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Le contréle juridictionnel de l’ Administration : le recours pour excés de pouvoir Par Mouhamadou Moctar MBACKE Conseiller@ la Cour supréme ‘Agent judiciairé de Etat Introduction L’Administration est un instrument doté de moyens personnels, matériels, voite financiers, chargé d'exé- cuter, dans lintérét genéral, les décisions ou options du pouvoir politique et meme judiciaire, le tout dans le cadre des lois et reglements préétablis qui constituent les limites permissives de ses activités, si tant est que Ton se trouve dans un Etat de droit fondé sur le regne de la legalité. L’esprit qui anime un tel systéme et son efficacité repose fondamentalement sur un contréle permanent de l'instrument d’exécution des missions de services Publics, ce contréle pouvant étre inteme ou externe a l'Administration, institutionalisé ou simplement spon- tané, spécialisé ou général, formaliste ou informel,, sanctionnateur ou coordonnateur, un contréle de résultat ou de moyens, etc Dans cette typologie du contréle le contréle juridictionnel, communément qualifié d’exteme et de ‘spécialisé, fondamentalement postériori, d’institu- tionnel, de formaliste, se distingue assez nettement des autres formes de contréle. Ce contréle qui épouse les contours de la sépara- tion constitutionnelle des pouvoirs, exercé par un Persannel statutairement indépendant du pouvoir exécutif, responsable supréme de |'Administration, Joue un réle capital dans un Etat d'inspiration démocratique. En effet, c'est ce pouvoir juridictionnel, véritable organe régulateur, qui est chargé de fixer, le cas ‘échéant, les limites des différents pouvoirs constitu- tionnels, d'arbitrer les conflits, et méme, réle éminem- ment protecteur, sanctionne les débordements des détenteurs de la puissance publique. En réalité, c'est dans la qualité du contréle Juridictionnel de son Administration, que s'apprécie, par-dela le Droit de IEtat, I'Etat de droit. Dans nos Etats en voie de développement (terme pris dans son sens le plus large, impliquant le développement tant économique que politique), I"Ins- titution privilégiée pour exercer un tel contréle est, en définitive, la Cour supréme. En effet, alors qu’en Europe et notamment en France, on constate une déconcentration, voire une décentralisation de ce contréle entre la Cour des ‘Comptes, le Conseil d’Etat et les autres juridictions Revue EDJA @ Mai 1987 administratives, voire le Conseil constitutionnel; dans nos Etats devenus indépendants, on a assisté a la création de Cours suprémes, véritables chevilles ouvridres de la quas'-totalité des contrOles juridiction- nels concentrés au sein de ces institutions ‘Au Sénégal, par exemple, la Cour supréme, juge de cassation en toute matigre, assure en outre —le controle de la legalité des actes administratfs en $2 qualité de juge de l'excés de pouvoir (2° section); —le controle des dépenses publiques en sa qualité de juge des comptes des comptables publics (3° section); — le contréle de la gestion des Administrteurs de crédits en sa qualité de juge de la discipline budgétaire (Cour de Discipline budgétaire); — le contrdle des élections parlementaires et prét- dentielles en sa qualité de juge electoral; — le controle de la constitutionalite des lois en sa qualité de juge constitutionnel. On pourrait méme y ajouter un certain contréle & prior relevant de l'article 6 de !'Ordonnance n° 60-17 du 3 septembre 1960 portant loi organique sur la Cour supreme, laquelle réunie en Assemblée gé- nérale, émet des avis sur des projets de loi et de décret Dans l'étendue de ses impressionnantes attribu- tions, 02 on peut aisément deviner les difficultés inhérentes a un tel systéme de contréle concentré, il mest 6chu la tche de vous entretenir du recours pour exces de pouvoir, sysitme de controle juridictionnel assez original, parce qu’d vocation populaire et legaliste, complexe parce que procédurier, quelque peu tation, ouverte & une jurisprudence imaginative parce que pragmatique, enfin, redoutable parce que de nature & mettre l'Administration, voire les pouvoirs politiques, dans une position inconfortable en enta- mant leur crédibilité par la remise en cause de leurs décisions. Ce recours qui, avec le recours en exception de legalité, appartient au contentieux de Texcés de pouvoir, dont le déclenchement est suscité par la survenance d'un litige relatif a la légalité d'un acte administratif opposant le plus souvent l'administré & Administration. Il se définit donc comme une voie de droit, une © Page 9 action, un instrument juridique, un droit reconnu et iis ala disposition de tout administré pour obtenir de Administration, observation de la légalité en sou- mettant au Juge le controle de ses actes. I- Caractéres du recours pour excés de pouvoir Tout d'abord, il convient de distinguer le recours pour exc’s de pouvoir des autres contentieux de exces de pouvoir, tel que le recours en appréciation de légalité communément appelé l'exception d'illéga- lite ou le recours en déclaration d'inexistence d'un acte, lequel est entaché de vices graves, au point de susciter la nécessité de la déclaration de sa nullité pour inexistence juridique (ce type de recours est quasi- inexistant en droit sénégalais et plut6t rarissime en droit francais). Toutefois, il convient de citer a ce propos, "Arrét El Hadj Omar Tall CS. 23 juillet 1975, oi la Cour releve que la suspension d'un fonctionnaire par décision orale constitue une décision inexistante. Quant & exception dillégalité ou recours en appréciation de la legalité, elle consiste en ce que, & propos d'un proces relatif & application d’un acte administratif, la partie demanderesse puisse invoquer Tillegalité d'un autre acte administratif qui a servi de fondement 4 Vacte objet du proces. Dans ce cas, le juge saisi, a le pouvoir de refuser application de l'acte considéré comme illégal sans pour autant procéder & son annulation. Le recours pour exces de pouvoir se distingue de ces autres cas de contentieux de I'exces de pouvoir par le fait a) quill s‘agit d'un recours principal, alors que par exemple, le recours en appréciation de la légalité est un recours incident, soulevé & occasion d'une instance dont il ne constitue pas action principal ) quill a pour objet Pannulation d'un acte adminis- tratif dont l'llegalité a été constatée alors que les autres cas d'excés de pouvoir ont pour objet de declarer Tillegalité de lacte sans pour autant prononcer son annulation <) enfin, le recours en appréciation de légalité peut @tre soulevé aussi bien & Toccasion d’un contrat devant le juge du contrat qu’a l'occasion de Vappréciation d'un contentieux relatif 4 un acte administra & Topposé, le recours pour exces de pouvoir ne peut etre exerce que contre un acte unilatéral done extra contractuel Outre ces differences quile spécifient a'intérieur du contentieux de lexcés de pouvoir, le recours pour exces de pouvoir se caractérise généralement par trois, traits dominants 1. Crest un recours de droit objectif: c'est-d-dire u'll s'agit de savoir sil y a eu ou non violation de la Page 10 legalte du droit objectif, de décider du sort de Facte attaqué indépendamment de la personne de l’auteur de acte, ou de la question de savoir sile requerant est titulaire d'un droit subjectf, ou pas, comme le dit LA FERRIERE : «C'est un proces fait & un actes, méme si le scénario de I'instance, pour les besoins du principe du contradictoire, met en présence une partie deman- deresse et une partie défenderesse, voire un tiers ‘opposant. objet fondamental de ce recours n'est pas de réparer & ttre principal un préjudice causé par Administration, mais d'exercer par V'intermédiaire du juge, un contréle en vue de la restauration de la legalité & laquelle Administration doit rester soumise et ce, sous la vigilance de I'administré, personne la plus indiquée pour la mise en branle du recours. Ce recours ne relevant pas d'un litige entre deux partes, il ne peut y avoir de declaration de jugement commun, ni du reste, de demande reconventionnelle. 2. Le recours pour exces de pouvoir est un recours utilité publique justement & cause de son objet de sauvegarde de la légalité pour le maintien de IEtat de droit. Tl est essential et d'intéret public que toute decision ilégale de Administration, puisse etre soumise par les citoyens a la censure du juge. Pour ce faire, le recours pour excés de pouvoir se veut un recouts largement ouvert, peu onéreux, d'accds facile, exercé et jugé dans des limites de temps relativement courtes, la perturbation de lordonnance- ment juridique ne devant étre durable ni persistante. Ces exigences d'ordre éthique ne constituent pas toujours des évidences en droit sénégalais. Nous y reviendrons; contentons-nous d’énoncer des juge ments de valeur avant d’émettre des jugements de realité. 3. Le recours pour excds de pouvoir est enfin qualifié de recours d’ordre public, foujours & cause de son essence légalste. Il découle de ce caractére du recours quill est censé @tre ouvert contre toute décision administrative meme sans texte, qu'on ne peut renoncer & demander lannulation d'une décision ilegale, ni au bénéfice de autorité de la chose jugee d'une decision d'annulation, laquelle en anéantissant Vacte, acquiert une autorité absolue. De’ méme, l'acquiescement donné & un acte, ne prive pas Tintéressé de le contexter postérieurement. Enfin, le desistement d'action en la matiere ne dispense pas de revenir sur cette forme de renoncia- tion. A suivre (2) Communion’ prsenete por Feseur ou Dewieme Cologue sue ‘connie de Adniniaraion au Senigl.Dokor du 1" ou 8 décembre 1986, La present rue ee publte sur pases ton del pisete reve, Revue EDJA © Mai. 1987 LE CONTROLE JURIDICTIONNEL DE L’ADMINISTRATION LE RECOURS POUR EXCES DE POUVOIR (1) PAR : MOUHAMADOU MOCTAR MBACKE Conseiller dla Cour Supréme ‘Agent Judiciaire de Etat I — Les conditions exigées de requérant A Liintérét a agir B— Qualité pour agir Il — Les conditions liées aux délais et autres formalités A — Les actes réglementaires B — Les actes individuels explictes C— Les décisions implicites D— Les computations de délais Ill — Les conditions liées a la nature de l’acte A — Nature juridique de I'acte attaquable B — Ilégalités attachant acte 1 —Tincompétence 2—Ie vice de forme 3 —Ies illegalités intemes 4 — le détoumement de pouvoir. Les conditions d’exercice du recours pour excés de pouvoirs Pi En droit Sénégalis, c'est !Ordonnance 60-17 du 3 septembre 1960 portant loi organique sur la Cour Supreme qui, en application de 'artcle 82 de la constitution, a défini les régles applicables en matiére d'exces de pouvoir. Cette legislation au fondement constitutionnel, fort curieusement, semble ete figée depuis plus de 25 ans, en dépit des changements fondamentaux ordre constitutionnel qui ont marque I'évolution politique de Etat Sénégalais, notamment en matiére de libertés publiques La loi n° 87-09 du 2 fevrier 1987 (J.0.S. du 21 janvier 1987) vient de procéder & certaines modifica- tions de la loi 60-17 du 3 septembre 1960. Mais & analyse, en dehors de innovation de l'article 71 bis renforcant le droit de recours du Garde des Sceaux, les réformes envisages paraissent nettement superf elles; le législateur n'a pas su profiter d'une telle ‘xcasion pour apporter les changements fondamen- taux attendus pour donner aussi bien & ’Administra- tion qu’au Citoyen la plenitude de lexercice de leurs rérogatives dans une société démocratique et mo- deme. Mais avant toute chose, quel est le régime juridique de Pexcés de pouvoir au Sénégal ? pour simplifier les choses on peut distinguer : — les conditions liges a la personne du requérant —Ies conditions liées aux formes et délais de recours — les conditions liées a la nature de I'acte : moyens invocables pour obtenir l'annulation de lacte, objet du recours et autres formalités. 1) — Conditions exigées du requérant Il s‘agit essentiellement de l'intérét et de la qualité pour agir A — Intérét a agir Outre la capacité juridique d’ester en justice et qui (1) Communes prette pr TAteu ou Deustme Coleg sire conte de Fedminsraion ou Senégat Dor du ler au 5 come 1986. Cinteducton gindral pub por la Revue EDUA ma 1287, —————————— Revue EDJA © Juin 87 © Page 9 Doctrine obéit aux regles du droit civil, toute personne qui introduit une action en justice doit ustifier d'un intérét personnel & la solution du litige. C'est 18, une regle de bon sens qui s'applique devant toutes les juridictions et qui est consactée par le fameux adage : «pas d'intérét, pas d'action» STagissant du contentieux de Tannulation, du procs fait 8 un acte, on peut se demander sila qualité de citoyen ou d'administré suffit pour attaquer tout decision administrative. Une telle conception du recours populaire direct aboutirat a Vinefficacité totale de ce mode de controle juridicionnel, & cause de:T'affluence des recours ‘anarchiquement introduits, ce serait la paralysie du juge administratif dont le contrdle serait ilusoire. ‘Crest pourquoi il faut non seulement que I'acte soit de nature & faire grief, mais encore qu'il soit susceptible de faire grief & celui qui Tattaque en quelque sorte quill soit de nature & leser ses interets personnels, que ces intéréts soient d'ordre matériel ou moral. ‘Ainsi donc, toute personne physique ou morale justifiant d'un intérét direct suffisant et certain & Pannulation d'une décision administrative, est rece- vable & former un recours pour exces de pouvoir conte cette décision. ‘Sur ce point, la jurisprudence sénégalaise n'a pas innové par rapport & la jurisprudence francaise dont alle sinspire de fagon quasi automatique, sieur Baila Hamouth Sow, CS. 8 juillet 1968 s'agissant d'un intérét éventuel pour un fonctionnaire & attaquer 'acte de promotion d'un autre avec lequel il serait en concurrence, ‘Par contre dans l'arrét Abdoulaye Sy, C.S. 6 juin 1973, la haute juridiction a estimé qu’un andte inistériel abrogeant un précédant areté qui a prononcé la suspension d'un fonctionnaire, ne saurait lui faire grief, et est insusceptible de recours pour exc?s de pouvoir (voir dans le méme sens CS. 22 janvier 1975, Ousmane Diallo) Mais comment apprécier l'intéret ? intérét Sapprécie par rapport & la date troduction du recours, mais la disparition de Tintérét entre la date de Introduction du recours et celle ot le juge statue, ne frappe pas d'irrecevabilité le recours introduit. ‘Ainsi done, un recours dirigé contre une décision rapportée ou annulée par la suite, reste donc ecevable; la disparition de objet du recours consiaiée par le juge se traduit par une décision de non lieu voir 8 ce propos l'arrét Ibrahima Seydou Ndaw, CS. 26 mai 1965 sagissant d'un recours contre un décret déja annulé par le Conseil d'Etat francais. De meme, une requéte est recevable méme si un auteur n'y avait pas encore intérét lorsqu'il a introduit sa demande, il suffit que cet intérét soit constatable au ‘moment de statuer sur le recours. (voir aussi larrét Dame Ketty Thiam, C.S. 13 février 1980, Decision de mise a la retraite rapportée). ’) Liinteret s'apprécie par rapport aux prétentions du requérant, a la fin quil poursuit et qu'il développe dans ses conclusions et non par rapport aux argu- ‘ments ou moyens invoqués & Tappui de son recours. ©) Lintéret s apprécie au regard du dispositif de la décision attaquée et non pas au regard des motifs de cette décision. Exemple : des fonctionnaires ne peu- vent attaquer des mesures prises & leur bénéfice sous le prétexte que les motifs de la décision ne leur conviennent pas. Lintérét peut etre personnel, mais aussi collect, comme les personnes physiques, les personnes morales : syndicats, associations, fédérations ont des intéréts liés a la défense des intéréts matériels et moraux de leurs membres. Toutefois, deux conditions sont exigées en général pour recevoir les recours de ces groupements de défense corporative d'intérét collect —la décision attaquée doit avoir ese les adhérents du groupement en la qualité en raison de laquelle ce groupement a été créé, arét C.S. 25 juillet 1979, ‘Abibou Seck et Association des Mutuelles des Agents des Douanes Retraités. Ainsi, association de I’Amicale des Administrateurs Civils est recevable a attaquer des intégrations qui ont violé le statut qui les régit: arrét C.S. 23 juillet 1975, Souleymane Sidibé et Amicale des Administrateurs Civils; arét C.S. 5 juillet 1978, M. Cathy Ndiaye et ‘Amicale des Fonctionnaires des Affaires Etrangeres. Dans ces affaires ils agit d’obtenir 'annulation des ‘actes d'intégrations contraires aux statuts de ces fonctionnaires (sur la recevabilité des associations non déclarées, voir arrét C.S. 7 janvier 1978, Cheikh Anta Diop). ‘Ainsi donc, la mission que le groupement s'est statutairement donnée, y compris les intérets qu'il s'est chargé de défendre, est déterminante dans lapprécia- tion de lintérét collectif & agi. — Le groupement ou personne morale ne peut plaider par procureur, en d'autres termes, il ne peut agir au lieur et place de tout ou partie de ses membres en wue de leur faire obtenir certains avantage individuels Toutefois, organisme collectf peut toujours inter- venir & Tappui d'une action individuelle dont la solution présente un intérét pour lui-méme s'il s'agit d'un intérét purement moral: (voir arrét SUDES CS. 25 mars 1981, la haute juridiction a déclaré imece- vable un recours contre un acte administratif indivi duel, formé par un syndicat d'enseignant n’agissant pas en vertu d'un mandat spécial ou & l'appui d'un pouvoir formé par les membres intéressés de ce syndicat) Page 10 Revue EDJA @ Juin 87 Doctrine De meme, dans Varrét SONAFOR du 11 juillet 1984, la Cour Supréme a nié au Syndicat UT.LS. la qualité pour déférer au Ministére de la Fonction Publique par voie de recours hiérarchique, une decision de inspection du Travail accordant & la SONAFOR l'autorisation de «compresser» pour motif économique, un certain nombre de ses travailleurs. Voir & ce propos les anéts récents de la Cour Supreme Société NEMAS : C.S, N°4 du 7 janvier 1987 “DEKAGE : CS. N°6 du 7 janvier 1987 "CDE. : CS. N°7 du 7 janvier 1987 Sur requéte des employeurs, ces arréts ont annulé les decisions prises sur recours hiérarchique des représentants syndicaux. B — Qualité pour agir Outre Tintéret suffisant, matériel ou moral, indivi duel ou collectif, 4 agir en annulation, la qualité pour agir reste une condition: nécessaire, mais non suffi santes pour former le recours pour exces de pouvoir Comme le dit ODENT : «il ne suffit donc pas que les consequences de la decision attaquée ‘lesent le requérant dans ses interés, il faut en outre que ces consequences l'atteignent en une qualité, 8 un titre que la jurisprudence considere comme étant, au nombre de ceux qui justifient la recevabilité du Ceest ainsi qu'il est de jurisprudence constante que des contribuables d'une collectivité locale sont rece- vables & constester a légalité de toutes mesures ayant une incidence financigre sur le budget et les finances de ladite collecivté, ce, en tant que simples habitants de collectivité locale - CS. 25 mars 1891 EH, Mademba Sall contre Conseil Rural de Pire. — CS. 2 mars 1982 E.H. MADIOR Wade contre Conseil Raral de Diender (contestations des décisions du Conseil Rural sur le domaine national — CS. 25 juillet 1979 sieur Moustapha Seck et autres (éligibilité au Conseil Rural des Notables non inserts sur la liste électorale de la Communauté rurale). — Lintérét tenant & la qualité d’usager d'un service public est également reconnu, La qualité de contr bbuable et non de national ou de citoyen dun Etat peut @tre pris en compte : artét Galandou Dioul, CE. 24 juin 1932 Dans larrét Fodé Goudiaby C.S. 12 mai 1982, la cour a refusé & un chef de village, la qualité pour agir ‘au nom des habitants, contre une decision préfec: torale interdisant la culture sur des terres litgieuses Dans larét Ibrahima Seydou Ndaw précité, la requéte a été déclarée recevable, alors que le requérant avait perdu sa qualité de maire au moment fla cour statuait. ‘Crest partculigrement la notion d'intérét tenant & la qualité de fonctionnaire de I Etat, qui a four surtout devant le juge de I'excés de pouvoir sénégalais, le plus grand nombre de contentieux. En effet, le fonction: naire a qualité — Pour faire respecter les régles statuaires qui régissent leurs différents cadres ou corps et les prérogatives du comps auxquels ces fonctionnaires appartiennent Dans larrét Souleymane Sidibé, C.S. 23 juillet 1975, un recours de fonctionnaires du corps des Administrateurs Civils, la Cour supréme a annulé les decrets n’ 67-1203 et 73-353 du 14 avril 1973 intégrant deux agents dans ce corps, au motif que ces actes sont entachés de vice de forme. En effet, il ne pouvaient prévoir l'intégration d'une nouvelle catégorie d'agents dans le corps des Admi ristrateurs Civils sans s'en reférer & lavis préalable du Conseil Supérieur de la Fonction Publique. conformé ment a larticle 18 du statut général des fonctionnaires. — Un fonctionnaire est naturellement recevable & contester la legalité de toutes les decisions le concer nant: mesures disciplinaires, refus d'un droit, muta: tion, ete a) Mesures disciplinaires — Compétence de I'autorité de sanction Amadou Lamine Ba C.S. 27 mai 1981: encour, annulation doffice, une décision disciplinaire de blame (ler degté) prononeée par le Secrétaire général d'un département ministériel & Vencontre d'un fone tionnaire de la hiérarchie A, —Non respect des droits fondamentaux en maticre disciplinaires © Sidy Ardo SOW. C.S. 18 juillet 1984 (mise en demeute recue postérieurement la sanction de radiation pour abandon de poste} ‘* Abdoulaye DIA. C.S. 11 juillet 1984 ‘¢ Ndiogou SALL, C.S. 28 janvier 1981 # Ababacar FALL. C.S. 11 aoat 197 (non respect, des droits de la défense dans des procédures disciplinaires) ¢ Hamidou KOITE, C.S. 27 juillet 1983 (idem) — Iméqularité dans la composition du Conseil denquéte ‘ Ismaila FALL, CS. 27 janvier 1982. b) Refus d'un droit — Non reconnaissance des droits acquis ¢ Babacar NIANG, C.S. 7 juillet 1982 # Les nombreuses décisions relatives & T'intangibi- lite des decisions indivuduelles créateurs de droits que Administration ne peut plus retirer Revue EDJA @ Juin 87 © Page 11 Doctrine CS. 19 avail 1967, Samba Cor SARR ©CS. 23 mars 1965, Samba Ndoucoumane GUFYE +. 90 juillet 1973, Oumar DIOP CS. 26 novembre 1980, Sieur Amadou Mous- tapha SECK *30 novembre 1983, Youssoupha CISSE et autres. A propos de ce demier arrét, on peut dire qu'une décision individuelle de nomination crée un droit intangible au profit de son bénéficaire. Elle ne peut atre rapportée qu'avant expiration du délai de recours pour exces de pouvoir ouvert & tout intéressé ‘ou avant Intervention d'une décision juridictionnelle sur ce recours. Ainsi donc, Parété du Ministre de la Fonction Publique abrogeant, 9 mois aprés leur publication au. journal officiel, des artétés de nomination dans un comps doit ere annulé. Ces nominations memes illegales, constituent des décisions indivuduelles créant des droits au profit de leurs benéficiaires Il convient de souligner que dans les arréts # Léon DIATTA, C.S. 27 mai 1981 ¢ Dame FALL, C.S. 15 juin 1985 la Cour a, fort curieusement, reconnu le caractére intangible ‘d'actes créateurs de droits avant leur publication et méme dés la signature (arrét de droits avant leur publication et méme dés la signature (arrét Dame FALL), Ce sont la, des accidents regrettables de parcours jurisprudentiel qu'il ne convient surtout pas de considérer comme un revirement de jurisprudence. En effet, dans Tarret Amar MBAYE, C.S. du 13 fevrier 1986, la Cour est revenue une position jurisprudentelle plus orthodoxe. ‘Cependant, il convient d’approuver la décision de la Cour dans Faffaire Ibrahima sy, c.s. 18 juillet 1973 ‘i elle décide qu'il n'y a pas de droits acquis pour un fonetionnaire au bénéfice d'erreurs administraives survenues dans le calcul de son traitement. L'Adminis- tration peut y mettre fin et rectifier le traitement & tout moment. ©) Mutations C'S. 23 novembre 1966, Aboubacary Kane s'agis- sant d'une décision dafectation, désistement de I'inté- ressé aprés nouvelle mesure de réaifection. En effet, le fonctionnaire peut étre amené & contester une mesure cde mutation qui cache un détoumement de pouvoir. I nest généralement pas admis cependant, que les fonctionnaires attaquent les dispositions régle ‘mentaires fixant I'organisation du service public. En dehors de la qualité d’agents publics, la qualité pour agir peut &tre invoquée s‘agissant par exemple de candidats 4 un concours ou examen dont la régulanté est contestée : © C'S.28 avril 1971, Issaga Keita (modification, hors limites places offerte). © CS. 10 janvier 1977, M. Thiam (changement composition du jury). ©CS. 29 juillet 1981, M. Thiam (composition defectueuse du jury) *CS. 10 juillet 1973, Yoro Kande (découverte postérieure d'irrégulalrités), © CS, 13 fevtier 1980, Ardo Sow (a Tissue d'un examen de sortie de TE.N.A., un classement général de fin d'études n'a pu étre effectué, conformément & la réglementation) Dans affaire Yoro Kande, la Cour reléve que le fait pourles requérants d’avoir été admis se présenter au. ‘concours spécial prévu par la constitution initiale du comps des inspecteurs du Contréle économique, puis den avoir subi les épreuves avec succts ainsi que celles d'un examen de fin de stage de recyclage ne confére pas aux intéressés un droit acquis & leur nomination, a partit du. moment o& 'Admnistration ayant effectué de nouvelles verifications, a découvert quils ne remplissaient pas les conditions de base exigées par le texte statutaire, savoir, avoir rempli les, fonctions d'inspecteurs du Contidle économique depuis au moins deux ans, Le fait que huit autres candidats ne remplissant pas non plus les conditions requises, aient cependant obtenu leur nomination, pour regrettable qu'l soit, ne saurait non plus conférer aucun droit aux requérants Autrement dit, les agents publics ne sauraient se prévaloir de précédent, surtout lorsqu'ils sont irrégu- liers, pour prétendre & T'égalité de traitement. IL— CONDITIONS LIEES AUX DELAIS ET AUTRES FOR- MALITES Lintérét de la continuité du service public comme celui de la stabilite des situations juridiques s'opposent ce qu'une décision administrative puisse éire remise fen cause & tout moment. L'irecevabilté d'un recours, formé hors délai est soulevé d office par le juge. En ce qui conceme le recours pour excés de pouvoir, les délais pour agir et leur mode de computation découlent de la combinaison de 'ordonnance du 3 septembre 1960 article 83 et de la loi n’ 70—14 du 6 fevrier 1970 (J.0.S. 31 mats 1970) fixant les regles d'applicabilte des lois et des actes administratis introduction du recours est fixé dans un délai de deux mois ; dans le cas de rejet implicte, c'est-a-dire, dans le cas od Administration s'abstient de répondre & une demande gracieuse, le délai pour se pourvoir contre la décision implicit Du point de depart des délais, il convient de distinguer selon que l'acte a un caractére réglemen- © Page 12 Revue EDJA @ Juin 87 faire, individuel, ou qu'il slagisse d'une décision explicit ou implicit A) Les actes réglementaires Le point de départ du recours est la publication aut journal officiel, Dans affaire Souleymane Sidibé, C.S. 23 juillet 1975, Amicale des Administrateurs Civils n'a pu obtenir I'annulation dudécret 73-353 du 14 aval 1973 relatif au recrutement sur tire TEN.AM. dagents ayant effectué le stage tion du Centre d'Etudes du Service des Equi économiques, décret publié au J.O.S. le 12 mai 1973, mais attaque hors delat le 17 aoat 1973, Le caractére tardif, voire parcimonieux de la publication des actes dans le J.0.S., offre un avantage certain pour les justiciables qui bénéficient, parla force des choses, de délais supplémentaires dds au fonc- tionnement défectueux du systéme de publication des actes administra ‘Mais en contre partie, en ce qui conceme le retrait des actes individuels, Administration se trouve en position anormalement confortable sur le plan juri- dique ; les actes pouvant toujours @tre retirés tant quils ne sont pas publiés. L’arrét Séga Seck Fall précité, en est une illustration frappante, le uge a oppose a un syndicat quia attaqué la décision qui la dissout, la non publication de la convention intemationale qui en interdisait la dissolu- tion administrative ; convention signée, il y a des années, mais non publiée B) Les actes individuels explicites Leda de cour contre une décsion ndivuduel ne court contre celui qu’ elle conceme qu’a partir de sa notification et plus exactement de la date 4 laquelle il a recu notification, C.S. 7 janvier 1970, Longin Coly. A défaut de notification, le délai continue a courir et Yacte attaquable tant qu'il reste dans cet état d’acte non note: © CS, 23 juillet 1975, El Hadj Omar Fall © C'S. 23 mars 1966, Babacar Lo et Abdoulay. Diallo © CS. 29 janvier 1975, Séga Seck Fall. Dans le premier arrét, El Hadj Omar Fall, la jurisprudence sénégalaise constate pour la premigre fois, l'inexistence d'un acte (une décision de suspen- sion d'un fonctionnaire prise oralement), elle constate également qu'une décision de suspension ne peut fetroag et prendre effet anterighrement& sa nodica- ton Dans I'arrét Aminata Fall et autres, C.S. 5 avril 1978, la jurisprudence sénégalaise va jusqu’a ad- mettre la recevabilité du recours contre un acte individuel publié, mais sans avoir été notifié aux imersss, Il est cependant & relever que la connaissance acquise par lintéressé d'une décision, le concernant, en absence de notification, de publication, ne fait courir le délai & son encontre que dans le cas oi un acte accompli par hu releve indiscutablement la réalité de cette connaissance. Exemple : une personne qui forme un recours gracieux ou higrarchique contre une décision rencon- nait par la méme qu'elle a eu connaissance de cet acte au plus tard le jour oi elle a forme ce recours. De méme, la publication ou la notification d’un acte qui implique nécessairement existence d'un acte antérieur, fait courir les délais 4 légard de ce demier méme si celui-ci n'a pas été régulrement publié ou noite Il sagit donc d'une théorie jurisprudentielle assez stricte dans la pratique judiciaire du Conseil d'Etat frangais, reprise par le juge de lexc’s de pouvoir sénégalais dans les aréts. C.S 30 juin 1965, Amadou Lamine GUEYE © CS 12 janvier 1977, Magatte THIAM © CS 8 juin 1973, Abdoulaye SY © CS 29 juillet 1981, Magatte THIAM. Par contre, dans le cas d'espece ©CS 11 juillet 1984, Farba Mbacké Ndiaye, la théorie de la connaissance acquise retenue, laisse pensifs les spécialstes de la doctrine. Il ‘agit certaine- ment d'un cas isolé, en quelque sorte, une fausse note jurisprudentielle qui vient rompre une harmonie. Dans cet arr, la Cour a retenu la connaissance acquise de la radiation des cadres, d'un fonctionnaire, & partir de la suspension de son traitement, peut-ére, s'agitil d'une erreur matérielle dans la datation des actes. (Voir récent anét n° 56 dud mars 1987 affaire Ndiaye). La loi récente n° 87-09 du 2 février 1987 en modifiant l'article 83 de fOrdonnance 60-17 du 3 septembre 1960, est revenue, on ne sait pourquoi, sur la jurisprudence constante ‘relative aux délais de prorogation. Elle dispose & présent une prorogation de dela lorsque la décision explicite de rejet est inter- venue postérieurement & expiration de la période de 4 mois de rejet implicite. C-- Les décisions implicites Nous avons spécifié que le délai court dans les deux mois apres les quatre mois de silence de 'administra- tion valant décision de rejet implicit. Dans l'arrét Cheikh Anta DIOP, CS. 7 janvier 1978, la Cour a décidé, dans un recours contre un tejet de demande de récépissé de déclaration d'un parti politique, que interview accordée au journal «Le Soleis par le président de la Republique et annongant que la récépissé ne serait pas délivré au R.N.D. avant que la réforme constitionnelle insttuant le tripartisme soit entrée en vigueur, constitue une décision expresse de rejet susceptible d’@tre attaquée pour,exc’s de Revue EDJA © Juin 87 © Page 13 Doctrine SUE pouvoir : recours gracieux au président de la Républi- que, décision implicite de rejet de ce recours gracieux, donc tardiveté du recours contentieux. Dans les grandes decisions de la jurisprudence administrative sénégalaise, publication RIPAS, Jac- ques Mariel Zouankeu conteste a juste ttre, la Juridicités et «'opposabiltés au requérant d'une telle décision de Monsieuir le Président de la République. Cet art n'a pas manqué d’agiter la doctrine du contentieux administratif. A la vérité, il s'agit d'une decision a classer dans la jurisprudence des cas d'espece iteenecaes Gt ccna) D - La computation des délai Ces délais lorsque, comme c'est le cas général, ils sont exprimés en mois, se calculent de quantieme a quantizme, sans tenir compte du jour des mois. 1 s'agit de délais francs, en conséquence, le jour de la publication ou de la notification (dies a quo) ni celui dTexpiration du délai (dies adquem) ne sont compris dans le décompte, ni du reste un jour feng, sile dies adquem tombe un tel jour © CS 31 juillet 1967, Amadou Lamine GUEYE CSS 7 janvier 1970 Longin COLY Toutefois, les délais peuvent faire l'objet de proroga- tion pour diverses raisons retenues par la jurisprudence, et ce, malgré le caractére impératif et d'ordre public de la regle. D'abord, en cas de recours administratif préalable, Tequel est facuitatif en matiére de pouvoit. De meme, le recours devant une juridiction incom- pétente, parce qu'une manifestation diintention de contestation, interrompt le cours du délai, de meme, la salsine d'une juridiction incompétente succedant au rojet d'un recours administraif, conserve en général les délais. La juridiction compétente doit étre saisie dans les deux mois de la notification de signification de la décision d'incompétence © CSS 9 fevrier 1966, Fatou DIOP et autres contre la ‘Commune de Diourbel ©CS, 27 décembre 1978, siour Amack recours hiérarchique adressé & une autor pétente ne proroge pas les déais) Enfin, la survenance d'une décision explicite confir- mative d'une décision implicte de rejet deja inter- venue, par un recours administratf hiérarchique ou gracieux, ne fait pas repartir 8 zéro le délai du recours ccontentioux © C.S 6 fevrier 1974, Kall LABIDI - © CSS 5 janvier 1978, Cheikh Anta DIOP (note de Zouankeu, Grandes Décisions administratives séné- galaise G.D.AS.) Par Tarrét Amadou Moustapha THIAM, CS 11 aodt 1977, la Cour a jugé que, conformément & Farticle 83 de ordonnance numéro 60-17 de la Cour BA (le supréme, sur une décision de rejet, il est possible de faire, solt, un recours gracieux, soit, un recours higrarchique, les deux recours ne pouvant pas toutefois étre utlisés successivement pour prolonger les délais de recours contentieux. Relevons cependant, [innovation de la Cour re- lative a une atfaire en matiére de licenciement collect pour cause économique, portant sur les nouvelles dispositions de l'article 47 du Code du Travail Dans le cas d'espéce, Baka DIAW, CS. 27 décembre 1978, la Cour a fait ceuvre d'imagination jurisprudentille qui ne manquera certainement pas attire attention de la doctrine, en décidant que la nouvelle [oi portant sur article 47 C.T. ne précise pas les conséquences de inaction du ministre chargé du Travail Pour la Cour, ce silence équivaut & une décision Implicte de rejet, mais au bout du délai de 30 jours et ron pas, celui de droit commun de 4 mois. La Cour appliquera alors la théorie du retrait des actes administratifs; le ministre ne pourra revenir sur cette décision implicite de rejet que si celle-ci es illegale ot ce, dans un délai de deux mois. L’arrét COLAS, C'S. 25 fevrier 1981 a repr la jurisprudence Baka DIAW qui semble bien ancrée. IIL- CONDITIONS LIEES A LA NATURE DE L’ACTE Ce sont les moyens liés a la nature juridique, Villegalite dont Vacte peut étre entaché, en somme les cas d'ouverture du recours. Le recours pour exces de ouvoir ne peut étre exercé que contre des actes dis administratifs, lesquels obsissent & certaines régles our étre susceptibles de recours, autrement dit, tous les actes de I'Administration ne sont pas susceptibles de censure par le juge de I'exces de pouvoir. D'autre part, ces actes attaquables ne peuvent etre soumis au juge que lorsqu'ils sont entachés de certaines imégula nits, dont va se prévaloir le requérant pour obtenir leur annulation, cest ce qu'on appelle les cas ouverture A - Nature juridique de ’acte attaquable Pour etre susceptible de recours pour exces de pouvoir, 'acte soumis au juge doit etre : = un acte unilatéral défini comme «un acte pris unilatéralement par une autonité administrative en vue de modifier 'ordonnancement juridiques. Il peut done Slagit de décrets et mesures présidentielles, de déci- sions ministrielles ou de leurs représentants ou delégataires, de décisions d’autortés administratives relevant de collectivités locales ou d’établssements publics Ces actes peuvent ee aussi bien rdglementaires, qu'individuels. De ces normes, il convient d’éliminer les actes préparatoires, indicatives ou d'exécution. Les © Page 14 Revie EDJA @ Juin 87 pouvoir : recours gracieux au président de la Republi- ue, décision implicite de rejet de ce recours gracieux, donc tardiveté du recours contentieux Dans les grandes décisions de la jurisprudence administrative sénégalaise, publication RIPAS, Jac: ques Mariel Zouankeu conteste & juste tire, la ‘juridicités et Popposabilité» au requérant d'une telle decision de Monsieuir le Président de la République. Cet amét n'a pas manqué d'agiter la doctrine du contentieux administratif. A la vérité, il sagit d'une decision & classer dans la jurisprudence des cas d'espece circonscits et citconstanciés. D - La computation des délais Ces délais lorsque, comme c'est le cas général, ils sont exprimés en mois, se calculent de quantieme & quanti¢me, sans tenir compte du jour des mois, Il Sagit de délais francs, en conséquence, le jour de la publication ou de la notification (dies quo) ni celui expiration du délai (dies adquem) ne sont compris dans le décompte, ni du reste un jour feng, si le dies adquem tombe un tel jour: ‘© CS 31 juillet 1967, Amadou Lamine GUEYE © CS 7 janvier 1970 Longin COLY Toutefois, les délais peuvent faire objet de proroga ‘ion pour diverses ralsons retenues par la jurisprudence, et ce, malgré le caractére impératf et ordre public dela ‘gle. D’abord, en cas de recours administratf préalable, lequel est facultaif en matiére de pouvoir. De meme, le recours devant une juridiction incom- pétente, parce qu'une manifestation diintention de contestation, interrompt le cours du délai, de meme, la saisine d'une juridicton incompétente succedant au tejet d'un recours adminisratif, conserve en général les délais. La juridiction compétente doit etre saisie dans les deux mois de la notification de signification de la decision d'incompétence © CS 9 fevrier 1966, Fatou DIOP ot autres contre la Commune de Diourbel ©CS. 27 décembre 1978, sieur Amadou BA (le recours hiérarchique adtessé & une autorité incom- pétente ne proroge pas les deli) Enfin, la survenance d'une décision explicite confir- mative d'une décision implicite de rejet déja inter venue, par un recours administra hiérarchique ou gracieux, ne fait pas repartir a zéro le délai du recours contentioux © CS 6 fevrier 1974, Kall LABIDI - © CSS 5 janvier 1978, Cheikh Anta DIOP (note de Zouankeu, Grandes Décisions administratives séne- galaise G.D.AS.) Par l'arrét Amadou Moustapha THIAM, C.S 11 aot 1977, la Cour a jugé que, conformément & article 83 de lordonnance numéro 60-17 de la Cour supréme, sur une decision de rejt, il est possible de faire, soit, un recours gracieux, soit, un recours higrarchique, les deux recours ne pouvant pas toutefois étre utlisés successivement pour prolonger les délais de recours contentieux. Relevons cependant, innovation de la Cour te- lative & une affaire en matiere de licenciement collectif pour cause économique, portant sur les nouvelles dispositions de larticle 47 du Code du Travail Dans le cas d'espece, Baka DIAW, CS. 27 décembre 1978, la Cour a fait ceuvre dimagination jurisprudenticlle qui ne manquera certainement pas d'attirer attention de la doctrine, en décidant que la nouvelle oi portant sur article 47 C.T. ne précise pas les conséquences de I'inaction du ministre chargé du Travail. Pour la Cour, ce silence équivaut & une décision implicte de rejet, mais au bout du délai de 30 jours et rnon pas, celui de droit commun de 4 mois. La Cour appliquera alors la théorie du retrait des actes administratifs; le ministre ne pourra revenir sur cette décision implicite de rejet que si celle-ci est illégale et ce, dans un détai de deux mois. L'arrét COLAS, CS. 25 fevrier 1981 a repr la jurisprudence Baka DIAW qui semble bien ancrée. IIL.- CONDITIONS LIEES A LA NATURE DE L’ACTE Ce sont les moyens liés & la nature juridique, Tillegalité dont Vacte peut étre entaché, en somme les cas d'ouverture du recours. Le recours pour exces de pouvoir ne peut étre exercé que contre des actes dits administratifs, lesquels obéissent & certaines regles pour étre susceptibles de recours, autrement dit, tous les actes de Administration ne sont pas susceptibles de censure par le juge de l'exces de pouvoir. D’autre Patt, ces actes attaquables ne peuvent étre soumis au juge que lorsqu'ils sont entachés de certaines imégula- tités, dont va se prévaloir le requérant pour obtenir leur annulation, c'est ce qu'on appelle les cas ouverture. A - Nature juridique de l’acte attaquable Pour etre susceptible de recours pour exces de Pouvoir, lacte soumis au juge doit etre ~ un acte unilatéral défini comme «un acte pris unilatéralement par une autorité administrative en vue de modifier 'ordonnancement juridiques. I peut donc slagir de décrets et mesures présidentielles, de déci- sions ministrielles ou de leurs représentants ou délegataires, de décisions d’autorités administratives relevant de collectvités locales ou ’établissements publics, Ces actes peuvent ete aussi bien reglementaires, qu'individuels. De ces normes, il convient d’étiminer les actes préparatoires, indicatives ou d'exécution. Les © Page 14 Revue EDJA @ Juin 87 Doctrine actes préparaoitres sont réputés ne pas faire grief, et ‘en conséquence, non susceptible de recours. Il s'agit notamment des avis, des voeux, des mesures d'ordre intériour, circulaires interprétatives ou supplétives, certaines mesures de police ou intemes a certaines administrations militaires ou militarsées (exemple ‘sanctions intérieures) : © CS 18 juillet 1962 KANE Amadou Alpha ©C.S 6 juin 1973 Amsata SARR et autres, © CSN" 13 du 7 fevrier 1987 affaire FALL, s'agissant un acte daffectation a T'intérieur d'un service public. ‘© CS 3 juin 1987 : Babacar SANE, s‘agissant d'une affectation sous les ordres d'un agent de higrarchie inférieure. (Dans ces cas, il s'agit de traduction devant un Conseil de discipline, done d’actes purement prépara- toires. Par contre, la jurisprudence sénégaise considére ‘comme faisant grief, les actes valant suspension de fonctionnaires en matigre disciplinaire. CS, 8 juin 1973, Abdoulaye SY R.DJ.AS page 592 © C.S, 27 mai 1981, Amadou Lamine BA RD.J.AS: page 552 = Tacte doit émaner d'un autorite administrative nationale. Voir a -2 propos: C.S 22 mars 1961, Alioune NDIAYE contre Géné-~l Commandant Supé- leur de la Zone d'O.-.re-Mer, G.D.J.AS. page 580, Sagissant d'un recours contre une decision d'une autorté administrative étrangere résidant au Sénégal. + Tacte doit etre implicite ou explicite, mais doit revetir le caracttre d'une decision juridique. L’unilaté- ralité des actes concemés élimine d'office les actes contractuels, & moins quill stagisse d'actes déta- chables, tels que prévus par Tacticle 140 du C.O.A. C.S 23 mars 1966, Babacar DIALLO et Abdou Salam DIALLO G.D.JA‘S page 586, s'agissant de radiation d'agents relevant du Code du Travail. I serait bon de souligner, & ce propos, que la Cour supréme a souvent recours dans ces cas d'espace & Tirecevabilité pour faculté de recours parallale, C.S. 12 juillet 1972, Souleymane CISSE, C.S 29 janvier 1975, Cheikh Tidiane KANE, (BOKEL, droit adminis- tratif, page 228), ‘Sur cette question d’exception du recours paralldle, la jurisprudence de la Cour supréme n'est pas nettement définie, & cause des contradictions de jurisprudence (voir droit administratif BOKEL Page 476). La jurisprudence francaise écarte des recours pour exces de pouvoir, les actes dits de gouvernement, actes pris par 'Exécutif, dans le cadre des relations constitutionnelles entre pouvoirs publics ou actes pris ddans le cadre des relations internationales, les circons- tances exceptionnelles: état d'urgence ou état de sidge peuvent justifier une latitude étendue d'action de Administration, B - Illégalités entachant l'acte Le juge de 'excts de pouvoir n’exerce sur activité de administration qu'un contréle de légalite, il ne peut done etre utilement saisi que par des moyens relatifs & la légalité des décisions attaquées. La jurisprudence et la doctrine ont regroupé ces moyens en cas d’ou- verture, divisés en quatre catégories distinctes : —Tincompétence — le vice de forme — a violation de la regle du droit — le détournement de pouvoir. Les deux premieres catégories, dites moyens d'illé- galité exter, parce que le vice entachant 'acte a un ‘aracttre extrinseque, parce que découlant d'un vice de forme ou d'une procedure iméguliare, les deux demizres categories sont dites moyens dillagalite inteme. En effet, dans ces cas, les vices sont intrinseques et sont tirés de ce que la décision a méconnu la regle de droit, ou serait entaché de detourement de pouvoir. 1 - L'incompétence Elle tient & ce qu’une décision n’a pas été prise par Yautorite qui avait qualite pour la prendre. C'est le vice le plus grave qui puisse entacher une décision administrative. Elle est systématiquement sanctionnée par l'annulation de la décision. L'incompétence est dite positive, lorsqu’elle émane d'une autorité qui rTavait pas Kégalement compétence de décision, elle est dite négative, lorsqu’une autorité administrative in- voque & tort son incompétence pour s'abstenir de prendre la decision qu’ella a legalement qualité pour prendre. De facon générale, on distinque quatre formes dincompétence a) L'usurpation de fonction D’apreés LA FERRIERE, il s‘agit, «soit, d'usurper un droit de décision quand on en possede aucun, soit, dexercer une attribution étrangere a l'autorté admi- nistrative, en empiétant sur Pautorité législaive, ou judiciaires Ces empigtements de !Administrateur sur les attributions du pouvoir législatif ou judiciaire sont considérés en principe comme des actes inexistants, done déclarés nuls et de nul effet parle juge de l'exces de pouvoir. Lorsque Tempittement ne peut se rattacher & aucun pouvoir appartenant & administration et revet le caractére dune atteinte grave & la propriété individuelle aux libertés individuelles ily a voie de fait. Certaines attenuations sont apportées a ce type d'incompétence : la théorie des fonctionnaires de fait qui permet de régulariser des actes iméguitérement Deena e ee ee eee ee eee ee Ered Revue EDJA @ Juin 87 © Page 15 pris par un agent public ou alors qu'il n’était plus investi des fonctions l'habilitant & prendre de tels actes. En effet, 'annulation ou la contestation postérieure de tels acte peut poser probleme et perturber profondément le fonctionnement du service. b) incompétence ratione materiae II s'agit non de Tincompétence par empigtement d'un pouvoir sur un autre, mais plutét de confit d attributions a 'intérieur du meme pouvoir. En effet, sauf délégation de pouvoir de signataire, suppléance ou intérim, une autorité subordonnée ne peut pas, par exemple, prendre une décision dévolue par les textes & un supérieur ; des méme, sla loi ou le reglement a expressément confié un pouvoir déter- miné une autorité donnée, Iautorité supreme ne doit pas l'exercer & sa place. Pour que le pouvoir higrarchique ou de tutelle s'exerce, il faut que le subordonné ait agi ‘Si le pouvoir hiérarchique comporte le pouvoir de rapporter la décision de l'autorité subordonnée et de lui substituer une autre, le pouvoir de tutelle comporte seulement le droit d'approuver ou d'annuler, mais, pas, sauf texte contraire, le pouvoir de reformer, de modifier ou de substituer. L'exercice de pouvoir de tutelle présuppose la prise d'une decision de Tautorite inférieure qu'il est question de remettre en cause Enfin, lorsque la loi ou le réglement prévoit qu'une decision doit etre prise sur Tavis conforme d'un organe consulta, Tautorté administrative qui omet de consulter cet organe excéde sa compétence. Sa décsion est annulable. Une jurisprudence sénégalase s'ébauche dans ces différents points CS 7 janvier 1970, Longui COLY et atitres, s‘agissant d'un préfet qui a outrepassé ses pouvoirs en prenant un acte délimitant les terres appartenant au Domaine national © C'S27 décembre 1975, Amadou BA, déclarant que le ministre chargé des Transports n'est pas le supérieur hiérarchique du directeur de la RCFS et état incompétent pour connaitre du recours hiérarchique formé par le requérant CS 27 mai 1981, Amadou Lamine BA, sur Vincompétence du secrétaire général d'un départe- ment ministériel pour signer par délégation une sanction disciplinaire d'un fonctionnaire relevant du statut général des fonctionnaires. ©) Liincompétence ratione temporis Elle peut se présenter sous deux aspects soit, Tautorité a pris une décision alors qu'elle n’était plus ou pas encore investie des pouvoirs de décisions y afférents ; = soit, 'autorité, bien qu’investie des pouvoirs a cet effet, n’avait pas, compte tenu de la date a laquelle sa décision est intervenue, compétence pour prendre cette décision ; il s'agit notamment des cas de décisions prises par rétroaction ou par anticipation, ou prise apres expiration des délais imparts. ‘Une autorté administrative n'a qualité pour prendre tune décision entrant dans sa compétence, qu’a compter du jour oi elle est elle-méme entrée en fonction, Elle dispose de la compétence attachée & ses fonctions dés la signature de la décision les lui coniférant et sans attendre la publication de cette décision, et inversement, les actes le désinvestissant de ses pouvoirs, la rendent incompétente prendre des decisions, en dehors des limites temporelles de investiture et de la désinvestiture, Mais les impératifs du principe sacro-saint de la continuité du service ont apporté des attenuations & cette régle, notamment en ce qui conceme I Adminis- tration teritoriale, Administration ministérielle et Admiis- tration locale. Crest ainsi que les autorités de Administration du commandement temitorial nommées a d'autres fonc- tions, restent compétentes pour exercer leur comman- cdement jusqu’a Tinstallation de leur successeur, de méme, les membres du gouvemement démissionnaires ou démis, expédient les affaires courantes jusqu’a entrée en fonction du nouveau cabinet. Par «affaires courantess, la jurisprudence francaise zntend : acelles qui, en raison de I'urgence, imposent des décisions immédiates, ainsi que celles qui, ne présentent aucune difficulté particuliére, aucun choix poliiquement ou juridiquement déticat, ou celles qui constituent l'exécution de la tache administrative uotidiennes. En outre, il peut anriver que la loi ou le réglement fixent un délai & Tautorté pour agi, prendre une décision, mais passé ce délai, la décision tardive intervenue n’entache pas d'incompétence ratione temporis T'acte de Administration : d'une manigre générale, ces délais ne sont pas, sauf dispositions expresses contraires, imparts a peine de nui Le doit administra est un droit plein de nuances, dominé par environnement tant factuel que textuel, Cest un droit qui transige avec la régle générale et absolue. Méme lorsqu'ls agit de prendre des mesures individuelles, les délais impartis.n’entrainent pas systémaquement l'annulation en cas dinobservation. Tel n'est le cas que, lorsque le texte l’éditecte ou que lexpiration du délai constitue une garantie pour les administrés, ou, pour des délais dont l'expiration provoque une décision implicte d'autorisation ou acceptation ou d'agrément. La jurisprudence senégalaise a deja penché vers ces orientations préexistantes dans le droit francais. Dans Trarrét Yaye Katy DIENG et autres, CS 6 juin 1973, la Cour a disposé que les dispositions du 2° alinga de Varticle 2 du décret 61-495 du 28 décembre 1961 fixant les dispositions annexes applicables aux fonc- © Page 16 Revue EDJA @ Juin 87 Doctrine tionnaires stagiaires, permettent & ! Administration de prolonger d'une nouvelle année le stage d'un fonc- tionnaire stagiaire. Mais cette décision ne peut étre prise qu’a la fin de la premigre année de stage et en se fondant sur la ‘manivre de servir des intéressés. En pronongant tardivement de 4 ans & 5 ans aprés leur prise de service en qualité de stagiaires, et rétroactivement leur titularisation apres deux années de stage et non une seule, et en se fondant, pour ce faire, sur des fits largement postérieurs & l’époque ot les intéressés pouvaient encore étre stagiaires, en occurrence, la participation des intéressés a une gréve de 1971, au lieu de recourir a la procedure disciplinaire, le ministre de la Fonction publique a pris, une décision depourvue de base légale et a commis, un détoumement de pouvoir En effet, Pautorte précitée n’avat plus compétence 8 proroger, les délais de stage apres l'expiration des delais de deux ans, imparts par le texte invoqué, au surplus, lexpédient utilisé pour sanctionner indirecte- ment ces agents grévistes, a été dénoncé par la Cour. Dans larrét Aminata SALL et autres deja cité, [Administration s’étant dessaisie de ses pouvoirs en rmatizre disciplinaire a égard des étudiants, et, ce, att profit du Conseil provisoire de I'Université, ne pouvait plus aprés coup, prendre des actes de santion a Tencontre de Aminata SALL et autres. 4) Lincompétence ratione loci Ces cas sont rares, voire quasi inexistants. En effet, il est exceptionnel qu'une autorité ignore les limites temitoriales de sa comptence, lesquelles sont assez connues, 2- LE VICE DE FORME Cette forme dillégalité exteme conceme tant la présentation matérielle de lacte que la procédure administrative & suivre pour parvenir a cette décision. Ces régles ont été instaurées essentiellement dans tun but de garantie des administrés et pour obliger Administration & examiner avec diligence et attention les aspects et les incidences de la mesure a intervenir. ‘Crest pourquoi, ilimporte pour le juge de I'excés de pouvoir de savoir, au dela de la formalité en tant que telle, les raisons qui jusifent et les consequences qui peuvent résulter de Finobservation de telles formes. Crest ainsi que la jurisprudence a construit toute tune théorie sur les formalités dites substantielles qui seules ont une influence sur la Iegalité de la décision et les formalités dites accessoires ou non substantieles dont inobservation est sans effet réel sur le sens et la portée de la décision, et n’entratnent donc pas Tannulation. Pour ne citer que quelques exemples, il est constant que la décision prise d'une sanction sans le respect des formalités prévues aux fins d’assurer les droits de la défense constitue par évidence une formalité ee sanctionnée par le juge, qui procéde @ son annula- tion ; voir les arréts précités de la Cour Supréme dont les demiéres en date sont © CS, 27 juillet 1982, Hamidou Koité CS. 11 juillet 1984, Aboubacry Dia. est a relever néanmoins, que dans un arrét assez récent, C.S. 11 juillet 1984, Amadou Lamine Gueéye, la Cour a semblé ne pas reconnaitre les droits de la défense un agent stagiaire passé devant un Conseil d'enquéte en son absence, alors que dans l'arrét Dame Antoinette Faye, C.S. 4 janvier 1987, elle a Protea que ear eats sanclon: agent doit de mis 4 méme de présenter par écrit ses explications sur les faits qui lui son reprochés», sur le respect des droits de la défense voir dans le méme sens I'arrét de la Cour ‘Supréme n° 14 du 7 janvier 1987 : Affaire Babacar Mbow. Toutefois, en ce qui conceme les formalités non substantielles dont I'exemple le plus net est l'irrégula- ité par omission de publication ou de notification d'un. acte, laquelle n’a aucune influence sur la légalité de Tacte, la jurisprudence sénégalaise a reconnu cette jurisprudence dans I'arrét Wardini Charbel, 23 juillet 1985, oft il est dit expressément dans les motifs que «ce défaut de notification ne saurait avoir pour conséquence la nullité de la décision, mais proroge les délais de recours». La legislation sénégalaise par !' Ordonnance 60-17 de septembre 1960 portant Loi organique sur la Cour Supréme, a institué un certain formalisme en matiére d'excés de pouvoir. Ce recours doit étre introduit 4 bref délai (deux mois) sous la forme d'une enquéte crite, signée d'un avocat, ou par un ministre, un fonctionnaire habilité @ ester en justice au nom de TEtat (disons plutét, au nom d'une personne morale de droit public), et apres consignation d'une amende_ de 5.000 francs. La requéte doit indiquer — les noms et domicile des parties, — contenir un expose sommaire des fs et movens, ainsi que les conclusions, — étre accompagnée d'une expédition de la décision administrative attaquée, ou d’une piece justifiant du depot de la réclamation, convient d’ajouter a ces régies de forme, l'absence de recours parallale, prévue par le texte précité, ainsi Saket ateaorane ane ok deere dour noe ari Tr ‘mois. au recours admnistratif, il est facultatif en matiére d’excés de pouvoir. Une abondante jurisprudence a sanctionné linob- servation de ces formalités par lirrecevabilité de la Tequéte ou, le cas échéant, par la déchéance du recours. Voir a ce propos Les Grandes Décisions de la Revue EDJA © Juin 87 © Page 17 Jurisprudence Administrative Sénégalaise (G.DJ.AS.) par JIM. Zouankeu, page 63) Concernant larticle 45, il est évident que la technicité de la formalité: rédaction d'une requéte, avec les moyens et conclusions (il s'agit plutot de Tobjet du recours), ne peut ére que le fait d'un homme de Joi, en dépit de cela des arts sont intervenus en irrecevabilité par défaut de moyens ‘invoqués, il est & souligner que la production de la décision administrative n'est pas exigée s'il est vériié que le document a été réclamé. Mieux, dans Yarrét, CS. 12 janvier 1977, Magatte Thiam, la Cour a admis la recevabilité d'un recours dirigé contre un acte ni notifé, ni publié au journal officiel. On cite comme arrét ayant violé Tartcle 45. © CS. 11 avil 1977, Cheikh Sarr CS. 11 avtil 1963, Amadou Alpha Kane © CS. 14 Mars 1979, Seyni Nair i s'agit dans ce demier cas), fort curieusement, du personnel de ‘Administration de la justice, qui ont agi sans ministere d'avocat) b) Concernant Farticle 46, cette formalité de la consignation de la somme de 5,000 francs (resti- tuable), dont sont dispensés les assistés judiciaires et les personnes morales de droit public (certaines Nagissent pratiquement pas en exces de pouvoir et pourtant ce n'est pas les occasions qui manquent, notamment dans les relations entre la tutelle et les collectivités décentralisées: communes et commu- nautés rurales; voir les amets précités Ibrahima Seydou Ndaw et Fodé Goudiaby), est prévue pour de la procédure laisse suspecter le Kgislateur d'intentions cachées de pro- téger I’Administration en imposant au juge, une verification méticuleuse et chicaniére de la forme, avant de statuer au fond, Le résultat recherché semble obtenu, si on se refére & la proportion importante des déchéances et frrecevabilités pour vice de forme dans ce type de contentieux. Voir Chronique des Annales Africaines, 1973, page 260 et suivantes, par C.H. Lapeyre) Un réle plus affirmé de regulateur de la procédure par des mises en demeure et autres formes d'averts- sement, adressées aux parties avant la mise en état de Taffaire, pourrait certainement pallier ces errements. A cela, il conviendra d’ajouter un assouplissement de la procédure dans un sens moins contraingnant et moins cofteux et certainement une réforme de organisation du reglement du contentieux de exces de pouvoir, voire du contentieux adminstratif, qu'll conviendra de déconcentrer vers les juridictions Infieures, compte tenu de la hirarchie administrative de l'auteur de Pacte attaqué. Un systéme de recours fen réformation étant toujours concevable pour une garantie de bonne justice. En effet, les embiches procédurales de l'actuel legislation du recours pour exc’s de pouvoir complexe, onéreux, éloigné du commun des justfiables, ont fait dire qu'il s'agit d'un recours pour privilégiés sociaux, en somme, une justice de classe par discrimination & l'accés. Quant a absence de recours paralléle, il s'agit d'un ‘as diirrecevabilté qui tient au fait que le requérant dispose d'un recours ordinaire de pleine juriiction ‘pour faire valoir ses droits Sil'on rapproche cette de procédure, de celle de Tarticle 83 de Tordonnance 60.56 du 14 novembre 1960 donnant compétence aux juridictions régionales pour connattre des litiges & caractére pécuniaires ou statutaires relatifs aux fonctionnaires, ‘on réalise dans que! imbroglo juridique se débat la Cour Supréme, qui, jusqu’icin’a pas réussi a dégager tun critérium satisfaisant, relatf A exception de non recevoir pour existence de recours paralléle, surtout dans le contentieux abondant de la Fonction publique dont elle est saisie. Dans ce domaine, semble régner un pouvoir discrétionnaire de décision du juge de l'excts de Pouvoir qui recoit ou renvoie les recours selon des motifs qui manquent de cohérence, en tout cas, de ligne directrice. Qu’on en juge par quelques ‘exemples — S'agissant d’agents non fonctionnaires, rele vant en conséquence du Code du travail, en plein contencieux : Dans larrét Souleymane Cissé, (C.S. 12 juillet 1972 G.D.AS page 20), la Cour a déclaré péremp- toire, que le requérant n'est pas recevable a attaquer par la voie du recours par exces de pouvoir, la décision du Ministre de la Fonction publique, de TEmploi et du Travail, le mettant a la retraite, alors ue, n’étant pas fonctionnaire et relevant du Code du travail, il benéticie du recours de pleine juridiction devant le Tribunal du Travail Cependant, dans un arrét antérieur (Recueil juris- prudence 1966, page 92), Babacar Lé et Abdou ‘Salam Diallo, C.S. 23 mars 1966, le premier étant un ‘agent non fonctionnaire et le second un fonetionnaire, la Cour, concemant le premier (L6), a admis son recours contre un acte le radiant, en se fondant sur la théorie des actes détachables. ‘La différence entre Diallo et L6, tous relevant des juridictions du travail, est que, Diallo ne peut obtenir devant le Tribunal du Travail lannulation de la décision le mettant & la retraite, alors que Lé, a obtenu lannulation de la décision le radiant. Peut-on dire que Diallo qui a été renvoyé devant le Tribunal du Travail, a obtenu le ‘méme résultat que celui escompté devant le juge de exces de pouvoir? Dans un arrét récent, Oumar Cissé, C.S. 13 février 1986, la Cour a annulé la décision de mise la retraite d'un fonctionnaire, gardien de la paix qui s'est prévalu d'un jugement suppletf, le rajeunissant comme le fit ‘Ousmane Cisse. — Stagissant des fonctionnaires, dont le conter tieux, tant statutaire que pécuniaire de pleine juridic tion, reléve des Tribunaux régionaux, la Cour semble faire montre d'un certain laxisme, une jurisprudence abondante penche vers la recevabilité sans hésitation, de tels recours rédulsant @ néant, l'exception de recours parallale qui pourtant, est d’ordre public. ©CS. 18 juillet 1973, Ibrahima Sy, s'agissant d'un refus de rétablir le traitement d'un fonctionnaire. © CS. 16 mai 1973, Joseph Mbaye, s'agissant de supplement familial de traitement. Dans Farret Ousmane Seck, C.S. 29 janvier 1986, la Cour a erejetés le recours en invoquant l'exception de recours paralléle, s'agissant d'un fonctionnaire de Tlmprimerie nationale qui a attaqué la décision ————— Revue EDJA @ Juin 87 © Page 19 Doctrine ES implicit du rejet de sa demande d integration dans un comps. Cette absence de politique jurisprudentielle de la Cour a fait dire & Zouankeu : «L'exception de recours paralléle tend devenir une simple clause de style utilsée par le juge, lorequrls'estime incompétent pour connaftre du litige dont il est sisi, alors qu’au depart, exception de recours paralldle était opposée aux litiges dont le juge de lexc?s de pouvoir aurait pu connaitre directement, mais qu'll écartait pour des raisons de bonne administration de la justices et auteur de citer le cas d'espéce Moustapha Seck et autres, 25 juillet 1979, conseillers ruraux, déclarés demissionnaires d'office par Administration, a loi Glectorale prévoyant le reglement de telslitiges par la Cour d’Appel stafuant en matigre électorale, la Cour Supréme a cru devoir, somme toute, opposer une fin de non recevoir pour exception de recours parallée. Voir & ce propos arrét Babacar Niang, C.S. 29 janvier 1986). En réalitg, la cause soumise relevait davantage de Vincompétence qr’ de I’ -eption de recours paral lele. En tout état de cause, il est manifeste que cette exception de recours paraliéle, telle que vue par la jurisprudence, ne manque pas de poser des points diinterrogation. En effet, ni Yesprit, ni la lettre de la disposition de la lol organique ne semblent respectés ppar le juge de exces de pouvoir La doctrine est en droit de sinterroger sur son maintien. Mais & notre sens, l'utlité de la disposition ne laisse pas de doute c'est plut6t Putlité de 'actuelle jurisprudence et partant, application, que la Cour Supréme fait de cette disposition qui pose probleme. En effet, le recours paralléle permet, dans un tel cas, de rapprocher le justiciable des juridictions de portée plus accessible que la Cour Supréme, d'autre part, elle permet 8 la Cour Supréme de se décharger d'un certain type de contenticux pléthorique initié par les agents de l'Etat a des fins ultimes de satisfaction de besoins purement matériel, donc, de pur droit subj Ainsi, elle se serait consacrée & un contentieux de qualité plus élevée concemant par exemple, les actes portant atteinte aux libertés publiques qui restent encore & développer dans la masse des affaires dont alle est saisie. 3 - LES ILLEGALITES INTERNES — Violation de la régle de droit Les moyens tirés de la violation de la regle de droit metiant en cause la quintessence meme de la décision, on mettant en constestation son fondement, soit directement, par inobservation des reales supé- rieures, soit individuellement, par contestation des motifs de la décision, par erreur de son auteur dans Vinterprétation ou dans Tapplication de la régle. Notons que certains actes, dont les regles budgttaires, re peuvent étre invoques en exc’s de pouvoir en cas de violation. — Violation directe L’autorité administrative doit conformer toute son action et toutes ses decisions, a la regle de droit. Cette recherche de conformité a la loi par Administration constitue le fondement du régime de I'égalte ; on dit ‘que la violation directe est positive, lorsque I'Adminis- tration fait un acte qui est en contradiction avec le droit ‘positf en vigueur. © CS, 20 janvier 1972, Malchair, s'agissant du retrait d'un permis de chasse alors quil n'y a eu ni condamnation, ni transaction avec le titulaire. © CS. 6 juin 1973, Dame Yaye Katy Dieng et autres (Violation du décret n° 61-435 du 28 décembre 1961, fixant le statut des fonctionnaires stagiaires). '* CSS. 6 fevrier 1974, Abdoulaye Cissé (violation de Farticle 14 de la loi du 29 juillet 1981, sur la liberté de la presse qui ne permet pas’ 'interdiction administrative d'un journal national) © CS. 23 janvier 1985, Landing Savané (annulation pour les mémes raisons que larrét précédent) © CS. 23 juillet 1985, Sahel (ilegalité d'une circu- laire imposant une activité de service public pendant tne certaine période pour etre autorisé a exercer la médecine a titre privé). Par contre, dans l'arrét Abdoulaye Sy, C.S. 6 juin 1973, la Cour décide que I’Administraion est en droit de suspendre totalement le traitement d'un fonction- naire en l'absence de service fait et notamment quand celui-ci se trouve incarcéré. La violation directe est dite négative, lorsque notamment, Administration s‘abstient ou refuse de faire ce que la oi, les reglements, les principes du droit lui imposent de faire. Violation des droits acquis © CS, 23 mars 1966, Samba Ndoucoumane Gueye CS. 19 avi 1967, Samba Cor Sarr © CS. 30 juillet 1973, Oumar Diop © CS. 7 juillet 1982, Babacar Niang. Dans l'arrét Ibrahima Sy, C.S. 18 juillet 1973, la Cour décide qu'il n’y a pas de droit acquis pour un fonctionnaire au bénéfice d'erreurs administratives survenues dans le calcul de ses traitements. L’Admi- nistration peut y mettre fin et rectifier le traitement en conséquence & tout moment. De meme, dans 'arét Yoro Kandé, C.S. 18 juillet 1973, la Cour a statué que le fait, pour des requérants, d'avoir été admis a se présenter & un concours spécial prévu pour la constitution d'un corps de la Fonction publique, d'en avoir subi les épreuves avec succs, ne confére pas aux intéressés un droit acquis & leur nomination, dés lors que Administration aprés un contréle & postériori, a découvert que les candidats ‘ Page 20 Revue EDJA © Juin 87 Doctrine dont il s‘agit ne remplissaient pas les conditions Slatulaires pour passer ce concours. Enfin, dans Yarrét Amadou Lamine Thiam, C.S 11 ott 1977, la Cour décide que lorsque I’ Administra tion réintegre, par pure bienveillance, un fonctionnaire régulidrement révoqué, elle n'est pas tenue de reconstituer sa cartiére ; de méme les droits acquis par tun expert agréé par les tribunaux ne confére pas le droit doffice d'etre insert au tableau de FOrdre des ‘experts et évaluateurs agréés du Sénégal (CS. n’ 16 du 7 Janvier 1987 Abdoulaye Ndiaye). Violation de la chose jugée ou non respect de la décision judiciaire *C.S. 4 mai 1977, Ismaila Fall @ propos d'un gardien de la paix révoqué sous l'accusation de corruption, mais ultérieurement relaxé pour délit non établi, au penal) Mlégalité dans observation du principe de non rétroactivité des actes administratifs. © C.S, El Had) Omar Fall, 23 juillet 1875, consta- tant Tillégalité de la suspension d'un fonctionnaire rétroagissant antérieurement a la date de sa notifica- tion a T'interessé, CS. 8 juillet 1968, Baila Hamouth Sow, annu- lant un arété attribuant par faveur et rétroactivement lune ancienneté fictive @ un fonctionnaire surtout lorsque, par leffet de cet arrété, le bénéficiaire a pu ‘entrer en concours pour l'avancement avec un autre fonctionnaire du méme corps. Violation des droits de la défense. ©C.S. Doudou Kane, 5 juillet 1961 © C'S. Ndiogou Sall, 28 janvier 1981 ©C.S. Aboubacry Dia, 11 juillet 1984 Il s'agit notamment, de traduction en Conseil de discipline ou de prise de sanction sans mettre Vinteressé en mesure de se défendre, dans les délais et conditions prescrites par les textes en vigueur. Violation du principe d’égalité de traitement du droit public © égalité devant la loi ou égaié de fonctionnaires appartenant au meme corps, Arét Baba Ndiaye, C.S. 8 décembre 1971 (plein contenticux, cassation) ‘¢ Abdel Kader Ndiaye, 23 novemire 1966, © Amicale des Attachés d'Administration et des Secrétaires des Affaires étrangeres, C.S. 13 fevrier 1980, od il est reproché a Administration d'avoir excipé de Timrégularté de niveau et de durée de formation d'agents appartenant & un meme corps et & occasion de 'élaboration de nouveaux status (d'hae- monisation), essayé de scinder ce corps en deux, avec des échelonnements indiciaires de solde différents. ‘© C'S, 26 novembre 1980, Oumy Séne, oft la Cour fa décide que les dispositions du décret n° 77-428 du 27 octobre 1977 portant statut particulier du cadre des fonctionnaites de la justice, édictant de nouvelles regles de tecrutement pour le corps des Secrétaires des Greffes et Parquets, constituant en extinction, les anciens membres de ce corps qui ne remplissent pas les conditions exigées et prévoyant au surplus pour eux des concours spéciaux d'intégration, ne créent pas une discrimination, ni ne violent le principe

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