CAPITULOVII LOS TIPOS PENALES Y SU CLASIFICACION Juan Facundo Gémez Urso Sumario: 1, Introduccién — 2. Seguin la concrecién de Ia descr 7 pein legal; ee athe abiertos; c. Tipos con reglas ejemplificativas; d. Le- pepe et — 3. Segtin el tipo subjetivo; a. Dolosos; b. Tipos con ele~ ntos subjetivos distintos del dolo; b.1. Delitos de intenci6n; b.2. Delitos de tendencia; c. Imprudentes; d. Delitos calificados por el resultado y preterin- tencionales — 4. Segtin el modo de individualizar la conducta humana; a. Acti- vos; b. Omisivos; b.1. Omisivos propios; b.2. Omisivos impropios o decomision por omisién—5. Segtin el modo de individualizaci6n del pragma conflictivo; a. De resultado; b. De actividad o mera actividad — 6. Seguin la intensidad de afectacion al bien juridico; a. De lesién; b. De peligro; b.1. De peligro concreto; b.2. De peligro abstracto— 7. Segtin la accién; a, De accién simple; b. De accién compuesta; A. Comtijos: . ACUMULSTIVOS;C. AttERNaTIVos (0 mrxTOs) —8, Seguin el tiem- po de ejecucién de la accién: instantneos y permanentes — 9. Segtin Ja titula~ ridad del bien jurfdico: individuales y comunes — 10. Seguin el nuimero de su- jetos activos — 11. Seguin las calidades requeridas en el sujeto activo; a. Comu- nes (delicta comunia); b. Especiales (delicta propia); b.1. Especiales propios; b.2. Especiales impropios; c. Delitos de mano propia — 12, Seguin las formas de afectar un mismo bien jurfdico; a. Basicos y derivados (calificados 0 agravados y privilegiados 0 atenuados); b. Auténomos y dependientes. 1. Introducci6n La redaccion que ofre ciertas caracteristicas part procurar asf una sistematizacién (J). Los cédigos penales utilizan e cen los tipos en la parte especial permite abstraer iculares que aparecen reiteradamente en ellos y de los mismos a partir de tales semejanzas bien jurfdico como principio de organiza- cidn dela Parte Especial, indefectiblemente, la arquitectura de los cddigos se disefia agrupando, por titulos y capitulos, diversas figuras delictivas nuclea- das tematicamente, en funcidn dela homogeneidad del bien juridico protegi- do por todas ellas (2). Esa agrupacién o categorizacién deberfa ofrecer facili- dades constructivas en tres ambitos del derecho penal: [4] desde el aspecto prdctico de resolucién de casos (académico o judicial), para predeterminar «1)jasons Gonten, Derecho Penal Parte General, editorial Marcial Pons, Madrid 1.997, p. 205 Be coronzto, Bien juridico ysistemadeldelto, Unensayo de fundamentacién dogmé tica, editorial B. de F, Montevideo 2004, p. 150. Escaneado con CamScanner152 LOS TIPOS PENALES Y SU CLASIFICACION correctamente el tipo penal a aplicar en la tarea de subsuncién del Pragny, conflictivo (3); [a] desde la visi6n del operador de la justicia (juez, defensor fiscal), para permitirle corroborar dentro del proceso la existencia (0 inoy,” tencia) de prueba que acredite cada uno de los extremos que hacen aa ij, cidad, conforme su clasificacién, del delito objeto dela causa (por ej. lalesig Gel peligro en un delito de resultado, la situaci6n tipica generadora del dey) de actuar en un delito omisivo); y [c} desde la posici6n del legisladoy, una correcta clasificacién de los tipos penales debe inclinarlo a buscar una dey, cripcién del conflicto que desea criminalizar primariamente a través dg un texto absolutamente atado a los principios de estricta legalidad, culpabilidag y lesividad, minimizando al extremo el margen de irracionalidad siempre presente en su labor parlamentaria (si le interesa castigar una conducta dic. tinta ala debida, que se ordena a un grupo de personas especialmente rel, cionadas con un determinado bien juridico con el fin de evitar resultados lesivos por falta del cuidado debido, al contar con una previa y correcta clas. ficacién de los tipos penales reconocerd que ha de legislar un delito culposo, probablemente abierto, de omisién, de resultado, especial propio, unisubje. tivoy simple, por lo que, a partir de esas estructuras que surgen de categorizar las formulas legales, no puede prescindir de: indicar el deber de cuidado a seguir porel agente, “circunstanciar” detalladamente la situacién tipica, indi- car la lesion 0 el peligro tfpicos que el autor debe evitar, restringir el ambito de autores —posicién de garante—, etc.). Sibien cualquier agrupacién de tipos penales en fuiici6n de caracteristi- cas comunes se observa como tarea del jurista, no menos cierto es que sin la previa formulacién por parte del legislador, aquel cometido, como muchos otros, serfa parcial 0, muchas veces, inexistente. Si quien criminaliza prima- riamente decide que las omisiones, sea cual fuere el resultado que no eviten, no revelan un disvalor en el comportamiento del sujeto, como miembro de una sociedad, ni una lesi6n a bienes jurfdicos de entidad tal que merezcala intervencién punitiva, dejarfa de existir una distincién entre aquellas y las conductas activas, por lo que tal clasificaci6n desaparecerfa. Ello podria suce- der con tantas otras categorfas, por lo que debe quedar claro que toda siste- matizacién sobreviene sélo a partit de una visi6n critica yalavezconstructi- va dela funcién del poder legislativo en el 4mbito de un estado de derecho 4), (3) Zarranom Ratt Eucew, ALacts AuziaNono ySLokan AtszaNDRO, Derecho Penal Parte Genet torial Fir, Bs. As, 2.000, p. 398. (@) “Si el legistador, por el motivo que sea, no logra expresarse con la suficiente precision Como para que el marco semadntico de los conceptos que emplea sea claro, coloca al Podet Judicial, y también al Ejecutivo, en el lugar que, conforme a la divisin de poderes, le esté reservado a él’, Hassewen WixenteD, Critica al derecho penal de hoy, Ad-Hoc, Bs, As. 1.998, P16 (quien formula un interesante panorama cn cuanto a la correccidn idiomitica de las leyes ¥# la dialéctica que opera entre los tres poderes en un estado de derecho democratica). Ast a {a falta de exactitud en las f6rmulas penales elaboradas por el legislador (tipo legal), entra al Fuedo la pocas veces pacifica y undnime interpretacién de los jueces, corriéndose el riesgo 4° forzar la letra de la ley y transformarla, solapadamente, en un tipo judicial (de autor), ‘oda ue serdn los operadores los que definiran el contenido y alcance de la norma. Escaneado con CamScannerTemas DF DeRecHo PENAL ARGENTINO 1s mediante una interpretacién de laletra dela ley sujetaa las bases de la Cons- titucién Nacional y de los tratados internacionales. Ellegislador no siempre tiene en cuenta estos aspectos al momento de pro- taro de votar leyes penales (manifiestas, latentes o con funcién punitiva even- {ual (6)), por ello es labor del jurista acotar el alcance de las mismas, contrastan- docon coherencia la irracionalidad del momento legislativo, en respeto, funda- mentalmente, alos ya citados principios de legalidad, culpabilidad y lesividad. Destaco, antes de ingresar al estudio del tema, la particular vision que ofrece cada uno de los autores en el campo de estas clasificaciones, pues, mas alld de ciertas coincidencias, muestran distintas definiciones para un mismo rubro, un ejemplo comparte clasificaciones opuestas, a igual denominacién disimiles aplicaciones y asf tantas otras diferencias e inconvenientes inter- pretativos, porlo que se buscar una mfnima ordenacién que se compadezca conlalegislacién nacional vigente y que sea, como antes se dijo, consecuente con la letra de la ley. Laintenci6n de este ensayo noes entender las categor{as propuestas a partir del, complementario pero no dogmiatico, recurso al ejemplo, sino, muy por el contrario, aportar conceptoslo suficientemente expresivos como para, ahora sf, aplicar a ellos los casos o paradigmas que deban analizarse (aspecto académico 0 procesal-judicial) o criminalizarse primariamente (aspecto legislativo). 2. Seguin la concrecién dela descripcién legal a. Tipos cerrados Los tipos cerrados son aquellos que contienen en su redaccién la totali- dad de las condiciones exigidas para la posterior subsunci6n de una accién en los mismos. Por lo tanto el juez debe, en principio, analizar si la conducta del autor se corresponde o no con las caracteristicas de tipicidad descriptas enlaley (funcién de subsuncién). De todas maneras esa tarea nunca resulta del todo sencilla (ni del todo cerrada), dado que las falencias y las limitacio- nes del lenguaje impiden al legislador prever y tipificar todas las posibles situaciones en las que, por ejemplo, un ser humano pueda causar la muerte de otro (6). Sin embargo, en los tipos cerrados la conducta se halla nftidamen- te individualizada y permite al operador encuadrar o no la conducta sin acu- dira otras normas ni reglas (7). (5) Zartanont, AtaGia ySLoKaK, D.RPG., p.36/7. (6) “La legalidad no es, pues, un problema que en el nivel tipico pueda agotar el legisla- dor, sino que el derecho penal es el encargado de completarla y traducirla en términos de logalidad estricta, sea mediante una interpretacién limitativa de los tipos penales o a través de la inconstitucionalidad de alguno de ellos’, Zar*avont, D.RRG., p. 421 (7) La especial importancia de una materia de prohibicién descripta concretamente ha sido reconocida en Ja moderna ciencia del derecho penal desde Beue (1.906), mediante el requisito de la “tipicidad” de la conducia punible (Waza, Hans, D.R Alemén, Ed. Juridicas de Chile, Santiago 1993, p. 58). Escaneado con CamScanner154 Los TInOs PeNALES ¥ SU CLASIFICACION ue el tipo describe por regi, del injusto, refiriéndose asta prevamente el ipo (case) de injusto, tos, en Ios que NO se describe pjeto de la prohibiciGn. ei (9), sefiala 4 ndamentadores Roxiw (8), siguiendo a We general todos los elementos fur los tipos cerrados, que constituyen comP © frente a ellos se contraponen los tipos abie exhaustivamente y en todos sus aspectos elol b.Tiposabiertos Enlostiposabiertos I bida, sino que exige que generales que se encuentral a totalmente la conducta prohj. ra lo cual debe acudir a reglas n fuera del tipo penal y que pueden encontrarse en otras partes del mismo ‘ordenamiento, en otros OF ae igual a inferior jerarquia tconducrien er ae a a ia bes i a i ra de puentes, etc. ; ges gin, aera anges repamentadasencene (O00 Hatha Arboles, correr por subir una escalera) 0). Bjemplos Je esta moda- Tidad son (a) los delitos culposos, en los que SP cexige al juez que frente al caso concreto determine cual era el deber de cuidado que debio observarse y de Gea manera “cierre” el tipo, y (8) los delitos’de omisi6n impropia, donde se encuentra “abierto” el ambito de la autoria para que el juez lo cierre a través Gelcriterio de la “posicién de garante”. Los “elementos de cierre” pueden pro- Venit del mismo ordenamiento juridico, de pautas de convivencia o de algu- naactividad no reglamentada. a ley no individuali2 el juez lo haga, Pa En todos os casos eljuez dispone de “UN PUNTO DE ORIENTACION SUFICIENTS, swan pereninabo PoR 1A 124", por Io que las posibilidades de cierre no son Mente Demonte ampliasy ibradas al arbitrio judicial, sino que aparecen me aooivvonte referidas en el tipo (el deber de cuidado en cualquier émbito de rina en los delitos culposos y la posicién de garante en los delitos de Smisidn impropia). Colaboran con la racionalidad de esta funci6n todas Jas construcciones dogmaticas que limitan y restringen constitucionalmente el alcance del tipo. Eljuez determina los elementos que cierran el tipo y luego los incluye en €1para subsumir la conducta bajo estudio, asf en un caso coneteto el art. 84 CP quedaria cerrado de la siguiente manera: “serd reprimido... el que por conducira velocidad no permitida, sin las luces reglamentarias encendidas y cruzando un seméforo que le prohibfa el paso, causare la muerte a otto"; ésteoselparimetro que diferencia los tipos abiertos de (a) las leyes penales en blanco, donde la funcin del juez es slo de biisqueda de una parte del tipa—elsupuesto de hecho que se encuentra en tra norma, para Juego luitlo sin més en “el blanco” de la férmula legal, ida- Lreioeen b : legal, quese encuentra debida: ia porel legislador, dicha labor no es d 6 en ee s de complementacién como : aquellas leyes que requieren un contexto de Escaneado con CamScannerTemas DE DERECHO PENAL ARGENTINO 155 interpretacion, en las que es necesario no confundir la funcién de ci Ingue corresponde a todo juzgadory que consiste en interpretar ‘ciertostipos que ofrecen un margen amplio de aplicacién pero que no revisten I ‘ aa arerta, mostrandose sencillamente como una funcidi de interpreta ‘én. arejemplo lo offece eat. 80 inc. 5° del C.P; que agrava el nomiciogials ese cometiera por “un medio idéneo para crear un peligro comin’ a ino cist juez quien debe cerrar el tipo determinando cual es el medio e incluitlo fsqo en la formula legal para cerrarlo, por el contrario, ya viene cerrado ‘ ifegisladory s6lo debe interpretarlo e individualizar el medio idéneo ae crear un peligro comtin, pues ese y no otro es el elemento que califica la conducta. Laconstitucionalidad de esta modalidad legislativa deviene de las limita- ciones antes referidas, por lo que debe admitirse este tipo de “apertura” cuan- do las formas probables de accién y ulterior lesién aparecen ilimitadas inabarcables para el legislador (12), siempre dentro de un marco de previsi- pilidad y posibilidad de conocimiento para el ciudadano que no vulnere el principio de legalidad (13). ¢.Tiposcon reglas ejemplificativas Son estructuras tipicas que se suelen denominar como casos de tipos abiertos pero que deben diferenciarse de ellos y que contienen opciones que marcan un ambito de tipicidad encuadrado en las variables que ofrecen los gjemplos de la norma, Hay ocasiones en que eltipo debe establecer a grave- Gad o entidad de un concepto que admite cuantificacién, sea porque es imposible cuantificarlo objetivamente o porque la entidad no puede preci- sarse sin es conforme las circunstancias de cada caso en concreto, por lo que se utiliza como recurso ofrecerle al juez una cldusula de cierre del tipo a través de pautas legales de cuantfa o magnitud que generalmente se propor- cionan por via de ejemplo (14). No deben confundirse tampoco con los tipos de accién compuesta alternativos, pues en ellos las variables son sélo las tipificadas y no otras; aqui los ejemplos operan a ‘modo de indicadores para el juez por lo que pueden adaptarse casos similares y no escritos, pero sin ampliarla tipicidad a través de reglas de analogia. Un claro ejemplo en nues- tra legislacién es la estafa (C.P. 172), en estas ‘modalidades la funcién de la jemplificacidn es la de restringir la formula general, pues no es suficier cualquier ardid o engafio para provocar el error en la victima, sino aquella (11) Zarranost, DRRG., p. 110/3. 0: - (22) En el pensamiento ontolégico de Wazx. esta realidad res de a “natutaleza de as cosas’ donde ho siempre el legislador puede prever todas las situaciones posibles de lesign aun bien juridico (DP Aleman, p. 59). a ‘Wauzeu, DIP Aleman, p.58, quien resalta la necesidad deat el ordenamientojurdico concrete sus disposiciones penales, circunscribiendo ‘objetivamente la conducta que prohi- be, esa materia de prohibicién contiene el ‘modelo a seguit y slo galas 8 ese dejemnio de conducta negativa” pueden reconocer el ciudadano ¥ ‘el juez. qué formas de conducta prohibidas. (14) Zarrarons, Manual, p. 376. Escaneado con CamScanner156 Los TIPOS PENALES Y SU CLASIFICACION maniobra que presente entidad andlogaa los casos que se Mencionan en jy descripcién legal. onstitucional, pues vio}, Latipificacién mediante ejemplificaci inci gn de analogta (lege str el principio de legalidad en su versi6n de prohibi pa ded ‘i ee : eee Stic. ta), sin embargo no ocurre ninguna afectacion ye ee aanone ee laregla ejemplificativa se utiliza par eDUCIR BLAM in S6lo la 5), segtin su gravedad o entidad es asimilal ie cle ba on la syemplificacién. Ello aparece como una franca aplicacion de la analogta in bonam partem. d. Leyes penalesen blanco Laley penal en blanco establece sélo la consecuencia punitiva, la conmi- nacidn. En tanto el supuesto de hecho, laconducta prohibida uw oxdenade, — encuentra individualizada en otra ley, que puede set, de igual o inferior jerar- quia, y provenir de un 6rgano legisiativo 0 administrative. ea otra ley formal, o sea, emanada del Con- convenientes, Ya que los presu- Cuando la remision se dirig ly se encontrarfan dentro del greso Nacional (C.N. 75 inc. 12°), no surgen int puestos tipicos devienen de su fuente natural mismo Ambito legislativo. Siesa remisi6n lo es a una ley dictada por una egislatura provincial o por una reparticion administrativa, sea nacional o provincial, se estaria delegan- do de manera prohibida la atribucion legislativa en materia penal. A su Vez, ese envio se encontraria proximo a una ‘eventual violacién al principio de Jegalidad, en sus versiones nullum crimen nulla poena sine lege praevia y stricta, ya que estas normas que fijan el supuesto de hecho son de una provi- Soriedad tal que, a pesar de regular materias cambiantes (controles bromato- Jégicos, medicamentos, sanidad animal, etc.) pueden derogarse y crearse otras répidamente y de manera asistematica, afectandose asflas garantias de jrretroactividad dela ley penal y de prohibicién de analogia (16). El argumento de la inestabilidad de las materias que las requieren 0 neutraliza la inconstitucionalidad de las leyes penales en blanco, ya que nO hay asunto que demande cambios tan rapidos y que necesite seriamente de prevision punitiva, Ademés esa es la tarea del egislador, seguir el camino de toda realidad que imponga, las veces quesea, tipificar formalmente acciones lesivas de bienes juridicos de terceros (17). sie Ss admiten constitucionalmente las leyes penales en blanco “jmpro- ’, que, como se indicara al inicio, son aquellas que remiten a otra norma (15) Zarranomt, D.PPG., p. 421/2, (16) Zarearowt, D.PRG. a ee » P- 108 parrafo 12 y ss,; del mismo, Manual D.P, Ediar, Bs.As. 1.997 (17) Zarranont, DPRG. p. 109. Escaneado con CamScannerTemas DE DERECHO PENAL ARGENTINO 187 emanada de la misma fuente, tanto de manera interna, a otra disposicién de fa misma ley, como externa, a otra ley de igual jerarqufa que la penal. Laley penal en blanco tampoco es inconstitucional cuando su estructura viene impuesta por la divisin de poderes del Estado. En el caso del art. 206 CP no es sdlo al Congreso Nacional al que compete legislar en materia de ‘licfa sanitaria, sino también al Ejecutivo Nacional y muchas veces a las fegislaturas y ejecutivos provinciales y municipales. El Congreso Nacional debe respetar esas delegaciones y competencias al momento de penalizar Squellas normas, para no violar esferas del poder Ejecutivo y de las provin- dias y municipios (18). De todas maneras deben permanecer incélumes los principios de lesividad y minima intervencién para el caso de considerar penalmente tipicas todas aquellas conductas que se encuentre fuera de la legislacién penal y evitar asf su desproporcionada e injustificada “inflacién” 3, Seguin el tipo subjetivo Ya ha sido tratada la evolucién del tipo dentro de la teoria del delito, por Jo que corresponde en esta instancia desarrollar la estructura del concepto final de accion, que seguimos en funcién de la casi undnime aceptacién que registra en la doctrina penal (no asf el resto de sus presupuestos metodolégi- cos (19)), para establecer a partir de allfla ubicaci6n correcta de los elemen- tos subjetivos enel tipo penal. Debemos advertir que en este capitulo no se ingresaré al estudio o anali- sis pormenorizado de las distintas clases de dolo, en particular de las teorfas que diferencian dolo eventual de imprudencia con representaci6n, si un ele- mento subjetivo es de intencidn o de tendencia, etc, sino que solamente ya los efectos del presente ensayo se proporcionaran las bases para acceder a elementales herramientas que permitan detectar si un tipo penal es doloso, imprudente, con elementos subjetivos, preterintencional o cualificado por el resultado. Como bien apuntan Zaffaroni, Alagia y Slokar (20) la voz dolo puede utilizarse de diversas maneras: (a) como un dato del mundo, (b) como carac- teristica de la accién tipica dolosa y (c) como una exigencia de la ley, es este Ultimo sentido al que apuntamos en este apartado. Porlo tanto, Jas cuestiones jurfdico penales (vgr. si hay dolo eventual o imprudencia con representa- cién) se presentarén tinicamente frente a un caso concreto (como caracteris- tica de la acci6n dolosa) pero no frente a la figura legal, cuyo aspecto subjeti- (18) Zarsanons, Manual, p. 37. (19) Sma SancttezJesbs Manta, Consideraciones sobre a teoria del delito,ed. Ad-Hoc, Bucto® Aites 1998, p. 14; también Gancta Cavero Pexcs, Tendencias modernas en la dogmética juridico penal alemena, en revista gMds derecho?, ed. Fabidn J. Di Placido, Buenos Aires 2000, aho 1, nro, 1, p. 81. (20) D.PRG. p. 821. Escaneado con CamScanner158 vos ninosrenantser SUGUSIBCACION . ‘ jamente en base vo como requisito legal estar determinado previ alesqueng que se desarrolla a continuaci6n. + no es, nue’ Por ello, que la figura sea dolosa 0 ine especial conten que una forma de legisla. El catél0B® ¢¢ TT dente es “una forma egy mayoria tipos dolosos, el delito de com la omisi¢ cial dea vecién de la accion punible” (21) 40 ea fa omision, puede sey ip unitiva sin grant les consecuencias (29) desterrado de cualquier legislacin P' ; igo penal argentino no establece 4, i bit Cédi i bied # tara primeramente Zaffaroni, puede ‘amo lo apuntara Pl rf corte ja tentativa, “que nadie duda que requiere Cabe recordar que Ss! concepto de dolo, éste, ta desprenderse de la formula dolo” (23). Retomando, y segiin lo propusiera¥ de configurarse de la siguiente manera: 1. PROPOSICION DE UNFIN (interno). 2. SELECCION DE ‘MEDIOS (interno). 3, PREVISION DE. EFECTOS CONCOMITANTES (interno). ‘4, PUESTA EN MARCHA DELA' CAUSALIDAD (externo). Una ver.teconocido ese concepto juridico de acci6n con limites 6nticos (ZAS), seré el egislador quien enfoque su atenci6n sobre alguno de aquellos aspectos dela conducta humana. Asf, en Ja mayor parte de las figuras legales el disvalor de acto recaera sobre la finalidad tipica (dolo); en otras, sobre la falla en la selecci6n de los medios (imprudencia) para arribar a un fin (que puede ser tfpico ono), en otras, el tipo subjetivo puede no agotarse en el dolo (delitos de intencién y de tendencia). jeraWelzel (24) el concepto de accién pue. En base a ello, yal principio de culpabilidad en el ambito de la tipicidad queadmite sélo “dos tinicas pautas alternativas de imputacion subjetiva que impiden la responsabilidad meramente objetiva o por el resultado, excluyen- do cualquier manifestacién del versari in re illicita’, puede indicarse que el aspecto subjetiva dels tipos penales esté compuesto por el dolo y/o por imprudencia, toda vez que, comose erdal analiza los tipos cualificados pot elresultado y los preterintencionales, existen combinaciones tipicas de estas (21) Jeschiscx Hans Hemvaict—Wrcenp Tomas, Tratado dt * edicién, traducido : , Ding ' lederecho penal, 5* edicién, traduci (22) Tal postura resulta See propia de un derech« solucién de los acontecimientos it cho penal minimo, sin dejar de habilit wala sc é ‘imientos imprudentes otras vi oat dat poe 2 ist Rat Eucemo, Trat it wos fei Prone itado de derecho penal. Parte general, tomo Ill, ed, Ediar, Bue- fezeL Hans, Derecho penal ale Juan Bustos Ramirez y Sergo Yahex Péser va " edicién, 4* edicién castellar it na, traduccion de Editorial Juridica de Chile, Santiago 1993, p. Escaneado con CamScannerTemas DE DERECHO PENAL ARGENTINO 159 gos formas de tipicidad subjetiva, En algunos supuestos elt ciertos elementos subjetivos extra, son los casos de los llamo o8° °Xi8e métricos”. ‘adas tipos “asi- a. Dolosos Veamos ahora cémo, en la misma ley, frente a la Ie ; sett fr en don i doloso. Entendemos que atendiendo a la FonMa tecistanva que oftecen las fi dolosas, el tipo subjetivo debe determinarse por exclusion, es decis losin. imprudentes, los tipos con elementos subjetivos ylos tipos complejce ee terintencionales y cualificados por el resultado) registran una patticulatfon, made tipificacién o de redaccién legal, en cambio los dolosos ninguna carac. terfstica especial oftecen, sdlo describen el supuesto factico, prohibitive 6 imperativo, y la consecuencia punitiva. "El que causare la muerte’, el que se apoderare’, el que obligue a otto a... “el que causare un aborto’, “el funcien rio que sustrajere caudales’, etc. son figuras dolosas, toda vex que aquella ausencia de particularidades en el modo de legislarlas implica que el tipo objetivo de dichas conductas: ‘debesercumplido ‘con dolo, sencillamente, fren- te aun tipo de esa naturaleza si no se verifica el dolo (directo o eventual) el suceso resulta atipico. Sin ingresar en las innumerables variables que ofrece actualmente el con- cepto de dolo, delimitaremos al mismo tal como tradicionalmente ha sido entendido a partir del finalismo, siguiendo nuevamente a Zaffaroni, Alagia y Slokar, toda vez que la presente definicién también debe contener bases au- téctonas indisolublemente arraigadas a nuestra legislacién punitiva, dire- mos que “dolo es la voluntad realizadora del tipo, guiada porel conocimiento de Joselementos del tipo objetivo necesatios para su configuracién” (25). DOLO ES FINALIDAD TIPIFICADA (Zaffaroni, Alagia y Slokar, p. 521). Luego de indicar que “dolo es el conocimiento y la voluntad de realiza- cién del tipo’, destaca Bacigalupo que “el acuerdo doctrinario llega hasta aqui” (26), sin embargo nuestra tarea no apunta a resolver més cuestiones que las referidas al inicio, por lo que tales discrepancias no empafian el objetivo propuesto. De ello se desprende que el concepto de dolo registra dos elementos, el elemento intelectual o cognoscitivo y el elemento volitivo: - El eLeMENTO INTELECTUAL 0 COGNoscITIvo requiere acreditar un conocimiento (@) efectivoy no meramente potencial de los elementos del tipo objetivo, y (b) actual, lo que concreta la exigencia de que el autor haya sabido que realizaba ) eltipo objetivo en el preciso momento de realizar la accién, siendo comple- (25) ZAs 519, (26) Manual p. 103 Escaneado con CamScanner160 LOS TIPOS PENALES Y SU Cl r (dolo antecede; tamente irrelevantes tanto un conocimiento a if nite) posterior (dolo subsecuente) al hecho co a imi iere estd referido al tipo objetivo, nosiendg El conocimiento quesereq Here del autor Qu ehaya 0 concioest cambio necesario para afirmar' ibilidad de su conducta 24) idicidad ni Ja punil antijuridicidad ni tampoco de ‘ dela ocimiento tambien debe comprende; i: Como bien afirma Righiel onocirn Tue si el comport : : ante eee " endiente, la aplicacién de | Sree ea un tipo dependien'©. anal eed ts aur autor realiz6 obj revistas en la ley requierer” Astin cn s de capi to selementad del tipo basico, conozca Jas circu que prevé g) captar los el lement tipo dependiente” (29). Elmodo oalcance del conocimiento de tivo al cual estd referido. Com, pende del elemento del tipo obje, ibi ctados por los sentido iptivosson percibidos 0 detectado Los elementos descriptivostrr M cluidos los normativos derecort, ex. io los elementos normativos, inc , a ee una valoracién jurfdica, social 0 cultural. El conocimiento reque- i enominado conocimiento paralelo en I, ndoparacstetipo de clement puede reclamarse dello el saber conc toy determinado sobre ciertos conceptos juridicos 0 sociales due sol son retenidos por especialistas 0 abogados, por ello se requiere, a los efectos de latipicidad, un conocimiento vulgar, propio de un profano (30). ‘Aunque nose tratede elementos normativos del tipo, frecuentemente se. ‘requieren conocimien- tos normativos para la delimitacidn de elementos descripti vos tipicam fente re- queridos, sobre los que también debe exigirse una apreciacion paralelasimilara Jademandada para los elementos normativos” (Zaffaroni, Alagia y Slokar, p.529). En igual sentido, fundamentalmente para los delitos de resultado, el co- nocimiento debe abarcar todos los aspectos del curso causal, en su defecto adquieren relevancia ciertos errores de tipo como la aberratio ictus, el error enel objeto 0 en la persona y el dolus generalis, Con respecto a la actualidad del conocimiento se sostiene que, en ciertas, ocasiones, éste puede ser no actual pero “actualizable’. Si bien el conocimien- to debe existir “al momento” de desplegar la conducta, se admite lo que se denomina “co-pensamiento”, Supuesto en el cual el autor no fija su pensa- bie en ‘7 ue despliega su conducta, sino que algunos de ellos permanecen tualicablen onl aralelo, Teconocido por el sujeto actuante y facilmente ac- * Forejemplo en los casos de resistencia alaautoridad quizds (27) Reem, La imputacién subj pjetiva, 32/3; (28)Ric, La imputacién subjedva, 412. Manual, p. 107; Zas, — (28) Recs, La imputacién subjetive 33/4, G0 Rett, La imputacién subjetivar 36.” Escaneado con CamScannerTemas DE DERECHO PENAL ARGENTINO: 161 elautor apunte su conocimiento actual ala circunstancia dellesionaro reset tra persona” es, ademds, un “funcionario puiblico’, en estos casos ings gdmitiera ese O-pensar 0 conocimiento co-consciente sobre uno deloe ok ar entos del tipo objetivo del art. 239 del C.P la conducta resultarfa atipieg falta de dolo. De alli que, desde aquellas primeras investigaciones de Plan tummer, la doctrina y la jurisprudencia acepten que el requisito de “actual ard’ del elemento congonscitivo para afirmar el dolo de una determinada conducta también se conforme con aquellos conocimientos no actuales pero actualizables. Otro ejemplo se da cuando alguien dafia o destruye un monumento no pensando en el instante “actual” de su obrar, aunque si reconociéndolo, que se trata de un bien ptiblico. Debe distinguirse nitidamente un conocimiento actualizable, que es aquel que se posee pero que en el momento de actuar permanece “en espera” de convertirse en actual, del conocimiento potencial, que es un no-conocimien- to, posible, pero no conocido, inexistente al momento de desarrollar la ac- cién. ~ E] ELEMENTO votitrvo: el concepto de dolo propuesto precedentemente importa que el autor obre con conocimiento de los elementos del tipo obje- tivo y con voluntad de realizarlos, éste ultimo es el denominado elemento volitivo o conativo. A partir del factor voluntad se han distinguido las diversas formas 0 clases de dolo, (a) el dolo directo de primer grado, (b) el dolo directo de consecuen- cias necesarias y (c) el dolo eventual. Esta es una clasificacién tradicional sobre la que, en general, existe coincidencia, més alld de los diversos conteni- dos asignados a cada especie de dolo. Aqui no cortesponde formular teorfas ocriterios de distincién, ya que el tipo penal se conforma con cualquiera de Jas clases indicadas para afirmar la tipicidad de una conducta. Aun mas, parte dela doctrina entiende que el dolo eventual admite un menor reproche que eldolo directo, por lo que la distincisn podria tener influencia en ese aspecto, sin embargo ciertos autores (Stratenwerth, Sancinetti) apuntan que ninguna diferencia valorativa existe entre una y otra clase de dolo. Por ello la cuestién no resulta relevante en este trabajo, salvo en determi- nadas ForMas DE LEGISLAR que implican que ciertos tipos s6lo puedan configu- rarse si el autor actiia con dolo directo. Las figuras de esta naturaleza suelen contener expresiones como “a sabiendas” 0 “intencionalmente’ . En estosca- sos, para que una conducta pueda subsumirse en tales tipos debe habersido desplegada sdlo con dolo directo (de primer grado 0 de consecuencias nece- sarias), no asf con dolo eventual. Quede a salvo que este criterio no es unani, mey puede no ser titil para aquellos que sostienen un concepto unitario ag dolo, por lo que el sujeto siempre actuaré “a sabiendas’, sin importar el ele- mento volitivo “intencionalmente’, resultando susceptible de encuadrarse en esas figuras cualquier suceso atin con dolo eventual. Escaneado con CamScanner162 LOS TIPOS PENALES Y SU CLASIFICACION Por lo tanto, en los tipos dolosos se indi idualizan las acciones po, la incorporacién del resultado (como delitos de ee ome de activ dad) al programa causal finalmente dominado Ponell M2 i ‘ipléidaa Conde, y quiere realizar los elementos del tipo ie tivolpdelos elem ‘ePende dela comprobacién de los elementos del tipo 0°) entos, a Mentos de} tipo subjetivo (dolo y, en ciertos casos, elementos subjetivos del tipo distin tos del dolo) (32). El autor incluye en la finalidad de suactuacién voluntaria la Tealizacign del tipo objetivo. : mos que Jos tipos dolosos ge indlividuslisan apar. tirdel método de exclusidn. Es decir, todo tipo penal ave nna a una form legislativa particular como el tipo imprudente y coma ip plejo (cua. lificado por el resultado o preterintencional), ser . En definitiva, considera b. Tipos con elementos subjetivos distintos del dolo i jetivo de los delitos dolosos requiere en algunos casos la exis. Shand eropeca elemento subjetivo distinto del dolo, que Puede ser (a) una intenci6n que exceda el simple querer la realizacién del tipo objetivo, o (@) un particular énimo puesto de manifiesto en el modo de realizar el tipo objetivo. El aspecto mas importante en este segmento de anilisis es la dife- renciacién de estos elementos subjetivos con cualquier referencia ala culpa- bilidad (33). b. 1. Delitos deintencién Fueron clasificados por Mezcen (34) como delitos de intencién o de ten- dencia interna trascendente, y son claras ultrafinalidades o ultraintenciones, caracterizadas generalmente con un “para, con el in de, con el propésito de’, y que, como se dijo, exigen que la finalidad tenga una direccién que exceda él querer la realizacién del tipo objetivo, debe haber un fin mas alla del mismo, un “plus” en el aspecto subjetivo (35), uence ln, ens PRG. Barcelona 196, p. 206, formula distin segin la ‘con- for sepedn doles) 9 “incongruencia’ que exista entre el tipo objetivo y el tipo subjet ras de ip tse BOF “exceso subjetivo” (elemenios subjetivos distintos del Golo 0 formas de imperfecta ejecucién —t —tentativa—) o “e jetivo” 1 terintencionales Y calificados por el leu POCA Pee saels eee te Fas Enrique, Manual de derecho penal, emis, Bogota 1998, p. 87. ane: ott, Derecho penal, cuestiones fundamentals dela tori él sentencia jadric “ primera aproximaion sds pune le% Madrid 1995, p 172 airman que “en Un }0 que mas bien se trata, en parte, ee, que la ordenacién de éstos a uno u vine Dude esl iaeselementos dela culpabilidady (34) Mezcer Eowusp, Tratado de extremadamente dificil". tomo I, p. 136 ys, ce derecho penal, Editorial Bibliogréfica Argentina Bs. As 1858 Escaneado con CamScannerTEMAS DE DERECHO PENAL ARGENTINO 163 En los delitos de intencién el autor tien necesariamente debe alcanzar para tipificar si en: e en vista un resultado que no u conducta, yse dividen asu vez DDELITOS DE INTENCION DE RESULTADO CORTADO: el ti accion, pero el sujeto tiene como objetivo (aneaicnnaer aes ' alld dela realizaci6n de ese tipo objetivo) otro hecho que se deberfa product después de realizar el tipo pero ya “sin” su intervencién (36). Ello ocurre en el cohecho activo (C.P. 258), donde por ejemplo un detenido ofrece dinero al efectivo policial “para” obtener su libertad. En ese instante, con el ofrecimien- to, queda consumado el tipo del art. 258 del C.P, pero ademés de querer realizar ese tipo objetivo habfa una ultrafinalidad en el autor, un “plus” en su querer que consistfa en recuperar su libertad, sin embargo este segundo he- cho ya no esté en sus manos ni depende de su actuar, por lo que el resultado De la misma manera sucedia con el infanticidio (C.P.81 inc. 2°, derogado porley 24.410), donde la madre mataba a su hijo “para” ocultar su deshonra, objetivo que se desprendfa de ella y ya no dependia de su actuar u omitir. En estos supuestos la conducta es tfpica aunque no se concrete el resulta- do esperado como ultraintencién. DELITOs DE INTENCION INCOMPLETOS 0 MUTILADOS DE DOS ACT( conducta tipica es el medio parala realizacion de una segunda accion “del” autor, ésterealiza una conducta como paso previo para otra posterior incluida dentro de su plan, de ahi lo incompleto o mutilado del delito, que debe completarse con un segundo acto, como sucedeen el homicidio criminis causa, cometido para facilitar otro ilicito, atin no cometido, por lo que la finalidad del autor hasta ese momento se encuentra “incompleta” o “mutilada” (C.P. 80 inc. 7°). Igual que en los delitos de resultado cortado, es suficiente para tipificarla conductala realizacién del primer acto (‘matar”), y para el caso de producirse el segundo (“robar”) operardn las reglas del concurgo de delitos. ‘ws b. 2, Delitos de tendencia En cambio los DELITOS DE TENDENCIA 0 CON PARTICULARES ELEMENTOS DELANIMO son actitudes o expectativas del agente que acompafian su accidn y que se manifiestan objetivamente de alguna manerao que, al menos, son incompa- tibles con Ja ausencia de ciertos datos objetivos.la alevosia: serfaincompatible con la vietima en plena capacidad de defensa, el aprovechamiento del hurto calamitoso serfa inconcebible sin la calamidad, ete. (37). Estos tipos fueron denominados por Mezcer (38) como delitos de tendencia, y se caracterizan jel mismo, Manual, p. 421 ys. (86) Zarranowt, DRRG., P. S17 y 88: G7) Zarzanost, D-PPG., p. 519. (G8) Mezcex, Tratado | p. 136, Escaneado con CamScanneries LOS TIPOS PENALES Y SU CLASIFICACION porque la voluntad del autor asume una sy tral aning , tendencia), que no se exterioriza en forma CO! ae 7 eee mbién sean denominados de tendencia interna, pero ést ente”comaen los delitos de intencién. intos peculiares del énimo de anu to, yubicar correctamente cada ie lad segtin corresponda, para ¢.." enel tipo) el desvio hacia un da : Es necesario diferenciar estos eleme! Hlos que configuran la motivacin del sujet de ellos en la tipicidad o en la culpabili i én (ubicarlos siempre en el svi cho eae “derecho penal de énimo’, donde se tipifican condyers aes Cuctas en base a determinadas inclinaciones 0 eee de A ay Gelindig. ¢ jeti mo la conflictividad y la lesiy; ismil si factores objetivos com idad eqn ee ee eo 19), y poniendo en riesgo la seguridad juridica, Por demas titil es la nota caracteristica que sefalan Eser y Burkiiarpr (39), refiriendo que son estados intencionales que considerados formalmente s¢jg se diferencian del dolo porque no tienen ninguna correspondenciaen eltipo objetivo. Las referencias a los motivos dentro del tipo responde a una verdadera concepcién ontol6gica dela accién humana, propia de la naturaleza del ser Por Jo tanto, desde una vision antropolégica y psicoldgica, debe afirmarse ue el énimo siempre se encuentra junto ala finalidad del autor, guiada por imagenes y representaciones y movida por la voluntad y la consciencia, pues no existe conducta hiimana que no responda a un motivo extra-finali, dad (40). Ante un suceso en particular podrian surgir interrogantes tales como qué movié a Juan a matar a Pedro més alld'de querer acabar con su vida?‘o ;qué motivos habran impulsado a José a robar mds alla de querer apoderarse ilegitimamente de esos bienes ajenios?, y ello es natural y com. Prensible pues siempre existe una motivacion interna peculiar ante cada acto humano que excede la acotada realidad de esa mera conducta, sea tipica ono (41). Enlalegislacion nacion Porlo general, no son utili sino para limitarlo (42). al, estos elementos del aniino incluidos eni el tipo, izados para ampliar el ejercicio del poder punitivo, 89) Op. cit, p. 172, (40) Podrta wtilizarse dicha der sultada, por oposici accién humana propuesta : Por el finalismo no ev ena sca nl sindudable que nh ciones, y sin embargo el fnalism0 as motivaciones para tomatlas recta pabiided ee nat as motvacion n en cuenta en i 7 fina cuestin éntica ni ontolégic, sing in consecvencia gee aided y icin sistem {ca entre injusto y culpabilidet Sane impuso la distincién sistem (42) Zaveasons, DERG, p. 19, ” Supuestamente ontolégica de @ tal, pues si bien es cierto que no hay accin 'ay acciones sin motiva Escaneado con CamScannerTemas DE DERtcHo Pewat arGentino ie En 188 casos agravados por la presencia de 4nimo, objetivamente (recuérdese que tale: ii compatibles con la presencia de ciertos dates een Sane DenOS Any yechamiento” dela situacién para que proceda el mayor gradode jeanne, jo que se limita ast la agravante en funcién de esa particular tenderens 4nimo del autor. En el abigeato (C.P. 163 inc. 1°), en el hurto calamitoe 4a 163 inc. 2°) 0 en la alevosfa (C.P 80 inc. 2") la ley no se conforma con sence elinjusto (a) porla sola desproteccién del bien juridico o porla sola indefers sin del titular del bien (b) con el correspondiente conocimiento por parte del agente de esa situacién, sino que se exige ademés (c) el “aprovechamnien. to” de esa desproteccién o de esa indefensién. Entonces, de no darse ese particular 4nimo en el autor, verificable con datos objetivos, cualquier hurto en situaci6n de desastre o conmocién sin Ia tendencia interna de “aprove- charse” de ello o cualquier homicidio de un indefenso también sin ese énimo, serfan calificados como agravados y, por lo tanto, mucho mas amplios. Se demuestra asf que con tal requerimiento subjetivo “extra” se restringe ylimita el Ambito de lo prohibido alos casos en que se verifica tal 4nimo o tendencia enel autor, de no presentarse se estaria ante la figura dolosa basica. una peculiar posicién del Lo mismo sucede con la “habitualidad” (C.P, 175 bis, 208 inc. 1°, 277 inc. 2° ap. “c’), donde, para algunos, no es necesaria la repeticién, pues el animo de realizar ciertas conductas como habito puede configurarse con un solo acto silas circunstancias que lo rodean asflo demuestran, por ejemplo quien. otorga un solo préstamo usurario pero bajo el montaje de una organizacién dedicada a esas operaciones ya cae en el tipo agravado del tiltimo parrafo del art. 175 bis C.P. (43). c. Imprudentes En los tipos culposos las acciones se individualizan porque el resultado~ se produce por una falta de cuidado en la programacién final del agente. En nuestra legislacién se sigue el sistema de “ntimero cerrado” para tipificar con- ductas culposas o imprudentes, las que se castigan s6lo si estén espectfica- mente descriptas en la parte especial (C.P 84, 94, 189), por oposicion al régi- men abierto o crimen culpae que determina en la parte general un concepto de culpa aplicable a cualquiera de los tipos que describen conductas dolosas enla parte especial. n. Las reglas de cién 0 por omisir i K ndientes al El delito culposo puede darse por a ava a mente de las correspo imputacidn objetiva no difieren esencial delito doloso. ro y otro externo como el to inte! ia ga nv jelitos no es adecuado Sibjen el tipo culposo presenta u Poe ue al tratar esto tipo doloso, existe coincidencia en Jnos homogéneos para satisfacer 2000, p. 201, quien citala (43) Zareanoxt, Manual, p. 425. Exige 18 la habitualidad Souen Seuasmsn, DPA» TEA Postura contraria de Nunez. repeticién de hee! 118 reimpresidn, Bs. As. Escaneado con CamScanner166 Los TIPOS PENALES Y SU CLASIFICACION i ho en.un supuesto tip; ancias del hecho er Pico gy, Foy ocosutve ye que lava dereizctn dl sor cune ae ditige al resultado juridico-penalment® See ei a ue lain? a 4 ja juridica de su voluntad no jento debido Bee See pnrecién ‘con respecto al comportam'e! (44). cién al deber objetivo de cuidado, el regu, de estas lineas e jitud del tema exces i imy pie os Ramfrez, Roxin, Welze| proceder clasificando las circunst 0, sing ado Porta jes. Sus elementos son la infract Ja imputacion objetiva. La amplitud de! tem Memititse a obras como las de Mir Puig, Bus check. d. Delitos calificados porel resultado, y preterintencionales ‘ articular forma de redaccién para estos Fee ae soea tos efectos de dejar especificado en qué casts coe pee la correspondencia del resultado respecto de la acci6n u omisign humana, estoes,elnexo de causalidad, modalidad legisatva que spe. tird—a primera lectura—detectarlos casos en quea un de fs ase le corres. ponde la atribucién de un resultado que exceda al mismo (45). legal utiliza, a tales efectos, términos tales como “produ- Jere" ine °° 190% partafo,"Sfelhecho here seguido de” (85 1°y2>; 199 enrelacién al 198; 200 2° pdrrafo), “si a consecuencia de” (106 2° 39 parrafo), “hubiere configurado” (119 2° parrafo), “resultare”o “resultaren” (119 4°"2’, 124; 142 inc. 3°; 142 bis 2° parr, n°“3”, 3° y 4° parr; 144 ter “2”; 165; 170 2° parr, ne“3”, 3ey 49 parr.; 191 incs. 3°y 4°; 196 2° parrafo; 203 en relaci6n a los 200, 201 y 202; 219 2° pérrafo; 260 2* parte), “si concurriere” (144 en relaci6n al 143 y 1423"; 144 bis en relacién al 142 "3”), “se causare” (166 inc. 1°; 189 2° parrafo; 1903° parr, 1° parte), “si ocasionare” (190 3° parr., 24 parte), “si el hecho fuera causa de” (186 inc. 5°), “si del hecho deriva” (190 4° parrafo). Ahora bien, tradicionalmente se ha discutido mucho acerca de la necesi- dad de distinguir —o no— a los delitos preterintencionales de los delitos cualificados (46) por el resultado, Asf, se ha sostenido que en estos tltimos se resultado, sin consider: [ infligirfala pena por el mero ar si éste se previd 0 pu ido preverse; mientras que en (4) Sr 5 pag Semen Gove, DPPG, El hecho punible, Fabian Dj Placido editor, Bs. As. 1.999, _(45) Ello, porque nuest que el r0 ordenamiento positivo n: exo causal coated sobrevintentes que guarden una relacion sn su resultado". En jx oe Ason 1965, § 1141, p. 643, ; ‘0 contiene una regla comin para di so en el hecho concreto que se juzg®, ‘Las causas preexistentes, simultdneas 0 ‘mos de utilizar en este trabajo el 6 Tig n (que significan i : : : an incremento), habre a los tipos complejos que seran motive eos cual iecbe motivo de estudio, "228?" €lresultadoal hacer referencia Escaneado con CamScannerTemas bE DerEcHo PENAL ARGENTINO 167 que el efec menos, posible de prever, Asimismo, tado se ha dicho que no son otra cos: objetiva, mientras que de los preteri previsibilidad en orden al resultado to de mayor entidad hubiere si sido, Tespecto de los cualificad ee los porel resul- 4 due restos de la vieja responsabilidad ntencionales se destaca la exigencia de Provocado (47). Por su parte, se ha dicho que las figuras preterintencionales no const yen una estructura tipica diferente ala de los tipos dalosos ¢ meen sino que son una superposicién deambas (48), habiendo sido definidesnn es delitos compuestos de dolo e imprudencia (49); tal caracterizacidn, impoita que se incluya esta modalidad en la presente clasificacion, que atiende ala correspondencia entre el aspecto interno del sujeto activo y el aspecto obje- tivo del tipo penal. Podria también incorporarse dentro de los tij el fundamento de su existencia es la produccién lafinalidad del autor ( “praeter intentionem“=m: més acé del caso fortuito(50)—). POs agravados, sin embargo deun resultado que excede ds allé de la intencién —pero Seha definido ala preterintencién como unaalianza de dolo eimpruden- cia, en que el autor del acto doloso origina una consecuencia mas grave que elagente pudo, al menos, prever (51); por lo que se valora en funcién de esa discordancia y no por el mero acontecer mas gravoso. La misma conclusi6n cabe para los delitos cualificados por el resultado pues, si bien aparecen como agravados de un tipo basico, también fijan la atencién (0 desatencién) en aquella conexi6n subjetivo-objetiva respecto al resultado, el cual, como veremos, puede tanto ser querido como no que- tido. Asi, se ha entendido—en su primitiva acepcién—que constituyen este tipo de infracciones aquellos supuestos en que se responde por la mera causa, casos en que la pena més grave se impone al autor por el simple hecho de haberse producido un resultado més grave, sin tener en cuenta el empleo subjetivo de la prevision ni de la previsibilidad (52). Dichas cir~ cunstancias hacen que ambas formas tipicas deban estudiarse en este apar- tado. Sibien en estos tipos se formula una vinculacién objetivaentre el acto yel resultado, configurada por la inmediatez que debe darse entre ambos mo- mentos, la misma debe ser analizada en el caso concreto y puede no ocurtir (vgr. porque la persona herida fallezca tiempo después), sin embargo la exi- gencia de imprudencia (0 negligencia) en el resultado ulterior al actuar dol ENT cit, T.VI, 1962, § 1678, p. 19/20. ; Cee ean op) Stora, Auzmvoro, Derecho Penal Parte neta Eat, 2002, Bs. AS., p. 445. ; (49) Ris, Estnan, La imputacién subjtiva Ad-Hoc, (50) Jivenez Ast, Los, ob. it, TI § 1156, p67 (51 ez oe Asn, Las, ob cits TV, § 1684 P35 (G2)himenez oe Asoa, Luts, ob cit, T. VL § 1679, p. 22. Bs. As., 2002, p.79. Escaneado con CamScannerLos TIROS PENALES ¥ SU CLASIFICACION 168 tos tipos, 0 sea, un i te la particularidad de est ay eel aH ia arte subjetiva del autor (53). 0 objetivo en relaci Me jon esté dirigida a un resultado, érmulas la accion esta air Dero Entonces,enestasf ‘stinto, mds grave, que el planeado, E a ila se origina uno di el despligue den Cuieabilidad, el segundo tramo del suceso, no quey, ep ebe imputat al autor, al menos, a tftulo de imprudencia; quedandy 0, se ibilidad de admitir la atribuci6n aludj descartada toda posibilida n ee abo como resultado ‘excedente del delito base. «oc incongruentes un sector importante de la doctrina ale. fas eos Pe delitoscualilicados por elresultadoen sentido materia, manalos deine tpuestos de tipo bésico doloso y consecuencia especial cay. o sea, aa Jentemente; es decir hipstesis donde se verifica la combinacién ‘picid ‘lolo eimprudencia (54). En nuestro ordenamiento positivo, encon. tramos como ejemplo de este supuesto el caso previsto por el articulo 81, ineiso 1°, apartado *b" del Cédigo Penal. En oposicién a ello, se ubica a los llamados delitos cualificados por el resultado en sentido formal, es decir, el grupo integrado por todos aquellos casos de delitos en los que, respecto.a un tipo basico doloso 0 imprudente, se introduce una consecuencia especial mas grave que cualifica el tipo en la prescripcién de a pena, consecuencia respecto dea cual la ley exige ademés, ‘como minimo, una imprudencia previa. Como puede advertirse, en este grupo se hallarfan comprendidos aque- llos casos de combinacién dolo-imprudencia y/o imprudencia-impruden- cia, pudiendo citarse como ejemplos contenidos en nuestra ley sustantiva, respecto del primer caso, el tipo previsto por los artfculos 124 —en funcién del 119 y del 120—; mientras que respecto del segundo caso, pueden citarse eS seas previstos por los articulos 189 2° parrafo o el del articulo 196 2° parrafo. la diferencia que marca el limite divisorio entre el primer y el segundo grupo de tipicidades referidos esta dada en que para el primero de ellos la ley exige es verBcacién de un delito base doloso con mds un resultado impru- ent fe que en el segundo grupo se ubican los casos en que la ley indistintamente—la combinacién de un delito base doloso 0 im- prudente con més un resulta a i pradentecon 'do que, segtin el caso, también puede ser doloso Estas cin i la doctrina coadcase i cae th vad aa, tradicionalmente, gran partede ‘ pos i tipo basico, Pos incongruentes como agravantes de un (63) Mis Pure, Swrinco, Derecho Per dose ast de un tipo inconrvvenae enal-Parte General PU, Barcelona, 1998, p 206, tran (64) Huscu, Hans Joscins, Derecho Penal 0 iia 19 Penal. Obras Completas, 7.1, Rubinzal-Culzont Edit0- Escaneado con CamScannerTemas DE Derecho PENAL ARGENTINO. 169 No obstante todo ello, anuestro entender, surge clara y manifiesta la dif rencia entre ambas posibilidades de realizaciontipieadadoqua se ee minados preterintencionales el resultado producido es, deacaccer, una ne secuencia necesaria y progresivamente natural de la accién desplegnds por elagentes ello, Porque siempre estaremos frentea un nico hecho osupueces factico en el que ala accién emprendida p. rel qu emprendida por el sujeto le sucede un resultado queva més allé de su plan criminal (e, la muerte eausada porun golpe cont que s6lo se pretendié provocar una lesién). Como puede advertirse, en este caso, siempre se verificard un solo hecho que transgrede més de una norma penal, por lo que, resulta evidente, ests. mos frente aun caso al que deben aplicarse ls reglas del concurso ideal (CP, 54), regla de la cual esta técnica legislativa es s6lo una excepcién. Asf, en este supuesto, slo podré verificarse la c ombinacién tipica dolo- imprudencia, A diferencia de ello, en el caso de los llamad elresultado la situacién tfpica se estructura de manera diferente, ya que el resultado que cualifica 0 cuantifica al delito base, de acontecer, no es una consecuencia natural y progresiva de la accién llevada a cabo por el suje- to, sino que se trata, en realidad, de dos hechos o acciones diferentes ¢ independientes entre sf que, a su vez, transgreden mas de una norma pe- nal, a las que el legislador ha criminalizado de manera especifica, consti. tuyendo hipotesis a las cuales corresponderfa analizar bajo el prisma de Jas reglas del concurso real (CP, 55), de las cuales esta modalidad norma. tiva resulta ser otra excepcién (PUEDEN DARSE CASOS DE CONCURSO IDEAL). os delitos cualificados por En este caso, se admiten todas las posibles formas de combinacién de tipicidades, esto es, dolo-dolo; dolo-imprudencia e imprudencia-impru- dencia. No obstante haberse dejado de manifiesto la clara y natural distincién entre los supuestos abarcados por ambas denominaciones, ha resultado su- mamente dificultosa la interpretacién de estos conceptos a partir de los dis- tintos analisis levados a cabo por la doctrina tradicional para diferenciar cada clase de supuestos de combinaci6n de tipicidades. Por ello, buscaremos desentrafiar tal confusién, a partir del andlisis de fundamentaciones de cardc- ter dogmatico, estableciendo /a correspondenciaentre delitos cualificados Por el resultado y delitos preterintencionales. En este sentido, vale recordar la ardua discusién doctrinaria acerca de la denominacién que debian recibir estas figuras complejas y el gran esfuerzo de los autores nacionales por diferenciar los supuestos analizados (55). (65) Onerico,Mano, Delitos preterintencionales, Abeledo, Bs.As., 1957, p. 38 y ss. También Jistevez ne Asoa, Luts, ob. cit, n° 1678, p. I8 ss. Escaneado con CamScannerLos TIPS PENALES Y SU. CLASIFICACION 170. e la preterintenci6n el d a que para configurars ba emaba due o en exe caso el restltado més grave pode Ast, se afit Pus yerido porelautor es decit, mas allé desu incencigst debfa ser doloso, considerado como oi aquellos tipos penales en n de estos supuestos ee mente imprudente, en cuyo caso se hablaba de delitos diéndose que éstos —al requerir men, nero y los preterintencionales Se diferenciaba delito base era meral cralificados por el resultado, entendity requisitos que Jos anteriores— eran ¢! g especie (56). ciacién conceptual, se dejaria fuera de angjigi, 1o-dolo, por lo que se torna necesario establecer un con. lificados por el resultado que comprenda todas las po: conla que, ademés, ya no necesitaremos acudira porlo que dejaremos de lado la misma, De aceptarse esta diferent Ja combinacion dol cepto de delitos cuallic blescombinaciones tipicas, con aq Jadenominacién de preterintencion, Enbasea todo ello, y: coincidiendo —en parte—con alguna doctrina na- cional contempordnea (57), se propone aquila utilizacién de un ‘nuevo con- cepto de delitos ‘cualificados por el resultado que resulte abarcativo de todos Jos supuestos de combinaciones tipicas analizados, por lo que deben consi. derarse incluidos dentro de dicho concepto a todos aquellos tipos complejos que contemplen|a punicién de un delito base (sea doloso 0 imprudente) con was una cuantificaci6n o cualificacion de la pena en caso de ocurrir una consecuencia més grave (sea ésta dolosa o imprudente), en tanto la mismasea arealizaci6n del riesgo creado porla conducta conformadora del delito base. A ppattir de dicho concepto se torna imprescindible abordar el principio de culpabilidad como limite a la “atribucién’ de cualquier resultado. Tradicionalmente se ha considerad6 que la culpabilidad consiste en el reproche quese formula al autor por haber realizado un hecho ilfcito, cuando conformea las citcunstancias particulares del caso concreto estuvo en condi- ciones de haberse motivado en la norma. En otras palabras, un sujeto es culpable cuando en el momento del hecho le era exigible que obrara en for- ma distintaa la infracci6n de la norma (58). Fa rea Principio —de raigambre constitucional—es el més importante de los que se derivan en forma directa del estado de derecho, ya que su violacién importa, sin més, el absoluto desconoci 10 de la esencia del , ito desconocimient. i (66) Ovemico,Manio, ob. cit, p.41, (57) Penez Banwns, Gaunt, Princi vt Cian, Principio de culpabilidad, imputacion objetiva. ydelitos cualilica- dos por e! resultado, en Cuadernos del Di § por. a epart Universidad Nacional de Cérdoba, No 3, 2000, p20, re Tena y Cnolgi de (68) Rictu, Estenax, La culpabilidad en materi M : teria B Cita ala doctrina mayoritaraa este respecto, © Ad-Hoc, Bs. As, 2008, p, 105; quien (59) Zarranon, Eu Ata, ALEANOR -S.oeaALLANORO, Ob. cli, § 12 1,p.123. Ob. cit,,§ 12, punto 1, p. 123. Escaneado con CamScannerjetiva del sujeto en la realizacién del delito (60), “*SPONsabilidad sub. sado imprudentemente conforme al teorfa una de las manifestaciories —e: bilidad objetiva (61), » constituyendo dicha ‘n sede juridico penal—de la responsa- Concretamente, respecto de los delitos cualifi sostiene quela consecuencia amenazada con pen: tada al menos con imprudencia al autor, siendo e directa de la vigencia del principio de culpabilid pa) (62). icados por el resultado, se ‘a mas grave debe serimpu- sta regla una consecuencia fad (nullum crimen sine cul- Dado que el principio de culpabilidad no es tan sélo'una acusado de un delito, sino para todo ciudadano, mente ese limite debe verificarse ya en el nivel que no resulta controvertido en la actualidad, garantia para el para hacer operar acabada- de la tipicidad (63), criterio Entonces, reconociendo al Principio de culpabilidad jerarqufa constitu- cional e internacional (C.N., 18, 19y 75 inc, 22°; DUDH., 11; PIDCP, 4 inc. 2°; CADH., 9) (64), debemos Pugnar por abrogar cualquiera de las manifestacio. nes dela conocida teorfa de la versari in reillicita, toda vez que las mismas no Son mas que derivaciones de la responsabilidad puramente objetiva o res. Ponsabilidad por el resultado. Este fundamento ha llevado a sostener que esta clase de delitos es incompatible con el principio de culpabilidad (65), (60) MursozConne, Francisco ~ Garcia Ants, Mencenes, Derecho Penal, Parte General, Ata. ed Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 102 (61 Zareanoxs, EucENO ~ALAGi4, ALEANDRO- StoKat, ALEANDKO, Ob. cit, §12,n°5,- 158: Tengie como ejemplo el caso de que sea secuestrada una persona por varios sijetony ate muera a consecuencia de un infarto producto de las dolencias coronarias de que sufra, circu ela cual ningiin conocimiento tenfan los secuestradores. i i (62) Pentz Bansens, Gran, Principio de culpabilidad, imputacidn objetiva ydelites cualifica dos por el resultado, ya cit. p.224 Abt 8: - e (63) Penez Biaaeaa a Principio de culpabilidad, imputacién Raskal te pare dos porel esultado, yacit., p.226. De otra opinién, Gusnenvat Onde, sti Delis anes Por el resultado y causalidad, Editorial Centro de Estudios Ramén Areces, Madrid, reimpresién . 9. ra fe cum, aeCannscapabad 3° enprestn,Blsione ui Cayo Mend 2, 2003, p. 20/1, (65) Ric, Esrinay, ob. cit, p. 81. Escaneado con CamScannerLOS TIPOS PENALES Y SU CLASIFICACION 172 ilizaci6n i franca violaci6n a dicho princip;g utilizacién importa una frar > te ae apennite por ejemplo, la imputacién de eee deriva dos de er fortuit 65), circunstancia por la que gran parte 1a con: tempor nea objeta su utilizacién (67). Enesta tarea yen virtud del concepto amplio eau rae —abarcado, i inaciones— debemos sefi las posi ys cldsicas denominaciones- i re ie de Sonibinieidn de tipicidades en las figuras contenidas en nuestro, Codi. go sustantivo pueden ser: jt I delito de abuso sexual -dolo (como por ejemplo el caso del de a con Ferien th de. inuertede Ja persona ofendida, previsto por el articulo 1193 parrafo en funcién del articulo 124, ambos del CP, o el del Homicidig con motivo uocasiOn de un robo, 165), b) dolo-imprudencia (por ejemplo, el caso del delito previsto por elart. culo81 inc. 1b” del CP, figura que aqufse llamaré lesiones seguidas de muerte (68)), 0 a) imprudencia-imprudencia (supuesto del que hallamos un claro ejem: plo en el delito de causacidn imprudente de accidentes seguida de lesiones 0 muerte, previsto por el articulo 196 2° parrafo del CP). Por ello, entendiendo por delitos cualificados por el resultado a aquellas figuras complejas que contemplen las combinaciones de tipicidades sefiala. das, consideramos necesario Pugnar por el respeto absoluto al constitucio- nalmente reconocido principio de culpabilidad, el cual se ve afectado noto. Hamente mediante la utilizacién de esta técnica legislativa, la que definitiva- mente deberia intentar eliminarse (69), pudiendo acudir en su reempla- 205, ila aplicacién de las reglas del concurso de delitos en la Tesolucién de cada caso en particular; ello, no s6lo porquela creacién de estos tipos penales no es mas que una excepcidn adicha tegla (70), sino también, y fundamental- mente, Para impedir que quede librado al inté rete el debi to al mentado principio de culpabilidad, Leena (66) Baccano, Enrique, Manus Jombia, 1996, p, 221, Manual de Derecho Penal Yemis, 3x reimpresoe (papier) (Gn bese Has, Tatado p92 ume et faite general, 4 ed, Comares, Granada, 1993, Fernie, Aun, Dern me stnOHo- Stak, Azan ote p.284, Penal. La ley. EI delta y ta Pena, (ne A favor dela detogacion de estas guns su Pt o¥eCtO de 1960, concurso de delitos, Hosuzssas Matas, Few aplicacién de las reglas del eR opm in ¢ Cuallicados por el resultado, en ADVCR yay, mie objetiva y subjetiva en los delitos Escaneado con CamScannerTras DE DERECHO PENAL ARGENTINO 173, 4, Segtin el modo de individualizarla conductahumana a.Activos Los tipos activos identifican acciones y la consecuente causacién de un resultado. La norma que emerge de ellos es prohibitiva. Conforman cas totalidad del catélogo penal. in cas la b.Omisivos Los tipos omisivos captan acciones diferentes al modelo de accin debi- da (aliud agere) (71), pudiendo castigar también la no evitacién de ciertos resultados (omisi6n impropia). Esta opci6n deriva de una posicién que niega toda omisién antes del tipo (72), en tanto otra concepcién admite su existen- cia previa como realidad del ser (73). b.1. Omisivos propios Se conforman con la no realizacién de la conducta ordenada por el tipo (circunstanciado), identificandose asf con los delitos de simple actividad, no exigiéndose la evitaci6n de resultado alguno, por lo que se desentienden de las reglas que operan para la imputaci6n objetiva (imputaci6n hipotética). Estos tipos siempre estan expresamente legislados. Los delitos de omisi6n propia, en cuanto a las calidades requeridas para serautor, son delitos comunes, pues cualquiera puede desobedecer la norma preceptiva. Pueden ser dolosos 0 culposos y su tipo objetivo exige (a) una situacién tpica generadora del deber de actuar, (b) la no realizaci6n de la conducta ordenada, y (c) la posibilidad fisica y real del sujeto de llevar a cabo la accién mandada. b. 2. Omisivos impropios 0 de comisién por omisién En los delitos de omisién impropia se requiere (a) la produccién de un resultado, generalmente de lesi6n, (b) la “identidad” entre la causacién y la no evitacion de ese resultado, y que (c) no se encuentren tipificados legal- mente, aunque ninguna de estas caracterfsticas distingue la formulacién de estas figuras (74). (70) Zarranoy, Eucesio - ALAGIA, ALEIANDRO -StoKaR, ALsiavonO, ob. cit, §37,n°S, p-539. (71) Zarranons, D.PPG., p. 424. (72) Zaveawont, DRRG., p. 424; Meacer, Tratado J, p. 102. surge exclusivamente del tipo. (73) Novos Mownrat Eoustoo, Pund: jundamento del deber de actuar ientosdelos delitos de omisién, Depalma, Bs. As. 1984, in Rows, D.PRG., p.256 y s8.; idem Jesciecx P.65 y'ssz salvo excepciones por é1 admitidas, también Row, D.PRG.,p, Hise Hrntnens Tratado de derecho penal, tomo I, Bosch, Barcelona 1.901, p. 269. La base dela omisién es una “expectativa socialmente fundada’ (rd) Sunetncrn Marcxto, Casos de derecho penal, Hammurabi, Bs. As. 1999, p. 165 y ss. quien informa sobre los tres distintos usos de la denominacién “delito impropio de omision’. Escaneado con CamScannerLos TIPOS PENALES ¥ SU CLASIFICACION 174 Laomisién del a Se cidn de gal enta una “posicion ante” ent osté inculo estrecho con el bien juridico 0 por ranejo decien " ae vara el mismo. Los delitos de omisién impreptes indo en cone inl i n delitos espe ide. Pin ‘es cualidades necesarias para ser autor, SO pecialespan 0 en estos casos S610 puede ‘ser efectuada Por qui rante” en relacién al objeto dela accién, ya sey" o por el manejo de ciertas fuuenteeot in el modo de. individualizacién del pragma conflictivo i ica legislativa de construccién del; nfundirse aqufla técnica legis! 1 el tp Me eraad (en la que ninguna acci6n deja de producir alguna mutacigy con ) ni con el objetivo del poder punitivo (que es individualizar confictos, fisica) dvertirse sin un cambio fisico del mundo) (75), El ue no pueden existir ni advert uw ¢ eultado es un ineludible fenémeno fisico que acompaiia a toda conducta; no hay conducta sin resultado (76). ‘Todos los tipos lo requieren, en algunos el legislador lo precisa expresa. mente colocdndolo fuera de la accidn yen otros lo vincula inseparablemente ala misma (delitos de actividad). Laafirmacién precedente se desentiende de cualquier postura juridico pe- nal y enlaza indefectiblemente con la idea causal naturalista de Von Liszr quien sostenia que todo delito necesita un resultado y.que es erréneo diferenciar los “delitos que producen un resultado” de aquellos “meros delitos de actividad’, porlo que exigia parael concepto de acci6n un CAMBIO EN EL MUNDO EXTERIOR, aunque ‘Glo sea pasajero, es decir, en los hombres, aunque solo sea en su vida psfquica, en las cosas; a ese CAMBIO PERCEPTIBLE POR LOS SENTIDOS|o Ilamaba “RESULTADO” (77). 5. Segti Desde una posicién ontolégica el “ser” cambia constantemente, atin en los delitos denominados de actividad o mera actividad la realidad muestra que antes de la acci6n existfa un estado y un orden de objetos en cierto con- texto del mundo, luego, esa realidad ha variado, hubo una mutacién del ser, si antes autor estaba fuera del domicilio, luego de su accién estard adentro « PB 150), Hay un cambio; sin embargo en éste, como en otros suipuestos de See neae pabidad, el legislador no toma esa modificacién como un en senti ivo, si imil i ella, reservandolo enpica tivo, sino que lo asimila a la conducta y lo ligaa . i ara otros casos, en ta- dodelaaccionentuorey a Jos que desprende el resull a. Deresultado (75) Zarravont, DPRG,, p. 435, (76) Zarranoni, Manual, p. 396, (72) Von Laser Fras, Tratado de der (78) Rown, DPPG, p. 328, 2° Penal, tomo I, Reus, Madrid 1919, p.300. Escaneado con CamScannerTemas DE DERECHO PENAL ARGENTINO 175s En esta formulacién el legislador privilegia el resultado para individuali sarel conflicto. LA PRODUCGION DEUN RESUIZADO Dernnngo PereNeaL yng 7AactiaeD DESPLEGADA YOR EL.AUTOR (79); claxo ejemplo es el homiciio, tambien tas defraudaciones, los dafios, etc. Por lo tanto sin el resultado no ha mbién dad, al menos por delito consumado, quedando abierta la posibilast'ae castigar por tentativa. Quizds en ello se encuentre otra distincién con los delitos de actividad .zes en éstos, si perjuicio de todas las tareas previas tendientes a realizar el {ipo (para el falso testigo preparar su discurso, para quien ingresaré en un domicilio sin autorizacin acercarseal mismo, etc.), no serfa posible, en prin- cipio, extender a tipicidad aos actos ejecutivos. Sin embargo, para determi- narsi existe 0 no tentativa deberd recurrirse a las reglas que permiten distin- ir actos preparatorios de ejecutivos (que generan peligro para el bien juri- Fico) y a las que justifican su punicion, pues, a pesar de que la accién y el cambio en el mundo son inseparables, podria advertirse una faz ejecutiva tunible, 0 Sea, actos anteriores a la consumacién [ejecutivos} que coloquen en peligro el bien jurfdico (80). su vez los delitos de resultado pueden dividirse en delitos de peligro y delitos de lesién (infra V1). b. Deactividad o mera actividad Aqui se da prioridad a la accién para criminalizar el conflicto, se indivi- dualiza la prohibicién mediante un verbo que hace inseparable la acci6n del resultado, la mutaci6n fisica “es” la acci6n misma, como sucedeen elart. 119 delC.P (“hubiere acceso carnal por cualquier via’), donde no puede escindir- se el resultado de la conducta (el mismo acceso carnal es el resultado que el legislador reprocha). Asf también el falso testimonio, independientemente de las consecuencias ocasionadas (81), las injurias, las calumnias, la tenencia oportacién de armas, la usurpacién de autoridad, ttulos y honores, la asocia- cion ilicita, la instigacidn a cometer delitos, etc. En los delitos de actividad, al contrario de los de resultado, el tipo se agota enlarealizaci6n de una accién que, si bien debe ser lesiva de un bien juridico, NONECESITA PRODUCIR RESULTADO DE LESION O PELIGRO ALGUNO (82), éste es el motivo por el cual, al sostenerse que en los delitos de peligro abstracto no existe probabilidad de lesion o de peligro concreto, se identifican los delitos de (79) Meaces, Tratado I, p. 149. {B0) Rew eniiende que en los delitos de actividad coincide Ia tentativa acabade on ka consumacion (op eit p. 325), sin embargo mas que una coincidencia se (rats oe ve los dliton de netrded ei Hesarollo de todos los actos necesarios para realizar el Upo [CHa TE acabadal importa en s{ mismo la consumaci6n, pues la realizaciOn dela actividad exigida por tltipo, que conlleva el resultado, es todo lo que aquel requiere para afrmar que une conducta 5 tipica, (61) Mezces, Tratado I, p. 127 (62) Bacicaturo, Manual, p.85- Escaneado con CamScannerSU CLASIFICACION Los TIPOS PENALES Y 176 stracto, porque en ninguno se requ; con los de peligro ab: ete mera acivide’ peligro cconcreto) de “sectacion al bien juridico tutelage: uuna lesién.0.U? requiere de las regi jacién, obviamente, NO reglas dj unciacién, obvi By sta case de enue ncaa el resultado con laconducta del autor, imputacton oP ela existencia de actos ejectives punibles (supra, aay yoomo se verd, los delitos de actividad no parecen distinguirse g¢ ‘Ademés, Jos de peligro abstracto. se incluye en este apartado es aquella que opone bargo no se formulan caracteristicas Jos delitos de resultado y de mera referird esta tiltima agrupa. tra distincién que é ‘pLitos MATERIALESYDELITOS FORMALES, Sin €27 que permiten separarios nitidamente de aut Hdad respectivamente, por lo que aqut se P cidn (83). afectaciénal bien jurfdico No puede considerarse que un pragma es tipico hasta tanto se haya com- probado su conflictividad, es. decir, la afectacion aun bien jurfdico ajeno, que puede consistir en una lesién o en un peligro, de acuerdo alos indicadores del principio de lesividad (C.N., 19) (84). Los delitos de lesion y de peligro concreto se identifican con los de resultado, en los que operan las reglas dela imputacidn objetiva; en tanto los de peligro abstracto, en principio, se asimi- lan alos delitos de mera actividad, donde aquella vinculacién carece de inte- 16s, ya que no existe una separacién espacial y temporal entre el actuar huma- no y el resultado, 6, Seguin laintensidad de En los delitos de peligro, principalmente abstracto, el concepto de bien jurfdico ha sufrido una crisis que torna débil su funcién delimitadora o re- ductora, ya que no se lo define a partir del individuo considerado como per- sona a la que debe respetarse por encima de cualquier interés colectivo 0 funci6n del sistema, sino por el contrario, se da prioridad a una tutela fuerte- ‘mente anticipada que se materializa en la incriminacién de conductas nota- (83) Pare i exhaverig ean fatulo de esta division (delitos formales y materiales) debe acuelise al Pe Per ts nieuezor Asian su Tratado de derecho penal, tome conchae dulen resea la posicién de autores italianos, fancescs i que “la distincién entre delitos materiales y formales Losada, Bs. As., 1.951, p. 380 alemanes y argentinos, ‘manera como se plantes Riana neeae eae Sino cema y las exageraciones a que dio lugar, nos fuerzaM TEA, IT" reimpresién, Bs. As 2000, } contenido de los delitos formales’. Sovzk (D.PA» reimpresién, Bs, As, 200, p. 195) concluye “esta disney : : ne totalmente, estd proxima a la que separa los delitos cy distinc, aunque no se super ra opinién Nosez (Tratado de derecho penal, tomo l, Ed, wen p. 247 y ss.), quien no contempla I ii (04) Zornwont, DERG M68 esiblidad de asimilar ambas clasficaciones. Escaneado con CamScannerTemas DE DERECHO PENAL ARGENTINO 177 distantesa la realizacién efectiva de una agresién. De este modo decae ‘or completo el cometido acotante del bien juridico, desde el momento en que Ja tipificacion de cualquier conducta, incluso la mas inocua desde el punto de vista de la dafiosidad social (85), puede siempre reconducirse a la tutela de vipotos bienesjuridicos. El ordenamsiento acaba configurando sélo disciplina en los ciudadanos a través de una detallada reglamentaci6n a cuyo servicio ofrece la sanciGn penal (legislacién penal sin lagunas), renunciando ala repre- sién de conductas que lesionan bienes juridicos, o sea hechos socialmente Gafiosos, y castigando la mera inobservancia de normas organizativas (86). plemente: a.Delesion nlostipos de lesién el legislador demanda un dafio, menoscabo o detri- mento concreto en el objeto de la accién, que es de cardcter material (un ser memano ene! homicidio, C.2-79;un jarrén en el dafio,C.P 183), y que no debe ontficarse con el bien jurfdico tutelado, de indole ideal o abstracta vida, propiedad), que siempre y en todos los casos aparece afectado, atin en los polos de mera actividad. Estas figuras no ofrecen dificultad en su apreci Gién nien su acreditacin en el proceso, toda vez que son fécilmente verifica- bles y constatables. No sucede lo mismo con los delitos de peligro. b.Depeligro Opuestas a los anteriores se advierten aquellas férmulas penales que no requieren una lesi6n sobre el objeto dela conducta, sino que reclaman quela velion haya creado sobre aquel un peligro, concreto 0 abstracto, de sufrirun detrimento. b.1.Depeligroconcreto se peligro puede ser concreto, donde la posibilidad (‘potencialidad” en palabras de Mezonx (87)) de lesisn para el bien juridico debe ser real y cerca- Pi, dejandose de lado toda clase de presunciGn previa y exigiéndose la com- probaci6n empiric de la cercania de a lesiGn. No sélo los delitos de lesién producen un resultado, pues los delitos de peligro concreto también lo tienen, ya que a partir de un anilisis ex post, enel eeundo exterior, se verifica que han producido un resultado de peligro para los bienes jurfdicos respectivamente protegidos (88). Los delitos de peligro concreto no se distinguen de los delitos de lesion por ofrecer criterios de (05) Ver Nuvo Cantos Saxriaco, Los limites de a responsabilidad penal. Una eorfaliberal del delito, Astrea, Bs. AS., 1.980, pp. 304/47, 186) Mocca Senor, Dela tutela de bienes ala tutela de funciones: entre ilusiones poem demas y rehujos liberates, en Politica criminal y nuevo derecho penal, libro homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1997, p. 115. (87) Mezcen, Tratado I, p. 127. Es necesario no conf con la tan debatida divisién carrariana entre dafio efectivo y danio Nowez I, p. 247 y ss., Jnsenez be AsOA IIL, p. 384 y $5.)- (ud) Tomo algunas palabras de Exnigus Gast Onoess (Ensayos penales, Teens Madrid 1999, p. 19071), quien sin embargo valora como ‘prondstico ex ante” la produeciOn, del resul- indir potencialidad como posibilidad potencial (Sotz Hl, p. 196, Escaneado con CamScanner178. LOS TIPOS PENALES Y SU CLASIFICACION i ar de un resultado lesi imputaci6n discrepantes, sino porque en lug i lesivo spas ce el resultado de peligro tfpico correspondien' fy as el peligro pertenece al tipo (90), acudiéndose a pi peligro ‘comtin para los bienes (C.P 186) 0 "pene igro la seguridad de una nave, construccién lotante 0 aeronaye” Peete lee supuestos la peligrosidad de la conducta debe acreditarse Re junto alos demas extremos de la imputaci6n, si esa proximiget r j6n para el bien jurfdico no se ha demostrado, la conducta devie a aea Eh los tipos de peligro concreto los criterios de imputacion objeti ena requisito del tipo, pues para que se configure es imprescindiby tl autor haya causado (condicionado) el peligro (91), en términos de tinct dad conglobante y en el plano normativo-objetivo debe poder imputarse a autor como obra suya el resultado peligro. Ello no sucede en los delitos fe peligro abstracto (92). le que Siel peligro pertenece al tipo, para darlo por sentado es condicién indis. pensable afirmar la tipicidad de la accién, labor que se desarrolla en sede judicial, por ello, en estos tipos, la existencia y verificacién del peligro parece desplegarse principalmente en el Ambito procesal. Tomando criterios del Tri- bunal Supremo Federal alemén en materia penal (BGHS0), ensefia Roxis que el concepto de peligro escapa a una descripcién cientffica exacta y que es predominantemente de NaTURALEZA FACTICA, No JuR{DICa; el concepto de peligro concreto no se puede determinar con validez general, sino s6lo segiin las Circunstancias particulares del caso concreto. Deriva de ello dos presupues- tos para reconocer, en principio, la presencia de un PELIGRO CONCRETO: (a) debe existir un objeto dela accién y haber entrado en el Amprro orerativo de quien lo Pone en peligro, y (5) la accion incriminada tiene que haber creano el peligro Proximo de lesién de ese objeto de la accién (93), tado riesgo (idem en Detitos cualificados por el resultado y céusalidad, M mente Row, DPRG,, p. 404, postulando una analisis que entiendo no corresponde hasta ci id 1990), igual- ‘prognosis objetivo posterior” (igual Vox Lisa) ‘ulminada la accién, toda vez que si se estima el (Tratado 1, p. 128) expresaba que “se puede ju da i | - mn exa deun verdadero peligro solo ex post. uzger juzge exactitud acerca de la existencia de u! 0, con lo cual siempre remiten al furs oon oo naee ae al importa para el principio de lesividad, PRE Gh ol cotta ave (69) Roxts, DRG, p. 404 (90) Mezcer, Tratado I, p. 128, (91) Giusensst Onoxic, Ensayos penales, p. 194, (92) Infra Vb) al tratar los delitos de mera actividad. (93) Ray, D.RPG. p.404/5; tomando la misma juris ia, STUENsce Esennano, 4 sprudencia, ), Problemas Cé- Pitales del derecho penal madera, libro homenaje a Hane Welzel, Sarnath Bs, As. 1998, p. 62. {98 Atcicet Guimo Runa, “Enjuciamiento del peligro, tentativy detiog de peligro’, et Cuadernos de doctrina y jursprudencia penal, Ad-Hoc, Bs. As. ate & seo Ot pp. 432/33. Escaneado con CamScannerTemas DE DERECHO PENAL ARGENTINO. 179 Entiendo que corresponde adoptar para el juicio DEL PELIGRO una perspec- tiva ex post, ya que el anélisis efectuado una vez producido el resultado no implica ficcién alguna, pues el enjuiciamiento coincide espacial y temporal- mente con el momento real del j Como momento del hecho conviene ubicarse cuando Ja acci6n ha con- cluido: lo que caracteriza el enjuiciamiento del peligro en (la consumacién So los delitos de peligro concreto, tinicos constitucionalmente legales, es gque el “momento del hecho” es trasladado hasta el término de la accién, Msmento a partir del cual podremos estar ante un resultado de peligro. no slo eo, sino que dicho momento del hecho habré de ser trasladado todavia a un momento posterior cuando, al término de la conducta, la victima no se halle todavia en el émbito de eficacia causal de la accién, 0 cuando el sujeto activo ‘ysea todavia el dominio sobre el curso causal, situando entonces la variable Felmomento del hecho en el instante inmediatamente anterior ala entrada de lavictima en el Ambito de eficacia causal o en elinmediatamente posterior ala pérdida del autor del dominio sobre su acci6n, respectivamente (94). Por tiltimo, los conocimientos especiales del sujeto actuante deben valorarse objetivamente para determinar la probabilidad del peligro, ya que deesa manera se refleja verdaderamente aquel juicio, en tanto se esta juzgan- do una conducta determinada, la del sujeto actuante, y no la de un hombre medio cualquiera, pues si aquel tiene conocimientos especiales que un hom- bre medio no posee, y el juicio objetivo sobre la probabilidad del peligro se realiza en funci6n de este tiltimo, sus resultados seran falsos y alejados de la realidad. Es por tanto, completamente legitimo que también determinados factores subjetivos resulten significativos para la imputacién objetiva (95). Considero titil no dejar de lado la demostracién del aspecto subjetivo en los delitos de peligro concreto, toda vez que su acreditacién, las mas delas veces, no genera interés en el proceso, déndoselo por presente sin reparar en que su exis~ tencia, aunque algunos operadores judiciales increfblemente lo olviden, hace a latipicidad dela conducta; el dolo en estos tipos existe cuando el autor lleva a cabo su conducta pese aser consciente de que la misma resultaba apta para generarun peligro concreto de acaecimiento de un resultado, pero negandoala vez, en suespectfica situacién, a esa misma conducta, la aptitud necesaria para producirlo (96). Esa doble via, positiva-negativa, es la que habrd de comprobar- se en sede judicial para dar por acreditado el dolo tipico. (95) Stavensee Esennann, Acerca de la legitimacién de la imputacidn objetiva como categorta complementaria del tipo objetivo, en "El derecho penal hoy’, libro homengje al profesor Da- vid Baigiin, Buenos Aires, 1995, p. 268. (86) Racues I VaLtés Ramox, El dolo y st prueba en el praceso penal, Bosch, Barcelona 1999, p.509/11, quien agrega que cuando ia aptitud necesaria pata producir un resultado no se niega concurre dolo respecto a la produccién del mismo, estableciendo asf criterios normati- vos de distincién para cada juicio de tipicidad. También Stauensee Everiiano trata el dolo en los tipos de peligro en Problemas capitales del derecho penal moderno, p. 99. (G7) En este sentido se manifiesta Row (D.PPG., p. 407 y ss), sintetizando los delitos de peligro abstracto en “tipos de imprudencia sin consecuencias’, sigue asi algunas referencias de Escaneado con CamScannerIN Los TIPOS PENALES Y SU CLASIFICACION = ofundizar atin més la by ibjetivo permite pr rh lo subj bstracto, en los que no habria una cla la siquiera en abstracto ese riesgo de Tes consciencia de peligro, sino mas bien una inka, {sentido de los delitos imprudentes, 0 sea, idad de un resultado de peligro (97), desde | : delitos de peligro al dolo) de provocar si Esta vision. entre éstos y los intenci 0 intencién (com: tado ni, consecuentemente a cién del cuidado debido en peligro de resultado sin neces » Depeligroabstracto es jai de peligro abstracto el peligro se prastipone como motiys En. sia wrellegisladory no aparece especialmente en.el tipo (98). Vad establecic oe lo, que si se menciona un incendio sin mas, es porque g ine aie nail “es peligroso’, sin que en el caso concreto tenga que ha. Sel h sta en peligro concreto. 1 ido un resultado de pues! rendido que en estas {6rmulas el peligro no forma 2 eae se esel fundamento del legislador pan crear la norma (99). Por lo tanto, como el peligro no se encuentra en et ha sdlo queda comprobar la realizacién de la conducta, como mera actividad, sin ninguna otra exigencia probatoria, toda vez que, aun demostrando Jainexistencia de peligro en el caso especifico, la tipicidad de la accién no desaparece; caso contrario ya no seria un tipo de peligro abstracto sino de peligro concreto, cuya proximidad de lesion sf debe verificarse en cada supuesto, pues el peli goes un elemento del tipo (ver punto VI. b. 1). La postura expuesta, que no se comparte, genera una criticada presun- cin juris et de jure respecto de la peligrosidad del comportamiento (100) y conlleva un grave perjuicio para los principios de lesividad y de culpabilidad, toda vez que el autor que opere con conocimiento del tipo objetivo (vgr. tener un arma sin autorizacién) pero con la absoluta seguridad (y consciencia de inaptitud (101)) de que tal comportamiento no provoca peligro de lesién alguno para bienes juridicos ajenos (porque la posee como recuerdo familiar descargada y colgada en la habitacin de su casa en el campo), serd igual- ‘mente castigado, cuando, a pesar de conocer los elementos del tipo objetivo, no ey fambia cdo Por Bacios.uro, D.RPG., Hammurabi, Bs, As. 1999, p. 236), sin embargo 20a tro abso, sivfondn aes fundamentos y copiosas derivaciones, debe destinarse a otro trabajo, siviendo aqui tan solo par posibilidad d 5s , si aqui t P: “eorreccin’ de acundes pre 40U fan Solo para generar el debate y la . (98) Mezcee, Tratado |, p. 128, 99) M i ony nro enw Hes ud penal juan pn cna Gepircgross eae gn on st seria la comision de aquellos delitos, que allanarfan el camino pare ante cos “desobe dientes' ino para castigarlos como “deso! (100) ¥a. principios del siglo XX Kar. Buiownccoy : ‘aria incluso en el dmbito de lo delictivo’,citado por Bacioaurey / le hechos no delictivos (el (101) Racues IVauzts, loc. cit. WuPo, DPPG., p.231/7. Escaneado con CamScannerTemas DE DERECHO PENAL ARGENTINO 181 quiso realizarlos ni fue descuidado en el deber que le correspondia, ya que previamentey dentro de su esfera de dominio determin6 que ningtin bien juridi- co cortia peligro. En términos de culpabilidad como limite de la tipicidad, s6lo puede predicarse de unaaccién, o de una omisién, quees tipicaen tanto el sujeto haya querido realizar el tipo objetivo o haya infringido su respectivo deber de cuidado. En los casos de delitos de peligro abstracto cuya posibilidad de lesién es inexistente (el ejemplo antes propuesto, la tenencia de estupefacientes para consumo personal (102), etc.) este principio parecerfa vulnerarse (103). El legislador se limita a describir un determinado comportamiento que segtin la experiencia posee idoneidad genérica (104) de peligro 0 de lesi6n para el objeto de tutela, sin necesidad de que esa amenaza se verifique empi- ticamente. Esta forma de tipificar rige ampliamente en el ambito de las con- travenciones y de las faltas municipales. EL FUNDAMENTO DEL LEGISLADOR ES LA EVITACION DE PELIGROS CONCRETOS Y DE LESIONES, SIN QUE SU CONCURRENCIA SEA REQUISITO DEL T1PO (105). Al reprimir la tenencia de armas sin autorizacién el legislador quiere evitar peligros concretos 0 lesio- nes que puedan causarse con tales objetos, sin que sea necesario en el caso en particular que el peligro concreto o la lesién se hayan producido (106). Existen dos criterios para caracterizar estos tipos, unos que refieren la presencia de un peligro presumido juris et de jure por el legislador, y otros que admiten la existencia de un peligro de peligro (107); sin embargo se puede concluir que ambas posiciones dan la pauta de un peligro ciertamente Iejano de lesién al bien juridico. (102) No puede obviarse la lectura del voto del Dr. Petracchi en el fallo “Bazterrica Gusta- ‘vo’, C.SJ.N., La Ley, tomo 1986-D, pp. 547/81, y, en el Ambito local, el fallo “RA.C.”, Tribunal Oral Federal de Mar del Plata, La Ley, 2001-C, pp. 68/82, con fundados votos de los Dres. Por- tela y Falcone. (103) Esta afirmacién no es absoluta, pues, reiterando el ejemplo, la tenencia de armas resulta peligrosa en ciertos contextos no diferenciados por el legistador; sin embargo, donde esa situacién no se presente, debe jugar fuertemente la funcién reductora del derecho'penal. “Eneste grupo de casos se reconoce hoy ena ciencia que hay que ponerlos en concordanciacon el Principio de culpabilidad, pero hay polémica sobre la clase de la necesaria restriccién” (Roxw, D.PPG., p. 407) (104) Sotex, D.RA., tomo II, p. 197. (105) Rox, D.PRG., p. 407. (106) Se vulnera asf el principio de lesividad o no afectacién relevante de bienes juridicos (tipicidad conglobante), Roun advierte también una situacién de colisién con el principio de culpabilidad, postura que aparece compartida segiin lo expuesto al concluir el punto VI. b. 1., ya que en el dmbito de la tipicidad este principio exige la realizacién de la conducta con dolo 0 imprudencia, resultando dificil en algunos casos de delitos de peligro abstracto comprobar sa relacién subjetiva del autor con su acci6n, dndose razén con ello al autor citado (D.PRG., P. 407). (107) Acuinae Osannio Epuanno, "De paseo con el peligro’, en Cuadernos de doctrina y juris~ Prudencia penal, Ad-Hoc, Bs. As., afio Il, nimero 3, p. 74, aclara que “Ia doctrina, en cuanto a estas situaciones, habla de peligro de peligro, lo que se comprende, pero es una designacién impropia, porque el peligro es el mismo, contemplado con anterioridad’. Escaneado con CamScanner