tres (3) días hábiles siguientes a la separación del trabajador si las causales son:
vencimiento del plazo convenido, conclusión de la obra o faena, o las de caducidad
señaladas en el art. 160 del CT (art. 162-2).

– Seis (6) días hábiles siguientes a la separación del trabajador si se trata del despido
por caso fortuito o fuerza mayor (art. 162-1 in fine).

– Treinta (30) días de anticipación –a lo menos– en el despido por necesidades de la

empresa, establecimiento o servicio (art. 161-1) o desahucio (art. 161-2). Si el
empleador omite dar este aviso –dentro del plazo señalado– deberá pagar una
indemnización sustitutiva equivalente a la última remuneración mensual devengada (art.
162-4). Además, el propósito del aviso –en este caso– es poner en conocimiento del
trabajador la circunstancia de que su contrato terminará dentro de un determinado plazo
y que, por ende, este continuará plenamente vigente y producirá todos sus efectos hasta
el día fijado para su extinción. De esta manera, el plazo del aviso puede ser
interrumpido por el otorgamiento de una licencia médica al trabajador, el que continuará
corriendo una vez cumplido el período que abarca tal licencia.

– Enviarse una copia del aviso a la inspección del trabajo respectiva dentro del mismo
plazo señalado en el punto anterior (arts. 162-3 y 4). Las Inspecciones del Trabajo
tendrán un registro de las comunicaciones de terminación de contrato que se les envíen,
el que se mantendrá actualizado con los avisos recibidos en los últimos 30 días hábiles.

6.2 Sanciones por la omisión o errores en el aviso

Conforme al CT (art. 162-8) "los errores u omisiones en que se incurra con ocasión de
estas comunicaciones que no tengan relación con la obligación de pago íntegro de las
imposiciones previsionales, no invalidarán la terminación del contrato, sin perjuicio de
las sanciones administrativas que establece el artículo 477 de este Código".

La omisión o el cumplimiento tardío del aviso o, bien, los errores en el contenido de la

carta no invalidan el término del contrato de trabajo. En estos casos, sólo habrá lugar a
la aplicación de una multa al empleador por el inspector del trabajo conforme al art. 477
del CT.

6.3 Efectos del no pago de las cotizaciones previsionales al término del contrato de
trabajo

El CT (art. 162-5 in fine) prevé lo siguiente: "Si el empleador no hubiere efectuado el

integro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no producirá
el efecto de poner término al contrato de trabajo".
El CT ha establecido una obligación adicional para que el despido pueda perfeccionarse
válidamente, que consiste en que el empleador debe haber efectuado las cotizaciones
previsionales hasta el último día del mes anterior al del término del contrato de trabajo.

La jurisprudencia ha sostenido que el efecto jurídico en caso de término del contrato de

trabajo sin que se hayan integrado las cotizaciones previsionales, es una sanción
pecuniaria que consiste en que tal despido no producirá el efecto de poner término al
contrato de trabajo, que tiene las siguientes características particulares (CS, casación,
Rol Nº 1.461-00, de 22 de enero de 2001):

– Esta sanción pecuniaria difiere del despido nulo consagrado en el CT respecto de

los trabajadores aforados, en cuyo caso, de no mediar el desafuero judicial, el inspector
del trabajo o el juez ordena la reincorporación del dependiente a sus labores habituales y
el pago de las remuneraciones correspondientes al tiempo de la separación.

– Esta nulidad produce la suspensión relativa del contrato de trabajo, dejando vigente
la obligación de remunerar al trabajador, hasta que el empleador pague las cotizaciones
previsionales adeudadas, más sus recargos a título de reajuste, intereses y eventualmente
multas. La CS ha resuelto que
–a fin de evitar incertidumbre jurídica– esta obligación del empleador se debe
interpretar en armonía con el plazo de prescripción consagrado en el CT (art. 480) y, en
consecuencia, el pago de las remuneraciones a favor del trabajador que se hubieren
devengado con posterioridad al término del contrato, con motivo de la aplicación de la
nulidad especial consagrada en el primer precepto, es sólo para el lapso máximo de seis
meses contados desde dicho término (CS, Rol Nº 2.056-02, de 1º de septiembre de
2002, SJ Nº 99, pág. 13).

– El término del contrato de trabajo se convalida con el pago de estas cotizaciones

previsionales. Por convalidar se ha entendido ratificar o confirmar el término de la
relación laboral, validando el acto del despido a contar de la fecha en que se invocó la
respectiva causal de terminación del vínculo contractual (dictamen DT Nº 5.372/314 de
25 de octubre de 1999).

7. LAS INDEMNIZACIONES POR TÉRMINO DE CONTRATO DE TRABAJO

Las indemnizaciones por término del contrato de trabajo pueden ser legales o
contractuales. Estas, a su vez, pueden ser pactadas en un contrato individual o un
instrumento colectivo, o bien pueden ser pagadas voluntariamente por el empleador.

7.1 Indemnizaciones legales

Las indemnizaciones legales son aquellas que el empleador debe pagar al trabajador en
virtud de una disposición legal porque se dan los presupuestos básicos que ella
establece.

7.1.1 La indemnización sustitutiva del aviso previo

La indemnización sustitutiva del aviso previo se encuentra prevista en el CT (art. 161-

2). Esta indemnización debe ser pagada por el empleador cuando despide al trabajador
por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, o bien, desahucio, y no le da
un aviso con a lo menos 30 días de anticipación.

Esta indemnización, que también suele denominarse por desahucio o del preaviso, es
equivalente a la última remuneración mensual devengada con un tope de 90 UF.

7.1.2 La indemnización por años de servicio

La indemnización por años de servicios está regulada en el CT (art. 163). Esta

indemnización debe ser pagada por el empleador cuando despide al trabajador por
necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, o por desahucio, y siempre que el
contrato de trabajo hubiere estado vigente un año o más.

7.1.2.1 Naturaleza jurídica

La naturaleza jurídica de esta indemnización se discute en nuestra doctrina. Sin

embargo, se ha sostenido que se aproxima a lo siguiente (Gamonal 2000: 54-55):

– Tiene un carácter de previsión y asistencia social, esto es, constituye una especie de
seguro de cesantía. Esta idea se confirma con la actual ley Nº 19.728 (art. 13) que
faculta al empleador a imputar el monto de las cotizaciones previsionales que él ha
efectuado para financiar el seguro de cesantía más la rentabilidad acumulada por la AFC
de las indemnizaciones legales por años de servicio que deba pagar.

– También participa de la noción de premio a la fidelidad para los trabajadores,

atendido el hecho de que la indemnización se paga a aquellos dependientes que tienen
una antigüedad mínima de un año y que la tarifa legal se calcula en relación a los años
de servicio.

– Configura un régimen de estabilidad relativa impropia para los trabajadores, porque

para el empleador el despido implica un costo económico.

7.1.2.2 Monto y base de cálculo

El monto mínimo de la indemnización es equivalente a 30 días de la última

remuneración mensual devengada, por cada año de servicio y fracción superior a seis
meses, prestados continuamente en la empresa, la cual tiene un límite máximo de 330
días de remuneración, con excepción de los siguientes trabajadores:

– Aquellos con contrato vigente al 1º de diciembre de 1990 y contratados con

anterioridad al 14 de agosto de 1981 quienes no estarán sujetos a este límite (art. 7 t-1
del CT).

– Los que con anterioridad al 14 de agosto de 1981 se encontraban afectos a la ley Nº

6.242, y que continuaron prestando servicios al 1º de diciembre de 1990 (art. 7 t-2 del
CT).

Para la determinación de las indemnizaciones que corresponda pagar al término del

contrato de trabajo la base de cálculo es la última remuneración mensual que según el
CT (art. 172-1) "comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por
la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las
imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las
regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal,
pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica
o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de Navidad".

Según la DT, la última remuneración mensual reviste un contenido y naturaleza

eminentemente fáctico o pragmático, ya que alude a toda cantidad que estuviere
percibiendo el trabajador (dictamen DT Nº 5.159/298 de 11 de octubre de 1999), de este
modo, la base de cálculo debe incluir:

– Toda cantidad mensual que estuviere percibiendo el trabajador al momento del

término de la relación laboral, como por ejemplo:

– Las asignaciones especiales imponibles pagadas mensualmente y convenidas con el

trabajador en razón de sus aptitudes, destrezas, competencias o habilidades, tales como
asignación de título, de responsabilidad, de zona, etc.

– Las asignaciones de movilización y colación pagadas mensualmente (CS, casación,

Rol Nº 2.199-99, de 28 de marzo de 2000, GJ
Nº 237, pág. 154, dictamen DT Nº 4.466/308 de 21 de septiembre de 1998).

– La gratificación garantizada que se paga a todo evento en forma mensual (dictamen

DT Nº 319/24 de 19 de enero de 1998) y la gratificación que se paga en forma de
anticipos mensuales (dictamen DT Nº 1.152/47 de 14 de febrero de 1995).

– Las regalías percibidas mensualmente, tales como casa habitación, combustible,

luz, alimentos u otras prestaciones por los servicios del trabajador.

– Las imposiciones y cotizaciones previsionales o de seguridad social que son de

cargo del trabajador.

A la inversa, la base de cálculo no incluye:

– Los beneficios y asignaciones expresamente excluidas por el CT, como por

ejemplo: la asignación familiar y el sobretiempo.

– Los beneficios o asignaciones que se perciban en forma esporádica o por una sola
vez en el año, tales como el aguinaldo de fiestas patrias y de Navidad, la asignación de
nacimiento, de matrimonio, de vacaciones y las gratificaciones que no se pagan
mensualmente.

Con todo, el CT (art. 172-3) prescribe que para los efectos del pago de las
indemnizaciones no debe considerarse una remuneración mensual superior a 90 UF
vigente al último día del mes anterior al pago. La jurisprudencia ha fijado el criterio de
que el límite de 90 UF para la última remuneración mensual también se aplica respecto
de los dependientes con contrato vigente al 1º de diciembre de 1990 y contratados con
anterioridad al 14 de agosto de 1981, atendido que el tenor literal de la disposición
señala "para los efectos de las indemnizaciones establecidas en este Título" (CS, queja,
Rol Nº 3.124, de 19 de mayo de 1994).
Si se trata de trabajadores sujetos a remuneraciones variables, la última remuneración
corresponderá al promedio de los últimos tres meses con denominación específica –que
anteceden a la conclusión de la relación laboral– en que hubieren percibido
remuneración completa.

A los trabajadores con contrato vigente al 1º de diciembre de 1990 y que hubieren sido
contratados con anterioridad al 1º de marzo de 1981, se les debe descontar el
incremento o factor previsional de sus remuneraciones, para los efectos del cálculo de
esta indemnización.

El DL Nº 3.500 estableció que a los trabajadores afectos a las instituciones del sistema
antiguo de previsión se les debía incrementar sus remuneraciones en la parte afecta a
imposiciones al 28 de febrero de 1981, mediante la aplicación de factores, cuya
finalidad era solventar el costo de las cotizaciones previsionales que a contar de esa
fecha pasaron a ser de cargo del dependiente.

7.1.2.3 Pago de las indemnizaciones

El CT (art. 169.a-2) obliga al empleador a pagar la indemnización sustitutiva del aviso

previo y por años de servicios en un solo acto al momento de extender el finiquito.

Sin perjuicio de lo anterior, se autoriza a las partes a acordar el pago de tales

indemnizaciones en cuotas con los reajustes (art. 63 del CT) y los intereses (ley Nº
18.010) del período (art. 169.a-3). El pacto de fraccionamiento de las indemnizaciones
debe ser ratificado ante el inspector del trabajo (art. 169.a-3 in fine).

En caso de que el empleado no cumpla el pacto:

– Se hará exigible inmediatamente el total de la deuda pendiente.

– Será sancionado con una multa de 1 a 60 UTM.

Finalmente, si el empleador no pagare las indemnizaciones ofrecidas al trabajador, el

dependiente podrá recurrir al tribunal dentro del plazo de 60 días hábiles, contados
desde la separación, demandando al juez que ordene al empleador su pago. En esta
situación, el juez podría incrementar estas indemnizaciones hasta en un 150% (art.
169.a-4).

7.1.3 La indemnización a todo evento de los trabajadores de casa particular

Los trabajadores de casa particular tienen derecho a una indemnización a todo evento
que se les debe pagar por la terminación del contrato de trabajo, cualquiera que sea la
causa que la origine, conforme al CT (art. 163-4).

Esta indemnización se financia con un aporte del empleador que es equivalente al

4,11% de la remuneración mensual imponible y que se regirá, en lo que corresponde,
por la indemnización a todo evento.
La obligación de efectuar el aporte tendrá una duración de 11 años en relación con cada
trabajador, plazo que se contará desde el 1º de enero de 1991, o desde la fecha de inicio
de la relación laboral, si ésta fuere posterior.

El monto de la indemnización quedará determinado por los aportes correspondientes al

período respectivo más la rentabilidad que se haya obtenido de ellos.

En el caso de desahucio del contrato de trabajo del trabajador de casa particular la

indemnización especial financiada con aporte de cargo del empleador de un 4,11%
mensual, reemplaza únicamente la indemnización por años de servicio respecto de estos
dependientes y no la indemnización sustitutiva del aviso previo, si éste se ha dado con
menos de 30 días de anticipación.

7.1.4 La indemnización sustitutiva a todo evento

Conforme al CT (art. 164), la indemnización a todo evento es aquella que el empleador

y el trabajador pueden pactar al inicio del 7º año de relación laboral.

Esta indemnización cubre el período comprendido entre el 7º y el 11º año de servicio de

relación laboral, deberá pactarse por escrito y el aporte del empleador no será inferior a
un 4,11% ni superior al 8,33% de las remuneraciones mensuales de naturaleza
imponible, que devengue el trabajador a partir de la fecha del acuerdo.

El aporte efectuado por el empleador para el financiamiento de esta indemnización

(siempre que no exceda de un 8,33% de la remuneración mensual imponible del
trabajador) y la rentabilidad que se obtenga de ellos, no constituirán renta y no estarán
afectos al pago de impuestos. De igual modo, los retiros que efectúe el trabajador
beneficiado con esta indemnización, tampoco tributan.

El porcentaje antedicho se aplicará hasta una remuneración máxima de 90 unidades de

fomento, será depositado en una cuenta de ahorro especial abierta en una
Administradora de Fondos de Pensiones y sólo podrán ser girados los fondos una vez
que el trabajador acredite que ha dejado de prestar servicios en la empresa, cualquiera
sea la causa de la terminación del contrato.

Según la doctrina, esta indemnización participa de la teoría del salario diferido porque
su pago corresponde cualquiera sea la causal de término y su monto es abonado
mensualmente por el empleador, lo que implica que parte de la remuneración queda
reservada para ser entregada una vez finalizado el contrato.

7.1.5 La indemnización por despido injustificado

Conforme al CT (art. 168), si el juez competente declarare que el despido ha sido

injustificado, indebido, improcedente o que no se ha invocado causal legal, lo declarará
así y ordenará el pago de las indemnizaciones del preaviso y por años de servicio,
aumentada ésta última de acuerdo a las siguientes reglas:

– En un 30% si el despido es por necesidades de la empresa, establecimiento o

servicio, o desahucio (art. 161).
– En un 50% si las causales de término del contrato de trabajo son: mutuo acuerdo de
las partes, renuncia voluntaria del trabajador, muerte del trabajador, vencimiento del
plazo convenido en el contrato de trabajo, conclusión de la obra, faena o servicio y caso
fortuito o fuerza mayor (art. 159) o el empleador no hubiere invocado causa alguna.

– En un 80% tratándose de las causales de caducidad: negociaciones prohibidas e

incompatibles (art. 160.2), ausencias injustificadas (art. 160.3), abandono de trabajo
(art. 160.4) e incumplimiento grave de las obligaciones contractuales (art. 160.7).
También si en las causales de caducidad establecidas en el art. 160.1, 5 y 6, el despido
es declarado con motivo plausible.

El CT (art. 168-1) establece que el trabajador podrá recurrir al juzgado competente –

dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde la separación– a fin de que éste
declare que el despido es injustificado. Según la jurisprudencia se trata de un plazo de
caducidad que requiere que la demanda se interponga dentro del mencionado plazo sin
que se requiera su notificación (CS, queja, Rol Nº 3.044, 18 de abril de 1994).

El plazo se suspende –hasta por 30 días hábiles– cuando, dentro del plazo de 60 días
hábiles, el trabajador interponga un reclamo administrativo por cualquiera de las
causales señaladas, ante la inspección del trabajo respectiva. Dicho plazo seguirá
corriendo una vez concluido el trámite ante la inspección. No obstante lo anterior, en
ningún caso podrá recurrirse al tribunal transcurrido 90 días hábiles desde la separación
del trabajador (art. 168-4 del CT).

La jurisprudencia ha señalado que si el trabajador ha entablado la demanda por despido

injustificado dentro del plazo de caducidad establecido en el CT (art. 168-1) pero no la
ha notificado antes que expire el plazo de prescripción del art. 480-2 del CT (seis meses
contados desde la terminación de los servicios), no hay obstáculo alguno para que
prescriba la acción (CA de Santiago, apelación, Rol Nº 105-91, de 25 de marzo de
1991).

Estas mismas reglas procesales son aplicables tanto al despido abusivo como al despido
indirecto.

Según la doctrina, la naturaleza de las indemnizaciones por despido injustificado y

abusivo es similar a la de años de servicio, con una finalidad de previsión y asistencia
social, de premio a la fidelidad y como fomento de la estabilidad relativa impropia.

7.1.6 La indemnización por despido abusivo

De acuerdo al CT (168-3), la indemnización por años de servicio podrá ser aumentada

hasta en un 100% si el juez competente declara el despido del empleador carente de
motivo plausible por el tribunal y este hubiere invocado las siguientes causales de
caducidad:

– Falta de probidad, vías de hecho, injurias o conducta inmoral grave debidamente

comprobada (art. 160.1).
– Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al
funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o
a la salud de éstos (160.5).

– El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias,

herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías (160.6).

Según la doctrina, la indemnización por despido abusivo tiene por objeto reforzar los
fines señalados anteriormente y establecer, además, una pena o sanción al empleador
que imputa con liviandad y ligereza una causal que implica una grave responsabilidad
para el trabajador. La jurisprudencia judicial ha discutido si este aumento comprende o
no el eventual daño moral sufrido por el trabajador.

7.1.7 La indemnización por despido indirecto

De acuerdo al CT (art. 171-1), si el empleador incurriere en alguna de las causales de

caducidad del CT (art. 160.1-5-6) el trabajador podrá poner término al contrato y
solicitar al juzgado respectivo el pago de las indemnizaciones sustitutiva del aviso
previo y por años de servicio, con los siguientes aumentos para esta última:

– Un 50% si se trata del incumplimiento grave de las obligaciones que impone el

contrato de trabajo (art.160.7 del CT).

– Hasta en un 80% en el caso de falta de probidad, vías de hecho, injurias y conducta

inmoral (art. 160.1 del CT) y de actos, omisiones o imprudencias temerarias (art. 160.5
del CT).

7.1.8 La indemnización del feriado

La indemnización del feriado se paga en tres condiciones:

– Cuando el trabajador deja de pertenecer a la empresa teniendo los requisitos para

hacer uso de feriado, conforme al CT (art. 72-2). En este caso, los empleadores deben
pagar a aquellos trabajadores que cumpliendo con los requisitos necesarios para tener
derecho al feriado no pueden hacer uso de él por dejar de pertenecer a la empresa, por
cualquiera circunstancia, una indemnización equivalente a la remuneración íntegra del
trabajador. De conformidad al CT (art. 70) el feriado de los trabajadores puede
acumularse hasta por dos períodos básicos consecutivos.

– Cuando el contrato de trabajo termina antes de que el trabajador entere los

requisitos para tener derecho a feriado, denominada indemnización por feriado
proporcional, de acuerdo al CT (art. 73-3). Los empleadores deben pagar esta
indemnización a aquellos trabajadores cuyo contrato termine antes de completar el año
de servicio que le da derecho a feriado. En esta situación, dicha indemnización será
equivalente a la remuneración íntegra calculada en forma proporcional al tiempo que
medie entre su contratación o la fecha en que enteró la última anualidad y el término de
sus funciones.

– Cuando se compense lo que exceda del feriado básico de 15 días hábiles, en el caso
de los dependientes que gozan de feriado progresivo, de acuerdo al CT (art. 68-1).
7.2 Indemnizaciones convencionales

7.2.1 Las indemnizaciones pactadas en contratos colectivos de trabajo

Son aquéllas que se pagan en virtud de un contrato celebrado a través de una

negociación colectiva reglada.

El único límite que contempla el CT (art. 163-1) se refiere al pacto de una

indemnización por años de servicio que reemplace a la legal, en cuyo caso su monto no
podrá ser inferior a esta última.

7.2.2 Las indemnizaciones pactadas en convenios colectivos de trabajo

Son aquellas que se pagan en virtud de un convenio celebrado a través de una

negociación colectiva no reglada.

El CT (art. 178) distingue dos tipos de indemnizaciones:

– Las pactadas en convenios colectivos que complementen, modifiquen o reemplacen

estipulaciones de contratos colectivos anteriores, sin romper la cadena de continuidad ni
la identidad de las partes, esto es, debe existir continuidad entre los respectivos
instrumentos colectivos y tener además como antecedente –próximo remoto– un
contrato colectivo. Este último requisito tiene por objeto evitar el establecimiento en
forma discriminatoria de indemnizaciones elevadas exentas de tributación.

– Las pactadas en convenios colectivos que no complementan, modifican ni

reemplazan estipulaciones de contratos colectivos.

7.2.3 Las indemnizaciones pactadas en contratos individuales de trabajo

Son aquellas cuyo pago nace en virtud de un contrato de trabajo celebrado

individualmente entre el trabajador y el empleador. Si se paga en vez de la
indemnización legal por años de servicio, su monto no podrá ser inferior a la establecida
en el CT (art. 163-2).

7.3 Las indemnizaciones voluntarias

Son aquellas cuyo pago nace de la mera liberalidad de una de las partes, vale decir, son
pagadas voluntariamente por el empleador.

También, se consideran indemnizaciones voluntarias el exceso de las indemnizaciones

pagado por sobre el límite de las 90 UF que la ley prevé como base de cálculo para la
última remuneración mensual del trabajador (oficio SII
Nº 233/99 de 28 de enero de 1999 y dictamen DT Nº 74/7 de 5 de enero de 1999.

7.4 La indemnización del daño moral en el término del contrato de trabajo

La jurisprudencia ha reconocido la existencia del daño moral en el término del contrato
de trabajo a contar de la sentencia recaída en el caso Florencio Céspedes Ortiz con
Banco del Estado (CS, casación, Rol Nº 380-98, de 13 de mayo de 1999).

En este caso un trabajador del Banco del Estado con más de 30 años de servicios fue
despedido por falta de probidad atendido que –según su empleador– había usufructuado
de dineros provenientes de créditos otorgados por él y había otorgado créditos sin
suficiente garantía.

Una vez que el Banco del Estado fue condenado por despido injustificado en sede
laboral, el trabajador demandó ante el juez civil por el perjuicio moral que le había
ocasionado este despido.

La CS acoge la demanda del trabajador y acepta que las indemnizaciones laborales

(sustitutiva del aviso previo y por años de servicio) no cubren otros perjuicios causados
al dependiente.

De este modo, la CS sostiene la tesis de que las indemnizaciones por término de

contrato son de naturaleza laboral y que no excluyen la responsabilidad extracontractual
del empleador por no haber probado en la causa laboral la falta de probidad del
trabajador.

Esta jurisprudencia ha sido precisada por la CS en los siguientes términos:

– Por regla general, las indemnizaciones por término del contrato de trabajo
compensan la aflicción que puede ocasionar la pérdida de la fuente laboral, incluyendo
el daño moral experimentado por el trabajador indebidamente despedido.

– Sin perjuicio de ello, no se excluye que, en casos especiales, pueda también

reconocerse en favor de un trabajador una indemnización adicional a la fijada por la ley
laboral, si se demandan y se prueban perjuicios extraordinarios, como el daño moral
experimentado por un trabajador en razón de la causal imputada para despedirlo, como
por ejemplo la falta de probidad, o que el ex empleador ejecute actos posteriores al
despido que produzcan daño (CS, casación, Rol Nº 3.342-01, de 17 de diciembre de
2001).

7.5 Tributación de las indemnizaciones

De acuerdo al CT (art. 178-3): "Las indemnizaciones por término de funciones o de

contratos de trabajo establecidas por ley, las pactadas en contratos colectivos de trabajo
o en convenios colectivos que complementen, modifiquen o reemplacen estipulaciones
de contratos colectivos, no constituirán renta para ningún efecto tributario".

7.5.1 Indemnizaciones que no constituyen renta

Del artículo precitado se infiere que no constituyen renta ni están afectas al pago de
impuestos las siguientes indemnizaciones:

– Las indemnizaciones legales con los límites y topes previstos.

– Las indemnizaciones pactadas en contratos colectivos, cualquiera que sea su monto.

– Las indemnizaciones pactadas en convenios colectivos que complementen,

modifiquen o reemplacen estipulaciones de un contrato colectivo, que tienen idéntico
tratamiento que las pactadas en contratos colectivos (oficio SII Nº 4.499/91 de 6 de
diciembre de 1991).

7.5.2 Indemnizaciones que son renta

Por el contrario, las siguientes indemnizaciones deben tratarse tributariamente de

acuerdo con de la Ley de la Renta (art. 17-13), conforme lo señalado en el CT (art.1
178-2), esto es, no constituyen renta para los efectos tributarios hasta por un monto
máximo equivalente a un mes de remuneración por cada año de servicio o fracción
superior a seis meses, ya sea que se trate de trabajadores del sector público o privado, a
saber:

– Las indemnizaciones pactadas en convenios colectivos que no complementen,

modifiquen ni reemplacen estipulaciones de un contrato colectivo.

– Las indemnizaciones establecidas en contratos individuales de trabajo.

– Las indemnizaciones pagadas voluntariamente por el empleador.

De conformidad a la Ley de la Renta (art. 17.13), en el caso de los trabajadores se

considera como remuneración mensual el promedio de lo ganado en los últimos 24
meses, reajustando previamente cada remuneración por la variación del IPC existente
entre el último día del mes anterior al devengamiento de la remuneración y el último día
del mes anterior al término del contrato de trabajo. En el caso de los trabajadores que no
alcancen a completar 24 meses de labores, pero siempre que tengan un número de
meses superior a seis, el citado promedio se calculará de acuerdo con el número de
meses efectivamente trabajados.

Para el cálculo del promedio antes señalado no se consideran las gratificaciones,

participaciones, bonos y otras remuneraciones extraordinarias.

La determinación de lo que debe comprender la remuneración mensual para los efectos

de calcular el promedio de los 24 últimos meses, no debe ser confundida con la base de
cálculo de la última remuneración mensual prevista en el CT (art. 172) para los efectos
del cálculo de las indemnizaciones sustitutiva del aviso previo y por años de servicio.

Lo anterior, porque la jurisprudencia judicial y administrativa han coincidido en que la

"última remuneración mensual" debe incluir toda cantidad mensual que estuviere
percibiendo el trabajador al momento del término de la relación laboral, constituya o no
remuneración, como por ejemplo las asignaciones de movilización y colación.

Ahora bien, según el SII, de la lectura de las disposiciones pertinentes y considerando la

naturaleza de la norma tributaria, no puede sino entenderse que no son extraordinarias
aquellas remuneraciones que deben pagarse por imperativo de la ley o por estipulación
contractual de carácter permanente, puesto que esa sola circunstancia lleva a concluir
que la remuneración es ordinaria en su origen, aunque dependa el nacimiento de la
obligación de una contingencia. Así ocurre, por ejemplo, con el sobresueldo y las
gratificaciones que establece el CT (art. 46).

De este modo, se concluye que todas aquellas remuneraciones que tienen su fuente en el
contrato de trabajo con carácter de permanente deben considerarse remuneraciones
ordinarias, aunque su monto varíe entre uno y otro período de pago como ocurre, por
ejemplo, con las comisiones por ventas, compras o servicios, como operaciones
normales del negocio, que deban pagarse permanentemente. Igual cosa ocurre con los
llamados "bonos de producción" que se pagan permanentemente de acuerdo al contrato
de trabajo. Por último, en el caso de que se trate de remuneraciones que el empleador
paga voluntariamente al trabajador, se considerarán siempre como remuneraciones
extraordinarias, atendido lo expresado anteriormente.

7.5.2.1 Tributación de dos o más indemnizaciones

Finalmente, cabe señalar que de acuerdo al CT (art. 178-2), cuando al trabajador por
término de las funciones o del contrato de trabajo se le pagaren además de las
indemnizaciones legales o contractuales establecidas en contratos colectivos o
convenios colectivos que complementen, modifiquen o reemplacen estipulaciones de
contratos colectivos, otras indemnizaciones distintas a las anteriores, como ser las
pactadas en contratos individuales, convenios colectivos que no complementen,
modifiquen ni reemplacen estipulaciones de contratos colectivos o pagadas
voluntariamente, a estas últimas indemnizaciones deberán sumárseles las señaladas en
primer término, con el único fin de hacer aplicable lo dispuesto por la Ley de la Renta
(art.17.13).

En otras palabras, la operación anterior deberá realizarse con el único fin de precisar
qué parte de las indemnizaciones no constituye renta para los efectos tributarios.

De acuerdo a las instrucciones del SII, para estos efectos no deben considerarse las
indemnizaciones por feriado, ya que no constituyen indemnizaciones por años de
servicio.

7.5.2.2 Pago del impuesto

Aquella parte de las indemnizaciones por años de servicio que exceda del límite
máximo que no constituye renta para los efectos tributarios, se gravará con el impuesto
único de segunda categoría bajo la modalidad de cálculo especial establecida en la Ley
de la Renta (art.46), que haya estado vigente en cada oportunidad, ya que dichas
remuneraciones se tratan de rentas accesorias o complementarias al sueldo que se han
devengado en más de un período habitual de pago y que se pagan con retraso.

Si las diferencias de indemnizaciones (o su monto total) afectas al impuesto único de

segunda categoría provienen de aquellas pactadas en contratos individuales, y por
consiguiente su pago es obligatorio, ellas se entienden devengadas durante cada período
mensual en que el trabajador prestó servicios a la empresa y, por lo tanto, para los fines
del cálculo del tributo que les afecta deberán prorratearse en cada período en que se
devengaron, y el mencionado gravamen determinarse con la modalidad de cálculo
especial de la Ley de la Renta (art. 46) que haya estado vigente en cada uno de los
períodos citados.
Por su parte, si las diferencias de indemnizaciones provienen de aquellas pagadas
voluntariamente, conforme a lo dispuesto por el inciso final del citado artículo 46, ellas
se entienden devengadas en los últimos doce meses; por consiguiente, para el cálculo
del tributo que les afecte deberán prorratearse en cada uno de los períodos antes
indicados. La indemnización por retiro estipulada en contratos individuales o pagada
voluntariamente, que se pague en relación con un tiempo servido que no supere los seis
meses de trabajo, no se encuentra favorecida como un ingreso no constitutivo de renta al
amparo de lo dispuesto en la Ley de la Renta (art. 17.13).

En tal evento, dicha indemnización se considerará para los efectos tributarios como una
mayor remuneración voluntaria en favor del trabajador afecta al impuesto único de
segunda categoría en los términos señalados en la Ley de la Renta (art. 46-4).

7.6 El seguro de cesantía

La ley Nº 19.728 establece un seguro de cesantía a favor de los trabajadores que opera
con un sistema de cuentas individuales por cesantía constituida sobre la base de
cotizaciones mensuales de empleadores y trabajadores, y, por la otra, un fondo solidario
financiado con una fracción de la cotización total de cargo del empleador y con un
aporte estatal.

El seguro será operado por una Administradora de Fondos de Cesantía (AFC).

7.6.1 Titulares

El régimen de seguro de cesantía favorece a los trabajadores regidos por el CT que

inicien o reinicien actividades laborales con posterioridad al 2 de octubre de 2002. Para
estos trabajadores la afiliación al sistema será automática.

Quedan excluidos del régimen:

– Los trabajadores de casa particular, quienes mantienen el mecanismo de

indemnización a todo evento establecido en el CT (art. 163-4).

– Los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje.

– Los menores de 18 años de edad.

– Los pensionados, salvo de que en el caso de estos últimos la invalidez se hubiere

otorgado por invalidez parcial.

Los trabajadores contratados a plazo fijo o por obra o faena también tienen derecho a
gozar de los beneficios de este régimen, aunque con las modalidades que se analizarán
más adelante.

Los trabajadores con contrato vigente a la fecha de entrada en vigencia de la ley tendrán
la opción de ingresar a este sistema, debiendo comunicar esta decisión a su empleador
con a lo menos 30 días de anticipación, la que se hará efectiva a partir del día primero
del mes siguiente de la recepción de la comunicación. La ley establece que los
trabajadores que hagan uso de su derecho de opción conservarán la antigüedad que
registren con su empleador para los efectos del pago de las indemnizaciones por años de
servicio, que legalmente procedan.

7.6.2 Las indemnizaciones por años de servicio y el seguro

De acuerdo con la ley (art. 4º ), los derechos establecidos en ella son independientes y
compatibles con los establecidos para los trabajadores en el CT (Título V del Libro I)
sobre terminación del contrato de trabajo y estabilidad en el empleo, sin perjuicio del
derecho de imputación previsto en la ley.

La ley establece una garantía para los trabajadores que deben incorporarse
obligatoriamente al nuevo régimen de seguro de cesantía que impide al empleador
pactar, ya sea por la vía individual o colectiva, una reducción del monto de las
indemnizaciones por años de servicio contempladas en el CT (art. 163).

Asimismo, se establece una absoluta compatibilidad entre el nuevo régimen y los

sistemas convencionales de indemnizaciones por años de servicio, en términos tales que
los trabajadores que ingresen a una empresa en que exista convenio colectivo, contrato
colectivo o fallo arbitral en que se haya establecido un sistema de indemnización por
término del contrato de trabajo, podrán de común acuerdo con su empleador
incorporarse a este sistema indemnizatorio. En este caso, tendrán derecho a los
beneficios adicionales al seguro que les otorgue dicho instrumento, manteniéndose
vigente la obligación de cotizar y la facultad de imputar los fondos aportados por el
empleador al monto a indemnizar.

Conforme a la ley (art. 13), si el contrato de trabajo termina por necesidades de la

empresa o desahucio, el empleador está obligado a pagar una indemnización en los
mismos términos establecidos en el CT (art. 163-2) equivalente a un mes de
remuneración por cada año de servicio con tope de 330 días de remuneración, de
conformidad a las reglas generales, a menos que se haya pactado una indemnización
convencional, en cuyo caso deberá pagarse esta.

Sin embargo, la ley faculta al empleador a imputar lo acumulado en la Cuenta

Individual por Cesantía como resultado de las cotizaciones de su cargo, más su
rentabilidad y descontados los costos de administración, al monto que deba pagar por
concepto de indemnización por años de servicio. La misma disposición prohíbe tomar
en cuenta para la imputación referida el monto constituido por los aportes efectuados
por el trabajador a la mencionada Cuenta.

7.6.3 Financiamiento

El Seguro se financia con una cotización del 0,6% de cargo del trabajador y un 2,4% de
cargo del empleador, sobre las remuneraciones imponibles percibidas durante un
período máximo de 11 años en cada relación laboral.

El Estado, por su parte, aportará anualmente un total de 225.792 UTM, que enterará
mediante 12 cuotas mensuales de 18.816 UTM cada una.
Las cotizaciones deberán ser declaradas y pagadas por el empleador en la AFC, en la
forma y plazo establecido para el pago de las cotizaciones previsionales. Para todos los
efectos legales estas cotizaciones tendrán el carácter de previsionales.

Las cotizaciones que son de cargo del trabajador no constituirán renta para efectos
tributarios, quedando comprendidas entre las excepciones que prevé la Ley de la Renta
(art. 42.1) y las cotizaciones del empleador quedarán comprendidas en la misma ley (art.
31-6), constituyendo, en consecuencia, un gasto necesario para producir la renta.

Bajo el concepto de remuneración se comprenderán todas aquellas previstas en el CT

(art. 41). Las cotizaciones se calcularán sobre la base de una remuneración que tendrá
un tope de 90 UF, consideradas al último día del mes anterior al pago.

Si un trabajador desempeña dos o más empleos, se deberán efectuar cotizaciones por

cada una de las remuneraciones que perciba, y en ambos casos hasta el tope de 90 UF.
En este caso, la sociedad administradora del seguro deberá llevar saldos y registros
separados en la cuenta individual en relación a cada uno de los empleadores, porque el
trabajador puede impetrar el beneficio respecto de uno o algunos de los empleadores y
no de la totalidad de estos.

En caso de incapacidad laboral transitoria del trabajador, la cotización de cargo del

dependiente será pagada por la entidad pagadora del subsidio; en cambio, la cotización
del empleador seguirá siendo de cargo de éste.

Le corresponderá a la DT fiscalizar el cumplimiento por los empleadores de las

obligaciones de declaración y pago, oportuno y correcto, de las cotizaciones necesarias
para financiar el seguro de cesantía ante la AFC.

Las cotizaciones que no sean pagadas oportunamente por el empleador o la entidad

pagadora del subsidio en la AFC se reajustarán considerando el período que va entre el
último día del plazo en que debió efectuarse el pago y el día en que éste efectivamente
se realice. Para estos efectos, se aumentarán considerando la variación diaria del IPC
mensual del período, comprendido entre el mes que antecede al anterior a aquél en que
debió efectuarse el pago y el mes que antecede al mes anterior a aquél en que
efectivamente se realice.

Por cada día de atraso, la deuda reajustada devengará un interés penal equivalente a la
tasa de interés corriente para operaciones reajustables en moneda nacional, aumentado
en un 20%. Con todo, a contar de los noventa días de atraso, la tasa antes referida se
aumentará en un 50%.

Los empleadores que no enteren las cotizaciones que hubieren retenido o debido retener
a sus trabajadores, serán sancionados con las penas previstas en la ley Nº 17.322.

Las sanciones establecidas en este artículo, son sin perjuicio de las establecidas en la ley
Nº 19.361.

La AFC estará obligada a despachar la nómina de empleadores morosos a la DT y a los

registros de antecedentes comerciales y financieros que tengan por objeto proporcionar
antecedentes públicos, siendo aplicables en este último caso las disposiciones de la ley
Nº 19.628 sobre protección de la vida privada.

La prescripción que extingue las acciones para el cobro de estas cotizaciones, reajustes e
intereses, será de cinco años y se contará desde el término de los respectivos servicios.

7.6.4 Cuentas individuales por cesantía

En las Cuentas Individuales de Cesantía de propiedad de cada afiliado se enterarán las

siguientes cotizaciones:

– La cotización del 0,6% de cargo del trabajador.

– La parte de la cotización de cargo del empleador que represente el 1,6% de la

remuneración imponible del trabajador.

Del mismo modo, se abonarán en esta Cuenta los reajustes e intereses que deban pagar
los empleadores que no hayan pagado oportunamente las cotizaciones previsionales.

Los recursos abonados en esta Cuenta son de propiedad del trabajador.

7.6.4.1 Prestaciones con cargo a la Cuenta Individual de Cesantía

Para que los trabajadores tengan derecho a prestaciones de cesantía financiadas con los
fondos aportados en sus respectivas Cuentas Individuales, se requiere el cumplimiento
de los siguientes requisitos copulativos:

– Que el contrato de trabajo termine por las siguiente causales: mutuo acuerdo de las
partes, renuncia del trabajador, muerte del trabajador, caso fortuito o fuerza mayor (art.
159.1-2-3-6 del CT), cualquiera de las causales de caducidad del art. 160 del CT y
necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, o desahucio escrito del
empleador (art. 161 del CT), o por las causles de despido indirecto (art. 171-1 del CT).

– Que registre en la Cuenta Individual por Cesantía un mínimo de 12 cotizaciones

mensuales continuas o discontinuas, desde su afiliación al Seguro o desde la fecha en
que se devengó el último giro.

Cumpliendo ambos requisitos, el trabajador desempleado podrá retirar los fondos

acumulados en su Cuenta Individual por Cesantía mediante giros que podrá efectuar a
partir del último día del mes siguiente al del término de su contrato de trabajo.

El número de giros que puede efectuar el trabajador cesante dependerá directamente del
número de años de cotizaciones en el régimen.

El trabajador desempleado podrá realizar un giro por cada año de cotizaciones y

fracción superior a seis meses, con un tope máximo de cinco giros.
Tratándose de trabajadores que tienen derecho a un solo giro, el monto de este
corresponderá al total de los fondos acumulados en su Cuenta Individual por Cesantía.

Si el trabajador tiene derecho a más de uno, el monto del primer giro se determinará
dividiendo el saldo acumulado en la Cuenta Individual por Cesantía por el factor
correspondiente, de acuerdo a la siguiente tabla:

Derecho a Nº de Giros
Factor

2
1,9

3
2,7

4
3,4

5
4,0

El monto del segundo, tercero y cuarto giro, corresponderá a un 90%, 80% y 70%,
respectivamente, del monto del primer giro. El monto del quinto giro corresponderá al
saldo pendiente de la Cuenta Individual por Cesantía.

El goce del beneficio se interrumpe cada vez que se pierda la calidad de cesante, antes
de agotarse la totalidad de los giros a que se tiene derecho. En este caso, el beneficiario
podrá optar por lo siguiente:

– Retirar el monto correspondiente a la prestación a que hubiere tenido derecho en el

mes siguiente, en el evento de haber seguido cesante, o

– Mantener dicho saldo en la cuenta.

En ambas situaciones, el trabajador mantendrá para un próximo período de cesantía el

número de giros no utilizados, siempre con el límite máximo de cinco giros. El saldo
mantenido en su Cuenta, incrementado por las posteriores cotizaciones, será la nueva
base de cálculo de la prestación.

En caso de fallecimiento del trabajador, los fondos de la Cuenta Individual por Cesantía
se pagarán a la persona o personas que el trabajador haya designado al momento de
afiliarse al sistema.

A falta de manifestación de voluntad, el pago se efectuará de acuerdo al artículo 60 del

Código del Trabajo, esto es, al cónyuge, a los hijos legítimos o naturales o a los padres
legítimos o naturales del fallecido, unos a falta de otros, en el orden indicado.
Los pagos se efectuarán bastando acreditar por los beneficiarios, su identidad o el estado
civil respectivo.

Si un trabajador se pensionare, por cualquier causa, podrá disponer en un solo giro de

los fondos acumulados en su Cuenta Individual por Cesantía.

7.6.4.2 Trabajadores contratados por plazo fijo o por obra o faena

Estos dependientes no están obligados a enterar la cotización de 0,6% prevista en la ley,

sino que el empleador deberá enterar una cotización de su cargo exclusivo ascendente al
3% de las remuneraciones imponibles que se abonará íntegramente a la Cuenta
Individual por Cesantía.

Ahora bien, si el contrato a plazo fijo se transforma en indefinido de acuerdo con las
reglas generales establecidas en el CT (art.159.4), el trabajador quedará afecto a la
cotización que prevé la ley de cargo de los dependientes, a contar de la fecha en que
hubiere operado la transformación aludida.

Estos trabajadores, una vez acreditada la terminación del contrato por estas causales
objetivas (vencimiento del plazo y conclusión de la obra o faena), y pudiendo acreditar
un mínimo de seis cotizaciones mensuales, continuas o discontinuas, el trabajador podrá
retirar en un solo giro el total acumulado en la Cuenta Individual por Cesantía.

7.6.5 El Fondo de Cesantía Solidario

El Fondo de Cesantía Solidario es un fondo que se constituye con la parte de la

cotización del empleador que corresponde al 0,8% de las remuneraciones imponibles de
los trabajadores, y el aporte efectuado por el Estado. Deberá ser mantenido por la
Sociedad Administradora para los efectos de otorgar determinadas prestaciones por
cesantía con cargo a él.

7.6.5.1 Prestaciones con cargo al Fondo de Cesantía Solidario

Para que los trabajadores tengan derecho a percibir prestaciones con cargo al Fondo de
Cesantía Solidario, es necesario que reúnan los siguientes requisitos copulativos:

– Registrar 12 cotizaciones mensuales continuas en el Fondo de Cesantía Solidario en

el período inmediatamente anterior al despido.

– Haber sido despedido por caso fortuito o fuerza mayor, y necesidades de la empresa
o desahucio.

– Que los recursos de su Cuenta Individual por Cesantía sean insuficientes para
obtener una prestación por los períodos, porcentajes y montos señalados en la tabla
siguiente.

– Encontrarse cesante al momento de la solicitud.

El monto de la prestación por cesantía con cargo al Fondo Solidario procederá de
acuerdo a las condiciones establecidas en la siguiente tabla:

MESES
PORCENTAJE PROMEDIO REMUNERACIÓN DE LOS ÚLTIMOS 12 MESES
VALOR SUPERIOR
VALOR INFERIOR

1º
50%
$ 125.000.-
$ 65.000.-

2º
45%
$ 112.500.-
$ 54.000.-

3º
40%
$ 100.000.-
$ 46.000.-

4º
35%
$ 87.500.-
$ 38.500.-

5º
30%
$ 75.000.-
$ 30.000.-

De la tabla transcrita se infiere que si un trabajador no alcanza a cubrir con los fondos
enterados en su propia Cuenta Individual por Cesantía los valores inferiores o
superiores previstos por la ley para cada mes en relación al porcentaje del promedio de
la remuneración percibida durante los últimos doce meses, tendrá derecho a gozar de
prestaciones con cargo al Fondo de Cesantía Solidario.
7.6.5.2 Restricciones

La ley prevé un conjunto de restricciones para gozar de prestaciones con cargo a este
Fondo, a saber:

– Un trabajador no podrá recibir prestaciones con cargo al Fondo de Cesantía

Solidario más de dos veces en un período de cinco años.

– Este Fondo opera después que se hayan agotado los fondos disponibles en las
Cuentas Individuales por Cesantía.
– El valor total a pagar con cargo a este Fondo no podrá superar el 20% del valor
acumulado al último día del mes anterior.

El derecho a percibir la prestación con cargo al Fondo de Cesantía Solidario cesará por
el solo ministerio de la ley, una vez obtenido un nuevo empleo por el beneficiario.

No habrá lugar al pago de las prestaciones con cargo a este Fondo de Cesantía Solidario
o cesará la que se haya concedido, si el cesante rechazare sin causa justificada la
ocupación que le ofrezca la respectiva Oficina Municipal de Intermediación Laboral, en
la medida que ella le hubiere permitido ganar una remuneración igual o superior al 50%
de la última remuneración devengada en el empleo anterior.

De la misma manera, no habrá derecho a prestación con cargo a este fondo o cesará la
que se le haya concedido, si el beneficiario rechazare una oferta de beca de capacitación
ofrecida y financiada por el SENCE.

Las prestaciones que se paguen con cargo al Fondo no estarán afectas al pago de
cotizaciones previsionales ni al pago de impuestos.

La obtención del beneficio con cargo al Fondo de Cesantía Solidario será compatible
con otros beneficios económicos que otorguen o se obtengan, con los requisitos
pertinentes, a través de las municipalidades.

Sin perjuicio de lo anterior, la obtención de beneficios con fraude o simulación con

cargo al Fondo de Cesantía Solidario se sanciona con penas de reclusión menor en sus
grados mínimo a medio. Igual sanción será aplicable a quienes faciliten los medios para
la comisión de tales delitos. Además, existirá la obligación de restituir al Fondo las
sumas indebidamente percibidas.

7.6.5.3 Requisitos para obtener las prestaciones

Para que los trabajadores puedan obtener las prestaciones que contempla la ley deberán
presentar ante la Sociedad Administradora: una copia del finiquito, la comunicación del
despido o la certificación del inspector del trabajo respectivo que verifique el término
del contrato.

En todo caso, la Sociedad Administradora estará obligada a verificar el cumplimiento de

los requisitos que establece esta ley para acceder a las prestaciones por cesantía que ella
contempla y no podrá otorgar el beneficio impetrado, si el trabajador no acredita las
condiciones para su pago.

7.6.6 Administración

El régimen de seguro de cesantía será administrado por una AFC, de giro único, cuyo
objeto exclusivo será administrar los fondos de cesantía y otorgar y administrar los
beneficios y prestaciones del sistema.

Los fondos que administrará la denominada AFC son el Fondo de Cesantía y el Fondo
de Cesantía Solidario. La AFC quedará sujeta al control, supervigilancia y fiscalización
de la SAFP.
Los recursos de los fondos de cesantía se invertirán en los instrumentos financieros que
el art. 45 del DL Nº 3.500 autorice para el Fondo de Pensiones Tipo E, de acuerdo a los
límites que el Banco Central de Chile haya establecido para ese Fondo, vale decir, se
trata de la inversión en instrumentos de renta fija.

8. EL FINIQUITO

Es el acto jurídico bilateral celebrado por las partes del contrato de trabajo
–con motivo de la terminación del mismo– en el que dejan constancia del cumplimiento
que cada una de ellas ha dado a las obligaciones emanadas del contrato y de las
eventuales excepciones o reservas que sea del caso acordar.

El propósito del finiquito es dar constancia del término de la relación laboral y saldar,
ajustar o cancelar las cuentas –si existieren– que derivan del contrato de trabajo.

8.1 Formalidades

8.1.1 Formalidades generales

El CT (art. 177-1) establece las formalidades generales que debe reunir todo finiquito:

– Constar por escrito.

– Ser firmado por el trabajador y por el presidente del sindicato o el delegado del
personal o sindical respectivos, o bien, debe ser ratificado por el trabajador ante un
ministro de fe competente: el inspector del trabajo, un notario público de la localidad, el
oficial del registro civil de la respectiva comuna o sección de comuna o el secretario
municipal correspondiente (art. 177-2). El ministro de fe ante el cual se ratifica un
finiquito deberá estampar en el mismo la expresión ratificar o cualesquiera otra que
denote la aprobación del trabajador respecto del contenido del referido instrumento. Si
el ministro de fe se limita a autorizar la firma del trabajador no se habrá cumplido esta
formalidad.

Estas formalidades no son exigibles en aquellos contratos de trabajo de una duración no

superior a 30 días, salvo que se prorrogaren por más de 30 treinta días o que, vencido
este plazo máximo, el trabajador continuare prestando servicios al empleador con
conocimiento de éste (art. 177-7 del CT).

8.1.2 Acreditación del pago de cotizaciones previsionales

En el caso del despido y del término del contrato por vencimiento del plazo convenido y
conclusión de la obra, faena o servicio, si el trabajador ratifica el finiquito ante un
ministro de fe, el CT (art. 177-3) obliga a este último a requerir al empleador que le
acredite que se ha dado cumplimiento íntegro al pago de todas las cotizaciones para
fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo si correspondiera, hasta el
último día del mes anterior al del despido.

El CT (art. 177-3 in fine) señala categóricamente que si el empleador no hubiere pagado

las cotizaciones previsionales señaladas el ministro de fe debe consignar que el finiquito
no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo. Esta disposición incurre
claramente en un error porque el finiquito no produce como efecto la terminación del
contrato de trabajo, y si la intención de la ley Nº 19.844 (que introdujo los nuevos
incisos 3º, 4º, 5º y 6º al art. 477 del CT) fue establecer formalidades adicionales que
reforzarán la nulidad del término del contrato por el no pago de las cotizaciones
previsionales, lo más adecuado en entender que el despido no producirá el efecto de
poner término al contrato de trabajo.

El empleador acredita el pago de las cotizaciones previsionales mediante certificados de

los organismos competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago.

Según el CT (art. 177-4) las AFP, las ISAPRE, el INP y la AFC, a requerimiento del
empleador o de quien lo represente, deberán emitir un documento denominado
"Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas", que deberá contener las
cotizaciones que hubieren sido pagadas por el respectivo empleador durante la relación
laboral con el trabajador afectado, certificado que se deberá poner a disposición del
empleador de inmediato, o a más tardar, dentro del plazo de tres días hábiles contados
desde la fecha de recepción de la solicitud. No obstante, en el caso de las cotizaciones
de salud, si la relación laboral se hubiera extendido por más de un año, el certificado se
limitará a los doce meses anteriores al término del contrato de trabajo.

8.1.3 Oportunidad para extender el finiquito

El CT no establece regla alguna respecto de la oportunidad en que debe otorgarse el

finiquito por las partes. La DT ha señalado que la oportunidad para el otorgamiento y
pago de un finiquito no es otra que el cese de la relación laboral (dictamen DT Nº
2.793/136, 5 de mayo de 1995).

8.2 Omisión de las formalidades

El finiquito que omite las formalidades que prescribe el CT (art. 177-1) no produce el
efecto de mantener subsistente el contrato de trabajo más allá de la fecha en que
efectivamente su produjo su extinción, pero este instrumento no podrá ser invocado por
el empleador para otros efectos y carecerá de mérito ejecutivo.

Conforme a la jurisprudencia, el término del contrato de trabajo es un hecho que puede

ser probado por todos los medios de prueba que la ley reconoce, sin que sea necesario
que el finiquito reúna más formalidad que la de constar por escrito. Así, en materia
laboral, el finiquito sólo cumple la finalidad de preconstituir una prueba escrita, entre
las partes, una vez finalizado el contrato de trabajo, para saldar aquellas cuentas
pendientes que pudieren existir, con motivo de esta relación. La ausencia de ministro de
fe en la ratificación, por parte del trabajador, sólo tiene como sanción que no pueden ser
invocados por el empleador en contra del trabajador en una causa del trabajo (CS,
casación, Rol Nº 103-01, 30 de mayo de 2001).

8.3 Efectos del finiquito

De acuerdo al CT (art. 177-8) "el finiquito ratificado por el trabajador ante el inspector
del trabajo o ante alguno de los funcionarios a que se refiere el inciso segundo, así como
sus copias autorizadas, tendrá mérito ejecutivo respecto de las obligaciones pendientes
que se hubieren consignado en él".

La jurisprudencia ha señalado que el finiquito legalmente celebrado tiene el mismo

mérito que una sentencia ejecutoriada (CS, queja, Rol Nº 804, RDJ, Tomo XCI, Nº 2,
sec. 3ª, pág. 1) y produce los siguientes efectos:

– Tiene mérito ejecutivo. El mérito ejecutivo del finiquito importa que las
obligaciones en él consignadas son líquidas y exigibles mientras la acción ejecutiva no
se encuentre prescrita.

– Tiene amplio poder liberatorio. El finiquito tiene pleno poder liberatorio, esto es,
una vez suscrito con las formalidades expuestas el trabajador no podrá efectuar ningún
tipo de reclamación respecto de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo que lo
vinculó al empleador (CA de Antofagasta, Rol Nº 1.231, 21 de octubre de 1994). De
esta manera, el empleador podrá invocar válidamente el finiquito ante un eventual
reclamo por el no pago de una remuneración, salvo que se haya formulado en él una
expresa reserva de derecho o acciones.

– Tiene pleno valor probatorio del hecho de haberse otorgado y de su ratificación.

Por último, cabe tener presente que el CT (art. 9-5) obliga al empleador a mantener en el
lugar de trabajo un ejemplar del finiquito en que conste el término del contrato de
trabajo, firmado por las partes.

9. EL FUERO LABORAL

El CT otorga una especial forma de protección a determinados trabajadores en razón del

cargo o función que desempeñan (directores sindicales) o de la condición en que se
encuentran (mujer embarazada y puérpera) cuyo objeto es evitar que sean despedidos
arbitrariamente de su trabajo, en tanto dure su estado.

De acuerdo al CT (art. 174) el despido de un trabajador sujeto a fuero laboral requiere la

autorización previa de un tribunal. En otras palabras, se prohíbe al empleador poner
término al contrato de trabajo de un dependiente que goza de fuero laboral sin obtener
en forma previa la autorización del juez competente.

El despido que no cumple con este requisito es nulo y no producirá efecto alguno.

9.1 Titulares del fuero laboral

Conforme a nuestra legislación gozan del fuero laboral los siguientes trabajadores por
los plazos que se indica:

– La mujer embarazada y puérpera goza de fuero desde la concepción y hasta un año

después de expirado el descanso de maternidad (art. 201 del CT).

– Los trabajadores que concurran a la constitución de un sindicato de empresa, de

establecimiento de empresa y de interempresa gozan de fuero desde los 10 días
anteriores a la celebración de la asamblea constitutiva hasta 30 días de realizada (art.
221-3 del CT).

– Los candidatos al directorio de los sindicatos de empresa, de establecimiento de

empresa, interempresa y de trabajadores eventuales o transitorios gozan de fuero desde
que el directorio en ejercicio comunique por escrito al empleador o empleadores y a la
inspección del trabajo que corresponda, la fecha en que deba realizarse la elección y
hasta esta última. Esta comunicación deberá practicarse con una anticipación no
superior a 15 días de aquél en que se efectúe la elección. Si la elección se posterga, el
fuero cesará en la fecha en la que ésta debió celebrarse (art. 238 del CT).

– Los directores sindicales gozarán de fuero desde la fecha de su elección y hasta seis
meses después de haber cesado en el cargo, siempre que la cesación en él no se
produzca por censura de la asamblea sindical, por sanción aplicada por el tribunal
competente, en cuya virtud deban abandonar el cargo, o por el término de la empresa
(art. 243-1 del CT).

– Los delegados sindicales son elegidos por los trabajadores de una empresa que
estén afiliados a un sindicato interempresa o de trabajadores eventuales o transitorios,
siempre que sean ocho o más y que no se hubiere elegido a uno de ellos como director
del sindicato respectivo (art. 229 del CT). Los delegados sindicales gozan de fuero en
las mismas condiciones que los directores sindicales (art. 243-3 del CT).

– Un miembro titular del Comité Paritario de Higiene y Seguridad que representa a

los trabajadores goza de fuero laboral hasta el término de su mandato, que se extiende
por dos años (art. 243-4 del CT).

– Los miembros del directorio de una federación o confederación gozan de fuero

laboral hasta seis meses después de expirado su mandato, aun cuando a dicha fecha no
conserven la calidad de dirigentes sindicales de base (art. 274-1 del CT).

– El delegado del personal es elegido por los trabajadores que laboran en una empresa
o establecimiento en que es posible constituir uno o más sindicatos y su función es
servir de nexo de comunicación entre el grupo de trabajadores que lo eligió y el
empleador (arts. 302-1 y 2 del CT). El delegado del personal goza de fuero en las
mismas condiciones que los directores sindicales (art. 303-3 del CT).

– Los trabajadores involucrados en un proceso de negociación colectiva reglada

gozan de fuero laboral desde los 10 días anteriores a la presentación de un proyecto de
contrato colectivo hasta 30 días después de la suscripción del mismo, o de la fecha de
notificación a las partes del fallo arbitral que se hubiere dictado (art. 309 del CT).

– Los directores de asociaciones de funcionarios de la administración pública gozan

de fuero desde la fecha de su elección y hasta seis meses de cesado su mandato (art. 25-
1 de la ley Nº 19.296).

– Los directores representantes de los trabajadores en las CCAF gozan de fuero

laboral por el tiempo que dura su mandato (art. 38 de la ley
Nº 18.833).
9.2 El desafuero

Es la autorización judicial previa que debe obtener el empleador para poner término al
contrato de un trabajador aforado.

El CT (art. 174-1) prevé que el juez puede conceder el desafuero de un trabajador por
las siguientes causales de término del contrato de trabajo:

– Vencimiento del plazo convenido (art. 159.4).

– Conclusión de la obra, faena o servicio (art. 159.5).

– Las de caducidad que contempla el art. 160.

Sin perjuicio de lo señalado, el CT prevé ciertos casos en los cuales no se requiere

autorización judicial para poner término a los contratos de los siguientes trabajadores
aforados:

– Los directores de los sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios

–contratados a plazo fijo o por obra o servicio determinado– estarán amparados por el
fuero sólo durante la vigencia de su contrato de trabajo (art. 243-6).

– Los integrantes aforados de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad cuyos

contratos sean a plazo fijo o por obra o servicio determinado (art. 243-6).

– Los delegados del personal contratados a plazo fijo o por obra o servicio
determinado (art. 302-5).

– Los trabajadores contratados a plazo fijo, cuando este plazo venza durante el
período en que gozan de fuero durante la negociación colectiva reglada (art. 310-2).

En estos casos el fuero amparará a los trabajadores sólo durante la vigencia del
respectivo contrato y no se requerirá solicitar el desafuero al juez del trabajo al término
del mismo.

La DT ha agregado dos casos en los cuales tampoco se requiere solicitar el desafuero:

– El integrante del Comité Paritario aforado que hubiere cesado en su cargo porque
deja de prestar servicios en la respectiva empresa o cuando no hubiere asistido a dos
sesiones consecutivas sin causa justificada (dictamen DT Nº 3.672/225 de 26 de julio de
1995).

– El docente sujeto a contrato de reemplazo queda amparado por el fuero sólo

mientras dura dicho contrato (dictamen DT Nº 1.801/61 de 25 de marzo de 1992).

9.3 Separación provisional

El CT (art. 174-2) permite al juez del trabajo –como medida prejudicial y en cualquier
estado del juicio– decretar, en forma excepcional y fundadamente, la separación
provisional del trabajador aforado de sus labores, con o sin derecho a remuneración.
Esta separación es una suspensión judicial del contrato de trabajo porque el trabajador
no debe concurrir a prestar sus servicios y el empleador deberá pagar o no la
remuneración, atendida la forma en que se haya decretado.

Conforme al CT (art. 174-2 in fine), si el tribunal no desafuera al trabajador separado

deberá ordenar su inmediata reincorporación. De igual modo, deberá disponer el pago
íntegro de las remuneraciones y beneficios –debidamente reajustados y con el interés
máximo convencional– correspondiente al período de suspensión, si la separación se
hubiese decretado sin derecho a remuneración. El período de separación se entenderá
efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales.

9.4 Efectos del despido de un trabajador aforado sin autorización judicial previa

La jurisprudencia ha sostenido que el despido de un trabajador aforado efectuado sin

contar con la autorización judicial es nulo e ineficaz y, por ello, se debe ordenar la
reincorporación del trabajador más el pago de las remuneraciones por todo el tiempo
que estuvo separado de su trabajo (CS, casación, Rol Nº 4.724-00, de 11 de abril de
2000).

Además, el inspector del trabajo cursará una multa al empleador por haber infringido las
normas sobre fuero laboral, de acuerdo al art. 477 del CT.