Lopez Diaz, Carlos - Manual de Derecho de Familia - Tomo I

CARLOS LÓPEZ DIAZ
MANUAL DE
DERECHO DE FAMILIA
Y
TRIBUNALES DE FAMILIA
TOMO I
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incluyendo el diseño de la portada.
© CARLOS LÓPEZ DIAZ
© L I B R O T E C N I A Bombero Salas 1369,

Of. 408, Santiago, Chile
Inscripción N° 145.361
Primera edición
Impreso en los Talleres de LOM Ediciones

en el mes de febrero de 2005
ISBN: 956-7950-21-0 IMPRESO EN CHILE

CAPITULO 1
Generalidades del Derecho de Familia'
1. Concepto de Derecho de Familia. Muy

sintéticamente se puede señalar que es el conjunto de normas
que regulan, protegen y organizan a la familia.
Ferrara señala que es "el complejo de las normas jurídi-
cas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los
pertenecientes a la familia entre sí y respecto de terceros".3
Según Rossel, se denominan derechos de familia las
"vinculaciones jurídicas establecidas por ley -respecto de los
individuos que han contraído matrimonio o se han conocido
carnalmente, o que están unidos por parentesco".4
También se puede señalar que el Derecho de Familia es el
conjunto de normas que regulan las relaciones familiares,
principalmente entre esposos y entre padres e hijos, aunque
también tiene en cuenta otras relaciones de parentesco.'
2 En lo sucesivo, cada vez que se haga referencia a un artículo sin indicar

su fuente, y sin mención expresa en contrario, debe entenderse hecha al Código
Civil.
3 Citado por RAMOS PAzos, RENÉ, Derecho de Familia, N° 5, p. 14.
4 ROSSEL, ENRIQUE, Manual de Derecho de Familia, N° 7.
5 BORDA, GUILLERMO, Manual de Derecho de Familia, p. 7.
15
CARLOS LOPEZ DIAZ
2. Ubicación sistemática del Derecho de Familia. Esta

disciplina pertenece al derecho privado, aunque los autores no se
han manifestado contestes en dicha afirmación.
a) Autores que sostienen que es una rama del derecho públi-
co. Sabemos que el derecho público es aquel conjunto de
normas que regulan la organización y actividad del Estado y de-
más entes públicos y sus relaciones, en cuanto tales, entre otros
Estados o con los particulares.
Sin embargo, cabe precisar que el carácter de derecho
público no necesariamente va correlativa con la naturaleza de
orden público que pueda tener la norma. De esta manera, tendrá
el carácter de norma de orden público aquella que no pueda ser
dispuesta por los particulares en razón de intereses sociales
superiores. O como dice un autor, "(...) en sus relaciones, los
sujetos deben ceñirse ineludiblemente, no pudiendo modificarlas
ni sustituirlas por otras de su creación".6
Aunque el Derecho de Familia forme parte del Derecho
Civil, en sus normas existe un marcado carácter de orden
público dado el interés del Estado en que se respeten los
poderes-funciones involucrados en sus relaciones jurídicas.
b) Autores que sostienen que es una rama del derecho
privado. Sabemos que éste es el conjunto de normas que regulan
lo relativo a los particulares y a las relaciones de éstos entre sí, o
6 VODANOVIC H., ANTONIO, Manual de Derecho Civil, tomo I, N°

16, letra a), p. 19.
16
— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —
en las que, aunque intervengan entes públicos, lo hagan con el

carácter de particulares.7.'
El Derecho de Familia, aunque es una rama del derecho
privado, ya que regula las relaciones comunes de los integrantes
de ese núcleo denominado familia, reconoce ciertas parti-
cularidades en virtud del papel más restringido que tiene la
autonomía de la voluntad. En tal sentido también participamos
de la opinión según la cual el Derecho de Familia "se ha ido
alejando, con el correr del tiempo, en forma paulatina del
derecho privado, aproximándose notoriamente al derecho
público, principalmente por la preocupación que han mani-
festado los Estados en su organización, estabilidad y
constitución".8
3. Concepto jurídico de familia. Familia es la unión so-

cialmente aprobada por los vínculos de filiación, alianza y con-
sanguinidad, de un hombre, una mujer y sus hijos.9
Una definición técnico jurídica, más acorde con nuestro
Código, señalaría que familia es el conjunto de personas entre
las que median relaciones de matrimonio o de parentesco (con-
7 ALBALADEJO, MANUEL, Derecho Civil: Introducción y parte general,

tomo I, p. 35, citado en Derecho de Familia: Parte general, Marcos M.
Córdoba, director.
8 TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, Derecho de Familia, p. 3.
Concepto obtenido de la conjunción de los contenidos en el proyecto

de divorcio vincular (presentado por Mariana Aylwin) como del análisis que
efectúa MORANDÉ C., PEDRO, en su trabajo "Los proyectos de familia y
divorcio. Análisis antropológico", en Controversia sobre familia y divorcio, pp.
10 y siguientes.
17
CARLOS LOPEZ DIAZ
sanguinidad, afinidad o adopción) a las que la ley atribuye

algún efecto jurídico.10
4. El Código Civil y el concepto jurídico de familia. El

Código Civil menciona a la familia en diversos artículos (tales
como los artículos 42, 815, 988, etc.), e incluso la define para
efectos del derecho de uso y habitación, al indicar en su artículo
815 que el uso y la habitación se limitan a las necesidades per-
sonales del usuario o del habitador, comprendiéndose dentro de
las necesidades personales del usuario o del habitador las de su
familia, señalando inmediatamente que ésta "comprende al
cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la
constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun
cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reco-
nocido hijo alguno a la fecha de la constitución.
Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios
para la familia.
Comprende, además, las personas que a la misma fecha
vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos; y las perso-
nas a quienes éstos deben alimentos".
Esta definición no se la emplea de modo general por estar
desactualizada a nuestra realidad y lo restringido de sus
alcances. Del mismo modo, el artículo 42 señala que en los
casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una
persona, "se entenderán comprendidos en esa denominación el
cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo,
mayores de edad. A falta de consanguíneos en suficiente nú-
l0 RoYo MARTÍNEZ, De re c ho de Familia , p. 2 , citado por FERNANDO

VI, "Derecho de Familia", volumen 1, p. 17.
FuEYO, De re c ho Civ il, tomo
18
mero serán oídos los afines", agregando que "serán preferidos

los descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre éstos
los de más cercano parentesco", y que "los parientes serán cita-
dos, y comparecerán a ser oídos, verbalmente, en la forma pres-
crita por el Código de Enjuiciamiento".11
Sin embargo, el articulo 15 N° 2° parece sugerir un con-

cepto de familia, al señalar que no obstante su residencia o
domicilio en país extranjero, los chilenos permanecerán sujetos
a las leyes patrias que reglan sus obligaciones y derechos
civiles, especialmente en "las obligaciones y derechos que na-
cen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus
cónyuges y parientes chilenos"; l o que configura a la familia como
aquella derivada de los vínculos de matrimonio y parentesco.
5. Otra legislación civil y el concepto jurídico de familia.

Dentro de la legislación complementaria, la Ley N° 19.620,
sobre adopción de menores, contempla en su inciso final del
artículo 7° que se entenderá "por familia de origen los parientes
consanguíneos a que se refiere el artículo 14 y, a falta de ellos,
a quienes tengan bajo su cuidado al menor", indicando en el
mencionado artículo que se comprende como tales a "los
ascendientes y a los otros consanguíneos de grado más próximo
del menor".
" Relacionado con este artículo se encuentra el artículo 689 del

Código de Procedimiento Civil, que dispone que "cuando haya de oírse a los
parientes, se citará en términos generales a los que designa el artículo 42 del
Código Civil, para que asistan a la primera audiencia o a otra posterior,
notificándose personalmente a los que puedan ser habidos. Los demás
podrán concurrir aun cuando sólo tengan conocimiento privado del acto".
19
CARLOS LOPEZ DIAZ
El artículo 1° de la Ley N° 19.947, que establece la nueva

Ley de Matrimonio Civil, señala que "la familia es el núcleo
fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal
de la familia", pero sin entrar a definirla.
La Ley N° 19.325, que establece normas sobre procedi-
miento y sanciones relativos a los actos de violencia intrafamiliar
(Diario Oficial de 27 de agosto de 1994), señala en su artículo
1° que se entenderá por acto de violencia intrafamiliar "todo
maltrato que afecte la salud física o psíquica de quien, aún
siendo mayor de edad, tenga respecto del ofensor la calidad de
ascendiente, cónyuge o conviviente o, siendo menor de edad o
discapacitado, tenga a su respecto la calidad de descendiente,
adoptado, pupilo, colateral consanguíneo hasta el cuarto grado
inclusive, o esté bajo el cuidado o dependencia de cual-quiera
de los integrantes del grupo familiar que vive bajo un mismo
techo".
6. El Código Penal y el concepto jurídico de familia. El

artículo 410 del Código Penal establece que tratándose del
homicidio y de ciertos delitos de lesiones, el ofensor, además
de las penas establecidas para cada caso, deberá proporcionar
alimentos al ofendido y a su familia, señalando para tales efec-
tos que "se entiende por familia todas las personas que tienen
derecho a pedir alimentos al ofendido".12
'2
Estos se encuentran señalados en el artículo 321 del Código
Civil, lo que incluiría incluso al que hizo una donación cuantiosa, el cual es
abiertamente un extraño, lo cual ha dado pábulo a opiniones discrepantes
en la doctrina, en orden a si debiera referirse a los que indica la
mencionada norma, pese a su amplitud, o bien remitirse a la
20
Otra norma semejante es la del inciso final del artículo

296, que precisa el concepto de familia para efectos del delito de
amenazas.
7. Textos legales que tratan del Derecho de Familia. En

nuestro sistema legal privado, el Derecho de Familia es prin-
cipalmente regulado por el Código Civil, secundado por una
serie de leyes complementarias.
a) El Código Civil. Chile carece de un Código de Familia,
a diferencia de otras legislaciones, como el caso de Bolivia, en
que existe una clara diferenciación entre el derecho contractual
y el de familia. Ello se debe a que nuestro Código Civil, vigente
desde 1857, es heredero de una época que prefería regular en un
solo texto la generalidad de los vínculos que podían tener por
centro el sujeto: su nacimiento, su muerte, sus relaciones
patrimoniales y contractuales, y, obviamente, sus lazos de
familia. Sin embargo, esta tendencia se revirtió duran-te el siglo
XX, donde se volvió gradualmente a la regulación específica de
cada ámbito del derecho, abandonando el concepto tan
generalizador propio de los códigos decimonónicos, e incluso la
misma forma externa de Código.
El Código Civil, por lo recién señalado, carece también de
un Libro especial que trate del Derecho de Familia en for-
disposición del artículo 815 inciso 3°. Véase SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO,
Manual de Derecho Comercial: Derecho de quiebras, tomo IlI, N° 82, p. 112,
citado por VoDANovIc H., ANTONIO, Derecho de alimentos, N° 129, pp. 90
y 91.
21
CARLOS LOPEZ DIAZ
ma orgánica. Sin embargo, lo tratan en conjunto la mayor parte

del Libro 1, referido a las personas, como asimismo una parte
del Libro IV, que trata de las obligaciones en general y los con-
tratos, ya que en él se encuentra el Título XXII, que trata de las
convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal, como
asimismo el Título XXII-A, que trata del régimen de
participación en los gananciales.
b) Leyes complementarias. Estas leyes son variopintas y
abarcan desde una Ley de Matrimonio Civil, como las relativas
a adopción y las pertinentes del Registro Civil, todas con sus
respectivas modificaciones.
c) Tratados internacionales. Aunque al incorporarse al
derecho interno requieren seguir la tramitación de una ley y lo
hacen con ese carácter al ordenamiento jurídico nacional, es
indudable que los tratados internacionales se han alzado como
un factor decisivo en la reforma de algunos aspectos del Dere-
cho de Familia. De este modo, en la última gran reforma del
siglo XX, en materia de filiación, tuvo un influjo decisivo el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como asi-
mismo la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica), que Chile suscribió y tienen
carácter obligatorio en razón del artículo 5° de la Constitución
Política de la República, que veremos más adelante. Del mismo
modo, ciertos aspectos esenciales de la sociedad conyugal han
sido interpretados como inconstitucionales a la luz de los
citados tratados.
8. Fuentes del Derecho de Familia. Son tres: 1) el

matrimonio; 2) la filiación, y 3) la adopción.
22
- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -
Cada una de ellas será objeto de un estudio separado a lo

largo de todo este texto.
9. Caracteres del Derecho de Familia.
a) Restricción de la autonomía de la voluntad. De hecho,

si se permitiera libertad de iniciativa a este respecto, literal-
mente desaparecerían muchas instituciones. Esto no implica
por cierto que se imponga por el arbitrio de textos legales el
afecto y la protección personal y económica, que debieran ser
espontáneos en una familia, sino más bien busca poner freno a
los eventuales abusos a que daría lugar una libertad mal en-
tendida y peor empleada.
b) Gran mutabilidad. El Derecho de Familia es sin duda
la parte del Código Civil que más modificaciones ha sufrido a
lo largo de toda su historia, y sin duda el que más seguirá te-
niendo, al punto que es deseable, por elementales técnicas le-
gislativas modernas, que se elabore un Código de Familia, des-
vinculado del Código contractual. Tenemos entendido que es-
fuerzos no han faltado, pero dichas iniciativas se han perdido en
el tiempo.
c) Institucionalidad propia. De este modo, aparte de tener
instituciones propias, tales como el matrimonio o la filiación,
el Derecho de Familia tiene, respecto al resto del Derecho
Civil, estructuras o soluciones particulares que se apartan en
ciertos aspectos de la regulación común, erigiéndolo como una
rama autónoma del derecho. Es el caso, por ejemplo, de la
nulidad del matrimonio, la cual escapa a las reglas generales de
la nulidad, o la dinámica propia de la obligación familiar, que
no responde a la misma lógica que puede haber, por ejem-
23
CARLOS LOPEZ DIAZ
plo, entre un acreedor y un deudor sujetos al régimen civil

común. Repugna al sentido común y a un elemental criterio
sujetar las relaciones familiares a las propias de carácter emi-
nentemente patrimonial del Derecho Civil.
Pero no olvidemos que en ciertos casos puede perfecta-
mente presentarse una relación netamente patrimonial, y por
ende sujeta al Derecho Civil general, entre personas familia-
res, como sería el caso de un contrato entre un padre y un hijo
mayor de edad. En tal caso no cabe hablar propiamente de un
Derecho de Familia. Lo anterior sirve, por ejemplo, para deli-
mitar la competencia de los Tribunales de Familia: el artículo
8° N° 19 señala que "corresponderá a los juzgados de familia
conocer y resolver las siguientes materias: toda otra cuestión
personal derivada de las relaciones de familia". El ejemplo in-
dicado quedaría entonces radicado en sede civil.
Asimismo, mientras que en materia patrimonial existen
derechos y obligaciones correlativas, en el Derecho de Familia
se da, por lo general, al mismo tiempo un deber y una
obligación de carácter recíprocos. La propia relación de familia
tiene una connotación de cuidado, de protección, lo que escapa
a una relación patrimonial.
Del mismo modo, dada su importancia y trascendencia,
en los actos de familia no se admiten modalidades, son solem-
nes, como asimismo no pueden dejarse sin efecto por la sola
voluntad de las partes.
d) Otros caracteres. Se señalan otras características no me-
nos importantes: el cumplimiento de las obligaciones de fami-
lia no puede demandarse compulsivamente, por la fuerza
pública, sino que hay mecanismos propios y muchas veces
indi-
24
rectos (como el menor que contrae matrimonio sin asenso, caso

en que pierde derechos sucesorios); su carácter de intuito
personae; carácter amplio de la cosa juzgada, más extenso que en
cuestiones patrimoniales; imposibilidad de adquisición
derivativa por medio de la tradición o de la sucesión por causa
de muerte, ya que los derechos de familia son intransferibles e
intransmisibles, etc.
25
CAPÍTULO 2
Principios inspiradores del

Derecho de Familia
10. Importancia de los principios inspiradores. Justa-

mente una manifestación de esto lo encontramos de inmediato
en lo relativo a los principios inspiradores del Derecho de
Familia, los cuales se relacionan con los propios del Derecho
Civil, y que obviamente le pertenecen.
Pero ¿de qué sirven los principios?
a) Sirven para diferenciar un régimen jurídico de otro. Es

fácil de advertir que, por ejemplo, el Derecho Procesal poco
tiene que ver con el Derecho Civil, pues ambas son disciplinas
jurídicas distintas, con dinámicas y mecanismos propios que los
caracterizan. Pero lo que a simple vista puede parecer un
fárrago de leyes dispersas e incluso inconexas adquiere unidad
cuando se examina a la luz de los principios: aquellas finalida-
des superiores, fuertemente valóricas, y que se erigen en el faro
que debe guiar su interpretación, aplicación y modificación,
como veremos de inmediato.
b) Sirven para interpretar las normas jurídicas. Las
reglas de interpretación contempladas en el Párrafo 4 del Título
Preliminar del Código Civil, de plena aplicación en la materia
27
CARLOS LOPEZ DIAZ
que nos atañe, reconocen en su artículo 24 que "en los casos a

que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación prece-
dentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios
del modo que más conforme parezca al espíritu general de la
legislación y a la equidad natural". El "espíritu general de la
legislación" corresponde plenamente a los lineamientos que nos
otorgan los principios.
c) Sirven para resolver los conflictos jurídicos planteados
ante los tribunales. El artículo 170 del Código de Procedimiento
Civil regula los requisitos de las sentencias definitivas. En tal
sentido el N° 5° señala que deberá contener la enunciación de
las leyes, y "en su defecto de los principios de equidad, con
arreglo a los cuales se pronuncia el fallo ".
Como sabemos, para conocer la equidad, lo justo para el
caso concreto, debe tenerse presente y ponderarse los
principios que guían la disciplina de que se trata.
d) Sirven para plantear modificaciones legislativas. De
nada sirve una reforma si no atiende a la realidad valórica en
que le va a tocar actuar.
11. Los principios inspiradores del Derecho Civil. Por los

estudios ya cursados de Derecho Civil, sabemos que el Código
Civil y, en suma todo el sistema jurídico, está atravesado
transversalmente por una serie de principios inspiradores tales
como el de la omnipotencia de la ley, el de igualdad de todas
las personas ante la ley, la autonomía de la voluntad, libertad
contractual o autonomía privada, la protección a la buena fe y
castigo a la mala fe, el respeto a la propiedad privada y protec-
ción a la propiedad raíz, la libre circulación de los bienes, el
rechazo al enriquecimiento sin causa, la responsabilidad civil,
28
la intangibilidad de los contratos, y el principio de la seguridad

jurídica, entre los más importantes y conocidos.
12. Principios inspiradores del Derecho de Familia.

Además de los principios señalados, muchos de los cuales tam-
bién se manifiestan dentro del ámbito del Derecho de la Familia,
existen otros propios.
a) Principio de la constitución cristiana de la familia. El
matrimonio monogámico es pilar del Derecho de Familia, en la
medida que es el elemento aglutinador de todos y cada uno de
los elementos que constituyen las relaciones de familia de un
sujeto: el estado civil, la filiación, etc.
Pero ¿únicamente el matrimonio? La respuesta debe ser
negativa. La familia también deriva su origen de la convivencia
afectiva, de la filiación no matrimonial, de la figura ficticia de la
adopción. Pero lo deseable es que toda persona nazca y crezca
dentro del seno de una familia bien constituida, cuyo mejor
ejemplo histórico hasta ahora lo ha sido la matrimonial.
b) Principio de la protección. Los incapaces, sea demen-
tes, impúberes, etc., merecen la protección jurídica del Derecho.
Por eso la ley franquea los medios para obtener el cuida-do
personal de tales personas así como la debida custodia y
mantención de sus patrimonios, pues nada es más propio del
Derecho que proteger a los que no tienen los medios para de-
fenderse por sí mismos, máxime si los motivos de sus impedi-
mentos escapan a su voluntad.
c) Principio de la igualdad de los hijos. Principio consa-
grado por la Ley N° 19.585 (Diario Oficial de 26 de octubre de
1998), que modificó el Código Civil y otros cuerpos legales
29
CARLOS LOPEZ DIAZ
en materia de filiación, al señalar que "la ley considera iguales a

todos los hijos" (artículo 33), suprimiéndose la diferencia
estigmatizadora que había entre hijos legítimos e ilegítimos. De
esta manera, por ejemplo, tienen los mismos derechos heredi-
tarios y de alimentos.
Valga agregar que la existencia de una filiación denomi-
nada matrimonial y otra no matrimonial no implica la subsis-
tencia de un régimen discriminatorio. Esta diferencia apunta
exclusivamente al régimen jurídico a que se someten las accio-
nes de reclamación de una y otra, ya que la existencia de un
matrimonio otorga un principio de certeza en la cual se puede
presumir la paternidad del marido. En los demás aspectos, tales
como en materia sucesoria, opera la plena igualdad.
d) Principio del interés superior del menor. También fue
agregado por la nueva Ley de Filiación, e inspirado en la
legislación internacional, específicamente la Convención sobre
los Derechos del Niño (1989, Naciones Unidas y publicada en
el Diario Oficial el 27 de septiembre de 1990). Su artículo 3.1
señala que "en todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos le-
gislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el
interés superior del niño ", disposición que dentro del Código
Civil repite el artículo 242 al señalar que "en todo caso, para
adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración
primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en
cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez".
Relacionado con esto último está el principio de la auto-
nomía progresiva. Si bien acabamos de señalar que se deberán
30
tener en cuenta las opiniones del menor —lo cual puede ser
decisivo, por ejemplo en un caso de violencia intrafamiliar o
bien en un juicio de tuición—, la edad y madurez son elemen-
tos importantes a considerar pero que varían con el tiempo, lo
que le permite darle cada vez mayor valor a esta opinión, esto
es, tiene un carácter "progresivo".
La expresión "menor" ha sido paulatinamente abando-
nada por el legislador. Aunque todavía la emplea en la Ley de
Adopción, ya la Ley de Tribunales de Familia la deja por com-
pleto, y la reemplaza por la de niño, niña o adolescente (incluso se
suprime la expresión "tribunal de menores", aunque en verdad
por otros motivos). Se sostiene que dicha expresión es
peyorativa, y no respeta la dignidad de tales personas.
e) Principio de la verdadera identidad. Todo menor tiene
derecho a saber respecto de sus verdaderos orígenes y a poder
siempre determinar cuál es su verdadera filiación, para lo cual la
ley franquea un régimen de acciones destinado a tal efecto.
Este es un derecho enunciado directamente de los trata-
dos internacionales.
f) Principio del estado civil como fuente esencial. Así
como en materia contractual y sucesoria prima, con matices, la
autonomía de la voluntad y por su parte el centro de las
relaciones personales pasa a ser el patrimonio de las mismas,
en el Derecho de Familia el factor decisivo es el estado civil,
pues será éste el que determine todo el estatuto jurídico de un
sujeto en sus relaciones sociales, cuando éstas provengan de
sus relaciones de familia.
31
CAPITULO 3
Evolución histórica de la familia
13. Los primeros tiempos. Salvajismo. Propio de los es-

tados evolutivos más primitivos, está caracterizado por la pro-
miscuidad sexual más absoluta, donde cualquier sujeto podía
tener relaciones sexuales con cualquier otro, sea pariente o ex-
traño.
Pero ¿existió esta etapa realmente? Sucede algo semejan-te
con el "pacto social" con que muchos autores buscan explicar el
origen de nuestra sociedad política: un período de des-orden y
caos más ficticio que real, pero que sirve por contraste para
remarcar el paso de un estado de barbarie al de civilización.
Pero aún más, marca el comienzo de la vida política del ser
humano, al constituirse como el primer cuerpo intermedio
fácilmente reconocible en la historia.
14. Época primitiva. Endogamia y exogamia. De la fase de

promiscuidad se deriva a una etapa en la que se prohíbe la
cópula entre ascendientes y descendientes, prohibición que se
extiende luego a otros parientes y que poco a poco va configu-
rando una estructura social en la que un grupo de hombres se
unía con un grupo de mujeres, para luego derivar en un nú-
33
CARLOS LOPEZ DIAZ
cleo centrado exclusivamente en la familia matriarcal. Propia

de las comunidades sedentarias y agrícolas, poco a poco la
imposición de sociedades mercantiles y militares cedió el paso
al patriarcado.13 Aunque este orden ha sido discutido por
antropólogos e historiadores, lo que parece menos discutible es
la preexistencia del matriarcado respecto del patriarcado.
15. Oriente. En Oriente la familia presenta, desde los

tiempos más remotos, caracteres muy distintos a la occidental.
En la India, por ejemplo, el padre es el jefe de familia, pero la
madre gobierna a las mujeres del grupo; asimismo, es corriente
el matrimonio entre niños, a fin de establecer alianzas entre
familias. En la China, la autoridad del padre es fuerte, admi-
tiéndose el concubinato, tolerándose el infanticidio femenino, y
teniendo en gran aprecio el respecto y consideración a los
mayores.
16. El sistema musulmán del Derecho de Familia.

En
los países árabes, el sistema fuertemente patriarcal, la poliga-
mia y la condición inferior de la mujer han subsistido hasta el
día de hoy. Pero ha existido la tendencia, de parte de los
inmigrantes, especialmente en Europa, de mantener algunas de
estas costumbres, imponiéndolas en las naciones que los aco-
13
Un interesante análisis de este fenómeno, aunque un tanto sesgado
hacia lo feminista, es el ensayo de HOFFMANN, LOLA, titulado "El
patriarcado", en VERGARA, DELIA, Encuentros con Lola Hoffmann, Edito-
rial La Puerta Abierta, 1989, pp. 179 y siguientes.
34
gen, pasando a llevar el ordenamiento jurídico de esos países, lo

cual ha sido fuertemente criticado por algunos sectores.
Esto último no se ha presentado en América Latina y
menos en Chile, un destino demasiado lejano para inmigrantes,
pero que de ocurrir nos enfrentaría a un conflicto que tras-
ciende lo estrictamente jurídico.
¿Cabe permitir que un sector de la población se sujete a
los dictados de su religión o creencias en desmedro de lo que
manda el ordenamiento jurídico? A simple vista la respuesta es
no, pero cabe matizar dicha negativa en base a la tendencia
mundial a la tolerancia de las diferencias religiosas y étnicas
que incentivan su respeto. Así pasa con el derecho indígena,
como veremos más adelante, el cual estimamos debe tolerarse
siempre y cuando no vulnere los principios básicos de la
sociedad occidental en la que está inserta.
17. Antigua Grecia. La sociedad griega manifiesta una

rápida evolución desde sus formas más primitivas a las más mo-
dernas, más rápida que Roma inclusive. Esto debido a la fuerte
actividad comercial, que lleva a la dispersión de muchos de los
miembros de la familia, y al incremento de las riquezas in-
dividuales.
En muchos aspectos semejante a la romana, la estructura
familiar griega se originó en el culto común de un mismo
antepasado. Existía sin embargo la denominada epiclerato, ca-
racterística, aunque no exclusiva, de la familia griega: la hija
soltera, heredera de su padre, debía casarse con otro pariente
determinado por la ley, para gozar de la herencia, o mejor
dicho, para transmitirla al hijo que hubiera de nacerle en esa
unión.
35
CARLOS LOPEZ DIAZ
18. Roma. Corresponde al derecho romano aquel gigan-

tesco legado al sistema jurídico occidental, y que consiste en la
visión tripartita del derecho: esto es, el reconocimiento de la
existencia de tres grandes elementos en el mundo del derecho, y
que corresponde a la síntesis máxima de la realidad jurídica: los
bienes, las personas y las acciones. Todo el sistema jurídico se
sustenta en estos elementos y, ciertamente, los lineamientos de
nuestra familia son herederos del romano, aunque en muchos
aspectos conserven el nombre pero no el contenido de la
institución, como en el caso de la patria potestad.
La familia es la proyección de la persona en su mínimo
grado de organización social. Fuertemente centrada en la
figura paterna del pater familias, constituyó el eje y motor de la
cultura romana. En ella se forjaron los valores que dieron a
Roma su esplendor.
El concepto romano de familia se centraba en torno a la
autoridad de un pater familias, la producción económica en
común, y el culto a unos mismos dioses y antepasados, ya que lo
importante era garantizar la continuidad y pureza del culto, por
lo que, por ejemplo, de aquí se deriva la importancia de la
propiedad raíz, al enterrar a los deudos en el terreno familiar,
todo lo cual configuraba la familia agnaticia. La reunión de sus
diferentes miembros se daba por diversos motivos: parentesco,
matrimonio, compra, adopción, esclavitud; en suma, un grupo
de alieni iuris sometidos a la autoridad del sui iuris: el pater
familias.
El poder que ejercía el pater tenía diferentes
denominaciones dependiendo sobre quien recayera: así, cabía
hablar de manus maritalis respecto de la mujer casada de
acuerdo a la ley en justae nuptiae; la patria potestas sobre los
hijos y descen-
36
dientes y demás personas que no indicaremos; la dominica

potestas sobre los esclavos, y la mancipium sobre los ciudadanos
romanos que habían pasado a ser siervos.
Con Justiniano se establece claramente la consagración de
la familia señalada por el vínculo de sangre y de común crianza,
lo cual configuraba la familia cognaticia. Esta se acerca más a la
moderna noción de familia.
19. El cristianismo. La influencia del cristianismo mar-

ca fuertemente la institución de la familia y del matrimonio,
especialmente a partir de Constantino (siglo IV). Consideran-do
al matrimonio como sacramento, se derivó la indisolubilidad del
vínculo, la elevación social y jurídica de la esposa, y
competencia de los tribunales eclesiásticos en las cuestiones de
validez o nulidad del matrimonio. Pero quizás donde es más
evidente es en el cambio de visión de la figura del pater, que
más que un poder de mando, cumple un deber en la educación
de la prole, tan ajena a los romanos.
20. España medieval. Poco se sabe sobre la organización

de la primitiva familia española. Pero es con la llegada de los
visigodos en el siglo V que se incorporan nuevos elementos a la
España romanizada, aunque en algunos aspectos se asemejen: la
sippe germánica se acerca bastante a la gens latina, y el
mundium o munt, que era el poder que el marido y el padre
detentaban sobre su esposa e hijos, tiene algún lazo con la
potestas romana. Sin embargo, estos últimos eran más limita-
dos, y le daban un rol algo más preponderante a la mujer.
En ambos la influencia canónica en el matrimonio y los
esponsales (que lo preceden) se va acentuando progresivamente,
37
CARLOS LOPEZ DIAZ
al punto de que habiendo sido en un principio, a la manera

germánica, la voluntad de los padres era decisiva en la
celebración del matrimonio y esponsales, con el tiempo ganó
cada vez más en importancia la voluntad de los contrayentes.
Cabe recordar la denominada Morgengabe, donación ma-
tutina del esposo a la recién casada, que deriva en la donación
de joyas y telas hecha por el novio a la novia a la mañana
siguiente de la celebración del matrimonio.
21. América indiana. Ya en la Europa medieval

cristalizan los tres grandes elementos que conformarán el
fundamento del sistema jurídico occidental: el derecho
romano, en el ámbito del derecho privado; el cristianismo que,
a través del derecho canónico, moralizará fuertemente las
costumbres y las relaciones humanas de derecho, y el derecho
germánico, que tendrá gran influencia en el derecho público de
las naciones europeas. Bajo la denominación de derecho
común, el sistema jurídico europeo llega a América a través de
España.
22. Tiempos modernos. El individualismo y el

racionalismo influyen en la concepción de la familia; esto, su-
mado a la industrialización de las ciudades y las migraciones
de las zonas rurales a las urbanas, deviene en una familia de
dimensiones más reducidas. La Revolución Francesa, por su
parte, limita la competencia religiosa en la familia, y se exaltan
los intereses individuales de sus miembros más que los colecti-
vos. Es así como poco a poco se acentúa la libertad económica y
patrimonial de la mujer, y el reconocimiento y protección de
los intereses del menor, hasta ese entonces totalmente poster-
gado como sujeto de derecho.
38
Chile y el Código de Bello. En don Andrés Bello

23.
(Caracas, 1781; Santiago de Chile, 1865), escritor, filólogo,
jurisconsulto y político venezolano radicado en Chile, conflu-
yen tanto la tradición individualista y liberal consagrada en el
Código de Napoleón como la realidad chilena a la que tuvo
que enfrentarse, y que volcó magistralmente en la redacción
del Código Civil, obra que lo consagra como uno de los más
insignes americanistas del siglo XIX.
Con el fin de no perder unidad temática, nos remitimos
en lo relativo a la evolución histórica de las diversas ins-
tituciones (matrimonio, adopción, etc.) a los capítulos
correspondientes
14
Para profundizar el tema sugerimos la obra de S E PÚ L V E D A L.,
MA R CO A NT O NI O , Derecho de Familia y su evolución en el Código Civil,
donde se analizan las modificaciones al Código Civil desde su dictación
hasta la Ley N° 19.585.
39
CAPÍTULO 4
El parentesco
24. Concepto. El parentesco es la relación de familia que

existe entre dos personas. Y estas relaciones se establecen
atendiendo al vínculo de sangre (parentesco de consanguinidad)
o la existencia de matrimonio (parentesco de afinidad). Antes se
distinguía en cada cual si tenían un origen legítimo o no, pero
esta distinción se suprimió por la Ley N° 19.585.
25. Parentesco de consanguinidad. "Es aquel que existe

entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo
progenitor, en cualquiera de sus grados" (artículo 28). De este
modo, padres, hijos, nietos, primos, son parientes por con-
sanguinidad.
26. Parentesco de afinidad. "Es el que existe entre una

persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su
marido o mujer" (artículo 31). Esto implica la existencia de
matrimonio, y no desaparece con la muerte de uno de los que le
dieron origen de ese modo.
El parentesco en este caso existe entre el que está o ha
estado casado y los consanguíneos del otro, no involucrando por
ende a consanguíneos del primero.
41
CARLOS LOPEZ DIAZ
"La línea y el grado de afinidad de una persona con un

consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la línea y
el grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el
dicho consanguíneo. Así, un varón está en primer grado de
afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer
en anterior matrimonio; y en el segundo grado de afinidad, en la
línea transversal, con los hermanos de su mujer" (artículo 31
inciso 2°).
27. Cómo se computa el parentesco.
a) Por la línea. Se plantea cuando una de dos personas

desciende de otra, y pudiendo ser: 1) por línea recta, caso en el
que una de las dos personas desciende una de la otra; y 2) por
línea colateral o transversal, cuando las dos personas proceden
de un ascendiente común, como dos primos.
b) Por el grado. Es el número de generaciones que
separa a dos parientes: así un abuelo es pariente en primer
grado con el padre y de segundo grado con el nieto.
28. Obligación de escuchar a los parientes. El artículo 42

señala que "en los casos en que la ley dispone que se oiga a los
parientes de una persona, se entenderán comprendidos en esa
denominación el cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno
y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguíneos en
suficiente número serán oídos los afines". Tales casos son, por
ejemplo, los de los artículos 43715 y 446.16
15
El artículo 437 se refiere al menor adulto que, careciendo de
curador, no lo pida al juez, caso en que "podrán hacerlo los parientes;
42
29. Efectos jurídicos del parentesco.
a) Efectos civiles. Los efectos civiles del parentesco son

amplios. De este modo es la condición de los impedimentos
matrimoniales, de la obligación de prestar alimentos y del
derecho de visitas, como asimismo es fundamento del régimen
sucesorio intestado, amén de otros numerosos que desarrolla-
remos a lo largo de este texto.
b) Efectos procesales. El parentesco por consanguinidad y
por afinidad inhabilita para ser testigo de conformidad al artí-
culo 358 N° 1° del Código de Procedimiento Civil. En materia
procesal penal, el artículo 302 del Código Procesal Penal, bajo
el enunciado "facultad de no declarar por motivos personales",
contiene una norma semejante.
Un importante efecto del parentesco dice relación con la
inhabilidad que afecta a ciertas personas para que sean nom-
bradas en un cargo judicial, que toman el nombre de
incompatibilidades.17 Al respecto, el ministro Alfredo Pfeiffer
ha señalado que las inhabilidades "basadas en vínculos de
parentes-
pero la designación de la persona corresponderá siempre al menor, o al juez

en subsidio".
16 El artículo 446 dispone que mientras se decide la causa de
interdicción por disipación, pueda el juez, a virtud de los informes verbales
de los parientes o de otras personas, y oídas las explicaciones del supuesto
disipador, decretar la interdicción provisoria.
'7
Artículos 258 a 261 inclusive del Código Orgánico de Tribunales.
43
CARLOS LOPEZ DIAZ
co, a nuestro juicio son injustas, toda vez que la razón en que
ella se funda es la misma que se da en cualquier actividad
pública o privada. Si vemos lo que sucede en la práctica, lo lógico
es que los padres deseen que sus hijos sigan su carrera y los
hijos normalmente desean lo mismo, puesto que se han forma-
do desde pequeños en dicho ambiente".18
c) Efectos penales. Tiene importancia para figuras penales
como el parricidio (artículo 390); las circunstancias modificatorias
de la responsabilidad penal y de exención de la pena (artículos
10 N° 5, 11 N° 4, 13 y 17 inciso final); en materia de infanti-
cidio (artículo 394); en el abandono de niños y personas des-
validas (artículo 347); en los crímenes y simples delitos contra
el estado civil de las personas (Párrafo 30 del Título VII del
Libro II); en los abusos contra particulares (artículo 259 inciso
2°); en las asociaciones ilícitas (artículo 295 bis inciso 2°); en
las amenazas de atentado contra las personas y propiedades
(artículo 296). Cabe asimismo recordar la excusa legal
absolutoria del artículo 489.19
18
PFE I F FE R R . , A L FR E DO , Apuntes de Derecho Procesal del profesor
Pfeiffer, tomo l, Derecho Procesal Orgánico, p. 273.
19
Recordemos que las excusas legales absolutorias "son circuns-
tancias de carácter excepcional y personal que tienen la cualidad de excluir
la imposición de la pena, aunque el comportamiento del sujeto sea típico,
antijurídico y culpable; pueden ser de diversa índole y procedencia como
también estar previstas en el precepto que describe el tipo
penal o en una disposición penal diversa", G A R R I D O M O N T T , M A R I O ,
Nociones fundamentales de la teoría del delito, p. 251.
44
d) Otros efectos. En materia de quiebras, el artículo 231

de la Ley N° 18.175 tipifica la situación especial de los pa-
rientes en el delito de quiebra fraudulenta; por su parte, en
materia tributaria, el artículo 60 inciso 8° del Código Tribu-
tario exime de la declaración o citación que allí regula a los
parientes, etc.
45
CAPÍTULO 5
El estado civil
1 . NOCIONES PREVIAS
30. Generalidades. E l estado es la posición jurídica que

las personas ocupan en la sociedad; esa posición les es dada
por el conjunto de calidades que configuran su capacidad y
sirven de base para la atribución de deberes y derechos jurí-
dicos.20
31. Aspectos con los que se relaciona el estado de una

persona. Puede apreciarse desde tres puntos de vista di-versos:
1) respecto de la persona considerada en sí misma (hombre o
mujer, mayor o menor de edad, sano o demente, etc.); 2) con
relación a la familia (soltero, casado, viudo, separado, padre,
hijo, etc.); o bien, c) en relación con la sociedad en general (tal
como nacional o extranjero).
20
BORDA , GUILLERMO, Manual de Derecho de Familia, p. 22.
47
CARLOS LOPEZ DIAZ
De todos los aspectos señalados el primero y el último se

ven en otros lugares de los estudios de Derecho; el segundo,
por su importancia, corresponde verlo acá.
32. El estado civil como atributo de la personalidad.

Ya hemos estudiado que todas las personas tienen una serie de
atributos, entre los que se cuenta la capacidad de goce, el domi-
cilio, la nacionalidad, el nombre y el patrimonio.21 Muchos de
estos elementos volverán a verse durante nuestro estudio.
33. Definición y concepto. El estado civil está definido

en el artículo 304, pero por su amplitud, que la hace más
cercana a la capacidad, la doctrina prefiere usar otra.
a) Definición legal. Artículo 304: "el estado civil es la
calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer cier-
tos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles".
b) Concepto doctrinario. Calidad permanente que un in-
dividuo ocupa en la sociedad, derivada de sus relaciones de
familia.
Con más latitud, pero en igual sentido, Carlos Ducci la
ha definido como "la situación permanente de un individuo
dentro de la sociedad, que deriva de sus relaciones de familia
en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer
ciertas obligaciones"22
21
Recordemos que las personas jurídicas carecen de estado civil.
Ducci CLARO, CARLOS, Derecho Civil: Parte general, N° 135, p.
22
117. Otros conceptos elaborados por la doctrina los podemos encontrar en

PESCIO V., VICTORIO, Manual de Derecho Civil, tomo lll, N° 530,
pp. 89 y 90.
48
34. Los alcances del "estado civil". E l concepto de esta-

do civil puede ser equívoco. Si bien es fácil de aprehender,
basta con consultar a cualquier persona respecto a cuántos es-
tados civiles existen para percatarse de lo frágil de este concepto.
Tomando en cuenta solamente la filiación, podemos tener desde
dos estados civiles a muchísimos más. Veámoslo de in-mediato.
A la pregunta planteada uno contesta intuitivamente que
hay dos estados civiles: matrimonial y no matrimonial (se su-
pone que ese era el sentido de la reforma que se volcó en la Ley
N ° 1 9 . 5 8 5 ). Pero si nos ponemos a pensar nos daremos cuenta
de que hay ciertas personas que no tienen dicha calidad: un niño
abandonado, expósito, ciertamente no es ni hijo matrimonial ni
no matrimonial: es de filiación indeterminada. Y un hijo
matrimonial, por ejemplo, puede haber sido resultado de una
adopción, o de técnicas de fertilización asistida (artículo 182). Y
aún más, si ponemos en relación lo que dice el artículo 3° de la
Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes, los estados civiles
anteriores a la reforma de la ley de 1 9 9 8 subsisten plenamente,
aunque sus e f e ct o s se subordinan a la ley actual... ciertamente ya
habremos perdido la cuenta de los estados civiles vigentes.
¿Qué sucede? ¿La idea no es sintetizar tales estados civi-
les? Es que el concepto de estado civil es el dar una pauta, un
lineamiento respecto del estatuto jurídico al que se sujeta una
persona en sus relaciones de familia. Expliquémoslo con ejem-
plos: si a nuestra consulta viene una mujer que desea vender un
bien raíz, obviamente le preguntaremos sobre si está casa-da o
no: nos interesa conocer su estado civil porque en forma
automática sabremos a qué estatuto jurídico está sujeta, y sa-
bremos las preguntas pertinentes: si requiere autorización para
49
CARLOS LOPEZ DIAZ
una enajenación, si tal vez puede tener patrimonio reservado,

etc. Pero si nos señala que está separada judicialmente sabre-
mos también en forma inmediata que el régimen jurídico de
esa mujer será otro. Lo mismo pasa con un hijo: si tenemos
frente a nosotros a un adoptado, sabremos que tendrá ciertos
impedimentos para contraer matrimonio, aspecto de que los
demás estados civiles carecen. Si tenemos a un hijo de " filia-
ción tecnológica " (como le han llamado a la del artículo 182)
también sabremos que hay un estatuto jurídico propio: el de
no poder impugnarse dicha filiación determinada, ni
reclamarse una distinta, como lo dice a la letra la norma civil.
Por ende, cada vez que se plantee la controversia
respecto a la existencia o no de un estado civil determinado,
no es necesario recurrir a alguna norma explícita que lo
consagre, sino que hay que atender a si hay un régimen
jurídico propio que lo diferencia de los demás.
35. Características del estado civil.

a) Como atributo de la personalidad propiamente tal. 1) Es
permanente; 2) es atributo exclusivo de las personas naturales;
3) es único e indivisible, por lo que no se puede ostentar frente
a ciertas personas un estado determinado y frente a otro uno
distinto e incompatible con él. Pero esto es en relación con el
hecho generador que le da origen, por lo que no se puede ser
soltero y casado a la vez, pero sí hijo matrimonial y casado.
b) Como objeto de disposición. La verdad es que todas
estas consecuencias derivan directamente de la circunstancia
de ser un atributo de la personalidad: 1) es incomerciable; 2)
es
50
irrenunciable; 3) es intransigible (artículo 2450); 4) es

imprescriptible (artículo 2498); 5) los juicios sobre estado ci-
vil no pueden someterse a árbitros (artículos 230 y 357 N° 4°
del Código Orgánico de Tribunales).
36. Fuentes del estado civil.23
a) La ley. Por ejemplo, el hijo matrimonial, concebido

en el matrimonio de sus padres.
b) La voluntad de las partes. Ocurre en el caso del
matrimonio o del reconocimiento de un hijo.
c) La ocurrencia de un hecho. Sería el caso de la muerte
de una persona casada, que disuelve el matrimonio que con-
trajo y hace adquirir a la otra la calidad de viuda.
d) La sentencia judicial. Por ejemplo, la sentencia que
declara el que una persona sea hija de otra.
2. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL
37. Importancia de la prueba del estado civil. Es esencial

en materia de Derecho de Familia, pues el estado civil de-
termina los derechos y obligaciones entre personas que están
vinculadas por dicho estado, como lo es el caso de los
cónyuges, los padres e hijos, y los llamados a suceder en el
patrimonio de un difunto.
23 RAMOS PAzos, R ENÉ, Derecho de Familia, N° 669, p. 492.
51
CARLOS LOPEZ DIAZ
38. Los medios de prueba del estado civil. El estado civil

puede acreditarse por los medios que la ley franquea para ese
fin, y que desde este punto de vista pueden ser generales,
propios para acreditar o desvirtuar un estado civil controverti-
do, como especiales, atendiendo si hay reglas particulares para
probar ciertos hechos constitutivos de estado civil o que inci-
den en ciertos derechos y obligaciones relacionados con él, como
ser la edad y la muerte.
39. Acreditación o prueba de los diversos estados.

Artículo 305:
a) Estado civil de casado, separado judicialmente o divor-
ciado. Se probará frente a terceros mediante la partida de
matrimonio.
b) Estado civil de viudo. Se probará frente a terceros me-
diante la partida de matrimonio y la de defunción del otro
cónyuge.
c) Estado civil de padre, madre o hijo matrimonial. Se
probará frente a terceros mediante la partida de matrimonio de
los padres y la de nacimiento o bautismo, o mediante la
correspondiente inscripción o subinscripción del acto de re-
conocimiento o del fallo judicial que determina la filiación.
2.a) Medios de prueba generales
40. Medios de prueba generales. Hay que dejar claro que

el principal medio de prueba son las partidas, y que de un modo
secundario, a falta de ellas, procederán los demás me-dios
probatorios que indicaremos. Así lo señala el artículo 309.
52
41. Limitaciones a la prueba. A falta de partida, existen

restricciones en orden a qué medios de prueba proceden para
acreditar la filiación. De este modo, "a falta de la partida o
subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse por los ins-
trumentos auténticos mediante los cuales se haya determina-do
legalmente. A falta de éstos, el estado de padre, madre o hijo
deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la
forma y con los medios previstos en el Título VIII". Inciso 2°
del artículo 309.
42. P r i m e r m e d i o . Las partidas y el Registro Civil. Las

partidas son el principal medio de prueba del estado civil. Las
partidas en sí mismas no constituyen el estado civil, sino que se
encargan de dar fe de los hechos que lo constituyen. Por esto las
partidas pueden ser impugnadas por los vicios que indicaremos
de inmediato.
43. Impugnación de las partidas. Procede por diversas

causales.
a) Impugnación por falta de autenticidad. Artículo 306. El
artículo 306 presume la autenticidad y pureza de los docu-
mentos que acreditan el estado civil, estando en la forma debi-
da, por lo que procede, a contrario sensu, su impugnación por
carecer de dicha autenticidad.
b) Impugnación por falsedad. Artículo 308. La
declaración de ciertas personas que la ley señala, no implica que
en los documentos respectivos garanticen la veracidad de esta
declaración en ninguna de sus partes, pudiendo, pues,
impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaración en el
punto de que se trata.
53
CARLOS LOPEZ DIAZ
c) Impugnación por falta de identidad. Artículo 307. Po-

drán rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste
su autenticidad y pureza, probando la no identidad personal,
esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el docu-
mento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar.
44. Segundo medio. Otros documentos auténticos. La

procedencia de la prueba de documentos auténticos está au-
torizada por el inciso 1° del artículo 309.
Instrumentos auténticos serán por ende: 1) instrumentos
públicos; y 2) instrumentos privados, como el caso de un
testamento que otorgue un reconocimiento.
En el específico caso de la filiación, ya señalamos que a
falta de partida o subinscripción sólo podrá acreditarse o pro-
barse por los instrumentos auténticos, y sólo a falta de éstos
deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación.
45. Tercer medio. Fallo judicial que determine la

filiación. También procede de conformidad al artículo 309.
46. Cuarto medio. Testigos. Procede la prueba del esta-

do civil por medio de las declaraciones de testigos que hayan
presenciado los hechos constitutivos del estado civil, y según el
mismo inciso 1° del artículo 309, a propósito del matrimonio,
la celebración del mismo.
Como ya lo señalamos, este medio carece de eficacia para
probar la filiación.
47. Quinto medio. La posesión notoria. La posesión no-

toria implica gozar de un estado civil en forma pública, sin
54
protesta ni reclamación de nadie.24 Los elementos que la cons-

tituyen son:
a) Nombre. Implica el hecho de usar o llevar el nombre
que corresponde al estado civil.
b) Trato. Implica el hecho de haber sido la persona trata-
da en forma acorde al estado civil que se le atribuye por las
personas que se relacionan con ella.
c) Fama. Implica el hecho de haber sido considerados en
tal carácter por la sociedad en general.
48. La posesión notoria en el matrimonio. Rigen las

reglas señaladas en los artículos 310 a 313, que son las que
señala el Código Civil en relación con la posesión notoria, y de
las que se deducen las relativas a la posesión notoria en
general.
a) Artículo 310. "La posesión notoria del estado de
matrimonio consiste principalmente en haberse tratado los su-
puestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones do-
mésticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese
carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecin-
dario de su domicilio en general".
b) Artículo 312. "Para que la posesión notoria del estado
de matrimonio se reciba como prueba del estado civil, deberá
haber durado diez años continuos, por lo menos".
c) Artículo 313. "La posesión notoria del estado de
matrimonio se probará por un conjunto de testimonios fidedig-
24 ROSSEL, ENRIQUE, Manual de Derecho de Familia, N° 464, p. 331.
55
CARLOS LOPEZ DIAZ
nos, que lo establezcan de un modo irrefragable; particular-

mente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente
la falta de la respectiva partida, o la pérdida o extravío del libro
o registro, en que debiera encontrarse".
Los artículos 312 y 313 fueron reformados en orden a que
la palabra "civil" que contenían originalmente, fuera re-
emplazada por la "de matrimonio".
49. La posesión notoria en la filiación. E l artículo 201

señala que la posesión notoria de estado civil de hijo, debida-
mente acreditada, preferirá a las pruebas periciales de carácter
biológico en caso de que haya contradicción entre unas y otras.
De todos modos, esta regla tiene un límite en la medida que, si
hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para
el hijo de aplicar dicha regla, prevalecerán las pruebas de
carácter biológico.
2.b) Medios de prueba para casos especiales
50. Para el caso de la muerte. Se prueba por la respec-

tiva partida de defunción (inciso final del artículo 305). A falta
de partida, se probará por documentos auténticos y testigos
presenciales de la muerte.
51. Para el caso de la edad. Se prueba por la respectiva

partida de nacimiento o bautismo (inciso final del artículo 305).
En forma supletoria, se requerirá informe pericial de facultativos
o de otras personas idóneas, para lo cual el juez le determinará
una edad media entre la mayor y la menor que parecieren com-
patibles con el desarrollo y aspecto físico del individuo.
56
2.c) Prohibición de medios de prueba
52. Prohibición de firma electrónica como medio pro-

batorio. La Ley N° 19.799, sobre documentos electrónicos,
firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma
(Diario Oficial de 12 de abril de 2002), señala una importan-te
restricción en lo relativo a la imposibilidad de suscribir por
medio de firma electrónica, los actos y contratos otorgados o
celebrados relativos al Derecho de Familia, los que por regla
general serán válidos de la misma manera y producirán los
mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de
papel (artículo 30).
53. Alcances amplios de esta norma. Aunque de su lec-

tura se desprende que la restricción opera no sólo respecto a la
prueba del estado civil, sino que de todos los actos y contratos
relativos al Derecho de Familia, valga su inclusión en este lugar
por su carácter de norma general.
3. EL REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIÓN
54. El Registro Civil e Identificación. Fruto de la crisis

que llevó a un conflicto entre la Iglesia y el Estado y
consecuencia directa de la progresiva secularización de las
instituciones, el Registro Civil e Identificación es heredero
directo de los registros parroquiales que servían (y aún sirven,
en ciertas circunstancias) para la acreditación y constitución del
estado civil.
Creado en 1884, buscó uniformar los criterios y hacer
obligatorias las inscripciones. Se rige en la actualidad por la Ley
N° 4.808 (Decreto con Fuerza de Ley N° 1 del Ministe-
57
CARLOS LOPEZ DIAZ
rio de Justicia, publicado en el Diario Oficial el 30 de mayo de

2000) que regula su organización y sus atribuciones.
55. Libros que lleva el Registro Civil. El Registro Civil está

formado por tres libros: 1) el de nacimientos; 2) el de
matrimonios; y 3) el de defunciones. Cada uno de ellos se lleva
por duplicado, aunque en la actualidad todo el sistema está
computarizado y uniformado en una sola base de datos central.
Entre los requisitos comunes a toda inscripción tenemos
(artículo 12 de la Ley N° 4.808): 1) El lugar, día, mes y año en
que se hace; 2) el nombre, apellidos, edad, profesión y domicilio
de los comparecientes; 3) la circunstancia de que los com-
parecientes sean conocidos del Oficial del Registro Civil o la
manera como se haya acreditado la identidad personal; 4) la
naturaleza de la inscripción; 5) la firma de los comparecientes; y
6) la firma del Oficial de Registro Civil.
Veamos el contenido de cada registro en forma
pormenorizada.
55.1. El Registro de Nacimientos. En este Registro se

inscriben tanto actos como hechos constitutivos de estado ci-vil,
pudiendo distinguirse entre las inscripciones propiamente tales y
las subinscripciones.
a) Inscripciones propiamente tales. 1) Nacimientos que
ocurran en el territorio jurisdiccional de cada comuna (artículo
3° N° 1 ° de la Ley N° 4.808); 2) nacimientos que ocurran en
viaje (artículo 3° N° 2°). Se deberán inscribir en la comuna de
término o en el primer puerto de arribada, si el viaje fuere por
mar; 3) los hijos de chilenos nacidos en el extranjero, estando
los padres en actual servicio de la República, se inscribi-
58
rán en el Registro de la Primera Sección de la comuna de

Santiago (artículo 3° N° 3º); 4) la nueva inscripción de
nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes (artículo
26 N° 2° de la Ley N° 19.620), debiéndose cancelar la antigua
inscripción de nacimiento del adoptado, y tomándose las
medidas administrativas conducentes a mantener en reserva su
ante-rior identidad (artículo 26 N° 3 del mismo cuerpo legal).
Así lo ordenará la sentencia que acoja la solicitud de adopción.
b) Subinscripciones. Según el artículo 6° de la Ley N°
4.808, se subinscribirán al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo al que se refieran, los siguientes actos:
b.1) Resoluciones judiciales. a) Las sentencias que dan
lugar a la demanda de desconocimiento de la paternidad del
nacido antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al
matrimonio (N° 2°); b) las sentencias que determinan la
filiación (N° 3°); c) las sentencias que dan lugar a la
impugnación de la filiación determinada (N° 3º); d) la
resolución judicial que dispone el cuidado personal del hijo
(N° 5 0); e) la re-solución judicial que decreta la suspensión de
la patria potestad (N° 5 0); f) la resolución judicial que da lugar
a la emancipación judicial (N° 5°); g) la sentencia que anula
el acto de reconocimiento (N° 6°), y h) la sentencia que anula el
acto de repudiación (N° 6°).
b.2) Instrumentos y otros documentos. a) El instrumento
por el cual se le reconoce como hijo (N° 1°); b) el instrumento
por el cual se le repudia dicho reconocimiento (N° 1°); c) los
acuerdos de los padres respectivos al cuidado personal del hijo
o al ejercicio de la patria potestad (N° 4°), y d) los demás
documentos que las leyes ordenen subinscribir al mar-gen de
la inscripción de nacimiento (N° 7 °)
59
CARLOS LOPEZ DIAZ
Para que estas sentencias judiciales e instrumentos que

según la ley deban ser inscritos o subinscritos en los registros,
puedan hacerse valer en juicio, deben haber sido previamente
inscritos o subinscritos, según corresponda (artículo 8° de la
Ley N° 4.808).
55.2. El Registro de Matrimonios. Las inscripciones que

deberán efectuarse en su registro se contemplan en el artículo
4° de la Ley N° 4.808:
a) Inscripciones. 1) Los matrimonios que se celebren en
el territorio de cada comuna ante un Oficial del Registro Civil o
ante el ministro de culto autorizado por cualquiera de las
entidades religiosas a que se refiere el artículo 20 de la Ley de
Matrimonio Civil (N° 1°); 2) los matrimonios en artículo de
muerte (N° 2°); 3) los matrimonios celebrados por chilenos en
el extranjero, los que deberán inscribirse en el Registro de la
Primera Sección de la comuna de Santiago (N° 3°).
b) Subinscripciones (N°s 3° y 4°). 1) La sentencia
ejecutoriada en que se declare la nulidad del matrimonio; 2) la
sentencia ejecutoriada que decrete la separación judicial o el
divorcio; 3) el instrumento en que conste la separación de
bienes de los cónyuges; 4) los instrumentos en que se estipulen
capitulaciones matrimoniales; 5) la sentencia ejecutoriada que
conceda a la mujer o a un curador la administración
extraordinaria de la sociedad conyugal; 6) la sentencia
ejecutoriada que declare la interdicción del marido.
Estas subinscripciones podrán solicitarse también del
Conservador del Registro Civil, quien ordenará que se haga la
subinscripción en el libro de la comuna que corresponda (parte
final del N° 4 del artículo 4°).
60
55.3. El Registro de Defunciones. Están establecidas en el

artículo 5° de la Ley N° 4.808: 1) las defunciones que ocurran
en el territorio de cada comuna (N° 1°). Según el artículo 26,
pasados tres días después de la defunción, no se podrá proceder
a la inscripción sin decreto judicial (artículo 26); 2) los
fallecimientos ocurridos en viaje, en la comuna en que debe
efectuarse la sepultación, y si ocurrió en viaje por mar, en el
primer puerto de arribada de la nave (N° 2°); 3) las defunciones
de chilenos ocurridas en el extranjero (N° 3°); 4) las de-
funciones de militares en campaña (N° 4°), y 5) las sentencias
ejecutoriadas que declaren la muerte presunta (N° 5°).
4. COSA JUZGADA EN MATERIA

DE ESTADO CIVIL
56. La cosa juzgada en materia de estado civil. El fallo

judicial que declara ser verdadera o falsa la paternidad o
maternidad del hijo tiene efectos erga omnes, esto es, no sólo vale
respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino
que sus efectos se producen respecto de todos, relativamente a
los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea. Así lo
dispone a la letra el artículo 315.
Esto se alza por ende como excepción al principio consa-
grado en el inciso 2° del artículo 3°, en cuya virtud las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de
las causas en que actualmente se pronunciaren.
Para que este fallo produzca este efecto absoluto, debe
reunir los requisitos señalados en el artículo 316, esto es: 1) que
haya pasado con autoridad de cosa juzgada; 2) que se haya
61
CARLOS LOPEZ DIAZ
pronunciado contra legítimo contradictor; y 3) que no haya

habido colusión25 en juicio.
El artículo 320 indica que "ni prescripción ni fallo
alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya
pronuncia-do, podrá oponerse a quien se presente como
verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o
como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce.
Las acciones que correspondan se ejercerán en confor-
midad con las reglas establecidas en el Título VIII y, en su
caso, se notificarán a las personas que hayan sido partes en el
proceso anterior de determinación de la filiación".
25 Por colusión se entiende todo "convenio, contrato, inteligencia
entre dos o más personas, hecha en forma fraudulenta y secreta, con el

objeto de engañar o perjudicar a un tercero", CABANELLAS DE TORRES,
GUILLERMO, Diccionario Jurídico Elemental, p. 7 5 .
62
Segunda Parte
NORMAS INTERNACIONALES
Y CONSTITUCIONALES DEL
DERECHO DE FAMILIA
CAPÍTULO 6
Normas constitucionales del

Derecho de Familia
57. Generalidades. El estudio del panorama dentro del

cual se mueve el Derecho de Familia en nuestro país requiere
precisar el marco dado por la Constitución Política de la Re-
pública y los instrumentos internacionales vigentes. Como la
incorporación de estos últimos se relaciona directamente con la
Constitución, veremos primeramente a ésta como fuente del
Derecho de Familia, tanto en relación con los instrumentos
internacionales como con la familia en sí, y posteriormente, en
el capítulo siguiente, a los tratados en cuestión.
58. Los instrumentos internacionales y la Constitución

Política de la República. En el año 1989, una reforma consti-
tucional modificó numerosas disposiciones de la Carta Fun-
damental que rige a nuestro país desde el año 1980. De este
modo, el N° 1 ° del artículo único de la Ley N° 18.825, de 17 de
agosto de aquel año, modificó el inciso 2° del artículo 5°, el
cual quedó redactado del siguiente modo: "El ejercicio de la
soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de
los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,
65
CARLOS LOPEZ DIAZ
garantizados por esta Constitución, así como por los tratados

internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes".
De este modo se efectuaba una de las más trascendenta-
les reformas respecto a la estructuración orgánica y dinámica
del ordenamiento jurídico chileno, ya que implicaba la incor-
poración de los instrumentos internacionales a aquél. De este
modo, "los Estados, al suscribir los acuerdos internacionales,
están obligados a cumplirlos y en el eventual caso de incompa-
tibilidad con la Constitución y la Ley, prevalecen aquéllos y
deben ser aplicados preferentemente dada la supremacía del
Derecho Internacional sobre el Derecho Interno, principio
reconocido en los artículos 27 y 46 de la Convención sobre
Derecho de los Tratados de 1969". 26
59. Cuáles son instrumentos internacionales. Con la

denominación común de instrumentos internacionales se in-
cluyen los que enumeramos a continuación.
a) Tratados, convenciones o pactos. Estos obligan a los Es-
tados que lo han suscrito como partes, y "constituyen acuerdos
internacionales que contienen disposiciones para promover o
proteger uno o más derechos humanos o libertades fundamen-
tales"." Según la Convención de Viena sobre Tratados (1969),
se entiende por tratado "un acuerdo internacional celebrado por
escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacio-
26
LÓPEZ DAWSON, CARLOS, Instrumentos internacionales de Derechos
Humanos vigentes en Chile, p. 12.
27
ldem nota anterior.
66
nal, ya conste en un instrumento único o en dos o más instru-

mentos conexos y cualquiera sea su denominación particular".
b) Protocolos. Estos son instrumentos anexos, que tienen
por objeto revisar los términos de las convenciones o tratados o
bien aclaran o añaden nuevas normas.
c) Declaraciones. La declaración, en cambio, "es un ins-
trumento solemne que es universalmente aplicable, en el que se
enuncian principios o normas generales de derechos humanos y
cuando se espera obtener el máximo de observancia por parte
del mayor número de Estados posible".28
60. Incorporación al derecho interno. Las dos prime-ras

clases de instrumentos internacionales, esto es, los tratados y los
protocolos, requieren de la ratificación del Estado que lo
suscribe, como asimismo la adhesión de cierto número de Es-
tados en el modo y en el número que los mismos instrumentos
señalan. De este modo, necesita de un acto positivo del Estado
para su incorporación al derecho interno, situación que en Chile
se obtiene luego de haber seguido el correspondiente tratado la
tramitación de ley, ya que según el artículo 50 N° 1 ° de la
Constitución Política, "son atribuciones exclusivas del
Congreso: 1) Aprobar o desechar los tratados internacionales
que le presentare el Presidente de la República antes de su
ratificación. La aprobación de un tratado se someterá a los trá-
mites de una ley".
Luego, tras la promulgación y publicación del instru-
mento, éste pasa a tener fuerza vinculante en los términos del
28
LÓPEZ DAWSON, CARLOS, Instrumentos Internacionales de Derechos
Humanos vigentes en Chile, p. 13.
67
CARLOS LOPEZ DIAZ
artículo 5° inciso 2° de la Constitución. Es indiscutible en este

punto que el Estado chileno incurre en responsabilidad
internacional al dejar de cumplir con dichas normas, sea que se
apliquen en uno u otro sentido.
La situación de la tercera clase de instrumento, la
declaración, es distinta, en la medida que, como su propio
nombre lo indica, es una manifestación, una proclama de
normas generales o principios sobre los derechos de las
personas, que busca orientar la actuación de los Estados sobre
los temas de que trata. Sin embargo, tienen un carácter
imperativo, en la medida que son normas superiores a la
voluntad de los Esta-dos, pues dicen relación con los derechos
del hombre, anteriores a los del Estado, principio reconocido en
toda la civilización occidental moderna.
61. Vigencia y validez de los instrumentos internacio-

nales. Estas emanan de dos elementos:
a) Los principios que emanan de los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos son anteriores y
superiores a los Estados, que no pueden invocar su soberanía
como limitante a la aplicación de aquellos instrumentos. Así lo
seña-la el inciso 2° del artículo 5°.
b) La soberanía del Estado se limita también en razón de
que el propio texto de la Constitución Política señala que no
puede desconocer una obligación libremente contraída sin
negarse a sí mismo; es un pacto que lo obliga.29 De esta mane-
29 LÓPEZ DAWSON, CARLOS, Instrumentos internacionales de Derechos
Humanos vigentes en Chile, p. 18. Véase asimismo SILVA BASCUÑÁN,

ALEJANDRO, Tratado de Derecho Constitucional, tomo lV, N ° 96, p. 121.
68
ra, "se señalan obligaciones de los Estados para con las personas
que se encuentren bajo su jurisdicción, los que adquieren
derechos en contra de los Estados, que pueden ejercerse a través
de los mecanismos internacionales, algunos de los cuales son
obligatorios para el Estado chileno".30
Como puede apreciarse, el instrumento internacional
puede obligar: 1) como compromiso internacional frente a otros
estados u organismos internacionales; 2) como ley incorporada
al derecho positivo; o bien, 3) como principio general orientador
para reformar o modificar la aplicación del derecho positivo en
todo lo que sea contrario a aquél. En nuestro país, y en especial
en lo que dice relación con esta última circunstancia, los
instrumentos internacionales han tenido una gran influencia en
materia de Derecho de Familia: precisa-mente bajo sus
principios se han inspirado las sucesivas reformas en orden a
superar las discriminaciones en base a la filiación, como la
situación jurídica de la mujer en el matrimonio.
62. Jerarquía de los tratados en el derecho nacional. 31

a) Diferentes teorías respecto del valor de los tratados. La
doctrina no está acuerdo en este punto. Al respecto podemos
señalar las siguientes posturas: 1) que los tratados son leyes puras
y simples, dado su forma y contenido; 2) que los tratados son de
rango supremo o constitucional; 3) que los tratados son de
30 NOGUEIRA A., HUMBERTO, et al., Derecho Constitucional, tomo 1, p.

123.
Para profundizar en el tema, de ricos matices doctrinarios, re-
3'
comendamos la bibliografía sugerida por NoGUEIRA A., HUMBERTO, et al.,

Derecho Constitucional, tomo I, p. 123, nota 10 bis.
69
CARLOS LOPEZ DIAZ
rango supraconstitucional, y 4) que hay que distinguir la clase

de tratado, pues hay algunos que son de rango legal, otros de
rango constitucional y, finalmente, los acuerdos o medidas sim-
plificadas, destinadas a la ejecución de los tratados preexistentes y
en vigor, los cuales poseen el carácter y el mérito jurídico de
disposiciones dictadas en ejercicio de la potestad
reglamentaria del Jefe de Estado.32
Estamos de acuerdo con la doctrina según la cual los tra-
tados internacionales, por regla general, son equivalentes a una
ley pura y simple, excepción que hacen los tratados de dere-
chos humanos, con los matices que veremos de inmediato.
b) Caso de un derecho consagrado en un tratado pero no
contemplado en la Constitución Política. Puede darse que un
tratado internacional de derechos humanos consagre un
derecho no contemplado en la Carta Fundamental.
Al respecto cabe afirmar que prima el tratado, por cuan-to
al estar comprendido en el artículo 50 inciso 2°, pasa a estar
incluido en el Capítulo I de la Constitución Política de la
República, que es jerárquicamente superior al resto de la Carta,
calidad que se extiende al tratado. Por ende, "existe
complementación de uno y otro texto, armonía entre ambos
que conduce al fortalecimiento, exposición y mayor vigencia
de los derechos humanos de la persona y de sus garantías".33
c) Caso de un derecho consagrado en un tratado y en la
Constitución Política pero en forma diferente. Siguiendo el ra-
32 C EA EGA ÑA , JosÉ Luis, Derecho constitucional chileno, tomo I,

N ° 184, p. 224.
33 CEA EGA ÑA , JosÉ Luis, Derecho constitucional chileno, tomo 1,

N ° 184, p. 225.
70
zonamiento señalado debe primar el tratado, al tener el Capítulo

I mayor preferencia respecto del resto de los preceptos cons-
titucionales.34
63. La familia en la Constitución Política de la República.

Escasas, pero de gran importancia son las normas consti-
tucionales que tratan de la familia directamente considerada.
En efecto, tenemos:
1) Artículo 1° inciso 2°, que señala que "la familia es el
núcleo fundamental de la sociedad".
2) Artículo 1° inciso final, que señala que es deber del
Estado "dar protección a la población y a la familia [y] pro-
pender al fortalecimiento de ésta (...)".
3) Artículo 19 N° 4°, que señala que "la Constitución
asegura a todas las personas: 4° El respeto y protección de la
vida privada y pública y a la honra de la persona y de su
familia".
Sin embargo, hay una serie de otras disposiciones que
indirectamente dicen relación con la familia, en la medida que
la transgresión a la norma constitucional puede o no
menoscabarla, pues no es consustancial que exista una familia,
pero de serlo, ésta se verá directamente afectada. Es el caso del
derecho a la vida (la cual se protege indiferentemente sea el
hijo concebido fuera o dentro de una familia, artículo 19 N°
10); la inviolabilidad del hogar (artículo 19 N° 5°); el derecho
a la educación (" los padres tienen el derecho preferente y el
deber de educar a sus hijos", artículo 19 N° 10°), etc.
34 Aun más, puede existir una hipótesis de contradicción entre el
tratado y la Carta Fundamental. Véase al respecto SILVA BASCUÑÁN, ALE-

JANDRO, Tratado de Derecho Constitucional, tomo IV, N° 96, p. 127.
71
CARLOS LOPEZ DIAZ
Estos principios están también enumerados en diversos

instrumentos internacionales, como lo veremos a continuación.
Un análisis más detallado de las normas constitucionales
que atañen más o menos directamente a la familia nos lleva a
concluir, sin exagerar, que literalmente todo el sistema jurídico
establecido busca su protección, sea desde la integridad física y
síquica de sus integrantes como la indemnidad de su
patrimonio, hasta en sus diversas manifestaciones de la vida
pública de la sociedad, pues como señala el inciso 2° del artícu-
lo 1°, en el cual puede resumirse toda la doctrina constitucio-
nal e internacional sobre la familia, ésta es el núcleo funda-
mental no sólo de la sociedad sino de cualquier Estado, cual-
quiera sea su doctrina política; éste, por ende, no puede sub-
sistir sin aquélla. De este modo, cualquier desprotección a la
familia redundará necesariamente en la vida misma del cuerpo
social en su integridad, por lo que las reformas legislativas
deben hacerse con un cuidado extremo.
61
CAPÍTULO 7
Normas internacionales
del Derecho de Familia
64. Explicación previa. Como ya se podrá percibir, la

familia atraviesa transversalmente casi todo el derecho positi-
vo, sea éste civil, penal o constitucional, amén de otras ramas
que se nos escapan. Por esto, en vista de la especificidad de
nuestro trabajo, enumeraremos sólo una parte de los instru-
mentos internacionales vigentes en Chile, esto es, veremos so-
lamente aquellos que tengan más directa vinculación con la
familia y sus integrantes, excluyendo aquellos que digan
relación con la familia en consideración a la seguridad social,
la responsabilidad y protección penal, derecho del trabajo,
derechos políticos, salud y planificación familiar,
procedimientos y responsabilidades judiciales, sustentabilidad
económica de la familia, etc., aunque en muchos instrumentos
que enumeraremos se consideran estos aspectos.
Del mismo modo, incluimos las declaraciones, que como
señalamos, sin ser obligatorias, son verdaderas recomendaciones
que deben ser tomadas en cuenta y que en gran medida se in-
corporan a la legislación positiva por medio de los tratados.
62
CARLOS LOPEZ DIAZ
1. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
VIGENTES EN CHILE
1.a) Enumeración35
65. Instrumentos generales.

a) Declaración Universal de Derechos Humanos ( D U D H ) ,
1948, Naciones Unidas.
b) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (D A D D ) , 1948, Organización de Estados Americanos.
c) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
( P I DC ),
1966, Naciones Unidas. En vigencia internacional
desde el 23 de marzo de 1976, publicado en el Diario Oficial
el 30 de abril de 1989.
d) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDE), 1966, Naciones Unidas. En vigencia
internacional desde el 3 de enero de 1976, publicado en el
Diario Oficial el 27 de mayo de 1989.
35
LÓPEZ DAWSON, CARLOS, Instrumentos internacionales de Dere-
chos Humanos vigentes en Chile, pp. 48 y siguientes; PACHECO G.,
MÁXlMO, Los Derechos Humanos, documentos básicos, 1992. Años atrás,
cuando queríamos acceder a los textos, nos tropezábamos con una evidente
dificultad, por su escasa difusión y escasas bibliotecas y textos. Ahora son
fácilmente consultables en Internet. Recomendamos para tal efecto la página
del Alto Comisionado de Naciones Unidas, la cual contiene una lista a texto
completo de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos
(http://www.ohchr.org/spanish/law/).
63
e) Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de

San José de Costa Rica (PSJC), 1969, Organización de Esta-dos
Americanos. En vigencia internacional desde el 18 de julio de
1978, publicado en el Diario Oficial el 5 de enero de 1991.
66. Instrumentos específicos.
a) Convención internacional para la represión de la trata de

mujeres y niños, 1921, Sociedad de las Naciones, publicada en el
Diario Oficial el 22 de julio de 1927.
b) Convención internacional sobre la trata de mujeres y niños,
1921, Sociedad de las Naciones, publicada en el Diario Oficial
el 20 de mayo de 1930.
c) Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer (CEDM), 1979, Naciones
Unidas. En vigencia internacional desde el 3 de septiembre de
1981, publicada en el Diario Oficial el 9 de diciembre de 1989.
d) Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), 1989,
Naciones Unidas. En vigencia internacional desde el 2 de
septiembre de 1990, publicada en el Diario Oficial el 27 de
septiembre de 1990. Existe también la Declaración de los Dere-
chos del Niño, precedente de aquélla, de 1959.
e) Recomendación sobre el consentimiento para el
matrimonio, la edad mínima para contraer el matrimonio y el
registro de los matrimonios, 1965, Declaración de las Naciones
Unidas.
f) Declaración de las Naciones Unidas sobre los principios
sociales y jurídicos relativos a la protección y bienestar de los niños, con
especial referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en
los planos nacional e internacional, 1986.
64
CARLOS LOPEZ DIAZ
g) Declaración sobre la supervivencia, la protección y el

desarrollo de la infancia. Declaración de las Naciones Unidas
aprobada en la Cumbre Mundial a favor de la Infancia, 30 de
septiembre de 1990.
h) Convenio de La Haya sobre Protección del Niño y
Cooperación en Materia de Adopción Internacional,
promulgado como ley en nuestro país el 4 de octubre de
1999.
i) Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer, Organización de Es-
tados Americanos, publicada en el Diario Oficial en 1998.
1.b) Ordenación sistemática
67. Normas relativas al estatuto de la familia
a) Reconocimiento de la familia como núcleo fundamental

de la sociedad. Artículo 16, 3 DUDH; Artículo 23, 1 PIDC;
Artículo 17, 1 PSJC.
b) Protección legal de la familia. Art. 10, 1 PIDE; art. 17,
1 PSJC; art. 6 DADD.
c) Derecho a contraer matrimonio. Art. 16, 1 DUDH; art.
23, 2 PIDC; art. 16, 1, a) CEDM; art. 17, 2 PSJC.
d) Derecho a fundar una familia. Art. 16, 1 DUDH; art.
23, 2 PIDC; art. 17, 2 PSJC; art. 6 DADD.
e) Igualdad de derechos entre los cónyuges. Art. 16, 1
DUDH; art. 23, 4 PIDC; art. 16, 1, c) CEDM; art. 16, 1, d)
CEDM; art. 16, 1, g) CEDM; art. 17, 4 PSJC.
65
f) El matrimonio sólo puede contraerse mediante el libre y

pleno consentimiento. Art. 16, 2 DUDH; art. 23, 3 PIDC; art.
10, 1 PIDE; art. 16, 1, b) CEDM; art. 17, 3 PSJC.
g) Protección por los padres de los hijos en caso de necesi-
dad. Art. 30 DADD.
68. Normas relativas al estatuto de la mujer.
a) Supresión en general de estatutos discriminatorios a la

mujer. Art. 2, f) CEDM; art. 15, 1 CEDM.
b) Supresión en particular de estatutos discriminatorios a
la mujer.36 Art. 15, 2 CEDM; art. 15, 3 CEDM; art. 16, 1, h)
CEDM.
c) Igualdad de derechos entre los cónyuges. Véase en
"Normas relativas al estatuto de la familia".
69. Normas relativas al estatuto del niño, niña o ado-

lescente.
a) Padres tienen derecho preferente a escoger la educación
del menor. Art. 26, 3 DUDH; art. 18, 4 PIDC; art. 13, 1 PIDE;
art. 13, 3 PIDE; art. 5 CDN; art. 18, 1 CDN; art. 27, 2 CDN; art.
12, 4 PSJC.
36 Se vincula con la capacidad de firmar contratos y administrar

bienes que dicen relación, por ejemplo, con el régimen matrimonial al que se
encuentre sujeta la mujer, aunque en otros aspectos sea plenamente capaz.
77
CARLOS LOPEZ DIAZ
b) Protección del menor en general.37 Art. 16, d) CEDM;

art. 16, 1, f) CEDM; art. 3, 1 CDN; art. 3, 2 CDN; art. 7, 1
CDN; art. 8 CDN; art. 9, 1 CDN; art. 9, 3 CDN; art. 10, 2 CDN;
art. 18, 1 CDN; art. 18, 2 CDN; art. 20, 1 CDN; art. 20,
3 CDN; art. 21 CDN; art. 27, 2 CDN; art. 17, 4 PSJC; art. 19
PSJC; art. 7 DADD; art. 30 DADD.
c) Protección al menor en caso de disolución del
matrimonio de sus padres. Art. 23, 4 PIDC; art. 17, 4 PSJC.
d) Protección del menor en materia de alimentos. Art. 27,
4 CDN.
e) Protección al menor sin discriminación respecto a su
filiación o nacimiento. Art. 24, 1 PIDC; art. 10, 3 PIDE; art.
17,
5 PSJC.
f) Inscripción del niño después de su nacimiento. Art. 24, 2
PIDC; art. 7, 1 CDN.
3'
Este concepto es amplísimo e incluye tanto el cuidado personal
del menor, sea por sus padres o terceros (adopción) como el derecho de
poder ver periódicamente a sus padres.
78
Tercera Parte
NORMAS CIVILES SOBRE
EL DERECHO DE FAMILIA:
TIPOS DE FAMILIA
UNIONES ESTABLES
SEMEJANTES AL MATRIMONIO
FIGURAS
RELACIONADAS CON EL
MATRIMONIO
CAPÍTULO 8
Tipos de familia
70. Concepto de familia. Este es un punto delicado pues

no siempre el concepto jurídico coincide con el de la realidad,
lo cual tiene gran importancia pues la ciencia jurídica debe
moverse en el espacio muchas veces estrecho que deja el ser
social como realidad y el ser social como aspiración colectiva.
Los amplios alcances del concepto de familia, que ya se
podrán advertir, son recogidos, a vía de ejemplo, en las nume-
rosas entradas que el Diccionario de la Lengua Española le
brinda: "f Grupo de personas emparentadas entre sí que viven
juntas. 2. Conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales
y afines de un linaje. 3. Hijos o descendencia. 4. Conjunto de
personas que tienen alguna condición, opinión o tendencia
común. 6. Número de criados de alguien, aunque no vivan
dentro de su casa. 7. Cuerpo de una orden o religión, o parte
considerable de ella. 8. coloq. Grupo numeroso de personas .
" 38
38 R EAL ACADEMIA ESPA ÑOLA, Diccionario de la Lengua Española,

p. 1037.
81
CARLOS LOPEZ DIAZ
71. Concepto antropológico de familia. Este concepto es

amplísimo y acorde con la época y latitud que se examina. De
este modo, en algunos países las uniones de parejas del mismo
sexo se adecuan sin problemas con el concepto de familia, pero
dentro de parámetros más tradicionales, tenemos la familia
nuclear (padres e hijos) como asimismo la extendida (abarcando
parientes lejanos, incluso provenientes de relaciones externas).
A vía de ejemplo, en Chile está socialmente aceptado
considerar como parte de la familia a los allegados (especial-
mente en los sectores más populares), al pololo (pareja) e inclu-
so a las mascotas, las que aunque jurídicamente son objetos de
derecho, son tratadas con particular afecto por las familias.
a) Familias matrimoniales. Corresponde a la estructura
clásica de familia que consagra y protege la legislación civil.
b) Familias extramatrimoniales. Estas familias son fuerte-
mente repudiadas por la concepción tradicional que inspira los
códigos, en la medida que las consideran carentes de estabilidad
dado el frágil lazo de compromiso que une a los padres. De ello
se deriva una inestabilidad jurídica (dada su escasa protección
legal) y emocional.
Podemos señalar aquí la existencia del concubinato o
unión no matrimonial, que es la unión de una pareja sin que
medie entre ellos vínculo matrimonial, y las uniones acciden-
tales, que no tienen de por sí mayor trascendencia en el plano
civil.
c) Familias ensambladas. La familia ensamblada es la es-
tructura familiar que tiene su origen en el matrimonio o unión
82
de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus inte-

grantes provienen de un casamiento o relación previa.39
Sin embargo, las consecuencias de las familias ensambla-
das, reconstituidas, rearmadas, recompuestas, u "hogar
biparental compuesto " como también se las ha llamado, son
de proyecciones gigantescas en la vida práctica. Los conflictos
latentes dentro de su seno, que derivan frecuentemente en
quiebres y crisis familiares, sólo se proyectan jurídicamente
cuando, luego de una separación matrimonial, se regula el
régimen de visitas o de tuición de los menores.
d) Familias monoparentales. Son aquellas en que existen
hijos viviendo con un solo padre, que está a su cargo.
La posibilidad que una persona sola adopte está explícita
dentro de la Ley N° 19.620, al permitir que adopten personas
solteras o viudas (artículo 21 del señalado texto legal).
Una persona sola no configura una familia. De esta ma-
nera, puede llegar a constituirla si, por ejemplo, adopta a un
menor, o tiene un hijo, contrae matrimonio o establece un
lazo con su pareja.
e) Otros tipos de familia. ¿Puede plantearse como una
familia la unión de dos personas del mismo sexo o el de las co-
munidades religiosas o sectarias? Analizaremos con detención
el tema más adelante.
39 Jurídicamente se le reconoce de manera implícita en el inciso 1° del

artículo 992, donde se señala que a falta de descendientes, ascendientes,
cónyuge y hermanos, " sucederán al difunto los otros colaterales de grado
más próximo, sean de simple o doble conjunción, hasta el sexto grado
inclusive" . (La cursiva es nuestra.)
83
CAPITULO 9
Uniones no matrimoniales
(concubinato)
72. Generalidades. La existencia de relaciones de pareja

estables en el tiempo y que carecen de un vínculo matrimonial
formalizado, es un hecho que ha aumentado en las últimas
décadas en forma tan sostenida que es inevitable que sea
objeto de estudio por parte del derecho, especialmente de los
efectos que se derivan de este "matrimonio aparente". Y su
análisis escapa al fenómeno legal, pues hay una serie de
circunstancias que deben ser valoradas por el legislador para
atender a la existencia de este fenómeno, uno de los cuales, y
sin duda el más importante, era el de carecerse de una ley de
divorcio con disolución de vínculo. De este modo, quienes no
pueden divorciarse ni anularse, muchas veces por motivos aje-
nos a su voluntad, terminan recurriendo al modo que tienen
más a mano: la vida en pareja sin ninguna clase de régimen
legal de por medio. De este modo, la actitud de quienes más
defienden la estabilidad del matrimonio como institución opo-
niéndose a la promulgación de una ley de divorcio, han termi-
nado por generar una situación muchísimo peor, cual es la del
concubinato, pues carece de toda protección legal. Si se
pretende "defender a la familia", una actitud más íntegra es
preci-
85
CARLOS LOPEZ DIAZ
samente protegerla y ampararla independientemente de la

existencia de un matrimonio o no.40
73. Terminología. Desde mediados del siglo XX se

introdujo en el ordenamiento jurídico chileno la voz "concubi-
nato", para designar a estas parejas no unidas en matrimonio.
Sin embargo, poco a poco se ha producido un desplazamiento
en tal sentido, de manera que ya alguna jurisprudencia de los
años ochenta del siglo pasado empezó a abandonar la nomen-
clatura tradicional de "concubinato", para asumir la de "unio-
nes maritales de hecho ".41
40
Señala PINTO ROGERS, HUMBERTO, en 1942, en su texto El concu-
binato y sus efectos jurídicos, que "el concubinato ha existido siempre,
precediendo al matrimonio en los albores de la civilización; coexistiendo des-
pués con el matrimonio, cuando este fue reglamentado, como una situación
de hecho frente a una situación protegida por la ley, como una situación
irregular frente a una regular, como la posesión frente a la propiedad".
41
Como ya señalamos en la nota anterior, en 1942 Humberto Pinto
Rogers hablaba de concubinato, mientras que Manuel Somarriva en su
Derecho de Familia usaba el mismo término en 1946, al igual que Ramón Meza
Barros y René Ramos Pazos. Fernando Fueyo Laneri en 1959 prefería
referirse a "uniones maritales de hecho"; Hernán Corral Talciani en 1994 se
refería a la "familia de hecho" y a las "uniones de hecho"; Gonzalo Figueroa
Yáñez en 1996 habla de la "familia informal", y María Dora Martinic y
Graciela Weinstein a "uniones conyugales de hecho". En 2004, Javier
Barrientos y Aránzazu Novales se refieren a las "uniones de hecho no
matrimonial". Véase BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NovALEs
ALQUÉZAR, ARÁNZAZU, Nuevo derecho matrimonial chileno, p. 54. Por su
parte, E Fueyo justificaba que "el giro que aquí se ha preferido —uniones
maritales de hecho— con ser que puede tildarse de partidista por quienes
rechazan considerar la materia favorablemente, tiene por ventaja ser
ciertamente explicativo y claro, y superar la denominación, más corriente sin
duda, con ascendencia romana, de concubi-
86
Discrepamos un tanto de la expresión "uniones no

matrimoniales" como sinónimo exclusivo de concubinato, ya
que la unión de dos personas del mismo sexo si bien no puede
encuadrarse dentro de un concubinato, sí queda plenamente
dentro de la primera figura.
74. Concepto. Podemos señalar que es la unión de un

hombre y una mujer sin que medie entre ellos vínculo
matrimonial, con carácter permanente y notorio.
a) Es una unión. Implica la existencia de un vínculo
afectivo y material que excede al simple hecho de mantener
relaciones sexuales permanentes fuera del matrimonio, lo que
excluye las relaciones transitorias o con un fin pasajero, y las
que no son consentidas. O sea, importa una estabilidad y
permanencia como la del matrimonio, pero sin él.
b) Entre un hombre y una mujer. Se excluyen de este
modo las relaciones no heterosexuales.
c) Sin que medie entre ellos vínculo matrimonial. Enten-
demos la ausencia de matrimonio, aunque alguno o ambos
cónyuges hayan estado casados con anterioridad.
El problema se presenta con aquellas parejas en las cua-
les uno o ambos están casados con un tercero sin que haya
mediado divorcio. En tal caso al derecho no le corresponde
nato. En efecto, esta última empieza por ser muy restrictiva del contenido,
afectando, además, por su propia etimología, al aspecto sexual de la unión
de dos seres de diferente sexo, que es sólo un ángulo. Por lo de-más, la
denominación elegida aquí va tomando cuerpo en la literatura jurídica
universal" (Derecho Civil, Derecho de Familia).
87
CARLOS LOPEZ DIAZ
emitir juicio moral alguno, pues su finalidad es resolver los

problemas que se presenten, uno de los cuales, particularmente
grave, se presenta con respecto de los bienes adquiridos por esta
pareja pero que se siguen sujetando a las reglas generales de,
por ejemplo, la sociedad conyugal a la que sigue sujeto uno o
ambos miembros. En tal caso, a falta de norma expresa, cabe
aplicar la equidad natural: cabe rechazar el enriquecimiento de
una parte en perjuicio de la otra sin mediar causa justa.
d) Con carácter permanente y notorio. El derecho no
puede amparar uniones clandestinas, en que el sesgo de la
ilicitud tiñe una relación que probablemente se ampare en la
sombra para ocultar su verdadero carácter. Justamente es su
carácter público el que la convierte en un hecho de interés
jurídico, y su permanencia el que le otorga la estabilidad que
permite cimentar relaciones jurídicas de interés.
No estimamos que deba ser considerado como requisito
la existencia de relaciones sexuales, pues si bien es uno de los
fines del matrimonio, no es esencial en él, y por ello no se ve
por qué habría que exigirle este requisito al concubinato. De
seguir la lógica de existir relaciones sexuales, no sería concubi-
nato una pareja de ancianos que lleva desde hace años vida en
común con plena comunidad de bienes y de afecto, y que no
tienen interés en relacionarse sexualmente y procrear.
75. Clases. Puede ser de dos clases:
a) Concubinato directo. Implica la unión de un hombre y

una mujer, que tienen vida de matrimonio y llevan una vida en
común.
b) Concubinato indirecto. Es el resultado de un
matrimonio nulo y que carece de putatividad, como asimismo
de
88
una unión derivada de un matrimonio no reconocido por la ley,

como sería el caso de los casados por una iglesia, o por una
comunidad indígena, que veremos más adelante.
76. Las uniones maritales de hecho en la ley chilena. El

ya derogado artículo 280 N° 3° señalaba que el hijo ilegítimo
tenía el derecho a pedir alimentos si hallándose comprobada la
filiación respecto de la madre, acreditare que el padre ha
vivido en concubinato notorio y durante él ha podido pro-
ducirse legalmente la concepción.
Por su parte, el artículo 18 de la Ley N° 14.908 sobre
abandono de familia y pago de pensiones alimenticias señala
que serán solidariamente responsables del pago de la
obligación alimenticia "quien viviere en concubinato con el
padre, madre o cónyuge alimentante".
El Código Civil con relación a la investigación de la
paternidad, establece reglas aplicables al concubinato. De este
modo, según el artículo 210, "el concubinato de la madre con
el supuesto padre, durante la época en que ha podido produ-
cirse legalmente la concepción, servirá de base para una pre-
sunción judicial de paternidad. (El destacado es nuestro.)
Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con
otro durante el período legal de la concepción, esta sola cir-
cunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá
dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél".
De este modo, el solo hecho de la concepción o naci-
miento dentro del concubinato no deja acreditada per se la
filiación del hijo, pero sirve de base para una presunción
judicial de la paternidad. A esta presunción habrá que añadir
los otros medios de prueba que la ley franquea para acreditar la
paternidad como la maternidad en el juicio de filiación.
89
CARLOS LOPEZ DIAZ
77. Efectos. Se puede estudiar desde diferentes aspectos,

y que analizaremos a continuación.
a) Efectos en materia de relaciones personales. Al no existir
matrimonio no proceden los derechos-deberes, tales como la
obligación de fidelidad (artículo 133 del Código Civil), el
deber de socorro (artículos 131 y 134), el deber de ayuda
mutua (artículo 131); el deber de protección recíproca (artículo
131), el deber de convivencia (artículo 133). Sin embargo, sí
existe el deber de respeto recíproco, y que consagra la Ley N°
19.325, de agosto de 1994, sobre violencia intrafamiliar.
b) Efectos en materia civil (indemnizaciones). Se reconoce
la validez de una unión no matrimonial para que el sobrevi-
viente pueda invocar la procedencia de la indemnización por
daño moral, aunque la jurisprudencia no va por el lado de la
licitud o no de la relación, sino por el de la afectividad existen-
te; lo mismo sucede con la procedencia de la indemnización
por responsabilidad por el hecho ajeno, la indemnización por
accidentes del trabajo, la indemnización por responsabilidad
subsidiaria de dueño de obra, empresa o faena, y la indemni-
zación por responsabilidad del Estado y Municipalidades.42
Rubén Celis indica que "la jurisprudencia ha negado la
acción de perjuicios si la obligación del tercero con el causante
(o su relación) no es legítima, cierta. V. gr., a la concubina. Se
funda en que el motivo debe ser legítimo y además el daño
42 Véase la jurisprudencia citada por BARRIENTOS GRANDON, JAVIER;

NOVALES ALQUÉZAR, ARÁNZAZU, Nuevo derecho matrimonial chileno,
pp. 67 y siguientes.
90
cierto, no eventual. La relación extramarital, en el ejemplo, no

es cierta, es precaria e incierta en su duración".43
c) Efectos en materia laboral. La inasistencia al trabajo
pasa a tener el carácter de `justificada" cuando se fundamenta en
el cuidado de la pareja no unida por matrimonio, por lo que no
procede invocar el artículo 160 N° 30 del Código del Trabajo.44
d) Efectos en materia penal. El artículo 108 del Código
Procesal Penal señala que en los delitos cuya consecuencia fuere
la muerte del ofendido y en los casos en que éste no pudiere
ejercer los derechos que en este Código se le otorgan, "se con-
siderará víctima: c) al conviviente". El artículo 302 del mismo
Código consagra la facultad de no declarar por motivos perso-
nales, indicando que "no estarán obligados a declarar el cónyuge
o el conviviente del imputado (...)".
Un problema se ha presentado con el artículo 17 inciso
final del Código Penal. Esta disposición señala que "están exen-
tos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de
su cónyuge o de sus parientes legítimos por consanguinidad o
afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segun-
43
CELIS RODRÍGUEZ, RUBÉN, Responsabilidad extracontractual, p. 29.
44 El artículo 160 del Código del Trabajo señala que "el contrato de
trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le
ponga término invocando una o más de las siguientes causales: 3.- No
concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos
días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual
período de tiempo (...)". Véase BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES
ALQUÉZAR, ARÁNZAZU, Nuevo derecho matrimonial chileno, pp. 75 y siguientes.
91
CARLOS LOPEZ DIAZ
do grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos

reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren
comprendidos en el número 1° de este artículo". Omite al
conviviente, situación evidentemente anacrónica e injusta, lo
que se ha tratado de enmendar por la vía jurisprudencial.
e) Efectos en materia de derecho público. No se aplica al
conviviente la disposición del artículo 54 Ley N° 18.575, Ley
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado, en cuya virtud "no podrán ingresar
a cargos de la administración del Estado: b) Las personas que
tengan la calidad de cónyuge (...) respecto de las autoridades y
de los funcionarios directivos del organismo de la
administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel
de jefe de departamento o su equivalente, inclusive". Ante la
misma razón debiera haber la misma disposición, pero
recordemos que estamos en el terreno del derecho público, en el
que sólo puede hacerse lo que esté expresamente permitido por
ley, no pudiendo aplicarse por analogía ni interpretarse en
forma extensiva.
f) Efectos en relación con los bienes. El concubinato en sí
mismo no produce efectos patrimoniales, por cuanto se carece
del estatuto patrimonial propio del matrimonio. Sin embargo,
en nada obsta a la existencia de una sociedad expresamente
pactada, sea ésta civil o mercantil, o una sociedad de hecho, como
sería una sociedad consensual, como la colectiva civil, pero siem-
pre concurriendo los requisitos de ésta.
Al existir comunidad, los concubinos serán copropieta-
rios de los bienes adquiridos en forma conjunta, y la
liquidación de los mismos se hará de conformidad con las
reglas generales, esto es, las aplicables al cuasicontrato de
comunidad.
92
Para probar la existencia de la comunidad procederán las

reglas generales, sin las restricciones propias que tienen los
regímenes matrimoniales.
Una importante restricción es la que impone el artículo
2056, al prohibir toda sociedad a título universal, sea de bienes
presentes y venideros, o de unos u otros, incluso "toda so-
ciedad de ganancias, a título universal, excepto entre
cónyuges". De esta manera se busca evitar darle en la práctica a
esta relación el mismo régimen jurídico que el de una sociedad
conyugal.
g) Efectos en relación con las donaciones. Estas en
principio son válidas, por cuanto la ley no les impone ninguna
inhabilidad. Sin embargo, se distingue si el motivo (causa) de
la donación es lícito o no (como, por ejemplo, fraude a los
acreedores) para determinar su validez. No sería lícito, y por
ende es anulable, la donación que busca, por medio de su
ejecución, la iniciación o mantención de las relaciones. Sería
lícito, en cambio, la donación que busca indemnizar la
deshonra de la concubina y asegurarle un bienestar económico.
h) Efectos en relación con la paternidad. Con la Ley N°
19.585, que modifica en gran parte el Código Civil en materia
de filiación y sus consecuencias, como asimismo los
mecanismos de investigación de la paternidad, se establecen
reglas aplicables al concubinato (artículo 210, ya visto).
i) Otros aspectos. Pese a todo lo señalado, todavía hay
otros asuntos abordados por las leyes, como lo relativo a la
seguridad social. De los aspectos mencionados falta un
tratamiento más sistemático por nuestra jurisprudencia.
93
CAPÍTULO 10
Las uniones de personas del mismo sexo
78. Generalidades. Se ha convertido en un fenómeno

cada vez más común la aparición de personas del mismo sexo,
que superando tabúes y convenciones sociales, se disponen a
vivir juntas y realizar vida de pareja y, en la medida de lo posi-
ble, de familia. Ya están lejanos los tiempos en que la homose-
xualidad era considerada una enfermedad, una tara que re-
quería de tratamiento clínico, en terapias en ocasiones mucho
más traumáticas que la propia condición de gay. Si bien la so-
ciedad chilena dista todavía mucho de aceptar plenamente el
tema, el asunto ya se ha instalado como tema de estudio y dis-
cusión.
79. Terminología. Estimamos que la denominación de

"unión" o "familia homosexual" es errada, ya que en la actuali-
dad puede darse perfectamente la existencia de una familia
homosexual casada, pues nada obsta que un varón gay con-
traiga matrimonio con una mujer lesbiana. Luego, la denomi-
nación correcta sería la de "unión entre personas del mismo
sexo ", pero podría, por vía interpretativa, excluir a los hijos,
dejando sólo a la pareja. Además, el matrimonio entre perso-
nas del mismo sexo no está reconocido en nuestro país.
95
CARLOS LOPEZ DIAZ
80. ¿Estamos en presencia de una familia? La existencia

de afecto entre dos personas puede dar origen a un núcleo que
puede merecer protección legal, como lo acabamos de ver en el
concubinato; pero en el caso que nos concierne, dicha
protección incide directamente en la interrogante de si estamos
en presencia de una familia. Nuestra tradición apuntaría por
una respuesta negativa, pero existe una clara tendencia en el
derecho comparado a acoger la opinión contraria: incluso
España, de cuya tradición cultural e histórica somos herederos
directos, reconoce el matrimonio gay desde el 2005
81. Legislación chilena. Nuestro país carece de un tra-

tamiento sistemático de las parejas del mismo sexo, pero hay
importantes normas que pueden dar pábulo para el sustento o
rechazo a esta clase de uniones.
82. Respecto del matrimonio. El artículo 54 de la Ley N°

19.947, que establece la nueva Ley de Matrimonio Civil,
señala que "el divorcio podrá ser demandado por uno de los
cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya
una violación grave de los deberes y obligaciones que les
impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para
con los hijos, que torne intolerable la vida en común",
agregando enseguida que "se incurre en dicha causal, entre
otros casos,
u Estimamos erróneo sustentar el rechazo sobre el razonamiento de

que la unión de dos personas del mismo sexo vulnera la función primordial
de la familia de perpetuar la sociedad, por lo que no podría llegar a ser
reconocida como tal. Bajo esa lógica una persona sola jamás podría llegar a
adoptar.
96
cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: 4°. Con-

ducta homosexual".
Por su parte, el artículo 80 reconoce valor al matrimonio
celebrado en país extranjero, el cual, celebrado en conformidad
con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efec-
tos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, "siempre
que se trate de la unión entre un hombre y una mujer".
Estas dos normas plantean una interrogante respecto al
verdadero alcance que hoy en día debe tener la homosexualidad
dentro de nuestro ordenamiento jurídico. El juicio de reproche
que carecía hasta la reforma de la Ley de Matrimonio Civil
resurge con estas dos normas. ¿Significa esto ahora que el
"
espíritu general de la legislación" apunta entonces a reprochar
la homosexualidad? Volveremos a estas disposiciones dentro del
marco del matrimonio.
83. Respecto de la adopción. En el Manual de Derecho

de Familia (2001), de nuestra autoría, señalamos que dentro de
las críticas planteadas por la entonces recién publicada ley de
adopción, era que ésta, tal como quedaba configurada, abría
camino a que personas homosexuales puedan adoptar. Si bien
en la práctica dicha situación no se ha presentado —al menos
públicamente— o no se ha evidenciado, estimábamos que se
planteaba el problema de la idoneidad del solicitante, de la que
estimábamos carecía. Sin embargo debemos apreciar di-cha
opinión como errada, ya que al haber estudiado el tema se nos
hizo cada vez más evidente que los homosexuales no carecen de
tal idoneidad. Al contrario, muchas veces en los países
extranjeros se da la situación exactamente contraria: que los
homosexuales o parejas de homosexuales son los más solícitos y
esmerados en el cuidado de los menores a su cargo, dada la
86
CARLOS LOPEZ DIAZ
imposibilidad de tener hijos entre ellos, y la necesidad de de-

mostrar su capacidad como padres a quienes los miran con
escepticismo. Los hijos de homosexuales son hijos deseados: las
situaciones de abandono y maltrato son infinitamente supe-
riores entre los padres heterosexuales.
Por ende, estimamos que el problema apunta a otro lado.
La sociedad chilena no está preparada aún para uniones cons-
tituidas de esta manera. En un caso judicial en que se invocó la
causal del artículo 225 del Código Civil para entregar el
cuidado de los hijos al padre en lugar de la madre, cuando ésta
explicitó su condición homosexual, el considerando decimoc-
tavo señala acertadamente que "por otro lado, fuerza es admitir
que dicha situación situará a las menores a un estado de
vulnerabilidad en su medio social, pues es evidente que su en-
torno familiar excepcional se diferencia significativamente del
que tienen sus compañeros de colegio y relaciones de la vecin-
dad en que habitan, exponiéndolas a ser objeto de aislamiento y
discriminación que igualmente afectará a su desarrollo per-
sonal". Agrega de inmediato que "al no haberlo estimado así
los jueces recurridos, por no haber apreciado estrictamente en
conciencia los antecedentes probatorios del proceso y haber
preterido el derecho preferente de las menores a vivir y desa-
rrollarse en el seno de una familia estructurada normalmente y
apreciada en el medio social, según el modelo tradicional que
le es propio, han incurrido en falta o abuso grave, que debe ser
corregido por la vía de acoger el presente recurso de queja."
(considerando vigésimo)."
" Boletín Jurisprudencial, La Semana Jurídica N° 187, semana del 7

al 13 de junio de 2004, pp. 5 y 6.
87
Cabe recalcar un detalle importante. No son las personas

homosexuales de por sí las inhábiles, sino que el inadecuado
entorno social que puede generar daño para los menores. Este
razonamiento, implícito en el fallo mencionado, implica un
avance gigantesco en el reconocimiento de la posibilidad de las
personas homosexuales de ejercer plenamente su derecho a la
paternidad.47
84. Respecto de la seguridad social. Algunas disposi-

ciones vigentes permiten extender a estas parejas ciertos bene-
ficios de previsión o de carácter social.48
47 Para una opinión en contra véase CORRAL TALCIANI, HERNÁN,

Adopción y filiación adoptiva, pp. 207 y siguientes.
48 BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES ALQUÉZAR, ARÁNZAZU,
Nuevo derecho matrimonial chileno, p. 116.
88
CA PI TU LO 1 1
La familia indígena
85. La familia indígena en sus primeros tiempos. En los

tiempos de la dominación española, a la familia constituida por el
matrimonio y la barraganía (esta última, la unión libre entre
solteros), existió el matrimonio indígena propiamente tal, que fue
disminuyendo poco a poco en número al fundirse con el
elemento español. Pero asimismo existía la posibilidad de una
unión de hecho más libre, sin compromiso, y que fue habitual
en los indios.49 El fruto de estas relaciones fue el mestizo, muy
abundante en número y fuertemente criticado por su constante
indisciplina, su aversión al trabajo estable, su afán de
vagabundeo y sus malas costumbres, lo que dio pábulo para el
establecimiento de toda una legislación particular. Pero este
mestizo, que no se identificaba plenamente ni con el español ni
con el indígena, fue la simiente sobre la que se edificó poco a
poco la sociedad chilena. Así, las legislaciones indígena y es-
49 DOU GNA C R ODR IGU EZ , A NT ONI O, Esquema del Derecho de Fami-
lia Indiano, lnstituto de Historia del Derecho Juan de Solórzano y Pereyra,

2003, p. 33.
90
CARLOS LOPEZ DIAZ
pañola gradualmente desaparecieron al formarse la identidad

chilena, y que se reflejó en una legislación propia.
Sin perjuicio de la abundante legislación indígena que data
desde los tiempos indianos, de rasgos más bien proteccionales, la
familia indígena tuvo muy escasa regulación, tendencia que se
ha revertido en el último tiempo, al promoverse el
reconocimiento y protección de los pueblos originarios. Tal es el
fundamento de la Ley N° 19.253, que establece normas sobre
Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, y crea la
Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, publicada en el
Diario Oficial de 5 de octubre de 1993.
86. Personas que se consideran indígenas para efectos

de la ley. Según el artículo 2°, se considerarán indígenas para
los efectos de esta ley, las personas de nacionalidad chilena que
se encuentren en los siguientes casos: a) los que sean hijos de
padre o madre indígena, cualquiera sea la naturaleza de su
filiación, inclusive la adoptiva, señalando que se entenderá por
hijos de padre o madre indígena a quienes desciendan de ha-
bitantes originarios de las tierras identificadas en los números
1° y 2° del artículo 12; b) los descendientes de las etnias indí-
genas que habitan el territorio nacional, siempre que posean a
lo menos un apellido indígena, indicando que un apellido no
indígena será considerado indígena, para los efectos de esta ley,
si se acredita su procedencia indígena por tres generaciones; y
c) los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia
indígena, entendiéndose por tales la práctica de formas de vida,
costumbres o religión de estas etnias de un modo habitual o
cuyo cónyuge sea indígena, siendo en estos casos necesario,
además, que se autoidentifiquen como indígenas.
102
Para todos los efectos legales, la posesión notoria del esta-

do civil de padre, madre, cónyuge o hijo se considerará como
título suficiente para constituir en favor de los indígenas los
mismos derechos y obligaciones que, conforme a las leyes
comunes, emanen de la filiación legítima50 y del matrimonio
ci-vil, bastando para acreditarla la información testimonial de
parientes o vecinos, que podrá rendirse en cualquier gestión
judicial, o un informe de la Corporación suscrito por el Director
(articulo 4 0 ) .
8 7 . E l m a t r i m o n i o i n d í g e n a . En el específico caso del

matrimonio efectuado conforme a la ley indígena y entre indi-
viduos que tengan calidad de tal, el artículo 54 de la Ley N°
19.253 otorga valor a la costumbre hecha valer en juicio entre
indígenas pertenecientes a una misma etnia, pero no se refiere
a las normas sustantivas, como la referente al matrimonio
indígena, por lo que se entiende que se sujetan a las dispo-
siciones del derecho común y que, en el caso de contraerse
uno, conforme a la ley indígena, estaríamos en presencia de un
concubinato indirecto. Estimamos, sin embargo, esta con-
clusión como discutible, ya que debiera seguirse la tendencia,
como ocurre específicamente en materia sucesoria en la ley
citada, y cada vez se hace más evidente en occidente, de reco-
nocer la ley indígena en su integridad, siempre que no se
oponga a valores de orden público y seguridad nacional.
50
Recordemos que desde la dictación de la Ley N° 19.585, hoy se
reconocen solamente hijos matrimoniales y no matrimoniales, con igual-dad
de derechos.
103
CARLOS LOPEZ DIAZ
88. Reglas especiales en materia de matrimonio de los

indígenas.
a) Manifestación e información. El artículo 13 de la Ley
de Matrimonio Civil señala que "las personas pertenecientes a
una etnia indígena, según el artículo 2° de la Ley N° 19.253,
podrán solicitar que la manifestación, la información para el
matrimonio y la celebración de éste se efectúen en su lengua
materna". Esta norma constituye una novedad, y no estaba
contemplada en la ley de 1884.
b) Régimen matrimonial. Se entenderá que la mitad de
los bienes pertenecen al marido y la otra mitad a su cónyuge, a
menos que conste que los terrenos han sido aportados por sólo
uno de los cónyuges (artículo 4° de la Ley N° 19.253).
¿Régimen matrimonial propio para los indígenas? De lo
recién señalado se desprende inequívocamente que hoy en día
aparte de los regímenes tradicionalmente conocidos y estudia-
dos (sociedad conyugal, participación en los gananciales y se-
paración de bienes), existe un régimen matrimonial especial
para los indígenas.
89. La familia mapuche. La familia y las relaciones fa-

miliares son importantes para los mapúches, pero los avances
de la cultura española, las escasas posibilidades de trabajo, y las
mejores perspectivas de vida desarraigaron los núcleos familia-
res, que se encuentran ahora dispersos en diferentes zonas ur-
banas, especialmente en el sur de Chile. Tomando el caso de
una comunidad que se estudió, por norma "la mujer que se casa
se va a vivir a la reducción del marido. Si el padre de éste está
vivo, les entrega un lote de tierra para que el hijo trabaje y en
algunos casos para que construya casa aparte. El joven es-
104
poso tiene la obligación de seguir trabajando para su padre y

además dar la mitad de lo que se cosecha en el terreno familiar
cedido". 51
El matrimonio es fomentado, por lo que la soltería es
mal mirada. Tradicionalmente practicaron la poliginia (un
hombre con varias mujeres), especialmente los ricos, aunque
ya no se practica.52 Respecto a la celebración del matrimonio,
hay diferentes maneras, algunas de cuyas formas tradicionales
han desaparecido:53
a) Lefuentun o rapto de la novia. El novio irrumpía en la
casa de la mujer, acompañado por parientes y amigos, raptán-
dola a viva fuerza. En algunos casos narrados se afirmaba que a
la novia incluso le quemaban los pies para que no huyera.
b) Mafun. Para algunos mapuches es solo parte del
matrimonio, mientras que para otros es un tipo en sí mismo.
Consiste en que la familia del novio manda un emisario a
hablar con los padres de la novia y pedir autorización para el
casa-miento. Si éstos aceptan, el novio los visita llevando
regalos y animales, finalizando el compromiso con una fiesta.
c) Ngapitun o robo de la novia. En este matrimonio los
novios estaban previamente de acuerdo, ya que incluso po-
51
OYARCE PISANI, ANA MARÍA, Conocimientos, creencias y prácticas en
torno al ciclo vital en una comunidad mapuche de la IX Región de Chile, pp. 32
y 33.
52 EYZAGUIRRE, JAIME, Historia del Derecho, pp. 48 y 49; OYARCE,
ANA MARÍA, Conocimientos, creencias y prácticas en torno al ciclo vital en una
comunidad mapuche de la IX Región de Chile, p. 35.
53 OYARCE, ANA MARÍA, Conocimientos, creencias y prácticas en torno al
ciclo vital en una comunidad mapuche de la IX Región de Chile, p. 33.
105
CARLOS LOPEZ DÍAZ
dían haber mantenido relaciones desde años antes. Una no-che

cualquiera el novio, acompañado de parientes, "roba" a la novia o
se la lleva mientras está realizando algunas de sus tareas
habituales, lógicamente con su consentimiento. Con posterio-
ridad, los padres llegaban a un acuerdo, sellando el matrimonio
con una gran comida para ambas familias.
d) Otro tipo de matrimonio es el que se realiza entre dos
adultos, por ejemplo, entre un viudo y una mujer separada. En
este caso solo se requiere el acuerdo mutuo y no se compromete
a las familias.
El más recurrido había sido el ngapitun; aunque los jó-
venes ya no lo practican, si bien una vez realizado, las parejas
se casan también según la ley chilena.54
90. Otras normas protectoras de la familia indígena.

Desde la dictación de la Ley N° 19.253, se puede afirmar que
rigen en Chile dos sistemas sucesorios: el sistema común y el
sistema indígena.55
La regla generales la aplicación del sistema común, y cons-
tituye el sistema sucesorio basado en el derecho común euro-
peo. La excepción se configura con el derecho especial indíge-
na: según el artículo 18 de la Ley Indígena, "la sucesión de las
tierras indígenas individuales se sujetará a las normas del dere-
54 OYARCE, ANA MARÍA, Conocimientos, creencias y prácticas en torno al

ciclo vital en una comunidad mapuche de la IX Región de Chile, p. 60.
55 Esta sección corresponde a la " Nota preliminar" para el Manual de
Derecho Civil: sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos, de
ABRAHAM KIVERSTEIN, cuya cuarta edición, publicada en agosto de 2000,
nos tocó actualizar.
106
cho común, con las limitaciones establecidas en esta ley, y la de

las tierras indígenas comunitarias a la costumbre que cada et-
nia tenga en materia de herencia, y en subsidio por la ley co-
mún".
De este modo, procederá aplicar la ley indígena en ma-
teria sucesoria cuando se trate de tierras, y más aún, sólo en el
caso de las tierras comunitarias, pues las individuales se sujetan
a las normas del derecho común.
Se requiere entonces la concurrencia de dos requisitos
para que opere el derecho indígena: a) que se trate de tierras
indígenas comunitarias, y b) que las personas involucradas en
la sucesión (tanto causantes como sucesores a título universal o
singular) sean indígenas. Se entenderán por tales los señalados
en el artículo 2° de la Ley Indígena, ya visto.
Si bien técnicamente no constituye más que una remisión
de la ley a la costumbre (artículo 2° del Código Civil), por su
particular fisonomía jurídica se puede afirmar sin lugar a dudas
que implica la consagración explícita de un sistema sucesorio
paralelo al común, de contenido indígena, pero obviamente
sujeto a las restricciones señaladas.
Hay una serie de aspectos relacionados con los indígenas
y que constituyen una excepción a las normas del derecho co-
mún, tales como el régimen de la enajenación y gravamen de
las tierras indígenas, el uso de los nombres y apellidos, y el uso
de la costumbre en materia de justicia, amén de otras. No nos
referiremos a ellas. %
56 Un completo resumen puede leerse en Tratado de los derechos

reales: bienes, ALESSANDRI R., ARTURO; SOMARRIVA U., MANUEL, y
VODANOVIC H., ANTONIO, tomo I, pp. 429 a 438.
107
CARLOS LOPEZ DIAZ
91. Comentarios finales. No deja de llamar la atención el

escaso interés de nuestras universidades en incorporar el tema
indígena en la enseñanza habitual del derecho, salvo para orga-
nizar charlas y de cuando en cuando cursos de profundización
sobre algún tema relevante, teñido en ocasiones más de un afán
más bien propagandístico que educativo. Por ejemplo, es
curioso que casi ningún manual de Derecho de Familia redac-
tado en Chile trate de la familia indígena, obviando su gigan-
tesco aporte a la formación de nuestra nacionalidad chilena.
Esperamos que estas líneas constituyan un pequeño esfuerzo en
tal sentido.
108
CAPÍTULO 1 2
El contrato de corretaje matrimonial

(Agencias matrimoniales)
92. Definición. Se entiende por tal aquel contrato en

cuya virtud una agencia matrimonial o comisionista se
compromete a realizar las gestiones necesarias para poner a
otra persona en contacto con otra que también desea casarse
mediante el pago de una remuneración determinada.
93. Licitud o ilicitud de este contrato. Durante mucho

tiempo se discutió sobre su carácter lícito o ilícito, ya que se
consideraba que la intervención de intermediario restaba in-
dependencia y espontaneidad al consentimiento de los con-
trayentes, e implicaba un tráfico con los afectos que repugna a
la propia naturaleza del matrimonio, que está fuera del co-
mercio humano y no es posible que se base en especulaciones
pecuniarias. Pero a esta postura se oponían quienes no veían
reproche en tal actividad, porque lo único que hace es
contactarlos, no influyendo en su celebración o no, y además
que permite que aumente el número de matrimonios, idea que
corresponde al propósito del legislador.
94. Efectos. De este contrato se derivan obligaciones

de medio, no de resultado, ya que la labor de la agencia
matrimo-
109
CARLOS LOPEZ DIAZ
nial o comisionista se limita a realizar las gestiones para realizar

los contactos pertinentes, pero no a proporcionarle a su cliente
un marido o mujer, pues esto escapa a su voluntad. La práctica
generalizada ha sido establecer que el comisionista sólo se
limite a poner en contacto a las personas, y que la
remuneración se pague a todo evento, se celebre o no el
matrimonio; esto último porque se estima que si la
remuneración estipula-da se pagara sólo en el caso que el
matrimonio se efectúe, el intermediario, con el fin de
obtenerla, podría llegar a violentar la voluntad de los
contratantes, o a realizar maniobras fraudulentas.
95. Legislación aplicable. Estimamos que el incumpli-

miento por parte de la agencia matrimonial o comisionista o
las maniobras fraudulentas o dolosas en que incurra pueden
quedar comprendidas dentro de la legislación de protección al
consumidor (Ley N° 19.496, de 1997), pero que en todo lo no
previsto se puede aplicar plenamente la ley civil y la penal, en
su caso.
110
CAPITULO 13
Sectas y familia
96. Importancia de las sectas en el derecho. Las

sectas, especialmente las de carácter destructivo, han
adquirido una importancia progresiva en el ámbito social y
jurídico. Organizaciones centradas en líderes carismáticos,
basadas en doctrinas fundamentalistas o bien en posturas
radicales han provocado preocupación entre diferentes
círculos, en la medida que sus miembros incurren en
conductas violentas, incluso autodestructivas, alejándose de
sus familias y abandonando sus trabajos y deberes. De este
modo el derecho ha tenido que intervenir en materia de
sectas, y el Derecho de Familia no puede permanecer
indiferente a ellas.
Dada la amplitud de los términos de la Ley N° 19.638,
que establece normas sobre la constitución jurídica de las igle-
sias y organizaciones religiosas, y publicada en el Diario Ofi-
cial el 14 de octubre de 199951 "ha quedado abierta la puerta
57
A agosto de 2004 el registro de entidades cuenta con más de 460
iglesias con personalidad jurídica de derecho público, El Mercurio de
Santiago, martes 3 de agosto de 2004, cuerpo C, p. 10.
111
CARLOS LOPEZ DIAZ
para que actúen en Chile con personalidad jurídica de derecho

público todos los grupos religiosos imaginables. Es cierto que
entre ellos, especialmente los llamados Nuevos Movimientos
Religiosos, no todos presentan grados de peligrosidad social;
pero también es cierto que algunos de ellos sí que la presentan,
la que, en ocasiones, ha venido poniéndose de relieve
sostenidamente en el derecho comparado (...)".58
Concepto de secta. Desde principios del siglo XX, y

97.
especialmente luego de la Segunda Guerra Mundial, se viene
estudiando el fenómeno de las sectas y de los nuevos movi-
mientos religiosos. En tal sentido es tentador definir a la secta en
base a su doctrina, pero esto puede llevar a errores y una
persecución injustificada. Por ello, "el problema de las sectas no
es el problema de los nuevos movimientos religiosos. Es un
problema de organización y de tácticas".59
Por ende, no es correcto hablar de secta como una orga-
nización religiosa, aunque la mayoría de las veces tenga un cla-
58
SALINAS ARANEDA, CARLOS, Sectas y derecho: la respuesta jurídica al
problema de los nuevos movimientos religiosos, p. 85. Asimismo recordemos que
el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil señala que "los matrimonios
celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de
derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil,
siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo
prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante un Oficial del Registro
Civil". Mucho se ha discutido sobre esta disposición y sus sanciones, que
obviamente puede ser aplicable al caso en que la secta se constituya en forma
legal.
59 MANDALUNIS, JOSÉ LUIS, El rol de la justicia, artículo disponible en
htt ://
p www.sectas.org.ar (información a julio de 2004).
112
ro sustrato ideológico. Definir una secta como un conjunto de

personas que siguen una doctrina diferente de la aceptada por la
Iglesia fundadora de una religión tampoco es prudente, pues
evade la verdadera realidad que se encuentra detrás, y que más
aún, permite alegar el argumento más esgrimido en su defensa,
el de la persecución ideológica.
En ese sentido se puede definir a una secta como movi-
miento totalitario, de organización social fuertemente
estructurada, presentado bajo la forma de asociación o grupo
religioso, cultural o de cualquier otro tipo, que exige una abso-
luta devoción o dedicación exclusiva de sus miembros a
alguna persona o doctrina, empleando técnicas de
manipulación, persuasión y control destinadas a conseguir los
objetivos del líder o ideología del grupo. El Diccionario de la
Real Academia, en el mismo sentido, la conceptualiza como el
"
conjunto de seguidores de una parcialidad religiosa o
ideológica".60
Para tal efecto, el líder empiezan a acumular un poder
sustancial en la vida del individuo y provoca en sus adeptos
una total dependencia del grupo en detrimento de su entorno
familiar y social. El nivel de compromiso de una persona con
una secta es variable, pero siempre existe un "núcleo duro" que
está constituido por aquellos miembros que han adquirido una
identificación completa con la organización, y que se encargan
de sustentarla, difundir su doctrina y obtener la militancia de
nuevos adherentes. Muchos de ellos responden a un perfil
psicológico común: personas carentes de afecto,
emocionalmente dependientes o con diferentes trastornos de
60 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, p.

2036.
113
CARLOS LOPEZ DIAZ
la personalidad, esto es, psicológicamente susceptibles de ser

dominadas por una personalidad más fuerte y que pueden
manipularlos.
Muchas veces este adoctrinamiento es un verdadero " la-
vado de cerebro", donde se producen alteraciones psíquicas
importantes y que requieren tratamiento clínico (como el caso
del trastorno disasociativo atípico) •61 Es precisamente esta per-
suasión coercitiva la que en definitiva le da a la secta el carácter
de destructiva.
98. Las sectas destructivas. Se entiende por secta

destructiva todo aquel grupo que por su dinámica de captación
y/o adoctrinamiento, utiliza técnicas de persuasión coercitiva
que propician la destrucción (desestructuración) de la
personalidad previa del adepto o la dañan severamente, así
como de los lazos afectivos y de comunicaciones con su fami-
lia, su entorno y su propia persona.62
Para que los miembros de las sectas destructivas incurran
en ilícitos civiles y penales dista sólo un paso, como
señalaremos de manera somera en el próximo acápite. Y
asimismo, acreditar el carácter pernicioso de dicha secta será de
relativa facilidad tomando en cuenta el profundo choque de
valores con el resto de la sociedad. Sin embargo, se puede
plantear un matiz en ciertas comunidades, especialmente
filosóficas y religiosas, que sin tener carácter destructivo hagan
uso de su legí-
61 PAPALIA, MANE, y WENDKOS OLDS, SALLY, Psicología, pp. 555 y 556;

MORRIS, CHARLES, Psicología, pp. 536 y 537.
62 RODRÍGUEZ, PEPE, El poder de las sectas, p. 45.
114
timo derecho a la libertad de creencias y de credo. Estimamos

que si inculcan convicciones y conductas socialmente objetables,
podría afirmarse que hay un juicio de reproche que podría
asimilarlo en este aspecto a una secta destructiva, aunque no
tenga tal carácter. Es el caso de los Testigos de Jehová, que se
niegan a las transfusiones de sangre, invocando la prohibición
bíblica que se los impide: los facultativos que tratan a pacien-
tes de estas comunidades, enfrentados a la disyuntiva de respe-
tar las creencias del paciente —en ocasiones por petición de los
parientes directos— y el derecho a la vida, han recurrido de
protección ante la sede jurisdiccional, la que sistemáticamente
ha acogido tales recursos. 63
Un razonamiento similar debe primar en materia de

Derecho de Familia, como veremos más abajo.
99. Las sectas y el derecho penal. Este es quizás el plano

donde más evidente se hace el accionar de las sectas
destructivas. Como ya se advertirá, muchas de los miembros
de estas organizaciones pueden cometer delitos, los que
pueden ir desde fraudes económicos y estafas hasta hechos de
sangre. En tal sentido recordemos que las responsabilidades
penales son individuales, pero que nada obsta a que los
64
líderes
63 Véase al respecto el capítulo 5 del libro de SALINAS ARANEDA,

CARLOS, Sectas y derecho: la respuesta jurídica al problema de los nuevos
movimientos religiosos, pp. 205-269.
6' El artículo 58 del Código Procesal Penal señala: "Responsabilidad
penal. La acción penal, fuere pública o privada, no puede entablarse sino

contra las personas responsables del delito. La responsabilidad penal sólo
puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas
115
CARLOS LOPEZ DIAZ
de las sectas puedan ser procesados y condenados como

coautores, inductores, cómplices o encubridores. Asimismo, al
estructurarse en ocasiones estas entidades como personas ju-
rídicas, se puede establecer una responsabilidad civil por los
hechos cometidos por el miembro individual al actuar como la
persona jurídica (artículo 58 del Código Procesal Penal, y
artículos 552 y 563 del Código Civil) y, subsidiariamente, se
puede alegar responsabilidad extracontractual por el vínculo de
dependencia que puede existir (artículo 2320), pero exclu-
yendo, en todo caso, responsabilidad penal directa. Al respecto
un autor señalaba que es "claro que las personas jurídicas no
pueden cometer homicidios, hurtos ni robos, y no son suscep-
tibles de ser sancionadas con presidio, relegación, extrañamien-
to. Pero hay delitos que cometidos por sus órganos o represen-
tantes les pueden ser imputables a ellas mismas: infracciones
de leyes tributarias, monetarias, de sanidad, etc., yen estos ca-
sos las penas correspondientes les son perfectamente
aplicables: multas, comiso, clausura de sus establecimientos,
cancelación de la personalidad jurídica, que equivale a la pena
de muerte de las personas naturales".65
En tal sentido, se ha presentado, por ejemplo, el delito de
trata de blancas por parte de comunidades religiosas que
jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin

perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare". Este artículo
corresponde al antiguo artículo 39 del Código de Procedimiento Penal.
6 5 V o D A N o v I c H . , ANTONIO, Manual de Derecho Civil: Parte preli-

minar y general, tomo l, p. 302.
116
incorporan a menores de edad y las trasladan, mediante enga-

ños, a países extranjeros, a fin de ejercer la prostitución.66
100. Las sectas y el Derecho de Familia. Las sectas, en

especial las destructivas, se han encargado de destruir
sistemáticamente el entramado familiar. Muchas veces consi-
deran que ellas son la "verdadera familia" que acoge a la
persona, donde tendrá apoyo incondicional del que muchas
veces carece, y se satisfarán sus necesidades emocionales y
persona-les. De este modo el primer efecto de las sectas es
obtener el alejamiento de la persona de su familia, pudiendo
incurrir en abandono de los hijos y del cónyuge e incluso de su
trabajo y amistades.
Recordemos que el artículo 226 dispone en materia de
tuición que "podrá el juez, en caso de inhabilidad física o moral
de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra
persona o personas competentes". Cuando uno de los padres se
incorpora a una secta ¿estamos aquí en presencia de una
incapacidad para ejercer la tuición?
Estimamos que eso va a depender. Corresponderá acre-
ditar por peritajes psicológicos los rasgos de personalidad del
afectado, a fin de verificar en qué medida ha sido poderosa la
influencia de la secta, y su susceptibilidad ante ella. En tal sen-
tido, dependiendo del nivel provocado, el juez podrá resolver
sobre la inhabilidad, en este caso moral. Asimismo, deberá con-
66 Con cierta periodicidad surgen a la luz pública hechos como los

señalados, en que bajo promesas de mejor futuro, se engaña a mucha-chas,
llevándolas al extranjero, normalmente para trabajar para el líder de la secta.
117
CARLOS LOPEZ DIAZ
siderar el nivel de abandono respecto del menor involucrado,

así como si existe interés de incorporar a éste a la secta. En tal
sentido creemos que aunque el menor se encuentre en mejores
condiciones materiales al entrar a la secta, igualmente se
encuentra en un peligro moral que puede afectar su desarrollo,
dado el adoctrinamiento que puede sufrir, y en ocasiones la
poca garantía que ofrecen estos grupos con respecto a su
cuidado personal y afectivo, debido a que obviamente prima el
interés del grupo o del líder respectivo.
101. Otros aspectos de las sectas y la familia. Podemos

sacar algunas otras conclusiones.
a) La secta no es una familia. Aunque se proclame e in-
cluso actúe como tal, al fin y al cabo las prácticas que ejerza
como tal serán una forma figurada (y las más de las veces enga-
ñosa), de encubrir su verdadera naturaleza. Esto aunque sus
miembros tengan la convicción de encontrarse mejor que en su
familia de origen: no es casualidad que la necesidad de per-
tenencia es un filón que estos grupos explotan en forma exitosa.
Entre los jóvenes, "la oferta sectaria puede constituir en sí
misma, y en algunos casos, una nueva alternativa de vida ante
un proceso de incomunicación y crisis personal o,
simplemente, de emancipación familiar".67
b) Las sectas no pueden arrogarse funciones de familia. Las
normas del Derecho de Familia se aplican a una realidad muy
precisa, por lo que no cabe aplicarse a estas entidades, aunque se
arroguen tal derecho. De este modo, los aspectos patrimo-
67
RODRÍGUEZ, PEPE, El poder de las sectas, p. 5 5 .
118
niales y personales (como entregar sumas de dinero, mantener

relaciones sexuales con el líder, ejercer la "prostitución sagra-
da", adoptar "hijos espirituales" con los mismos derechos y
deberes que con uno real, etc.) pueden sancionarse mediante
las figuras civiles del derecho común así como las contempla-
das en las leyes especiales, y penalmente mediante las figuras
que sean procedentes en cada caso, tales como estafa, abusos
deshonestos, violación, etc.
c) Las sectas no pueden restringir funciones propias de la
familia. De este modo, una secta no puede disponer que uno de
sus miembros deje de mantener una relación estable y perma-
nente con su cónyuge o hijos, ni tampoco incorporarlos a ésta.
d) La incorporación como hecho relevante para la nulidad
o el divorcio. La incorporación de uno de los cónyuges a un
movimiento en principio no debiera constituir violación de los
deberes conyugales ni dar pie para sustentar la nulidad ni el
divorcio con disolución de vínculo.
Así, respecto de la procedencia de la nulidad matrimo-
nial, no podría invocarse el error acerca de alguna de las cua-
lidades personales del otro contrayente, cuando haya de ser
estimada como determinante para otorgar el consentimiento,
atendida la naturaleza o los fines del matrimonio (artículo 8°,
número 2° de la Ley N° 19.947, de Ley de Matrimonio Civil,
publicada en el Diario Oficial el 17 de mayo de 2004), sino en
el caso que el otro cónyuge no hubiera conocido de la per-
tenencia del otro a la secta.
Respecto del divorcio, la amplitud del artículo 54, que
contiene una enumeración abierta ("se incurre en dicha cau-
sal, entre otros casos (...)", puede dar pie para que proceda en
caso de incorporación a una secta destructiva cuando las exi-
119
CARLOS LOPEZ DIAZ
gencias de la misma o el cambio de conducta generado en el

cónyuge sea incompatible con la vida familiar.68 En caso que
existan atentados contra la vida o malos tratamientos graves
contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de algunos
de los hijos, o bien una transgresión grave y reiterada de los
deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del
matrimonio (entre los que se cuenta el abandono continuo o
reiterado del hogar común, a fin de participar en las
actividades sectarias), pueden configurarse las causales de los
números 1° y 2° de la mencionada disposición.
Estimamos que la sola afinidad con las ideologías de
sectas destructivas no da pie para alegar nulidad o divorcio, en
la medida que no se manifiesten en acciones concretas.
Recordemos que el derecho sanciona conductas externas, y no
creencias mientras no escapen del fuero interno.
e) M e n o r e s de edad que abandonan la familia y se incor-
poran a las sectas. Sabemos que el cuidado personal del menor
corresponde en principio a los padres, y solo excepcionalmente
a terceros, entre los que no se encuentran las sectas.69 Esto,
sumado al descuido en que incurran los padres, la madurez del
menor, si hubo inducción o no por parte de la organización, el
carácter destructivo o no de la secta, y los medios empleados
para obtener la militancia del menor, serán factores a
considerar respecto de la posibilidad de efectuar la entrega del
menor al otro padre, o bien a terceros.
68
Este problema se ha presentado en Italia, en concreto, "por la
entrada de uno de los cónyuges en la secta de los Testigos de Jehová". Cfr.
SAUNAS ARANEDA, CARLOS, Sectas y derecho: la respuesta jurídica al problema de
los nuevos movimientos religiosos, p. 169.
69
Artículo 226.
120
f) Menores de edad y educación religiosa. En el mismo

sentido anterior le corresponde a los padres guiar la formación
espiritual y valórica de los hijos, por lo que estimamos que los
conflictos que se presenten respecto de las diferencias de reli-
gión entre los cónyuges deben ser resueltos en la esfera privada,
no correspondiéndole a los tribunales intervenir ya que no es-
tamos en presencia propiamente de un conflicto jurídico.70
De este modo, las creencias de ambos o el que tenga el
menor a su cuidado no debiera ser en principio un factor de
reproche, salvo que los valores que se inculquen sean los propios
de sectas destructivas, impliquen infracción de los derechos del
menor (como sería pedir dinero o trabajar para financiar las
actividades de la secta) o bien afecten sus deberes escolares.
Hay que tener siempre presente la madurez del menor
como un elemento a considerar en la libre elección de sus op-
ciones religiosas y creencias personales, aunque con los límites
que indicamos. Al respecto Carlos Salinas indica que "la orien-
tación prevalente del Derecho italiano (y también del derecho
comparado) va en la dirección de reconocer a los menores de
edad que han cumplido catorce años, la madurez suficiente para
hacer elecciones relativas a la propia libertad religiosa."71
g) Poligamia. Ciertas comunidades religiosas practican la
poligamia, esto es, el matrimonio de un varón con varias
mujeres, como fue el caso de los mormones, quienes finalmente
abandonaron tal práctica. El problema de la poligamia ra-
70
Tampoco creemos que sea sustento para alegar separación o bien
divorcio con disolución de vínculo.
71 SALINAS ARANEDA, CARLOS, S ec ta s y de rec ho , p. 173.
121
CARLOS LOPEZ DIAZ
dica en la validez o invalidez de los vínculos contraídos en sede

civil: las uniones míticas, religiosas, son irrelevantes al derecho.
De este modo, si se presenta más de un matrimonio válida-
mente celebrado (entiéndase civilmente) estamos frente al delito
de bigamia (artículo 382 del Código Penal).72
Un caso especial de poligamia, pero que no corresponde
al de una secta, es el de los musulmanes. En tal sentido cabe
solucionarlo conforme a las normas que da la Ley de
Matrimonio Civil, cuyo artículo 80 señala que los requisitos de
forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley
del lugar de su celebración, pero agregando de inmediato que
"
así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad
con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos
efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre
que se trate de la unión entre un hombre y una mujer", lo que
excluye los matrimonios con más de una persona.
102. Otros aspectos. Hay una serie de aspectos que es-

capan propiamente al tema que nos interesa, como la objeción
de conciencia, peticiones de donaciones y fraudes, uso de dro-
gas, hemotransfusiones, limitaciones a la libertad personal y la
amplia gama de delitos en que muchas veces se ven envueltas
las sectas. Tales aspectos deben ser considerados en conjunto
para emitir un juicio al caso concreto que se presente, donde
muchas veces el problema de Derecho de Familia que se plan-
tea es uno más entre varios.
72
El artículo 382 señala que "el que contrajere matrimonio estando
casado válidamente, será castigado con reclusión menor en su grado
máximo", esto es, de tres años y un día a cinco años.
122
CAPITULO 14
Los esponsales
103. Definición. Consiste en la promesa de matrimonio

mutuamente aceptada (artículo 98). La palabra "esponsales"
viene del latín spondere, que significa prometer.
Aunque pareciera ser una pieza de arqueología propia de
épocas en que los matrimonios se convenían y las dotes se
negociaban, los esponsales tienen aplicación en otros países, la
que sin ser generalizada, de todas maneras evita su muerte y
sepultación como institución.
104. Características. La principal característica, y de la

que derivan las demás, es que se la considera como un hecho
privado, "que las leyes someten enteramente al honor y con-
ciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante
la ley civil".
Esta falta de coerción, dejando sus efectos a las normas
del decoro, y que parece contradictorio con todo el sistema de
Derecho de Familia, que apunta a restringir los caprichos, se
justificaba ya a la época de redacción del Código, cuando esta
institución ya estaba en decadencia.
De todos modos, ello no obsta a que la institución de
marras tenga consecuencias de interés jurídico.
123
CARLOS LOPEZ DIAZ
105. Efectos.
a) En relación a la celebración del matrimonio. Según el

artículo 98 inciso 2°, "no se podrá alegar esta promesa (...) para
pedir que se lleve a efecto el matrimonio ".
b) En relación al pago de la multa que se hubiera
estipulado. 1) Según el mismo artículo 98 inciso 2°, "no se
podrá alegar esta promesa (...) para demandar indemnización
de per-juicios"; 2) si se hubiere estipulado una multa, y ésta se
hiciera exigible, no implica que así lo sea, pues se carece de
acción para demandar su cobro en caso de no cumplirse "lo
prometido" (artículo 99 inciso 1°); y 3) si la multa se hubiere
pagado, autoriza para retener lo pagado. Todo esto
correspondería, según los autores, a la fisonomía propia de una
obligación natural (artículo 1470).
El carácter abierto de la norma del inciso 2° del artículo
98 ha dado pábulo para discutir si estamos en presencia de una
indemnización por un daño, y si éste tiene carácter de
contractual o extracontractual. Respecto del primer punto se ha
admitido la procedencia de la indemnización dado el claro
tenor de la disposición, pero es el segundo aspecto donde se
genera controversia. Para ello debe determinarse cuál es el valor
principal que se está tutelando, que en este caso es el de la
libertad matrimonial. Al respecto señala Hernán Corral que
"quien promete matrimonio no se obliga a contraerlo, y sería
inconveniente que alguien se sintiera apremiado a casarse para
evitar una eventual demanda de indemnización de perjuicios
en su contra. Entendemos, por consecuencia, que el artículo 98
se refiere tanto a la responsabilidad contractual como a la
extracontractual, en el sentido de que no se puede alegar la
promesa de matrimonio en cuanto fuente de un deber jurídi-
124
co cuya transgresión ocasione el deber de reparar. Pero ello

debe tener como límite el comportamiento doloso: en efecto,
nos parece que si una de las partes actuó con la intención de
engañar y sacar algún provecho material de la promesa de
matrimonio y sin haber tenido jamás la voluntad de casarse,
en tal caso los esponsales pueden ser considerados como un
elemento de la estafa, que generaría el deber de indemnizar". 73
c) En relación a las cosas donadas y entregadas bajo la con-
dición que se efectúe el matrimonio. Procede la acción de resti-
tución (artículo 100).
d) Con relación al delito de seducción. Se le considera
como una agravante (artículo 101), aunque este delito ya está
derogado.
7 3 C O R RA L T A L CIA N I , H E R NÁ N, Lecciones de responsabilidad civil

extracontractual, p. 132.
125
Cuarta Parte
NORMAS CIVILES SOBRE EL

DERECHO DE FAMILIA
EL MATRIMONIO Y
SUS EFECTOS PERSONALES
CAPÍTULO 15
Generalidades sobre el matrimonio
106. Origen del matrimonio. El contrato de matrimonio

es piedra angular del Derecho de Familia, el cual ha tenido una
larga evolución histórica que ha derivado en un complejo
régimen jurídico que se consagra en diferentes
manifestaciones, tales como el régimen patrimonial, personal y
proteccional de sus integrantes.
Sea desde las primitivas sociedades, pasando por las más
diversas culturas y latitudes, hasta nuestros días, la regulación
del matrimonio, y uno de sus temas más conflictivos, el del
divorcio, han encontrado opiniones y criterios diversos. Es que
la cuestión en juego no es menor: la regulación del cuerpo
intermedio más importante, donde se fraguan los valores
sociales y se perpetúa la cultura, donde se desarrollan los
afectos y se viven los más importantes acontecimientos de la
vida, no puede ser dejado al azar. De lo que se deriva otro
efecto importante: los intrincados hilos de la realidad social van
arman-do la urdimbre sobre la cual el matrimonio se sustenta,
y la modificación de uno de ellos repercutirá obviamente en el
conjunto. El tema valórico, que incide fuertemente en esta
institución, ha sido y es uno de los temas más conflictivos: la
dis-
129
CARLOS LOPEZ DIAZ
cusión de la nueva Ley de Matrimonio Civil, que instituye el

divorcio por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, es
un claro ejemplo de ello.
107. Antecedentes históricos deI matrimonio. Las so-

ciedades primitivas conocieron los primeros atisbos de una
unión estable entre un hombre y una mujer, en el marco de un
núcleo familiar formado por su descendencia y otras personas
unidas por vínculo de parentesco. Pero fue el derecho romano
el que configuró en sus líneas fundamentales la institución
familiar y matrimonial: la unión estable centrada en el hombre,
el pater familias, jefe y caudillo de la familia, a la cual se
incorporaba la mujer. El pater tenía férreo mando sobre la
persona y bienes de los miembros de la familia; no es gratuito
afirmar que gran parte del poderío que logró Roma y por el
cual conquistó la mayor parte de los territorios conocidos, y los
civilizó, se fundamentó en la fortaleza de su familia.
Sin embargo, correspondió al cristianismo la
incorporación de un importante elemento valórico en las
relaciones familiares. De una relación casi patrimonial y
vertical, se fomentó el afecto y protección en las relaciones
entre sus miembros. Los hijos, considerados en el derecho
romano casi como una propiedad, fueron elevados a un don de
Dios, que debe ser protegido y cuidado.
Fue de este modo como el catolicismo, bajo la égida del
cristianismo, pasó a regular in integrum la institución
matrimonial. Por largo tiempo, el derecho canónico reguló
todos sus aspectos, dejando en el desamparo a quienes
profesaban otro culto. Las guerras religiosas, que jalonaron
sangrientamente la Europa de los siglos XVI y XVII,
presenciaron el conflicto entre católicos y protestantes, pero
poco a poco la situación se
130
fue flexibilizando, y fue así como por el Edicto de Nantes, de

1598, decreto de tolerancia religiosa dictado por Enrique IV, se
permitió a los no católicos contraer matrimonio de conformidad
a sus propias creencias.
La exaltación de la virtud propia de la Ilustración, y su
corolario, la Revolución Francesa, se consagró en el Código
Civil francés. Este fue modelo e inspiración de los latinoameri-
canos, secularizando en forma definitiva el matrimonio. El cre-
ciente fenómeno de la industrialización marcó también con
fuerza a esta institución: el desplazamiento de las familias de las
zonas rurales a las urbanas implicó la destrucción del tejido
social que le sirvió de sustento por largos años.
108. Chile y el matrimonio. Parte de esa realidad la con-

sagra el Código Civil chileno, redactado por don Andrés Bello y
que rige nuestro país desde el 1° de enero de 1857: matrimonio
muy influenciado por el catolicismo; consagración de una
familia adscrita más a la zona rural que a la urbana; sociedad
poco industrializada; gran unidad familiar en la que hay un
rechazo por los hijos fuera del matrimonio y el aman-
cebamiento; e ingresos económicos provenientes del cónyuge
varón, entre otros.
Los cambios subsecuentes en el matrimonio vinieron por
dos frentes: la mejora de la situación económica y social de la
mujer incidió en la modificación gradual del régimen de la
sociedad conyugal, y la posibilidad de ejercer una industria u
oficio separados de su marido (patrimonio reservado), y en
materia de filiación, una serie de mejoras a la situación jurídica
de los hijos, que alcanzó su punto culminante con la deno-
minada Ley de Filiación (N° 19.585), de 1998, y que consagró
definitivamente la plena igualdad jurídica entre los hijos.
131
CARLOS LOPEZ DIAZ
Antes de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de

1884, todo lo relativo a esta institución (solemnidades, impe-
dimentos, prohibiciones, causales de disolución, etc.) estaba
entregado a la jurisdicción de la Iglesia Católica. Un
senadoconsulto de 1820 reguló ciertos aspectos del
matrimonio, y durante el gobierno del presidente Manuel
Bulnes (septiembre de 1844), se concede valor legal de
matrimonio al celebrado por los disidentes en presencia de dos
testigos y del párroco del domicilio respectivo que actúa como
ministro de fe y anota la partida en un registro especial. Con la
dictación del Código Civil se establecen dos formas de
matrimonio: una para los católicos y otra para los que no lo
son: tratándose de los católicos, los artículos 117 y 119 (hoy
derogados) disponían que su celebración, formalidades y
requisitos internos eran de la exclusiva competencia de la
Iglesia Católica; tratándose de los no católicos, el artículo 118
(también derogado por la ley de 1884) consultaba el
matrimonio en la misma fórmula que la ley de 1884.
La Ley de Matrimonio Civil de 1884 es la resultante de
un serio conflicto entre el gobierno liberal de la época y la
Iglesia Católica, y que preludia el tremendo quiebre de la so-
ciedad chilena en 1891. Dentro de un conjunto de otras leyes,
corno la de cementerios laicos, este cuerpo legal seculariza el
matrimonio, dejando sólo como válido al matrimonio civil, y
entrega todo lo concerniente a la nulidad y divorcio a la ju-
risdicción de los tribunales del orden temporal.
Esta ley estuvo vigente hasta el año 2004, cuando se dic-
tó una nueva Ley de Matrimonio Civil, con el N° 19.947, y
que fue publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de ese
año, la cual sustituyó la antigua Ley de Matrimonio Civil, de
10 de enero de 1884.
132
109. Regulación normativa del matrimonio. El matri-

monio está regulado por la mencionada Ley N° 19.947, que
establece la nueva Ley de Matrimonio Civil; los efectos del
matrimonio y las relaciones entre los cónyuges y entre éstos y
sus hijos, se rigen por las disposiciones respectivas del Código
Civil, tal como se encarga de señalarlo el artículo 1° de la ley
indicada.74
110. Definición de matrimonio. El matrimonio es un

contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de
74
En lo sucesivo cada vez que se haga referencia a un artículo sin
indicar su origen debe entenderse hecha a la Ley N° 19.947. Asimismo, debe
tenerse presente su reglamento, el Decreto Supremo N° 673 del Ministerio de
Justicia, publicado en el Diario Oficial el 30 de octubre de 2004, el cual en su
Título I regula el matrimonio de la siguiente manera: "Disposiciones
generales", Párrafo 1° (artículo 1°); "De las diligencias previas a la
celebración del matrimonio", Párrafo 2° (artículos 2° a 15); "De la
celebración del matrimonio ante el Oficial Civil", Párrafo 3° (artículos 16 a
19); "De la inscripción del matrimonio celebrado ante el Oficial Civil",
Párrafo 4° (artículos 20 a 22); "Del matrimonio celebrado ante entidades
religiosas con personalidad jurídica de derecho público", Párrafo 5°
(artículos 23 a 25); "De la ratificación e inscripción en el Registro Civil del
matrimonio celebrado ante entidades religiosas", Párrafo 6° (artículos 26 a
30); "De los cursos de preparación para el matrimonio y su registro", Párrafo
7° (artículos 31 a 33). El Título Il trata de la mediación: "Del Registro de
Mediadores", Párrafo 1° (artículos 34 a 42); "De los mediadores", Párrafo 2°
(artículos 43 a 46); "Control", Párrafo 3° (artículos 47 a 56); "Infracciones y
sanciones", Párrafo 4° (artículos 57 a 60), y "Del procedimiento
sancionatorio", Párrafo 5° (artículos 61 a 67).
133
CARLOS LOPEZ DIAZ
vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente (artículo

102 del Código Civil).75
"
El concepto corresponde muy cercanamente a la idea
católica del matrimonio –con la lógica exclusión de su carác-
ter sacramental– lo que resulta natural si se recuerda que a la
época de la dictación de nuestro Código el matrimonio estaba
entregado, y siguió estándolo, a la tuición de la Iglesia".76 De
esta manera, cabe distinguir dos aspectos en el matrimonio: el
acto generador, el "contrato" de matrimonio; y la comunidad
permanente que de ese acto deriva. El derecho canónico hace
expresamente la distinción entre "acto constitutivo "
(matrimonio i n f i e r i ) y "estado" de matrimonio (matrimonio
in facto e s s e ).
Santo Tomás en su Summa Te ol ógi c a señala que
matrimonio "es la unión indiscutible y marital entre personas
legítimas que observan una indivisible comunidad de vida".
Ulpiano señala que es "unión del hombre y la mujer,
implicando para los cónyuges indivisibilidad en su existencia",
definición que se acoge en las Inst i t uc i one s de Justiniano; las
Partidas decían: "ayuntamiento de marido y mujer, hecho con
tal intención de vivir siempre en uno e non se departir,
guardando lealtad cada
75
El proyecto de Código Civil fue, como sabemos, aprobado sin
discusión en el Congreso Nacional. La primitiva disposición redactada por
Andrés Bello como anteproyecto es casi idéntica al actual artículo 102, salvo
con la omisión de la palabra "solemne", que con posterioridad Bello
incorporó: "Artículo 115. El matrimonio es un contrato por el cual un
hombre i una mujer se unen actual e indisolublemente i por toda la vida, con
el fin de vivir juntos, de procrear, i de auxiliarse mutuamente". Véase OTERO
LATHROP, JosÉ, Código Civil (anotado), tomo ll, p. 79.
VELASCO LETELIER, EUGENIO, De la disolución del matrimonio, p. 29.
76
134
uno de ellos al otro e non se ayuntando el varón a otra mujer nin

ella a otro varón, viviendo ambos a dos". Kant lo define como
"la unión de dos personas de diferentes sexos para la posesión
mutua, durante toda su vida, de sus facultades sexuales"."
La mayoría de los códigos modernos prefiere no definir el
matrimonio, sino que señalar sus requisitos, exigencias,
impedimentos, formalidades y efectos.
111. Origen etimológico del matrimonio. No hay con-

senso acerca de cuál es el origen de la voz matrimonio, pero se
afirma generalmente que proviene de las palabras latinas matris
munere, que significan "oficio o cargo de madre", equivalente a
"
carga o cuidado que incumbe a la madre", dado el rol fun-
damental de la madre y superior al del padre.
112. El matrimonio y la Constitución Política de la Re-

pública. Hablar de matrimonio es hablar por antonomasia de
familia; referirse a una conduce inevitablemente a la otra. En las
que fueron las discusiones que desembocaron en la redacción de
la actual Constitución Política de la República de 1980, se abordó
el tema de la defensa de la familia, pero sin entrar a
conceptualizarla, ya que se dio por sentado que debía protegerse
y resguardarse la familia nuclear, derivada de un matrimonio
monogámico entre un hombre y una mujer. Y si consideramos
que el Estado debe proteger a la familia, que es el núcleo
fundamental de la sociedad, como se encarga de decir-lo casi de
partida el artículo 1 °, corresponde por ende darle
77 VELASCO LETELIER, EUGENIO, De la disolución del matrimonio, p. 28.
135
CARLOS LOPEZ DIAZ
una protección especial. Ahora bien, si una familia basada en el

"
matrimonio indisoluble es el núcleo que permite un más pro-

fundo logro espiritual y material de quienes la integran, es hacia
la formación y vivencia de grupos que favorezcan tales
condiciones hacia donde debe proyectarse la acción del Estado
si quiere cumplir en este punto la misión que le presenta el cons-
tituyente . " 78
Ya dando por sentado que corresponde propender al

fortalecimiento de la familia, se planteó la duda de si la custodia
de dicha protección le correspondía solamente al Estado o
también a la sociedad. En este último caso cada miembro de la
sociedad debería velar por la protección de la familia, ya que las
garantías constitucionales solamente protegen a cada persona en
particular. Como esto es impracticable, se decidió radicar tal
función en el Estado. 79
Precisemos entonces algunos puntos:

Primero. Sabemos que la interpretación constitucional no
se sujeta a las normas contempladas en el párrafo 4° del Título
Preliminar del Código Civil, recurriéndose en cambio a una
interpretación acorde con el carácter finalista y político de la
Carta Fundamental. Por ende, el concepto de familia contenido
80
en la Constitución debe acomodarse al real sentir y
78SILVA BASCUÑÁN, ALEJANDRO, "El divorcio ante el derecho cons-

titucional , en Controversia sobre familia y divorcio, pp. 115 y 116.
"
79 DOYHARCABAL, SOLANGE, Hacia un concepto de familia en el Código

"
Civil", en Temas de Derecho, p. 117.

80 " Ciertamente, la interpretación de la Constitución presenta ciertas
particularidades que se explican a la luz de las especiales características de
la Carta Fundamental; el uso de términos generales, el carácter político de
los mismos, la ausencia de otros textos en su mismo nivel
1 36
entender de la sociedad a la que le toca aplicarse; de lo

contrario, nos encontraríamos con una norma vacía y sin
aplicación. Y más aún, el criterio predominante entre los
constituyentes de 1980 fue el de personas provenientes de un
mismo sector político y de línea claramente conservadora, que
difícilmente considerarían la existencia del divorcio.81 De este
modo, el sentir y entender de lo que es familia, si bien nos puede
dar luces de lo que fue la génesis de la norma, no nos obliga en
lo presente ni en el porvenir. Sostener lo contrario es anquilosar
la norma constitucional, que es intrínsecamente viva y adaptable
a la realidad a la que se enfrenta.
Segundo. De lo anterior se colige que no hay sustento en la
Carta Fundamental para restringir la procedencia del divorcio en
nuestro sistema jurídico, e incluso más, la protección de las
familias de hecho y otras categorías que surjan a futuro, pero
siempre que sean acordes a la realidad social, y no insertos a la
fuerza. No cabe, por ende, restringir de antemano la protección
constitucional a ciertas clases de familia: corresponde a la
nación, por medio de sus legítimos representantes, y
normativo, etc. [...] el punto nuclear era que la actividad de interpretación

constitucional había mostrado que el enfoque tradicional sobre interpretación
jurídica, en general, era incongruente", ALDUNATE LIZANA, EDUARDO, "La
cuestión de la interpretación en el Estado constitucional", en La Semana
Jurídica, N° 185, semana del 24 al 30 de mayo de 2004, p.
14.
81 "[...] la familia que en primer término el ordenamiento jurídico
debe proteger y propender a su fortalecimiento es aquella que se basa en el

matrimonio indisoluble [...]" (el destacado en cursiva es nuestro), SILVA
BASCUÑÁN, ALEJANDRO, Tratado de Derecho Constitucional, tomo lV, p. 42.
137
CARLOS LOPEZ DIAZ
dentro de la esfera de su competencia, ejercer tal función, y no

a un grupo de personas que se arrogue el privilegio de la
interpretación constitucional.
Tercero. Un argumento a favor de lo anterior lo da la
nueva Ley de Matrimonio Civil. Su artículo 1 ° parte señalan-
do que "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad",
agregando de inmediato que "el matrimonio es la base princi-
pal de la familia".
Al respecto el profesor Orrego señala que "La declaración
es significativa, en orden a que puede advertirse que el
matrimonio no es, por ende, la única base de la familia, sino `la
principal", lo que abre campo para sostener que desde un punto
de vista jurídico, también hay familia donde no hay
matrimonio, sino una relación de convivencia".82
113. Clasificación del matrimonio. El matrimonio en

verdad es uno solo, pero pueden darse ciertas circunstancias,
especialmente relativas a su validez, que pueden derivar en la
clasificación que veremos.83 Tenemos al respecto: 1) el
matrimonio válido, que es aquel que se ha celebrado
cumpliendo con todos los requisitos legales y sin impedimentos
ni vicios; 2)
el matrimonio putativo; 3) el matrimonio nulo, y 4) el
matrimonio aparente o presunto. Cuando se trata de la religión
católica el matrimonio está regulado, en el derecho canónico,
como
82 ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de

Matrimonio Civil, p. 13.
83
En el derecho indiano, se distinguían seis clases de matrimonio: el
legítimo, el rato, el consumado, el putativo, el verdadero y el presunto,
DOUGNAC RODRÍGUEZ, ANTONIO, Esquema del Derecho de Familia India-no,
pp. 113 y 114.
138
sacramento, en una regulación paralela a la civil, y que puede

tener efectos civiles, como lo veremos a propósito de la
celebración del matrimonio ante un ministro de culto de una
entidad religiosa con personalidad de derecho público, las que,
como ya veremos, no excluyen otras confesiones además de la
católica.
Los casos de matrimonio putativo y nulo los veremos en la
sección pertinente.
114. Características deI matrimonio.
a) Es un contrato. El articulo 1438 del Código Civil de-

fine el contrato o convención como "un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna
cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas". Pero más
que contrato, se ha señalado que el matrimonio es una institu-
ción, pues escapa en muchos aspectos a la regulación y dinámica
propias de un contrato, y porque se erige como el pilar
fundamental de todo el Derecho de Familia.
b) Es solemne. Debe cumplir una serie de requisitos para su
existencia y validez; asimismo, ellos se alzan como el único
modo de celebrar válidamente el contrato, así como para pro-
barlo. El artículo 1443 del Código Civil señala que el contrato
"
es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce
ningún efecto civil".
c) Concurrencia de un hombre y una mujer. Esto implica
dos cosas: 1) cada parte puede ser una sola persona, excluyen-
do la multiplicidad de personas por cada parte (pues como ya
señalamos según las reglas generales cada parte puede ser una o
muchas personas, artículo 1438 parte final del Código Ci-vil), y
2) diferencia de sexo entre cada parte.
139
CARLOS LOPEZ DIAZ
d) Exclusión de modalidades. Esta característica señala que

la unión es actual e indisoluble.
e) Fines propios. Estos son el de vivir juntos, de procrear y
de auxiliarse mutuamente, y que en el fondo son la síntesis de
lo que es la relación matrimonial. En ningún caso son
copulativos, pues puede darse el caso de matrimonios, como el
de personas ancianas, en que el fin procreativo ya no esté en
miras de ellos, sino sólo el de asistirse y acompañarse.
f) La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial
inherente a la persona humana. Esto, considerando si se tiene
edad para ello. Las disposiciones de la Ley de Matrimonio
Civil establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno
consentimiento de los contrayentes, debiendo el juez tomar, a
petición de cualquier persona, todas las providencias que le
parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de
este derecho cuando, por acto de un particular o de una auto-
ridad, sea negado o restringido arbitrariamente (artículo 2°).
115. Carácter disoluble o no del matrimonio. La nueva

Ley de Matrimonio Civil, al incorporar el divorcio con di-
solución de vínculo, plantea un problema con el carácter de
"indisoluble" y "para toda la vida" que contiene la definición
dada en el artículo 102 del Código Civil. De este modo se han
planteado las siguientes opiniones:
en lo relativo a la indisolubi-
a) El pasaje del artículo 102
lidad se encuentra derogado tácitamente, ya que la nueva ley
contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la
ley anterior (artículo 52 del Código Civil).
129
b) Que no se ha producido tal derogación, y que el

matrimonio sigue siendo indisoluble, pero en el sentido que no
admite resciliación, ya que aunque haya mutuo acuerdo de los
cónyuges, se exige acreditar el cese de la convivencia.
c) Que no se ha producido tal derogación, y que el
matrimonio sigue siendo indisoluble, pero este elemento ya dejó de
ser de la esencia y pasó a ser de la naturaleza. Pero volvemos al
caso anterior, ya que si fuera un elemento de la naturaleza, las
partes podrían renunciar a dicho carácter sin afectar la esencia
del contrato, pero sabemos que no procede el divorcio de motu
proprio, y si existiera alguna declaración en orden a renunciar al
carácter de disoluble o no del matrimonio, dicha renuncia no
tendría valor, dado el tenor del artículo 12 del Código Civil.
d) Que el artículo 102 en lo relativo a la indisolubilidad del
matrimonio ha pasado a ser una norma programática. Sabemos
que el Código Civil no regula la disolubilidad del matrimonio,
del mismo modo que ya no regula la muerte civil. Así como es
absurdo sostener que la muerte civil exista porque todavía
subsiste el epígrafe que lo contenía, tampoco tiene mayor
sentido afirmar que el matrimonio es indisoluble si no hay
normas que la respalden. De este modo, más que una
derogación, habría simplemente una norma programática, que
enuncia los deseos del legislador, pero que carece de carácter
vinculante, ya que no tiene los mecanismos jurídicos para eje-
cutarse. Si los hubiera, dichas normas serían las derogadas, y
no el pasaje pertinente del artículo 102.
e) Que el matrimonio sigue siendo indisoluble, pero
distinguiendo una indisolubilidad intrínseca de otra extrínseca.
"La indisolubilidad intrínseca del matrimonio significa que él
no puede ser disuelto por la mera voluntad de los cónyuges y que
130
CARLOS LOPEZ DIAZ
en sí mismo exige la indisolubilidad, en cuanto el ideal del

matrimonio es que sea para siempre y dure para toda la vida de
los cónyuges. La indisolubilidad extrínseca, por su parte,
significa que el matrimonio no puede ser disuelto desde `fuera
por acto alguno de cualquier potestad humana".84 Por ende,
nuestro sistema matrimonial es de una indisolubilidad
intrínseca, pues su propia naturaleza se dirige a la perpetuidad y
no puede ser disuelto por el simple consentimiento de los
cónyuges.
116. Principios generales de la nueva Ley de Matrimonio

Civil. El artículo 1 ° señala que "La familia es el núcleo fun-
damental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la
familia". Inmediatamente señala que "La presente ley regula los
requisitos para contraer matrimonio, la forma de su celebración,
la separación de los cónyuges, la declaración de nulidad
matrimonial, la disolución del vínculo y los medios para
remediar o paliar las rupturas entre los cónyuges y sus efectos".
Los siguientes son los principios generales que se sustraen
del texto de la nueva ley:
a) La familia como núcleo fundamental de la sociedad y el
matrimonio como base principal de la familia. Contenida en el
primer artículo, esta norma repite la disposición del inciso 2°
del artículo 1° de la Constitución Política de la República. En
tal sentido el artículo 2° de la Ley de Matrimonio Civil señala
que la facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial
84
BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES ALQUÉZAR, ARÁNZAZU,
131
inherente a la persona humana, si tiene edad para ello, con-

cretándose tal facultad en la libertad tanto para contraer
matrimonio como para reconstruir su vida afectiva si existe
imposibilidad de mantener el vínculo en el tiempo,
estableciendo la ley para tal efecto las causales de separación y,
eventualmente, divorcio, buscando siempre velar por el interés
superior de los hijos y del cónyuge más débil.
Esta libertad se manifiesta, por ejemplo, en la libertad
de consentimiento para contraer el vínculo, tema a que nos
referiremos más adelante.
b) Interés superior de los hijos y del cónyuge más débil. Las
materias de familia reguladas por la Ley de Matrimonio Civil
deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés su-
perior de los hijos y del cónyuge más débil (artículo 3º). Pero
¿qué debe entenderse por tal?
Por su importancia le dedicaremos un acápite aparte.
El artículo 85 inciso 2° señala que cuando existieren
menores de edad comprometidos en la tramitación de la sepa-
ración judicial, de la nulidad de matrimonio y del divorcio, el
juez deberá considerar especialmente el interés superior del
niño, y oirá a aquél que esté en condiciones de formarse un
juicio propio, teniéndose debidamente en cuenta sus opinio-
nes, en función de su edad y madurez, al resolver todos los
asuntos relacionados con su persona o sus bienes.
c) Fortalecimiento de la familia. La facultad de contraer
matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona
humana, como ya señalamos, debiendo el juez tomar, a
petición de cualquier persona, todas las providencias que le
parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de
este derecho cuando, por acto de un particular o de una
autoridad, sea
132
CARLOS LOPEZ DIAZ
negado o restringido arbitrariamente (artículo 2°). En el mismo

sentido, el artículo 3° agrega que "conociendo de estas materias,
el juez procurará preservar y recomponer la vida en común en
la unión matrimonial válidamente contraída, cuan-do ésta se
vea amenazada, dificultada o quebrantada". Inmediatamente
agrega que "asimismo, el juez resolverá las cuestiones atinentes a
la nulidad, la separación o el divorcio, conciliándolas con los
derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiación y
con la subsistencia de una vida familiar compatible con la
ruptura o la vida separada de los cónyuges".
Del mismo modo el ya mencionado artículo 85 inciso 2°
señala que la tramitación de la separación judicial, de la nulidad
de matrimonio y del divorcio se hará del modo que parezca más
conforme con la paz y la concordia entre los miembros de la
familia afectada.
117. Concepto y alcances de la expresión "cónyuge más

débil".
a) Antecedentes históricos. Podría afirmarse que el sentido
de la ley es claro, pues histórica y socialmente se ha entendido
que la mujer es la que se encuentra en situación de desmedro
económico o de vulnerabilidad social.
Al respecto señala Pablo Rodríguez Grez que "Es indis-
cutible que el hombre y la mujer tienen roles y funciones muy
diversos en el matrimonio, sea por obra de los hábitos, cos-
tumbres o valoraciones ancestrales y, aun, por efecto de las
diferencias biológicas que la ley no puede soslayar. En nuestra
sociedad corresponde al hombre la obligación esencial de pro-
curarse los medios de subsistencia para el núcleo familiar, y a
la mujer el cuidado preferente de la prole. (...) Mientras esta
133
realidad no varíe, la ley no puede desentenderse de ella, dejando

desprotegido a quien es la parte débil, de la relación".85
Sin embargo, el Código Civil ha manifestado una evolu-
ción en este punto. De normas protectoras de la mujer conte-
nidas en la sociedad conyugal,86 así como de otras que abierta-
mente la subordinaban respecto del hombre (tal como la
potestad marital, y la necesidad del marido de darle protección a
su mujer, así como la obligación en que se encontraba ésta de
obedecer al marido y seguirlo a donde éste trasladare su resi-
dencia), se pasó gradualmente a un régimen en el que ya no se
refiere tácitamente a la mujer como el cónyuge más débil, sino
que lisa y llanamente busca proteger a la familia o al "cónyuge
sobreviviente". Esa ha sido la clara tendencia contenida en los
bienes familiares, así como en la regla particional N° 10. con-
tenida en el artículo 1337 del Código Civil. Incluso en el
régimen de participación en los gananciales, ya no se habla de la
mujer con alguna preferencia.
b) El cónyuge más débil en la Ley de Matrimonio Civil.
Sin embargo, varias normas de la Ley de Matrimonio Civil se
refieren al cónyuge más débil (en la separación de hecho,
específicamente en lo relativo a la necesidad de presentar
acuerdos regulatorios; en la separación judicial; en el divorcio,
en la nulidad, en la compensación económica, etc.). Podría
parecer
85 RODRÍGUEZ GREZ, PABLO, Regímenes patrimoniales, p. 12.

86 Como las disposiciones que se refieren a las limitaciones a la
administración ordinaria de la sociedad conyugal (artículo 1749), las que
favorecen a la mujer para el pago de las recompensas que se le adeuden, al
liquidarse la sociedad conyugal (artículo 1773), y en el beneficio de
emolumento que opera en favor de la mujer (artículo 1777).
145
CARLOS LOPEZ DIAZ
que se refiere a la mujer, pero la verdad es que en ningún

momento se refiere a ella, aunque en los hechos pueda ser ella
la mayor beneficiada. La tendencia civil ha sido proteger al
cónyuge que queda en una situación más desmedrada: si antes
era la mujer, hoy día puede ser cualquiera de los dos. En la
actualidad puede darse el caso, impensado hasta hace unos años,
en donde la mujer trabaja y el varón se dedica a las labores de
hogar, muchas veces en razón de que no dispone de trabajo y la
cónyuge es la única fuente de ingresos.
Se ha afirmado que la Ley de Matrimonio Civil no seña-
laría qué se entiende por "cónyuge más débil". Estimamos que
dicha afirmación es errónea, pues el Código Civil ya marcaba
tendencia en este sentido, y la Ley de Matrimonio Civil ha
terminado de afinarla; es más, en lo que respecta a la compen-
sación económica da normas claras respecto de quién cabe bajo
dicha categoría. Esto se deriva del propio contexto de la ley
(elemento lógico: artículos 19 inciso 2° y 22 inciso 1 ° del
Código Civil), y especialmente de su artículo 62 inciso 1 °. Lo
inadecuado –y que habría implicado un retroceso– habría sido
referirse a la mujer como la cónyuge más débil, dejando en
desamparo muchos casos en que es el varón el que queda en tal
situación de desmedro.
146
CAPÍTULO 16
Requisitos y efectos del matrimonio
118. Existencia del matrimonio. Para que un matrimonio

exista ante el Derecho, debe reunir una serie de requisitos. Estos
se clasifican en requisitos de existencia y de validez.
a) La ausencia de los requisitos de existencia implican,
como su nombre lo sugiere, que el matrimonio no nace a la
vida del derecho. Ni siquiera hablamos de una nulidad, en
donde el acto es válido pero susceptible de ser dejado sin efecto
por el ordenamiento jurídico; aquí, en cambio, hablamos de un
efecto muchísimo más radical, en la medida que el acto
matrimonial ni siquiera nace, ya que no existe en absoluto.
Recordemos que la inexistencia más que una sanción (que
implica un juicio atributivo de reproche por parte del sistema
jurídico ante la ocurrencia de una acción u omisión), es un
efecto que tienen los actos jurídicos celebrados o ejecutados
con omisión de alguno de los requisitos necesarios para su
existencia en el mundo del Derecho.
b) La ausencia de los requisitos de validez, en cambio, en
nada obstan a la existencia del matrimonio: sólo apuntan a una
deficiencia estructural cuya mayor o menor gravedad son
determinadas por el legislador y que por consiguiente también
acarrearán sanciones distintas. El acto es vá lido, sólo que
sancionable por no respetar la ley.
147
CARLOS LOPEZ DIAZ
La diferenciación entre ambos aspectos, esto es, el

distinguir entre requisitos de existencia y de validez, y que a los
ojos de la ciencia jurídica moderna es una distinción obvia, no
lo fue en su momento, planteándose diversos problemas por
ello. Ese fue precisamente el dilema al que se vieron
enfrentados los franceses ante la ley de divorcio de 1884:
siendo las causales de nulidad taxativas, y no contemplándose
entre ellas sancionado el matrimonio entre personas del mismo
sexo, ¿qué salida se podría encontrar? Se atribuye a Karl
Salomon Zachariae la solución del problema con la distinción
de marras, doctrina que fue seguida con entusiasmo por autores
como Aubry y Rau, Baudry-Lacantinerie, Laurent y Huc,
aunque algunos autores franceses consideran al propio
Napoleón como uno de los precursores de esta doctrina, por las
expresiones que vertió durante la discusión del proyecto de
Código Civil.87
118.1. Enumeración de los requisitos de existencia y de

validez. Entre los requisitos de existencia están: 1) diferencia de
sexo entre los contrayentes; 2) consentimiento de los mismos;
3) presencia de un Oficial de Registro Civil o de un ministro
de culto de una entidad religiosa con personalidad de derecho
público, y 4) ratificación ante un Oficial del Registro Civil de
la celebración del matrimonio realizado ante un ministro de
culto de una entidad religiosa de derecho público e inscripción,
en el mismo caso, del matrimonio, en el Registro Civil e
Identificación.
Por su parte, como requisitos de validez tenemos: 1) con-
sentimiento libre y espontáneo; 2) capacidad de los contra-
87 VELASCO LETELIER, EUGENIO, De la disolución del matrimonio, pp.

60 y 61.
148
—MANUALDEDERECHODEFAMILIAYTRIBUNALESDEFAMILIA—
yentes o ausencia de impedimentos, y 3) cumplimiento de las

formalidades legales.
1. REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO
119. Requisitos de existencia. Enumerados anterior-mente,

pasaremos a analizarlos:
119.1. Diferencia de sexo entre los contrayentes. El

matrimonio debe contraerse entre un hombre y una mujer; por
ende, quedan excluidas las formas matrimoniales entre personas
del mismo sexo. En tales casos sencillamente no hay matrimonio.88
Luego, el problema puede plantearse en tres momentos: antes del
matrimonio, durante el mismo y luego de celebrado.
a) Antes del matrimonio, la intención de los contrayentes
del mismo sexo de contraer matrimonio carece de interés civil, con
la salvedad que haremos más adelante.
b) Al momento de celebrarse el matrimonio, el Oficial de
Registro Civil puede oponerse a la celebración del mismo, si la
diferencia es evidente.89
88 Recuérdese que el inciso 1 ° del artículo 80 dispone que el

matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del
mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere
celebrado en territorio chileno, "siempre que se trate de la unión entre un
hombre y una mujer".
89 El artículo 39 N° 6° de la Ley N° 4.808, sobre Registro Civil, en
relación con el artículo 14 de la misma ley, nos demuestran que deben
formularse por parte del Oficial del Registro Civil las observaciones per-
tinentes en caso de irregularidades como las señaladas.
149
CARLOS LOPEZ DIAZ
c) Si el matrimonio ya se celebró, el matrimonio lisa y lla-

namente es inexistente, aunque pueden presentarse dos alter-
nativas: la primera es que la diferencia de sexo sea obvia, caso
en el que se aplica la diferencia sin dificultad, y la segunda que
dicha diferencia no sea tan notoria, pues el sexo de uno de los
contrayentes no está definido claramente (caso en que nos en-
contramos ante intersexuales).
¿Cómo se solucionaría esta última situación? Estimamos
que hay a su vez dos alternativas: 1) según don Enrique Rossel,
este matrimonio podría atacarse porque los intersexuales son
ordinariamente impotentes o estériles y esto es causal de nuli-
dad del matrimonio; o bien, la que estimamos la postura correc-
ta: 2) atender a la correspondiente partida de nacimiento que es
la que precisa el sexo de la persona cuestionada. En caso de
subsistir la controversia, corresponderá al Servicio Médico
Legal el determinar cuál es el sexo específico o predominante, o
bien, en caso que el afectado efectúe la correspondiente
operación de cambio (más bien corrección) de los órganos
sexuales (pues el sexo está determinado biológicamente en
forma cromosomática, en este caso con el objeto de dejarlo en
forma predominante), con lo que posteriormente correspondería
realizar la rectificación de partida.90
90 "Anomalías `genitourinarias' no podrían servir de pretexto para

obtener la nulidad del matrimonio (...) [ante] la debilidad de las funciones
sexuales producto de una conformación viciosa o de la mutilación de órga-
nos genitales, en los casos de referencia, el perito deberá constatar el sexo,
prescindiendo de toda cuestión de potencia o conformación genital", Romo
PIZARRO, OSVALDO, Medicina legal. Elementos de ciencias forenses, p. 161.
150
119.2. Consentimiento de los contrayentes. Nos refe-

rimos al matrimonio en que sencillamente hay falta de expre-
sión de consentimiento: ni siquiera existió, caso que puede darse
en el matrimonio in articulo mortis, que es el que se celebra
encontrándose uno de los cónyuges en estado agónico o bajo
peligro o amenaza de muerte.91 Por ende, no hablamos del
consentimiento viciado (y por ende, del matrimonio anulable,
del que hablaremos más adelante) . El artículo 9° del proyecto
consagraba explícitamente este requisito de existencia al seña-
lar que "No hay matrimonio si no existe consentimiento por
parte de ambos contrayentes sobre los elementos esenciales del
contrato matrimonial", disposición que se eliminó posterior-
mente por innecesaria.
La simulación, aunque no recogida como causal de nuli-
dad, puede ser vista como una forma de inexistencia del
matrimonio simulado, pero para no incorporarla en el texto de
la ley se hizo ver que en caso de un matrimonio así viciado se
podrían aplicar las reglas generales de la simulación de los con-
tratos.92
Recurso especial de la ley. El inciso 1 ° del artículo 2°
señala que "...Las disposiciones de esta ley establecen los requi-
91
El artículo 48 letra c) dispone que cuando se tratare de un
matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción de nulidad prescribirá
en un año, contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo.
Por ende, excluiría los casos de heridas de muerte, o del condenado a
muerte, por un tribunal militar en tiempos de guerra, CELIS RODRÍGUEZ,
RUBÉN, Síntesis esquemática de la Ley de Matrimonio Civil, p. 8.
92 CORRAL TALCIANI, HERNÁN, El régimen de nulidad matrimonial en la
Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 34.
151
CARLOS LOPEZ DIAZ
sitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los con-

trayentes", debiendo el juez tomar, a petición de cualquier
persona, todas las providencias que le parezcan convenientes
para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por
acto de un particular o de una autoridad, sea negado o res-
tringido arbitrariamente. Esta norma, a juicio del profesor Gon-
zalo Figueroa Yáñez, implica la consagración "de un recurso de
protección que protege un derecho humano en sede legal (y no
constitucional, como ocurría hasta ahora), y que se interpone
ante el juez de primera instancia (y no ante la Corte de
Apelaciones respectiva).93
119.3. Presencia de un Oficial de Registro Civil o de un

ministro de culto de una entidad religiosa con personalidad de
derecho público.
a) El artículo 1° de la Ley N° 4.808, sobre Registro Ci-
vil, dispone que las inscripciones de nacimientos, matrimonios,
defunciones y demás actos y contratos relativos al estado civil de
las personas, se harán en el Registro Civil, por los funcionarios
que determina dicha ley, debiendo asimismo someterse al
mandato de los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la
República, en virtud del cual, como órganos del Estado que son,
deberán someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella, y actuar válidamente previa in-
93
FIGUEROA YÁÑEZ, GONZALO, exposición en seminario realizado en
la Universidad Diego Portales (15 y 16 de junio de 2004), citado por
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio
Civil, pp. 17 y 18.
152
vestidura regular, dentro de su competencia y en la forma que

prescriba la ley. Por ende, la no concurrencia del Oficial de
Registro Civil acarrea consigo la inexistencia del matrimonio,
ya que estamos en presencia de un acto tentado sin relevancia
jurídica.94
b) El artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil permite
darle valor jurídico a los matrimonios celebrados ante entida-
des religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho
público. Tales matrimonios producirán los mismos efectos que
el matrimonio civil desde su inscripción ante un Oficial del
Registro Civil, desconociendo por ende todo efecto civil a los
matrimonios religiosos que no se celebren ante un ministro de
culto95 de una entidad religiosa con personalidad de derecho
público. Respecto a los múltiples aspectos involucrados en este
ámbito nos remitimos a las explicaciones pertinentes que dare-
mos en el apartado respectivo.
119.4. Ratificación ante un Oficial de Registro Civil del

matrimonio celebrado ante entidades religiosas. Como recién
señalamos, en caso de los matrimonios celebrados ante
entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de
94 Recordemos que el artículo 9° permite celebrar el matrimonio ante

cualquier Oficial del Registro Civil, a diferencia de la antigua ley de 1884,
que la restringía sólo al competente.
95
Las denominaciones pastores, sacerdotes y ministros del culto son
conceptos similares (tal como lo hace el artículo 6°, letra c) de la Ley N°
19.638, que establece normas sobre la constitución jurídica de las iglesias y
organizaciones religiosas: Diario Oficial de 14 de octubre de 1999), pero
debe entenderse siempre como a quien tenga la autoridad de presidir la
liturgia y liderar espiritualmente a la comunidad.
153
CARLOS LOPEZ DIAZ
derecho público, el artículo 20 dispone que siempre que

cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial
lo prescrito en el Capítulo II (relativo a la celebración del
matrimonio), producirán los mismos efectos que el matrimonio
civil desde su inscripción ante un Oficial del Registro Civil.
Sin embargo, no basta lo señalado, los que hubieren con-
traído matrimonio ante una entidad religiosa, deberán presentar
el acta respectiva ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro
de ocho días, para su inscripción. Si no se inscribiere en el
plazo fijado, "tal matrimonio no producirá efecto civil alguno "
(artículo 20 inciso 2°, parte final).
2. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO
2.a) Primer requisito de validez:

Consentimiento libre y espontáneo
120. Enunciación. La Ley de Matrimonio Civil señala

en su artículo 8° que falta este requisito cuando concurran el
error o la fuerza.
121. El error en la persona. El matrimonio es un con-

trato intuito persona, por lo que puede presentarse error en la
identidad de la persona del otro contrayente, hipótesis que
contempla el artículo 8° en su N° 1°. Este error puede
presentarse en los matrimonios por poder (artículo 103 del
Código Civil), cuando el mandatario concurre a nombre de
otra persona que la que debía celebrar el matrimonio;
eventualmente podría darse el caso de una suplantación de
personas.
154
El error en el nombre, mientras no haya duda en la iden-

tidad de la persona, no configura un error de este tipo, por
aplicación de las reglas generales (artículos 1455 inciso 1° y
1057 del Código Civil).
La suplantación de personas se sanciona penalmente en
la medida que se tome el nombre de otro. Así lo señalan los
artículos 21496 y 496 N° 597 del Código Penal.
122. Error en la persona civil o social. El error en la

persona civil o social implica el error que recae en aspectos,
atributos o cualidades que le dan al sujeto una posición social
determinada.
El error en la persona civil o social es que, como ya es
fácil de advertir, abre paso para que cualquier circunstancia se
eleve a la de ser una cualidad esencial de la persona con la que
se contrajo matrimonio erróneamente y traer consigo la ines-
tabilidad al matrimonio. Es el caso, por ejemplo, de carecer la
persona con la que se casa los títulos nobiliarios que se le atri-
buían, relaciones sociales o familiares, o una cuantía de
patrimonio determinada.
Por eso la ley señala que dicho error acerca de alguna de
las cualidades personales del otro contrayente, ha de ser esti-
96 El artículo 214 señala que "El que usurpare el nombre de otro será
castigado con presidio menor en su grado mínimo, sin perjuicio de la pena
que pudiere corresponderle a consecuencia del daño que en su fama o
intereses ocasionare a la persona cuyo nombre ha usurpado" .
97 Artículo 496: "Sufrirán la pena de multa de uno a cuatro unida-des
tributarias mensuales: 5. El que ocultare su verdadero nombre y apellido a la
autoridad o a persona que tenga derecho para exigir que los manifieste, o se
negare a manifestarlos o diere domicilio falso".
155
CARLOS LOPEZ DIAZ
mada como determinante para otorgar el consentimiento,

atendida la naturaleza o los fines del matrimonio (artículo 8°,
número 2).
123. Teoría del error.
a) Planteamiento. El error, vicio de la voluntad en los

actos jurídicos y que puede desembocar en la nulidad del acto o
contrato, tiene matices especialmente delicados en el
matrimonio, donde es muy frecuente. Un autor señalaba: "En
efecto, el error aquí es frecuentísimo. Son muy pocos los
esposos que después del casamiento, develada ya la bruma que
la pasión había tendido sobre su mente, pueden afirmar que no
sufrieron equivocación ninguna y que su cónyuge y la vida
matrimonial son tal como se los imaginaban. Las más de las
veces el contacto de la realidad con la ilusión es durísimo, aun-
que el amor, la convivencia, los hijos, la necesidad de asistencia
recíproca suelen ir acomodando los caracteres. Y referido al
matrimonio, cualquier error resulta importantísimo ".98
b) Clases de error
6.1) Recordemos que el error puede ser de derecho o de
hecho. En el ámbito que nos interesa, en el primer caso afecta a
la institución matrimonial misma, sea sobre su sustancia, sus
cualidades, su unidad o dignidad intrínseca, etc. En el segundo,
afecta la elección del cónyuge, sea por su identidad física o
cualidades.
98 BOR DA , G UI LL ER MO A., Manual de Derecho de Familia, p. 71.
156
b.2) Respecto del error de derecho, éste no constituye

vicio de la voluntad como consecuencia natural de la
presunción de conocimiento de la ley.99
b.3) Respecto del error de hecho, la doctrina y la
legislación han seguido dos caminos distintos: el de restringir la
procedencia sancionadora del error sólo al caso en que recaiga
sobre la identidad física del contrayente o bien extenderla tam-
bién a las cualidades personales, la denominada identidad civil.
b.4) Respecto del primer error de hecho (el error en la
identidad física), hay consenso en permitirlo, sea que se trate de
un error directo o bien indirecto, este último caso cuando no se
conoce el cónyuge directamente.
b.5) Respecto del segundo error de hecho (el error en las
cualidades personales), por su importancia y novedad, lo desa-
rrollamos de inmediato.
c) El problema del error en las cualidades personales del
contrayente. Tema arduamente discutido, es ilustrativo indicar
lo que dispone el Código Civil de Brasil: "Según el art. 219, es
error esencial el que recae sobre la identidad del otro cónyuge,
su honra y buena fama, cuando el error es tal que torne
insoportable la vida en común al cónyuge engañado; la igno-
rancia de un crimen no excarcelable, anterior al casamiento y
definitivamente juzgado por sentencia criminal; la ignorancia
anterior al casamiento del defecto físico irremediable o de en-
fermedad grave y transmisible por contagio o herencia, capaz
99 VELASCO LETELIER, EUGENIO, De la disolución del matrimonio, p. 93.
157
CARLOS LOPEZ DIAZ
de poner en riesgo la salud del otro cónyuge o de la descen-

dencia; el desfloramiento de la mujer, ignorado por el marido".I00
Diferencias de carácter pueden tener una resonancia gi-
gantesca en la estabilidad de la convivencia; pero la existencia
de una relación fuertemente arraigada en convicciones comu-
nes y la tolerancia puede superar incluso infracciones graves a
la relación matrimonial, como el caso de una infidelidad. Cabe
asimismo considerar que muchas veces la madurez de la pareja
incide directamente en el éxito o fracaso de la relación, de la
misma manera que en el caso que el matrimonio se haya con-
traído bajo presiones sociales o simplemente para escapar del
hogar paterno o de la soledad. Muchas parejas han logrado
cimentar una relación sólida a lo largo de los años, pero segu-
ramente ninguna ha estado exenta de crisis que perfectamente
podrían dar pie a un juicio, sea de nulidad (invocando la
causal en comento) o lisa y llanamente el divorcio.
d) El error y el dolo. ¿Constituye dolo la omisión de algún
antecedente que pudiera considerarse relevante para contraer
matrimonio?
El error y el dolo son instituciones distintas, pero
pueden estar íntimamente vinculadas en este caso: una actitud
dolosa de una parte puede llevar al error de la otra.
La causal del artículo 8° N° 2° se configura de manera
que estamos en presencia de un error desconocido de una de
las partes al momento de contraer matrimonio, la cual puede
invocar la falta de consentimiento libre y espontáneo para anu-
100 BORDA, GUILLERMO A., Manual de Derecho de Familia, p. 73.
158
larlo. Conocido por ella, no podría invocarlo sino ya bajo el

amparo de una causal de divorcio (artículo 54).
e) Clases de error que podrían encuadrarse en la Ley de
Matrimonio Civil. Podrían encuadrarse en el artículo 8° N° 2°
cualidades personales tales como las siguientes:
e.1) Impotencia. Puede ser de dos clases: 1) impotencia
coeundi, que es aquella que impide la realización del acto sexual,
y 2) la impotencia generandi, que impide la procreación (este-
rilidad). Contemplada en la antigua ley de 1884 (" impotencia
perpetua e incurable", artículo 4° N° 3°), la causal señala-da
abarcaba ambas clases de impotencia: lo avalaron la juris-
prudencia, los autores y el sentido natural y obvio de las pala-
bras empleadas.
Siendo la procreación uno de los fines del matrimonio,
cabe encuadrar dentro del error en la persona civil o social
cuando uno de los cónyuges es impotente. Sin embargo, esti-
mamos que debe ser con ciertas limitantes: 1) que dados los
antecedentes del matrimonio que invoquen la causal, haya un
efectivo interés en procrear: no procedería —pues encubriría
una actitud más bien fraudulenta— si se invocara, por ejemplo,
en el matrimonio de un par de ancianos; 2) no es necesario que
la impotencia sea perpetua e incurable (conceptos a nuestro
parecer diferentes);101 3) que exista al momento del
101
Discrepamos de la opinión de R ENÉ RAMOS PAzos (Derecho de
Familia, N° 26), quien basado en la antigua ley de 1884 señalaba que dicha
repetición era redundante, pues habría bastado que hubiera dicho perpetua. Si
fuera redundancia, quedaría como impotente el varón que ha sido operado de
una vasectomía: su impotencia tiene el carácter de perpetua pero es curable.
Además, los avances médicos hacen perfectamente posible que impotencias
perpetuas pasen a ser curables con posterioridad.
159
CARLOS LOPEZ DIAZ
matrimonio, y 4) la impotencia no debe haber sido conocida

por el otro contrayente.
La historia del establecimiento de la Ley de Matrimonio
Civil señala que la mención de esta causal era innecesaria, dado
que queda comprendida en el número 2° del artículo 8°, esto
es, en el error acerca de alguna de las cualidades personales de
los contrayentes que, atendida la naturaleza o los fines del
matrimonio, haya de ser estimado como determinante para
otorgar el consentimiento.
e.2) Enfermedades. Mediante la unión matrimonial los
cónyuges pueden lograr el muchas veces anhelado deseo de
procrear; de este modo, la imposibilidad de tener hijos, sea por
impotencia (como ya vimos) o por alguna patología que
implique la transmisión de enfermedades o taras genéticas no
conocidas por el otro cónyuge, encuadrarían en la causal del
artículo 8° N° 2°.
Precisamente la ley señala que el error debe incidir acerca
de alguna de sus cualidades personales que, "atendida la
naturaleza o los fines del matrimonio", ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento, como lo puede
ser el caso de querer tener descendencia.
e.3) Conducta depravada. La falta de moralidad, la con-
ducta deshonrosa y las perversiones sexuales quedan dentro de
aquellos elementos que desestabilizan gravemente la vida
matrimonial, obstaculizando la comunidad de vida que debe
formarse, y que en muchas ocasiones no son conocidas por el
otro contrayente al momento de casarse. Al respecto, don
Hernán Larraín señalaba que "no resulta fácil agruparlas [y]
muchos hechos u omisiones agrupados bajo la denominación
de `conducta deshonrosa, falta de moralidad y perversiones
sexuales" pueden constituir un delito o una injuria grave. Todo
160
dependerá de los antecedentes que se hagan valer en el

proceso, del dictado del legislador y, definitivamente, del
criterio del sentenciador".102
La amplitud de las causales de divorcio contempladas en
el artículo 54 (ya que se refiere "entre otros casos"), haría encua-
drar en ellas estas conductas, si fueron conocidas con posterio-
ridad.
Corresponde, sin embargo, a las ciencias clínicas de la
psiquiatría y la psicología precisar qué conductas pueden
considerarse perversiones sexuales, concepto mutable dado los
avances de estas disciplinas; la falta de moralidad y la conducta
des-honrosa deben ser consideradas más bien con la realidad
social, y que el juez debe ponderar.103
Recordemos de todos modos que tales conductas pueden
incidir en la tuición de los hijos, ya que según el artículo 226
del Código Civil "podrá el juez, en caso de inhabilidad física o
moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos
a otra persona o personas competentes".
e.4) Prácticas homosexuales. Cuando uno de los
cónyuges efectúa prácticas homosexuales durante el
matrimonio incurre en la causal N° 4° del artículo 54, y que
hace proceden-te solicitar el divorcio. Sin embargo, la
homosexualidad no conocida por uno de los cónyuges, y
practicada con anteriori-
102 LARRAIN Ríos, HERNÁN, Div o rc io , e stud io d e De rec ho Civ il

c o mp arado, p. 198.
103 Es el caso de la homosexualidad, que analizaremos a propósito del
divorcio, considerada antiguamente como enfermedad y carente hoy de tal
carácter, pero con un persistente juicio de reproche en la sociedad chilena.
161
CARLOS LOPEZ DIAZ
dad, y que de ser conocida ha de ser estimada como determi-

nante para otorgar el consentimiento (ya que pueden ser no
toleradas por el otro cónyuge), puede configurar esta causal.
Excluimos esta causal de la conducta depravada, pues
clínicamente está demostrado que el homosexual no es un en-
fermo, y que su orientación sexual104 es tan válida como
cualquier otra.
e.5) Convicciones morales y religiosas. Consideramos
dentro de esta causal por ejemplo las conductas derivadas de
convicciones religiosas fundamentalistas que impliquen restric-
ciones a la libertad de uno de los cónyuges o de los hijos;
exigencias desmesuradas provenientes de cualquier idea o
actividad, ideologías políticas, etc. Todo lo señalado obsta a la
comunidad de vida que debe existir en el matrimonio.
Dichas convicciones contraídas por uno de los cónyuges,
que pueden derivar en violencia física y psicológica puede dar
pie para solicitar el divorcio con disolución de vínculo (N° 1 °
del artículo 54), en la medida que sean "atentados contra la vida
o malos tratamientos graves" realizados durante el matrimonio;
de ser desconocida la causal al contraer el vínculo se puede
alegar el error del artículo 8° N° 2°. Sin embargo, es probable
que las convicciones morales y religiosas del otro cónyuge sean
conocidas de antemano por aquel que alega la causal, lo que a
nuestro parecer no es motivo suficiente para rechazarla, pues
muchas veces puede desconocerse la real magnitud de tales
ideas y la gravedad de las conductas involucradas.
104 N o es correcto hablar de " opción" sexual, pues en verdad no hay

elección alguna.
162
124. La fuerza. Sabemos que en materia contractual la

fuerza consiste en los apremios físicos o morales que se ejercen
sobre una persona a fin de que preste su consentimiento a la
celebración de un acto o contrato, la cual obra entonces bajo
el miedo.
Aplicando las reglas generales de los artículos 1456 y
1457 del Código Civil, a las que se remite el N° 3° del artículo
8°, la fuerza debe ser grave, actual e injusta; constituirá vicio
sea que provenga de uno de los contrayentes o de un tercero, y
en todo caso el temor reverencial, esto es, el solo temor de
desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto,
no configuran la causal de fuerza.
2.b) Segundo requisito de validez:

Capacidad de los contrayentes o ausencia de impedimentos
125. Teoría de los impedimentos. Se denominan impe-

dimentos a los hechos o situaciones que importan un obstáculo
para la celebración del matrimonio.
De origen canónico, se parte del principio de que toda
persona tiene el derecho natural de contraer matrimonio, por
lo que si se debe establecer alguna limitante, debe ser en for-
ma excepcional. Pero la detallada regulación del Derecho ca-
nónico ha influido fuertemente en las legislaciones, sin
perjuicio de que se hayan suprimido algunos impedimentos105 y
agregado otros.
105 Tales como el de disparidad de cultos, de votos solemnes, de
orden sagrado, de rapto y retención violenta de la mujer, BORDA,

GUILLERMO A., Manual de Derecho de Familia, p. 55.
163
CARLOS LOPEZ DIAZ
Los impedimentos pueden ser de dos clases: 1) dirimentes,

cuya infracción acarrean la nulidad del matrimonio, y 2)
impedientes, cuyo incumplimiento traen consigo otro tipo de
sanciones.
Los impedimentos dirimentes, a su vez, pueden decir
relación con cualquier persona, caso en el que son denomina-
dos absolutos, o bien con determinadas personas, caso en el
que se les denomina relativos.
126. Clasificación.
a) Incapacidad de alguno de los contrayentes.

a. 1) Ligamen o vínculo matrimonial no disuelto (artículo
5° N° 1°). Esto implica que el matrimonio inexistente por
haberse omitido alguno de sus requisitos de existencia, o bien
que fue válido pero se terminó por las causales legales, no hace
incurrir en esta causal;
a.2) Minoría de edad (artículo 5° N° 2°). Como se en-
carga de señalarlo el artículo 2°, "la facultad de contraer
matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona
humana, si se tiene edad para ello ", estimándose por tal los
dieciséis años.
b) Incapacidades que impiden la formación del
consentimiento.
b.1) Privación de razón (artículo 5° N° 3°, primera par-
te). Esto incluye la privación permanente o temporal del uso de
la razón;
b.2) Trastorno o anomalía psíquica (artículo 5° N° 3°,
segunda parte). Se refiere a los que "por un trastorno o ano-
malía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces
de modo absoluto para formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio";
164
b.3) Carencia de suficiente juicio o discernimiento

(artículo 5° N° 4°). La ley precisa que tal carencia de
suficiente juicio o discernimiento sea "para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del
matrimonio";
b.4) Imposibilidad de manifestar claramente la voluntad
(artículo 5° N° 5°). Contempla el caso de los que no pudieren
expresar claramente su voluntad por cualquier me-dio, ya sea
en forma oral, escrita o bien por medio de lenguaje de señas.
Respecto a este último, nos remitimos a lo indicado a propósito
de las maneras de efectuarse la manifestación.
c) Incapacidades por parentesco.
c.1) Parentesco de consanguinidad o afinidad (artículo
6° inciso 1'). La ley prohíbe contraer matrimonio entre sí a los
ascendientes y descendientes por consanguinidad o por
afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo
grado; c.2) Adopción (artículo 6° inciso 2°). "Los
impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se
establecen por las leyes especiales que la regulan", la cual
corresponde a la Ley N° 19.620, sobre adopción de menores,
publicada en el Diario Oficial de 5 de agosto de 1999. Al
respecto el artículo 37del mencionado cuerpo legal dispone
que "la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de
los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos
establecidos en la ley".
d) Incapacidades por crimen (artículo 7°). El cónyuge so-
breviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado
contra quien se hubiere formalizado investigación por el ho-
micidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido con-
denado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.
127. Análisis particular de los impedimentos matrimo-

niales. Los podemos clasificar en: a) Impedimentos dirimentes
165
CARLOS LOPEZ DIAZ
o simples impedimentos, y b) Impedimentos impedientes o prohi-

biciones.
127.1. Impedimentos dirimentes o simples impedi-

mentos. Se enumeran en los artículos 5°, 6° y 7° de la Ley de
Matrimonio Civil.
El artículo 5° (que contempla los impedimentos dirimentes
absolutos) señala que "No podrán contraer matrimonio: 1° Los
que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto; 2°
Los menores de dieciséis años; 3° Los que se hallaren priva-dos
del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto
para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;
4° Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para
comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio, y 5° Los que no pudieren expresar
claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma
oral, escrita o por medio de lenguaje de señas".
Por su parte, los artículos 6° y 7° (que contemplan los
impedimentos dirimentes relativos) señalan como tales el pa-
rentesco y el de relación criminal.
a) Impedimentos dirimentes absolutos.
a.1) Vínculo matrimonial no disuelto (artículo 5° N° 1°).
A la sanción civil de nulidad, puede aparejarse la de bigamia
(artículo 382 del Código Penal). Pero hay que tener presente que
en el caso que se determine que el primer matrimonio es nulo,
no habrá delito, pues se requiere que aquél sea válido para que
se configure bigamia. Para tal efecto el artículo 324 del Código
Procesal Penal regula las denominadas cuestiones prejudiciales
civiles a que se refiere el artículo 173 del Código Orgánico de
Tribunales, de las que conoce el tribunal con
166
competencia en lo criminal y aplicándose, respecto de la

prueba, las normas de derecho sustantivo y adjetivo de carácter
civil.106 Por este motivo se provoca la paralización del proceso
penal hasta que se aclare el aspecto civil del matrimonio.
a.2) Los menores de dieciséis años (artículo 5° N° 2°). El
antiguo texto de la ley prohibía contraer matrimonio a los
impúberes, o sea, a los hombres menores de 14 años y a las
mujeres menores de 12, edad coincidente a la que establecía el
Código de las Siete Partidas, donde se consideraba que el
matrimonio celebrado antes de esa edad constituía un contrato
de esponsales.
Señalaba Enrique Rossel que "la edad establecida por
este artículo [se refiere al texto de la antigua ley] como mínima
para contraer matrimonio presenta inconvenientes, ya que en
esa época de la vida no hay ni criterio, ni medios económicos, ni
siquiera completa aptitud fisiológica para celebrar un acto que
importa tales responsabilidades. Sólo tiene como justificación el
deseo de la Iglesia Católica de evitar relaciones sexuales fuera
del matrimonio, política que la ley de 1884 no creyó del caso
contrariar".107
La psicología, que en estos temas obviamente debe primar
sobre el criterio religioso, ha demostrado que la edad indicada
por la antigua ley era absolutamente incompatible con la serie-
dad del compromiso adquirido. Además, al subirse la edad para
contraer el vínculo se refleja la realidad social en que los matri-
monios postergan tal decisión, a diferencia de tiempos pretéri-
tos en que los contrayentes eran con frecuencia muy jóvenes.
106
CHAHUÁN SABRÁS, SABAS, Manual del nuevo procedimiento penal, p.
165.
1 7
0 ROSSEL SAAVEDRA, ENRIQUE, Manual de Derecho de Familia, p. 23.
167
CARLOS LOPEZ DIAZ
A mayor abundancia, la norma indicada no tuvo ningún

efecto en el aumento del embarazo adolescente, los que al
contrario se han incrementado, mientras han disminuido los
matrimonios. Por eso no creemos que la norma en su actual
redacción implique una injusticia para las madres solteras al
impedirle contraer matrimonio antes de cumplir los dieciséis
años. Es preferible que la decisión de contraer tal vinculo se
postergue y se contraiga con mayor reflexión y madurez;
además, existen los medios legales para poder ejercer la tuición
y las visitas respecto de los menores. Por eso creemos que es co-
herente que no se haya modificado el artículo 262 del Código
Civil, en orden a permitir que un menor de dieciséis pero
mayor de doce (en el caso de las mujeres) o mayor de catorce
(en el caso de los hombres), puedan reconocer un hijo, ac-
tuando por sí solos, sin intervención del representante legal o
la autorización del juez: el interés superior del menor de tener
un padre debe primar, aunque éste no pueda todavía contraer
matrimonio con su madre.
Edad máxima para contraer matrimonio. La ley no
establece limitantes para celebrar el matrimonio, por lo que
aquel que contraigan dos senescentes es plenamente válido,
aunque no haya intención ni posibilidad de engendrar
descendencia. En el mismo sentido, tampoco hay limitantes en
cuanto a la diferencia de edad de los contrayentes, la cual sí es
tomada en cuenta en materia de adopción.
"A título de curiosidad, cabe recordar que el Fuero Juzgo
disponía que `mujeres de gran edad no casen ornes de pequeña
edad', y el viejo Código Civil peruano fijaba como límites máxi-
mos 65 años para el hombre y 55 años para la mujer".l08
108 BORDA, GUILLERMO A., Manual de Derecho de Familia, p. 58.
168
a.3) Privación del uso de razón (artículo 5° N° 3°,

primera parte). Aquí tenemos a los que se hallaren privados del
uso de razón, situación en que se encuentran: a) los dementes
interdictos, y b) todos aquellos que por cualquier motivo no se
hallaban en su sano juicio, como los dementes no interdictos,
los drogadictos, los ebrios, etc.
Hay dos aspectos relativos a la demencia: su concepto y
su .prueba.
Con relación al concepto de la demencia, su
determinación es propia de la ciencia médica y por
consiguiente corresponde a ella precisar qué trastornos la
configuran. De todos modos el cartabón será la incapacidad
irresponsable que genera, haciendo inconveniente, junto a un
elemental criterio eugenésico, su realización.
Respecto a la existencia de los intervalos lúcidos, hay opi-
niones discrepantes. Por la afirmativa tenemos a don Manuel
Somarriva, don Luis Claro Solar y don Alfredo Barros
Errázuriz; por la negativa, a don Eugenio Velasco, a don Enri-
que Rossel y don René Ramos Pazos. Sin embargo, creemos
que la determinación de la existencia de intervalos lúcidos es
de área de absoluta competencia de la ciencia médica y
específicamente psiquiátrica; en lo que respecta a nuestro en-
tender, estimamos que pueden configurarse periodos de apa-
ciguamiento de la enfermedad que traen aparejados una mayor
conciencia de los propios actos y de sus consecuencias, y que
aunque sean parte de la enfermedad, pueden asimilarse a un
intervalo lúcido.
En relación con la prueba de la demencia, no es necesario
precisar la declaración de interdicción con el objeto de obtener
la declaración de nulidad, por cuanto el demente sigue siendo
demente con decreto de interdicción o no; su única
169
CARLOS LOPEZ DIAZ
importancia radica en el peso de la prueba, ya que al disponer

del decreto aquélla se altera.
El canon 1095 del Código de Derecho Canónico señala
"
que son incapaces de contraer matrimonio: N° 1 ° quienes
carecen de suficiente uso de razón".
a.4) Trastorno o anomalía psíquica que incapacite para la
comunidad de vida del matrimonio (artículo 5° N° 3°, segunda
parte). La mencionada disposición incluye a los que por un
trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada,
sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio.
Su origen radica en el Código de Derecho Canónico, don-
de el canon 1095 señala que "son incapaces de contraer
matrimonio: N° 3° quienes no pueden asumir las obligaciones
esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psíquica".
No estamos aquí en presencia de una privación del uso
de razón como la causal anterior, sino de un trastorno o ano-
malía psíquica. Pero no cualquiera: debe incapacitar para for-
mar la comunidad de vida que implica el matrimonio, y más
todavía, de manera "absoluta". De este modo trastornos de la
identidad sexual, el fetichismo, el travestismo, pueden quedar
incluidos; la promiscuidad sexual podría quedar incluida dentro
de esta causal, aunque no creemos que ella implique un
trastorno psíquico. Además, la infidelidad que involucra tal
conducta puede dar origen a una causal de divorcio con
disolución de vínculo (artículo 54).
El derecho canónico incluye la homosexualidad y la
bisexualidad (siempre que ella se hubiere manifestado antes
del matrimonio), postura que estimamos errada por lo señala-
do anteriormente.
170
a.5) Carencia de suficiente juicio o discernimiento para

comprender y comprometerse con los derechos y deberes esen-
ciales del matrimonio (artículo 5° N° 4°). El canon 1095 del
Código de Derecho Canónico señala que "son incapaces de
contraer matrimonio: N° 2° quienes tienen un grave defecto de
discreción acerca de los derechos y deberes esenciales del
matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar". Su
aplicación en tal área apunta a la falta de madurez y compro-
miso, lo que se manifiesta en los términos "comprender" y
"comprometerse", que emplea la ley, tal como ejemplifica don
Juan Andrés Orrego al señalar a "aquella persona que exhibió
una conducta hostil al nacimiento de hijos; o el individuo que,
sin incurrir en un trastorno psíquico, es incapaz de radicarse en
determinado lugar y formar allí una comunidad de vida, op-
tando por una vida que lo lleva a desplazarse incansablemente
de un lugar a otro".109 El mismo autor incluye a aquel que
teniendo más de dieciséis pero menos de dieciocho años,
hubiere contraído matrimonio, careciendo de la madurez su-
ficiente para comprender y comprometerse con los derechos y
deberes esenciales del matrimonio.
a.6) Imposibilidad de expresar claramente la voluntad
(artículo 5° N° 5°). No podrán contraer matrimonio "los que
no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier
medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de
señas". Esta norma es acorde con la Ley N° 19.904, publicada
en el Diario Oficial de 3 de octubre de 2003, que modi-
109 ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de Ma-

trimonio Civil, p. 29.
171
CARLOS LOPEZ DIAZ
ficó los casos de incapacidad absoluta, en orden a ampliarla a

los sordomudos (antes incluía solamente a los sordos), pero
ampliando la posibilidad de manifestar su voluntad, la que antes
se exigía fuera exclusivamente por escrito, y la que ahora basta
que sea "claramente".
b) Impedimentos dirimentes relativos.
6.1) Parentesco (artículo 6°). El parentesco es la relación
de familia que existe entre dos personas. Y estas relaciones se
establecen atendiendo al vínculo de sangre (parentesco de con-
sanguinidad) o la existencia de matrimonio (parentesco de afi-
nidad).
No pueden contraer matrimonio entre sí: a) los ascen-
dientes y descendientes por consanguinidad; b) los ascendientes
y descendientes por afinidad (por ejemplo, la nuera que ha
enviudado, no podría contraer matrimonio con su suegro viudo);
c) los colaterales por consanguinidad en el segundo grado; d) el
adoptado con uno de los adoptantes.
b.1.1) Parentesco y adopción. El adoptado carece del
vínculo de sangre que, por derecho natural, le impediría con-
traer matrimonio con su ascendiente; pero el matrimonio que así
se contrajera repugnaría el sentido común. Por eso la adopción
confiere al adoptado el estado civil de hijo del o de los
adoptantes (artículo 1° de la Ley N° 19.620, sobre adopción de
menores); sin embargo, ¿qué sucede con los vínculos que lo atan
a su familia de origen? ¿Subsisten?
La ley opta por esta última solución. El adoptado además
de no poder contraer matrimonio con cualesquiera de sus
adoptantes, tampoco podrá hacerlo con los ascendientes
biológicos o con sus hermanos biológicos (artículo 37 de la
mencionada ley).
172
b.1.2) Parentesco y familia mapuche. Los mapuches dicen

que los hijos de dos hermanos o de dos hermanas son entre sí
hermanos y no primos, por lo que no pueden casarse, pues
habría un germen "de degeneración". Por el contrario, existe un
matrimonio preferencial entre primos cruzados o hijos de
hermano y hermana. "Para los jóvenes, los tíos están divididos
en dos categorías: malle, que es el tío por parte de padre y weku,
los tíos matrilaterales, con cuyas hijas pueden contraer
matrimonio y así lo propician sus padres desde niños (...) Los
padres piensan que siempre es mejor como nuera una mujer
conocida y que además es conveniente un matrimonio entre
primos, pues las tierras que ambos heredan son contiguas".110
Sin embargo, recordemos que en este punto rige la legislación
común, por lo que tales restricciones no tienen valor vinculante.
b.1.3) Matrimonio y eugenesia. El fundamento del
impedimento de parentesco radica en la eugenesia,'" unos de
los temas más controvertidos dentro de los impedimentos
matrimoniales. Aprovecharemos este momento para referirnos
brevemente al tema.
Evitar la propagación de enfermedades y taras genéticas
derivadas del matrimonio entre parientes o que padecen de
dolencias ha sido tema de la legislación desde los tiempos de
las leyes de Manú y hebraicas, llegando en algunas partes, como
OYARCE PISANI, ANA MARÍA, Conocimientos, creencias y prácticas

110
en torno al ciclo vital en una comunidad mapuche de la IX Región de Chile,

p. 34.
111 " Eugenesia" proviene de eu (buen) génesis (nacimiento): "buen
nacimiento", COUSIÑO MAC lVER, Luis, Manual de medicina legal, p. 69.
173
CA R LOS LOPEZ DI A Z
Esparta, incluso a eliminar lisa y llanamente a los niños defor-

mes. El cristianismo influyó (como en el resto de la institución
matrimonial) en este punto, restringiendo la eugenesia a los
casos de locura, pero no en razón de su enfermedad, sino que
por su incapacidad de dar un consentimiento válido.
Fue necesario el progreso de las ciencias para precisar
con claridad las enfermedades y trastornos que debían ser
erradicados o controlados mediante la restricción del
matrimonio de quienes las padecieran o portaran. Sin embargo,
este interés social choca con el deseo legítimo de quienes
desean contraer matrimonio, y darle legitimidad legal a la
comunidad de afecto que el derecho no podría en principio
prohibir. En ocasiones las mismas enfermedades que se tratan
de restringir no se desarrollan en los hijos de estas personas,
pero no porque haya desaparecido el elemento genético de la
enfermedad, sino que simplemente se encuentra en un estado
recesivo, y puede aparecer en alguna generación posterior."'
Más aún, y como fue triste ejemplo la Alemania nazi, la
eugenesia ha sido utilizada como un instrumento de control
político, donde doctrinas racistas se han amparado de dudosas
teorías médicas para exterminar sectores completos de la po-
blación civil. De este modo estas causales han terminado por
desprestigiarse, y aseguramos que pocos de quienes las aleguen
podrán salvarse de la descalificación.
b.2) Relación criminal (artículo 7°). El cónyuge sobrevi-
viente no podrá contraer matrimonio: 1) con el imputado con-
112
Véase CousiÑO M A C lvER, Luis, Manual de medicina legal, Edito-
rial Jurídica de Chile, 1974, pp. 36 y siguientes; Romo PIzARRO, O SV A L D O,
Medicina legal. Elementos de ciencias forenses, pp. 169 y siguientes.
174
tra quien se hubiere formalizado investigación por el homici-

dio de su marido o mujer; o 2) con quien hubiere sido conde-
nado como autor, cómplice o encubridor de ese delito.
La formalización de la investigación consiste en la comu-
nicación que el fiscal efectúa al imputado, en presencia del
juez de garantía, de que desarrolla actualmente una
investigación en su contra respecto de uno o más delitos
determinados (artículo 229 del Código Procesal Penal).
Respecto de las calidades de autores, cómplices o encu-
bridores, están determinadas en el Código Penal, en sus artí-
culos 15, 16 y 17, respectivamente, como personas criminal-
mente responsables de los delitos (artículo 14 del mismo cuerpo
legal).
127.2. Impedimentos impedientes o prohibiciones. Es-

tablecidos en el Código Civil, y en razón de su gravedad ate-
nuada, a diferencia de los impedimentos dirimentes, su sanción
es menos drástica y está determinada para cada caso.
a) Impedimento de asenso. El que haya cumplido diecio-
cho años de edad no estará obligado a obtener el
consentimiento de persona alguna para poder contraer
matrimonio; sin embargo, los menores de esa edad, y mayores
de dieciséis, en cambio, sí deberán obtenerlo (artículo 106 del
Código Civil relacionado con el artículo 5° N° 2° de la Ley de
Matrimonio Civil). A esto se refiere el impedimento de asenso.
Su fundamento radica en la evidente falta de madurez del
que contrae el vínculo matrimonial, el cual es de tal tras-
cendencia que el legislador estima conveniente requerir la in-
tervención de los parientes más cercanos.
Antes de la reforma de la Ley N° 19.585, que modificó el
Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación
175
CARLOS LOPEZ DIAZ
(Diario Oficial de 26 de octubre de 1998), se debía distinguir

si el menor era legítimo, ilegítimo o natural, por cuanto este
elemento permitía distinguir el orden de las personas autori-
zadas para otorgar el asenso. Al suprimirse dicha clasificación,
sólo existe un orden único.
a.1) Caso del hijo de filiación determinada,. Este orden
de precedencia para determinar quién es la persona autoriza-da
para dar la aprobación es el siguiente (artículo 107 del Código
Civil): 1° los padres; 2° si falta uno de ellos, el otro padre o
madre; 3° a falta de ambos, el ascendiente o los ascendientes de
grado más próximo.
Con relación a estas personas, el Código Civil señala que
se entenderá por faltar el padre o madre u otro ascendiente: 1)
por estar muerto; 2) por estar demente; 3) por hallarse ausente
del territorio de la República, y no esperarse su pronto regreso;
4) por ignorarse su lugar de residencia, sea ésta en Chile o en
el extranjero; 5) cuando la respectiva paternidad o maternidad
hayan sido determinada judicialmente contra la oposición del
padre o madre; 6) cuando están privados de la patria potestad
por sentencia judicial, y 7) cuando por mala conducta, se
hallen inhabilitados para intervenir en la educación de sus
hijos (artículos 109 y 110 del Código Civil).
En caso de no existir dichos padres, madres o ascendien-
tes, la ley señala quiénes en definitiva deberán dar el asenso
(artículo 111 del Código Civil): 4° el curador general del
menor, y 5° el Oficial de Registro Civil.
En relación con el Oficial de Registro Civil, éste debe
dar comunicación por escrito al Juez de Letras de la comuna o
agrupación de comunas competente cuando tuviere para opo-
176
nerse algunas de las causales contempladas en el artículo 113

del Código Civil.113
a.2) Caso del hijo de filiación indeterminada. "Cuando se
trate de un hijo cuya filiación aún no ha sido determinada
respecto de ninguno de los padres, el consentimiento para el
matrimonio lo dará su curador general" (artículo 111 inciso
final del Código Civil). A falta de éste, procede efectuarlo el
Oficial de Registro Civil.
a.3) Motivo del disenso. Hay que distinguir respecto a
quién puede negarse: 1) en el caso de los padres y ascendien-
tes, no es necesario expresarlo y ni siquiera que éste tenga fun-
damento: es un derecho absoluto, que no requiere justificación
ni motivación alguna, y 2) si se trata del curador del menor y
del Oficial de Registro Civil, ellos estarán obligados siempre a
expresar la causa, y en tal caso, el menor tendrá derecho a pedir
que el disenso sea calificado por el juzgado competente.
a.4) Sanciones por la falta de asenso. Son los siguientes:
1) desheredamiento, si la sucesión es testada; 2) pérdida de la
mitad de los bienes que le hubiera correspondido si la suce-
73 El artículo 113 señala que las razones que justifican el disenso no

podrán ser otras que éstas: 1. a La existencia de cualquier impedimento legal,
incluso el señalado en el artículo 116; 2.a El no haberse practica-do alguna
de las diligencias prescritas en el título De las segundas nupcias, en su caso;
3. a Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la
prole; 4. a Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual,
de la persona con quien el menor desea casarse; 5.a Haber sido condenada
esa persona por delito que merezca pena aflictiva; 6. a No tener ninguno de
los esposos medios actuales para el competente desempeño de las
obligaciones del matrimonio. La causal 5a fue modificada por el N° 17 del
artículo 1° de la Ley N° 19.585.
177
CARLOS LOPEZ DIAZ
sión es intestada (artículo 114 del Código Civil), y 3)

revocación de donaciones hechas antes del matrimonio, por
parte del ascendiente cuyo consentimiento se omitió (artículo
115 inciso 1° del Código Civil).
a.5) Limitación. El matrimonio contraído sin el
necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho
de alimentos (artículo 115 inciso 2° del Código Civil).
a.6) Acreditación del asenso. Acorde con lo visto, el
artículo 105 del Código Civil señala que "no podrá procederse
a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la
persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según
las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el
respectivo contrayente no ha menester para casarse el
consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la
justicia en subsidio ". El artículo 12 de la Ley de Matrimonio
Civil señala que "se acompañará a la manifestación una
constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio,
dado por quien corresponda, si fuere necesario según la ley y no
se prestare oral-mente ante el oficial del Registro Civil".
a.7) ¿Debe constar el asenso por escritura pública? La
voz "fehaciente" que usa la ley "no puede referirse sino al ins-
trumento público que es el que, de suyo, produce este efec-
to".14 Por ende, puede ser una escritura pública u otro instru-
mento con el carácter de público.
a.8) Caso del matrimonio del menor de dieciséis años.
Se ha sostenido que el menor de dieciséis años podría casarse
sin requerir asenso o licencia alguno, en razón que la ley lo
114
ROSSEL SAAVEDRA, ENRIQUE, Manual de Derecho de Familia, p. 29.
178
exige sólo respecto del mayor de dicha edad (artículo 106 del
Código Civil). De esta manera, el matrimonio de este menor
podría llegar a ser válido sin requerir tal asenso o licencia si no
se acciona de nulidad en los plazos correspondientes (artículo
46 letra a).
Estimamos que esta situación no puede darse en la prác-
tica ya que el artículo 39 N° 6° de la Ley sobre Registro Civil
dispone que las inscripciones de matrimonios, sin perjuicio de
las indicaciones comunes a toda inscripción, deberán contener
el hecho de no tener ninguno de los cónyuges impedimento o
prohibición legal para contraer matrimonio, lo cual podrá
verificarse en la práctica, en el caso que nos interesa,
solicitando el carnet de identidad. Además, el artículo 14 de
dicha ley dispone que es obligación del Oficial de Registro
Civil el recibir las declaraciones de los comparecientes, hacién-
doles las observaciones del caso si declarasen hechos evidente-
mente erróneos, como lo más probable sea el caso de marras.
b) Impedimento de aprobación de cuenta en la guarda. El
artículo 116 del Código Civil prohíbe al tutor o curador del
menor de dieciocho años que haya administrado o administre
sus bienes, casarse con dicho menor sin que la cuenta de la
administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia
del defensor de menores.
La infracción a esta norma es la pérdida de toda remu-
neración que al guardador corresponda.
Sin embargo, el inciso final señala que "no habrá lugar a
las disposiciones de este artículo, si el matrimonio es autoriza-
do por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere
necesario para contraerlo".
179
CARLOS LOPEZ DIAZ
c) Impedimento de segundas nupcias. La ley señala una serie

de reglas especiales:
c. l) Prohibición general respecto de quien tuviere hijos
de precedente matrimonio. Con el objeto de impedir la con-
fusión de patrimonios entre los bienes de los hijos con los
bienes de los que nazcan después, el artículo 124 inciso 1° del
Código Civil (modificado por la nueva Ley de Matrimonio
Civil) impone al que quisiere volver a casarse y que tenga hijos
de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su
tutela o curaduría, deba proceder al inventario solemne de los
bienes que esté administrando y les pertenezcan como herede-
ros de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título.
La ley agrega en su inciso 2° que para la confección de
este inventario se dará a dichos hijos un curador especial.
c.2) Prohibición especial respecto de las mujeres. Artículo
128 del Código Civil.
c.2.1) Si la mujer está embarazada. Cuando un
matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que
está embarazada no podrá contraer matrimonio hasta después
del parto. Artículo 128 inciso 1°, primera parte, del Código
Civil.
c.2.2) Si no hubiere señales de embarazo. No habiendo
"señales de preñez" la mujer no podrá contraer matrimonio sino
después de cumplidos los doscientos setenta días subsiguientes

a la disolución o declaración de nulidad (artículo 128 inciso 1°,
segunda parte, del Código Civil). Este plazo tiene una
posibilidad de rebaja en el inciso 2°.15
75 "Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan
precedido inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en los cuales
haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer".
180
c.3) Certificado o información sumaria para segundas

nupcias. Ya vimos que el viudo o viuda que quisiere casarse,
teniendo hijos de precedente matrimonio bajo patria
potestad, tutela o curaduría, tiene la obligación de efectuar
un inventario solemne de los bienes que esté administrando y
les pertenezcan como herederos del cónyuge difunto o
cualquier otro título.
El artículo 126 del Código Civil indica que "el Oficial
del Registro Civil correspondiente no permitirá el
matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le
presente certificado auténtico del nombramiento de curador
especial para los objetos antedichos, o sin que preceda
información sumaria de que no tiene hijos de precedente
matrimonio, que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela
o curaduría"."'
Este certificado no corresponde al certificado prenupcial
con el fin de constatar la buena salud de los contrayentes y
evitar de este modo la propagación de enfermedades y fomen-
tar la eugenesia; un certificado de ese tipo no existe propia-
mente en Chile.
c.4) Justificación de no embarazo. Respecto de la
prohibición del artículo 128 del Código Civil, el artículo 129
del mismo cuerpo legal dispone que el Oficial del Registro
Civil correspondiente no permitirá el matrimonio de la mujer
sin que por parte de ésta se justifique no estar comprendida en
el impedimento del artículo señalado.
"6 La antigua redacción de este artículo se refería al " viudo o viuda

que trata de volver a casarse (...)". Con la reforma de la Ley de Matrimonio
Civil puede volver a casarse, por ejemplo, el divorciado.
181
CARLOS LOPEZ DIAZ
La justificación podrá realizarse por cualquier medio idó-

neo, como por ejemplo informes médicos que acrediten la no
existencia de embarazo en la mujer.
c.5) Sanción en caso de infracción al artículo 124 del
Código Civil. El viudo o divorciado o quien hubiere anulado
su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacer-se
en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artículo 124
perderá el derecho de suceder como legitimario o bien como
heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administra-do
(artículo 127 del Código Civil).
c.6) Caso de confusión de paternidad. El artículo 130
del Código Civil zanja el problema que se plantea con la con-
fusión de paternidad, al señalar que "cuando por haber pasa-do
la madre a otras nupcias se dudare a cuál de los dos matri-
monios pertenece un hijo, y se invocare una decisión judicial
de conformidad a las reglas del Título VIII [referido a las
acciones de filiación], el juez decidirá, tomando en
consideración las circunstancias. Las pruebas periciales de
carácter biológico y el dictamen de facultativos serán
decretados si así se solicita. Serán obligados solidariamente a la
indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a
terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que
antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su
nuevo marido".
2.c) Tercer requisito de validez:

Cumplimiento de las formalidades legales
128. Formalidades de matrimonios celebrados en Chi- . le.

Para que un matrimonio produzca efectos, además de los
requisitos señalados, deben concurrir una serie de solemnidades
que constituyen en sí el acto matrimonial, por cuanto éste es un
contrato solemne.
182
En cuanto a las formalidades de matrimonios celebrados

en Chile, éstas se clasifican en solemnidades anteriores, coetá-
neas y posteriores a la celebración del mismo.
128.1. Formalidades anteriores al matrimonio.
a) La manifestación.
a.1) Concepto. Consiste en la expresión de voluntad de
los contrayentes en el sentido de dar a conocer al Oficial del
Registro Civil de su intención de contraer matrimonio.
a.2) Ante quién se debe realizar. En cuanto al Oficial del
Registro Civil, cualquiera será competente para recibir la
manifestación (artículo 9° inciso 1°, primera parte).
La antigua ley señalaba que correspondía: 1) al del do-
micilio de cualquiera de los contrayentes, o bien 2) el de la
residencia de los últimos tres meses. Este fue el sustento de las
nulidades matrimoniales, que tienen su antecedente en el
derecho canónico, el cual exigía que el párroco que celebre el
matrimonio correspondiese al del domicilio de uno de los con-
trayentes, ya que sólo éste podía tener conocimiento de las pro-
hibiciones que pudieren afectarles.117
a.3) Maneras de efectuarse. Puede ser verbal o por escri-
to, o por lenguaje de señas.
a.3.1) En caso que lo sea por escrito, deberá contener una
serie de menciones, indicadas en el artículo 9° de la Ley de
Matrimonio Civil.
a.3.2) En caso que sea verbal, el oficial del Registro Civil
levantará acta completa de ella, que será firmada por él y por
117 TOMASELLO HART, LESLIE, "La nulidad matrimonial en Chile", en

Estudios de Derecho Privado, p. 191.
183
CARLOS LOPEZ DIAZ
los interesados, si supieren y pudieren, y autorizada por dos

testigos (artículo 9° inciso 2°).
En el caso de uno o ambos contrayentes que no hablen el
idioma castellano (artículo 13 inciso 2°), la manifestación, in-
formación y celebración del matrimonio se harán por medio de
una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los
contrayentes. En el acta se dejará constancia del nombre,
apellido y domicilio del intérprete.
En el caso de las personas pertenecientes a la etnia indígena
(artículo 13° inciso 1°) podrán solicitar que la manifestación,
así como la información para el matrimonio y su celebración se
efectúe en su lengua materna. Recordemos que se en-tenderán
por indígenas las personas que señale el artículo 2° de la Ley
N° 19.253, que establece normas sobre Protección, Fomento y
Desarrollo de los Indígenas, y crea la Corporación Nacional de
Desarrollo Indígena (Diario Oficial de 5 de octubre de 1993).
a.3.3) En el caso que sea por lenguaje de señas, y de modo
similar que en el caso en que uno o ambos contrayentes no
conocieren el idioma castellano, los sordomudos que no
pudieren expresarse por escrito podrán realizar la
manifestación, la información y la celebración del matrimonio
por me-dio de una persona que conozca el lenguaje de señas,' 18
dejan-
18 Cabe aquí precisar las denominaciones de "lengua de señas" y

"dactilología". Esta última consta de un abecedario manual internacional de
26 gestos y que corresponden a las letras del alfabeto inglés; mientras que el
lenguaje de señas es semejante a los ideogramas del chino escrito: por
ejemplo, " cucaracha " se signa como " bicho" + "negro". Seguramente para
algunos la denominación "lengua" está mal empleada, pues debiera referirse a
"lenguaje ". Según el Diccionario de la Lengua Española de la
184
do constancia en el acta del nombre, apellido y domicilio de

quien conozca tal lenguaje. La ley no exige que el intérprete
prometa bajo juramento desempeñar bien y fielmente el
cargo, tal como lo señala el artículo 382 del Código de
Procedimiento Civil, respecto de la prueba testimonial.119.
En materia canónica, el Código de Derecho Canónico
dispone en su canon 1104 N° 2, que para contraer válida-
mente matrimonio es necesario que los esposos expresen con
palabras el consentimiento matrimonial, o si no pueden ha-
blar, con palabras equivalentes ("si vero loqui non possunt, signis
aequipollentibus").
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, lengua es más bien el sistema de comunicación

verbal, y casi siempre escrito, propio de una comunidad humana, mientras
que lenguaje es un vocablo más amplio, pues implica el conjunto de sonidos
articulados con que el hombre manifiesta lo que piensa o siente. Así, hay
lenguaje verbal, un lenguaje corporal, y lenguas francesa, española, alemana
(recordemos precisamente que el Diccionario de la Real Academia es de la
lengua española). Bajo esta lógica, cabría asimilar la lengua de señas y la
dactilología más como lenguajes que como lenguas, pero esta discusión, más
bien bizantina, fue zanjada por la propia definición que da el Diccionario de
dactilología: "arte [no lengua ni len-guaje] de hablar con los dedos o con el
abecedario manual". Pero visto de otro modo, mientras lenguaje de señas
consiste en usar símbolos únicos para representar cosas u objetos (cama,
perro, casa, etc.), la dactilología se utiliza cuando no existe un signo para el
elemento o pensamiento que se desea expresar, para los datos personales
(nombre, apellidos) o cuando necesitan conocer la escritura correcta de
alguna palabra, como "escribiendo en el aire". Véase al respecto nuestro
artículo "Reforma de la Ley N° 19.904, sobre la situación jurídica de los
sordos y sordomudos", en Revista de Derecho, Facultad de Derecho de la
Universidad Católica de la Santísima Concepción, N° 11, 2003, pp. 163-174.
19 El Código Procesal Penal contiene una norma similar en el artículo

311 respecto de los testigos sordos o mudos.
185
CARLOS LOPEZ DIAZ
a.4) Contenido (artículo 9°). Los que quisieren contraer

matrimonio lo comunicarán por escrito, oralmente o por me-
dio de lenguaje de señas, ante cualquier Oficial del Registro
Civil, indicando: 1) sus nombres y apellidos; 2) el lugar y la
fecha de su nacimiento; 3) su estado de solteros, viudos o di-
vorciados y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge
fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y
el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respec-
tivamente; 4) su profesión u oficio; 5) los nombres y apellidos
de los padres, si fueren conocidos; 6) los de las personas cuyo
consentimiento fuere necesario, y 7) el hecho de no tener in-
capacidad o prohibición legal para contraer matrimonio.
a.5) Obligaciones del Oficial del Registro Civil. El Ofi-
cial del Registro Civil deberá:
a.5.1) Lev antar act a. Si la manifestación no fuere escrita,
el Oficial del Registro Civil levantará acta completa de ella, la
que será firmada por él y por los interesados, si supieren y
pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos (artículo 9°
inciso 2°).
a.5.2) Pr o por cion ar inf or mación r elev ant e. Para tal efecto
deberá entregar a los futuros contrayentes información sufi-
ciente (no dice que sea verbal o escrita) acerca de las finalida-
des del matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que
produce y de los distintos regímenes patrimoniales del mismo
(artículo 10).
a.5.3) Co munic acione s. El oficial deberá, asimismo, pre-
venir a los contrayentes respecto de la necesidad de que el con-
sentimiento sea libre y espontáneo, como también comunicar
la existencia de cursos de preparación para el matrimonio, si
no acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes
podrán eximirse de estos cursos de común acuerdo, declaran-
186
do que conocen suficientemente los deberes y derechos del

estado matrimonial. Este inciso no se aplicará en los casos de
matrimonios en artículo de muerte.
a.6) Infracción de las mencionadas obligaciones. El inci-
so final del artículo 10 indica que " la infracción a los deberes
indicados no acarreará la nulidad del matrimonio ni del
régimen patrimonial, sin perjuicio de la sanción que
corresponda al funcionario en conformidad a la ley".
a.7) Acreditación del asenso ,. Nos remitimos a lo ya
señalado.
a.8) Los cursos de preparación para el matrimonio.
Según el artículo 11, los cursos de preparación para el
matrimonio tendrán como objetivo promover la libertad y
seriedad del consentimiento matrimonial que se debe brindar,
particular-mente en su relación con los derechos y deberes que
importa el vínculo, con el fin de contribuir a que las personas
que deseen formar una familia conozcan las responsabilidades
que asumirán de la forma más conveniente para acometer con
éxito las exigencias de la vida en común.
Según la misma disposición, "estos cursos podrán ser dic-
tados por el Servicio de Registro Civil e Identificación, por
entidades religiosas con personalidad jurídica de derecho
público, por instituciones de educación públicas o privadas con
reconocimiento del Estado, o por personas jurídicas sin fines
de lucro cuyos estatutos comprendan la realización de activi-
dades de promoción y apoyo familiar". En este último caso,
respecto del contenido de los cursos que no dictare el Servicio
de Registro Civil e Identificación será determinado libremente
por cada institución, con tal que se ajusten a los principios y
normas de la Constitución y de la ley.
187
CARLOS LOPEZ DIAZ
Por último, se dispone que para facilitar el reconocimiento

de estos cursos, tales instituciones los inscribirán, en forma pre-
via, en un Registro especial que llevará el Servicio de Registro
Civil.
b) La información.
b.1) Concepto (artículo 14). Es la comprobación, me-
diante dos testigos, de que los futuros contrayentes no tienen
impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio. Los
testigos pueden ser los mismos que luego participen en la cele-
bración del matrimonio.
b.2) Origen. Su origen es canónico, donde las denomi-
nadas proclamas daban publicidad al acto matrimonial, de ma-
nera que cualquiera que tuviese conocimiento de la existencia
de algún impedimento lo pudiera dar a conocer.
c) Matrimonio que no requiere de manifestación ni in-
formación. El inciso final del artículo 17 dispone que "el
matrimonio en artículo de muerte podrá celebrarse ante el
Oficial del Registro Civil, sin los trámites previos de la
manifestación e información".
128.2. Formalidades coetáneas al matrimonio. La ce-

lebración.
a) Plazo. El matrimonio debe celebrarse: 1) inmediata-
mente después de rendida la información, o bien 2) con
posterioridad. En el segundo caso, deberá serlo dentro de los
no-venta días siguientes (artículo 15).
b) Contenido del acto. Tenemos que ver tres aspectos de
la celebración: las personas que concurren, el lugar en el que
se efectúa y la forma del acto.
188
b.1) En cuanto a las personas que concurren (artículo 17

incisos 1° y 2°) además de los contrayentes120 se requiere de la
presencia de: 1) el Oficial del Registro Civil que intervino en la
realización de las diligencias de manifestación e información, y
2) de dos testigos hábiles, parientes o extraños. Respecto al
primero, ya vimos que cualquiera es competente para recibir la
manifestación, pero la ley exige que sea el mismo que intervino
en la realización de las diligencias señaladas; en cuan-to a los
segundos, se aplican los principios generales según los cuales
todos son hábiles, excepto aquellos que la ley considera como
inhábiles, yen este caso indicados en el artículo 16 de la Ley de
Matrimonio Civil, al señalar que "no podrán ser testigos en las
diligencias previas ni en la celebración del matrimonio": 1° los
menores de dieciocho años; 2° los que se hallaren en
interdicción por causa de demencia; 3° los que se hallaren
actualmente privados de razón; 4° los que hubieren sido con-
denados por delito que merezca pena aflictiva y los que por
sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos,
y 5° los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que
estuvieren incapacitados para darse a entender claramente.
b.2) En cuanto al lugar en el que se efectúa (artículo 17
inciso 2°) la celebración del matrimonio puede realizarse: 1) en el
local de la Oficina del Registro Civil e Identificación, o bien 2)
en el lugar que señalaren los futuros contrayentes, siempre que
se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional.
120
Recordemos que se puede contraer matrimonio por medio de
un mandato (artículo 103 del Código Civil).
189
— CARLOS LOPEZ DIAZ
b.3) En cuanto a la forma del acto (artículo 18), "en el día

de la celebración y delante de los contrayentes y testigos, el
Oficial del Registro Civil dará lectura a la información men-
cionada en el artículo 14 y reiterará la prevención indicada en el
artículo 10 inciso segundo". A continuación, "leerá los artículos
131, 133 y 134 del Código Civil"121 y preguntará a los
contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como
marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarará
casados en nombre de la ley.
c) Sanción. Transcurrido el plazo de noventa días sin que
el matrimonio se haya efectuado, habrá que repetir las forma-
lidades prescritas en los "artículos precedentes" (artículo 15).
128.3. Formalidades posteriores al matrimonio. La

inscripción. Luego de declarados casados en nombre de la ley,
el Oficial del Registro Civil debe cumplir dos obligaciones: 1)
levantar acta de todo lo obrado, y 2) proceder a la inscripción
del matrimonio en los libros del Registro Civil (artículo 19).
Existe una regla especial respecto del matrimonio en
artículo de muerte, caso en que se especificará en el acta el
cónyuge afectado y el peligro que le amenazaba.
121 Los artículos mencionados están referidos a las obligaciones y

derechos entre los cónyuges, en orden a la obligación de guardarse fe, a
socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida,
debiéndose el marido y la mujer respeto y protección recíprocos (artículo
131); a que ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar
común, salvo que a alguno de ellos le asistan razones graves para no hacerlo
(artículo 133); y a la necesidad de que tienen marido y mujer de proveer a las
necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y
al régimen de bienes que entre ellos medie.
190
La omisión del acta o de la inscripción no producirá la

nulidad del matrimonio;122 pero puede presentar un problema
de prueba que se encarga de solucionar el artículo 309 del
Código Civil.123
a) El matrimonio por poder. Procedente en nuestro dere-
cho, se requiere de un mandato que deberá constar en escritura
pública, especialmente otorgado para ese efecto, y nominativo,
esto es, con precisa mención de los nombres, apellidos,
profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario
(artículo 103 del Código Civil).124
b) Matrimonio celebrado con posterioridad a los plazos le-
gales. Ya indicamos que el matrimonio debe celebrarse dentro de
los noventa días siguientes después de rendida la información
o bien con posterioridad. En el segundo caso, transcurrido
dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que
repetir las formalidades prescritas en los "artículos prece-
dentes", esto es, los artículos 9° a 14° (artículo 15).
129. De los matrimonios celebrados ante entidades

religiosas de derecho público.
122 Como señala RAMOS PAzos, RENÉ (Derecho de Familia, N° 61),

esto se debe a que el matrimonio quedó perfeccionado cuando el Oficial de
Registro Civil los declaró casados en nombre de la ley.
1 23 Según el cual la falta de la partida de matrimonio podrá suplirse
por otros documentos auténticos, por declaraciones de testigos que hayan
presenciado la celebración del matrimonio y, en defecto de estas pruebas,
por la notoria posesión de ese estado civil (inciso 1 ° del artículo indicado).
124 Recordemos que también puede procederse al reconocimiento
del hijo por medio de un mandato, según el artículo 190 del Código Civil.
191
CA R L OS L OP EZ DI A Z
a) Entidades religiosas a las que se refiere. Entre las personas

jurídicas de derecho público que se enumera, por vía ejemplar,
en el inciso 2° del artículo 547 del Código Civil se incluye a las
iglesias y a las comunidades religiosas. Aunque habla en forma
general, sólo se refiere a las del culto católico, porque sólo éstas
podían existir bajo el imperio de la Constitución vigente a la
fecha de la dictación del Código Civil.125
El artículo 8° de la Ley N° 19.638, que establece normas
sobre la constitución jurídica de las iglesias y organizaciones
religiosas (publicada en el Diario Oficial de 14 de octubre de
1999), permite a las entidades religiosas crear personas ju-
rídicas de conformidad con la legislación vigente, sin perjuicio
que en su artículo 20 consagra que "el Estado reconoce el or-
denamiento, la personalidad jurídica, sea ésta de derecho
público o de derecho privado, y la plena capacidad de goce y
ejercicio de las iglesias, confesiones e instituciones religiosas que
los tengan a la fecha de publicación de esta ley, entidades que
mantendrán el régimen jurídico que les es propio (...)".
El artículo 5° indica que cada vez que esta ley emplea el
término "entidad religio ", entenderá que se refiere a las iglesias,
confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto.
Para poder constituirse como personas jurídicas las enti-
dades religiosas deberán seguir el procedimiento que se indica en
la propia ley (artículo 10): 1) Inscripción en el registro público
que llevará el Ministerio de Justicia de la escritura pública en
que consten el acta de constitución y sus estatutos;
125 VODANOVI C H . , A NT ONI O, Manual de Derecho Civil. Parte preli-

minar y general, torno l, pp. 282 y 283.
192
2) Transcurso del plazo de noventa días desde la fecha de

inscripción en el registro, sin que el Ministerio de Justicia
hubiere formulado objeción; o si, habiéndose deducido
objeción, ésta hubiere sido subsanada por la entidad religiosa o
rechazada por la justicia, y 3) Publicación en el Diario Oficial
de un ex-tracto del acta de constitución, que incluya el número
de registro o inscripción asignado.
Se sostuvo que la norma del artículo 20 de la Ley de
Matrimonio Civil era discriminatoria e inconstitucional, al
restringir sus efectos a los matrimonios celebrados ante entida-
des religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho
público.
Recordemos que la ley permite tres tipos diferentes de
organización religiosa en cuanto a su constitución: 1) simples
asociaciones sin personalidad jurídica, 2) organizaciones reli-
giosas con personalidad jurídica privada y 3) entidades reli-
giosas con personalidad jurídica de derecho público. Ahora
bien, la discriminación a favor de estas últimas no es arbitraria,
ya que es objetiva y se justifica razonablemente por la seguri-
dad jurídica y el fin social que dichas personas tienen.126 La
institución de un vínculo tan importante como el familiar no
puede ser entonces entregado a cualquier entidad: el
matrimonio es la base de la familia y su resguardo y protección
es de interés público (artículo 1° incisos 2° y final; artículo 19
N°S 4° y 5°, entre otros, de la Constitución Política de la
República).
126 Entrevista a FRANCISCO CUMPLIDO: "Artículo 21 no atenta contra la

igualdad ante la ley y no hace una discriminación arbitraria", en La Semana
Jurídica, Publicación de LexisNexis, N° 175, semana del 15 al 21 de marzo
de 2004, p. 2.
193
CA R LOS LOP EZ DI AZ
Sin embargo, la diferencia entre una persona de derecho

público y de derecho privado no ha generado unanimidad
doctrinaria.127
b) Efectos de los matrimonios celebrados ante entidades re-
ligiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público.
De conformidad al ya mencionado artículo 20, "producirán los
mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan
con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo
prescrito en este Capitulo [se refiere al II, relativo a la
celebración del matrimonio], desde su inscripción ante un
Oficial del Registro Civil", idea que repite el inciso final.
127 Según el profesor GONZALO FIGU EROA YÁ ÑEZ se ha dicho que

una entidad goza de personalidad jurídica de derecho público cuando es
creada por ley y de derecho privado cuando es creada por voluntad de los
particulares. También se ha señalado que se enmarcan dentro de esa
categoría cuando los fondos que se manejan provienen del Estado. Por el
contrario, serán de derecho privado cuando los fondos provienen de los
particulares. Asimismo, se dice que son de derecho público cuando ejer-
cen una función pública como puede ser la de dar seguridad o protección y
serán de derecho privado cuando son funciones propias de particulares.
Por otra parte, también se ha dicho que son de derecho público aquellas
que se administran a través de delegados que designa el Estado. Sin
embargo, "todas estas te ' s deben ser objeto de análisis, porque en Chile
no es posible aplicar ninguna de ellas a aquellas instituciones que se
salen de los marcos mencionados anteriormente. Un ejemplo de ello es el
Cuerpo de Bomberos. Si fuera por su origen es una institución de derecho
privado, porque se creó por iniciativa de los particulares y no por ley. No
obstante ello, si se trata de los fondos que manejan éstos no son ni
privados ni públicos, porque reciben recursos tanto de un sector como de
otro". Opiniones vertidas en artículo "Académicos analizan nueva Ley de
Matrimonio Civil ", en La Semana Jurídica, Publicación de LexisNexis, N°
176, semana del 22 al 28 de marzo de 2004, p. 4.
194
La celebración de un matrimonio religioso, o la supedi-

tación de la validez de éste a la ratificación en sede civil es una
controversia de antigua data. Como señala el profesor Juan
Andrés Orrego, "esta disposición, aunque sorprenda a algunos,
había sido propuesta cuando se discutió la ley de 1884 (...) A
la postre, tuvieron que pasar ciento veinte años, para que la
proposición del señor Zegers [autor de la iniciativa] se
transformara en ley de la República".128
c) Momento en que el matrimonio produce sus efectos.
Dispone el artículo 20 que "los matrimonios celebrados ante
entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de
derecho público producirán los mismos efectos que el
matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos
contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este
Capítulo, desde su inscripción ante un Oficial del Registro
Civil".
d) Efectos de este matrimonio. Los efectos del matrimonio
una vez inscrito ante el Oficial de Registro Civil se regirán, en
todo, por lo prescrito en la Ley de Matrimonio Civil y en los
demás cuerpos legales que se refieren a la materia. De este
modo, los efectos patrimoniales del matrimonio comenzarán
una vez cumplidos los requisitos ante la sede civil, no antes,
pues recordemos que hasta ese momento el matrimonio es re-
ligioso, no produciendo efecto civil alguno.
129.1. Primera fase. Celebración del matrimonio ante la

entidad religiosa. Respecto de los requisitos de los matri-
128
ORREGO ACUNA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de
195
CARLOS LOPEZ DIAZ
monios ante entidades religiosas que gocen de personalidad

jurídica de derecho público, son los siguientes:
a) En cuanto a la forma del acto matrimonial. La ley no
exige requisitos en cuanto a la forma del acto, el cual queda al
criterio y la ritualidad de la respectiva entidad religiosa;
b) Presencia de testigos. El artículo 40 bis N° 8 de la Ley
de Registro Civil exige la individualización de "dos testigos", por
lo que en caso de omitirse, el acta no podría inscribirse ante el
Oficial del Registro Civil;
c) Otorgamiento de acta. La ley le exige a la respectiva
entidad religiosa el deber de otorgar un acta a los contrayentes,
en que se acredite la celebración del matrimonio y el
cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su
validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los
testigos, y la fecha de su celebración (artículo 20 inciso 2°,
relacionado con el artículo 40 bis de la Ley de Registro Civil).129
129 El artículo 40 bis de la Ley de Registro Civil dispone que el acta a

que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil " deberá estar
suscrita por el ministro de culto ante quien hubieren contraído matrimonio
religioso los requirentes, y deberá expresar la siguiente in-formación: 1° La
individualización de la entidad religiosa ante la que se celebró el
matrimonio, con expresa mención del número del decreto en virtud del
cual goza de personalidad jurídica de derecho público. En el caso de las
entidades religiosas reconocidas por el artículo 20 de la Ley N° 19.638,
deberán citar esta norma jurídica; 2° La fecha y el lugar de la celebración
del matrimonio; 3° El nombre y los apellidos paterno y materno de los
contrayentes, así como sus números de cédula de identidad; 4° La fecha y
el lugar de nacimiento de los contrayentes; 5° Su estado de soltero,
divorciado o viudo y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge
fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la
fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente;
196
129.2. Segunda fase. Inscripción del acta ante el Oficial

del Registro Civil.
a) Plazo para inscribir el matrimonio ante el Oficial del
Registro Civil. El acta indicada deberá ser presentada por los
contrayentes ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro
de ocho días, para su inscripción. La sanción para el caso que
no se inscribiere en el plazo fijado es que tal matrimonio no
producirá efecto civil alguno.
Este plazo de ocho días debe entenderse de días corridos,
comprendiéndose por ende aun los días feriados, por aplicación
del artículo 50 del Código Civil.
Nótese que estamos en presencia de una ratificación, no
de una celebración. Sin embargo, nada obsta para que esta
diligencia disponga la solemnidad que amerita.
b) Deber del Oficial del Registro Civil. Este funcionario
cumplirá dos deberes: 1) verificará el cumplimiento de los re-
quisitos legales y 2) dará a conocer a los requirentes de la
inscripción los derechos y deberes que corresponden a los
cónyuges de acuerdo a la Ley de Matrimonio Civil.
6° Su profesión u oficio; 7° Los nombres y apellidos de sus padres, si

fueren conocidos; 8° Los nombres y apellidos de dos testigos, así como sus
números de cédula de identidad, y su testimonio, bajo juramento, sobre el
hecho de no tener ninguno de los contrayentes impedimento o prohibición
legal para contraer matrimonio; 9° El nombre y los apellidos del ministro
de culto, así como su número de cédula de identidad; 10° El hecho de
haberse cumplido las exigencias establecidas en la ley para la validez del
matrimonio civil, y 11° La firma de los contrayentes, los testigos y el
ministro de culto. Si alguno de los contrayentes no supiere o no pudiere
firmar, se dejará testimonio de esta circunstancia. Deberá adjuntarse al
acta el documento que acredite la personería del ministro de culto
respectivo".
197
CARLOS LOPEZ DIAZ
El acta deberá contener las menciones que indica el

artículo 40 ter de la Ley de Registro Civil.130
c) Facultades de los cónyuges al requerir la inscripción
del acta. En tal sentido podrán: 1) reconocer hijos habidos
con anterioridad, los que tendrán el carácter de matrimonial y
2) pactar separación total de bienes o participación en los
gananciales, pero si nada indican, se entenderán casados en
régimen de sociedad conyugal (norma relacionada con los
artículos 135 inciso 1° y 1715 inciso 2° del Código Civil).
d) Negativa a la inscripción. Sólo podrá denegarse la
inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple
130
El artículo 40 ter señala que para los efectos de lo dispuesto en el
artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, "las inscripciones de matri-
monios celebrados ante entidades religiosas deberán contener o expresar, en
su caso: 1 ° El acta de que trata el artículo precedente; 2° El documento que
acredite la personería del respectivo ministro de culto; 3° El hecho de
cumplir el acta con los requisitos establecidos en el artículo precedente; 4°
La individualización de la entidad religiosa ante la que se celebró el
matrimonio, con mención del decreto o disposición legal en virtud de la cual
goza de personalidad jurídica de derecho público; 5° Los nombres y
apellidos de los contrayentes; 6° Las menciones indicadas en los números
6°, 8°, 9° 10°, 11°, 12° y 13° del artículo 39 de esta ley; 7° El hecho de
haberse cumplido con el plazo a que se refiere el artículo 20 de la Ley de
Matrimonio Civil; 8° El hecho de haberse dado a conocer a los requirentes
de la inscripción, los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges
de acuerdo a la ley; 9° El hecho de haberse otorgado por los requirentes de
la inscripción, ante el Oficial del Registro Civil, la ratificación del
consentimiento prestado ante el ministro de culto, en conformidad a lo
dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Matri-monio Civil, y 10° La firma
de los requirentes de la inscripción y del Oficial del Registro Civil. Son
requisitos esenciales de la inscripción de un matrimonio religioso los
indicados en los números 1°, 2°, 9° y 10°".
198
con alguno de los requisitos exigidos por la ley (artículo 20

inciso 4°).
e) Recurso especial de la ley. De la negativa indicada se
podrá reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones (artícu-
lo 20 inciso 4°).
129.3. Tercera fase. Ratificación del consentimiento

prestado ante el ministro de culto. Una vez efectuada la
inscripción ante el Oficial de Registro Civil, los comparecientes
deberán ratificar el consentimiento prestado ante el ministro
de culto de su confesión. De todo lo señalado quedará cons-
tancia en la inscripción respectiva, que también será suscrita
por ambos contrayentes (artículo 20 inciso 3°).
129.4. Efectos del matrimonio celebrado ante entidad

religiosa y debidamente inscrito. Los efectos del matrimonio
así inscrito se regirán, en todo, por lo prescrito en la Ley de
Matrimonio Civil y en los demás cuerpos legales que se refie-
ren a la materia (artículo 20 inciso final).
129.5. Problemas que pueden presentarse.
a) Falta de inscripción dentro del plazo de ocho días. Como

ya señalamos, la sanción para el caso que no se inscribiere en el
plazo fijado es que tal matrimonio no producirá efecto civil
alguno, o sea es inexistente.
b) Fallecimiento de uno de los contrayentes antes de la
inscripción dentro del plazo de ocho días. Puede suceder que
luego de celebrado el matrimonio ante la entidad religiosa y
antes de ratificar el acto por medio de la inscripción ante el
Oficial del Registro Civil, uno de los contrayentes falleciere.
¿Podría
199
CARLOS LOPEZ DIAZ
solicitarse la ratificación por el cónyuge sobreviviente, o bien

dicho matrimonio religioso ya no producirá efectos civiles?
El tema ha sido debatido. Algunos autores se pronuncian
por la afirmativa sobre la base de una interpretación favorable al
matrimonio, pero hay quienes sustentan la opinión contraria, de
manera que con el fallecimiento, el sobreviviente quedaría en
calidad de conviviente, pero jamás como viudo.
c) Falsedad del acta o en el certificado de matrimonio reli-
gioso. Esto generará responsabilidad penal del ministro de cul-
to, de conformidad al artículo 388 inciso 2° del Código Penal.
d) Posibilidad de ratificar por medio de mandatarios. Tema
también discutido, se ha señalado que nada obsta a que este
matrimonio pueda ratificarse a través de apoderado, pues la ley
no exige que dicho trámite se realice personalmente, a lo que
se oponen quienes argumentan que el propio texto de la ley
exige presencia personal, respaldados asimismo por la historia
fidedigna de la ley.131
131 " El inciso 2° del artículo 20, dispone que el acta `que otorgue la
entidad religiosa en que se acredite (...) el nombre y la edad de los con-
trayentes y los testigos (...) deberá ser presentada por aquellos ante
cualquier Oficial del Registro Civil...'. Ahora bien, la expresión `aquellos',
aludiría precisamente a los cónyuges, lo que denotaría que ha de tratarse de
un trámite personalísimo" . Asimismo, el artículo 15 de la Ley N° 4.808, sobre
Registro Civil, y que permite que las inscripciones puedan hacerse por medio
de mandatario, tiene una excepción expresa en su inciso 2°, modificado por
la Ley de Matrimonio Civil, en orden a que no pueda realizarse por
mandatarios, ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de
Matrimonio Civil, pp. 55 y 5 6.
200
e) Responsabilidad penal del tercero que impida la

inscripción del acta de matrimonio religioso. El artículo 389 del
Código Penal sanciona a aquel tercero que impidiere la
inscripción, ante un Oficial Civil, de un matrimonio religioso
celebrado ante una entidad autorizada para tal efecto por la Ley
de Matrimonio Civil, será castigado con la pena de presidio
menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales.
e Posibilidad de casarse por distintos credos. Nada impide
poder casarse por los ritos de diferentes religiones, siempre y
cuando la inscripción ante el Oficial del Registro Civil sea
única.
130. Solemnidades de los matrimonios celebrados en el

extranjero. Hay que distinguir si se trata de matrimonios
celebrados entre extranjeros exclusivamente, o bien entre chi-
lenos o chilenos y extranjeros, pero siempre realizados en el
exterior.
a) Entre extranjeros. En la forma y en el fondo, esto es, la
manera de celebrarlo y sus requisitos, opera la ley extranjera
en su plenitud: la legislación nacional no puede hacer otra cosa
que respetar el derecho extranjero. Esto lo reconoce ple-
namente el artículo 80, según el cual los requisitos de forma y
fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar
de su celebración. "Así, el matrimonio celebrado en país
extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país,
producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere
celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión
entre un hombre y una mujer" (inciso 1° del artículo indicado).
201
CARLOS LOPEZ DIAZ
b) Entre chilenos o entre chilenos y extranjeros. Hay que

distinguir entre los requisitos externos y los internos.
Respecto a los requisitos externos, rige la ley del lugar.
Respecto a los requisitos internos, en cambio, el chileno se si-
gue sujetando a la ley nacional, en virtud de los principios
generales (artículo 15 del Código Civil), aunque los términos
del artículo 80 sean amplios y pueda ser declarado nulo de
conformidad a la ley chilena, todo matrimonio celebrado en país
extranjero que se haya contraído en contravención a lo
dispuesto en los artículos 5°, 6° y 7° de la Ley de Matrimonio
Civil, así como aquel que se haya contraído en el extranjero sin
el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes.
131. Efectos del matrimonio. Enumeración. Los efectos

del matrimonio abarcan una serie de aspectos que en su des
rollo, prácticamente, engloban todo el estudio del Derecho de
Familia. Pero podemos enumerarlos de este modo:
a) los relacionados con la persona de los cónyuges, y que
podemos denominar el "estatuto personal";
b) el relacionado con los bienes de los cónyuges, lo cual
configura un "estatuto real" y genera así un amplísimo campo
en el cual encontramos los regímenes matrimoniales (sociedad
conyugal, separación de bienes y participación en los
gananciales) y otras instituciones; y
c) el relacionado con la persona de los hijos, que configu-
ra la filiación. Todo esto sin considerar otras instituciones pa-
ralelas que tienen un mayor o menor grado de contacto con el
matrimonio o sus efectos, como el caso de las guardas y del
derecho de alimentos.
202
132. Igualdad de los efectos del matrimonio. Los efec-

tos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley
chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan
en Chile (artículo 81). Esto implica la confirmación del
principio general según el cual todos los individuos que habitan
en el territorio nacional, sean chilenos o extranjeros, que-dan
sometidos a la ley chilena desde el punto de vista de sus
personas, bienes y actos (artículos 14, 16, 57 y 997 del Código
Civil y 19 N° 2° de la Constitución Política de la República).
3. DELITOS CONTRA EL ORDEN
LEGAL DE LA FAMILIA
133. Planteamiento. Ya hemos indicado una serie de

figuras penales que inciden en el matrimonio, tal como la su-
plantación de personas (artículos 214 y 496 N° 5 del Código
Penal). Ahora veremos, sumariamente y con el solo fin de tener
un panorama completo de la materia, la tipificación de una serie
de ilícitos que dicen relación con el orden legal de la familia.
Están contenidos en los artículos 382 a 389 (párrafo 10
del Título VII del Libro II) del Código Penal.
134. Bien jurídico protegido.132 Aunque el Título VII

(relativo a los delitos contra el orden de las familias y la mora-
132 GARRIDO MONTT, MARIO, Derecho Penal. Parte especial, tomo IlI,
pp. 247 y siguientes. Véase también ETCH EVERRY, ALFRE DO, Derecho Penal.
Parte especial, tomo IV, pp. 29 y siguientes.
203
CARLOS LOPEZ DIAZ
lidad pública) abarca una serie de figuras de muy distinta na-

turaleza, en el caso que nos interesa los delitos contra el orden
legal de la familia agrupan tipos penales en los que el bien
jurídico protegido es el estado civil y el matrimonio.
a) El estado civil. Se ha afirmado que no tendría por qué
ser digno de protección, y que incluso jurídicamente su lesión
es imposible, ya que son las relaciones jurídicas que de ella se
derivan las realmente afectadas.
b) El matrimonio. El matrimonio es la base fundamental
de la sociedad, mandato impuesto desde la propia Carta Fun-
damental y que en el ámbito penal se extiende tanto a la pro-
tección de la institución matrimonial en sus aspectos de forma
y fondo.
135. Figuras penales.133
a) Bigamia. Artículo 382. "El que contrajere matrimo-

nios estando casado válidamente, será castigado con reclusión
menor en su grado máximo".
La bigamia requiere y presupone la existencia de un
matrimonio anterior válido. En ese sentido, cuando se haya
deducido la acción de nulidad fundada en la existencia de un
matrimonio anterior, se adujere también la nulidad de este
matrimonio, la ley exige resolver en primer lugar la validez o
nulidad del matrimonio precedente (artículo 49).
133 Los artículos 385 a 387, referidos a la celebración de matrimo-

nios con infracción de prohibiciones, fueron derogados por el artículo 7° de
la Ley de Matrimonio Civil.
204
b) Engaño para la celebración de un matrimonio. Artículo

383. "El que engañare a una persona simulando la celebración
de matrimonio con ella, sufrirá la pena de reclusión menor en
sus grados medio a máximo".
Como se puede notar, aquí no existe matrimonio válido,
ni nulo. Por ende, no cabría vulneración al estado civil o al
matrimonio como bienes jurídicos. Cabría entonces afirmar que
el bien jurídico afectado sería la buena fe del contrayente.134
c) Falta de observancia de prescripciones legales. Artículo
384. "El que por sorpresa o engaño hiciere intervenir al fun-
cionario que debe autorizar su matrimonio sin haber observa-do
las prescripciones que la ley exige para su celebración, aun
cuando el matrimonio sea válido, sufrirá la pena de reclusión
menor en su grado mínimo. Si lo hiciere intervenir con
violencia o intimidación, la pena será reclusión menor en sus
grados medio a máximo".
Esta figura penal, así como las siguientes, amparan las
solemnidades que la ley civil establece para la celebración del
matrimonio. El matrimonio es un contrato especialmente so-
lemne y su celebración está rodeada de formalidades que
comprometen seriamente a los contrayentes así como a las
autoridades y entidades que intervienen.
d) Autorización o inscripción ilegal. Artículo 388. "El
oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por
la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella
exige para su celebración o inscripción, sufrirá las penas
134 ETCHEVERRY, ALFREDO, Derecho Penal. Parte especial, t o m o IV,
p. 37.
205
CARLOS LOPEZ DIAZ
de relegación menor en su grado medio y multa de seis a diez

unidades tributarias mensuales. Igual multa se aplicará al mi-
nistro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la
ley. El ministro de culto que, con perjuicio de tercero,
cometiere falsedad en el acta o en el certificado de matrimonio
religioso destinados a producir efectos civiles, sufrirá las penas
de presidio menor en cualquiera de sus grados".
e) Impedimento de inscripción por un tercero. Artículo
389. "El tercero que impidiere la inscripción, ante un oficial
civil, de un matrimonio religioso celebrado ante una entidad
autorizada para tal efecto por la Ley de Matrimonio Civil, será
castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo o
multa de seis a diez unidades tributarias mensuales".
206
CAPITULO 17
De la separación de los cónyuges
136. Tipos de separación. La ley distingue dos tipos de

separación: la de hecho (que puede ser regulada convencional o
judicialmente) y la separación judicial, que analizaremos en los
párrafos siguientes.
1. DE LA SEPARACIÓN DE HECHO
137. Regulación convencional.
a) Contenido del acuerdo. Hay una serie de aspectos que

pueden o deben regular los cónyuges separados de hecho:
a.1) Aspectos básicos. Dispone el artículo 21 inciso 1°
"
que si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común
acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los ali-
mentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de
bienes del matrimonio".
a.2) Aspectos cuando existen hijos. Si hubiere hijos,
dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos:
• el régimen aplicable a los alimentos;
• el cuidado personal de los hijos; y
207
CARLOS LOPEZ DIAZ
• la relación directa y regular que mantendrá con los hijos

aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado (artículo
21 inciso 2°).
a.3) Limitaciones. Los acuerdos antes mencionados de-
berán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan
el carácter de irrenunciables (artículo 21 inciso 3°).
b) El acuerdo "completo y suficiente"
b.1) Cuándo el acuerdo es completo. El acuerdo será
completo, si regula todas y cada una de las materias indicadas en
el artículo 21, recién visto (artículo 27 inciso 2°).
b.2) Cuándo el acuerdo es suficiente. Se entenderá que
el acuerdo es suficiente si: 1) resguarda el interés superior de
los hijos, 2) procura aminorar el menoscabo económico que
pudo causar la ruptura, y 3) establece relaciones equitativas,
hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita
(artículo 27 inciso 2°).
c) Fecha del acuerdo. Importancia de ésta. Para los efectos
de los plazos que deben haber transcurrido para que sea pro-
cedente vorcio, se requiere que el cese de la convivencia tenga
una "fecha cierta". Para tal efecto, es preciso que se manifieste
dicha voluntad de alguno de los modos que indica la ley.
c. l) Notificación de la expresión de voluntad unilateral
de poner término a la convivencia. El artículo 22 señala que el
acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes ins-
trumentos otorgará fecha cierta al cese de la convivencia:
c.1.1) Escritura pública, o acta extendida y protocolizada
ante notario público (inciso 1°).
c.1.2) Acta extendida ante un Oficial del Registro Ci-vil
(inciso 1°).
208
c.1.3) Constancia de intención de poner fin a la convi-

vencia. Contemplada en el artículo 25 inciso 2°, señala que
habrá fecha cierta si no mediando acuerdo ni demanda entre
los cónyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su
voluntad de poner fin a la convivencia dejando constancia de
dicha intención ante el juzgado correspondiente, y que se no-
tifique al otro cónyuge. Agrega de inmediato que "en tales ca-
sos, se tratará de una gestión voluntaria y se podrá comparecer
personalmente. La notificación se practicará según las reglas
generales".
c.2) Caso de acuerdos que requieren inscripción. Pese a
lo señalado anteriormente, puede darse el caso que el solo otor-
gamiento del instrumento indicado no baste para darle fecha
cierta. Por ello, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una
inscripción, subinscripción o anotación en un registro público,
se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en que
se cumpla tal formalidad (artículo 22° inciso 2°).
"Sería el caso, por ejemplo, de la inscripción que debe
hacerse en el Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Raíces competente, de la adjudicación de un inmueble
hecha a uno de los cónyuges; o de la subinscripción que debe
practicarse cuando los cónyuges se han separado totalmente
de bienes".135
c.3) Nulidad de una o más de las cláusulas. La
declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un
acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos
señalados
135
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de
209
CARLOS LOPEZ DIAZ
en el inciso 1° del artículo 22, no afectará el mérito de aquél

para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia (artículo
22 inciso 3°).
d) Notificación de la expresión de voluntad bilateral de
poner término a la convivencia. Estamos aquí en presencia de
otros casos en los que el cese de la convivencia tiene fecha cier-
ta, pero fruto de un acuerdo de ambas partes.
d.l) Escritura pública, o acta extendida y protocolizada
ante notario público (artículos 22 inciso 1° y 25 inciso 2°).
d.2) Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil
(artículos 22 inciso 1° y 25 inciso 2°).
d.3) Transacción aprobada judicialmente (artículo 22
inciso 1°).
d.4) A partir de la notificación de la demanda, en el caso
del artículo 23 (artículo 25 inciso 1°).
d.5) Por constancia de dicha intención ante el juzgado
correspondiente. Para tal evento se requiere que se notifique al
otro cónyuge, gestión que como ya indicamos será voluntaria,
a la que se podrá comparecer personalmente, y cuya
notificación se practicará según las reglas generales (artículo
25).
Los dos primeros mecanismos sirven tanto para manifestar
una voluntad uni como bilateral, y ya los mencionamos; sin
embargo, en el caso de la transacción, por su propia naturaleza
se requiere la concurrencia de dos partes.136
136 Recordemos que el artículo 2446 señala que la transacción "es un

contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pen-
diente, o precaven un litigio eventual", a lo que la doctrina agrega que sea
efectuándose prestaciones recíprocas.
210
e) Carácter taxativo de dicha enumeración. Los modos de

acreditar el cese efectivo de la convivencia son taxativos, como se
desprende del propio tenor de los artículos señalados.
138. Regulación judicial.
a) Procedencia de la regulación judicial. Procederá a falta de

acuerdo de los cónyuges. Para tal efecto el artículo 23 dispone
que a falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges pueda
solicitar el procedimiento judicial para regular una serie de
aspectos que de inmediato indica.
b) Contenido del acuerdo. El procedimiento judicial que se
sustancie servirá para reglar los siguientes aspectos de las
relaciones mutuas:
b.1) los alimentos que se deban;
b.2) los bienes familiares o las materias vinculadas al
régimen de bienes del matrimonio;
b.3) las relaciones con los hijos, como los alimentos, el
cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá
con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, y
b.4) las otras materias concernientes a sus relaciones mu-
tuas o a sus relaciones con los hijos.
c) Procedimiento y aspectos procesales.
c.l) Procedimiento. Las materias de conocimiento con-
junto a que se refiere el artículo 23, se ajustarán al mismo pro-
cedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten
La Ley N° 19.968, que Crea los Tribunales de Familia
(Diario Oficial de 30 de agosto de 2004), señala que dentro de la
competencia de los juzgados de familia está conocer de las
acciones de separación, nulidad y divorcio reguladas en la
211
CARLOS LOPEZ DIAZ
Ley de Matrimonio Civil (artículo 8° N° 16). En cuanto al

procedimiento, se sujetará al procedimiento ordinario estable-
cido en la misma ley (párrafo cuarto del Título III). Más ade-
lante estudiaremos este procedimiento general.
c.2) Puntos de prueba. En la resolución que reciba la
causa a prueba, el juez fijará separadamente los puntos que se
refieran a cada una de las materias sometidas a su conocimiento
c.3) Sentencia. La sentencia deberá pronunciarse sobre
todas las cuestiones debatidas en el proceso (artículo 24 inciso
3°).
2. DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL
139. De las causales. Hay ciertas causales que sólo permiten

demandar la separación judicial al cónyuge que no haya
dado lugar a la misma, mientras que hay un caso en el cual cual-
ra de los cónyuges puede demandar la separación judicial.
139.1. Causales que puede alegar uno de los cónyuges.

El artículo 26 establece que la separación judicial podrá ser
demandada por uno de los cónyuges si mediare falta imputable
al otro, siempre que constituya una violación grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los
deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable
la vida en común
Esta norma está relacionada con el artículo 54, que
establece causales de divorcio con disolución de vínculo, en un
planteamiento similar. Como puede verse, los cónyuges no es-
212
tán obligados a divorciarse en caso de presentarse la falta, ya

que pueden optar por separarse judicialmente y perseverar en el
vínculo; de este modo logra consagrarse el principio de pro-
tección de la familia.
139.2. Elementos de las causales.
a) Que medie una falta imputable al otro. Estamos en presencia

de una causal genérica, imputable a uno de los cónyuges, pero
que no podrá ser invocada por aquel que haya incurrido en ella:
recordemos que nadie puede aprovecharse de su propio dolo.
b) Que constituya una violación grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio. Estos incluyen la
obligación de fidelidad (artículo 133 del Código Civil), el
deber de socorro (artículos 131 y 134), el deber de ayuda mutua
(artículo 131); el deber de protección recíproca (artículo 131),
el deber de convivencia (artículo 133) o el deber de respeto
recíproco (artículo 131).
c) O bien que constituya una violación grave de los
deberes y obligaciones para con los hijos. Estos se encuentran
regulados en Título IX del Libro I del Código Civil ("De los
derechos y obligaciones ente los padres y los hijos": artículos
222 y siguientes), y en la Ley N° 14.908, sobre Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
Como vemos, estos dos últimos aspectos no son
copulativos: puede existir violación grave de los deberes y
obligaciones respecto del cónyuge, o respecto de los hijos, o
respecto de ambos. Pero uno u otro caso deben reunir el requisi-
to que indicamos de inmediato.
213
CARLOS LOPEZ DIAZ
d) Que la infracción grave deba ser de tal entidad, que

torne intolerable la vida en común. Esta es una cuestión de
hecho, que queda al arbitrio judicial determinar.
139.3. Causal que puede alegar cualquiera de los

cónyuges. Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al
tribunal que declare la separación, cuando hubiere cesado la
convivencia (artículo 27 inciso 1°).
a) Requisitos. El artículo 27 dispone que "(...) cualquiera
de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la
separación, cuando hubiere cesado la convivencia". Para tal
evento los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule
en forma completa y suficiente: 1) sus relaciones mutuas y 2)
con respecto a sus hijos.
b) Cuándo se entiende que el acuerdo es completo y sufi-
ciente (artículo 27 inciso 2°).
b.1) El acuerdo será completo si regula todas y cada una
de las materias indicadas en el artículo 21, ya visto más arriba.
b.2) Se entenderá que es suficiente si resguarda aspectos
vinculados con los hijos y las relaciones entre los cónyuges. De
este modo, deberá resguardar el interés superior de los hijos,
procurar aminorar el menoscabo económico que pudo causar la
ruptura y establecer relaciones equitativas, hacia el futuro,
entre los cónyuges cuya separación se solicita.
140. De la acción de separación y aspectos procesa-les.

Características. a) Es irrenunciable (artículo 28), y b) Su
titularidad corresponde sólo a los cónyuges.
214
140.1. Posibilidad de solicitar la separación judicial en

otros procedimientos judiciales. Regulado en el artículo 29, la
separación puede solicitarse también en otros procedimientos.
a) En el procedimiento a que dé lugar alguna de las
acciones a que se refiere el artículo 23, disposición ya vista más
arriba.
b) En el procedimiento a que dé lugar una denuncia por
violencia intrafamiliar producida entre los cónyuges o entre
algunos de éstos y los hijos. Recordemos que al respecto rige la
Ley N° 19.325, que establece Normas sobre procedimiento y
sanciones relativos a los actos de Violencia Intrafamiliar, y en
materia procedimental la Ley N° 19.968, que Crea los
Tribunales de Familia, específicamente su párrafo segundo del
Título IV (artículos 81 a 101).
140.2. Facultad de los cónyuges casados en sociedad

conyugal para solicitar otras medidas de protección. El
artículo 30 dispone que tratándose de cónyuges casados bajo el
régimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos podrá soli-
citar al tribunal la adopción de las medidas provisorias que
estime conducentes sea: 1) para la protección del patrimonio
familiar, y 2) el bienestar de cada uno de los miembros que la
integran.
Nada obsta que sin perjuicio de lo anterior, las partes
puedan solicitar alimentos o la declaración de bienes familia-
res,137 conforme a las reglas generales (artículo 30 inciso 2°).
Constituye lo anterior una manifestación del principio de pro-
137
Regulados en el párrafo segundo del Título Vl del Libro I del
Código Civil (artículos 141 a 149).
215
CARLOS LOPEZ DIAZ
tección al cónyuge más débil, consagrado en el artículo 3° in-

ciso 1 ° de la ley.138
140.3. Contenido de la sentencia (artículo 31).
a) La declaración de los cónyuges como separados judi-

cialmente.
b) Deberá resolver todas y cada una de las materias que se
señalan en el artículo 21, ya indicadas, y referidas a los ali-
mentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de
bienes del matrimonio, y, habiendo hijos, el régimen aplicable a
los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y
regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no
los tuviere bajo su cuidado.
c) En caso de acuerdo presentado o alcanzado por los
cónyuges, el juez deberá utilizar los mismos criterios de
suficiencia al evaluarlo, procediendo en su sentencia a subsanar
sus deficiencias o a modificarlo si fuere incompleto o
insuficiente.
d) Deberá liquidar el régimen matrimonial que hubiere
existido entre los cónyuges. Esto solo si: 1) así se le hubiere
solicitado, y 2) se hubiere rendido la prueba necesaria para tal
efecto.139

139 "Los cónyuges deberán acompañar, por ejemplo, copia de las
inscripciones de los inmuebles en el Registro de Propiedad del Conservador
de Bienes Raíces correspondiente, certificados de inscripción de
automóviles en el Registro Nacional de Vehículos Motorizados, certificados
en que conste el dominio de acciones que alguno de ellos posea en
sociedades anónimas, inventario de bienes muebles, etc. ", ORREGO Acu-
ÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 73.
216
140.4. Momento en que produce sus efectos la sepa-

ración judicial de los cónyuges.
a) Efectos entre las partes. El artículo 32 inciso 1 ° dispone
que la separación judicial produce sus efectos desde la fecha en
que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta.
b) Efectos respecto de terceros. Sin perjuicio de lo anterior,
la sentencia ejecutoriada en que se declare la separación
judicial deberá subinscribirse al margen de la respectiva
inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la
sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la
calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer
matrimonio (artículo 32 inciso 2°).
140.5. Efectos de la separación judicial.

a) Efectos en el orden personal entre marido y mujer. Los
cónyuges, pese a estar en la categoría de separados (estado civil
nuevo que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico),14°
140 'A juicio del profesor Hernán Corral, los cónyuges no adquieren
un nuevo estado civil, el que sencillamente es el de casados, pues la ley sólo

alude en el artículo 32 a que adquirirán la calidad' de separados, no `el
estado civil' de separados". El profesor Orrego discrepa de la opinión
indicada, postura a la que nos adherimos, ya que además de las razones de
texto que esgrime para tal efecto (como el artículo 305 del Código Civil, ya
de por sí bastante explícito luego de la reforma de la Ley de Matrimonio
Civil), cabe considerar que la calidad de separado acarrea una serie de
consecuencias jurídicas que son justamente las que estamos viendo, y que
precisamente le dan su carácter de estado civil autónomo y no asimilable a
la de casado, ORREGO ACUNA, JUAN ANDRÉS,
Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 76.
217
CARLOS LOPEZ DIAZ
continúan casados, lo cual explica que la ley impida a los

cónyuges en tal situación a volver a contraer matrimonio.
La separación judicial deja subsistentes todos los derechos
y obligaciones personales que existen entre los cónyuges, con
excepción de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la
vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitación
y de fidelidad, que se suspenden (artículo 33).
¿Estamos en presencia de una enumeración taxativa? El
empleo del término "tales como" daría pie para ello. Cabe en-
tonces agregar que además de los deberes indicados, se sus-
pende el deber de convivencia.141
b) Efectos en el régimen matrimonial. El artículo 34
dispone que por la separación judicial termina la sociedad
conyugal o el régimen de participación en los gananciales que
hubiere existido entre los cónyuges.
Sin embargo, lo indicado es sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 147 del Código Civil, en virtud del cual la
disolución de estos regímenes no afecta los derechos de
usufructo, uso o habitación, que se hubieren constituido a favor
del cónyuges no propietario sobre los bienes declarados como
familiares.
c) Efectos en mate la sucesoria. El derecho de los
cónyuges a sucederse entre sí o se altera por la separación
judicial: así lo dispone el artículo 35. Dado que no se ha
disuelto el vínculo conyugal, los derechos sucesorios de los
cónyuges no se afectan de manera alguna.
141
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de Ma-
trimonio Civil, pp. 77 y 78.
218
Sin embargo, se exceptúa el caso de aquel de los

cónyuges que hubiere dado lugar a la separación por su culpa.
En relación con lo indicado el artículo 994 del Código Civil
seña-la que "el cónyuge separado judicialmente, que hubiere
dado motivo a la separación por su culpa, no tendrá parte alguna
en la herencia abintestato de su mujer o marido ", y en virtud
del artículo 1182 inciso 2° del mismo código pierde su calidad
de legitimario: "Tampoco [será legitimario] el cónyuge que por
culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial".
En relación con todo lo anterior el juez efectuará en la
sentencia la declaración correspondiente, y de la que se dejará
constancia en la subinscripción.
d) Efectos en materia de alimentos. Tratándose del dere-
cho de alimentos, el artículo 35 inciso final dispone que regi-
rán las reglas especiales contempladas en el Párrafo V, del Tí-
tulo VI del Libro Primero del Código Civil (en lo pertinente,
los artículos 174, 175 y 177).
Sabemos que de conformidad al artículo 321 N° 1° del
Código Civil, los cónyuges se deben alimentos entre sí, lo cual
constituye la manifestación del derecho de socorro. Sin em-
bargo, este derecho cesa o se restringe en los casos que indica la
ley.
El artículo 174 del Código Civil dispone que el cónyuge
que no haya dado causa al divorcio tendrá derecho a que el
otro cónyuge lo provea de alimentos según las reglas genera-
les, lo cual constituye una manifestación de la protección de la
buena fe que detenta.
El artículo 175 del Código Civil se pone en el caso del
que haya dado causa a la separación judicial por culpa, caso en
el cual tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de
219
CARLOS LOPEZ DIAZ
lo que necesite para su modesta sustentación (alimentos nece-

sarios), alterando la regla general según la cual los alimentos
que se deben por ley son congruos, lo que implica, según el
artículo 323 inciso 1 ° del Código Civil, que "los alimentos
deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de
un modo correspondiente a su posición social". Sin embargo,
en este caso, el juez reglará la contribución (no pudiendo en
ningún caso suprimirla) teniendo en especial consideración la
conducta que haya observado el alimentario antes del juicio
respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él.
El artículo 177 del Código Civil, verdadera norma de
clausura, dispone que si la culpabilidad del cónyuge contra
quien se ha obtenido el divorcio fuere atenuada por circuns-
tancias graves en la conducta del cónyuge que lo solicitó, po-
drá el juez moderar el rigor de las disposiciones precedentes.
e) Otros efectos en ma teria patrimonial
e.l) En materia de donaciones. El artículo 172 del Código
Civil permite al cónyuge inocente revocar las donaciones que
hubiere hecho al culpable, siempre que éste haya dado causa al
divorcio o a la separación judicial por adulterio, sevicia atroz,
atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual
gravedad. Esta disposición se refiere a las donaciones
irrevocables que los cónyuges se hubieren hecho antes del
matrimonio, pues las donaciones efectuadas durante su vigen-
cia se consideran siempre revocables.
e.2) En materia de compraventa. Decretada la separación
judicial, con autoridad de cosa juzgada, podrían los cónyuges
celebrar entre sí el contrato de compraventa, ya que según lo
dispuesto en el artículo 1796 del Código Civil "es nulo el
contrato de compraventa entre cónyuges no separados judi-
cialmente (...)".
220
e.3) En materia de prescripción adquisitiva. Según el

artículo 2509 del Código Civil, no se suspende la prescripción
adquisitiva ordinaria en favor de la mujer separada judicial-
mente de su marido.
f) Efectos en relación a los hijos
f.1) Respecto de la filiación ya determinada. No se alte-
rará la filiación ya determinada ni los deberes y responsabili-
dades de los padres separados en relación con sus hijos. Sin
embargo, el juez debe adoptar todas las medidas que contri-
buyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar
para los hijos la separación de sus padres (artículo 36).
f.2) Respecto de la filiación aún no determinada. El hijo
concebido una vez declarada la separación judicial de los
cónyuges no goza de la presunción de paternidad establecida
en el artículo 184 del Código Civil.142 Con todo, el nacido
podrá ser inscrito como hijo de los cónyuges, si concurre el
consentimiento de ambos (artículo 37).
f.3) Respecto del cuidado personal de los hijos comunes.
Corresponde a la madre el cuidado de los hijos menores, cuan-
do los padres viven separados (artículo 225 inciso 1 ° del Códi-
go Civil), regla que sufre excepción cuando mediando acuerdo
o bien el interés del hijo lo haga indispensable, el juez estime
necesario entregar el cuidado personal del menor al padre.
Pero existe una limitante que contempla la misma norma
" Señala la mencionada disposición que " se presumen hijos del

marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los
trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los
cónyuges".
221
CARLOS LOPEZ DIAZ
señalada: no podrá confiar el cuidado personal al padre o

madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo
mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo ha-
cerlo (inciso 3°, parte final). En el caso de inhabilidad física o
moral de ambos padres, podrá el juez confiar el cuidado de los
hijos a otras personas competentes, prefiriéndose a los consan-
guíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes (artícu-
lo 226 del Código Civil). A falta de consanguíneos, el artículo
41 de la Ley N° 16.618 (Ley de Menores) establece que el
juez puede confiar el cuidado a un reformatorio, a una insti-
tución de beneficencia con personalidad jurídica o a cualquier
otro establecimiento autorizado para este efecto por el Presi-
dente de la República. Como vemos, se aplican las normas
generales, que en este punto no sufren modificación.
f.4) Respecto dél ejercicio de la patria potestad. La
patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que
corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos
no emancipados (artículo 243 del Código Civil). Al respecto,
la sentencia que decreta la separación judicial de los padres no
le pone fin, sino que sólo altera el derecho a dirigir la crianza
y educación de los hijos que normalmente corresponde a ambos
padres.
g) Efectos respecto a la adopción. El artículo 20 de la Ley
N° 19.620, sobre adopción de menores, dispone que "en todo
caso, no podrá concederse la adopción a los cónyuges respecto
de los cuales se haya declarado la separación judicial, mientras
esta subsista". Pero nada obsta que los cónyuges que hubieren
iniciado la tramitación de una adopción, puedan solicitar que
ésta se conceda aun después de declarada su separación
judicial o el divorcio, si conviene al interés superior del
adoptado (artículo 22 inciso 3° de la mencionada ley).
222
En su caso, la reconciliación deberá acreditarse confor-

me lo dispone la Ley de Matrimonio Civil.
141. De la reanudación de la vida en común. Termi-

nología. El artículo 38 habla de "la reanudación de la vida en
común de los cónyuges, con ánimo de permanencia", aunque
en otros países se hable de reconciliación, lo cual en todo caso
connota el restablecimiento de la vida conyugal normal.
141.1. Requisitos. La separación judicial de los

cónyuges, cesa cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) que se reanude la vida en común;
b) que ésta sea permanente; y
c) que haya operado con la intención o ánimo de recons-
truir la convivencia matrimonial regular.
141.2. Efectos en el aspecto procesal. Pone fin al pro-

cedimiento destinado a declarar la separación judicial o a la ya
decretada (artículo 38).
141.3. Efectos en el aspecto civil.
a) Entre los cónyuges

a.1) En principio se restablece el estado civil de
casados, cesando el de separados (artículo 38).
a.2) De conformidad al artículo 40, la reanudación de la
vida en común, luego de la separación judicial, no revive la
sociedad conyugal ni la participación en los gananciales. Sin
embargo, los cónyuges podrán pactar este último régimen en
conformidad con el artículo 1723 del Código Civil (pacto que
deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre
las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escri-
223
CARLOS LOPEZ DIAZ
tura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción ma-

trimonial, la que sólo podrá practicarse dentro de los treinta días
siguientes a la fecha de la escritura).143
b) Respecto de terceros. Para que la reconciliación de los
cónyuges surta efectos frente a terceros, se deben cumplir con
las siguientes formalidades de publicidad:
b.1) Revocación judicial de la sentencia de separación.
Tal requisito deberá cumplirse si la separación judicial fue de-
cretada en virtud del artículo 26, o sea si mediare falta impu-
table al otro, siempre que constituya una violación grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los
deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable
la vida en común. La reanudación de la vida en común sólo será
oponible a terceros cuando se revoque judicialmente dicha
sentencia, a petición de ambos cónyuges, y se practique la
subinscripción correspondiente en el Registro Civil (artículo 39
inciso 1°).
143 "Esta situación configura una excepción al principio que se

desprende del artículo 1723 del Código Civil, en orden al cual, el pacto
contemplado en ese precepto, sólo puede estipularse por una sola vez,
agotándose la posibilidad de los cónyuges para recurrir nuevamente a
dicha norma con la intención de sustituir el régimen patrimonial del
matrimonio. Excepcionalmente, en el caso del artículo 40 de la Ley de
Matrimonio Civil, podrá emplearse por segunda vez el artículo 1723 del
Código Civil, para pactar nuevamente el régimen de participación en los
gananciales. La excepción se justifica, pues el primero de los pactos no
expiró por voluntad de los cónyuges, sino a consecuencia de la sentencia
que los declaró separados judicialmente", ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS,
Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 88.
224
b.2) Constancia en acta extendida ante el Oficial del

Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción
matrimonial. Tal requisito deberá cumplirse si la separación
judicial fue decretada en virtud del artículo 27, o sea, por
haber cesa-do la convivencia, sea a solicitud de ambos
cónyuges o por uno de ellos. Para que la reanudación de la
vida en común sea oponible a terceros, bastará que ambos
cónyuges dejen constancia de ella en acta extendida ante el
Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la
inscripción matrimonial (artículo 39 inciso 2°).
141.4. Obligaciones del Oficial del Registro Civil. Este

funcionario comunicará las circunstancias indicadas al
tribunal competente, quien ordenará agregar el documento
respectivo a los antecedentes del juicio de separación.
141.5. Posibilidad de solicitarse nuevamente la sepa-

ración judicial. El artículo 41 dispone que "La reanudación de
la vida en común no impide que los cónyuges puedan volver a
solicitar la separación, si ésta se funda en hechos posteriores a
la reconciliación de los cónyuges".
225
CAPÍTULO 18
De la terminación del matrimonio

por muerte
142. Enumeración de las causales. Son cuatro: 1) por

la muerte natural de uno de los cónyuges; 2) por la muerte
presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en la ley; 3)
por sentencia firme de nulidad, y 4) por sentencia firme de
divorcio (artículo 42).
En buenas cuentas, pueden sintetizarse en tres causales:
muerte, nulidad y divorcio. Estas últimas, por su importancia,
las veremos en forma separada.
142.1. Primer caso: La muerte natural. Artículo 42

N° 1 °. El matrimonio dura lo que la vida de los cónyuges. El
solo hecho de la muerte produce la disolución, sin necesidad de
declaración o inscripción de ninguna especie.
La muerte natural se prueba conforme a las reglas esta-
blecidas en los artículos 141 y 142 del Código Sanitario, en
relación con los artículos 44 y siguientes de la Ley N° 4.808,
sobre Registro Civil.
La muerte real, esto es, el cese absoluto e irreversible de
los fenómenos de la vida, plantea un problema en el caso de la
muerte cerebral, esto es, la extinción de todo trazo de activi-
227
CARLOS LOPEZ DIAZ
dad bioeléctrica de la corteza del cerebro. Al respecto el artículo

11 de la Ley N° 19.451 (Diario Oficial de 10 de abril de 1996),
que establece normas sobre trasplante y donación de órganos,
dispone que "Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se
acreditará mediante certificación unánime e inequívoca, (...)
[que] se otorgará cuando se haya comprobado la abolición total
e irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se
acreditará con la certeza diagnóstica de la causa del mal, según
parámetros clínicos corroborados por las pruebas o exámenes
calificados".
La indisolubilidad o bien subsistencia del matrimonio
luego de la muerte, proclamada por entidades religiosas o cre-
dos, tales como la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Ul-
timos Días, carece de todo valor jurídico.
142.2. Segundo caso: La muerte presunta. Artículo 42

N° 2°. El matrimonio se disuelve también por la muerte pre-
sunta de uno de los cónyuges. Recordemos que es la declarada
por sentencia judicial respecto de un individuo que haya des-
aparecido, y del cual se ignora si vive o no, y cumpliendo los
demás requisitos legales que establece el Código Civil.
a) Plazos. Recordemos que muerte presunta tiene
diferentes fases: la de mera ausencia, la de posesión provisoria y
la de posesión definitiva. Es esta última la que declara la muerte
presunta y disuelve el matrimonio. Algunos de los casos omiten
la fase de posesión provisoria y conceden directamente la
posesión definitiva de los bienes del desaparecido, en atención a
diversas circunstancias que hacen más probable la muerte del
desaparecido.
a.1) Plazo de diez años. Que hayan transcurrido diez años
desde la fecha de las últimas noticias, cualquiera que fuese, a la
228
expiración de dichos diez años, la edad del desaparecido si vi-

viese (artículo 82, segunda parte del Código Civil). Esta norma
está en plena concordancia con el artículo 43 inciso 1°, que
señala que "el matrimonio termina por la muerte presunta de uno
de los cónyuges, cuando hayan transcurrido diez años desde la
fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara
la presunción de muerte".144
a.2) Plazo de cinco años. 1) Que hayan transcurrido cinco
años desde las últimas noticias y setenta años desde el naci-
miento del desaparecido (artículo 82, primera parte del Código
Civil, en relación al artículo 43 inciso 2° de la Ley de
Matrimonio Civil). 2) Que hayan transcurrido cinco años desde
que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le
sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido más de ella
(artículo 81 N° 7 del Código Civil). El artículo 43 inciso 2°
señala que "el mismo plazo de cinco años desde la fecha de las
últimas noticias se aplicará cuando la presunción de muerte se
haya declarado en virtud del número 7 del artículo 81 del
Código Civil".
a.3) Plazo de un año. 1) En el caso de la pérdida de una
nave o aeronave que no apareciere dentro de seis meses de la
fecha de las últimas noticias que de ella se tuvieron (artículo 81
N° 8 del Código Civil), "el matrimonio se termina transcurrido
un año desde el día presuntivo de la muerte" (artículo 43 inciso
3°). 2) En el caso de un sismo o catástrofe (artículo 81 N° 9 del
Código Civil), caso en que se aplica la misma regla anterior.
144 Y no quince, como señalaba la antigua ley de 1884.
229
CARLOS LOPEZ DIAZ
b) Cómo opera la disolución del matrimonio. Transcurri-

dos los plazos legales indicados, y declarada la muerte
presunta, la disolución del matrimonio opera por el solo
ministerio de la ley, pero para que dicho efecto se produzca se
requiere que la sentencia ejecutoriada que declare la muerte
presunta se inscriba en el Libro de Defunciones del Registro
Civil de la comuna del tribunal que hizo la declaración (artículo
5° N° 5 de la Ley N° 4.808, sobre Registro Civil).
c) Matrimonio contraído con posterioridad. El posterior
matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido
con un tercero, conservará su validez aun cuando llegare a
probarse que el desaparecido murió realmente después de la
fecha en que dicho matrimonio se contrajo, esto es, que no era
en verdad viudo o viuda al momento de contraer el vínculo
(artículo 43 inciso final).
d) Efectos de la muerte presunta. 1) Se disuelve la
sociedad conyugal (artículo 1764 N° 2 del Código Civil); 2) se
ter-mina el régimen de participación en los gananciales
(artículo 1792-27 N° 2 del Código Civil); 3) se genera una
comunidad hereditaria formada por los hijos y el cónyuge
sobreviviente.
142.3. Tercer caso: La declaración de nulidad. Por su

importancia, le dedicaremos el capítulo siguiente.
230
CAPÍTULO 19

por nulidad
143. Generalidades de la nulidad. La ley establece me-

canismos jurídicos a fin de invalidar o sancionar aquellos actos
en que falta la idoneidad para producir sus efectos propios, a
causa de un defecto intrínseco del mismo, sea por la falta de
sus elementos constitutivos o algún otro vicio. En este marco, la
nulidad se erige como la sanción por excelencia en caso de
infracción. Al respecto, el artículo 1681 del Código Civil se-
ñala que "es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o
contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes".
La nulidad, sin embargo, pese a ser sanción común a las
instituciones jurídicas del derecho privado, tiene rasgos
propios en el caso del matrimonio.
144. Alcances de la nulidad en el matrimonio. La nuli-

dad matrimonial presupone que el vínculo carece de validez
por algún defecto al momento de su celebración, situación que
se encarga de declarar una resolución judicial, y que tendrá
efecto retroactivo, con la salvedad del matrimonio putati-
231
CARLOS LOPEZ DIAZ
vo, y algunos otros efectos, como la procedencia de la

compensación económica.
La Ley de Matrimonio Civil señala en su artículo 42 que
"el matrimonio termina: 3° Por sentencia firme de nulidad".
145. Características de la nulidad matrimonial.
a) Las causales de nulidad son taxativas. No hay causales

genéricas de nulidad matrimonial, por lo que ante cada vicio que
pueda presentarse, el legislador establece la respectiva sanción.
Así se encarga de dejarlo claro el artículo 44 al hablar que "sólo
podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales",
sin perjuicio de la que contempla el artículo siguiente.
b) No cabe distinguir entre nulidad absoluta y relativa.
Aunque hay quienes distinguen (como el caso de don Luis Claro
Solar y algunos fallos) ,145 la generalidad de la doctrina y la ac-
tual jurisprudencia rechazan que esta distinción exista, basa-dos
principalmente en que las normas civiles sólo son aplicables a
los actos patrimoniales, y porque la nulidad matrimonial se regía
por sus leyes especiales, en concreto la Ley de Matrimonio
Civil.146
c) Es personal. Por emanar de una relación entre personas
determinadas, por lo que sólo puede ejercerse en contra de la
persona con la que se contrajo matrimonio.
145 CLARO SOLAR, Luis, Explicaciones de Derecho Civil chileno y

comparado, tomo I, N ° 741, p. 414.
146 Véase al respecto, BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES
ALQUÉZAR, ARÁNZAZU, Nuevo derecho matrimonial chileno, pp. 439 a 441.
232
d) La causal que la hace procedente tiene que haber existi-

do al momento de su celebración. Así se encarga de señalarlo la
parte final del inciso 1 ° del artículo 44. Ahora, la expresión "al
tiempo de su celebración" debe entenderse: 1) en el caso de los
matrimonios celebrados ante el Oficial de Registro Civil, el de su
celebración, que coincide con el de su inscripción, y 2) en el
caso de los matrimonios ante entidades religiosas que gocen de
personalidad jurídica de derecho público, tal será el de su fecha
de inscripción ante el oficial civil.
e) La acción de nulidad de matrimonio es imprescriptible
por regla general.
146. Nulidad matrimonial y normas de derecho

internacional privado. La Ley de Matrimonio Civil indica una
serie de reglas de Derecho Internacional Privado relativas a la
validez del matrimonio.
a) Respecto a sus requisitos. El artículo 80 indica que "los
requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que esta-
blezca la ley del lugar de su celebración", ejemplificando de
inmediato que "así, el matrimonio celebrado en país extranjero,
en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en
Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en terri-
torio chileno". Sin embargo, es un con requisito: "siempre que se
trate de la unión entre un hombre y una mujer".
b) Respecto a las causales de nulidad. El mismo artículo 80
indica que "podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley
chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero que se haya
contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5°, 6°
y 7° de esta ley", así como tampoco valdrá en Chile el
233
CARLOS LOPEZ DIAZ
matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el con-

sentimiento libre y espontáneo de los contrayentes.
c) Respecto a la legislación aplicable en la nulidad. Regla
contenida en el artículo 84: "la ley que rija el divorcio y la
nulidad del matrimonio se aplicará también a sus efectos".
147. Causales de nulidad de matrimonio. Enumeración

general. De conformidad al artículo 44, el matrimonio "sólo
podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales,
que deben haber existido al tiempo de su celebración", enu-
meración complementada por el artículo 45:
a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las
incapacidades señaladas en los artículos 5°, 6° ó 7° de la Ley
de Matrimonio Civil (artículo 44 letra a).
b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y es-
pontáneo en los términos expresados en el artículo 8° (artículo
44 letra b).
c) Cuando el matrimonio no se celebre ante el número de
testigos hábiles determinados en el artículo 17 (artículo 45).147
148. Causales de nulidad de matrimonio. Enumeración

particular. Recordemos que cada uña de las causales que
mencionaremos ya la estudiamos en su oportunidad; valga su
repaso esquemático.
147
Se suprime la causal de haberse celebrado el matrimonio ante
Oficial de Registro Civil incompetente (artículo 31 de la Ley de Matri-monio
Civil de 1884), lo cual dio pie para un fraude sistemático y que terminó por
convertir la nulidad matrimonial en un divorcio fraudulento.
234
a) Incapacidad de alguno de los contrayentes. 1) Ligamen o

vínculo matrimonial no disuelto (artículo 5° N° 1 °); 2) menor de
dieciséis años (artículo 5° N° 2°)
b) Incapacidades que impiden la formación del
consentimiento. 1) Privación de razón (artículo 5° N° 3°, primera
par-te); 2) trastorno o anomalía psíquica (artículo 5° N° 3°,
segunda parte); 3) carencia de suficiente juicio o discernimiento
(artículo 5° N° 4°); 4) imposibilidad de manifestar claramente la
voluntad (artículo 5° N° 5°).
c) Incapacidades por parentesco. 1) Parentesco de con-
sanguinidad o afinidad (artículo 6° inciso 1°); 2) adopción
(artículo 6° inciso 2°).
d) Incapacidades por crimen (artículo 70).
e) Falta de consentimiento libre y espontáneo. 1) Error.
Esto en las dos hipótesis: error en la identidad de la persona del
otro contrayente (artículo 8° N° 1 °), y error acerca de alguna
cualidad personal del otro contrayente que, atendida la
naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento (artículo 8° N° 2°). 2)
Fuerza (artículo 8° N° 3°)
f) Incumplimiento de solemnidades por falta de dos testigos
hábiles (artículo 17).
1. LA ACCIÓN DE NULIDAD
149. Titulares de la acción de nulidad. Corresponde por

regla general a los presuntos cónyuges, y por excepción, a
solamente uno de los cónyuges, o bien a los ascendientes o
herederos, e incluso a cualquiera persona (artículo 46).
235
CARLOS LOPEZ DIAZ
a) Regla: a cualesquiera de los presuntos cónyuges. Se

habla de "presuntos" cónyuges porque si la causal invocada
termina siendo efectiva y se declara la nulidad del matrimonio,
se en-tenderá que los cónyuges nunca han estado casados.
b) Primera excepción. Cuando se invoque la nulidad fun-
dada en el número 2° del artículo 5° (se refiere a los menores de
dieciséis años) podrá ser demandada por cualquiera de los
cónyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los
dieciséis años por parte de ambos contrayentes, la acción se
radicará únicamente en el o los que contrajeron sin tener esa
edad.
c) Segunda excepción. Cuando la acción de nulidad esté
fundada en alguno de los vicios previstos en el artículo 8° (las
hipótesis de error y fuerza) corresponde exclusivamente al
cónyuge que ha sufrido tal vicio.
d) Tercera excepción. En los casos de matrimonio cele-
brado en artículo de muerte, la acción también corresponde a los
demás herederos del cónyuge difunto.
e) Cuarta excepción. Corresponderá al cónyuge anterior o
a sus herederos la acción de nulidad cuando se funde en la
existencia de un vínculo matrimonial no disuelto.
f) Quinta excepción: cualquiera persona. La declaración de
nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los
artículos 6° (impedimento dirimente relativo de parentesco) y 7°
(impedimento de homicidio) podrá ser solicitada, además, por
cualquier persona, en el interés de la moral o de la ley.
150. Caso del cónyuge menor de edad y el interdicto por

disipación. La regla general es que siendo incapaces relativos,
no podrían actuar sino fueran debidamente autorizados
236
o representados (artículo 1447 inciso 3° del Código Civil). Sin

embargo, la ley indica que son hábiles para ejercer por sí
mismos la acción de nulidad, sin perjuicio de su derecho a ac-
tuar por intermedio de representantes (artículo 46 inciso final).
151. Intervención del Ministerio Público. Se suprime

entre los titulares de la acción la mención al Ministerio Público.
Precisemos que no hay que confundir esta institución con
aquella propia del procedimiento penal, ya que aquélla fue
suprimida en primera instancia el año 1927 por medio del
Decreto con Fuerza de Ley N° 426, el cual eliminó el cargo de
promotor fiscal, que era el oficial del Ministerio Público. Hoy
en día su función la ejercen los fiscales de las Cortes de
Apelaciones y Suprema, en segunda instancia, con lo que la
intervención del "Ministerio Público" quedó suprimida en la
práctica a la primera instancia.
Podría intervenir cuando se tratase de las causales fun-
dadas en los artículos 6° y 7° de la nueva ley, pues en estos
casos, la nulidad podrá ser solicitada por cualquier persona, en
el interés de la moral o de la ley.148
152. Momento para ejercer la acción de nulidad (ar-

tículo 4 7 ) .
a) La regla general es que la acción sea acción de nulidad
del matrimonio y sólo podrá intentarse mientras vivan ambos
cónyuges.

trimonio Civil, p. 95, nota 106.
237
CARLOS LOPEZ DIAZ
b) Las excepciones, están configuradas en los siguientes

casos:
6.1) En los casos de matrimonios celebrados en artículo de
muerte, caso en que la acción la interponen los demás herederos
del cónyuge difunto (artículo 46 letra c).
b.2) Cuando la acción la interponen el cónyuge ante-rior
o sus herederos, en el caso en que la acción de nulidad se
funde en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto
(artículo 46 letra d).
153. Excepción a los efectos relativos de la nulidad

judicialmente declarada. Señala el profesor Juan Andrés
Orrego que "si la acción es deducida por alguno de los pre-
suntos cónyuges, deberá dirigir su demanda contra el otro de
los presuntos cónyuges. Si la acción de nulidad es interpuesta
por un tercero, deberá demandar a los dos presuntos cónyuges.
En este sentido, como destaca el profesor Hernán Corral
Talciani, no puede ser nulo el contrato de matrimonio para uno
de los cónyuges y válido para el otro, pues el estado civil es
indivisible. Estamos ante una excepción al principio consagra-
do en el artículo 1690 del Código Civil, que consagra los efec-
tos relativos de la nulidad judicialmente declarada, y en cuya
virtud el contrato podría ser nulo para algunos contratantes y
válido para otros".149

238
154. Procedimiento de nulidad de matrimonio. Se tra-

mita conforme a las reglas de procedimiento indicadas en el
capítulo IX de la Ley de Matrimonio Civil, que trata "De los
juicios de separación, nulidad de matrimonio y divorcio"
(artículos 86 a 92), y al procedimiento ordinario establecido
en la Ley N° 19.968, que Crea los Tribunales de Familia (Pá-
rrafo cuarto del Título III). Respecto de este último nos remi-
timos a lo que explicaremos en el apartado correspondiente.
155. Formas de iniciar una demanda de nulidad de

matrimonio. Si iniciado un juicio de divorcio se deduce por el
cónyuge demandado demanda de nulidad, el juez deberá fallar
primero esta última. Tal como lo señala el artículo 91, in-
terpuesta solicitud de divorcio, "en cualquier momento en que
el juez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio
podría estar afectado en su origen por un defecto de validez,
se los hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión. Si en la
audiencia, o dentro de los treinta días siguientes, alguno de los
cónyuges solicita la declaración de nulidad, el procedimiento
comprenderá ambas acciones y el juez, en la sentencia defini-
tiva, se pronunciará primero sobre la de nulidad".
156. Nulidad de matrimonio anterior. De conformidad

al artículo 49, cuando deducida la acción de nulidad fundada
en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere también
la nulidad de este matrimonio, se resolverá en primer lugar la
validez o nulidad del matrimonio precedente. De esta manera,
confirmada la validez del primer vínculo, podrá con-figurarse
bigamia, pero en caso de ser nulo, dicha situación es imposible.
239
CARLOS LOPEZ DIAZ
157. Prescripción de la acción de nulidad de matrimonio

(artículo 48).
a) Regla general. La acción de nulidad de matrimonio es
imprescriptible; alterándose de este modo la regla general
según la cual las acciones prescriben después de transcurrido
cierto lapso de tiempo. De este modo, acción no prescribirá en
los casos de:
a.1) vínculo matrimonial no disuelto (articulo 5° N° 1º).
No prescribirá mientras vivan los cónyuges, pero si uno de ellos
fallece prescribirá la acción dentro del año siguiente al deceso,
conforme lo indicaremos de inmediato;
a.2) los que se hallaren privados del uso de razón; y los
que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente
diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio (artículo 5° N°
3°);
a.3) los que carecieren de suficiente juicio o
discernimiento para comprender y comprometerse con los
derechos y deberes esenciales del matrimonio (artículo 5° N°
4°);
a.4) los que no pudieren expresar claramente su voluntad
por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio
de lenguaje de señas (artículo 5.° N° 5°);
a.5) impedimento dirimente relativo de parentesco
(artículo 6°), e
a.6) impedimento dirimente relativo de relación criminal
(artículo 7°).
b) Excepciones. El mismo artículo 48 indica cinco casos
en que la acción prescribirá:
b.1) Casos en que prescribe en un año. 1) Lo será tra-
tándose de la nulidad fundada en la causal establecida en
240
el artículo 5° N° 2° (cuando alguno o ambos contrayentes eran

menores de dieciséis años). El plazo de un año será contado
desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matri-
monio hubiere adquirido la mayoría de edad (o sea, a los die-
cinueve años). 2) El matrimonio celebrado en artículo de
muerte, plazo que se contará desde la fecha del fallecimiento del
cónyuge enfermo. 3) La existencia de un vínculo matrimonial
no disuelto, caso en el cual la acción podrá intentarse dentro del
año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges.150 4)
Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos
hábiles, el año será contado desde la celebración del
matrimonio.
b.2) Casos en que prescribe en tres años. Esto en los casos
previstos en el artículo 8° (error o fuerza), hipótesis en las que
la acción de nulidad prescribe en el término de tres años, y
contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina
el vicio de error o fuerza.151
150 "Cabe consignar, como una curiosa consecuencia, que si por

ejemplo fallece un bígamo y no se deduce la acción de nulidad en el plazo
indicado, las dos cónyuges serán reconocidas como tales y todos los hijos
tendrán filiación matrimonial, pues el segundo matrimonio será irrevo-
cablemente válido. Todos concurrirán, por ende, con igualdad de derechos, a
la sucesión del causante", ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la
Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 98, y ROSSEL SAAVEDRA, ENRIQuE,
Manual de Derecho de Familia, pp. 52 y 53, citado por el primero.
's1 En materia patrimonial el Código Civil establece que el plazo para
solicitar la declaración de nulidad basado en error, fuerza o dolo es de
cuatro años, el que se contará, en el caso de la fuerza, desde que ésta
hubiere cesado, y en el caso del error o del dolo, desde el día de la
celebración del acto o contrato (artículo 1691).
241
CARLOS LOPEZ DIAZ
158. Efectos de la declaración de nulidad. Los

cónyug es quedan en la misma situación anterior a su
matrimonio, esto es, se mira como si nunca hubiera existido.
De este modo caducan las capitulaciones matrimoniales
que se hubieren celebrado, desaparece la sociedad conyugal,
entendiéndose como si nunca hubiera existido, por lo que se
forma una comunidad; desaparecen los derechos hereditarios
entre los cónyuges; el nuevo matrimonio que contraiga con
posterioridad uno de los cónyuges es válido, porque existe un
vínculo matrimonial disuelto (por lo que no puede configurarse
así el delito de bigamia), etc.
Sin embargo, el radical efecto de una nulidad matrimo-
nial llevó al legislador a consagrar el matrimonio putativo, que
estudiaremos de inmediato, y en el cual estos efectos se ate-
núan en aras de fines superiores.
Sin embargo, aunque el matrimonio no sea putativo,
igualmente subsiste un efecto: el de que la nulidad no afectará la
filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido
buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los
cónyuges (artículo 51 inciso final).
159. Momento a partir del cual la nulidad del matri-

monio produce sus efectos. La nulidad produce sus efectos
desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la
declara (artículo 50 inciso 1°).
a) Efectos de la nulidad entre los ex presuntos cónyuges. 1)
Las partes se retrotraen al estado en que se encontraban al
momento de contraer el vínculo matrimonial, confirmado el
efecto general de la nulidad cual es de volver "al mismo estado
en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato
nulo "
242
(artículo 1687 inciso 1° del Código Civil). 2) Se vuelve al esta-

do civil anterior, por cuanto quien anula su matrimonio se
entiende que nunca estuvo casado, a diferencia del divorcio,
donde se reconoce que hubo matrimonio, pero que terminó. 3)
Termina el régimen económico matrimonial que hubiera
existido (artículos 1764 N° 4°, a propósito de la sociedad
conyugal, y 1792-27 N° 3°, respecto del de participación en
los gananciales, ambos del Código Civil). 4) Procede la
b) Efectos de la nulidad respecto de terceros. La sentencia
ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio, no
será oponible a terceros sino desde que se subinscriba al mar-
gen de la respectiva inscripción matrimonial (artículo 50 inciso
2°, en concordancia con el artículo 8° inciso 1° de la Ley de
Registro Civil) .152
2. EL MATRIMONIO PUTATIVO
160. Planteamiento previo. El matrimonio putativo se

erige como una importante excepción a los efectos de la
sentencia de nulidad del matrimonio. Sabemos que en virtud
de la declaración de nulidad las partes se retrotraen al estado
en que se encontraban al momento de contraer el vínculo
matri-
152 Que dispone que "las sentencias judiciales y los instrumentos que,
en conformidad a esta ley, deben ser inscritos o subinscritos en los registros,
no podrán hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripción o
subinscripción que corresponda" .
243
CARLOS LOPEZ DIAZ
monial, pero este radical efecto es morigerado en aras de la

buena fe, pues puede darse que al menos para uno de los ex
presuntos cónyuges se trate de un matrimonio que tenía la
apariencia de válido. De este modo, pese a declarar su nuli-
dad, algunos efectos no se entienden suprimidos, de manera
como si el matrimonio hubiere sido contraído válidamente.
Su importancia es manifiesta para los propios cónyuges:
"así, por ejemplo, si habiendo sociedad conyugal y durante el
matrimonio después declarado nulo se había adquirido a título
oneroso un inmueble por cualquiera de los cónyuges, y des-
pués fue enajenado por el marido (que estaba de mala fe al
contraer matrimonio, por ejemplo, porque era bígamo) sin la
autorización de la mujer (que estaba de buena fe al contraer
matrimonio, pues ella ignoraba que su presunto cónyuge tenía
un vínculo matrimonial no disuelto), dicha compraventa
adolecerá de nulidad relativa, pues el matrimonio fue putativo
para la mujer; en cambio, si no lo fuere para ninguno de los ex
presuntos cónyuges (porque ambos se casaron de mala fe),
estaremos ante una venta de cosa parcialmente ajena, o sea,
ante una hipótesis de inoponibilidad, no de nulidad".153
La teoría del matrimonio putativo no es de origen roma-
no, sino que canónico que a través de la doctrina (Pedro
Lombardo) llegó a ser consagrada en las Decretales de Alejan-
dro III.154

154 ARIAS, JosÉ, Derecho de Familia, p. 286.
244
161. Texto legal. Contenido originalmente en el artículo

122 del Código Civil, la norma fue trasladada al artículo 51 de
la Ley de Matrimonio Civil. El artículo 51 señala que "el
matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el
Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que
el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa
de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles
desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges".
162. Requisitos.
a) Que el matrimonio haya sido declarado nulo. O sea,
una nulidad declarada, no una nulidad en potencia.
b) Que el matrimonio se hubiere celebrado ante Oficial
del Registro Civil o ante un ministro de culto perteneciente a una
entidad religiosa con personalidad jurídica de derecho público, y
ratificado en el plazo legal ante el Oficial del Registro Civil.
c) Buena fe. Se requiere que al menos uno de los
cónyuges lo haya celebrado con la convicción de que era válido,
o sea, obrando con la conciencia de haber celebrado del matri-
monio en forma exenta de vicios y cualquier fraude, lo que es
aplicación las reglas especiales que tratan de la buena fe enun-
ciadas a propósito de la posesión (artículo 706 del Código Civil).
No estará de buena fe aquel de los cónyuges que tenía un vín-
culo matrimonial no disuelto, pero sí lo estará el otro que hu-
biera estado ignorante de tal circunstancia.
d) Que haya habido justa causa de error. El error es la
ignorancia, el desconocimiento excusable que se incurrió al
245
CARLOS LOPEZ DIAZ
momento de celebrar el matrimonio, como por ejemplo, si los

contrayentes eran hermanos, pero ninguno lo sabía.155
163. Presunción de buena fe. De conformidad al

artículo 52, se presume que los cónyuges han contraído matri-
monio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el
juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la
sentencia. Recordemos que la buena fe se caracteriza por eri-
girse como un principio general del derecho, inherente a todos
los actos jurídicos, guiando su interpretación, aplicación y
efectos, debiendo presumirse la buena fe y acreditarse la
situación contraria.156
164. Ambito de aplicación.
a) Si ambos cónyuges contrajeron el matrimonio de buena fe

y con justa causa de error. Este matrimonio producirá los mismos
efectos civiles que el válido respecto de ambos cónyuges.
b) Si solamente uno de los cónyuges contrajo el matrimonio
de buena fe y con justa causa de error. Al igual que en el caso
anterior, este matrimonio producirá los mismos efectos civiles
que el válido, pero sólo respecto del cónyuge de buena fe, se-
ñalando además la ley:
b.1) Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de
buena fe, éste podrá optar entre: 1) reclamar la disolución y
155 ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio

Civil, p. 105.
156 Véase BÁEZ REYES, DANILO; LÓPEZ DIAZ, CARLOS, De los
principios inspiradores del Código Civil chileno, pp. 52 y siguientes.
246
liquidación del régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese

momento,157 o bien 2) someterse a las reglas generales de la
comunidad158 (artículo 51 inciso 2°).
b.2) Las donaciones o promesas que por causa de matri-
monio se hayan hecho por el otro cónyuge al que casó de buena
fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del
matrimonio (artículo 51 inciso 3°).
c) Si ninguno de los cónyuges contrajo el matrimonio de
buena fe ni hubo justa causa de error. Pese a que podría aplicar-se
plenamente el efecto de la nulidad, y que no estamos en pre-
sencia de un matrimonio putativo, sino que de uno simplemente
nulo, el inciso final del artículo 51 dispone que aun así la
nulidad "no afectará la filiación ya determinada de los hijos".
165. Efectos del matrimonio putativo. Aunque ya los

indicamos arriba, podemos sistematizarlos de esta manera:
a) Efectos con relación a los hijos. Con el fin de proteger la
filiación de los hijos, la existencia de un matrimonio putativo
no afecta la filiación de aquéllos. Como recién señalamos, el
mismo efecto se producirá en el matrimonio simplemente nulo,
esto es, aquel que no reúne los requisitos para ser putativo.
157
De conformidad al artículo 227 del Código Orgánico de Tribu-
nales, estas materias deben resolverse por árbitros, lo cual no obsta para
que los interesados puedan resolver por sí mismos estos negocios, si todos
ellos tienen la libre disposición de sus bienes y concurren al acto.
158 Entiéndanse el párrafo 3° del Título XXXlV del Libro lV del
Código Civil, esto es, los artículos 2304 a 2313, referidos al cuasicontrato
de comunidad.
247
CA R LOS LOP EZ DI A Z
b) Efectos con relación a los cónyuges. Producirá los

mismos efectos civiles que el válido, siempre que haya buena fe
y justa causa de error de ambos cónyuges. Si lo hay respecto de
uno solo, este matrimonio producirá los mismos efectos civiles
que el válido, pero sólo respecto de ese cónyuge, además de
tener los derechos que le confiere la Ley de Matrimonio Civil
en su artículo 51 incisos 2° y 3°.
166. Cuándo se pierde la buena fe. "Respecto del

cónyuge que demanda la nulidad del matrimonio debe entender-
se que el solo hecho de presentar la demanda constituye prueba
de que la buena fe ha desaparecido para él, en ese momento".159
Lo mismo ocurre con la contestación.
159
R A M OS PAzos, R EN É, Derecho de Familia, N ° 104.
248
CAPITULO 2 0

por divorcio
1 . GENERALIDADES DEL DIVORCIO
167.Concepto de divorcio. La palabra "divorcio" pro-

viene del romano divertere, que se pronuncia también divortere, y
que significa separación. Por eso se decía "divorsum per
diversun", que significa "cada uno para su lado".
Se puede señalar que el divorcio es la ruptura de un
matrimonio válido viviendo ambos cónyuges, o sea, la
disolución absoluta, plena y duradera del vínculo de
matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cónyuges contraer
nuevas nupcias)"
La Ley de Matrimonio Civil no define el divorcio, sino
que se limita a señalar en el artículo 53 que pone término al
matrimonio, y que no afectará en modo alguno la filiación ya
determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella.
En base a la regulación establecida en la Ley N° 19.947 y
al sentido natural y obvio de la palabra, el profesor Orrego
160
LARRAIN Ríos, HERNÁN, Divorcio: estudio de Derecho Civil
comparado, pp. 23 y 24.
249
CARLOS LOPEZ DIAZ
define al divorcio "como la causal de término del matrimonio

válidamente celebrado, que declara el juez, a petición de uno o
de ambos cónyuges, cumpliendo previamente los requisitos que
lo autorizan y en ciertos casos, transcurrido que sea el plazo
previsto en la ley".1611
168. Clasificación del divorcio. Podemos clasificarlo en:
a) Divorcio absoluto (vincular) y relativo. El primero

implica la ruptura definitiva e irrevocable del matrimonio,
mientras que el segundo implica una simple separación de
cuerpos, pero sin disolver el vínculo.
b) Divorcio-culpa o divorcio-sanción; divorcio por mutuo
consentimiento; divorcio-remedio. No es propiamente una cla-
sificación de divorcio, pero la mencionamos pues muchos lo
confunden con diferentes tipos de divorcio. Este en verdad es
uno solo, mientras que la clasificación indicada apunta a la na-
turaleza de las causales, como lo veremos en su oportunidad.
b.1) El divorcio-culpa o divorcio-sanción se concibe
como una institución fundada en la existencia de un acto
culpable de uno de los cónyuges, de manera que el otro puede
impetrar por la declaración judicial de divorcio, la cual aparece
así como una sanción para el cónyuge culpable.
b.2) El divorcio por mutuo consentimiento o consensual
fundamenta el divorcio en el mutuo acuerdo de los cónyuges, el
cual deberá ser declarado judicialmente.

250
b.3) El divorcio-remedio o divorcio-quiebra no hace refe-

rencia a la eventual culpabilidad de uno de los cónyuges, y se
sustenta en haberse vuelto intolerable la vida en común. La ley
entonces lo asume como una situación irremediable a la que el
divorcio aparece como el remedio legal para tal ruptura.162
169. Evolución histórica del divorcio en Occidente.

Como señaló don Hernán Larraín en su clásico trabajo Divorcio:
estudio de Derecho Civil comparado, "hacer la historia del
divorcio en el mundo es hacer la historia del matrimonio". Co-
nocida desde los pueblos antiguos, ya existen testimonios de su
existencia entre los derechos sumerio y babilónico, donde el
Código de Hammurabi ya lo contemplaba.
a) Oriente, Grecia y Roma. Los hebreos admitían el
divorcio, aunque limitando sus causas sólo a motivos graves, y
basados en sus textos religiosos (la Biblia, la Michna y el
Talmud). Respecto de los griegos, el divorcio estaba inicial-
mente restringido pero luego se alcanzó gran libertad para
obtenerlo. Roma siguió el mismo iter: de un sistema indisoluble
se deslizó a uno en que lo permitía con restricciones y luego a
uno libre, "sin testigos, sin formalidades y por voluntad de
cualquiera de los cónyuges".163 La legislación antidivorcista de
Augusto no logró hacer mucho: "por mucho tiempo el divorcio
no constituyó un hecho frecuente en la sociedad roma-

163
LARRAíN Ríos, HERNÁN, Divorcio: estudio de Derecho Civil
comparado, p. 48.
251
CARLOS LOPEZ DIAZ
na. En cambio, su difusión alcanza límites extremos con la co-

rrupción de costumbres que invade Roma a la hora de la ex-
pansión mundial".164 De esta manera hubo mujeres que con-
taban sus años no por los cónsules, sino que por el número de
sus maridos.165
Parece el sino de esta institución el de ser una caja de
Pandora que luego no puede cerrarse. Justiniano suprimió el
divorcio por consentimiento mutuo el 542, pero pocos años
después se restableció con su amplitud primitiva.
b) El cristianismo. Sabemos que el cristianismo replanteó
el sistema familiar romano bajo una perspectiva valórica y tras-
cendente: los propios evangelios recogen el testimonio de Je-
sús, quien, preguntado por los fariseos si era lícito repudiar a la
mujer, se manifestó señalando que quien repudia a su mujer y
casa con otra, comete adulterio, como asimismo incurre en
adulterio el que se casa con la divorciada:166 pues "no separe el
hombre lo que Dios ha unido".167
Sin embargo, el tema de la indisolubilidad del vínculo
matrimonial fue tema muy discutido por los primeros padres
de la Iglesia, inclinándose cada vez con mayor fuerza a la tesis
de la indisolubilidad: el Concilio de Trento zanjó la cuestión
proclamando el carácter sacramental dél matrimonio.
164
IGLESIAS, JUAN, Derecho Romano, p. 346.
165 SÉNECA, LUCIO ANNEO, citado por LARRAíN RIos, HERNÁN,
Divorcio: estudio de Derecho Civil comparado, p. 49.
166 San Lucas, 16:18; San Marcos, 1 0 : 1 1 ; San Mateo 19:9.
167 San Mateo 19:6; San Marcos, 10:9.
252
c) La tesis protestante. La reforma religiosa impulsada por

Juan Calvino y Martín Lutero, bajo la lectura atenta de los
evangelios, y específicamente de San Mateo 19:9, replanteó la
tesis de la disolubilidad matrimonial. Este último pasaje indica
que Cristo habría dicho: "Pero yo os digo que aquel que repudia
a su mujer, salvo por infidelidad, y se casa con otra comete
adulterio (...)", texto que dio pie a los protestantes para admitir
el divorcio en caso de adulterio, y de paso negarle carácter
sacramental.168
d) Legislación francesa. La Revolución Francesa introdujo
el divorcio por ley de 20 de septiembre de 1792, en términos
tan amplios que se permitía incluso por mutuo disenso y por
"incompatibilidad de humor y caracteres". Suprimido con
posterioridad, el Código de Napoleón lo reinstauró pero en
términos más limitados. Eliminado nuevamente con la restau-
ración Borbónica (1816) fue restablecido en 1884, el mismo
año en que Chile aprobaba la Ley de Matrimonio Civil.
Desde entonces el divorcio lentamente ha ganado terreno
en Occidente. Chile, por cierto, fue uno de los últimos en
instaurarlo, no sin antes una férrea oposición de algunos sec-
tores, circunstancia que llamó la atención a algunos juristas
168 No deja de llamar la atención que un sacramento tan hermoso

como el de la comunidad de cuerpos y almas que es matrimonio haya sido
negado por la propia lglesia Católica a sus ministros. Paulo Vl señaló que el
fin "verdadero y profundo del celibato consagrado es la elección de una
relación personal más íntima y más completa con el ministerio de Cristo y de
la lglesia, por el bien de toda la humanidad" (encíclica Sacerdotalis Coelibatus,
de 1967). Véase al respecto el estudio de RODRÍGUEZ, PEPE, La vida sexual
del clero, Ediciones Grupo Z, Barcelona, 1995.
253
CARLOS LOPEZ DIAZ
extranjeros, por ser una discusión fuera de contexto entrando el

siglo XXI, y ser más propia del siglo XIX, época de querellas
doctrinarias y religiosas.
170. Chile y el divorcio.
a) Sabemos que en materia de divorcio el camino fue pe-

dregoso. Ya desde la época en que se discutió la que sería la ley
de 1884 se vienen discutiendo (y presentando) con cierta re-
gularidad proyectos que buscan consagrarlo. La primera
ocasión fue en 1883, en que fue rechazada por escasos votos.
En 1917 se presentó una nueva propuesta, y que tuvo una
prolongada tramitación que terminó en su rechazo por 52 votos
contra 45, en agosto de 1924. Pero se insistió nueva-mente en
1927, con un proyecto muy semejante al anterior, que tampoco
fructificó. Cuando se discutió la que sería la Ley N° 4.808, sobre
Registro Civil (publicada en febrero de 1930), un grupo de
diputados presentaron una moción para incluir en ella el
divorcio vincular.
En 1933 y 1934 se presentaron nuevos proyectos, nin-
guno de los cuales consiguió llegar a su votación en sala. En
1964 y 1969 se insistió con nuevos proyectos; pero cabe des-
tacar que incluso se planteó una modificación constitucional
que dispusiera que la "ley establecerá un sistema de divorcio
vincular que permita la disolución del matrimonio cuando éste
no cumple o no pueda cumplir con sus funciones esenciales
El gobierno militar no planteó la posibilidad de legislar

sobre el tema, sino que al contrario, lo rechazó, buscando el
fortalecimiento de la familia. En este contexto se otorgó la
Carta Fundamental de 1980, que examinaremos en un acápite
aparte.
254
Desde 1990, cuando se produjo la reapertura del Con-

greso Nacional, se han presentado tres proyectos de ley, en
1991, 1993 y 1995.
El primero, de 14 de mayo de 1991, fue patrocinado,
entre otros, por la diputada Laura Rodríguez y preveía el
divorcio por ruptura irremediable de la convivencia, hecho que
se presumía cuando había mutuo consentimiento o separación
por más de un año. El segundo, presentado el 8 de septiembre
de 1993, fue patrocinado por varios diputados encabezados por
Adriana Muñoz y contemplaba el divorcio básicamente por
cese de la convivencia por espacio de un año.
El tercero y último, que se convirtió en ley, lo veremos de
inmediato.
b) El proyecto de 1995. Con el número 1.759-18, el úl-
timo proyecto de ley que contempla el divorcio vincular fue
presentado el 11 de noviembre de 1995, por moción de un
grupo de diputados de diversos sectores políticos, encabeza-
dos por Mariana Aylwin.
171. Las estadísticas. Las cifras indican que la mayoría

de las parejas logran matrimonios duraderos. Aunque los nú-
meros varían, según la encuesta nacional de la Comisión Nacio-
nal de la Familia de Chile, un 84,7% de las personas que se han
casado legalmente y cuyo esposo(a) vive, continúa casado.169
Respecto de las rupturas conyugales, según el censo de
1992, y en relación a la población total de quince o más años,
169 MUÑOZ M . , MÓNICA; REYES V , CARMEN, Una mirada al inte-

rior de la familia, p. 93.
255
CARLOS LOPEZ DIAZ
hubo un 3,4% de separados, y un 0,3% de anulados. Para el

censo de 2002, las cifras se incrementaron a un 4,7% y un
0,4%, respectivamente. Por su parte, la población casada bajó
de un 51,8% a un 46,2%, mientras que el estado de convi-
viente/pareja aumentó de un 5,7% a un 8,9%. De este modo,
" mientras solteros y viudos mantienen casi los mismos porcen-
tajes, las categorías de separado y, en especial de conviviente/

pareja, experimentan un alza importante durante el decenio,
en desmedro de los casados (...)".10
Estas cifras aumentarían con la consagración del divorcio
vincular en la nueva Ley de Matrimonio Civil, en parte por la
gran cantidad de separados de hecho que recurrirán a él, a fin
de regularizar su situación, como por la aceptación social a
estas situaciones, inconcebible hasta hace unas décadas. Para
algunos, un negro panorama. 171
172. Argumentos a favor y en contra del divorcio. 172
a) Perpetuidad del vínculo matrimonial. El matrimonio

es perpetuo (ya que los contrayentes se unen actual e
" indisolublemente ", como señala el artículo 102 del Código
Civil), por lo que el divorcio rompería la posibilidad de lograr
tal efecto.
170 lNSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICAS, Síntesis de resultados cens o

2 0 0 2 , pp. 14 y 15.
171 DIAZ VERGARA, CARLos A., "Consecuencias económicas y sociales de
la aceptación de una ley de divorcio vincular", en Controversia sobre familia y

divorcio, pp. 4 7 y siguientes.
172 ARIAs, JosÉ, Derecho de Familia, pp. 244 y siguientes
256
Javier Barrientos y Aránzazu Novales Alquézar señalan

que "excluido el matrimonio indisoluble de la ley civil, todo
aquel, que como los autores de este libro, sienten y creen fir-
memente que una de las opciones para lograr su mayor reali-
zación espiritual posible es la de un matrimonio indisoluble,
está condenado, por la ley civil, a evitar que su matrimonio
caiga bajo la voluntad totalitaria de la Ley N° 19.947, pues
desde el mismo momento en que su matrimonio produzca efec-
tos civiles deja de ser indisoluble para el derecho del Estado.
De este modo, el natural y legítimo derecho de las personas a
buscar y a decidir libremente cuál es su ideal de vida buena y
bella debe ejercerse al margen del Estado y huyendo de él".173
Un matrimonio bien avenido no necesita recurrir al
divorcio, con o sin ley, y habiéndolo, no vemos cómo es que
deba estar al margen del Estado y huyendo de él (¡!).
b) Desnaturalización de la monogamia. El divorcio sería el
paso previo a la promiscuidad. No existiendo el incentivo para
mantener un vínculo permanente, se facilitaría el relaja-miento
de las costumbres.
Ciertamente que la consagración del divorcio muchas
veces coincide con fases históricas de decadencia moral, pero
este es un fenómeno que el derecho no puede detener ya que lo
sobrepasa por completo. Aunque se niegue la procedencia del
divorcio, o se restrinja, igual va a haber separación.
c) El interés de los hijos. La destrucción del vínculo fami-
liar trae innumerables daños psicológicos a los hijos. Pero es
173
BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES ALQUÉZAR, ARÁNZAZU,
257
preferible lograr que dicho vínculo, cuando sea irreparable, les

cause el menor daño posible.
d) El fomento de la natalidad. La existencia del divorcio
provoca una baja en las tasas de natalidad. Pero este fenómeno
responde a factores mucho más complejos que el de la
existencia o no de una ley de divorcio.
e) El estrago social. Por restringido que sea, el divorcio
debilita la imagen legal del matrimonio y los deberes de soli-
daridad que de él emanan y engendra mayor proporción de
rupturas que terminan por convertir en irreversible la
separación. "Esperamos que, ante los primeros indicios de los
estragos sociales que puede causar una legislación de esta
naturaleza, se reforme la ley, al menos para permitir que la
opción del matrimonio indisoluble sea reconocida
efectivamente para aquellos que quieren unirse no en una mera
convivencia o relación de pareja sino en una comunidad que
une para siempre, en lo favorable y en lo adverso, en salud o
enfermedad, para todos los días de la vida".174
173. La Constitución Política de la República de 1980 y el

divorcio. La historia de la discusión de la Carta Funda-mental
pone en evidencia que intencionadamente no quiso el
constituyente prohibir la dictación de una ley de divorcio, pese a
algunas opiniones discordantes. Sin embargo, "se expresó con
gran vigor la concordancia de considerar el matrimonio indi-
174
CORRAL TALCIANI, HERNÁN, El régimen de nulidad matrimonial
en la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 38.
258
soluble, por razones de conveniencia humana y social, la forma

más adecuada de constitución de la familia".175
Sin embargo, se ha sostenido que una legislación divorcista
sería inconstitucional, ya que el derecho a contraer matrimonio
es un derecho esencial que emana de la naturaleza humana y
reconocido por la Constitución Política en su artículo 5°,
relacionado con los tratados internacionales de derechos
humanos;176 además, se vulnera el deber constitucional del Esta-
do de "promover únicamente políticas públicas que favorezcan
la protección y el fortalecimiento de la familia, excluyéndose
obviamente medidas que persiguen por el contrario des-
estabilizar y disminuir la cohesión de las uniones familiares
(...)".177 Asimismo, una ley divorcista vulnera el estado civil
adquirido, si la ley declarara nulo un matrimonio que cuando
fue contraído era válido, o declara disoluble un vínculo
matrimonial que se contrajo como perpetuo, de conformidad al
articulo 3° de la Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes (7 de
octubre de 1861).178
174. El sistema del divorcio. Como ya indicamos al

conceptualizar el divorcio éste presupone la existencia de un
175 SILVA BASCUÑÁN, ALEJANDRO, Tratado de Derecho Constitucional,

tomo IV, p. 42.
176 Tales como el artículo 23.2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (Diario Oficial de 29 de abril de 1989), y el artículo 17.2

de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de
San José de Costa Rica (Diario Oficial de 5 de enero de 1991)
177 CORRAL TALCIANI, HERNÁN, Ley de Divorcio. Las razones de un no,
p. 135.
178 lbídem, p. 136.
259
CARLOS LOPEZ DIAZ
matrimonio válido, pero que termina con posterioridad por la

sobreviniencia de alguna causal que lo justifique. En caso de
coexistir al momento de celebrarse, puede configurarse una
causal de nulidad, tal como lo explicamos en su oportunidad,
como por ejemplo si ha habido error acerca de alguna de sus
cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines
del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para
otorgar el consentimiento (artículo 8° N° 2°) Pero el divorcio no
es un camino único: bien puede recurrirse a la separación
judicial (artículo 2 6 ), y lograr de este modo la subsistencia del
vínculo, que no se disuelve como en el caso de aquél.
El artículo 53 dispone que el divorcio pone término al
matrimonio, pero no afectará en modo alguno la filiación ya
determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de
ella. Esto implica la consagración de un sistema de divorcio
vincular, que implica la disolución del vínculo matrimonial, a
diferencia de la Ley de 1 8 8 4 , que bajo el nombre de divorcio
contemplaba una simple separación de cuerpos.
2. DIVORCIO Y SEPARACIÓN MATRIMONIAL
175. Los alcances del divorcio. 179 El deterioro o final de

una relación matrimonial es uno de los elementos de estrés
19
Véase PAPALIA, DIANE; WENDKOS OLDS, SALLY, Psicología, pp. 669
y 670; MORRIS, CHARLES G., Psicología, p. 507.
260
más fuertes por los que puede pasar una persona (ocupa el
segundo lugar después de la muerte del cónyuge), y una de
las razones más frecuentes por las que una persona busca psi-
coterapia. El proceso de duelo (esto es, el proceso psicológico
por el cual una persona acepta y finalmente asume una
pérdida), será parte inevitable del proceso de divorcio al cual
nos veremos enfrentados los abogados: valgan entonces estas
breves líneas para entender, aunque sea en forma sumarísima,
que el divorcio legal es sólo una de las fases de un proceso
tremendamente complejo y doloroso ante el cual el letrado
no puede permanecer indiferente, como si fuera una causa
más, por lo que deberá actuar con un tino especialmente cui-
dadoso.
El divorcio no sólo implica el final de un vínculo jurí-
dico, sino que el de uno afectivo, económico y social, aspec-
tos todos que deben revisarse y replantearse luego de la sepa-
ración. A esto se agrega el fracaso que implica el divorcio
como proyecto personal, todo lo cual repercutirá en el pro-
ceso legal. Recordemos que muchas causas de Derecho de
Familia no son más que la punta del iceberg, o la cara más
visible de un conflicto mucho más complejo y que deben ser
abordados en forma más integral. Lo ideal es que dicha labor
la ejerza el abogado en conjunto con un psicólogo o una asis-
tente social, pero en caso de no ser posible no se debe desco-
nocer que muchas veces el conflicto que está entre manos no
es estrictamente legal.
261
CARLOS LOPEZ DIAZ
176. Fases del divorcio.'"
a) El quiebre. La crisis matrimonial generalmente es

gatillada por uno de los cónyuges, para sorpresa y
consternación del otro. La dinámica de pareja será puesta en
prueba y será esta ocasión la que nos diga si la crisis se ahonda o
bien se supera. Pocas veces la decisión de separarse es tomada
por los dos al mismo tiempo, y cuando es uno solo, la mayoría
de las veces es la mujer. Este último dato es importante ya que
permitirá predecir quién de los cónyuges enfrentará más
satisfactoriamente la etapa postdivorcio.
Sin embargo, valga recordar que una cosa es la iniciativa
de la decisión de separarse y otra muy distinta es el verdadero
gestor de la separación, esto es, las culpabilidades y
recriminaciones que zanjarán todo el proceso. Cualquiera que
haya pasado pOr una crisis de pareja o matrimonial sabe que las
culpas son compartidas, por acción u omisión.
b) Divorcio emocional. La iniciativa de la separación difí-
cilmente le producirá al cónyuge el alivio que esperaba, sino
que le añadirá la culpabilidad, la soledad y la incomprensión. El
quiebre de la pareja no sólo puede sorprender al otro cónyuge,
sino que al círculo social y familiar que muchas veces deberá
abanderizarse con alguno de los dos, o alejarse a un discreto
segundo plano. Recurrir a un especialista en esta etapa puede ser
de mucha utilidad, pues podrá salvar de esta "d.C.
180
Seguimos en este punto a ROIZBLATT, ARTURO, Familia y
separación matrimonial, pp. 21 y siguientes. Puede verse asimismo MUÑOZ
M., MÓNICA; REYES V., CARMEN, Una mirada al interior de la familia, pp. 97
y siguientes.
262
presión matrimonial" en que se encuentra inmersa la relación

y permitir reconstruirla.
El abogado deberá comprender que en esta etapa se pro-
duzcan muchos arrepentimientos y se retiren gran cantidad de
demandas de divorcio, así como problemas de alcoholismo,
drogadicción o violencia intrafamiliar que obligarán a tomar una
actitud integral ante el conflicto de pareja que se tiene entre
manos. Incluso puede haber suicidios u homicidios.
Imaginamos con pesimismo cómo algunos abogados
incentivarán la prosecución del juicio de divorcio en aras de
una ganancia espuria, aunque la relación de pareja se pueda
perfectamente salvar. Es necesario que se inculque dentro de
la formación profesional además de las habilidades de
mediación familiar la enseñanza ética del abogado, como
podría ser el estudio del Código de Etica Profesional del
colegio de la orden, como cartabón que permita inculcar
valores más específicos que los que actualmente otorgan la
mayoría de los actuales cursos de filosofía y ética, poco
formativos en este sentido y de un contenido casi anecdótico.
Capítulo especial deben ser los hijos, los que indepen-
dientemente de la edad que tengan se verán enfrentados a la
debacle, pero que podrán enfrentar en razón de su edad, ma-
durez y apoyo que se les brinde.
c) Divorcio legal. La intervención del abogado puede pro-
ducirse en esta fase y cabe por ende precisar la verdadera mag-
nitud de la ruptura del vínculo. Si es necesario cabe derivarlo a
un especialista, sin perjuicio de brindar la orientación nece-
saria en todos los aspectos que pueden presentarse antes del
juicio, durante él, o con posterioridad, tales como las visitas o
los alimentos que se deban.
263
CARLOS LOPEZ DIAZ
El juicio de divorcio no debiera ser en ningún caso

confrontacional: aunque el odio enceguezca al cliente, hay que
recordar que estamos en medio de una crisis familiar que debe
manejarse a fin que haya la menor cantidad de víctimas y todos
salgan ganando.
d) Divorcio económico. Para algunos este es el punto que
genera más fricciones dentro de las separaciones: la división de
las cosas y los dineros. La falta de tranquilidad emocional
impide realizar esta labor con serenidad y objetividad: muchas
veces la repartición de objetos sin importancia económica pero
de gran valor afectivo pueden alterar el proceso.
El resentimiento vuelve a teñir esta fase y no será raro
que los cónyuges se nieguen a devolver pertenencias o bien a
realizar la compensación económica al "cónyuge más débil",
que muy seguramente será para más de alguno una sorpresa
especialmente desagradable: "¿por qué ayudar económicamente
a quien hundió mi matrimonio?".
El círculo de amistades y familiar aviva en este punto el
conflicto. Como no pueden involucrarse en el aspecto emo-
cional, sí creen que pueden hacerlo con el tema de los dineros.
De este modo brindan su apoyo al respectivo cónyuge
incentivándolo para que "no le deje nada al otro", como una
manera de castigarlo por el sufrimiento que le provocó. De este
modo la división se convierte en un terreno de lucha por el
poder, en una demostración de fuerza inútil y desgastante, en
que más que obtener una mayor cuota se busca perjudicar al
otro. Para algunos esta será una verdadera revancha...
Puede darse también la situación inversa, especialmente
por parte de las mujeres: la de no querer recibir nada, como una
reafirmación de autonomía e independencia. Asimismo
264
habrá varones que con la compensación económica querrán

limpiar su imagen y la culpabilidad que seguramente los
atenaza, especialmente por el daño infligido a lOs hijos.
En esta etapa es muy beneficiosa la intervención de un
tercero imparcial y objetivo, como un amigo común, un
sacerdote, un familiar o un psicoterapeuta.
En este punto lOs hijos, víctimas de un proceso que no
entienden y del que muchas veces se sienten culpables (hay
que aclararles expresamente que no es así) pasan a convertirse
en un elemento más de la negociación, uno especialmente va-
lioso y que puede provocar reacciones vitriólicas. El régimen
de visitas así planteado debe ser examinado con cuidado, evi-
tando herir susceptibilidades, y recalcando que los hijos tienen
el derecho de mantener una relación directa y regular con sus
padres, derechO del que el padre O madre que no tenga el
cuidado personal del hijo nO será privado en ningún caso, salvo
las hipótesis excepcionales que plantea la ley.
Es habitual que en las crisis matrimoniales se aleguen
incapacidades más ficticias que reales, a fin de quitarle los hijos
al otrO cónyuge.
e) Divorcio de la comunidad. La ruptura no sólo se ex-
tiende a pertenencias, mascotas e hijos: incluye amigos, pa-
rientes, y en suma, al resto de la comunidad, que también
deberá adaptarse a la separación. Esto es especialmente notorio
en el caso que los menores vayan al colegio, o haya eventos
sociales en que se planteará el dilema de invitar a uno o a otro,
O lO que muchas veces pasa, a ninguno.
El tiempo curará las heridas, aunque las cicatrices per-
manezcan para siempre. Toca entonces el turno a los hijos, que
muchas veces pueden ser una sorpresa para lOs padres al ser
265
CARLOS LOPEZ DIAZ
una caja de Pandora abierta con ocasión del divorcio. Bien

llevado, con un canal de diálogo permanente y siempre del
lado de la franqueza, podrán superar la crisis sin que a la larga
estén condenados a repetirla.
3. CAUSALES DE DIVORCIO
3.a) Causales de divorcio-culpa o

divorcio-sanción
177. Generalidades. El artículo 54 dispone que el

divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por
falta imputable al otro, siempre que constituya una violación
grave de los deberes y Obligaciones que les impone el matri-
monio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que
torne intolerable la vida en común. Enseguida indica que se
incurre en dicha causal, entre otros casos, cuandO ocurre cual-
quiera de los siguientes hechos que enumera.
a) La exigencia de plazo o duración. La ley no exige un
plazo o una duración determinada de la causal, siendo la única
referencia en contra la del artículo 54 N° 2°, al indicar que el
abandono "continuo " o "reiterado " del hogar común, es una
forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio, sin
señalar plazo, quedando por ende a criterio del juez apreciarlo.
b) Ocurrencia con posterioridad a la celebración del
matrimonio. La causal tiene que configurarse con hechos
acaecidos con posterioridad a la celebración del matrimonio. Si
hubieran acaecido antes de su celebración, podrían configurarle
una
266
causal de nulidad, por incurrirse, por ejemplo, en un error

acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la
naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento (artículo 8° N° 2°).
178. Requisitos. Tenemos entonces una serie de requi-

sitos:
• que exista una falta imputable al otro cónyuge;
• que dicha falta constituya: 1) una violación grave de los
deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los
cónyuges, o bien 2) una violación grave de los deberes y
obligaciones para con los hijos;
• que la falta torne intolerable la vida en común.
Esta causal es la misma que hace procedente la separación
judicial. Dispone el artículo 26 que "la separación judicial podrá
ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave
de los deberes y obligaciones que les impone el matri-monio, o
de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en común".
Queda abierta entonces la posibilidad para que los
cónyuges, enfrentados a un quiebre familiar, puedan recurrir a
la separación, sin necesidad de recurrir a una medida tan drásti-
ca como la de divorciarse. De este modo consagra el deber
impuesto al juez que conozca de estas materias de preservar y
recomponer la vida en común en la unión matrimonial válida-
mente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o
quebrantada (artículo 3° inciso 2°).
267
CARLOS LOPEZ DIAZ.
178.1. Primer requisito: Que exista una falta imputable al

otro cónyuge.
a) Que exista una falta. El Diccionario de la Real Acade-
mia define falta (entre otras numerosas acepciones) como el
"quebrantamiento de una obligación",181 los cuales no pueden
ser otros que los indicados en el propio artículo 54. 182
b) Que la falta sea imputable al otro cónyuge. La imputabi-
lidad implica un juicio de atribución de la conducta repro-
chable al cónyuge que incurra en ella, en un vínculo causal
entre conducta (u omisión) y el resultado de la falta.
El profesor Barrientos señala que "podría discutirse si,
en ciertos casos, una eventual `falta de un cónyuge declarado
en interdicción por disipación no podría imputársele, como si
ella consistiera en no cumplir con su deber de socorro mate-
rial debido, precisamente, su prodigalidad".183
Estimamos que en tal caso el cónyuge declarado en in-
terdicción por disipación es plenamente imputable, pues la
interdicción tiene alcances patrimoniales, y aquí se atiende a
una relación personal como es la derivada del matrimonio y
de la filiación.
181 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, p.

1036.
182 Los profesores Barrientos y Novales indican que la voz " falta" es
una "servil traducción de la voz francesa faute, de amplia utilización en el

derecho de la responsabilidad" , BARRIENTOS GRANDON, JAVIER; NOVALES
ALQUÉZAR, ARÁNZAZU, Nuevo derecho matrimonial chileno, p. 363.
268
c) La falta imputable a ambos. En caso que la falta (o

faltas) sea imputable a ambos, el divorcio debiera proceder sin
más, por cuanto no cabe aplicar aquí el principio de derecho
común según el cual en los contratos bilaterales ninguno de los
contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos (artículo 1552 del
Código Civil). Dicho en otras palabras, en materia matrimonial
la falta de una parte no se puede compensar con la de la otra.
178.2. Segundo requisito: Que dicha falta constituya una

violación grave de los deberes y obligaciones que les impone
el matrimonio a los cónyuges; o bien una violación grave de
los deberes y obligaciones para con los hijos. Cabe aquí
precisar algunos aspectos:
a) Cuándo se entiende que la falta es grave. Ya sabemos
que debe existir una falta imputable al otro cónyuge, pero la
ley añade que dicha falta debe constituir una violación "grave"
de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o
de los deberes y obligaciones para con los hijos.
El matrimonio implica una comunidad de vida y afectos
que la ley protege estableciendo una serie de deberes y dere-
chos recíprocos. De este modo, cuando se afectan tales debe-
res y obligaciones al punto de trastornar la vida en común,
socavar los afectos o bien alterar la vida normal de la pareja o
hijos, o sea, cuando la falta implique un grado de trastorno
difícilmente recuperable, podemos afirmar que la falta es
grave. La enumeración que hace el propio artículo 54 es
omnicomprensiva de una serie de transgresiones, conductas u
omisiones que tienen el carácter de gravedad.
258
CARLOS LOPEZ DIAZ
Pero hay un matiz: la gravedad de la falta no debe anali-

zarse a la luz de las condiciones sociales, culturales y económicas
de los cónyuges, pues ello implica relativizar las causales e
introducir diferencias y discriminaciones odiosas. Si así fuera, la
violencia ejercida en contra de una mujer de extracción modesta
sería considerada como aceptable, ya que el entorno social en
que vive lo ve como tolerable e incluso normal, con lo que no
podría solicitar el divorcio. Dicho planteamiento debe
rechazarse.
b) Quiénes son los afectados por la falta. La violación
grave de los deberes y obligaciones que el matrimonio impone
puede afectar a los cónyuges o bien a los hijos.
b.1) A los cónyuges. Será la generalidad de las causales
que veremos de inmediato.
b.2) A los hijos. En este caso la procedencia de las
causales es obviamente más restringida en la enumeración del
artículo 54: 1) atentado contra la vida o malos tratamientos
graves contra la integridad física o psíquica de alguno de los
hijos; 2) alcoholismo o drogadicción; 3) tentativa para prostituir
a los hijos, y 4) falta imputable que torne intolerable la vida en
común.
c) Estamos frente a una causal genérica. El artículo 54
inciso 2° señala que "se incurre en dicha causal, entre otros casos
(...)", lo cual nos indica que estamos frente a una causal genérica,
cuya enumeración efectuada en forma inmediata es a vía
ejemplar. Por ende, será apreciada y ponderada por el juez que
conozca de la causa.
d) Causales que contempla la ley.
d.l) Primera causal: Atentado contra la vida o malos tra-
tamientos graves contra la integridad física o psíquica del cón-
259
yuge o de alguno de los hijos (artículo 54 N° 1º). La ley señala

dos conductas diversas: 1) el atentado contra la vida, o bien 2)
los malos tratamientos graves contra la integridad física o
psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos. Respecto del
primero basta que sea uno, pero respecto del segundo la ley
exige reiteración.
Si los " malos tratamientos contra la integridad física o
psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos" llegan a consti-
tuir un tipo penal como el de lesiones, por ejemplo, en tal caso
la conducta puede encuadrarse dentro de la causal contem-
plada en el artículo 54 N° 3, aunque la ley le exige además que
involucre una grave ruptura de la armonía conyugal.
La jurisprudencia ha señalado que por grave debe en-
tenderse, según el sentido natural y obvio de la palabra, "lo que
pesa", " lo enfadoso ", "lo molesto ".184
d.2) Segunda causal: Trasgresión grave y reiterada de los
deberes de convivencia, socorro y fidelidad propiOs del matri-
monio (artículo 54 N° 2°). Los deberes señalados están indi-
cados en los artículos 102 y 133 (deber de convivencia); 131 y
134 (deber de socorro); 131 y 132 (deber de fidelidad), todos
del Código Civil.
El abandono continuo o reiterado del hogar común, es
una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio.
La ley no indica el plazo de duración del abandono continuo,
ni el número cuando es reiterado: queda por ende al criterio
del juez apreciarlo.
184 Repertorio de Legislación y Jurisprudencia: Código Civil y leyes

complementarias, tomo l, Ley de Matrimonio Civil, p. 402.
260
CARLOS LOPEZ DIAZ
d.3) Tercera causal: Condena ejecutoriada por la comi-

sión de ciertos crímenes o simples delitos que involucre una
grave ruptura de la armonía conyugal (artículo 54 N° 30). El
artículo 54 N° 3° contempla como causal de divorcio la
"condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los
crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y
contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en
el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre
una grave ruptura de la armonía conyugal".
d.3.1) A qué crímenes o simples delitos se refiere. El Libro
II del Código Penal trata de los crímenes y simples delitos y sus
penas; al respecto, el Título VII trata de los crímenes y simples
delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
pública (aborto; abandono de niños y personas desvalidas;
crímenes y simples delitos contra el estado civil de las personas;
el rapto; la violación, el estupro y otros delitos sexuales; los
ultrajes públicos a las buenas costumbres, el incesto, y la cele-
bración de matrimonios ilegales). El Título VIII trata de los crí-
menes y simples delitos contra las personas (homicidio, infanti-
cidio, lesiones corporales, duelo, calumnia e injuria).
d.3.2) El requisito de la condena ejecutoriada. El Código
Procesal Penal no define cuándo está ejecutoriada la senten-
cia,185 por lo que cabe aplicar las normas del artículo 174 del
Código de Procedimiento Civil.
d.3.3) Qué se entiende por comisión. El Código Penal
señala en su artículo 14 que "son responsables criminalmente
185
El Párrafo 2° del Título Vlll del Libro lV del Código Procesal Penal
señala las normas relativas a la ejecución de las sentencias.
261
de los delitos: 1. Los autores. 2. Los cómplices. 3. Los encubri-

dores". La voz "comisión", que implica "cometer", se extendería
entonces solamente a los autores (artículo 15), pero no a los
cómplices (que cooperan a la ejecución del hecho por actos
anteriores o simultáneos, artículo 16) ni a los encubridores
(artículo 17, todos del Código Penal).
d.3.4) Que involucre una grave ruptura de la armonía con-
yugal. La ley exige que la involucre una grave ruptura de "la
armonía conyugal". Habría sido mejor que la ley hubiera ha-
blado de "armonía familiar", pues es un término más amplio que
el primero, ya que del modo como está redactada esta causal su
aplicación se restringiría sólo a los cónyuges, excluyendo al
resto del grupo familiar, esto es, los hijos, que pueden verse tan
afectados como el cónyuge por su ocurrencia.
d.4) Cuarta causal: Conducta homosexual (artículo 54 N°
4°).
d.4.1) En qué consiste la homosexualidad. El Diccionario
de la Real Academia define la homosexualidad como la "incli-
nación hacia la relación erótica con individuos del mismo
sexo".186 Sabemos que dicha conducta "una vez fue considera-da
como anormal por la profesión médica, [y] ya no es considerada
una enfermedad; está ampliamente reconocida como una
orientación sexual que está presente desde la niñez".187 Estamos
entonces frente a una conducta que no cabe confun-
186
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, p.
1225.
187
Manual Merck, p. 446. Véase también PAPALIA, DIANE; WENDKOS
OLDS, SALLY, Psicología, p. 337.
262
CARLOS LOPEZ DIAZ
dir entonces con el trastorno de identidad de género,188 y con

otras que involucran perversiones sexuales, como las parafilias.189
d.4.2) Se sanciona la "conducta", no la mera inclinación. Lo
que sanciona la ley es la conducta homosexual, esto es, prácti-
cas en que esté involucrada la sexualidad de la persona, sea
respecto de otras personas o bien en soledad. La mera
inclinación homosexual no es suficiente.
La ley no exige que la homosexualidad deba ser conoci-
da por el otro cónyuge. Pero de no haberlo sido al momento de
contraer matrimonio, puede configurarse la causal del artículo
8 N° 2°, al presentarse error acerca de alguna de sus cualidades
personales que, atendida la naturaleza o los fines del
matrimonio, ha de ser estimada como determinante para
otorgar el consentimiento. Si en cambio la homosexualidad era
conocida, no podrá alegarse por el otro cónyuge, y sólo podrá
invocarse la causal de divorcio si incurre en "prácticas"
homosexuales.
d.4.3) Gravedad de la conducta homosexual. La ley no
indica la gravedad de la conducta homosexual, pero puede ser
188 El trastorno de la identidad de género es el deseo de tener el sexo

opuesto o la impresión de estar atrapado en el cuerpo del otro sexo. Es el
caso del transexualismo. Véase Manual Merck, p. 447; MO RRIS , C H A RL E S G.,
Psicología, p. 540; SILVA S . , HERNÁN, Medicina legal y psiquiatría forense, tomo
Il, p.
343.
189 "Las parafilias (atracciones desviadas) en su expresión extrema son
desviaciones socialmente inaceptables de las normas que rigen tradi-
cionalmente las relaciones sexuales" (Manual Merck, p. 448). En ellas caben
el fetichismo, el travestismo, la pedofilia, el exhibicionismo, el voyeurismo, el
masoquismo y el sadismo.
274
cualquiera práctica que haga inequívoca las tendencias homo-

sexuales del cónyuge.190
d.4.4) Justificación de esta causal. De este modo, excluido
el juicio de reproche a la homosexualidad como conducta
desviada (pues clínicamente no lo es), y diferenciada también
de otras conductas que no lo son, como el travestismo,191 que-
da la duda acerca de cuál es el verdadero fundamento de esta
causal.
La legislación extranjera (como Francia, Italia, España,
Portugal) no contempla esta causal.192
El profesor Orrego señala que su inclusión se justifica,
pues supone un quebrantamiento al deber de fidelidad que han
de guardarse los cónyuges.193 Entonces esta causal no tendría
sentido, pues la falta del deber de fidelidad encuadra en el N°
2° del artículo en estudio.
190
Una opinión interesante plantea el testimonio de WILSON, ADE-
LA, en su libro La dificultad de ser gay en Chile... yen todo lugar (Santiago,
Editorial Sudamericana, 2000). La autora descubrió a su marido besándose
apasionadamente con un amigo en la cocina de su propia casa. Señala que
hubiera preferido encontrarlos en la cama, pero no en una actitud que
involucraba inequívocamente amor, o sea, infidelidad hacia ella.
191 Un varón que gusta de usar prendas femeninas (travestido) no es
necesariamente homosexual, y no cabría en esta causal. Sin embargo, el varón
que usualmente vestido de mujer se entrega en lugares públicos a la búsqueda
de sexo o bien como parte de un espectáculo, sí se le puede reprochar su falta
de cumplimiento de sus deberes conyugales, pero no necesariamente de
homosexual. Véase Romo PIzARRo, OSVALDO, Medicina legal. Elementos de
ciencias forenses, p. 310.
Nuevo derecho matrimonial chileno, p. 372
Matrimonio Civil, p. 114, nota 129.
275
El homosexual tiene el pleno derecho de contraer matri-

monio, y no vemos cómo su calidad, que no fue elegida por él,
implique una espada de Damocles que, de ser mal interpreta-da
por los tribunales, puede implicar la destrucción de su proyecto
personal de realizarse como persona.
El profesor Carlos Peña señala que "la ley parece suponer
que la homosexualidad es una opción que es posible juzgar en
base a un criterio normativo de culpa. Ahí se va a suscitar algún
debate jurisprudencial, sin ninguna duda, en torno a esa causal
particular".194
d.5) Quinta causal: Alcoholismo o drogadicción que cons-
tituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa
entre los cónyuges o entre éstos y los hijos (artículo 55 N° 5°).
d.5.1) En qué consiste el alcoholismo y la drogadicción.
• El alcoholismo es una enfermedad crónica caracteriza-
da por una tendencia a beber más de lo debido y aceptado
socialmente, intentos infructuosos de dejar la bebida, y man-
tenimiento de la costumbre a pesar de las diversas
consecuencias sociales y laborales.
• La drogadicción es la dependencia física y psicológica
intensa a las drogas, esto es, narcóticos que en razón del desa-
rrollo de la tolerancia, deben administrarse en dosis continuas
cada vez mayores, y con profundos efectos psicológicos y so-
ciales.195
d.5.2) Se requiere que constituya un impedimento grave
para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y
194 Exposición del señor P E ÑA G . , CA R L OS , en Seminario Nueva

Ley de Matrimonio Civil, p. 7.
195 Manual Merck, pp. 472 y 476.
276
los hijos. La magnitud de la enfermedad señalada (y que

pueden ir aparejados) debe influir en la "convivencia
armoniosa" del grupo familiar, al punto de ser un impedimento
grave, o sea, que fuere preferible la declaración de divorcio al
mantenimiento del mismo estado destructivo de cosas.
d.6) Sexta causal: Tentativa para prostituir al otro
cónyuge o a los hijos (artículo 55 N° 6°).
d.6.1) Violación del deber de velar por el interés superior
de los hijos. El artículo 222 inciso final del Código Civil señala
que "la preocupación fundamental de los padres es el interés
superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización
espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de
modo conforme a la evolución de sus facultades". Por ende, la
tentativa para prostituir a los hijos constituye una infracción
grave que lo inhabilita moralmente para ejercer la tuición, caso
en el que el juez deberá'" confiar el cuidado personal de los
hijos a otra persona o personas competentes (artículos 2 2 5 y
226 del Código Civil en relación con el artículo 42 de la Ley
N° 16.618, Ley de Menores).
d.6.2) Violación del deber de respeto y protección recípro-
ca entre los cónyuges. A l intentar prostituir al otro cónyuge se
incurre en infracción del deber de respeto, que implica que los
cónyuges se den un trato que asegure la dignidad a que tienen
derecho, y al de protección recíproca, que consiste en la
protección que un cónyuge debe al otro frente a una eventual
agresión de terceros (artículo 131 del Código Civil).
196
La ley dice que el juez " podrá", pero estimamos que es un
imperativo.
277
CARLOS LOPEZ DIAZ
178.3. Tercer requisito: Que la falta torne intolerable la

vida en común. No basta la gravedad de la causal: se requiere
que "torne intolerable la vida en común", otro elemento que
deberá ser evaluado por el juez en el caso concreto y que en
definitiva permitirá evitar los abusos por parte de cónyuges que,
invocando cualquiera causal, soliciten el divorcio.
3.b) Causales de divorcio por mutuo consentimiento
179. Generalidades del divorcio por mutuo consenti-

miento. Dispone el artículo 55 que "sin perjuicio de lo ante-
rior, el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges
lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su
convivencia durante un lapso mayor de un año ".
Si bien hay solicitud de ambas partes, no estamos en pre-
sencia de un divorcio voluntario que proceda sin más requisito
que la sola voluntad de las partes, ya que se deben cumplir y
acreditar los demás requisitos establecidos por la ley.
180. Requisitos de divorcio por mutuo consentimiento.

a) Primer requisito: Solicitud conjunta de los cónyuges. Esto
implica que la demanda de divorcio sea entablada conjunta-
mente. Recordemos que cuando estamos ante un cónyuge
menor de edad o bien ante uno interdicto por disipación, éstos
son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de divorcio,
sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de
representantes (artículo 58).
b) Segundo requisito: Cese de la convivencia por un lapso
mayor a un año. Dicho cese de la convivencia debe ser acredita
278
do por los mecanismos que establece la propia Ley de

Matrimonio Civil respecto de la separación de hecho (artículos
22 y 25).
Dispone el artículo 55 inciso 4° que "en todo caso, se
entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con
anterioridad a las fechas a que se refieren los artículos 22 y 25,
según corresponda".
El artículo 22, ya visto, señala que el acuerdo que conste
por escrito en alguno de los instrumentos que allí enumera
otorgará fecha cierta al cese de la convivencia; el artículo 25
señala que el cese de la convivencia tendrá también fecha cierta
a partir de la notificación de la demanda, en la hipótesis
contemplada en el artículo 23.
c) Tercer requisito: Presentación de un acuerdo regulador de
relaciones mutuas de los cónyuges y respecto de sus hijos. La ley
exige a los cónyuges acompañar un acuerdo que, ajustándose a
la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones
mutuas y con respecto a sus hijos.
c.1) Cuándo se entiende que el acuerdo será completo.
Lo será "si regula todas y cada una de las materias indicadas en
el artículo 21", ya visto a propósito de la regulación conven-
cional en la separación de hecho.
c.2) Cuándo se entiende que el acuerdo será suficiente.
Se entenderá que es suficiente "si resguarda el interés superior
de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que
pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia
el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita".
181. Interrupción del plazo. El inciso final del artículo

55 dispone que la reanudación de la vida en común de los
cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo
de los plazos estudiados.
279
CARLOS LOPEZ DIAZ
3.c) Causales de divorcio-remedio

(cese efectivo de la convivencia)
182. Generalidades. Dándose un cese de la

convivencia, efectivo, de un plazo de a lo menos tres años, y
habiendo cumplido por el demandante sus obligaciones de
alimentos para con su cónyuge e hijos, "habrá lugar" al divorcio.
Si bien hay demanda de una sola parte, tampoco estamos en
presencia de un divorcio unilateral, ya que se deben cumplir y
acreditar los requisitos establecidos por la ley.
183. Requisitos.
a) Primer requisito: Cese efectivo de la convivencia por un

plazo mínimo de tres años. El artículo 55 inciso 3° dispone que
habrá lugar al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de
la convivencia conyugal de a lo menos tres años, y reuniéndose
los demás requisitos legales.
Rige aquí también la norma del inciso 4° del artículo 55 en
virtud de la cual se entenderá que el cese de la convivencia no se
ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los
artículos 22 y 25, según corresponda.
b) Segundo requisito: Cumplimiento por el
demandante de sus obligaciones de alimentos para con su
cónyuge e hijos. Si hay un incumplimiento reiterado, pudiendo
hacerlo, no habrá lugar al divorcio. Nótese que la ley exige que
el incumplimiento sea reiterado (no basta por ende uno solo), y
que sea bajo la condición de poder hacer el cumplimiento.
Recordemos que respecto de los alimentos de menores de edad,
la Ley N° 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias, presume que el alimentante tiene los
medios para otorgarlos, debiendo por ende acreditar la
situación contra-
280
ria. Sin embargo, esta presunción rige sólo para este efecto, y
estimamos que no es aplicable a la norma en comento.
184. Interrupción del plazo. Rige también para este

efecto el inciso final del artículo 55, respecto a que la
reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo
de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos
estudiados.
4. EFECTOS DEL DIVORCIO
185. Momento en que produce sus efectos el divorcio.
a) Entre los cónyuges. El divorcio producirá efectos entre

los cónyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo
declare (artículo 59 inciso 1°). Efectuada la subinscripción que
exige el inciso siguiente, los cónyuges adquirirán el estado
civil de divorciados, con lo que podrán volver a contraer
matrimonio.
b) Respecto de terceros. Para que la sentencia ejecutoriada
en que se declare el divorcio sea oponible a terceros deberá
subinscribirse al margen de la respectiva inscripción
matrimonial.
186. Efectos del divorcio entre los cónyuges.
a) Como acabamos de señalar, los cónyuges adquirirán

el estado civil de divorciados una vez efectuada la subinscripción
de la sentencia ejecutoriada, con lo que quedan habilitados
para volver a contraer matrimonio.
b) Se pone fin a las obligaciones y derechos de carácter
patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existen-
281
C A R L O S L O P EZ D I A Z
cia del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el

derecho de alimentos (artículo 60).
c) Se hace procedente la compensación económica.
187. La culpabilidad del cónyuge. Recordemos que el

divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter
patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia
del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el
derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto a propósito
de la compensación económica. No cabe entonces aplicar las
normas relativas a la separación, que toman en cuenta si la
separación fue por su culpa, y que tiene efectos sucesorios (ar-
tículos 994 y 1182 inciso 2° del Código Civil) y de alimentos
(artículos 174, 175 y 177 del mismo código), amén de otros que
ya hemos examinado.
5. L A ACCI ÓN DE DI V OR CI O
188. Titularidad y el ejercicio de la acción de divorcio.
a) Regla general. La acción de divorcio pertenece exclusi-

vamente a los cónyuges (artículo 56); por ende, cualquiera de
ellos podrá demandar el divorcio.
b) Excepción. Sin embargo, cuando se invoque la causal
contemplada en el artículo 54, la acción corresponderá sólo al
cónyuge que no hubiere dado lugar a aquélla.
El artículo indicado señala que el divorcio podrá ser de-
mandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro,
siempre que constituya una violación grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
282
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida

en común, señalando los hechos que, sin carácter taxativo, hacen
incurrir en dicha causal.
189. Características de la acción de divorcio.
a) Es una acción personalísima, ya que la pueden dedu-

cir solamente los cónyuges, incluso los cónyuges incapaces ta-
les como lo son el menor de edad y el interdicto por
disipación, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio
de representantes (artículo 58).
b) En ciertos casos, sólo puede deducirla el cónyuge que
no haya incurrido en la causal que justifica la declaración del
divorcio.
c) Es una acción irrenunciable (artículo 57).
d) Es una acción imprescriptible (artículo 57).
6. DE LA LEY APLICABLE Y DEL RECONOCIMIENTO

DE LAS SENTENCIAS DE DIVORCIO PRONUNCIADAS
POR TRIBUNALES EXTRANJEROS
190. Planteamiento. La Ley de Matrimonio Civil ha es-

tablecido ciertas normas de Derecho Internacional Privado en
lo referente a la ley aplicable y del reconocimiento de las sen-
tencias de divorcio pronunciadas por tribunales extranjeros
(capítulo VIII de la ley).
191. Reglas generales. Sabemos que por los principios

de derecho, la ley que rige los requisitos de forma y fondo del
matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su cele-
283
CARLOS LOPEZ DIAZ
bración, lo que corresponde al principio denominado lex locus

regit actum (la ley del lugar rige el acto). Del mismo modo, los
efectos del contrato se rigen en principio por la ley del lugar en
que se contrajo el vínculo.
De este modo, las siguientes disposiciones recogen dicho
principio:
a) En materia de requisitos de forma y fondo del
matrimonio. Serán los que establezca la ley del lugar de su
celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en
conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile
los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio
chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una
mujer (articulo 80 inciso 1°).
b) En materia de efectos del matrimonio. Los efectos de
los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley chi-
lena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en
Chile (artículo 81).
Recordemos que el artículo 14 del Código Civil consagra
el principio de que la ley es obligatoria para todos los habitantes
de la República, inclusos los extranjeros, según lo cual todos los
individuos que habitan en el territorio nacional, sean chilenos o
extranjeros, quedan sometidos a la ley chilena desde el punto de
vista de sus personas, bienes y actos.
Por el principio indicado el cónyuge domiciliado en Chile
podrá exigir alimentos del otro cónyuge ante los tribunales
chilenos y de conformidad con la ley chilena; y del mismo
modo, el cónyuge residente en el extranjero podrá reclamar
alimentos del cónyuge domiciliado en Chile (artículo 82).
c) En materia de divorcio y nulidad. 1) El divorcio estará
sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento
284
de interponerse la acción (artículo 83 inciso 1 °). 2) La ley que

rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicará también
a sus efectos (artículo 84).
192. Limitaciones.
a) Limitaciones respecto a los requisitos de forma y fondo

del matrimonio. Ya vimos que vale el matrimonio celebrado en
territorio chileno, pero "siempre que se trate de la unión entre
un hombre y una mujer". Por ende, las uniones civiles de
personas del mismo sexo contraídas en país extraño no pueden
ampararse en la ley chilena por cuanto muchas veces incluso no
son consideradas matrimonio por sus propias legislaciones
(aunque en ciertos países sí lo son); y si lo fueran, no
cumplirían el requisito de tratarse de la unión entre un hombre
y una mujer.
b) Casos en que rigen las causales de nulidad chilena. Como
una excepción al principio del denominado lex locus regit actum,
se permite aplicar la ley chilena para solicitar la nulidad del
matrimonio celebrado en el extranjero.
b.1) Podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley
chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero que se haya
contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5°, 6°
y 7° de la Ley de Matrimonio Civil (artículo 80 inciso 20).197
197 "
Así, por ejemplo, si la ley del Reino de Arabia Saudita, regido
por el Corán, autoriza contraer más de un matrimonio, el segundo y los
posteriores, serán nulos en Chile, pudiendo inscribirse exclusivamente el
primero de ellos en nuestro Registro Civil. Lo mismo ocurriría si los
contrayentes, por ejemplo, eran menores de dieciséis años. Este princi-
285
CARLOS LOPEZ DIAZ
b.2) Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya

contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y
espontáneo de los contrayentes (artículo 80 inciso 3°).
De este modo, la aplicación extraterritorial de la ley ma-
trimonial chilena "es más amplia según este precepto que como
lo era en el artículo 15 de la ley anterior, ya que esta última
disposición restringía la aplicación de la ley chilena sólo al
supuesto en que uno de los contrayentes fuera chileno y que la
contravención se produjera respecto de los impedimentos".198
De esta manera "se le estaría dando eficacia extraterrito-
rial a la ley chilena para anular un matrimonio celebrado en
país extranjero por personas que pueden ser extranjeros y que
no respeten alguna causal de las contenidas en los artículos 5°,
6° y 7° (...)". Así "resulta seriamente afectado el principio lex
pio de territorialidad absoluto, vulnera seriamente, como puede apreciarse,

el principio lex locus regit actum, y rompe el tratamiento que antes daba la
ley a esta materia, pues con anterioridad a la reforma que analizamos, los
impedimentos dirimentes sólo se exigían para los chilenos que hubieren
contraído matrimonio en el extranjero, por aplicación del principio de la
extraterritorialidad de la ley chilena, consagrado en los artículos 15 del
Código Civil y 15 de la ley de 1884. Ahora, en cambio, los contrayentes
podrán ser extranjeros, aplicándoseles igualmente las causales de
incapacidad previstas en la ley chilena, aunque tales causales no hubieren
estado contempladas en la ley del país en que se contrajo matrimonio",
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil,
p. 158.
198 CORRAL TALCIANI, HERNÁN, El régimen de nulidad matrimonial en
la Nueva Ley de Matrimonio Civil, pp. 27 y 28.
286
locus regit actum. De otra parte es ilógico exigir que un

extranjero que se casa en el extranjero tenga que respetar la ley
chilena en lo que a impedimentos dirimentes absolutos y
relativos se refiere.
" 199
Sin embargo, el profesor Rubén Celis, quien apunta esta
crítica, no participa de ella. Sostiene que el nuevo inciso 2° del
artículo 80 guarda concordancia con el artículo 40 del Código
de Derecho Internacional Privado, según el cual "los Esta-dos
contratantes no quedan obligados a reconocer el matri-monio
celebrado en cualquiera de ellos, por sus nacionales o por
extranjeros, que contraríe sus disposiciones (...)", sugiriendo las
causales que están en los artículos indicados.200
193. Requisitos para que el divorcio decretado en el

extranjero tenga valor en Chile. Ya sabemos que el divorcio
estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al
momento de interponerse la acción (artículo 83 inciso 1 °); por
ende, regirá la ley extranjera vigente al momento de entablar-se
la demanda respectiva.
Sin embargo, para que tenga valor en Chile debe reunir
una serie de requisitos:
a) Que el divorcio haya sido declarado por resolución
judicial (artículo 83 inciso 3°). Las sentencias de divorcio y nuli-
dad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán
199
CELIS RODRÍGUEZ, RUBÉN, Síntesis esquemática de la Ley de
Matrimonio Civil, pp. 15 y 16.
200 Ib íd em , p. 16.
287
CARLOS LOPEZ DIAZ
reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que

establece el Código de Procedimiento Civil.201
b) Que la resolución judicial no se oponga al orden público
chileno. Estaría en este caso, por ejemplo, "la sentencia que
decretando el divorcio, hubiere rechazado otorgar una pensión
de alimentos en favor de los hijos menores; o la sentencia de
divorcio, decretado a consecuencia del simple repudio uni-
lateral de uno de los cónyuges".202
Esta norma está en relación con el artículo 423 del
Código de Derecho Internacional Privado, que señala que
"toda sentencia civil o contencioso-administrativa dictada en
uno de los Estados contratantes, tendrá fuerza y podrá
ejecutarse en los demás si reúne las siguientes condiciones: 3.
Que el fallo no contravenga el orden público o el derecho
público del país en que quiere ejecutarse".
En caso que el divorcio así declarado no reúna estos re-
quisitos, "en ningún caso tendrá valor en Chile" (artículo 83
inciso 3°).
c) Que la sentencia no haya sido obtenida en fraude a la
ley. La ley precisa que se entenderá que se ha actuado en frau-
de a la ley "cuando el divorcio ha sido declarado bajo una ju-
risdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges
hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los
201 Párrafo 2° ( " De las resoluciones pronunciadas por tribunales

extranjeros") del Título XlX ("De la ejecución de las resoluciones") del
Libro I del Código de Procedimiento Civil (artículos 242 a 251).
288
tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si

ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo
menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años
anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese
de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los
cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser alegado
durante la tramitación del exequátur" (artículo 83 inciso final).
Se evita de esta manera obtener en el extranjero una
sentencia de divorcio que de otro modo no habría podido ser
obtenida en Chile (por no poder probar los plazos de cese de
la convivencia), o bien eludiendo la obligación del pago de
una compensación económica. La ley sanciona dicha conducta
considerando la sentencia como obtenida en fraude a la ley, e
incluso ampliando el plazo a cinco años.
Como ya señalamos, de conformidad al artículo 84, la
ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicará
también a sus efectos.
289
CAPITULO 21
De la compensación económica
194. Explicación previa. La compensación económica,

junto con la conciliación y la mediación, se encuentran con-
templadas dentro de las reglas comunes a ciertos casos de se-
paración, nulidad y divorcio, tal como se encarga de indicarlo el
epígrafe del Capítulo VII de la Ley de Matrimonio Civil.
Estudiaremos en este capítulo sólo la primera, mientras que las
dos restantes las veremos al estudiar las normas procesales per-
tinentes.
195. Fundamento. La compensación económica es,

como su nombre lo dice, un mecanismo por el cual se busca
proteger al cónyuge más débil en un proceso de nulidad, se-
paración o divorcio.
Dado el evidente desequilibrio económico que se puede
originar después de la ruptura matrimonial, al cesar el deber de
socorro que tienen los cónyuges entre sí y en particular la
obligación de proporcionarse alimentos, se justifica la
incorporación de esta institución.
Es una consagración del mandato explícito del artículo
3°, en orden a que las materias de familia reguladas por esta
ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés
superior de los hijos y del cónyuge más débil.
291
CARLOS LOPEZ DIAZ
No cabe confundir la compensación económica con el

modo de extinguir toda obligación enumerado en el N° 5 del
artículo 1567 de Código Civil, y que se presenta cuando dos
personas son deudoras una de otra, caso en el que opera entre
ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo
yen los casos que determina la ley (artículos 1655 y siguientes).
196. Norma legal. El artículo 61 dispone que "si, como

consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las
labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo
desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y
quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o
se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el
menoscabo económico sufrido por esta causa".
Este artículo viene a precisar en parte, a nuestro juicio, el
alcance de la expresión "cónyuge más débil", que emplea el
artículo 3°. Ya adelantamos que, en atención a nuestros ante-
cedentes históricos y culturales, correspondería en principio a la
mujer adjudicarse dicha denominación, pero que tal alcance no se
corresponde con nuestra actual realidad, así como se des-prende
del propio contexto de la ley (elemento lógico: artículos 19
inciso 2° y 22 inciso 1° del Código Civil), especialmente de su
artículo 62 inciso 1°.
197. Naturaleza jurídica.
a) Tiene carácter de alimentos. La ley señala expresamente

en su artículo 66 inciso 2° que la cuota respectiva "se
considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a
menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y
opor-
292
tuno pago, lo que se declarará en la sentencia". Asimismo, se

considera la situación económica del cónyuge beneficiario, que
puede encontrarse en un estado de necesidad.
Cabe objetar que la ley le atribuye a la cuota indicada el
carácter de alimentos "para el efecto de su cumplimiento", no
indicando que realmente lo sea.
b) Tiene un carácter indemnizatorio. El artículo 61, al
regular la procedencia de la compensación económica, se
refiere al cónyuge para que "se le compense el menoscabo
económico sufrido" como consecuencia de haberse dedicado al
cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común.
Además, y como señala un autor, "el juez fija una cantidad de
una vez y para siempre, que tiene un carácter inmutable, a
diferencia de lo que ocurre con los alimentos, que, según
sabemos, son esencialmente revisables, si cambian las
condiciones que ameritaron establecerlos. La compensación
económica, aun aquella cuyo servicio se haya fijado en cuotas,
debe pagarse con prescindencia de la situación que en el futuro
ostenten el deudor y el acreedor".203
Cabe precisar que la Ley de Matrimonio Civil atiende a
la buena o mala fe del cónyuge deudor, alterando la regla
según la cual se atiende exclusivamente a la extensión del
daño.
c) Tiene un carácter compensatorio. Podría entenderse
"
que su fundamento estaría en la reparación del enriqueci-
203
Opinión del profesor CARLOS PIZARRO, en exposición en semi-
nario realizado en la Universidad Diego Portales (15 y 16 de junio de
2004), citado por ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley
de Matrimonio Civil, p. 128.
293
CARLOS LOPEZ DIAZ
miento injusto o sin causa, considerando que si uno de los

cónyuges logró una situación económica más expectable que el
otro, en parte no despreciable, ello se debió al apoyo que reci-
bió del cónyuge más débil".204
Dicha naturaleza jurídica "resulta clarísima si tenemos
presente que la Comisión rechazó, asimismo, hacer transmisi-
ble a los herederos del deudor que fallece la obligación de
pagar la compensación, aun cuando ellos pudieran aceptar la
herencia con beneficio de inventario. Estimó que, al no ser
alimentos, no constituyen baja general de la herencia, sino que
se debe tratar como cualquier deuda hereditaria. Además, no
hay duda de que la herencia siempre se puede aceptar con
beneficio de inventario. Es decir, se llega a la misma
conclusión mediante la aplicación de las reglas generales",205
198. Procedencia.
a) Reglas generales
a.1) Procede si uno de los cónyuges: 1) no pudo desarro-
llar una actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio, o bien 2) lo hizo en menor medida de lo que podía
y quería.
a.2) Que lo anterior se haya debido: 1) a haberse dedi-
cado el cónyuge al cuidado de los hijos, o bien 2) a las labores
propias del hogar común (artículo 61). Por ende, no es
imprescindible la existencia de hijos comunes.
204 Opinión del profesor CARLOS PIZARRo, citado por ORREGO

AcuÑA, JUAN ANDRÉS, Análisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 129.
205 MATURANA MIQUEL, CRISTIÁN, Algunos aspectos procesales de la
nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 29, letra b.
283
a.3) Procede también cualquiera sea el régimen

patrimonial del matrimonio.
a.4) Procede en los casos de nulidad y de divorcio; sin
embargo, no se aplicará a la separación judicial, debido a que
tratándose de la separación subsiste el deber recíproco de so-
corro entre los cónyuges.' "
b) Excepción. Si se decretare el divorcio en virtud del
artículo 54, el juez podrá: 1) denegar la compensación
económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar
a la causal, o bien 2) disminuir prudencialmente su monto
199. Factores que permiten determinar la existencia del

menoscabo económico y la cuantía de la compensación.
El artículo 62 inciso 1 ° señala que para determinar la existencia
del menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se
considerará, especialmente:
a) La duración del matrimonio y de la vida en común de
los cónyuges. Un vínculo matrimonial más largo amerita un
mayor monto de la compensación, siempre y cuando también
haya habido una vida en común correlativa, pues no se justifica
en el caso de un matrimonio con largos años de vínculo pero
que estén separados de hecho.
Matrimonio Civil, p. 129; MATURANA MIQUEL, CRISTIÁN, Algunos aspectos

procesales de la nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 29; BARRIENTOS GRANDON,
JAVIER; NOVALES ALQUÉZAR, ARÁNZAZU, Nuevo derecho matrimonial chile-no,
p. 404.
284
CA R LOS LOP EZ DI A L
b) La situación patrimonial de ambos. También se tomará

en cuenta para este efecto los gananciales obtenidos por el
régimen matrimonial respectivo.
c) La buena o mala fe. Está en tal caso, por ejemplo, el
cónyuge que contrajo el matrimonio nulo estando de mala fe.
d)
La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario.
Aquí se evidencia que la debilidad puede también referirse a la
edad o al estado de salud (requisitos no necesariamente
copulativos), y que son aspectos distintos pues puede darse de
un cónyuge joven pero con problemas de discapacidad física o
mental. Además, "las circunstancias no serán las mismas en una
pareja joven que en un matrimonio mayor y afectarán incluso las
posibilidades que tenga el acreedor de `rehacer su vida" (...)".207
e) La situación en materia de beneficios previsionales y de
salud. Mayor cobertura en previsión y salud no justifican una
compensación económica más extensa.
f) La cualificación profesional y posibilidades de acceso al
mercado laboral. Carecer de un título o alguna cualificación
profesional puede implicar un grave obstáculo al cónyuge para
poder reinsertarse en el mundo laboral y generar ingresos que lo
sustenten. Y aun así, dicha calidad no garantiza necesaria-mente
dicha reinserción, pues la competencia laboral, la falta de
perfeccionamiento y otros múltiples factores pueden afectar
dicho anhelo. Por ende, se justifica en tales casos una mayor
"
207 RO DR ÍGU E Z DE V ICE NT E T U T O R, MA NU E L , Convenios regulado-
"
res de las crisis matrimoniales , en Convenios reguladores de las relaciones
conyugales, paterno filiales y patrimoniales en las crisis del matrimonio, pp. 275 y
276.
285
g) La colaboración que hubiere prestado a las actividades

lucrativas del otro cónyuge. El no considerar el trabajo que uno
de los cónyuges hubiere prestado en sus actividades lucrativas
del otro puede plantear una situación evidentemente injusta,
que puede ser remediada por medio de la compensación
económica.
h) Otros aspectos. No siendo la enumeración taxativa,
puede el juez considerar otros aspectos.
200. Determinación del monto de la compensación

económica.
a) Determinación convencional. La compensación eco-
nómica y su monto y forma de pago, en su caso, serán
convenidos por los cónyuges mediante acuerdo que constará
en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se
someterán a la aprobación del tribunal. La ley exige que los
cónyuges sean mayores de edad (artículo 63).
b) Determinación judicial. En caso de falta de acuerdo,
corresponderá al juez determinar la procedencia de la
compensación económica y fijar su monto (artículo 64 inciso
1').
A falta de norma expresa cabría aplicar el espíritu general
de la legislación, como podrían ser las disposiciones contenidas
en el Código del Trabajo respecto a la determinación de la
indemnización por años de servicio al término del contrato de
trabajo (artículo 163 del Código del ramo), o en su defecto, la
equidad.
201. Momento para solicitar la compensación eco-

nómica.
a) En la demanda, en escrito complementario de la de-
manda o en la reconvención. Pedida en tales oportunidades, el
286
CARLOS LOPEZ DIAZ
juez se pronunciará sobre la procedencia de la compensación

económica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la
sentencia de divorcio o nulidad (artículo 64 inciso 3°).
b) Si no se solicitare en la demanda, el juez informará a los
cónyuges la existencia de este derecho durante la audiencia de
conciliación (artículo 64 inciso 2°).
202. Forma de pago de la compensación económica. En

la sentencia, además, el juez determinará la forma de pago de la
compensación, para lo cual podrá establecer las siguientes
modalidades:
a) Por entrega de una suma de dinero, acciones u otros
bienes. Tratándose de dinero, podrá ser enterado en una o varias
cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijará seguri-
dades para su pago (artículo 65 N° 1').
b) Por la constitución de derechos de usufructo, uso o habi-
tación. También puede hacerse por medio de la constitución de
derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que
sean de propiedad del cónyuge deudor. La constitución de
estos derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge
propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni
aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario
tuviere en cualquier tiempo (artículo 65 N° 2°).
203. Facilidades para el pago. Si el deudor no tuviere

bienes suficientes para solucionar el monto de la compensación
mediante las modalidades a que se refiere el artículo 65, recién
vistas, el juez podrá dividirlo en cuantas cuotas fuere
necesario, tomando en consideración para ello la capacidad
287
económica del cónyuge deudor y expresando el valor de cada

cuota en alguna unidad reajustable (artículo 66 inciso 1°).
2 0 4 . Cumplimiento de la cuota. Para el efecto del

cumplimiento de la compensación económica, la ley señala
expresamente en su artículo 66 inciso 2° que la cuota respectiva
"
se considerará alimentos (...), a menos que se hubieren ofrecido
otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se de-
clarará en la sentencia". No señala para tal efecto un plazo
máximo de pago, hablando solamente de un pago "oportuno".
a) Caso en que se hubieren ofrecido otras garantías para su
efectivo y oportuno pago. En tal caso se rige por las normas
aplicables al cumplimiento de toda obligación. Sería el caso, por
ejemplo, que se constituyera una fianza o una hipoteca.
b) Caso en que no se hubieren ofrecido otras garantías para
su efectivo y oportuno pago. Rigen entonces los apremios
previstos en la Ley N° 14.908, sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias (arresto).208
Se ha señalado que debe descartarse la eventual aplicación
del arresto, como medida de apremio frente al incumplimiento
del pago de la compensación, por ser contraria a la ley, ya que
vulneraría lo dispuesto en el artículo 7° N° 7 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
208
La ley mencionada establece una serie de mecanismos para
obtener el cumplimiento de la prestación alimenticia. Tenemos en tal caso
el arresto (artículo 14); multa (artículo 13); retención (artículo 8°); caución
(artículo 10); separación de bienes (artículo 19); arraigo (artículo 10);
solidaridad (artículo 18). La ley denomina como apremio al con-templado en
el artículo 14 (arresto).
299
CARLOS LOPEZ DIAZ
José de Costa Rica).209 Discrepamos de dicha opinión pues el

artículo 66 expresamente señala que la cuota respectiva se con-
siderará alimentos para el efecto de su cumplimiento; interpretar
lo contrario implica quitarle toda eficacia a dicha norma, y dejar
en desamparo al cónyuge más débil, cual es precisamente el
sentido de la ley (artículo 3° inciso 1°).
205. Otros aspectos.
a) Posibilidad de ceder o transmitir el crédito nacido de la

compensación económica. Nada obsta a que así sea, pues el ca-
rácter de alimentos es para el efecto de su cumplimiento, y la ley
no ha restringido tal posibilidad.
b) Prescripción de la acción para exigir el pago de la
compensación económica. Rigen las reglas generales: en general
tres años para cuando se trate de acciones ejecutivas y de cinco
para cuando sean acciones ordinarias (artículo 2515 del Código
Civil), plazo que se cuenta desde que se haya determina-do la
compensación económica por las partes o bien por el juez por
sentencia judicial.
c) Renuncia de la compensación económica. Como ya
vimos, la oportunidad para solicitar la compensación económica
son precisas, y no ejercida en dichas oportunidades, precluye la
posibilidad de solicitarla; nada obstaría por ende a poder
renunciarla, pues es un derecho que mira al interés individual
del renunciante, y no está prohibida su renuncia (artículo 12 del
Código Civil).
209
VÉLIZ MOLLER , PATRI CI O, Divorcio, nulidad y separación. Los
caminos frente a la ruptura, pp. 64 y 65.
300
CAPITULO 22
Efectos del matrimonio
206. Enumeración. Los efectos del matrimonio abarcan

una serie de aspectos que en su desarrollo, prácticamente
engloban todo lo que queda de este trabajo. Pero podemos
enumerarlos de este modo: 1) los relacionados con la persona de
los cónyuges, que estudiaremos a continuación, y que podemos
denominar el estatuto personal '; 2) el relacionado con los bienes
de los cónyuges, lo cual configura un "estatuto real" y genera así
un amplísimo campo en el cual encontramos los regímenes
matrimoniales (sociedad conyugal, separación de bienes,
participación en los gananciales) y otras instituciones; y 3) el
relacionado con la persona de los hijos, que configura la
filiación. Todo esto sin considerar otras instituciones paralelas
que tienen un mayor o menor grado de contacto con el matri-
monio o sus efectos, como el caso de las guardas y del derecho
de alimentos.
207. Los derechos-deberes del matrimonio. La estruc-

tura de los derechos y deberes en materia matrimonial es sin-
gular: cada deber es a la vez un derecho, y viceversa, impone un
deber. Esto escapa a la estructura normal en que una de las
301
CARLOS LOPEZ DIAZ
partes asume una obligación y la otra parte, una carga

correlativa; aquí, en cambio, los derechos y obligaciones son
recíprocos para los cónyuges.
208. Artículos que consagran los deberes matrimo-

niales.
Artículo 131. "Los cónyuges están obligados a guardarse
fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circuns-
tancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y
protección recíprocos".
Artículo 132. "El adulterio constituye una grave infracción
al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a
las sanciones que la ley prevé.
Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón
que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que
no sea su cónyuge".
Artículo 133. "Ambos cónyuges tienen el derecho y el
deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos
le asista razones graves para no hacerlo ".
Artículo 134. "El marido y la mujer deben proveer a las
necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades
económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglará la contribución".
Artículo 136 "Los cónyuges serán obligados a suminis-
trarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas
judiciales. El marido deberá, además, si está casado en
sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la
litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se
refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren
insuficientes".
302
209. Enumeración de los deberes matrimoniales.

a) Deber de fidelidad. Artículo 131. El adulterio, infrac-
ción a este deber, está contemplado en el artículo 132.
b) Deber de socorro y contribución. Artículos 131 y 134.
Consiste en el deber de proporcionarse los cónyuges los auxi-
lios económicos necesarios para vivir, y que se manifiesta en el
pago de alimentos.
c) Deber de vivir en el hogar común. Artículo 133.
d) Deber de cohabitación. Artículo 133. Consiste en man-

tener los cónyuges relaciones sexuales entre sí.
e) Deber de ayuda mutua o asistencia. Artículo 131. Con-
siste en el cuidado y atención personal que los cónyuges se
deben en todas las circunstancias de la vida, mientras dure el
matrimonio.
f) Deber de respeto recíproco. Artículo 131. Consiste en
darse los cónyuges un trato que asegure la dignidad a que
tienen derecho.
g) Deber de protección recíproca. Artículo 131. Consiste
en la protección que un cónyuge debe al otro frente a una
eventual agresión de terceros.
h) Deber de auxilio y expensas para la litis. Artículo 136.
210. Sanción al incumplimiento. 1) Solicitar el divor-

cio o la separación, entablando la correspondiente acción; y 2)
solicitar la mujer la separación judicial de bienes (artículo 155
incisos 2° y 3°).
303
CAPITULO 23
Los bienes familiares
211. Antecedentes. Numerosas legislaciones buscan la

protección de la propiedad, máxime si ésta se vincula con la
familia. De este modo la protección de la vivienda y del
patrimonio familiar se transforma en centro de interés de
legislado-res y autores desde mediados del siglo XX; Chile,
por consiguiente, no ha estado aislado en este fenómeno.
Antes de la Ley N° 19.335, publicada en el Diario Oficial de
23 de septiembre de 1994, que consagró la institución de los
bienes familiares en el Código Civil, existieron una serie de
leyes que buscaron proteger el patrimonio familiar,
especialmente cuanto dice relación con la propiedad agraria y
campesina. Tenemos al efecto la Ley N° 15.020, de 1963, que
facultaba al Presidente de la República, a solicitud del
propietario, para declarar como propiedad familiar agrícola un
predio rústico calificado previamente de unidad económica,
siempre que se re-unieran los requisitos que la misma ley
señalaba. Los principales beneficios eran franquicias
tributarias y en la indivisión de la propiedad por causa de
muerte.
Posteriormente la Ley N° 16.640, de Reforma Agraria,
facultó al Presidente de la República para refundir las normas
305
CARLOS LOPEZ DIAZ
sobre propiedad familiar agrícola bajo el nombre de "pequeña

propiedad rústica".
La Constitución de 1925 establecía que el "Estado
propenderá a la conveniente división de la propiedad y a la
constitución de la propiedad familiar" (artículo 10 N° 14 inciso
2°), norma que se perpetuó bajo el Acta Constitucional N° 3,
de 1976, que establecía que para promover el acceso de un
mayor número de personas al dominio privado, la ley debía
propender a una conveniente distribución de la propiedad y a la
constitución de la "propiedad familiar". Esta norma no se
conservó en la Constitución Política de la República de 1980.
212. Generalidades. Como señalamos, los bienes fami-

liares buscan la protección de la familia mediante la afectación
de los bienes que le sirven de vivienda, como asimismo los de-
más que señala la ley, a un estatuto jurídico privilegiado que
busca conservar su unidad en el tiempo y de destino para la
protección del núcleo familiar.
Para ello la ley señala los bienes que pueden ser familia-
res, la forma de afectación y desafectación de los mismos, y
una serie de otros aspectos.
Su carácter excepcional está recalcado por el artículo 140,
al indicar que " las reglas de los artículos precedentes sufren
excepciones o modificaciones por las causas siguientes: P la
existencia de bienes familiares".
213. Características de los bienes familiares. Son las

siguientes:
a ) Es un sistema optativo. Se requiere solicitar la
afectación de los bienes para que éstos tomen el carácter de
familia-
306
res; no opera de pleno derecho. Lo mismo ocurre con la

desafectación.
b) Es independiente del régimen matrimonial que exista
entre los cónyuges. Requiere la existencia de un régimen
matrimonial, lo que indirectamente implica que solamente
procede mientras exista un vínculo matrimonial vigente. Nada
obsta, sin embargo, para que subsista después de disuelto el
matri-monio, mientras no sean expresamente desafectados.
c) Ciertos bienes pueden ser familiares. Lo serán los
bienes corporales o bien incorporales (derechos en
sociedades), que permitan la existencia del grupo familiar.
d) No implica alteración del derecho de dominio sobre el
bien. Sólo afecta alguna de las facultades de disposición y
administración por sus titulares, mas no implica su
inembargabilidad por parte de terceros.
e) Son normas de orden público. Por ende, los derechos
concedidos por la ley en materia de bienes familiares no
pueden ser objeto de renuncia.
214. Bienes que pueden ser familiares. Aquí tenemos

tres categorías de bienes:
a) El inmueble que sirva de residencia principal de la
familia. Según el inciso 1° del artículo 141, podrá afectarse
como familiar "el inmueble de propiedad de cualquiera de los
cónyuges que sirva de residencia principal de la familia ".
Algunas precisiones respecto a los términos usados:
a.1) El inmueble. La norma habla de "el inmueble", lo
que por consiguiente excluye la pluralidad de inmuebles para
que sean afectados.
307
- CARLOS LOPEZ DIAZ
a.2) De propiedad de cualquiera de los cónyuges. Se re-

quiere que la propiedad sea de uno o bien ambos cónyuges. De
este modo es posible que un bien de un tercero ajeno a la
familia pueda tener el carácter de familiar, si es dueño junto
con uno de los cónyuges de la propiedad señalada.
a.3) Que sirva de residencia principal de la familia.
Siendo principal, excluye las residencias temporales, como la
propiedad destinada a vacacionar.
b) Muebles que guarnecen el hogar. El mismo inciso 1° del
artículo 141 señala que "los muebles que la guarnecen [la resi-
dencia], podrán ser declarados bienes familiares y se regirán
por las normas de este párrafo ".
Otras precisiones:
b.1) Muebles. Los inmuebles están sujetos a otros requi-
sitos, los ya señalados. Para los muebles, sólo se requiere que
guarnezcan el hogar.
b.2) Que guarnecen el hogar. Esto implica que equipa al
hogar de lo necesario para la existencia de los que lo habitan
acorde con el estatus social de quienes lo integran.
b.3) Propiedad del bien mueble. A propósito del bien
raíz se exige la propiedad de por lo menos uno de los
cónyuges, en razón de la histórica importancia de la propiedad
in-mueble en nuestro país. Aunque este requisito no se exige a
propósito del bien mueble, se deduce de otras disposiciones su
necesidad para que aquéllas operen.
Un punto conflictivo ha sido el ambiguo concepto de
"
guarnecer" el hogar. En la Cámara de Diputados, se criticó el
alcance del precepto: "¿Qué podemos entender por muebles
308
que guarnecen el hogar? Un auto, un vehículo, ¿guarnece el

hogar? Un bien mueble, un cuadro, ¿guarnece el hogar?".210
Nosotros estimamos que guarnecer implica que equipa al hogar
de lo necesario, como ya lo señalamos, para la existencia de los
que lo habitan acorde con el estatus social de quienes lo integran
en razón que lo contrario se daría para abusos. De este modo, un
vehículo perfectamente puede guarnecer el hogar cuando éste es
propiedad de una familia acomodada que vive en un barrio
exclusivo de difícil acceso; de este modo, su afectación cumple
los dos objetivos de la ley: evitar la dilapidación del patrimonio
familiar, como sería evitar la venta del vehículo, como
asimismo obtener que ese bien siga integrado al
desenvolvimiento de las actividades del hogar, como es el
transporte de los miembros de la familia. Distinto sería un
vehículo destinado exclusivamente al paseo u otras actividades
recreativas, por no tener el carácter de un bien esencial dentro
de la familia, como asimismo ocurriría cuando existen varios
vehículos (cosa frecuente en los estratos medios altos y altos de
nuestra sociedad). Del mismo modo, hay que atender a la
realidad social de la familia para verificar si le es aplicable al
bien en cuestión la calidad de "familiar". Un cuadro, por
ejemplo, no puede ser considerado bien familiar en un hogar de
escasa fortuna, pero sí lo es si forma parte importante del
patrimonio económico de la familia, sea considerado
aisladamente o en conjunto de una colección. En suma, si
estimamos que debe
210
lntervención del diputado Víctor Pérez, citado por CORRAL
TALCIANI, HERNÁN, Bienes familiares y participación en los gananciales, p. 52,
nota 49.
309
CARLOS LOPEZ DIAZ
verificarse la realidad (estatus) social de la familia, no estamos

exigiendo un requisito no establecido por la ley, sino que el
único modo de hacer aplicable esta norma a la realidad.
c) Derechos o acciones en sociedades. Señala el artículo 146
que "lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o accio-
nes que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un
inmueble que sea residencia principal de la familia".
De este modo, con esta figura se "pretende evitar que por
medio de una propiedad indirecta, a través de formas societarias
(bastante comunes en los últimos años en los que han
proliferado las sociedades entre cónyuges), se eluda el estatuto
de los bienes familiares".211
I
De este modo, tiene que tratarse de:

c. l) Derechos o acciones. Este es un término amplio que
incluye tanto: 1) las acciones de sociedades de capitales, como
2) los derechos en sociedades de personas. Estos derechos
pueden pertenecer a los cónyuges en forma conjunta o separada.
c.2) En sociedades. También es un concepto lo suficien-
temente amplio como para abarcar sociedades civiles o
comerciales, en todas sus variantes.
c.3) Debe tratarse de sociedades propietarias de un in-
mueble que sea residencia principal de la familia.
215. Afectación de los bienes familiares. Para que un bien

pueda ser declarado familiar existen dos mecanismos: la
21
CORRAL TALCIANI, HERNÁN, Bienes familiares y participación en los
gananciales, p. 54.
310
afectación por declaración judicial, o bien por una declaración

unilateral solemne.
215.1. Primera forma. Afectación por declaración

judicial. Dicha declaración será hecha por el juez de familia, el
cual citará a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no
se dedujese oposición, el juez resolverá en la misma audiencia.
En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antece-
dentes para resolver, citará a la audiencia de juicio (artículo
141 inciso 2°).
a) Bienes que involucra. Procede esta forma para darle el
carácter de bienes familiares: 1) al inmueble de propiedad de
ambos cónyuges o de alguno de ellos que sirva de residencia
principal de la familia; y 2) los muebles que guarnecen el hogar.
b) Procedimiento. Procede aplicar el procedimiento
ordinario establecido en la Ley de Tribunales de Familia, a falta
de reglas especiales. Los cónyuges gozarán en este juicio de
privilegio de pobreza (artículo 141 inciso 4°), independiente-
mente de sus capacidades económicas.
c) La afectación provisoria. Según el artículo 141 inciso
"
3°, la sola interposición de la demanda transformará
provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su
primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de
la inscripción respectiva la precedente circunstancia. El
Conservador practicará la subinscripción con el solo mérito del
decreto que, de oficio, le notificará el tribunal".
Según Leslie Tomasello, la finalidad de esta medida "asu-
me el carácter de una medida cautelar o de precaución, pues
tiene por propósito asegurar los resultados de la correspon-
311
diente acción",212 beneficio que aun así desatiende los intere-

ses de los terceros e incluso del cónyuge no propietario, "pues-
to que el hecho de presentar la demanda puede quedar
totalmente ignorado hasta por el mismo dueño de las
cosas".213
La afectación definitiva se producirá en el momento de la
sentencia definitiva, aunque la ley no precisa el momento ni la
forma en que debe practicarse.
215.2. Segunda forma. Afectación por declaración uni-

lateral solemne.
a) Bienes que involucra. Sólo incluye a los derechos o
acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de
un inmueble que sea residencia principal de la familia.
b) Procedimiento. Según lo dispone el artículo 146 incis o
30, "la afectación de derechos se hará por declaración de
cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública".
Sin embargo, se necesita distinguir el tipo de sociedad
de que se trata para la validez de la afectación. De este modo,
1) en una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la
inscripción social respectiva, si la hubiere; y 2) en sociedades
anónimas, se requiere inscripción en el Registro de Accionistas.
216. Efectos de la afectación. Hay dos efectos: los que

inciden en la administración de los bienes, y los que inciden
en la ejecución sobre los mismos.
212 ToMASELLO HART, LESLIE, El régimen de participación en los ga-

nanciales, p. 150.
213 C O R R A L TALCIANI, HERNÁN, Bienes familiares y participación en los
gananciales, p. 59.
312
217. Efectos en cuanto a la administración y disposición

de los bienes familiares. Según el artículo 142 "no se podrán
enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o
enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización del
cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la
celebración de contratos de arrendamiento, comodato o
cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o
de goce sobre algún bien familiar". De este modo, si bien el
dominio del bien en ningún momento se ha perdido, sus
facultades de disposición se ven severamente limitadas.
Lo mismo ocurre, obviamente con las adecuaciones del
caso, en los derechos o acciones. Según el artículo 146 inciso
2° "se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para
realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad
respectiva, que tenga relación con el bien familiar".
218. Forma de manifestarse la voluntad del cónyuge no

propietario. Cuando no intervenga directa y expresamente en el
acto, podrá hacerse constar por sí mismo o por medio de
mandatario. En el primer caso, basta que sea por escrito, la que
podrá ser escritura pública en el caso que el acto requiera esa
solemnidad. En el segundo caso, podrá intervenir por me-dio de
mandato especial que conste por escrito o por escritura pública,
según sea el caso (artículo 142 inciso 2°).
219. Caso de negativa injustificada o imposibilidad.

Puede darse el caso que el cónyuge no propietario de un bien
familiar: 1) manifieste su negativa en relación a los actos de
disposición señalados, o bien, 2) se encuentre imposibilitado
de manifestar su consentimiento, lo que puede plantearse, por
313
CARLOS LOPEZ DIAZ
ejemplo, cuando estuviere demente o fuera del territorio de la

República por un tiempo prolongado.
El juez de familia resolverá previa audiencia a la que será
citado el cónyuge, en caso de negativa de éste (artículo 144).
Sin embargo, no basta cualquier negativa para que opere
esta suplencia, pues no procederá cuando la negativa se funde
en el interés de la familia, situación que será calificada por el
juez.
220. Efectos en cuanto a la ejecución sobre los bienes

familiares. El beneficio de excusión. Si bien el estatuto de los
bienes familiares se circunscribe al ámbito familiar, es in-
dudable que esta afectación repercute en los derechos de ter-
ceros que hayan contratado con los cónyuges y que pretendan
hacer valer sus derechos sobre los bienes de la pareja. Ante la
posibilidad de que de este modo se malbarate la protección a
la familia, que es precisamente el objetivo de esta institución,
se creó el denominado beneficio de excusión, distinto cierta-
mente del conocido en el contrato de fianza, pero que tiene la
misma esencia: exigir, al momento de ser reconvenido, que se
persiga la acreencia sobre otros bienes, antes que hacerlo
sobre aquellos que tienen el carácter de familiares.
De este modo, según el artículo 148 inciso 1°, cualquiera
de los cónyuges "podrá exigir que antes de proceder contra los
bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del
deudor". Para ello, se aplicarán las disposiciones sobre la fianza
(Título XXXVI del Libro IV: artículos 2335 y siguientes) en
todo aquello que corresponda.
221. Derechos de usufructo, uso y habitación sobre

los bienes familiares. Según el artículo 147 "durante el ma-
314
trimonio,214 el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor

del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o ha-
bitación sobre los bienes familiares". La declaración judicial,
señala más adelante, servirá como título para todos los efectos
legales.
Sea para la constitución de esos derechos como para la
fijación de su duración, el juez tomará especialmente en cuenta
el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimo-
niales de los cónyuges.
De todos modos el tribunal podrá fijar otras obligaciones
o modalidades si así pareciere equitativo.
Respecto a los intereses de terceros, el inciso final del
artículo señalado se encarga de aclarar que "la constitución de
los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudi-
cará a los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fe-
cha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el
cónyuge propietario tuviere en cualquier momento".
222. Desafectación de los bienes familiares. Puede ser de

dos tipos: convencional o judicial.
a) Desafectación convencional. Basta el común acuerdo
entre los cónyuges para desafectar un bien del carácter de fa-
miliar. Si se refiere a un inmueble, requerirá constar en escri-
tura pública, la cual deberá ser anotada al margen de la
inscripción respectiva (artículo 145 inciso 1°).
214 "O después de la declaración de su nulidad", agregaba de inme-

diato este artículo, pero dicha mención fue suprimida por la nueva Ley de
Matrimonio Civil, por cuanto ahora procede la compensación económica.
315
CARLOS LOPEZ DIAZ
b) Desafectación judicial. Esto implica la existencia de

una solicitud de desafectación de uno de los cónyuges al juez,
fundando su pretensión en que el bien declarado como familiar ya
no está destinado: 1) si se trata de inmuebles, actualmente a la
residencia principal de la familia; y 2) si se trata de muebles, a
que ya no guarnecen el hogar (artículo 145 inciso 2°).
La ley nada dice respecto a los derechos o acciones de una
sociedad propietaria de bienes declarados familiares, pero se
entiende que podrá solicitarse su desafectación en el caso que se
acredite que la sociedad ya no es propietaria del inmueble o que
éste ya no sirve de residencia principal de la familia.215
Respecto a quiénes pueden pedir la desafectación judicial,
hay que distinguir: 1) si se trata de un matrimonio vigente,
puede hacerlo sólo el cónyuge propietario; 2) si se trata de un
matrimonio declarado nulo o que ha terminado por muerte o por
divorcio, puede solicitar la petición correspondiente el
propietario del bien familiar o cualquiera de los causahabientes
del cónyuge fallecido (artículo 145 inciso final).
La desafectación se tramitará en el procedimiento ya
señalado (artículo 145 inciso 2° que se remite al 141).
223. Bienes familiares y divorcio. Como ya señalamos

más arriba, los bienes familiares requieren para su constitución
de la existencia de un matrimonio, pero una vez disuelto éste,
como en el caso del divorcio, los bienes subsisten en su calidad
de familiares, mientras no sean desafectados.
215 CORRAL TALCIANI, HERNÁN, Bienes familiares y participación en los

gananciales, p. 87.
316
224. Críticas al estatuto de los bienes familiares. Las

críticas han sido múltiples, al punto que si agregamos este
párrafo es precisamente para prevenir al lector de la posibilidad,
tal vez no lejana, de su modificación legislativa en búsqueda de
un perfeccionamiento de sus múltiples deficiencias.
Las críticas arrecian no a los bienes familiares considera-
dos en sí mismos, sino a la deficiente técnica legislativa con la
que se les incorporó en el Código Civil.
Los principales planteamientos han sido los siguientes:
a) Procedimiento contencioso. Por antonomasia un pro-
cedimiento contencioso supone la existencia de un conflicto, el
cual muchas veces acá no puede existir; bastaba, en el caso
presente, el otorgamiento de una escritura pública, o a lo más,
un procedimiento no contencioso que tuviera, obviamente, la
posibilidad de convertirse en contencioso.
b) Afectación provisoria. La sola presentación (ahora "in-
terposición",216 luego de la reforma al artículo 141 efectuada por
la Ley de Tribunales de Familia) de la demanda transformaba en
provisorio al bien; luego, el juez debe oficiar al Conservador de
Bienes Raíces con el fin de que tome razón de esta circunstancia
al margen de la respectiva inscripción de dominio, sin necesidad
de ninguna clase de examen. Los terceros quedan de este modo
evidentemente desprotegidos, pues in-
216
Interponer significa formalizar por medio de un pedimento algún
recurso legal (REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española,
p. 1293), por lo que implicaría poner en conocimiento formal una
determinada solicitud, lo que vendría a ser un concepto más amplio que el
de presentación.
317
CA R LOS LOP EZ DI A Z
cluso puede darse el caso de un cónyuge que no sepa que el

otro ha obtenido la declaración —provisoria, pero declaración al
fin— de un bien, que por lo general será la vivienda común, con
el carácter de familiar.
c) Derechos de terceros. Basta que un bien sea declarado
familiar —basta la interposición de la demanda para ello— para
que proceda el beneficio de excusión, incluso por sobre los
derechos hipotecarios que terceros tengan sobre la cosa. De
este modo, en forma unilateral, puede entrar a burlarse todo el
sistema de las garantías reales establecidas en el Código Civil.
Según Hernán Corral, "el estatuto de los bienes familia-
res contiene tal cúmulo de deficiencias técnico-jurídicas que
generará graves incertidumbres y pondrá en jaque el sistema
crediticio y los préstamos hipotecarios. La protección de los
terceros ha quedado muy desmedrada y las normas aprobadas se
prestan para toda clase de fraudes. Ya, a los pocos meses de
vigencia, ésta ha sido la parte de la ley que mayor incidencia
social ha tenido, siendo tremendamente perjudicial para el
funcionamiento del sistema general de contratación y de las
relaciones de los cónyuges con los terceros".217
217 CoRRAL TALCIANI, HERNÁN, Bienes familiares y participación en los

gananciales, p. 171.
318
Quinta Parte
NORMAS CIVILES SOBRE EL
DERECHO DE FAMILIA
EL MATRIMONIO Y
SUS EFECTOS PATRIMONIALES
LOS REGIMENES ECONOMICOS

MATRIMONIALES
CAPITULO 24
Régimen económico matrimonial
225. Concepto de régimen matrimonial. Es un estatuto

jurídico que regula las relaciones patrimoniales de los cónyuges
entre s í y respecto de terceros.
Su importancia es manifiesta, dada la necesidad de esta-
blecer un sistema jurídico que consagre la protección adecua-da
de los intereses de los cónyuges, o bien explícitamente busque
proteger a uno de ellos, así como los intereses de los terceros
que contraten con ellos.
226. Qué abarca nuestro estudio. Veremos los regíme-

nes existentes en Chile: la sociedad conyugal, el de
participación en los gananciales y el de separación de bienes.
Previa-mente veremos los principales regímenes en Occidente y
que en el fondo constituyen las diferentes alternativas de
regímenes en uso.
227. Tipos de regímenes matrimoniales en el derecho

occidental. Para su análisis podemos atender a dos aspectos: el
primero, en relación con su origen, y el segundo, en relación
con sus efectos.
321
CARLOS LOPEZ DIAZ
227.1. Primera clasificación. En cuanto a su origen.

Pued en ser de dos tipos: convencionales o contractuales y
legales o predeterminados.
a) Regímenes convencionales. Aquí se admiten dos varian-
tes: 1) libertad absoluta de elección de régimen, o bien, 2) de
elección restringida, o sea, sólo se puede optar por alguno de
los regímenes que ofrece la ley.
b) Regímenes legales. Estos pueden ser a su vez: 1)
obligatorios, o bien, 2) supletorios.
227.2. Segunda clasificación. En cuanto a sus efectos.

Aquí tenemos al régimen de comunidad de bienes, al de sepa-
ración de bienes, al de participación en los gananciales, al
régimen sin comunidad y al dotal.
a) Régimen de comunidad de bienes. Todos los bienes
aportados al matrimonio, como los que se adquieran durante la
vigencia del mismo, ingresan a una especie de fondo común
que pertenece a ambos cónyuges y que se divide entre ellos una
vez disuelta la comunidad. Admite dos variantes:
a.1) Régimen de comunidad universal. En el que todos
los bienes de los cónyuges ingresan a este fondo común;
a.2) Régimen de comunidad restringida. En el que in-
gresan sólo algunos bienes. Admite a su vez dos variantes: 1)
comunidad restringida sobre bienes muebles y ganancias, en el
que ingresan al patrimonio común los bienes muebles aporta-
dos y adquiridos durante el matrimonio, así como los inmuebles
adquiridos a título oneroso y las ganancias obtenidas durante el
matrimonio; 2) comunidad restringida sobre gananciales, en el
que ingresan los bienes muebles e inmuebles adquiridos a título
oneroso durante el matrimonio, así como los frutos de éstos
como de sus bienes propios.
322
b) Régimen de separación de bienes. Aquí no existe

patrimonio común, sino que respectivamente los de cada
cónyuge, que corren en cuerdas paralelas y que cada cónyuge
administra por su cuenta.
c) Régimen de participación en los gananciales. Aquí cada
cónyuge tiene la titularidad y administración de su propio
patrimonio, pero al momento de la extinción, el cónyuge que
haya obtenido mayores ganancias debe compensar al cónyuge
que haya obtenido menos. Sin embargo, puede variar la forma
en que el cónyuge que haya obtenido menos pasa a ser titular
de las ganancias, ya que puede generarse un crédito o bien una
especie de comunidad diferida.
d) Régimen sin comunidad. Como su nombre lo indica,
aquí no existe comunidad entre los cónyuges, pero se admite
que el marido los administre, con exclusión de los bienes reser-
vados, que administra la mujer.
e) Régimen dotal. Aquí existen dos clases de bienes: los
dotales, que la mujer aporta al matrimonio y que entrega al
marido para que éste los administre, y los parafernales, que la
mujer conserva y administra por su cuenta.
228. Tipos de regímenes matrimoniales en Chile.

Actualmente son tres: 1) sociedad conyugal, 2) separación de
bienes, y 3) participación en los gananciales. Se agrega el
régimen especial indígena.
229. Historia de los regímenes matrimoniales chilenos.

Al redactarse y entrar en vigencia el Código Civil, el único
régimen matrimonial consagrado por el legislador era el de la
sociedad conyugal, y en su forma primitiva, esto es, margi-
323
CARLOS LOPEZ DIAZ
nando absolutamente a la mujer tanto de cualquier injerencia en

la administración que efectuaba su marido como asimismo de
cualquiera posibilidad de generar y administrar bienes propios.
Esta situación cambió en los primeros años del siglo XX,
cuando se suavizaron las rígidas normas dieciochescas y se le fa-
cilitó a la mujer la posibilidad de tener su propio peculio sepa-
rado, como asimismo poder tener mayor incidencia en la
administración del marido cuando ésta fuera descuidada o
negligente, pudiendo pedir medidas conservativas o bien la
separación de bienes, figura esta última que se incorpora el
mismo año de estas reformas (Ley N° 5.521, de diciembre de
1934).
Posteriormente vinieron nuevos intentos que iban desde
reformar la sociedad conyugal hasta establecer un régimen que
lisa y llanamente lo reemplazara. Aunque los esfuerzos enca-
minados en el segundo sentido fracasaron, los avances
obtenidos fueron significativos: la supresión de la incapacidad
relativa de la mujer —resabio del siglo XIX absolutamente
incompatible con la realidad— como asimismo la nivelación de
su situación jurídica en relación con el hombre. Posteriormente
vendría por esta misma vía la incorporación del régimen de
participación en los gananciales (Ley N° 19.335, de septiembre
de 1994).
230. Régimen matrimonial indígena. Según la Ley

N° 19.253, conocida como Ley Indígena, y publicada en el
Diario Oficial de 5 de octubre de 1993, se entenderá que la
mitad de los bienes pertenecen al marido y la otra mitad a su
cónyuge, a menos que conste que los terrenos han sido aporta-
dos por sólo uno de los cónyuges (artículo 4° inciso final de la
ley indicada a la que ya hicimos referencia).
324
CAPITULO 25
Las convenciones matrimoniales
231. Generalidades. Las convenciones matrimoniales

son el género y las capitulaciones, la especie.
232. Concepto de capitulaciones matrimoniales. Son

las convenciones de carácter patrimonial que celebran los es-
posos antes de contraer matrimonio o en el acto de su
celebración. Así las define el artículo 1715.
233. Clasificación. Atendiendo al momento en que se

pactan, pueden convenirse: 1) antes del matrimonio, o bien, 2)
al momento de su celebración.
234. Naturaleza jurídica. Atendiendo a la clasificación

señalada, se puede decir que: 1) las capitulaciones matrimo-
niales celebradas antes del matrimonio se miran como
contrato dependiente;218 y 2) las capitulaciones
matrimoniales cele-
218 La finalidad de los contratos dependientes no es asegurar el

cumplimiento de un contrato principal, como los accesorios, sino que
manifiestamente dependen de otro: en esto se asemejan a los accesorios, no
concibiéndose su existencia independiente.
325
CARLOS LOPEZ DIAZ
bradas al momento de contraer matrimonio, tienen carácter

inmutable.
235. Características.
a) Son un acto jurídico bilateral, esto es, una convención.

Y como tal, el acto deberá reunir todos los requisitos de
existencia y de validez propios de todo acto jurídico; sin em-
bargo, en el caso de las capitulaciones matrimoniales algunos
de éstos escapan a las reglas generales y tienen una regulación
propia, como veremos inmediatamente.
b) Afectan tanto a los esposos como a los terceros que
contraten con ellos.
c) Son solemnes.
236. El consentimiento y la capacidad. Las

capitulaciones las pactan los esposos, sea por sí mismos o por
medio de un mandatario, pero la ley no permite que el
consentimiento se preste a través de un representante legal. Sin
embargo, de conformidad al artículo 1721: "el menor hábil para
contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones
matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo
consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio,
todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor (...)".
De este modo, en ciertos casos los incapaces proceden con la
aprobación de las mismas personas que le deben autorizar el
matrimonio; ello nada tiene que ver con que sean sus
representantes legales o no, pues en este caso ellos no actúan
en tal calidad.
Veamos cada hipótesis que puede plantearse, así bos-
quejado:
a) Mayores de edad. No requieren de aprobación ni
autorización alguna: actúan libremente.
326
b) Menores adultos.219 Requieren la aprobación de la

persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario
para el matrimonio. Obtenida la autorización, puede estipular
todas las cláusulas que le serían permitidas de ser mayor, con
excepción de las siguientes: 1) renuncia de gananciales; 2)
enajenación de bienes raíces; y 3) constitución de hipotecas,
censos o servidumbres sobre los mismos. En tales casos reque-
rirá autorización judicial.
c) El que se encuentre bajo curaduría por otra causa que la
menor edad. Requiere autorización del curador, y estará sujeto a
las mismas reglas que el menor, ya señaladas. En este caso
sólo se encontrará el pródigo.
237. Las solemnidades. Se requiere distinguir si se ce-

lebran antes o durante el matrimonio.
a) Capitulaciones celebradas antes del matrimonio. Se re-
quiere otorgar escritura pública, la cual debe subinscribirse al
margen de la inscripción de matrimonio. Tal subinscripción
deberá hacerse al momento de celebrarse el matrimonio o
dentro de los 30 días siguientes al de su celebración. En caso
que se omita la subinscripción, o no se haga en la forma y
tiempo debidos, las capitulaciones carecerán de valor tanto
respecto de las partes como de terceros (artículo 1716 inciso
1°).
219 Recordemos que según el artículo 26 del Código Civil se llama

menor adulto el que ha dejado de ser impúber, esto es, el varón que ha
cumplido catorce años y la mujer que ha cumplido doce, pero que no ha
llegado a cumplir los dieciocho años.
327
CARLOS LOPEZ DIAZ
b) Capitulaciones celebradas al momento del matrimonio.

Deberán constar en la inscripción de matrimonio. En caso de
omitirse, no tendrán valor alguno.220
238. La inmutabilidad de las capitulaciones matrimo-

niales.
a) Capitulaciones celebradas antes del matrimonio. Sí
pueden modificarse. Tales modificaciones deberán hacerse con
las mismas solemnidades que las originales (artículo 1 7 2 2 ) . Sin
embargo, el límite a esta libertad está en que dichas alteraciones
proceden hasta el momento en que se contraiga matrimonio,
pues de conformidad al artículo 1 7 1 6 inciso final, "celebrado el
matrimonio, las capitulaciones no podrán alterarse, aun con el
consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas,
sino en el caso establecido en el inciso 1 ° del artículo 1 7 2 3 ".
La mencionada disposición señala que "durante el
matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el
régimen de sociedad de bienes por el de participación en los
gananciales o por el de separación total. También podrán subs-
tituir la separación total por el régimen de participación en los
gananciales".
b) Capitulaciones celebradas al momento y con
posterioridad al matrimonio. No pueden modificarse, como ya
señalamos, salvo el caso recién indicado.
220 Ante la expresión "no tendrán valor alguno" no estamos en

presencia de una nulidad ni otra sanción semejante. "Cuando la ley utiliza
la expresión `valdrán' ello implica reconocer que mientras el matri-monio
no se efectúe estas convenciones carecen de poder vinculante y, por lo
mismo, no generan derechos ni obligaciones", R o D R Í G U E Z G R E Z , P A B L O ,
Regímenes patrimoniales, p. 29.
328
239. Objeto de las capitulaciones matrimoniales.
a) Capitulaciones celebradas antes del matrimonio. Aquí

podemos reconocer dos clases de estipulaciones; las que se per-
miten (que constituye la regla general) y las prohibidas. La nu-
meración de las estipulaciones permitidas no es taxativa, pues
su único límite está impuesto por las estipulaciones prohibidas:
a.1) Estipulaciones permitidas. 1) Adoptar un régimen
matrimonial distinto al de sociedad conyugal, como el de se-
paración total de bienes o el de participación en los ganancia-
les; 2) estipular que la mujer dispondrá libremente de una suma
determinada de dinero, o de una determinada pensión periódica;
3) efectuar donaciones por causa de matrimonio; 4) renunciar la
mujer a los gananciales (artículo 1719 inciso 1°); 5) eximir de la
sociedad cualquiera parte de los bienes muebles; 6) destinación
de valores propios para comprar, durante el matrimonio, un bien
raíz que no ingresará a la sociedad sino para que sea propio del
cónyuge.
a.2) Estipulaciones prohibidas. 1) Estipulaciones en de-
trimento de los derechos y obligaciones de los cónyuges, como
en relación con los descendientes comunes; 2) estipulaciones
relativas a la vigencia de la sociedad conyugal (artículo 1721
inciso final); y 3) en general, las capitulaciones matrimoniales
no pueden contener ninguna estipulación contraria a las buenas
costumbres ni a las leyes221(artículo 1717).
221 Respecto de los alcances de estas expresiones, véase RODRÍGUEZ
GREZ, PABLO, Regímenes patrimoniales, pp. 26 y 27, y ROSSEL, ENRIQUE,

Manual de Derecho de Familia, N ° 144, p. 96.
329
- CARLOS LOPEZ DIAZ
b) Capitulaciones celebradas al momento del matrimonio.

Todo lo señalado no es aplicable a las capitulaciones celebra-
das al momento de contraer matrimonio, ya que según lo
dispone el artículo 1715 inciso final, "sólo podrá pactarse
separación total de bienes o régimen de participación en los
gananciales".
330
CAPÍTULO 26
La sustitución de regímenes
240. Generalidades. El artículo 1723 dispone que

"durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán
substituir el régimen de sociedad de bienes por el de
participación en los gananciales o por el de separación total.
También podrán substituir la separación total por el régimen de
participación en los gananciales".
Este artículo era originalmente más restringido, pues sólo
permitía el traspaso desde sociedad conyugal o desde
separación parcial al de separación total.
241. Posibilidades de sustitución. En la actualidad, se

permiten las siguientes posibilidades de sustitución:
a) De sociedad conyugal a separación total de bienes.
b) De sociedad conyugal a participación en los
gananciales.
c) De separación total de bienes a participación en los
gananciales.
d) De participación en los gananciales a separación total
de bienes.
331
CARLOS LOPEZ DIAZ
242. Otros pactos. Perfectamente se permiten, al

disponer el artículo 1723 inciso 3° que "en la escritura pública
de separación total de bienes, o en la que se pacte
participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los
cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a
determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos
lícitos, o una y otra cosa. ".
243. Requisitos. El pacto tiene las siguientes caracte-

rísticas:
a) Es solemne. Debe otorgarse por escritura pública, la
cual debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción
matrimonial, dentro del plazo de treinta días contados desde
la fecha de la escritura.
b) No admite modalidades. No es susceptible de admitir
condición, plazo ni modo.
c) Es irrevocable. No podrá dejarse sin efecto por el con-
sentimiento de los cónyuges.
d) No puede perjudicar a terceros. Así lo ordena el inciso
2° del artículo 1723, al disponer que "el pacto que en ella
conste no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer (...)".
332
CAPITULO 27
La sociedad conyugal
244. Concepto. Es la sociedad de bienes que se forma

entre los cónyuges por el hecho de contraer matrimonio y a
falta de pacto en contrario.
Explicando lo recién señalado, podemos indicar que es
aquel régimen de comunidad restringida que se forma entre los
cónyuges por el hecho de contraer matrimonio y a falta de pacto
en contrario, y en que la administración la tiene ordinariamente
el marido y puede tenerla un curador, que será primeramente la
mujer, y en que a su disolución como régimen los cónyuges se
reparten por mitades las ganancias que hubieren obtenido.
Algunos aspectos de la sociedad conyugal han sido criti-
cados a la luz de los tratados internacionales incorporados a
nuestro ordenamiento jurídico. Los veremos más adelante.
245. Figuras que pueden explicar su naturaleza

jurídica.
a) Sociedad. La posibilidad que la sociedad conyugal sea
un contrato de sociedad surge de la lectura superficial del
322
artículo 2056,222 que prohíbe toda sociedad de ganancias a título

universal, excepto entre cónyuges. Sin embargo, son ta-les las
diferencias, que mencionaremos luego, que descartan que la
sociedad conyugal asuma tal figura.
b) Persona jurídica. Si la familia en ningún caso es persona
jurídica, menos puede serlo un régimen legal, que no es más que
eso: un conjunto de normas que busca regular el régimen
patrimonial de los bienes.
c) Comunidad. Siendo comunidad de ganancias, esta
posibilidad es tentadora como explicación. Pero se diluye al
efectuar un análisis más detenido de la especial situación de los
derechos de la mujer en los bienes sociales, contradictorios con el
sistema comunitario común.
d) Institución sui generis. Es una institución con caracte-
rísticas propias.
246. Diferencias entre la sociedad conyugal y la so-

ciedad común. Apuntemos las principales diferencias entre
ambas s o c i e d a d e s .
a) Primera diferencia: En cuanto a su origen.
a.1) La sociedad común nace fruto de un pacto
voluntario.
a.2) La sociedad conyugal no, pues nace de la voluntad
de la l e y y por el solo hecho del matrimonio (artículo 1718).
222 Artículo 2056. "Se prohíbe toda sociedad a título universal, sea de
bienes presentes y venideros, o de unos u otros.
Se prohíbe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal,
"
excepto entre cónyuges .
323
b) Segunda diferencia: En cuanto a su subsistencia.

b. 1) La sociedad común. A falta de uno de los socios, la
sociedad puede continuar con los herederos.
b.2) La sociedad conyugal. Esto es imposible: la sociedad
sólo existe entre los cónyuges y se disuelve ipso facto si falta uno
de ellos.
c) Tercera diferencia. En cuanto a la extensión del
patrimonio que abarca.
c. 1) La sociedad común no admite pactos a título universal.
c.2) La sociedad conyugal sí.
d) Cuarta diferencia: En cuanto a los beneficios.
d.l) La sociedad común admite como normal que los
beneficios se repartan a prorrata de los aportes.
d.2) La sociedad conyugal no; aquí los gananciales se
reparten por mitad, cualquiera sea el monto de los aportes e
incluso aunque uno de los cónyuges no haya aportado nada.
e) Quinta diferencia. En cuanto a la administración.
e.1) La sociedad común. Aquí todos los socios adminis-
tran con iguales facultades, pudiendo delegarlas en un tercero.
e.2) La sociedad conyugal no admite esto: sólo
administra el marido.
247. Funcionamiento del régimen. E l régimen de so-

ciedad conyugal consiste en la fusión de los patrimonios del
marido y de la mujer en uno solo que administra el primero. No
estamos hablando de una simple unión en la que cada
patrimonio conserva su propia individualidad, sino de algo más
radical aún: la unión de los patrimonios en uno solo,
desapareciendo la mujer como propietaria y administradora de
sus
324
CARLOS LOPEZ DIAZ
bienes. Luego, al momento de disolverse la comunidad, será

necesario precisar a cuánto ascienden los gananciales obtenidos
durante la vigencia del régimen: determinados, éstos se
reparten por mitades.
Esto es sin perjuicio de que la mujer pueda tener facul-
tades para poder intervenir en la administración descuidada de
un marido negligente, como asimismo poder crear y admi-
nistrar ella sola patrimonios separados del de la sociedad, que
corren en cuerdas paralelas a la misma y en los que la mujer
goza de plena capacidad; por esto es que en la actualidad en la
sociedad conyugal hay una multiplicidad de patrimonios.
La sociedad conyugal es un régimen de gran complejidad
en su estructura, lo que origina una difícil comprensión para el
común de la gente y aun para el propio estudiante que se
acerque por primera vez a su análisis. Sin embargo, esta
complejidad se ha visto compensada por la gran justicia de sus
disposiciones, lo que, sumado a su magnífica adaptación a la
realidad chilena, lo han transformado en el régimen más aplica-
do en nuestro país. Por esto las reformas que ha sufrido han
sido más bien retoques y adaptaciones a los tiempos que
corren, pero en ningún caso una modificación substancial del
régimen.
248. Los patrimonios de la sociedad conyugal. Como la

sociedad es una comunidad restringida, se distinguen varios
patrimonios: el social y el propio de cada cónyuge. Si además
la mujer tiene bienes reservados por ejercer una profesión, in-
dustria o comercio separados de los de su marido, se formará
otro patrimonio, el reservado.
A su vez, cada uno de estos patrimonios tiene un activo o
haber y un pasivo o debe.
325
1. EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
249. Generalidades. El activo puede ser real o aparente.

Puede existir, además, el haber propio de cada cónyuge.
1.a) El haber real de la sociedad conyugal
250. Concepto. Forman el haber o activo real de la so-

ciedad conyugal los bienes que lo integran, por haber entrado a
dichos bienes de manera definitiva e irrevocable, sin generar
derecho a recompensa o compensación a favor del cónyuge
que lo aportó.
251. Bienes que lo integran. Se encuentran enumera-dos

en el artículo 1725 (aunque no en todos sus numerales, pues
los números 2° y 3° se refieren al haber aparente, el 1730 a las
minas, y el 1731 al tesoro).
251.1. Productos del trabajo. Según el artículo 1725 N° 1

°, incluye "los salarios y emolumentos de todo género de
empleos y oficios, devengados durante el matrimonio ".
Efectuemos algunas precisiones:
a) Q u é involucra el concepto "salarios y emolumentos de
todo género": El concepto es amplio, por lo que puede
comprender: 1) sueldos de empleados particulares y públicos;
2) salarios de obreros y trabajadores; 3) honorarios de
profesionales; 4) remuneraciones de guardadores; y 5)
utilidades de industrias y comercios.
b) Las donaciones remuneratorias. Son tales las que ex-
presamente se hicieren en remuneración de servicios específi-
326
CARLOS LOPEZ DIAZ
cos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse (artículo
1433). Estos ingresan al haber real pero sólo en la parte que
equivalga al pago del servicio.
c) Las jubilaciones e indemnizaciones. También ingresan,
por cuanto representan el sueldo que ganaba el empleado y son
una forma de remuneración por el trabajo efectuado luego de su
retiro. Es por esto mismo que se excluyen las jubilaciones y
pensiones de gracia, por tener carácter gratuito.
d) ¿Los trabajos de qué cónyuges involucra? Incluye: 1)
los trabajos del marido, y 2) los trabajos que efectúen conjunta-
mente los cónyuges. Se excluye al producto del trabajo de la
mujer ejercitado separadamente del marido, que queda bajo su
administración.
e) Epoca en que debe ejecutarse el trabajo. Debe serlo
durante la vigencia de la sociedad conyugal, aunque sea pagado
después de la disolución de la misma. Un problema podría
plantearse con el trabajo que comenzó antes de la vigencia de
la sociedad conyugal y termina durante ella, para lo cual hay
que distinguir si es divisible la obra o bien no: a) si la obra es
divisible, entrará al haber real las remuneraciones por la parte
de la obra que se haya realizado durante la sociedad conyugal; b)
si la obra es indivisible, como la remuneración nace durante la
vigencia de la sociedad conyugal, ésta ingresa al haber real.
251.2. Frutos. Según el artículo 1725 N° 2°, incluye los

"
frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera

naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los
bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen
durante el matrimonio".
338
Algunos aspectos:
a) Cuándo el fruto está o no devengado. Se aplican las

reglas generales: los frutos civiles se devengan día a día
(artículo 790), mientras que en los naturales se requiere
distinguir si se encuentran pendientes o percibidos.
b) Qué frutos incluye. Abarca: 1) tanto frutos civiles
como naturales; y 2) frutos que provienen de los bienes
propios de los cónyuges como de los bienes sociales.
c) Modos como adquiere la sociedad conyugal estos frutos.
Son dos: 1) accesión, en el caso que el fruto sea producido por
un bien social; y 2) por ley (un derecho legal de goce), en el
caso que el fruto provenga de bienes propios de los cónyuges.
d) El marido ¿tiene usufructo sobre los bienes de la mujer?
Aunque un examen superficial nos diga lo contrario (la ley
utiliza en algunos pasajes ese término), la respuesta es negativa:
en buenas cuentas, porque se contradice en muchos aspectos
con la estructura jurídica del usufructo.
251.3. Bienes adquiridos a título oneroso. Señala al

respecto el artículo 1725 N° 5 que incluye "todos los bienes
que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el
matrimonio a título oneroso".
Se requiere que el bien haya sido adquirido durante la
vigencia de la sociedad. Para determinar esto la ley atiende al
título o causa de la adquisición y no a la incorporación defini-
tiva propiamente tal. De este modo, el artículo 1736 enumera
algunos casos: a) bienes adquiridos por prescripción o transac-
ción (N° 1); b) bienes adquiridos en virtud de un título sanea-
do (N° 2); c) bienes que regresan por nulidad o resolución de
339
CARLOS LOPEZ DIAZ
un contrato o revocación de una donación (N° 3); d) bienes

litigiosos cuya posesión pacífica se ha adquirido durante el
régimen (N° 4); e) usufructo que se consolida con la nuda pro-
piedad (N° 5); f) pago de capitales de créditos (N° 6, primera
parte); g) pago de intereses devengados (N° 6, segunda parte);
h) proporción del precio de bienes adquiridos mediante con-
tratos de promesa (N° 7).
Hay dos aspectos en que se plantean matices. Veamos
ambos:
a) Primer aspecto. Tenemos una regla y su excepción:
a.1) Regla: siempre serán sociales. Esto es
independiente de que el bien en cuestión se compre o se
inscriba a nombre de cualquiera de los cónyuges. Esto es sin
perjuicio del derecho a recompensa a que pueda tener derecho
el cónyuge dueño del dinero.
a.2) Excepción. Esta regla sufre excepción en el caso de
la subrogación real, que estudiaremos más adelante.
b) Segundo aspecto. Por otro lado, tenemos casos en que el
bien raíz adquirido a título oneroso no ingresa al haber real.
Están contemplados en los artículos 1728 y 1729.
b.l) Artículo 1728. "El terreno contiguo a una finca
propia de uno de los cónyuges, y adquirido por él durante el
matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable según
el artículo 1725, se entenderá pertenecer a la sociedad; a menos
que con él y la antigua finca se haya formado una heredad o
edificio de que el terreno últimamente adquirido no pueda
desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho
cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los respecti-
vos valores al tiempo de la incorporación".
340
Esta regla se ha adoptado para evitar, por razones de

equidad y conveniencia públicas, la división de inmuebles que
no la admiten sin desvalorizarse considerablemente.223
b.2) Artículo 1729. "La propiedad de las cosas que uno
de los cónyuges poseía con otras personas proindiviso, y de
que durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier título
oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la
sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al
primero, y de lo que haya costado la adquisición del resto".
"
251.4. Tesoros. Señala el artículo 1731 que la parte del
tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se
agregará al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que
lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del
tesoro, que según la ley pertenece al dueño del terreno en que
se encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá
recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno ".
De este modo, la parte del tesoro que de conformidad
con la ley pertenece al dueño del terreno, pasa a formar parte
del haber de la sociedad conyugal si el terreno pertenece a ella.
251.5. Minas. Dice el artículo 1730: "las minas denun-

ciadas por uno de los cónyuges o por ambos se agregarán al
haber social". Esta norma es repetida en el artículo 25 del
Código de Minería.
223 R. de D. y " , tomo XXV, secc. l a , p. 218, citado por ROsSEL,

ENRIQUE, Manual de Derecho de Familia, N° 161.
341
CARLOS LOPEZ DIAZ
1.b) Haber aparente de la sociedad conyugal
252. Concepto. Está formado por aquellos bienes que

entran a formar parte del patrimonio de la sociedad conyugal,
pero que otorgan al cónyuge propietario un crédito o
recompensa, y que se hace efectivo a la época de la disolución
de la sociedad conyugal.
253. Bienes que lo integran. Se encuentran enumera-dos

en el artículo 1725 y son:
a) Dinero aportado o adquirido. Según el artículo 1725
N° 3°, incluye "el dinero que cualquiera de los cónyuges
aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; obligándose
la sociedad a pagar la correspondiente recompensa".
b) Cosas fungibles y especies muebles aportadas o adquiri-
das a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Según el artículo 1725 N° 4°, incluye " las cosas fungibles y
especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al
matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la
sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cual-
quiera parte de sus especies muebles, designándolas en las
capitulaciones matrimoniales".
c) Tesoros. Según el artículo 1731, ya citado, ingresa al
haber relativo aquella parte del tesoro que la ley asigna al
descubridor.
254. Presunción de dominio a favor de la sociedad. El

artículo 1739 establece una presunción legal: " toda cantidad
de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos,
342
derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de

los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución,
se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se
pruebe lo contrario".
Siendo presunción simplemente legal, admite prueba en
contrario en orden a acreditar que el bien de que se trata es
propio de alguno de los cónyuges.
1.c) Haber propio de cada cónyuge
255. Concepto. Está formado por aquellos bienes que

no entran al haber aparente ni real de la sociedad,
conservándose en el patrimonio propio o personal de cada uno
de ellos.
256. Bienes que lo integran. Son los siguientes:

a) Inmuebles que uno de los cónyuges tiene al momento
de celebrar el matrimonio.
b) Inmuebles adquiridos por uno de los cónyuges
durante la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito.
Artículo 1726 inciso 10, y artículo 1732 inciso 1°.
c) Los aumentos que experimenten los bienes propios
de cada cónyuge. Artículo 1727 N° 3°. Recordemos que los
frutos, con los que no hay que confundir, ingresan al haber
absoluto.
d) Bienes muebles excluidos de la comunidad. Esta ex-
clusión debe haberse efectuado en las capitulaciones
matrimoniales. Artículo 1725, inciso 2° del N° 4°.
e) Inmuebles ingresados en virtud de la subrogación.
Artículo 1736. La subrogación la estudiaremos en un título
aparte.
343
CARLOS LOPEZ DIAZ
257. Situación jurídica de estos bienes. Por ser bienes

propios del cónyuge, las consecuencias que se producen son
las siguientes: 1) los aumentos y mejoras que se introduzcan en
ellos pertenecen al cónyuge propietario; 2) su pérdida por caso
fortuito sólo afecta al cónyuge titular de ellos; 3) disuelta la
sociedad conyugal, se retiran en especie, y 4) su
administración pertenece al marido.
1.d) La subrogación
258. Concepto de subrogación. Sabemos que la subro-

gación puede ser de dos tipos: personal y real. Aquí se plantea
una subrogación real, esto es, un bien que pasa a ocupar el
lugar jurídico de otro.
259. Problema de la subrogación. La subrogación se

alza como una excepción a una regla. La regla es que el bien
raíz adquirido a título oneroso durante la vigencia de la
sociedad conyugal ingresa al activo de la misma, lo cual sería
manifiestamente injusto cuando fue adquirido con valores u otro
bien propio del cónyuge; la excepción que corrige este problema
es que dicha situación no se produzca en virtud de la
subrogación.
Eso es lo que señala el artículo 1727: adquirido un bien
raíz durante la vigencia de la sociedad conyugal, no entrará al
haber de la misma si es subrogado a otro inmueble propio de
alguno de los cónyuges o bien si es comprado con valores
propios de alguno de ellos, destinados a este objeto en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de
matrimonio.
344
260. Clases de subrogación. Son dos: 1) subrogación de

inmueble a inmueble, y 2) subrogación de inmueble a valores.
260.1. Primera clase: Subrogación de inmueble a in-

mueble. Implica que se vende o cambia un inmueble propio
por otro que se adquiere durante el matrimonio y que viene a
ocupar el lugar del original en el haber del cónyuge. Admite
dos modalidades: subrogación por venta y por permuta.
a) Subrogación por venta. Requisitos: 1) que se venda un
bien raíz de uno de los cónyuges; 2) que con su precio se ad-
quiera otro inmueble; 3) que exista el ánimo de subrogar, lo
cual se manifestará tanto en la escritura de venta como en la de
compra; 4) que exista proporcionalidad de valores entre los
bienes que se subrogan.
Existe un requisito adicional, en caso que el bien de que
se trate sea de la mujer: la autorización de ésta.
b) Subrogación por permuta. Requisitos: 1) que se per-
mute un bien raíz de uno de los cónyuges por otro bien raíz; 2)
que exista el ánimo de subrogar, lo cual se manifestará en la
escritura de permuta; 3) que exista proporcionalidad de valores
entre ambos bienes.
Igualmente se requerirá autorización de la mujer cuan-do
la subrogación opere en bienes suyos.
260.2. Segunda clase: Subrogación de inmueble a

valores. Esta subrogación opera cuando las cosas compradas lo
han sido con valores propios de uno de los cónyuges, destina-
dos a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una
donación por causa de matrimonio (artículo 1727 N° 2).
345
CARLOS LOPEZ DIAZ
Sus requisitos son: 1) que se compre un inmueble con

valores propios de uno de los cónyuges; 2) que dichos valores
hayan sido destinados con ese fin en las capitulaciones
matrimoniales o en donación por causa de matrimonio; 3) que
que-de constancia en la escritura que tal compra se hace con el
dinero proveniente de esos valores, como asimismo del ánimo
de subrogar; y (4) que exista proporcionalidad entre los valores
y el inmueble.
261. La desproporción en la subrogación. Elemento

común a ambas clases de subrogación, sus alcances son deter-
minados por la propia ley, ya que se admite cierto margen de
desproporción, pero hasta un cierto límite. Para ello se precisa
comparar la diferencia de valor entre los bienes subrogados y el
inmueble que se recibe: si la diferencia excede a la mitad del
precio del bien raíz que se recibe, no habrá subrogación (artículo
1733 inciso 6°).
Cuando se presenta este caso, y en el cual fracasa la subro-
gación, el bien adquirido pasará a ser social; pero como en la
adquisición se invirtieron valores propios de un cónyuge, la
sociedad deberá recompensa por estos valores.
2. EL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
262. Generalidades del pasivo de la sociedad conyugal.

El estudio del pasivo también requiere hacer de la distinción de
absoluto y relativo. También, ciertamente, puede dar-se el
pasivo personal de cada cónyuge.
346
2.a) El pasivo absoluto de la sociedad conyugal
263. Concepto. Forman el pasivo absoluto todas las

deudas que son sociales, entendiendo por tales las que buscan
satisfacer necesidades comunes del núcleo familiar, y que la so-
ciedad está obligada a pagar, sin derecho a recompensa.
264. Deudas que lo integran. Se encuentran enumera-

das en el artículo 1740 y son:
a) Pensiones e intereses. Artículo 1740 N° 1 °: "todas las
pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea
contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen duran-te
la sociedad".
b) Deudas u obligaciones contraídas durante el
matrimonio. Artículo 1740 N° 2°: "deudas y obligaciones
contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con
autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no
fueren personales de aquél o ésta, como lo serían las que se
contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio
anterior".
c) Pago de deudas provenientes de contratos accesorios.
Según la parte final del N° 2, y como conclusión de lo señalado
más arriba, indica que "la sociedad, por consiguiente, es
obligada, con la misma limitación, al lasto'24 de toda fianza,
hipo-teca o prenda constituida por el marido".
224 Lastar es pagar o suplir lo que otro debe, con la reserva del
derecho a repetir la cantidad pagada. CABA NELLAS DE TORRE S, GU ILLERMO,
Diccionario Jurídico Elemental, p. 228.
347
CARLOS LOPEZ DIAZ
d) Cargas y reparaciones usufructuarias. Artículo

1740 N° 4: "todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los
bienes sociales o de cada cónyuge".
e) Gastos relativos a la familia. El artículo 1740 N° 5°
incluye el "mantenimiento de los cónyuges (...)".
f) Gastos relativos a los hijos. El mismo artículo incluye el
"mantenimiento, educación y establecimiento de los descen-
dientes comunes (...)".
g) Otras cargas de familia. Finalmente, el mismo numeral
5° dispone que la sociedad es obligada al pago de "toda otra
carga de familia". Para ello dispone, a continuación, que "se
mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los
cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o as-
cendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá
el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el
exceso al haber del cónyuge".
h) Caso especial de dinero reservado en las capitulaciones
matrimoniales. Según el inciso final del artículo 1740: "si la mujer
se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que
se le entregue por una vez o periódicamente una cantidad de
dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo de la
sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimo-
niales no se haya impuesto expresamente al marido".
2.b) El pasivo relativo de la sociedad conyugal
265. Concepto. Forman el pasivo relativo aquellas deudas

que la sociedad conyugal es obligada a pagar, pero otorgando un
derecho de recompensa a favor del cónyuge res-
348
pectivo. En definitiva, la deuda afectará el patrimonio del

cónyuge de que se trate, quien es el verdadero deudor.
266. Lo integran las deudas personales de cada uno de

los cónyuges. Artículo 1740 N° 3°: " la sociedad es obliga-da al
pago: 3° De las deudas personales de cada uno de los
cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la so-
ciedad lo que ésta invierta en ello".
Estas incluyen:
a) Primero. Deudas provenientes de obligaciones con-

traídas por los cónyuges con anterioridad al matrimonio.
b) Segundo. Deudas provenientes de delitos o
cuasidelitos. Según el artículo 1748, "cada cónyuge deberá
asimismo re-compensa a la sociedad por los perjuicios que le
hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella
hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere
condenado por algún delito o cuasidelito ".
c) Tercero. Deudas provenientes de obligaciones que ce-
den en utilidad, provecho o interés de los cónyuges y que son
contraídas por la sociedad. Sería el caso de las deudas heredi-
tarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida
por uno de los cónyuges (artículo 1745 inciso final).
3. LAS RECOMPENSAS
267. Concepto de las recompensas. Son las indemni-

zaciones que los patrimonios de cada cónyuge y de la sociedad
están obligados a efectuar entre sí al momento de liquidar la
349
CARLOS LOPEZ DIAZ
sociedad conyugal, con el fin último de evitar el enriqueci-

miento injusto de alguno de ellos.
268. Objetivo de las recompensas.
a) Evitar el enriquecimiento injusto (sin causa) de la so-

ciedad o de los cónyuges;
b) Evitar las donaciones disimuladas entre los cónyuges;
de este modo se protegen los intereses de los demás herederos
y de los de terceros acreedores;
c) Evitar el desequilibrio entre los diversos patrimonios, ya
que la estructura de cada uno de ellos quedó trazada por las
capitulaciones matrimoniales y por la ley, por lo que esta
inmutabilidad debe mantenerse, y
d) Proteger a la mujer de los eventuales abusos del
marido, pues de otro modo éste se enriquecería fácilmente a
costa de su cónyuge.
269. Clasificación de las recompensas. Pueden ser de

tres clases: 1) recompensas de la sociedad a los cónyuges; 2) re-
compensas de los cónyuges a la sociedad; y 3) recompensas de
cónyuge a cónyuge.
269.1. Primero. Recompensas de la sociedad a los

cónyuges. La sociedad conyugal puede adeudar recompensas
a un cónyuge por diferentes motivos:
a) Por el dinero que cualquiera de los cónyuges
aportare al matrimonio o adquiriere durante él (artículo 1725
N° 30).
b) Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal
operó la subrogación, y el bien adquirido era de menor valor
que el bien subrogado (artículo 1733 incisos 30 a 50).
350
c) Por las expensas ordinarias y extraordinarias de

educación de un descendiente común, como por las que se
hicieren para establecerle o casarle, cuando no aparezca que el
ánimo del cónyuge sea el de soportarlas (artículo 1744 inciso
1°).
d) Por el precio de la venta de alguna cosa del marido o
de la mujer efectuada durante la sociedad, excepto si se
hubiere invertido en la subrogación señalada en el artículo
1733, o en otro negocio personal del cónyuge cuya era la cosa
vendida, como en el pago de sus deudas personales, o en el
establecimiento de sus descendientes de un matrimonio
anterior (artículo 1741).
e) Por los bienes muebles adquiridos por cualquiera de
los cónyuges a título de donación, herencia o legado (artículo
1726 inciso 2°).
Los conceptos por los cuales se pueden deber recom-
pensas son múltiples y en ningún caso acaban en los ya señala-
dos, pero todos ellos implican la necesidad de indemnizar el
patrimonio del cónyuge de los desembolsos que éste haya
hecho y que no está obligado a soportar, o por las sumas o
bienes propios ingresados al patrimonio de la sociedad
conyugal y que deben serle restituidos.
269.2. Segundo. Recompensas de los cónyuges a la

sociedad.
a) Por el pago de una deuda personal de uno de los
cónyuges con los bienes de la sociedad (artículo 1740 N° 3).
b) Por las donaciones de bienes sociales, y por toda ero-
gación gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no sea
descendiente común, con exclusión de: 1) si la donación fue a
un tercero, ésta fue de poca monta y se justifique por las
circunstancias que la ley señala; y 2) si la donación fue a un
des-
351
CARLOS LOPEZ DIAZ
cendiente común, se imputa por regla general a gananciales,

salvo que conste que el cónyuge ha querido asumirla con sus
bienes propios (artículos 1742 y 1747).
c) Por las expensas de toda clase hechas en la
adquisición o cobro de los bienes, derechos o créditos que
pertenezcan al cónyuge (artículo 1745).
d) Por el pago de la sociedad de una multa o indemni-
zación proveniente de un delito o cuasidelito del cónyuge
(artículo 1748).
269.3. Tercero. Recompensas de cónyuge a cónyuge.

Esto se dará cuando uno de los cónyuges obtenga un
beneficio a expensas de otro, o bien provoque un perjuicio en
des-medro del otro:
a) Cuando con los bienes de un cónyuge se ha pagado
una deuda del otro cónyuge.
b) Cuando se ha producido en los bienes propios de un
cónyuge un deterioro por dolo o la culpa grave del otro.
c) Cuando se han efectuado reparos o mejoras en los
bienes de uno de los cónyuges con los bienes del otro.
270. Algunos aspectos de las recompensas.

a) Prueba. De conformidad con las reglas generales, el
cónyuge que alegue ser acreedor de un crédito de
recompensa, deberá probar los hechos en que lo funda (artículo
1698). Respecto de los medios probatorios y su procedencia,
rigen las reglas generales, con excepción de la confesión, caso
en que se aplican los incisos segundo y tercero del artículo
1739: "ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme
ser suya o
352
debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se

estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento.
La confesión, no obstante, se mirará como una donación
revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se eje-
cutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo
que hubiere lugar".
b) Modo de pago. Se pagan en dinero y en valor reajusta-
do. Así lo señala el artículo 1734: "todas las recompensas se
pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo
posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al
originarse la recompensa.
El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad
natural".
4. ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
271. Clases de administración de la sociedad conyugal.

Existen dos clases: la ordinaria y la extraordinaria.
a) La administración ordinaria es la que le corresponde
al marido, como jefe de la sociedad conyugal, administración
que abarca los bienes sociales como los de la mujer, lo que no
exime, en todo caso, al imperativo de sujetarse a ciertas reglas y
limitaciones.
b) La administración extraordinaria, en cambio, plantea
la ausencia del marido y la entrada de un curador que será
nombrado para la administración. Este curador puede ser la
mujer o bien un extraño.
353
CARLOS LOPEZ DIAZ
4.a) Administracion ordinaria de la

sociedad conyugal
272. Concepto. Constituye la regla general, y en su vir-

tud el marido efectúa la administración de los bienes sociales
como asimismo los de la mujer.
Esta regla general está consagrada en varios artículos. Con
relación al marido, en el artículo 1749, que señala que "el
marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra
los bienes sociales y los de su mujer"; en relación con la mujer,
tenemos el artículo 1752 ("la mujer por sí sola no tiene dere-
cho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo
en los casos del artículo 145" [entiéndase 138]); y 1754 inciso
final: "la mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar
en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido, sino en los casos de los
artículos 138 y 138 bis".
273. Constitucionalidad de las normas sobre

administración ordinaria. Si bien se plantea en relación con el
seña-lado artículo 1754 inciso final, en buenas cuentas tal
inconstitucionalidad afectaría la institución de la sociedad
conyugal en su conjunto.
Existen dos posturas al respecto:
a) Primera: los que consideran que existe inconstituciona-
lidad. La permanencia de una norma como la señalada implica
una contravención a la garantía de la igualdad ante la ley
(artículo 19 N° 2° de la Constitución Política de la República).
Por otro lado existe un choque frontal con lo dispuesto en los
pactos internacionales suscritos por Chile y que lo obligan
354
a eliminar toda forma de discriminación en contra de la mujer

(artículo 3° del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; artículo 26 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; artículo 17 N° 4° de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José
de Costa Rica, y la Convención sobre eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer). Estas normas son
de orden público y no pueden ser dispuestas por las partes
(Claudia Schmidt Hott;225 René Ramos Pazos226).
b) Segunda: los que consideran que no existe inconstituciona-

lidad. Aunque las limitaciones están establecidas por ley, la
mujer las ha aceptado al momento de contraer matrimonio y
optar por el régimen de sociedad conyugal. Además, el dere-
cho legal de goce que la ley le otorga al marido, y que busca
hacer frente a las necesidades de la familia, no permite consi-
derar que las limitaciones correlativas sean injustificadas, arbi-
trarias o caprichosas (Pablo Rodríguez Grez).227
c) Nuestra opinión. Consideramos que la sociedad
conyugal tiene claros sesgos de inconstitucional; desde hace
décadas se viene manifestando con creciente fuerza el
fenómeno de la igualdad de la mujer en el plano jurídico, y
estimamos que la conservación de la sociedad conyugal es un
bastión de discriminación, por más que se suavicen dichas
diferencias. La corrección de dicha inconstitucionalidad
implica el derrum-
225 SCHMIDT HOTT, CLAUDIA, Nuevo régimen matrimonial. Ley

19.335, analizada y comentada, pp. 20 y 21.
226 RAMos PAzos, RENé, Derecho de Familia, N° 270, tomo I, p. 218, y
N° 291, tomo l, p. 227.

227 RODRIGUEZ GREz, PABLO, Regímenes patrimoniales, pp. 125 y 126.
355
CARLOS LOPEZ DIAZ
be de una de los pilares de la sociedad conyugal, cual es la

exclusión de la mujer en la administración: no es casual que el
proyecto original que terminó por consagrar al régimen de
participación en los gananciales pretendiera originalmente su-
primir a la sociedad conyugal y establecer el señalado régimen
como general y supletorio.
4.a.1) Administración ordinaria

de los bienes sociales
274. Facultades del marido. Tiene facultades amplias,

pero con limitaciones. Así se encarga de dejarlo claro el artículo
"
1749 inciso 1°: el marido es jefe de la sociedad conyugal, y
como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto,
empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente
Título se le imponen y a las que haya contraído por las capi-
tulaciones matrimoniales".
Como podemos ver, las limitaciones tienen dos orígenes: 1)
las establecidas por los esposos en las capitulaciones
matrimoniales; y 2) las impuestas por el Título XXII del Líbro I V
del Código Civil.
275. Limitaciones al marido impuestas por las capitu-

laciones matrimoniales. Sería el caso, por ejemplo, de la esti-
pulación en virtud de la cual la mujer dispondrá de una deter-
minada suma de dinero o de una determinada pensión periódica
(artículo 1720 inciso 2°). Sin embargo, en ningún caso estas
restricciones deben llegar al punto de privar al marido de la
administración de los bienes sociales o propios de los cónyuges,
pues de otro modo tal pacto sería nulo por adolecer de objeto
ilícito (artículo 1717).
\ (
356
276. Limitaciones al marido impuestas por ley. El

marido requiere la autorización de la mujer para ejecutar una
serie de actos. Así, la requiere:
a) Para enajenar bienes raíces sociales. Esta limitación rige
para las enajenaciones voluntarias, no aquellas forzosas prove-
nientes de la realización de bienes producto de juicios ejecutivos
o procedimientos concursales.
b) Para gravar bienes raíces sociales. Pueden ser con hipo-
tecas, censos, servidumbres u otros gravámenes reales.
c) Para prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales.
d) Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer
enajenar o gravar los derechos hereditarios de la mujer.
e) Para donar bienes sociales. Esta regla sufre excepción en
el caso de donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del
haber social.
f) Para arrendar o ceder la tenencia de bienes raíces socia-
les por plazos mayores a los señalados por la ley. Estos plazos son
cinco años en caso de predios urbanos, y ocho en los rústicos.
Esto incluye las prórrogas.
g) Para obligar a los bienes sociales, otorgando avales o
constituyéndose en deudor solidario u otorgando otra caución
respecto de obligaciones contraídas por terceros. En caso de faltar la
autorización de la mujer, el marido obliga sólo sus bienes
propios.
277. Formalidades de la autorización. Debe reunir una

serie de requisitos: 1) debe ser específica; 2) debe ser solemne; 3)
se debe prestar personalmente o por medio de mandatario; y 4)
debe ser previa a la celebración del contrato o ejecución deI
acto.
357
a) Primero. La autorización debe ser específica. Se entien-

de por tal la que da la mujer para celebrar un acto jurídico
determinado en condiciones también determinadas.228
b) Segundo. La autorización debe ser solemne. Puede ser
por escrito o por escritura pública. Recordemos que no por-
que un acto sea solemne requiere imperiosamente de escritura
pública: también puede ser solemnidad una escritura privada,
como el caso presente.
c) Tercero. La autorización se debe prestar personalmente
o por medio de mandatario. 1) La autorización personal s e e n -
tiende dada cuando la mujer interviene expresa y directamente
de cualquier modo en el mismo acto. La amplitud de los
términos señalados ("de cualquier modo") implica que la
mujer puede desempeñar un rol más o menos activo, pero de
todas maneras constando su comparecencia y autorización. 2)
El mandato debe darse por escrito o por escritura pública. De
todos modos debe ser un mandato especial.
d) Cuarto. La autorización debe ser previa a la celebración
del contrato o ejecución del acto. Siempre debe ser ante-rior. De
ser posterior implicaría una ratificación. Recordemos que la
ejecución voluntaria del acto nulo relativamente implica la
ratificación tácita del acto o contrato (artículo 1695).
278. Suplencia de la autorización. Este caso se da cuan-

do: 1) existe negativa injustificada de la mujer; y 2) cuando
existe impedimento de la mujer. En tal caso será la justicia quien
suplirá la autorización.
228 R A M OS P A z os , R E N É , Derecho de Familia, N ° 243, p. 195.
358
Hay un caso en que dicha autorización no podrá suplir-se:

si la mujer se opusiere a la donación de bienes raíces socia-les
(artículo 1749 inciso final).
a) Primer caso de autorización: negativa injustificada de la
mujer. Según el artículo 1749 inciso final: "la autorización (...)
podrá ser suplida por el juez de familia, previa audiencia a la
que será citada la mujer, si ésta se negare sin justo motivo" (véase
el artículo 8° N° 15 de la Ley N° 19.968).
b) Segundo caso de autorización: impedimento de la mujer.
El mismo artículo 1749 inciso final indica que "podrá asimismo
ser suplida por el juez [la autorización] en caso de algún impedi-
mento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia
real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio".
No basta la existencia de impedimento; se requiere
además que de la demora se siga perjuicio. Ambos hechos
deberán ser probados por el marido. Aquí no se requiere
citación de la mujer pues ésta no se encuentra en condiciones de
prestarlo en razón del impedimento que le aqueja.
279. Sanción a la falta de autorización. Hay que hacer una

serie de distinciones:
a) Nulidad relativa. Corresponde a los casos planteados en
los artículos 1749, 1754 y 1755. Constituye la regla general,
atendido lo dispuesto en los artículos 1681, 1682 y 1684.
b) Inoponibilidad. Dice relación con los contratos de
arrendamiento y en que la mujer no los autoriza por un plazo
superior a cinco años en caso de predios urbanos y ocho en los
de rústicos. En los plazos que excedan a los señalados, habrá
inoponibilidad de dicho exceso a la mujer.
359
CARLOS LOPEZ DIAZ
c) Obligación en bienes propios del marido. Esto se dará

cuando el marido constituya cauciones para garantizar
obligaciones de terceros.
280. Casos en que la mujer interviene en el manejo de

los bienes sociales, obligándolos. Tenemos los siguientes:
a) Compras al fiado. Según el artículo 137 inciso 2°:
"
con todo, las compras que haya al fiado de objetos muebles
naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia,
obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad
conyugal; y obligan además los bienes propios de la mujer,
hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del
acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común
en la par-te en que de derecho haya ella debido proveer a las
necesidades de ésta".
b) Administración extraordinaria. Artículo 138 inciso 1°:
"si por impedimento de larga o indefinida duración, como el
de interdicción, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento,
se suspende la administración del marido, se observará lo
dispuesto en el párrafo 4° del título De la sociedad conyugal":
Esto lo veremos en un párrafo aparte.
c) Impedimento del marido. Artículo 138 inciso 2°: "si el
impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer
podrá actuar respecto de los bienes del marido, de los de la
sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido,
con autorización del juez, con conocimiento de causa, cuando
de la demora se siguiere perjuicio ". Sin embargo, no será nece-
sario acreditar perjuicio cuando se trate de la situación con-
360
templada en el N° 2 del artículo 19 de la Ley N° 14.908, sobre

abandono de familia y pago de pensiones alimenticias.229
d) Mandato. Se refiere al caso que la mujer contraiga
deudas por medio de un mandato general o especial del marido
(artículo 1751): "toda deuda contraída por la mujer con
mandato general o especial del marido, es, respecto de
terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad".
Como vemos, la norma vuelve a la regla general, por cuanto al
existir un mandato, se considera que fue el marido quien obró
(artículo 1448)
4.a.2) Administración ordinaria de los

bienes propios de la mujer y del marido
281. En relación con los bienes propios del marido. El

marido dispone de las mismas facultades que tenía al momento
de contraer matrimonio, sólo que los frutos de esos bienes
ingresan al haber social.
282. En relación con los bienes propios de la mujer.

Según la regla del artículo 1749, ya vista, "el marido es jefe de
la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales
y los de su mujer". La única facultad que tiene la mujer es auto-
rizar al marido en ciertos casos, pues el inciso final del artículo
1754 dispone que " la mujer, por su parte, no podrá enajenar
229 Esto es cuando constare en el expediente que en contra del

alimentante se hubiere decretado dos veces alguno de los apremios seña-
lados en la ley.
361
CARLOS LOPEZ DIAZ
o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los

bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los
casos de los artículos 138 y 138 bis".
En relación con la constitucionalidad del inciso final del
artículo 1754, nos remitimos a lo señalado más arriba.
Para su entendimiento, veremos qué actos puede ejecutar
el marido por sí solo y cuáles requieren de autorización.
282.1. Primero. Actos que el marido puede ejecutar por

sí solo. Como consecuencia de administrar bienes ajenos, las
facultades del marido están más restringidas. Involucra los
siguientes actos:
a) Actos de administración.
b) Percepción de capitales. Artículo 1579.
c) Arrendamiento de bienes raíces. Esto siempre que no
exceda los cinco u ocho años dependiendo si el predio es urbano
o rústico, pues ya vimos que en el exceso es inoponible a la
mujer.
d) Adquisición de bienes raíces y muebles. En el caso de los
bienes raíces, con el fin que sean objeto de subrogación.
282.2. Segundo. Actos en que el marido requiere

autorización. Se refiere a los siguientes actos, en que necesitará la
autorización de la mujer:
a) Enajenación y gravamen de bienes muebles. De confor-
midad al artículo 1755, "para enajenar o gravar otros bienes de
la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado o restituir en
especie, bastará el consentimiento de la mujer, que podrá ser
suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de
manifestar su voluntad". Dicho consentimiento puede
manifestarse de cualquier manera, pues la ley no señala el
modo.
362
b) Enajenación y gravamen de bienes raíces. Así lo deja

en claro en forma categórica el primer inciso del artículo
1754: "No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la
mujer, sino con su voluntad". Ya vimos el modo en que puede
intervenir la mujer dando su autorización y cómo puede
manifestarse.
c) Provocación de la partición en que tenga interés la
mujer. Para provocar la partición de los bienes en que tenga
parte la mujer, se requerirá el consentimiento de ésta, si fuere
mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el
de la justicia en subsidio. Así lo señala el artículo 1322 inciso
2°.
d) Nombramiento de partidor. De igual modo que el an-
terior caso, el marido no puede de iniciativa propia nombrar
partidor cuando la partición incluya bienes en que tenga par-te
la mujer, pero bastará el consentimiento de la mujer o de la
justicia en subsidio (artículo 1326 inciso 2°).
e) Arriendo en plazos superiores. El marido requiere de
la autorización de la mujer para dar en arriendo o ceder la te-
nencia de bienes raíces más allá de cinco u ocho años, si son
predios urbanos o rústicos. De otro modo, el exceso será
inoponible a la mujer.
283. Sanción a la falta de autorización.

a) Nulidad relativa. En los casos de nombramiento de
partidor, partición de bienes en que tiene interés la mujer, ena-
jenación y gravamen de bienes muebles de la mujer que el
marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie, y
enajenación y gravamen de bienes raíces. Esto es, prácticamente
en todos los casos.
b) Inoponibilidad. En el caso del arrendamiento que ex-
ceda los plazos legales.
363
CARLOS LOPEZ DIAZ
4.b) Administración extraordinaria

de la sociedad conyugal
284. Concepto. Constituye la excepción, y procede en

los casos en que el marido, por incapacidad o larga ausencia,
no pueda efectuarla, entrando a ejercerla un curador, que será
la mujer por regla general y por excepción un tercero.
285. Casos en que procede la administración

extraordinaria. Tiene lugar cuando se le ha designado curador
al marido. Sin embargo, necesitamos distinguir las causales que
pro-ceden en los casos que la administración sea asumida por
la mujer o un tercero.
286. Casos en que la administración extraordinaria le

corresponde a la mujer.
a) Interdicción. Puede a su vez deberse tanto a sordera o
sordomudez como por demencia.
b) Minoría de edad.
c) Ausencia.
Según las reglas del artículo 473, se entiende que una
persona está ausente cuando no se sepa de su paradero, o que a
lo menos haya dejado de estar en comunicación con los suyos,
y que de la falta de comunicación se originen perjuicios graves
al mismo ausente como a terceros, como asimismo que no haya
constituido procurador, o sólo le haya constituido para cosas o
negocios especiales.
286.1. Facultades de la mujer. En tal caso se aplican las

reglas especiales que excluyen las generales de la curaduría de
364
bienes. Para ello será necesario distinguir entre bienes sociales y

bienes propios del marido.
a) Administración de los bienes sociales. De conformidad
al artículo 1759 inciso 1°, "la mujer que tenga la administración
de la sociedad, administrará con iguales facultades que el
marido".
Por ello, la mujer tiene limitaciones, las mismas que tenía
el marido. Pero como hubo casos en que se requería la autori-
zación de la mujer, y en este caso es ella la que administra, en
tales circunstancias será suplida por el juez de familia.
En caso que prescinda de dicha autorización judicial, las
sanciones son las mismas que las indicadas más arriba para la
falta de autorización de la propia mujer: nulidad relativa,
inoponibilidad, y obligación en bienes propios de la mujer, en
los casos que se señalaron respectivamente.
b) Administración de los bienes del marido. Aquí rigen las
reglas dadas para las curadurías. Debe, por ello, rendir cuentas
de su administración (artículo 415).
287. Casos en que la administración extraordinaria le

corresponde a un tercero.
a) Interdicción del marido. Ello cuando lo sea por prodi-
galidad, pues según el artículo 450 inciso 1°, "ningún cónyuge
podrá ser curador del otro declarado disipador".
b) Por incapacidad o excusa de la mujer para servir ella
en el cargo de curadora.
287.1. Facultades del tercero. Siendo un tercero extraño,

se rige por las reglas generales aplicables a los tutores y
curadores.
365
CARLOS LOPEZ DIAZ
287.2. Término de la administración extraordinaria. De

conformidad al artículo 1763, "cesando la causa de la
administración extraordinaria de que hablan los artículos
preceden-tes, recobrará el marido sus facultades
"
administrativas, previo decreto judicial .
5. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
2 8 8 . Causales de disolución. Estas pueden clasificarse en

consecuenciales y directas, dependiendo si la disolución de la
sociedad conyugal es producto del evento de una causal propia o
bien una consecuencia de la disolución del vínculo ma-
trimonial. Se encuentran enumeradas en el artículo 1764.
289. Causales indirectas o consecuenciales. Son las

siguientes:
a) La muerte natural de uno de los cónyuges. Será la
situación normal de disolver tanto el matrimonio como la
sociedad conyugal.
b) La declaración de nulidad del matrimonio.
c) La declaración de divorcio.
2 9 0 . Causales directas. Son las siguientes: 1) por el de-

creto que concede la posesión provisoria o definitiva de los
bienes del cónyuge desaparecido; 2) por la sentencia de sepa-
ración judicial; 3) por la sentencia de separación total de bienes;
4) por el pacto de participación en los gananciales; y 5) por el
pacto de separación total de bienes.
290.1. Decreto que concede la posesión provisoria o

definitiva de los bienes del cónyuge desaparecido. La socie-
355
dad conyugal se disuelve en virtud del decreto que concede la

posesión provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido.
a) Decreto que concede posesión provisoria. Constituye la
regla general. Así lo señala el artículo 84: "en virtud del decreto
de posesión provisoria, terminará la sociedad conyugal o el
régimen de participación en los gananciales, según cual hubiera
habido con el desaparecido".
b) Decreto que concede posesión definitiva. Constituye la
excepción en la medida que no se concede el decreto de
posesión provisoria, sino que directamente el de definitiva. Ello
ocurrirá en los siguientes casos: 1) cuando cumplidos cinco
años desde las últimas noticias, se probare que han transcurrido
setenta desde el nacimiento del desaparecido (artículo 82); 2)
cuando hayan transcurrido diez o más años, cualquiera que sea
la edad del desaparecido, si viviese (artículo 82); 3) caso de
persona herida en guerra (artículo 81 N° 7°); 4) caso de pér-
dida de nave o aeronave (artículo 81 N° 8°); y 5) caso de sismo
o catástrofe similar (artículo 81 N° 9°)
290.2. Sentencia de separación judicial. Carece de efecto

retroactivo, de manera que los cónyuges reconciliados no pueden
solicitar que se vuelva al régimen de sociedad conyugal.
290.3. Sentencia de separación total de bienes. La

sentencia ejecutoriada produce el efecto de disolver la sociedad
conyugal de pleno derecho (artículo 158).
290.4. Pacto de participación en los gananciales. Des- de

la vigencia de la participación en los gananciales como régimen
alternativo, los casados bajo sociedad conyugal pueden
356
CARLOS LOPEZ DIAZ
optar por sustituir dicho régimen por el de participación en los

gananciales. Así lo señala el artículo 1792-1.
290.5. Pacto de separación total de bienes. Este pacto es

permitido en virtud de lo que señala el artículo 1723 inciso 1
Este artículo lo vimos con mayor detalle a propósito del
mecanismo de sustitución de regímenes, ampliado desde la in-
corporación del régimen de participación en los gananciales a
nuestro derecho.
291. Efectos que produce la disolución de la sociedad

conyugal. Son los siguientes: 1) nacimiento de una comunidad;
2) término de la administración ordinaria o extraordinaria; y 3)
liquidación de la sociedad conyugal.
a) Primer efecto. Nacimiento de una comunidad. Siendo
una comunidad, se regirá por las normas del cuasicontrato de
comunidad.
Esta comunidad incluirá los siguientes bienes: 1) los
bienes sociales; 2) los bienes reservados de la mujer, salvo que
renuncie a los gananciales, y los frutos de dichos bienes
producidos hasta el día de la disolución; y 3) los frutos de los
bienes sociales y de los bienes que la mujer administre
separadamente.
En caso que la disolución haya operado por la muerte de
un cónyuge, la comunidad se formará entre los herederos del
difunto y el cónyuge sobreviviente.
b) Segundo efecto. Término de la administración
ordinaria o extraordinaria. La administración se regirá entonces
por las normas que rigen la comunidad; por ende, los bienes
serán administrados por todos los comuneros, según lo disponen
los artículos 2081 y 2305. Según el artículo 2081, "no habién-
357
dose conferido la administración a uno o más de los socios, se

entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder
de administrar con las facultades expresadas en los artículos
precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen (...)".
c) Tercer efecto. Liquidación de la sociedad conyugal. Lo
desarrollaremos en el numerando siguiente.
6. LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
292. Operaciones que comprende. Es el conjunto de

operaciones cuya finalidad es separar los bienes de los cónyuges
y de la sociedad, con el fin de determinar si existen o no
gananciales, y para que, en el caso que existan, dividirlas entre
los cónyuges.
Comprende tres fases:
a) La primera fase busca la determinación del patrimonio,
y comprende la facción de inventario de los bienes, como su
tasación.
b) La segunda fase implica la formación del acervo común
o bruto y el retiro de bienes y créditos propios de cada cónyuge.
c) La tercera fase implica la división y reparto de
gananciales y la división del pasivo.
293. Quién realiza la liquidación. Según el artículo 227 N°

1° del Código Orgánico de Tribunales, la liquidación de una
sociedad conyugal debe resolverse por árbitros. Sin embargo, el
inciso final dispone que "los interesados, de común acuerdo,
pueden también solicitar al juez que conoce el pro-
358
CARLOS LOPEZ DIAZ
cedimiento sobre la separación judicial, la declaración de nu-

lidad del matrimonio o el divorcio, que liquide la sociedad
conyugal o el régimen de participación en los gananciales que
hubo entre los cónyuges".230
294. Primera fase: Determinación del patrimonio.
a) Facción de inventario de los bienes. Según el artículo

1765, "disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la
confección de un inventario y tasación de todos los bienes que
usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma
prescritos para la sucesión por causa de muerte".
Con un inventario, se evita la ocultación de bienes en
perjuicio de los cónyuges, de los herederos y terceros. Deberá
hacerse en el menor tiempo posible (la ley sólo indica que debe
hacerse "inmediatamente"), y comprenderá los siguientes
bienes:
1) los bienes sociales;
2) los bienes que existieren en poder de la sociedad al
momento de su disolución, pues se presumen sociales;
3) los bienes propios de cada cónyuge; y
4) los bienes reservados, a menos que la mujer o sus he-
rederos renuncien a los gananciales.
En relación a los bienes señalados en el segundo punto, la
existencia de bienes de terceros en poder de la sociedad y su
230 Lo técnico de las operaciones que involucra la liquidación, así

como el deseo de descongestionar los tribunales, hacen desaconsejable
esta última disposición, agregada por la Ley N° 19.947, de Matrimonio
Civil.
359
posterior inclusión en el inventario no implica la pérdida del

dominio de estos bienes por los terceros, por cuanto pueden y
deben acreditar su dominio sobre ellos. El inventario opera
como una medida de urgencia.
El inventario puede ser simple o solemne. El inventario
simple es aquel que no reúne los requisitos para ser considera-do
solemne; el solemne, por su parte, es aquel que se efectúa por
funcionario competente, previa resolución judicial, y con las
solemnidades previstas en la ley (artículo 858 del Código de
Procedimiento Civil). Será necesario practicar inventario
solemne cuando entre los partícipes hubiere menores, dementes
u otras personas incapaces, o bien cuando siendo todos ca-paces
alguno de ellos lo solicite.
En caso de omitirse el inventario solemne en las situacio-
nes en que sea obligatorio efectuarlo, la persona que haya
incurrido en la omisión será responsable de los perjuicios que de
ello deriven, debiendo además efectuarse el inventario en la
forma señalada.
Por otra parte, el artículo 1768 establece que "aquel de los
cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o
distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la
misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada".
b) Tasación. Hecho el inventario, será necesario fijarles
valor a los bienes. En eso consiste la tasación.
La tasación, de conformidad con las reglas generales de la
sucesión por causa de muerte, deberá efectuarse por peritos,
salvo que los involucrados "hayan legítima y unánimemente
convenido en otra [forma]" (artículo 1335).
371
CARLOS LOPEZ DIAZ
295. Segunda fase: El acervo bruto y el retiro de bienes y

créditos.
a) Formación del acervo común o bruto y retiro de los bienes
propios de cada cónyuge. Una vez inventariados y tasados los
bienes, debemos ver varios aspectos:
a.1) Base sobre el que se hacen las demás operaciones.
Sobre la base del inventario y su tasación tenemos un conjunto
de bienes denominado acervo bruto o común. Sin embargo, es
fácil deducir que este conjunto puede incluir bienes de los
propios cónyuges, como asimismo no incluir las indemnizaciones
que los cónyuges le deban a la sociedad (recompensas). En
vista de la falta de exactitud de este inventario es preciso reali-
zar agregaciones y deducciones para que se tenga efectivamente
un fiel reflejo del patrimonio social sobre el cual se van a efec-
tuar el reparto de gananciales.
a.2) Agregaciones. Se deben acumular todos los créditos
que se adeuden a la sociedad, sea a título de recompensa o
indemnización.
a.3) Deducciones. Se deben deducir: 1) las especies y
cuerpos ciertos que le pertenezcan a cada cónyuge; y 2) los
precios, saldos y recompensas que constituyan el resto del
haber del cónyuge.
a.3.1) El retiro de las especies o cuerpos ciertos propios de
cada cónyuge. Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tiene
derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le
pertenezcan. Aunque la ley no señala plazo, debe hacerse tan
pronto como sea posible, luego de efectuados el inventario y
avalúo, en el estado en que se encuentren, y con los aumentos
que se deban a causas naturales, pues los que se deban a la
industria humana (mejoras) deberán ser recompensados a la
sociedad.
372
a.3.2) El retiro de recompensas, saldos y precios. Obvia-

mente que este retiro procederá en el caso que se le adeude un
precio, saldo o recompensa proveniente de la indivisión, o sea,
como acreedor de la sociedad. Este crédito se hará efectivo
mediante el pago directo de bienes sociales, en el orden que
indica el artículo 1773: primero el dinero y bienes muebles, y
luego, a falta de aquéllos, en los bienes raíces.
En cuanto al plazo para estos pagos, el inciso 2° del
artículo 1770 indica que deberá hacerse dentro del año
siguiente a la terminación de inventario y avalúo, plazo que po-
drá ser ampliado o restringido por el juez (partidor).
La mujer tiene ciertas ventajas: 1) " la mujer hará antes
que el marido las deducciones de que hablan los artículos pre-
cedentes" (artículo 1773 inciso 1°); 2) si no son suficientes los
bienes de la sociedad, la mujer "podrá hacer las deducciones
que le correspondan, sobre los bienes propios del marido, ele-
gidos de común acuerdo. No acordándose, elegirá el juez"
(artículo 1773 inciso 2°); y 3) la mujer goza de privilegio de
cuarta clase en su acreencia (artículo 2481 N° 3°).
b) Posibilidad de deducir el pasivo común. No es obligato-
rio para las partes, sino que facultativo. De todos modos, estos
acuerdos son inoponibles a los acreedores que de todas mane-
ras pueden dirigirse en contra de quien contrajo la deuda.
296. Tercera fase: División de gananciales y deducción

del pasivo.
a) División de los gananciales. Una vez efectuadas las
agregaciones y deducciones y demás operaciones al acervo bru-
to, el resultado es el acervo líquido o partible que se dividirá
entre los cónyuges por mitades.
CARLOS LOPEZ DIAZ
Sin embargo, esta regla general tiene tres excepciones:

1)
cuando la mujer renunció a los gananciales;
2) cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere
estipulado otra forma de división; y
3 ) cuando hubiere distracción u ocultación dolosa de un bien
social, pues en este caso el cónyuge pierde su po r c ió n en la misma
cosa y debe restituirla doblada.
b) División del pasivo. Como se ve, las deudas han sido
deducidas, pero en ningún caso pagadas. También procede
aquí la división, que se requerirá distinguir entre: 1) obligación
a las deudas, y 2) contribución a las deudas, atendiendo a quién
soporta las deudas en las relaciones con terceros y entre los
propios cónyuges.
b.1) Obligación a las deudas. Frente a los terceros, el
marido es responsable del total de las deudas sociales (artículo
1778). No así la mujer, que en virtud del beneficio de emolu-
mento no será responsable frente a terceros de las deudas de la
sociedad sino hasta concurrencia de lo que recibió a título de
gananciales.
b.2) Contribución a las deudas. La regla general es que
los cónyuges deban soportarlas por mitades. Sin embargo, hay
excepciones: 1) cuando se trata de una deuda personal de un
cónyuge; 2) en el caso del ya mencionado beneficio de emolu-
mento; 3) cuando los cónyuges han estipulado un reparto di-
ferente; y 4) cuando se trata de una obligación indivisible, caso
en el que el acreedor podrá perseguir su cumplimiento en el
patrimonio del marido o de la mujer indistintamente.
374
7. ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE GANANCIALES
297. Aceptación de los gananciales. Carece de una

regulación legal explícita, por lo que se puede deducir que:
a) La aceptación puede ser expresa o tácita. Será expresa
cuando se manifieste en términos formales y explícitos, y tácita
cuando resulte de la ejecución de actos que hagan deducir
inequívocamente su intención de aceptar los gananciales.
b) Debe ser pura y simple y debe referirse a la totalidad de
los gananciales. No proceden las aceptaciones sujetas a modali-
dad y las parciales. En caso que haya entrado en poder de la
mujer una parte del haber social a título de gananciales, se le
entiende aceptado en el todo.
c) Tiene efecto retroactivo. La aceptación se entiende he-cha
desde el momento de la disolución de la sociedad conyugal.
d) No se requiere de autorización judicial para aceptar.
e) Es irrevocable. Salvo las hipótesis de error de hecho,
fuerza y dolo.
f) Se entienden aceptados con beneficio de inventario
(artículo 1767). Corresponde al denominado beneficio de
emolumento, y que describe el artículo 1777. Esto implica
que la mujer responde de las deudas sociales hasta el monto de
lo que recibe a título de gananciales.
298. Renuncia de gananciales. Es un beneficio que la ley

da a la mujer (o a sus herederos), que consiste en que verificada
esta renuncia, la mujer no responde de las deudas socia-
375
CARLOS LOPEZ DIAZ
les, que sólo podrán ser exigidas y en su integridad al marido,

sin derecho de reintegro.231
Es un medio de protección que pone a cubierto a la mujer
de una administración descuidada del marido.
298.1. Naturaleza jurídica. No estamos en presencia de

una donación o un acto de liberalidad que implique traspaso de
bienes o derechos de la mujer o sus herederos a favor del
marido. "Se trata simplemente del ejercicio de una opción; de
una decisión unilateral adoptada por la mujer o sus herederos
en orden a tomar o no el producto de la administración de la
sociedad" .2 '2
298.2. Forma de efectuar la renuncia. Es necesario dis-

tinguir:
a) Renuncia antes del matrimonio. Debe prestarse en la
forma de capitulación matrimonial. Requerirá autorización
judicial si la efectúa una menor de edad.
b) Renuncia después del matrimonio. Igual requerirá
autorización judicial en caso que la cónyuge sea menor de edad,
pero esta facultad se amplía además a los herederos, con la
misma limitación. En todo caso, esta renuncia puede hacerse en
cualquier momento, esto es, desde el momento que va des-de la
disolución de la sociedad conyugal, mientras no ingrese ningún
bien social al patrimonio de la mujer.
231
RAMOS PAzos, RENÉ, Derecho de Familia, N ° 358, p. 270.
232Comentario de jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de
familia por ELORRIAGA DE BONIS, FABIÁN, en Revista de Derecho de la
Universidad Adolfo Ibáñez, N° 1, 2004, p. 9.
376
298.3. Características de la renuncia.
a) Es un acto puro y simple; no admite modalidades.

b) Es un acto jurídico unilateral. Requiere sólo la voluntad
de la mujer o de sus herederos.
c) Es irrevocable, salvo que se pruebe la existencia de en-
gaño, error, fuerza o se la deje sin efecto en razón del fraude
que genera a los acreedores del renunciante.
d) Es consensual. La ley no señala formalidades, salvo el
caso de renuncia que se efectúe por medio de capitulaciones
matrimoniales.
298.4. Personas que pueden renunciar a los ganan-

dales.
a) La mujer.
b) Los herederos de la mujer.
c) El marido. Nada impide que el marido también renun-
cie a los gananciales, pero ello no implica su liberación de res-
ponsabilidad por las deudas sociales. Luego de disuelta la
sociedad, constituye una donación revocable del marido a la
mujer.
298.5. Efectos de la renuncia. Son los siguientes:
a) Los derechos de la sociedad y del marido se confunden,

incluso respecto de los cónyuges. Esto implica que la mujer pierde
todo derecho sobre los bienes de la sociedad; así, no existiendo
comunidad, no hay nada que liquidar. Del mismo modo pierde su
participación en las deudas sociales, que gravan sola-mente al
patrimonio del marido.
b) La mujer conserva sus derechos sobre ciertos bienes.
Estos incluyen sus bienes propios y reservados, los frutos de los
mis-
377
CARLOS LOPEZ DIAZ
mos bienes que administra separadamente, y sobre las recom-

pensas que se le deban y las que ella adeude a la sociedad.
298.6. Revocación y rescisión de la renuncia. Ya vimos la

regla general, en cuya virtud la renuncia de gananciales es un
acto irrevocable; ahora nos toca ver las excepciones.
Según el artículo 1782 (que también consagra la regla
general) aquéllas son:
a) Que la renuncia se obtuvo con dolo, esto es, con
engaño.
b) Que la renuncia fue fruto de un justificable error acerca
del verdadero estado de los negocios sociales.
c) Que la renuncia se obtuvo por la existencia de fuerza,
de conformidad con las reglas generales.
367
CAPÍTULO 28
El patrimonio reservado
de la mujer casada
299. Nociones previas. Recordemos que dentro de su

complejidad, la sociedad conyugal tiene un fin muy preciso:
proteger a la mujer, permitiéndole en la medida de lo posible
incrementar el patrimonio respecto del cual ella recibirá la
mitad, incluso interviniendo en la administración. Pero ¿qué
pasa cuando la mujer entra a desempeñar un trabajo propio?
En tal caso se presenta el denominado "patrimonio
reservado", "bienes reservados" ola popularmente llamada
"
compra por el 150", en referencia al artículo del Código Civil
que regula esta materia.
En síntesis opera así: la sociedad conyugal sigue
operando, pero en paralelo al patrimonio reservado que la
mujer obtenga en razón de ejercer una profesión, industria,
empleo u oficio separada de su marido. Como es una situación
excepcional, la mujer deberá indicar expresamente que obra
dentro de ese patrimonio, a fin de incrementarlo y facilitar su
conducción, que de otro modo iría a la sociedad común y
lógica-mente a la administración del marido. De esta manera
ella actúa con libertad, pudiendo contratar, vender, etc.
368
CARLOS LOPEZ DIAZ
Pero un día se nos presentará un problema. Cuando se termine

la sociedad conyugal el patrimonio reservado ya no tendrá
sentido, y la mujer tendrá derecho a recibir la mitad de los
gananciales que haya obtenido el marido en su
administración. Es fácil de advertir que esto sería una
oportunidad de
lucro indebido para la mujer, ya que tendría una gran masa
patrimonial sobre la cual ser dueña. Pero no es tan así: recor-
demos que toda la lógica de la sociedad conyugal es favorecer a
la mujer, no brindarle utilidades (para tal caso están las socie-
dades civiles comerciales), así que la ley le da una opción: elegir
entre la mitad de los gananciales fruto de la administración del
marido, o bien quedarse con lo que ella haya obtenido en su
patrimonio reservado. De esta manera se cumple plenamente el
objetivo de la ley: favorecer en todo caso a la mujer, y no
enriquecerla sin causa a costa del marido, todo esto según ya lo
hemos visto.
De lo anterior se deriva un pequeño problema que recién

se ha detectado. Si la mujer opta por los gananciales, en el fondo
está reconociendo tácitamente que ella maneja mejor los dineros
y que el marido o no administró bien, o no tuvo fortuna en los
negocios sociales. En suma, está señalando que él fue "el
cónyuge más débil", requisito indispensable para la procedencia
que la compensación económica. Así que para la mujer hay un
riesgo latente: al preferir su patrimonio reservado le abre
tácitamente la puerta a su ahora ex marido para que le demande
de tal compensación. Problema que los abogados deberán tener\
presente.
300. ¿Bienes o patrimonio reservado? La denominación

correcta les la de "patrimonio reservado", ya que los bienes
reservado que lo conforman constituyen un verdadero
369
patrimonio, con un activo y un pasivo, un titular, y adminis-

trador y un destino reglamentado por la ley.233
301. Generalidades del patrimonio reservado. El

artículo 140, indica que "las reglas de los artículos precedentes
sufren excepciones o modificaciones por las causas siguientes: 2a
El ejercitar la mujer una profesión, industria, empleo u
oficio".
De conformidad al artículo 150, "la mujer casada de
cualquier edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un
empleo, oficio, profesión o industria". Respecto de ellos, la
mujer "se considerará separada de bienes".
Esto corresponde a lo que doctrinariamente se conoce
como peculio profesional o industrial.
302. Requisitos para que exista patrimonio

reservado. Son los siguientes:
a) Que exista un trabajo. Excluye por ende los bienes ad-
quiridos por otras vías, tales como una herencia.
b) Que dicho trabajo sea separado del marido. Apunta a
que no exista colaboración ni ayuda directa, personal y priva-da
entre los cónyuges.
c) Que dicho trabajo se desarrolle durante la vigencia de la
sociedad conyugal. Aquí se atiende nuevamente a la época en
que se realizó el trabajo. Si fue efectuado antes del
matrimonio, pero fue pagado cuando éste ya existía, no se
cumple este requisito y por ende no puede ingresar al
patrimonio reserva-
233 RODRIGUEZ GREZ, PABLo, Regímenes patrimoniales, p. 195. Opi-

nión en contra de RAMOS PAZos, R ENÉ, Derecho de Familia, N° 368, p. 274.
370
CARLOS LOPEZ DIAZ
do. Del mismo modo, en el caso que reciba remuneración cuan-do

la sociedad ya estaba disuelta por un trabajo efectuado durante la
vigencia de la misma, ingresa a su patrimonio reservado.
d) Que dicho trabajo sea remunerado.
303. El activo del patrimonio reservado. Está integra-do

por los siguientes bienes:
a) Todas las remuneraciones y bienes obtenidos del trabajo
separado. Incluye honorarios, sueldos, comisiones, pensiones,
indemnizaciones por accidentes del trabajo, etc.
b) Los bienes adquiridos con dichas remuneraciones o bienes. Es
el caso de las indemnizaciones que reciba la mujer por concepto
del seguro contratado sobre un bien propio, o como el recibido
por la expropiación de los mismos.
c) Los frutos e intereses que produzcan los bienes reservados. Es
el caso, por ejemplo, de las rentas de arrendamiento producidas
por un bien reservado.
304. El pasivo del patrimonio reservado. Está integra-do

por:
a) Las deudas contraídas por la mujer dentro de su
administración separada. Artículo 150 inciso 5°.
b) Las deudas contraídas por la mujer aunque actúe fuera de los
bienes reservados. Artículo 137 inciso 1°.
c) Las deudas contraídas por la mujer respecto de un
bien propio, autorizada por la justicia por negativa del
marido. Artículo 138 bis.
305. Casos en que deudas provenientes del patrimonio

reservado son cubiertas con bienes ajenos a ese patri-
371
monio. Son dos situaciones: 1) cuando los bienes del marido

responden de una deuda contraída por la mujer en su
patrimonio reservado; y 2) cuando existen bienes bajo
administración de la mujer en virtud de los artículos 166 y 167.
a) Primer caso. Cuando los bienes del marido responden de
una deuda contraída por la mujer en su patrimonio reservado.
Será el caso planteado por el inciso 5° del artículo 150, que
establece que "los actos o contratos celebrados por la mujer en
esta administración separada, obligarán los bienes compren-
didos en ella y los que administre con arreglo a las disposicio-
nes de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido sino
con arreglo al artículo 161".
El señalado artículo 161 dispone a su vez los dos casos en
que responden los bienes del marido: 1) "cuando hubiere
accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones con-
traídas por la mujer" (inciso 2°); y 2) "a prorrata del beneficio
que hubiere reportado de las obligaciones contraídas por la
mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia co-
mún, en la parte en que de derecho haya él debido proveer a las
necesidades de ésta" (inciso 30).
b) Segundo caso. Cuando existen bienes bajo
administración de la mujer en virtud de los artículos 166y 167. El
artículo 166 se refiere a las donaciones, herencias o legados
hechos con la condición precisa de que en las cosas donadas,
hereda-das o legadas no tenga la administración el marido,
caso en el que si dicha donación, herencia o legado fuere
aceptado por la mujer, se observarán las reglas que el artículo
166 señala. Por su parte, el artículo 167 se refiere al caso en
que en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado
que la mujer administre separadamente alguna parte de sus
bienes, caso en
383
CARLOS LOPEZ DIAZ
el que se aplicarán a esta separación parcial las reglas del artí-

culo precedente.
306. Administración del patrimonio reservado.
a) Facultades de la mujer. La administración le

corresponde exclusivamente a la mujer, aunque sea menor de
edad.
Sin embargo, existe una limitación. Está señalada en el
artículo 150 inciso 2°, y dispone que en el caso que fuere
menor de 18 años, necesitará de autorización judicial, con
cono-cimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes
raíces.
Siendo titular de su patrimonio, tiene plena aptitud legal
para parecer en juicio defendiendo su patrimonio reserva-do, o
bien demandando.
b) Facultades del marido. Por regla general carece de
facultades administrativas, salvo en los casos enumerados a con-
tinuación:
b.1) cuando la mujer es incapaz por demencia, sordera o
sordomudez y el marido asume como su curador (en el caso de
disipación, ninguno de los cónyuges puede ser curador del
otro);
b.2) cuando el marido obra en virtud de un mandato
conferido por la mujer.
307. Prueba del patrimonio reservado. La prueba puede

referirse a tres aspectos: 1) a la existencia del patrimonio
reservado; 2) a que se actuó dentro de ese patrimonio; o bien,
3) que un bien determinado está comprendido en el patrimonio
reservado de la mujer. En todo caso la prueba puede ser
producida por la mujer o bien por un tercero.
384
a) Prueba producida por la mujer. Se producirá en dos

casos: cuando se desconozca por parte de terceros su facultad
de administrar su patrimonio reservado, como cuando el
marido pretenda ejercer sobre dichos bienes facultades que no
le corresponden. Procederá la aplicación de las reglas
generales en materia probatoria, tanto respecto de los medios
proceden-tes, valor probatorio, como de su apreciación
comparativa.
b) Prueba producida por un tercero. Se producirá cuan-
do la mujer pretenda desconocer la validez del pacto válida-
mente contraído dentro de su patrimonio separado. En este
caso existe una presunción, establecida en el artículo 150 inciso
4°. Tal señala que " los terceros que contraten con la mujer
quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren
interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios,
fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de
los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose
de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya
acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o
privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se
otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio,
profesión o industria separados de los de su marido".
De este modo tenemos que reuniéndose los siguientes
requisitos: 1) que el bien objeto del contrato no sea un bien
propio de la mujer que el marido esté o pueda estar obligado a
restituir en especie (esto es, que no sea de los indicados en los
artículos 1754 y 1755); 2) que se acredite por parte de la mujer
que ejerce o ha ejercido una profesión, industria o comercio
separados de su marido, por medio de instrumentos públicos o
privados; y 3) que el acto o contrato conste por escrito y que en
el mismo se haga referencia a los instrumentos señalados
385
CARLOS LOPEZ DIAZ
anteriormente, operará a favor del tercero una presunción de

derecho en orden a que la mujer tenía la aptitud necesaria para
ejecutar o celebrar el acto o contrato que se trata, y cualquier
acción de nulidad fundada en que la mujer actuó fuera del
ámbito de su patrimonio reservado no prosperará.
Cuando el tercero no pueda ampararse en esta presunción
por carecerse de uno de los requisitos para que opere, deberá
regirse por las reglas generales en la materia.
308. Situación de los bienes del patrimonio reserva-do a

la disolución de la sociedad conyugal. Requiere de una
distinción:
a) Caso en que la mujer o los herederos hayan aceptado los
gananciales. Los bienes ingresan a formar parte de los
gananciales, y se repartirán de conformidad con las reglas
generales relativas a la liquidación de la sociedad conyugal.
b) Caso en que la mujer o los herederos no hayan aceptado
los gananciales. Se produce el efecto inverso, cual es que los
bienes mencionados no ingresan a formar parte de los
gananciales, con lo que los herederos o la mujer pasan a ser
dueños definitivos de los mismos.
386
CAPÍTULO 29
Separación de bienes
309. Generalidades. En la separación de bienes,

régimen alternativo al de sociedad conyugal, cada cónyuge
conserva y administra su propio patrimonio, y dentro del cual
goza de absoluta libertad de administración. Al respecto el
artículo 152 señala que separación de bienes "es la que se
efectúa sin separación judicial, en virtud de decreto deI
tribunal competente, por disposición de la ley o por convención
de las partes".
En verdad en la separación de bienes no hay propia-
mente un régimen de bienes entre los cónyuges, ya que hay
ausencia de él.
En su virtud, los cónyuges separados de bienes adminis-
tran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que
tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a
cualquier título (artículo 159 inciso 1°).
310. Separación de bienes durante el matrimonio. Si

los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la
administración separada comprende los bienes obtenidos como
producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del régi-
387
CARLOS LOPEZ DIAZ
men de participación en los gananciales que hubiere existido

entre ellos, lo cual es sin perjuicio de lo dispuesto respecto de los
bienes familiares (artículo 159 incisos 2° y final).
311. Clasificaciones. Admite dos clasificaciones, que se

combinan entre sí.
a) Atendiendo a su extensión. Puede ser: 1) total, caso en
el que se refiere a todo el patrimonio de los cónyuges; y 2)
parcial, caso en que se refiere a ciertos y determinados bienes.
b) Atendiendo a su origen. Puede ser: 1) legal, 2) judicial
y 3) convencional.
De este modo, la separación de bienes legal y convencio-
nal pueden ser total o bien parcial; en cambio, la separación
judicial será siempre total.
312. Separación de bienes y bienes familiares. En estricto

rigor, al no haber sociedad conyugal, no proceden las
autorizaciones para enajenar, gravar, arrendar, etc., de los bienes
y en las condiciones que vimos en dicho régimen, pudiendo
actuar cada cónyuge en forma separada e independiente. Sin
embargo, en la práctica está el problema de que el bien
respectivo pueda tener el carácter de bien familiar, lo cual
implica un serio problema para el tercer adquirente. De esta ma-
nera, la escritura de venta de un bien raíz que en principio
requeriría solo del cónyuge propietario, conviene que se haga
también con la firma del otro, declarando que el inmueble no es
bien familiar, o que siéndolo, autoriza la venta.
Valga lo señalado también a propósito del régimen de
participación en los gananciales.
388
313. Separación judicial de bienes. Es aquella que se

produce en virtud de una sentencia judicial que así la declara, a
petición de la mujer en los casos determinados por la ley.
313.1. Características de la separación judicial de

bienes.
a) Sólo compete a la mujer el solicitar separación judicial
de bienes.
b) Sólo procederá su declaración cuando operen las
causales señaladas taxativamente en la ley.
c) Dicha facultad es imprescriptible. Esto es, cualquiera
sea la cantidad de años que lleve la mujer casada, siempre podrá
pedir la separación judicial.
d) Dicha facultad es asimismo irrenunciable. Así lo
impone el artículo 153.
e) Siempre será total.
313.2. Causales de separación judicial de bienes. Son las

siguientes: 1) administración extraordinaria; 2) apremio en caso
de pago de pensiones alimenticias; 3) insolvencia del marido; 4)
mal estado de los negocios del marido; 5) administración
fraudulenta del marido; 6) incumplimiento de deberes
matrimoniales; 7) ausencia injustificada del marido; y 8)
separación de hecho.234
234 El divorcio con disolución de vínculo no produce propiamente

una separación de bienes, sino que abiertamente la disolución de cualquier
régimen que pudiera existir entre los cónyuges.
389
CARLOS LOPEZ DIAZ
En buenas cuentas la mujer está afirmando que ella ad-

ministrará mejor sus bienes que su marido, o bien que en
atención a un hecho de especial gravedad o reproche, lo más
conveniente es que sea ella la que realice tal labor.
a) Administración extraordinaria. Según dispone el artí-
culo 1762, "la mujer que no quisiere tomar sobre sí la
administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la
dirección de un curador, podrá pedir la separación de bienes; y
en tal caso se observarán las disposiciones del Título VI,
párrafo 3 del Libro I".
Nos remitimos a lo señalado a propósito de la
administración extraordinaria, ya estudiada.
b) Apremio en caso de pago de pensiones alimenticias.
Según el artículo 19 de la Ley N° 14.908, sobre abandono de
familia y pago de pensiones alimenticias, la mujer podrá pedir
separación judicial en caso que, obligado el alimentante al pago
de pensiones alimenticias en su favor o en el de sus hijos comu-
nes, hubiere sido apremiado dos veces de la forma señalada en el
artículo 14 de la indicada ley.
c) Insolvencia del marido. Así lo dispone el inciso 1° del
artículo 155. No se requiere que el marido esté declarado en
quiebra ni la existencia de un procedimiento concursal.
d) Mal estado de los negocios del marido. Señala al
respecto el inciso 4° del artículo 155: "si los negocios del
marido se hallan en mal estado, por consecuencia de
especulaciones aventuradas, o de una administración errónea o
descuidada, o hay riesgo inminente de ello, podrá oponerse a la
separación, prestando fianza o hipotecas que aseguren
suficientemente los intereses de la mujer".
390
Recordemos que el sentido de la sociedad conyugal es

proteger a la mujer, y en este caso la insolvencia, o el mal esta-
do de los negocios del marido, ponen en riesgo su patrimonio.
No se requiere un mal estado palpable: basta que exista
el riesgo inminente de un desastre financiero para que la mujer
solicite la separación. Asimismo, el mal estado del negocio debe
ser resultado de especulaciones aventuradas o de una
administración errónea o descuidada, no procediendo otras
causas, tales como la de haber sido el marido dueño de una
fortuna antes de casarse.
De todas maneras el marido puede oponerse a la
separación, prestando para ello fianzas o hipotecas que
aseguren suficientemente los intereses de la mujer.
e) Administración fraudulenta del marido. Lo establece
como causal el inciso 1° del artículo 155. Se entiende por tal
la que implica la ejecución deliberada de actos ilícitos con el
fin de perjudicar a la mujer. No puede el marido aquí ofrecer
cauciones que aseguren suficientemente los intereses de la
mujer.
f) Incumplimiento de deberes matrimoniales. Específica-
mente los consagrados en los artículos 131 y 134, según lo
dispone el inciso 2° del artículo 155. Aquéllos se refieren a los
deberes de fidelidad y de socorro y contribución, ayuda mutua,
respeto y protección recíprocos, o bien incurre en alguna
causal de separación judicial, según los términos de la Ley de
Matrimonio Civil (artículos 26 y 27 de dicha ley).
g) Ausencia injustificada del marido. En caso de ausencia
injustificada del marido por más de un año, la mujer podrá
pedir la separación de bienes.
391
CARLOS LOPEZ DIAZ
h) Separación de hecho. La mujer podrá pedir la separación

de bienes si, sin mediar ausencia, existe separación de hecho de
los cónyuges.
313.3. Efectos de la separación judicial de bienes.
a) El efecto de la separación opera hacia el futuro; carece

de efectos retroactivos.
b) Es irrevocable (artículo 165 inciso 1°).
c) Se produce la disolución de la sociedad conyugal.
d) La mujer deberá concurrir a proveer a las necesidades
de la familia común en proporción a sus facultades. La
regulación, en caso de desacuerdo, la realizará el juez.
314. Separación legal de bienes. Se divide en: a) sepa-

ración legal total, y b) separación legal parcial.
a) Separación legal total. Causales:
a. l) Separación judicial. El artículo 34 de la Ley de
Matrimonio Civil dispone que por la separación judicial termina
la sociedad conyugal o el régimen de participación en los ga-
nanciales que hubiere existido entre los cónyuges, sin perjuicio
de lo dispuesto en el artículo 147 del Código Civil.
En estricto rigor al no existir alguno de los regímenes
indicados, operó una separación total de bienes.
a.2) Caso de cónyuges casados en el extranjero. Según el
artículo 135 inciso 2°: "los que se hayan casado en país
extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes (...)".
Sin embargo, la ley les ofrece la posibilidad que pacten sociedad
conyugal o participación en los gananciales, para lo cual
deberán proceder a inscribir su matrimonio en el Registro de la
Primera Sección de la Comuna de Santiago.
392
b) Separación legal parcial. Causales:

b.1) Caso del artículo 166. Dice relación con los bienes
que la mujer ha adquirido en razón de una donación, herencia o
legado hechos con la condición precisa de que en las cosas
donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el
marido. Respecto de ellos la mujer se mirará como separada de
bienes.
b.2) Caso del artículo 150. Dice relación con los bienes
que la mujer ha adquirido en razón del ejercicio de un empleo,
oficio, profesión o industria separados de los de su marido.
Respecto de ellos, la mujer se considerará separada de bienes.
Nos remitimos a lo ya estudiado.
b.3) Carácter irrevocable. La separación efectuada por
disposición de la ley es irrevocable (artículo 165 inciso 1°).
315. Separación convencional de bienes. Se divide en: a)

separación convencional total, y b) separación convencional
parcial.
a) Separación convencional total. Causales:
a.1) Capitulaciones matrimoniales anteriores al
matr
imonio. Según lo dispone el artículo 1720 inciso 1°, en ellas
podrá estipularse separación total o parcial de bienes.
a.2) Capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto
del matrimonio. Artículo 1715 inciso 2°. En dichas
ca i
p tulaciones podrá pactarse solamente separación total de
bienes o participación en los gananciales.
a.3) Por convenirlo los cónyuges durante la vigencia del
matrimonio. Los cónyuges pueden estar casados bajo sociedad
conyugal, participación en los gananciales o bien separación
393
CARLOS LOPEZ DÍAZ
parcial. Siendo mayores de edad, pueden pactar separación total

de bienes, cumpliendo los requisitos del articulo 1723.
b ) Separación convencional parcial
b.1) Enunciación. Procederá en uno de los casos men-
cionados más arriba, esto es, en las capitulaciones matrimonia-
les anteriores al matrimonio, ya que no se puede pactar en las
capitulaciones celebradas en el acto del matrimonio.
b.2) Carácter revocable. Tratándose de separación con-
vencional, y además en el caso del artículo 40 de la Ley de
Matrimonio Civil, los cónyuges podrán pactar por una sola vez
el régimen de participación en los gananciales, en conformidad a
lo dispuesto en el artículo 1723 (artículo 165 inciso 2°).
394
CAPITULO 30
Participación en los gananciales
316. Antecedentes legislativos. Incorporado por la Ley

N° 19.335, publicada en el Diario Oficial el 23 de septiembre
de 1994, buscaba originalmente constituirse en el régimen
supletorio, en reemplazo de la sociedad conyugal, pero ante la
imposibilidad de obtener en el Congreso las mayorías
constitucionales se la aprobó, con diversas modificaciones, como
régimen alternativo a los de sociedad conyugal y separación de
bienes.
La idea de incorporar a nuestro sistema legislativo el
régimen de participación en los gananciales no es nueva, pues
ya en 1970 y luego en 1987 se elaboraron proyectos que no
cristalizaron. Fue el último, iniciada su tramitación en 1991, en
cambio, el que alcanzó la consagración legal.
317. Características del régimen.
a) es un régimen legal o de regulación predeterminada;

b) es un régimen alternativo a los de sociedad conyugal
y separación de bienes;
c) es convencional; y
d) es un régimen de participación en su modalidad
crediticia.
395
CARLOS LOPEZ DIAZ
318. Participación en los gananciales y bienes fami-

liares. Nos remitimos en este punto a lo señalado a propósito
de la separación de bienes, donde se plantea el mismo proble-
ma y con idéntica solución.
319. Funcionamiento del régimen. El régimen de par-

ticipación en los gananciales busca que cada cónyuge obtenga
una participación crediticia (no comunitaria, a diferencia de la
sociedad conyugal), en los gananciales que surjan del resultado
positivo que produce la diferencia entre un patrimonio
originario y uno final, calculados respectivamente al inicio y
término del régimen en cuestión.
Veamos el concepto de cada uno de estos elementos
(artículo 1792-6) :
a) Patrimonio originario. "Se entiende por patrimonio
originario de cada cónyuge el existente al momento de optar
por el régimen de participación en los gananciales que
establece este Título ".
b) Patrimonio final. Se entiende por patrimonio final "el
que exista al término de dicho régimen...".
c) Gananciales. "Se entiende por gananciales la diferen-
cia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio
final...".
En los siguientes numerandos explicaremos cómo se de-
terminan cada uno de estos patrimonios.
320. Formas de iniciar el régimen. Puede efectuarse de

dos maneras: acceso ordinario (capitulación matrimonial pac-
tada antes o en el acto del matrimonio o bien por una conven-
ción matrimonial pactada durante su vigencia), y acceso ex-
traordinario (matrimonios contraídos en el extranjero).
396
320.1. Primera forma. Acceso ordinario. Esta, como ya

adelantamos, puede consistir en:
a) Capitulación matrimonial pactada con anterioridad al
matrimonio. Los contrayentes pueden pactar participación en
los gananciales antes del matrimonio mediante escritura
pública que se subinscribirá al margen de la inscripción de
matrimonio, sea al momento de celebrarse éste o dentro de los
30 días siguientes (artículo 1792-1, relacionado con el artículo
1716 inciso 1°).
b) Capitulación matrimonial pactada en el acto del
matrimonio. Según lo dispone el inciso 2° del artículo 1715,
"
en las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el
acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de
bienes o régimen de participación en los gananciales", y re-
querirá también de subinscripción al margen de la inscripción
de matrimonio.
c) Convención matrimonial pactada durante la vigencia
del matrimonio. Así lo señala el inciso 1° del artículo 1723:
"durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán
substituir el régimen de sociedad de bienes por el de partici-
pación en los gananciales o por el separación total. También
podrán substituir la separación total por el régimen de partici-
pación en los gananciales".
Dicho pacto se sujetará a lo que dispone el señalado artícu-
lo 1723, requisitos que ya estudiamos en su oportunidad.
320.2. Segunda forma. Acceso extraordinario. Este se

aplica a los matrimonios contraídos en el extranjero, los que se
mirarán en Chile como separados de bienes, " a menos que
inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección
397
CARLOS LOPEZ DIAZ
de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad

conyugal o régimen de participación en los gananciales,
dejándose constancia de ello en dicha inscripción".
321. La facción de inventario. Según lo dispone el

artículo 1792-11, "los cónyuges o esposos, al momento de pac-
tar este régimen, deberán efectuar un inventario simple de los
bienes que componen el patrimonio originario ".
La omisión de este requisito no apareja otra sanción que la
pérdida de un medio probatorio ya que, como lo dispone el
inciso 2°, "a falta de inventario, el patrimonio originario puede
probarse mediante otros instrumentos, tales como registros,
facturas o títulos de crédito".
De todas maneras se admiten otros medios de prueba si
se acredita que atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge
no estuvo en situación de procurarse un instrumento (inciso
final).
322. Posibilidad de mutación de régimen.

a) Regla general. Es la inmutabilidad (inciso 3° del artícu-
lo 1716). Tenemos cuatro casos: 1) separación total por
sociedad conyugal, 2) participación en los gananciales por
sociedad conyugal; 3) separación total pactada durante el
matri-monio por ningún otro; y 4) participación en los
gananciales pactado durante el matrimonio por ningún otro.
b) Excepciones. Dicha mutabilidad se permite en tres ca-
sos: 1) la sociedad conyugal puede ser sustituida por
participación en los gananciales (la otra alternativa es por
separación total); artículo 1723 inciso 1°, y artículo 1792-1; 2)
la separación total (sea pactada antes o en el acto del
matrimonio) pue-
398
de ser sustituida por participación en los gananciales por un

pacto realizado durante el matrimonio (artículos 1723 inciso
1° y 1792-1); y 3) la participación en los gananciales (sea pac-
tada antes o en el acto del matrimonio) puede ser sustituida por
pacto de separación total celebrado durante el matrimonio
(artículos 1792-1 inciso 3°, y 1792-27 N° 6°).
323. Funcionamiento del régimen de participación. Los

patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados.
Cada cónyuge mantiene libertad de gestión, administrando,
gozando y disponiendo libremente de lo suyo. Sólo al finalizar
la vigencia del régimen se compensa el valor de los gananciales
obtenidos por los cónyuges, teniendo éstos derecho a participar
por mitades en el excedente (artículo 1792-2).
Estos principios, según lo dispone el inciso final, rigen
en la forma y con las limitaciones señaladas en los "artículos
siguientes", que estudiaremos a continuación, y las contenidas
en el párrafo 1° del Título VI del Libro Primero del Código
Civil, esto es, las relativas a las obligaciones y derechos entre los
cónyuges.
324. Terminación del régimen de participación. Las

causales de disolución del régimen de participación en los ga-
nanciales son:
a) muerte de uno de los cónyuges (artículo 1792-27 N°
1 °);
b) presunción de muerte de uno de los cónyuges (artí-
culo 1792-27 N° 2°);
c) declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de
divorcio (artículo 1792-27 N° 3°);
399
CARLOS LOPEZ DIAZ
d) separación judicial de los cónyuges (artículo 1792-27

N°4
e) sentencia que declare la separación de bienes (artículo
1792-27 N° 5°); y
f) pacto de separación de bienes (artículo 1792-27 N° 6°).
325. Determinación de los gananciales.

a) Determinación del patrimonio originario. Por
patrimonio originario de cada cónyuge se entiende "el existente
al momento de optar por el régimen de participación" (artículo
1792-6 inciso 2°).
A este patrimonio se le deben efectuar una serie de
a r
g egaciones y deducciones con el fin de precisarlo en forma
exa
cta.
a.1) Agregaciones. Las agregaciones señaladas en esta
disposición son semejantes a las contempladas a propósito de la
sociedad conyugal en el artículo 1736, y se encuentran en el
artículo 1792-8, con excepción de la última:
• bienes adquiridos por prescripción o transacción (N° 1);
• bienes adquiridos en virtud de un titulo saneado (N° 2);
• bienes que regresan por nulidad o resolución de un
contrato o revocación de una donación (N° 3);
• bienes litigiosos cuya posesión pacífica se ha adquirido
durante el régimen (N° 4);
• usufructo que se consolida con la nuda propiedad (N°
5);
• pago de capitales de créditos (N° 6, primera parte);
• pago de intereses devengados (N° 6, segunda parte);
• proporción del precio de bienes adquiridos mediante
co
ntratos de promesa (N° 7); y
• bienes adquiridos a título gratuito, deducidas las cargas
con que estuvieren gravadas (artículo 1792-7 inciso 2°).
400
a.2) Deducciones. Al valor total de los bienes de que el

cónyuge sea titular al iniciarse el régimen deberá deducirse el
valor total de las obligaciones de que sea deudor en esa misma
fecha. Así lo dispone el inciso 1° del artículo 1792-7.
a.3) Resultado de la operación. La diferencia arrojará una
cifra que será el monto al que asciende el patrimonio originario.
Pero en el caso que "el valor de las obligaciones excede al valor
de los bienes, el patrimonio originario se estimará ca-rente de
valor" (artículo 1792-7 inciso 1°). Esto es, equivaldrá a cero.
a.4) Prueba del patrimonio originario. Ello dependerá: 1)
si se efectuó inventario; y 2) si no se efectuó inventario; ambos en
el momento de pactar el régimen. Nos remitimos a lo ya
señalado al respecto (artículo 1792-11).
b) Determinación del patrimonio final. Se entiende por
patrimonio final "el que exista al término del régimen de par-
ticipación en los gananciales" (artículo 1792-6 inciso 2°).
El patrimonio final resultará de deducir al valor total de
los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar
el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa
misma fecha (artículo 1792-14). No se tomará en cuenta para
ello si los bienes de que se trata fueron adquiridos a título
gratuito u oneroso, o bien son corporales o incorporales.
De todos modos, la ley ordena acumular imaginariamente
el valor de algunos bienes ya enajenados o a consecuencia de
los actos que la ley señala, ejecutados durante la vigencia del
régimen.
b.1) Agregaciones. Se encuentran enumerados en el
artículo 1792-15:
401
CARLOS LOPEZ DIAZ
• donaciones irrevocables que no correspondan al

cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos
socia-les, en consideración a la persona del donatario (N° 1°);
• cualquier especie de actos fraudulentos o de
dilapidación en perjuicio del otro cónyuge (N° 2°);
• pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que
persigan asegurar una renta futura al cónyuge que haya incu-
rrido en ellos.
Respecto a estas agregaciones caben dos consideraciones,
señaladas en los incisos finales del artículo 1792-15: 1) las
agregaciones serán efectuadas considerando el estado que te-
nían las cosas al momento de su enajenación; y 2) todo lo
señalado no rige si el acto hubiere sido autorizado por el otro
cónyuge.
b.2) Requisitos de la agregación. Deben cumplirse tres
requisitos: 1) que el acto haya sido ejecutado durante la vigencia
del régimen; 2) que el acto no haya sido autorizado por el otro
cónyuge; y 3) que el acto produzca una disminución del activo
del patrimonio final de uno de los cónyuges.
b.3) Sanción a la distracción, ocultación o simulación.
Según lo dispone el articulo 1792-18, "si alguno de los
cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae
bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el
doble del valor de aquéllos o de éstas".
Esta norma es paralela y semejante a la establecida en el
artículo 1768, a propósito de la sociedad conyugal.
b.4) Deducciones. Deberá deducirse del valor del activo
del patrimonio final el valor total de las obligaciones que tenga
en esa misma fecha. Así lo establece el artículo 1792-14.
Como el crédito de participación en los gananciales es
sin perjuicio de otros créditos y obligaciones entre los cónyu-
402
ges (inciso final del artículo 1792-19), se deducirán incluso las

obligaciones que un cónyuge tenga respecto de otro.
b.5) Prueba del patrimonio final. Este se efectúa por me-
dio de un inventario, respecto del cual el artículo 1792-16
señala algunas reglas.
En efecto, cada cónyuge estará obligado a proporcionar al
otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que
comprenda su patrimonio final dentro de los tres meses siguientes
al término del régimen. Este plazo podrá ser ampliado por el
juez por una sola vez y hasta por igual término.
Respecto al inventario simple, firmado por el cónyuge,
hará prueba a favor del otro cónyuge para determinar su
patrimonio final. Este podrá objetar el inventario, alegando que
no es fidedigno, para lo cual podrá usar todos los medios de
prueba.
De todos modos, cualquiera de los cónyuges podrá soli-
citar la facción de inventario en conformidad a las reglas esta-
blecidas en el Código de Procedimiento Civil, requiriendo las
medidas precautorias que procedan.
326. Valoración de los patrimonios originario y final.
a) Valoración del patrimonio originario. 1) Valoración del

activo. Los bienes que lo componen se valoran según su estado al
momento de la entrada en vigencia del régimen de bienes.
Respecto de los bienes adquiridos durante su vigencia y que
deben agregarse a este patrimonio, se valorarán según el estado
en que se encontraban al momento de su adquisición (artículo
1792-13 inciso 1°). 2) Valoración del pasivo. Las reglas ante-
riores rigen también para la valoración del pasivo (inciso final
del artículo 1792-13).
403
CARLOS LOPEZ DIAZ
b) Valoración del patrimonio final. 1) Valoración del

activo. Los bienes que lo componen se valoran según su estado
al momento de la terminación del régimen. Respecto de los
bienes señalados en el artículo 1792-15 –esto es, las
agregaciones imaginarias– se apreciarán según el valor que
hubieran tenido al término del régimen. En cuanto a la
valoración de los bienes, ésta podrá ser hecha por los cónyuges
o por un tercero designado por ellos, y en subsidio, por el juez.
2) Valoración del pasivo. Las reglas anteriores rigen también
para la valoración del pasivo (inciso final del artículo 1792-
17).
c) Procedimiento de valoración de los patrimonios
originario y final. Como ya se ha señalado, para la
determinación de la valoración de los señalados patrimonios se
procederá de tres formas: 1) Valoración por mutuo acuerdo de
los cónyuges; 2) Valoración por un tercero por parte de los
cónyuges; y 3) en subsidio, valoración judicial (artículos 1792-
13 y 1792-17).
327. Comparación de los patrimonios originario y final.

Ya tenemos valorados los respectivos patrimonios originario y
final de cada uno de los cónyuges. Ahora debemos seguir dos
pasos:
a) Primero. Determinar la dftrencia de los patrimonios
originario y del final en cada cónyuge. Esto es, determinar si el
cónyuge de que se trata tiene pérdidas o ganancias.
b) Segundo. Determinar la diferencia entre ambos cónyuges.
Aquí las alternativas que se pueden presentar son tres:
b.1) Ambos cónyuges presentan pérdidas o carecen de
ganancias. En el primer caso las pérdidas no se comparten, y en
el segundo, nada hay que compartir. Las pérdidas son asumi-
404
das por el patrimonio de cada cónyuge (artículo 1792-19 inciso

1°).
b.2) Uno de los cónyuges presenta ganancias, y el otro
pérdidas. En este caso el que presenta un saldo a favor deberá
compartir con el otro cónyuge la mitad del valor de los
gananciales (artículo 1792-19 inciso 2°).
b.3) Ambos cónyuges presentan ganancias. En este últi-
mo caso se suman imaginariamente los valores de las respecti-
vas ganancias y se atribuye la mitad de la suma así obtenida a
cada uno de los cónyuges. Participando por mitades, el que
hubiere obtenido menos gananciales tendrá derecho a que el
otro cónyuge le pague, a título de participación, la mitad del
excedente (artículos 1792-2 y 1792-19 inciso 3°). De este moda
se genera un crédito, cuyas características estudiaremos a con-
tinuación.
328. El crédito de participación en los gananciales.

Según el artículo 1792-20, el crédito de participación en los ga-
nanciales se originará al término del régimen de bienes.
329. Características del crédito de participación.
a) Se origina al término del régimen de participación en

los gananciales.
b) Es puro y simple. Sólo por excepción el juez puede
conceder un plazo de hasta un año para su pago, si se causare
grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes
(artículo 1792-21).
c) Está prohibida su renuncia antes del término del
régimen (artículo 1792-20 inciso final).
405
CARLOS LOPEZ DIAZ
d) Se paga en dinero, y sólo por excepción admite el pago

en especie, lo que será convenido por los cónyuges o sus here-
deros (artículo 1792-22).235
e) Goza de una preferencia de cuarta clase (artículo 2481
N° 3°).
f) No constituye renta para los efectos de la Ley de
Impuesto a la Renta (artículo 17 N° 30 del D.L. 824, Ley sobre
Impuesto a la Renta).
330. Bienes sobre los cuales puede hacerse efectivo el

crédito de participación. Se siguen las reglas establecidas en el
artículo 1792-24:
a) Dinero del deudor.
b) Muebles. Esto en caso que el dinero fuere insuficiente.
c) Inmuebles. Sólo en subsidio.
d) Bienes donados entre vivos, sin el consentimiento del
cónyuge, o enajenados en fraude de terceros. Esto procede a falta
o insuficiencia de todos los bienes señalados. Si se persiguen los
bienes donados entre vivos, deberá proceder contra los
donatarios en orden inverso al de la fecha de las donaciones,
principiando por las más recientes. Esta acción prescribe en
cuatro años contados desde la fecha del acto.
235 Se ha criticado que la modalidad crediticia del régimen de

participación en los gananciales, a diferencia del comunitario de la
sociedad conyugal, es uno de los puntos débiles que no favorecen el empleo
de este sistema, ya que es muy distinto ser comunero a un simple acreedor
de un crédito.
406
Los créditos contra un cónyuge, cuya causa sea anterior al

término del régimen, preferirán al crédito de participación en
los gananciales (artículo 1792-25).
"
La acción para pedir la liquidación de los gananciales se
tramitará breve y sumariamente, prescribirá en el plazo de cinco
años contados desde la terminación del régimen y no se suspen-
derá entre los cónyuges. Con todo, se suspenderá a favor de sus
herederos menores" (artículo 1792-26).
407
INDICE GENERAL
Nota preliminar ............................................................................ 9

En cuanto a las novedades de esta edición ............................. 9
En cuanto a las actualizaciones .....................................................11
T O M O I
Primera Parte
INTRODUCCION AL DERECHO DE FAMILIA
Capítulo 1
Generalidades del Derecho de Familia
1. Concepto de Derecho de Familia ................................15

2. Ubicación sistemática del Derecho de Familia .............16
3. Concepto jurídico de familia ......................................17
4. El Código Civil y el concepto jurídico de familia 18
5. Otra legislación civil y el concepto jurídico
de familia .................................................................19
6. El Código Penal y el concepto jurídico de familia ........20
7. Textos legales que tratan del Derecho de Familia .........21
8. Fuentes del Derecho de Familia .................................22
9. Caracteres del Derecho de Familia .............................23
I
CARLOS LOPEZ DIAZ
Capítulo 2
Principios inspiradores del Derecho de Familia
10. Importancia de los principios inspiradores ................27

11. Los principios inspiradores del Derecho Civil .............28
12. Principios inspiradores del Derecho de Familia ...........29
Capítulo 3
Evolución histórica de la familia
13. Los primeros tiempos. Salvajismo .............................33

14. Epoca primitiva. Endogamia y exogamia ...................33
15. Oriente ....................................................................34
16. El sistema musulmán del Derecho de Familia .............34
17. Antigua Grecia ........................................................35
18. Roma ......................................................................36
19. El cristianismo .........................................................37
20. España medieval ......................................................37
21. América indiana .......................................................38
22. Tiempos modernos ...................................................38
23. Chile y el Código de Bello ........................................39
Capítulo 4
El parentesco
24. Concepto .................................................................41

25. Parentesco de consanguinidad ...................................41
26. Parentesco de afinidad ..............................................41
27. Cómo se computa el parentesco .................................42
28. Obligación de escuchar a los parientes .......................42
29. Efectos jurídicos del parentesco .................................43
II
Y TRIB
- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA UNALES DE FAMILIA -
Capítulo 5
El estado civil
1. Nociones previas
30. ............................................................................... Gen

eralidades ............................................................................ 47
31. Aspectos con los que se relaciona el estado
de una persona .......................................................... 47
32. El
estado civil como atributo de la personalidad .. 48
33. ............................................................................... Def
inición y concepto ................................................................ 48
34. ............................................................................... Los
alcances del "estado civil" ..................................................... 49
35. ............................................................................... Car
acterísticas del estado civil ..................................................... 50
36. ............................................................................... Fue
ntes del estado civil ............................................................... 51
2. Prueba del estado civil
37. ............................................................................... Imp

ortancia de la prueba del estado Civil .......................................... 51
38. ............................................................................... Los
medios de prueba del estado civil ........................................... 52
39. ............................................................................... Acr
editación o prueba de los diversos estados ............................... 52
gene
2.a) Medios de prueba rales
40. ............................................................................... Me
dios de prueba generales ....................................................... 52
41. ............................................................................... Lim
itaciones a la prueba .............................................................. 53
42. ............................................................................... Pri
III
mer medio. Las partidas y el Registro Civil ................................ 53
43. ............................................................................... Imp
ugnación de las partidas ........................................................ 53
44. ............................................................................... Seg
undo medio. Otros documentos auténticos .............................. 54
45. Tercer medio. Fallo judicial que determine
la filiación ................................................................ 54
46. ............................................................................... Cua
rto medio. Testigos ............................................................... 54
47. ............................................................................... Qui
nto medio. La posesión notoria .............................................. 54
48. ............................................................................... La
posesión notoria en el matrimonio ...................................................................... 55
49. ............................................................................... La
posesión notoria en la filiación ............................................... 56
CARLOS LOPEZ DIAZ
2.b) Medios de prueba para casos especiales
50. Para el caso de la muerte .......................................... 56

51. Para el caso de la edad .............................................. 56
2.c) Prohibición de medios de prueba
52. Prohibición de firma electrónica como

medio probatorio ...................................................... 57
53. Alcances amplios de esta norma ................................ 57
3. El Registro Civil e Identificación
54. El Registro Civil e Identificación ............................... 57

55. Libros que lleva el Registro Civil .............................. 58
55.1. El Registro de Nacimientos ........................................... 58
55.2. El Registro de Matrimonios ........................................... 60
55.3. El Registro de Defunciones ........................................... 61
4. Cosa juzgada en materia de estado civil
56. La cosa juzgada en materia de estado civil ............... 61
Segunda Parte
NORMAS INTERNACIONALES Y CONSTITUCIONALES
DEL DERECHO DE FAMILIA
Capítulo 6
Normas constitucionales del Derecho de Familia
57. Generalidades .......................................................... 65
IV
58. Los instrumentos internacionales y la

Constitución Política de la República .......................... 65
59. Cuáles son instrumentos internacionales ..................... 66
60. Incorporación al derecho interno ................................ 67
61. Vigencia y validez de los instrumentos
internacionales ......................................................... 68
62. Jerarquía de los tratados en el derecho nacional ........... 69
63. La familia en la Constitución Política
de la República ......................................................... 71
Capítulo 7
Normas internacionales del Derecho de Familia
64. Explicación previa .................................................... 73
1. Instrumentos internacionales
vigentes en Chile
1.a) Enumeración
65. Instrumentos generales .............................................. 74

66. Instrumentos específicos ........................................... 75
1.b) Ordenación sistemática
67. Normas relativas al estatuto de la familia .................... 76

68. Normas relativas al estatuto de la mujer ...................... 77
69. Normas relativas al estatuto del niño, niña
o adolescente ............................................................ 77
V
CARLOS LOPEZ DIAZ
Tercera Parte
NORMAS CIVILES SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA:
TIPOS DE FAMILIA, UNIONES ESTABLES SEMEJANTES AL
MATRIMONIO, FIGURAS RELACIONADAS CON EL MATRIMONIO
Capítulo 8
Tipos de familia
70. Concepto de familia .................................................. 81

71. Concepto antropológico de familia ............................. 82
Capítulo 9
Uniones no matrimoniales
(concubinato)
72. Generalidades .......................................................... 85

73. Terminología ........................................................... 86
74. Concepto ................................................................. 87
75. Clases ..................................................................... 88
76. Las uniones maritales de hecho en la ley chilena .......... 89
77. Efectos .................................................................... 90
Capítulo 10
Las uniones de personas del mismo sexo
78. Generalidades .......................................................... 95

79. Terminología ........................................................... 95
80. ¿Estamos en presencia de una familia? ........................ 96
81. Legislación chilena ................................................... 96
82. Respecto del matrimonio ........................................... 96
83. Respecto de la adopción ............................................ 97
84. Respecto de la seguridad social .................................. 99
VI
Capítulo 11
La familia indígena
85. La familia indígena en sus primeros tiempos ...............101

86. Personas que se consideran indígenas
para efectos de la ley ................................................ 10
87. El matrimonio indígena ............................................10
88. Reglas especiales en materia de matrimonio
de los indígenas .......................................................104
89. La familia mapuche .................................................104
90. Otras normas protectoras de la familia indígena ...........10
91. Comentarios finales .................................................10
8
Capítulo 12
El contrato de corretaje matrimonial
(Agencias matrimoniales)
92. Definición .............................................................. 10

93. Licitud o ilicitud de este contrato ...............................109
94. Efectos ................................................................... 10
95. Legislación aplicable ................................................110
Capítulo 13
Sectas y familia
96. Importancia de las sectas en el derecho .......................111

97. Concepto de secta ....................................................11
98. Las sectas destructivas .............................................. 11
99. Las sectas y el derecho penal .....................................115
100. Las sectas y el Derecho de Familia ............................11
101. Otros aspectos de las sectas y la familia ...................... 11
102. Otros aspectos .........................................................122
VII
CARLOS LOPEZ DIAZ
Capítulo 14
Los esponsales
103. Definición ............................................................. 123

104. Características .......................................................123
105. Efectos .................................................................. 12
Cuarta Parte
NORMAS CIVILES SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA
EL MATRIMONIO Y SUS EFECTOS PERSONALES
Capítulo 15
Generalidades sobre el matrimonio
106. Origen del matrimonio ........................................... 12

107. Antecedentes históricos del matrimonio ..................130
108. Chile y el matrimonio ............................................. 13
109 Regulación normativa del matrimonio ..................... 13
110. Definición de matrimonio ....................................... 133
111. Origen etimológico del matrimonio ......................... 135
112. El matrimonio y la Constitución Política
de la República ...................................................... 13
113. Clasificación del matrimonio .................................. 138
114. Características del matrimonio ................................ 13
115. Carácter disoluble o no del matrimonio ................... 14
116. Principios generales de la nueva
Ley de Matrimonio Civil ........................................ 14
117. Concepto y alcances de la expresión
"cónyuge más débil" ..............................................144
VIII
Capítulo 16
Requisitos y efectos del matrimonio
118. Existencia del matrimonio ......................................... 147

118.1. Enumeración de los requisitos de existencia y de validez
148
1. Requisitos de existencia del matrimonio
119. Requisitos de existencia ......................................... 149

119.1. Diferencia de sexo entre los contrayentes ................... 149
119.2. Consentimiento de los contrayentes ............................ 151
119.3. Presencia de un Oficial de Registro Civil o
de un ministro de culto de una entidad religiosa
con personalidad de derecho público ........................ 152
119.4. Ratificación ante un Oficial de Registro Civil
del matrimonio celebrado ante entidades
religiosas ............................................................... 153
2. Requisitos de validez del matrimonio
2.a) Primer requisito de validez: Consentimiento libre y espontáneo
120. Enunciación ........................................................... 15

121. El error en la persona ............................................... 15
122. Error en la persona civil o social ...............................155
123. Teoría del error .......................................................156
124. La fuerza ................................................................16
IX
CARLOS LOPEZ DIAZ
2.b) Segundo requisito de validez:

Capacidad de los contrayentes o ausencia de impedimentos
125. Teoría de los impedimentos ..................................... 16

126. Clasificación .......................................................... 16
127. Análisis particular de los impedimentos
matrimoniales ........................................................165
127.1. Impedimentos dirimentes o simples
impedimentos ........................................................ 16
127.2. Impedimentos impedientes o prohibiciones ............... 17
5
2.c) Tercer requisito de validez:
Cumplimiento de las formalidades legales
128. Formalidades de matrimonios

celebrados en Chile ................................................182
128.1. Formalidades anteriores al matrimonio ..................... 18
128.2. Formalidades coetáneas al matrimonio.
La celebración ....................................................... 188
128.3. Formalidades posteriores al matrimonio.
La inscripción ........................................................190
129. De los matrimonios celebrados ante entidades
religiosas de derecho público ...................................191
129.1. Primera fase. Celebración del matrimonio
ante la entidad religiosa ...........................................195
129.2. Segunda fase. Inscripción del acta ante el
Oficial del Registro Civil ........................................ 19
129.3. Tercera fase. Ratificación del consentimiento
prestado ante el ministro de culto .............................199
129.4. Efectos del matrimonio celebrado ante entidad
religiosa y debidamente inscrito ...............................199
129.5. Problemas que pueden presentarse ...........................199
130. Solemnidades de los matrimonios celebrados

en el extranjero ....................................................... 201
131. Efectos del matrimonio. Enumeración ...................... 202
132. Igualdad de los efectos del matrimonio .................... 203
3. Delitos contra el orden legal de la familia
133. Planteamiento ........................................................ 203

134. Bien jurídico protegido ........................................... 203
135. Figuras penales ...................................................... 204
Capítulo 17
De la separación de los cónyuges
136. Tipos de separación .......................................................... 207
1. De la separación de hecho
137. Regulación convencional ....................................... 207

138. Regulación judicial ............................................... 211
2. De la separación judicial
139. De las causales ..................................................... 212

139.1. Causales que puede alegar uno de los cónyuges ........... 212
139.2. Elementos de las causales .......................................... 213
139.3. Causal que puede alegar cualquiera
de los cónyuges ...................................................... 214
140. De la acción de separación y aspectos
procesales. Características ....................................... 214
140.1. Posibilidad de solicitar la separación judicial en
otros procedimientos judiciales ................................ 215
XI
- CARLOS LOPEZ DIAZ
140.2. Facultad de los cónyuges casados en sociedad

conyugal para solicitar otras medidas
de protección ..........................................................215
140.3. Contenido de la sentencia (artículo 31) ......................216
140.4. Momento en que produce sus efectos la
separación judicial de los cónyuges ..........................217
140.5. Efectos de la separación judicial ................................217
141. De la reanudación de la vida en común.
Terminología ..........................................................223
141.1. Requisitos ...............................................................223
141.2. Efectos en el aspecto procesal ...................................223
141.3. Efectos en el aspecto civil .........................................223
141.4. Obligaciones del Oficial del Registro Civil .................225
141.5. Posibilidad de solicitarse nuevamente la
separación judicial ..................................................225
Capítulo 18
De la terminación del matrimonio por muerte
142. Enumeración de las causales ...................................227

142.1. Primer caso: La muerte natural ..................................227
142.2. Segundo caso: La muerte presunta .............................228
142.3. Tercer caso: La declaración de nulidad ......................230
Capítulo 19
De la terminación del matrimonio por nulidad
143. Generalidades de la nulidad ....................................231

144. Alcances de la nulidad en el matrimonio ..................231
145. Características de la nulidad matrimonial .................232
146. Nulidad matrimonial y normas de derecho
internacional privado ...............................................233
XII
147. Causales de nulidad de matrimonio.

Enumeración general ..............................................234
148. Causales de nulidad de matrimonio.
Enumeración particular ...........................................234
1. La acción de nulidad
149. Titulares de la acción de nulidad ..............................235

150. Caso del cónyuge menor de edad y el
interdicto por disipación ..........................................236
151. Intervención del Ministerio Público ..........................237
152. Momento para ejercerla acción de nulidad ................237
153. Excepción a los efectos relativos de la
nulidad judicialmente declarada ...............................238
154. Procedimiento de nulidad de matrimonio ..................239
155. Formas de iniciar una demanda de nulidad
de matrimonio ........................................................239
156. Nulidad de matrimonio anterior ...............................239
157. Prescripción de la acción de nulidad
de matrimonio (artículo 48) .....................................240
158. Efectos de la declaración de nulidad .........................242
159. Momento a partir del cual la nulidad del
matrimonio produce sus efectos ...............................242
2. El matrimonio putativo
160. Planteamiento previo ..............................................243

161. Texto legal .............................................................245
162. Requisitos ..............................................................245
163. Presunción de buena fe ...........................................246
164. Ambito de aplicación ..............................................246
165. Efectos del matrimonio putativo ..............................247
166. Cuándo se pierde la buena fe ...................................248
XIII
CARLOS LOPEZ DIAZ
Capítulo 20
De la terminación del matrimonio por divorcio
1. Generalidades del divorcio
167. Concepto de divorcio ............................................. 249

168. Clasificación del divorcio ....................................... 250
169. Evolución histórica del divorcio en Occidente .......... 251
170. Chile y el divorcio ................................................. 254
171. Las estadísticas ..................................................... 255
172. Argumentos a favor yen contra del divorcio ............. 256
173. La Constitución Política de la República
de 1980 y el divorcio .............................................. 258
174. El sistema del divorcio ........................................... 259
2. Divorcio y separación matrimonial
175. Los alcances del divorcio ....................................... 260

176. Fases del divorcio .................................................. 262
3. Causales de divorcio
3.a) Causales de divorcio-culpa o divorcio-sanción
177. Generalidades ....................................................... 266

178. Requisitos ............................................................. 267
178.1. Primer requisito: Que exista una falta
imputable al otro cónyuge ....................................... 268
178.2. Segundo requisito: Que dicha falta constituya
una violación grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio a
los cónyuges; o bien una violación grave de
los deberes y obligaciones para con los hijos .... 269
XIV
178.3. Tercer requisito: Que la falta torne intolerable

la vida en común ....................................................278
3.b) Causales de divorcio por mutuo consentimiento
179. Generalidades del divorcio por mutuo

consentimiento ........................................................278
180. Requisitos de divorcio por mutuo
consentimiento ........................................................278
181. Interrupción del plazo ...............................................279
3.c) Causales de divorcio-remedio

(cese efectivo de la convivencia)
182. Generalidades ..........................................................280

183. Requisitos ...............................................................280
184. Interrupción del plazo ...............................................281
4. Efectos del divorcio
185. Momento en que produce sus efectos el divorcio ......... 281

186. Efectos del divorcio entre los cónyuges ......................281
187. La culpabilidad del cónyuge ......................................282
5. La acción de divorcio
188. Titularidad y el ejercicio de la acción de divorcio ......... 282

189. Características de la acción de divorcio .......................283
6. De la ley aplicable y del reconocimiento de las sentencias

de divorcio pronunciadas por tribunales extranjeros
190. Planteamiento ............................................................... 283
XV
CARLOS LOPEZ DIAZ
191. Reglas generales .....................................................283

192. Limitaciones ...........................................................285
193. Requisitos para que el divorcio decretado
en el extranjero tenga valor en Chile ..........................287
Capítulo 21
De la compensación económica
194. Explicación previa ...................................................291

195. Fundamento ...........................................................291
196. Norma legal ...........................................................292
197. Naturaleza jurídica ..................................................292
198. Procedencia ............................................................294
199. Factores que permiten determinar la
existencia del menoscabo económico y la
cuantía de la compensación ......................................295
200. Determinación del monto de la
compensación económica ........................................297
201. Momento para solicitar la
compensación económica ........................................297
202. Forma de pago de la compensación económica ...........298
203. Facilidades para el pago ........................................298
204. Cumplimiento de la cuota ........................................299
205. Otros aspectos ........................................................300
Capítulo 22
Efectos del matrimonio
206. Enumeración ..........................................................301

207. Los derechos-deberes del matrimonio ........................301
208. Artículos que consagran los

deberes matrimoniales .............................................302
209. Enumeración de los deberes matrimoniales ................303
210. Sanción al incumplimiento .......................................303
Capítulo 23
Los bienes familiares
211. Antecedentes ..........................................................305

212. Generalidades .........................................................306
213. Características de los bienes familiares .......................306
214. Bienes que pueden ser familiares ...............................307
215. Afectación de los bienes familiares ............................310
215.1. Primera forma. Afectación por
declaración judicial ..................................................311
215.2. Segunda forma. Afectación por declaración
unilateral solemne ...................................................312
216. Efectos de la afectación ............................................312
217. Efectos en cuanto a la administración y
disposición de los bienes familiares ...........................313
218. Forma de manifestarse la voluntad del
cónyuge no propietario .............................................313
219. Caso de negativa injustificada o imposibilidad ............313
220. Efectos en cuanto a la ejecución sobre los
bienes familiares. El beneficio de excusión .................314
221. Derechos de usufructo, uso y habitación
sobre los bienes familiares ........................................314
222. Desafectación de los bienes familiares .......................315
223. Bienes familiares y divorcio ......................................316
224. Críticas al estatuto de los bienes familiares .................317
- CARLOS LOPEZ DIAZ
Quinta Parte
NORMAS CIVILES SOBRE EL DERECHO DE FAMILIA
EL MATRIMONIO Y SUS EFECTOS PATRIMONIALES
LOS REGIMENES ECONOMICOS MATRIMONIALES
Capítulo 24
Régimen económico matrimonial
225. Concepto de régimen matrimonial ...........................321

226. Qué abarca nuestro estudio ......................................321
227. Tipos de regímenes matrimoniales en el
derecho occidental ..................................................321
227.1. Primera clasificación. En cuanto a su origen .............322
227.2. Segunda clasificación. En cuanto a sus efectos ..........322
228. Tipos de regímenes matrimoniales en Chile ..............323
229. Historia de los regímenes matrimoniales chilenos ......323
230. Régimen matrimonial indígena ................................324
Capítulo 25
Las convenciones matrimoniales
231. Generalidades ........................................................ 325

232. Concepto de capitulaciones matrimoniales ................325
233. Clasificación ..........................................................325
234. Naturaleza jurídica .................................................325
235. Características ........................................................326
236. El consentimiento y la capacidad .............................326
237. Las solemnidades ...................................................327
238. La inmutabilidad de las capitulaciones
matrimoniales ..............................................................
Objeto de las capitulaciones matrimoniales .....................
239.
Capítulo 26
La sustitución de regímenes
240. Generalidades .........................................................331

241. Posibilidades de sustitución .....................................331
242. Otros pactos ...........................................................332
243. Requisitos ..............................................................332
Capítulo 27
La sociedad conyugal
244. Concepto ....................................................................

245. Figuras que pueden explicar su
naturaleza jurídica ...................................................333
246. Diferencias entre la sociedad conyugal y
la sociedad común ..................................................334
247. Funcionamiento del régimen ....................................335
248. Los patrimonios de la sociedad conyugal ..................336
1. El activo de la sociedad conyugal
249. Generalidades .........................................................337
1.a) El haber real de la sociedad conyugal
250. Concepto ...............................................................337

251. Bienes que lo integran .............................................337
251.1. Productos del trabajo ...............................................337
251.2. Frutos ....................................................................338
251.3. Bienes adquiridos a título oneroso ............................339
251.4. Tesoros ..................................................................341
251.5. Minas ....................................................................341
CARLOS LOPEZ DIAZ
1 . b) Haber aparente de la sociedad conyugal
252. Concepto ............................................................... 342

253. Bienes que lo integran ............................................. 342
254. Presunción de dominio a favor de la sociedad ............ 342
1.c) Haber propio de cada cónyuge
255. Concepto ............................................................... 343

256. Bienes que lo integran ............................................. 343
257. Situación jurídica de estos bienes .............................. 344
l.d) La subrogación
258. Concepto de subrogación ......................................... 344

259. Problema de la subrogación ..................................... 344
260. Clases de subrogación ............................................. 345
260.1. Primera clase: Subrogación de
inmueble a inmueble ............................................... 345
260.2. Segunda clase: Subrogación de
inmueble a valores ................................................. 345
261. La desproporción en la subrogación ....................... 346
2. El pasivo de la sociedad conyugal
262. Generalidades ........................................................ 346
2.a) El pasivo absoluto de la sociedad conyugal
263. Concepto ............................................................... 347

264. Deudas que lo integran ............................................ 347
XX
2.b) El pasivo relativo de la sociedad conyugal
265. Concepto ................................................................348

266. Lo integran las deudas personales de cada uno de los
cónyuges 349
3. Las recompensas
267. Concepto de las recompensas ...................................349

268. Objetivo de las recompensas ....................................350
269. Clasificación de las recompensas .......350 269.1. Primero.
Recompensas de la sociedad
a los cónyuges .........................................................350
269.2. Segundo. Recompensas de los cónyuges
a la sociedad ............................................................351
269.3. Tercero. Recompensas de cónyuge a cónyuge ..............352
270. Algunos aspectos de las recompensas .......................352
4. Administración de la sociedad conyugal
271. Clases de administración de la sociedad conyugal . . 353
4.a) Administración ordinaria de la sociedad conyugal
272. Concepto ................................................................354

273. Constitucionalidad de las normas sobre administración
ordinaria 354
4.a.1) Administración ordinaria de los bienes sociales
274. Facultades del marido ..............................................356

275. Limitaciones al marido impuestas por las capitulaciones
matrimoniales 356
CARLOS LOPEZ DIAZ
276. Limitaciones al marido impuestas por ley ............... 357

277. Formalidades de la autorización ............................. 357
278. Suplencia de la autorización ................................... 358
279. Sanción a la falta de autorización ............................ 359
280. Casos en que la mujer interviene en el manejo de los
bienes sociales, obligándolos 360
4.a.2) Administración ordinaria de los bienes propios

de la mujer y del marido
281. En relación con los bienes propios del marido .... 361
282. En relación con los bienes propios de la mujer 361 282.1.
Primero. Actos que el marido puede
ejecutar por sí solo .................................................. 362
282.2. Segundo. Actos en que el marido
requiere autorización ............................................... 362
283. Sanción a la falta de autorización ............................ 363
4.b) Administración extraordinaria

de la sociedad conyugal
284. Concepto .............................................................. 364

285. Casos en que procede la administración
extraordinaria ......................................................... 364
286. Casos en que la administración extraordinaria
le corresponde a la mujer ........................................ 364
286.1. Facultades de la mujer .............................................. 364
287. Casos en que la administración extraordinaria
le corresponde a un tercero ...................................... 365
287.1. Facultades del tercero ............................................... 365
287.2. Término de la administración extraordinaria .............. 366
XXII
5. Disolución de la sociedad conyugal
288. Causales de disolución .............................................366

289. Causales indirectas o consecuenciales ........................366
290. Causales directas .....................................................366
290.1. Decreto que concede la posesión provisoria
o definitiva de los bienes del cónyuge
desaparecido ...........................................................366
290.2. Sentencia de separación judicial ................................367
290.3. Sentencia de separación total de bienes ......................367
290.4. Pacto de participación en los gananciales ...................367
290.5. Pacto de separación total de bienes ............................368
291. Efectos que produce la disolución de la
sociedad conyugal ...................................................368
6. Liquidación de la sociedad conyugal
292. Operaciones que comprende .....................................369

293. Quién realiza la liquidación ......................................369
294. Primera fase: Determinación del patrimonio ...............370
295. Segunda fase: El acervo bruto y el retiro
de bienes y créditos .................................................372
296. Tercera fase: División de gananciales y
deducción del pasivo ...............................................373
7. Aceptación y renuncia de gananciales
297. Aceptación de los gananciales ..................................375

298. Renuncia de gananciales ..........................................375
298.1. Naturaleza jurídica ..................................................376
298.2. Forma de efectuar la renuncia ...................................376
CARLOS LOPEZ DIAZ
298.3. Características de la renuncia .................................... 377

298.4. Personas que pueden renunciar a los gananciales ........ 377
298.5. Efectos de la renuncia .............................................. 377
298.6. Revocación y rescisión de la renuncia ........................ 378
Capítulo 28
El patrimonio reservado de la mujer casada
299. Nociones previas ..................................................... 379

300. ¿Bienes o patrimonio reservado? ............................... 380
301. Generalidades del patrimonio reservado ..................... 381
302. Requisitos para que exista patrimonio reservado .........381
303. El activo del patrimonio reservado ............................ 382
304. El pasivo del patrimonio reservado ............................ 382
305. Casos en que deudas provenientes del
patrimonio reservado son cubiertas con
bienes ajenos a ese patrimonio .................................. 382
306. Administración del patrimonio reservado ................... 384
307. Prueba del patrimonio reservado ............................... 384
308. Situación de los bienes del patrimonio reservado
a la disolución de la sociedad conyugal ...................... 386
Capítulo 29
Separación de bienes
309. Generalidades ......................................................... 387

310. Separación de bienes durante el matrimonio ............... 387
311. Clasificaciones ........................................................ 388
312. Separación de bienes y bienes familiares .................... 388
313. Separación judicial de bienes .................................... 389
313.1. Características de la separación judicial de bienes ...... 389

313.2. Causales de separación judicial de bienes ................. 389
313.3. Efectos de la separación judicial de bienes ................ 392
314. Separación legal de bienes ...................................... 392
315. Separación convencional de bienes .......................... 393
Capítulo 30
Participación en los gananciales
316. Antecedentes legislativos ........................................ 395

317. Características del régimen ..................................... 395
318. Participación en los gananciales y
bienes familiares .................................................... 396
319. Funcionamiento del régimen ................................... 396
320. Formas de iniciar el régimen ................................... 396
320.1. Primera forma. Acceso ordinario ............................. 397
320.2. Segunda forma. Acceso extraordinario ..................... 397
321. La facción de inventario ......................................... 398
322. Posibilidad de mutación de régimen ......................... 398
323. Funcionamiento del régimen de participación ........... 399
324. Terminación del régimen de participación ................ 399
325. Determinación de los gananciales ............................ 400
326. Valoración de los patrimonios originario y final ........ 403
327. Comparación de los patrimonios originario y final ..... 404
328. El crédito de participación en los gananciales ............ 405
329. Características del crédito de participación ................ 405
330. Bienes sobre los cuales puede hacerse efectivo
el crédito de participación ....................................... 406
XXV
CARLOS LOPEZ DIAZ
T O M O II
Sexta Parte
LA FILIACION Y SUS CONSECUENCIAS
Capítulo 31 Generalidades sobre la filiación
331. Concepto ...............................................................411

332. Motivos para dictar la Ley de Filiación ...................412
333. La filiación antes de la Ley N° 19.585 ......................414
334. La Ley N° 19.585 ...................................................415
335. Características de la filiación ....................................415
336. Clasificación ..........................................................416
337. Esquema respecto de las filiaciones ..........................417
338. Importancia de la distinción entre filiación
matrimonial o no matrimonial ..................................417
339. Efectos en relación a las uniones de hecho ................417
Capítulo 32
Filiación matrimonial
340. Concepto ...............................................................419

341. Determinación de la filiación matrimonial .................419
1. Filiación matrimonial propiamente tal
342. Definición ..............................................................420

343. Elementos ..............................................................420
XXVI
l.a) Generalidades sobre las acciones

que nacen de esta filiación
344. Explicación previa ..................................................424

345. Las acciones propiamente tales .................................424
346. Enumeración de las acciones ....................................425
347. Caracteres comunes a las acciones de filiación ...........425
348. Aspectos procesales en general .................................426
349. Aspectos procesales en especial. Admisibilidad
de la demanda a tramitación .....................................427
349.1. Emplazamiento en caso de incapacidad .....................427
349.2. Restricciones y sanciones .........................................427
349.3. Carácter secreto del proceso .....................................428
349.4. Alimentos provisionales ..........................................428
349.5. De la prueba en general ...........................................428
349.6. Las pruebas biológicas ............................................430
349.7. Tipos de pruebas biológicas .....................................432
1 .b) Acciones que nacen de esta primera forma

de determinar la filiación matrimonial
350. Generalidades .........................................................433

351. Acción de impugnación de la paternidad.
Procedencia ...........................................................434
352. Primer caso de impugnación de la paternidad.
Impugnación por el padre ........................................434
352.1. Titulares de la acción ...............................................434
352.2. Plazo para impugnar ...............................................434
352.3. Conocimiento del parto por el marido .......................435
352.4. Caso del fallecimiento del titular de la acción .............435
352.5. Caso en que no se puede impugnar ...........................436
XXVII
CARLOS LOPEZ DIAZ
353. Segundo caso de impugnación de la paternidad.

Impugnación por el hijo u otras personas .................. 436
353.1. Titulares de la acción .............................................. 437
353.2. Plazo para impugnar ............................................... 437
353.3. Caso del fallecimiento del hijo ................................. 437
354. Acción de impugnación de la maternidad ................. 438
354.1. Causales de impugnación ........................................ 438
354.2. Limitaciones a la impugnación ................................ 439
354.3. Titulares .................................................................. 439
354.4. Plazo para impugnar. Reglas generales .................... 439
354.5. Plazo para impugnar. Excepción .............................. 441
354.6. Sanciones .............................................................. 441
354.7. Publicidad de la sentencia ....................................... 442
355. Acción de reclamación de estado de
hijo matrimonial .................................................... 442
355.1. Titulares de la acción ............................................... 442
355.2. Condiciones y modo de ejercerla ............................. 443
355.3. Procedencia de normas generales ............................ 444
355.4. Prescripción de la acción ........................................ 444
355.5. Efectos de la sentencia que acoge la
acción de reclamación ............................................ 444
355.6. Posibilidad de restablecimiento de los
derechos perdidos .................................................. 446
2. Filiación matrimonial por matrimonio

posterior de los padres
356. Concepto ............................................................... 447

357. Clases ................................................................... 447
358. La aceptación del reconocimiento ............................ 449
359. La repudiación del reconocimiento .......................... 450
XXVIII
359.1. Acción de repudiación de reconocimiento ................. 450

359.2. Concepto de acción de repudiación de
reconocimiento ....................................................... 450
359.3. Condiciones de la repudiación de
reconocimiento. Requisitos ..................................... 451
359.4. Titulares .................................................................. 451
359.5. Plazo para repudiar .................................................. 452
359.6. Forma de efectuar la repudiación .............................. 453
359.7. Efectos de la repudiación .......................................... 453
Capítulo 33
Filiación no matrimonial
360. Generalidades ............................................................. 455

361. Formas de determinar la filiación
no matrimonial ...................................................... 455
1. Reconocimiento voluntario
1.a) Reconocimiento voluntario espontáneo
362. Forma en que se efectúa .............................................. 456

363. Forma expresa ............................................................ 456
363.1. Características del reconocimiento
en forma expresa ................................................... 457
363.2. Capacidad para el reconocimiento voluntario ............. 458
364. Forma tácita ............................................................... 459
1.b) Reconocimiento voluntario provocado
365. Aspectos generales ..................................................... 459

365.1. Quién puede solicitar la citación ............................... 460
XXIX
CARLOS LOPEZ DIAZ
365.2. A quién se puede citar .............................................460

366. Aspectos procesales. Tribunal competente .................460
366.1. La citación propiamente tal. Requisitos
para que opere el reconocimiento .........................460
366.2. Limitaciones a la citación ........................................461
366.3. Resultados de la citación .........................................461
367. Publicidad del reconocimiento .................................462
368. Efectos del reconocimiento .....................................463
369. Nulidad del reconocimiento .....................................463
369.1. Características de esta nulidad .................................463
369.2. Titulares de la nulidad .............................................464
370. Plazos de prescripción ............................................465
1.c) Reconocimiento forzado
371. Reconocimiento forzado por sentencia

judicial. Generalidades ............................................. 465
371.1. Tribunal competente ................................................. 466
372. Reconocimiento forzado por posesión
notoria. Procedencia ................................................466
372.1. Requisitos ..............................................................466
2. Acciones que nacen de la filiación no matrimonial
373. Acción de reclamación de la filiación

no matrimonial. Generalidades .................................467
373.1. Ejercicio simultáneo de acciones ...............................467
373.2. Titulares ................................................................... 467
373.3. Plazos para ejercer la acción ....................................468
373.4. Contra quién se dirige .............................................468
373.5. Condiciones y modo de ejercerla .............................469
373.6. Efectos de la sentencia que acoge la acción
de reclamación .......................................................469
t
XXX
374. Acción de repudiación del reconocimiento ..............470

374.1. Condiciones de la repudiación
de reconocimiento ...................................................470
374.2. Formas de la repudiación ..........................................470
374.3. Efectos de la repudiación ..........................................470
375. Acción de impugnación del reconocimiento ............471
375.1. Primer caso: Impugnación de la paternidad
no matrimonial .......................................................471
375.2. Segundo caso: Impugnación de la maternidad
no matrimonial .......................................................473
Capítulo 34
Filiación por técnicas de reproducción humana asistida
376. Filiación en el caso de la reproducción asistida ........475

378. Técnicas que incluye ..............................................476
379. Técnicas que excluye .............................................477
380. ¿Estamos frente a un estado civil autónomo? ...........477
Capítulo 35
Filiación adoptiva
381. Evolución histórica ................................................479

382. Concepto ...............................................................480
384. El interés superior del menor y la autonomía
progresiva .............................................................482
385. La gratuidad de la adopción ....................................482
386. Normas aplicables ..................................................483
387. Personas que pueden intervenir ...............................484
387.1. Adoptantes ...............................................................484
387.2. Adoptado menor ......................................................484
XXXI
CARLOS LOPEZ DIAZ
387.3. Terceros institucionales .......................................... 485

387.4. Terceros no institucionales ...................................... 487
388. Tipos de procedimiento. Aspectos comunes ............. 487
389. La opinión del menor ............................................. 488
1. Primera fase. Los procedimientos

previos a la adopción
390. El programa de adopción ........................................ 488

391. Tribunal competente .............................................. 489
392. Cuidado del menor ................................................. 489
393. Momento en que produce sus efectos
esta resolución ....................................................... 490
394. Efectos provisorios de la voluntad de adoptar ........... 490
395. Acumulación de procesos de protección ................... 491
396. Reserva del procedimiento ...................................... 491
397. Improcedencia de la mediación ............................... 492
398. Alternativas que pueden presentarse ........................ 492
398.1. Primer caso. Incapacidad de los padres .................... 492
398.2. Segundo caso. Menor consanguíneo ........................ 497
398.3. Tercer caso. Declaración judicial de
susceptibilidad .............................................................
2. Segunda fase. El procedimiento de

adopción propiamente tal
399. Generalidades ........................................................ 505
2.a) Constitución de la adopción por personas

residentes en Chile
400. Personas que pueden adoptar .................................. 505
XXXII
400.1. Primer caso. Matrimonios .........................................505

400.2. Segundo caso. Personas solteras o viudas ...................507
2.b) Constitución de la adopción

por personas no residentes en Chile
401. Casos en que esta clase de adopción

es procedente ..........................................................509
402. Normas aplicables ..................................................510
403. Requisitos ..............................................................510
3. Normas de procedimiento
404. Normas comunes ...................................................511

405. Normas aplicables a la adopción por
personas residentes en Chile ...................................512
406. Normas aplicables a la adopción por
personas no residentes en Chile ................................517
406.1. Adopción internacional y adopción
extranjera con fines internacionales .........................518
406.2. La Convención de La Haya .......................................518
406.3. Regulación de la adopción internacional ....................519
407. Regulación de la adopción extranjera ......................522
4. Efectos de la adopción
408. Efectos de la adopción ............................................524

409. Fecha desde la cual produce sus efectos
la adopción ............................................................525
410. Nombre del adoptado .............................................525
411. El adoptado es causante de asignación familiar ........526
412. Adopción y fuero maternal .....................................526
XXXIII
CARLOS LOPEZ DIAZ
5. Expiración de la adopción
413. Regla. La adopción es por regla

general irrevocable ................................................. 526
414. Excepción. La acción de nulidad ............................. 527
6. Conductas ilícitas y sanciones
415. Generalidades ........................................................ 527

416. Revelación de antecedentes ..................................... 528
417. Obtención fraudulenta de un menor ......................... 529
418. Requerimiento de contraprestaciones para
facilitar la entrega de un menor en adopción ............. 529
419. Circunstancia agravante del artículo 44 .................... 529
Capítulo 36
Efectos de la filiación.
Autoridad paterna y patria potestad
420. Aspectos generales ................................................. 531
1. Deberes y derechos entre padres e hijos.

La autoridad paterna
421. Concepto ............................................................... 531

422. Deberes de los hijos ................................................ 531
423. Deberes de los padres. La autoridad paterna ............. 533
424. Derechos de los padres ........................................... 534
425. Situación del hijo menor ausente
de la casa paterna ................................................... 537
426. Situación del hijo abandonado por sus padres ........... 538
427. Revocabilidad de las resoluciones judiciales ............. 538
XXXIV
2. La pat ri a pot est ad
428. Concepto de patria potestad .................................... 539

429. Alcances ................................................................ 539
430. Características ........................................................ 539
431. Contenido de la patria potestad ............................... 540
432. Sujetos activos de la patria potestad ......................... 540
433. Quién ejerce la patria potestad ............................... 540
434. Sujetos pasivos de la patria potestad ........................ 541
435. Casos de nombramiento de curador al hijo ............... 542
436. Fin de la guarda .................................................... 542
437. Contenido de la patria potestad. Enumeración ........ 542
437.1. Primer aspecto. El derecho legal de goce
sobre los bienes del hijo .......................................... 543
437.2. Segundo aspecto. La administración de los
bienes del hijo ........................................................ 547
437.3. Tercer aspecto. La representación del hijo .................. 550
438. La suspensión de la patria potestad .......................... 553
438.1. Causales ................................................................... 553
438.2. Forma de efectuarse ...............................................554
438.3. Efectos de la suspensión .........................................554
438.4. Cese de la suspensión .............................................554
3. La em ancipaci ón
439. Concepto de emancipación .....................................554

440. Clases de emancipación .........................................555
441. Emancipación legal ................................................555
442. Emancipación judicial ............................................555
443. Efectos de la emancipación ....................................556
XXXV
CARLOS LOPEZ DIAZ
Capítulo 37 La tuición
1. Aspectos civiles
444. Legislación aplicable ...............................................557

445. Concepto .....................................................................
446. Terminología legal ..................................................557
447. Fundamento ...........................................................558
449. Facultades y derechos que otorga la tuición ...............559
450. Tuición y tutela .......................................................559
451. Personas a quienes les corresponde la tuición ............559
452. Derecho comunicacional o de visita ..........................562
453. Causales para declarar la tuición a una u
otra persona por regla general ..................................562
454. La tuición declaratoria .............................................562
455. Tuición y salida de niños, niñas o
adolescentes al extranjero ........................................563
456. Salida al extranjero de niño, niña o adolescente .........563
457. Convivencia y tuición .............................................565
458. Las inhabilidades ....................................................566
459. Aplicación de las causales .......................................567
460. Estudio de las causales de inhabilidad .......................567
2. Aspectos procesales
461. Juez competente .....................................................573

462. Procedimiento aplicable ..........................................573
XXXVI
Capítulo 38
El derecho de comunicación (visitas)
463. Explicación previa ..................................................575

464. Fundamento legal y denominación ............................575
465. Sujetos activo y pasivo ............................................576
466. Procedencia ............................................................576
467. Limitaciones ..........................................................577
468. Forma de cumplir las visitas ...................................578
469. Modificaciones a las visitas ......................................578
470. Caso de incumplimiento del derecho de visitas ........579
471. Salida del menor al extranjero ..................................580
472. Visitas y alimentos ..................................................580
473. Procedimiento en materia de visitas .......................580
Capítulo 39
Derecho de alimentos
474. Concepto ...............................................................581

476. Clasificación de los alimentos ...................................583
477. Requisitos para solicitar alimentos ............................585
478. Titulares del derecho de alimentos ............................587
479. El orden de prelación para demandar alimentos ..........587
480. Cuánto dura y qué comprende la obligación
alimentaria .............................................................588
481. Aspectos procesales de los alimentos .........................589
482. Formas de cumplir las pensiones alimenticias .............589
483. Garantías para proteger y obtener el
cumplimiento de las pensiones alimenticias ...............590
484. Disminución de la obligación alimentaria ..................593
485. Suspensión de la obligación alimenticia .....................593
486. Extinción de la obligación alimentaria .......................594
XXXVII
CARLOS LOPEZ DIAZ
Séptima Parte
PROTECCION DE LOS INCAPACES
LAS GUARDAS
Capítulo 40
Las guardas
487. Generalidades .........................................................599

488. Definición ..............................................................599
489. Sujetos que intervienen ............................................599
490. Los tutores y curadores ............................................600
491. Clasificación de las guardas ......................................600
492. Caracteres comunes a la tutela y la curaduría ..............601
493. Esquema del desarrollo de una guarda .......................602
494. Designación de las guardas .......................................603
1. La guarda testamentaria
495. Personas que pueden designar guardador ...................603

496. Restricciones ..........................................................605
497. Características de la guarda testamentaria ...................605
2. La guarda legítima
498. Procedencia ............................................................605

499. Titulares de la guarda legítima ..................................606
500. Características de la guarda legítima ..........................606
3. La guarda dativa
501. Procedencia ............................................................607

502. Características de la guarda dativa .............................607
XXXVIII
4. Gestión de las guardas
503. Primera etapa. Diligencias y formalidades

que deben preceder al ejercicio de la guarda ................60
503.1. Incapacidades y excusas para ejercer la guarda ............60
504. Segunda etapa. Gestión propiamente tal.
Facultades del guardador ..........................................61
504.1. Responsabilidad del guardador ...................................61
504.2. Obligación del guardador. Llevar cuenta
documentada de su gestión ........................................ 61
505. Tercera etapa. Extinción de la guarda .........................612
506. Remuneración .........................................................61
5. Reglas particulares de las guardas

y guardas especiales
5.a) La tutela
507. Personas sujetas a tutela ...........................................61

508. Qué involucra la tutela .............................................61
509. Orígenes de la tutela ................................................61
510. Reglas relativas al cuidado personal del impúber .........614
511. Reglas relativas a la administración de los
bienes del impúber ..................................................614
5.b) La curaduría del menor
512. Personas sujetas a esta curaduría ...............................615

513. Orígenes de esta curaduría ........................................615
514. Caso de tutor que se transforma en curador .................61
515. Facultades del curador del menor ..............................61
516. Límite de las facultades del curador del menor ............61
CARLOS LOPEZ DIAZ
5.c) La curaduría del disipador
517. Personas sujetas a esta curaduría ............................... 61

518. Requisito adicional de publicidad .............................. 61
519. Personas que pueden pedir la interdicción
del disipador ........................................................... 61
520. Orígenes y extensión de la curaduría ......................... 61
521. Caso de curaduría legítima ....................................... 61
522. Caso de curaduría testamentaria ................................ 61
523. Caso de curaduría dativa .......................................... 61
524. Efectos de la curaduría del disipador ......................... 61
7
5.d) La curaduría del demente

526. El "intervalo lúcido" ................................................ 61
527. Requisitos para que proceda ...................................618
528. Personas que pueden provocar la interdicción .............618
529. Orígenes y extensión de la curaduría ......................... 61
530. Caso de curaduría legítima .......................................618
531. Caso de curaduría testamentaria ................................619
532. Caso de curaduría dativa .......................................619
533. Efectos de la curaduría del demente ..........................619
5.e) La curaduría del sordo o sordomudo

535. Requisitos para que proceda ..................................... 62
536. Personas que pueden pedir la interdicción
del sordo o sordomudo ............................................620
XL
537. Qué involucra la curaduría .......................................620

538. Orígenes y extensión de la curaduría ..........................620
5.f) La curaduría de bienes
539. Qué implica esta curaduría .......................................620

540. A quiénes se extiende la curaduría de bienes ...............621
541. Curaduría de bienes del ausente. Cuándo procede 621
541.1. Qué involucra esta curaduría ....................................621
541.2. Orígenes y extensión de esta curaduría ........................621
541.3. Personas que pueden solicitarla designación
de curador ..............................................................621
541.4. Cuándo cesa esta curaduría .......................................622
542. Curaduría de la herencia yacente. Cuándo procede .....622
542.1. ¿Un curador para una herencia? ............................622
542.2. Orígenes y extensión de la curaduría ..........................622
542.3. Cuándo cesa esta curaduría .......................................623
542.4. Tribunal competente ................................................623
543. Curaduría de bienes de los derechos eventuales
del que está por nacer. Cuándo procede .....................623
543.1. Orígenes y extensión de esta curaduría ........................623
543.2. Cuándo cesa esta curaduría ........................................624
5.g) Reglas especiales
544. Los curadores adjuntos ............................................624

545. Los curadores especiales ..........................................624
546. Los curadores putativos ...........................................624
XLI
CARLOS LOPEZ DIAZ
Octava Parte
LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
Capítulo 41
La violencia intrafamiliar
547. Concepto de violencia .............................................629

548. Clases de violencia ..................................................629
549. Personas afectadas por la violencia ............................630
550. Estadísticas de violencia intrafamiliar en Chile ...........632
551. La violencia intrafamiliar y los Tribunales
de Familia ..............................................................632
552. Factores que delimitan la violencia intrafamiliar .........633
553. Características de la violencia intrafamiliar .................634
554. Factores que determinan la violencia .........................635
555. Perfil del hombre agresor .........................................635
556. Perfil de la mujer agredida ........................................635
1. Legislación contra la violencia en la familia
557. Antecedentes de la Ley de Violencia Intrafamiliar .......636

558. La Ley N° 19.325 ...................................................636
559. Acto de violencia intrafamiliar ..................................637
560. ¿Incluye las omisiones? ...........................................637
561. ¿Delitos infraccionales civiles o penales? ...................637
562. Violencia intrafamiliar y conductas
de índole penal ........................................................638
563. Lesiones y violencia intrafamiliar ..............................638
564. Problemas que plantea una definición
de violencia intrafamiliar ..........................................639
565. El registro especial del Servicio de
Registro Civil e Identificación ..................................640
XLII
2. Procedimiento de violencia intrafamiliar
566. Remisión ............................................................. 641
2.a) Normas procesales orgánicas
567. Competencia ....................................................... 641

568. Adopción de medidas cautelares urgentes .............. 641
2.b) Normas procesales funcionales
569. Inicio del procedimiento y medidas cautelares .... 642

570. Personas que pueden iniciar el procedimiento ......... 642
571. Actuación de la policía ......................................... 643
572. Obligación de denunciar ....................................... 644
573. Sanción en caso de incumplimiento ....................... 644
574. Exámenes y reconocimientos médicos ................... 644
575. Identificación del ofensor ...................................... 645
576. Hecho que reviste antecedentes de delito ................ 646
577. Actuaciones judiciales ante demanda o
denuncia de terceros ............................................. 647
578. Adopción de medidas cautelares y de protección .... 647
579. Enumeración de medidas cautelares ...................... 647
580. Observaciones sobre las medidas cautelares ........... 649
581. Duración de las medidas cautelares ........................ 649
582. Comunicación y ejecución de las
medidas cautelares ............................................... 650
583. Incumplimiento de medidas cautelares ................... 650
584. Control de cumplimiento y resultado
de las medidas precautorias ................................... 651
585. El juicio propiamente tal. Audiencia preparatoria 651
586. Cómo probarla violencia intrafamiliar .................... 651
XLIII
CARLOS LOPEZ DIAZ
587. Audiencia de juicio .................................................652

588. Formas de terminar el proceso .................................652
588.1. Primero. Término por solicitud de parte ......................652
588.2. Segundo. Sentencia y sanciones .................................653
588.2.a. Elementos a considerar para aplicar la pena ..............654
588.2.6. Posibilidad de conmutación .....................................654
588.3. Tercero. Término por suspensión
condicional de la dictación de la sentencia .................654
Novena Parte
LOS TRIBUNALES Y PROCEDIMIENTOS DE FAMILIA
Capitulo 42
Los Tribunales de Familia
1. Disposiciones generales de la Ley

de Tribunales de Familia
589. Necesidad de tribunales especializados .....................661

590. Problemas de la judicatura de menores .....................662
591. Los Tribunales de Familia .......................................663
592. Principios que orientan la reforma de los
Tribunales de Familia ............................: ...............663
2. Normas procesales orgánicas
593. Estructura de los Tribunales de Familia.

Explicación previa ..................................................664
594. El magistrado de familia ..........................................665
594.1. Normas aplicables ..................................................665
594.2. Número de jueces ...................................................665
594.3. Materias de que conoce ...........................................665
XLIV
595. El Comité de Jueces .............................................. 666

595.1. Funciones del Comité de Jueces ............................ 666
595.2. Cuándo existe Comité de Jueces ............................ 667
595.3. Número de jueces que integran el
Comité de Jueces .................................................. 667
595.4. Adopción de acuerdos ............................................ 668
596. Caso de los Juzgados de Familia en que
haya uno o dos jueces ............................................ 668
597. El juez presidente. Función básica ......................... 668
598. Funciones del juez presidente ................................ 668
599. Duración de su mandato ........................................ 669
600. El juez presidente y el Comité de Jueces ................ 669
601. Caso de los tribunales que carezcan de
Comité de Jueces ................................................... 670
602. El administrador del tribunal. Función básica ......... 670
603. Funciones del administrador .................................. 671
604. El administrador y el juez presidente ...................... 672
605. Número de administradores ................................... 672
606. Requisitos para ser administrador .......................... 672
607. El Consejo Técnico. Nociones básicas ................... 673
608. Funciones ............................................................. 673
609. Otros momentos en que interviene el
Consejo Técnico ................................................... 674
610. Requisitos para integrar el Consejo Técnico ........... 674
611. Unidades administrativas ...................................... 675
612. Competencia de los Tribunales de Familia ............. 676
612.1. Enumeración no taxativa ........................................ 676
612.2. Materias de índole patrimonial ................................ 677
612.3. Materias relacionadas con el estado civil y
relaciones personales ............................................. 678
612.4. Materias relacionadas con materias
penales y proteccionales ........................................ 679
612.5. Otras materias ...................................................... 680
XLV
CARLOS LOPEZ DIAZ
3.a) Disposiciones comunes a todo procedimiento

ante los 3. Normas procesales funcionales Tribunales de Familia
613. Principios que rigen el procedimiento .......................681

614. Acumulación necesaria ...........................................688
615. Comparecencia de las partes ....................................688
616. Suspensión de la audiencia ......................................690
617. La suspensión y la mediación ...................................691
618. Abandono del procedimiento ...................................691
619. Potestad cautelar .....................................................692
620. Notificaciones ........................................................694
621. Nulidad procesal .....................................................696
622. Saneamiento de la nulidad .......................................698
623. Incidentes ...............................................................698
624. Normas supletorias .................................................699
625. Disposiciones generales respecto de la prueba ...........700
625.1. La libertad probatoria ..............................................700
625.2. La prueba ilícita ......................................................701
625.3. Iniciativa de la prueba .............................................703
625.4. Las convenciones probatorias ..................................703
625.5. Exclusión probatoria ...............................................706
626. Disposiciones especiales respecto de la prueba ..........707
626.1. De la prueba testimonial ..........................................707
626.1.a. La producción de la prueba testimonial ....................710
626.2. De la prueba pericial ...............................................712
626.3. De la declaración de las partes .................................715
626.4. Otros medios de prueba ...........................................717
627. Apreciación de la prueba en los procesos
de familia ...............................................................718
627.1. Sistemas de valoración de la prueba ..........................720
627.2. Nuestro sistema procesal civil ..................................721
XLVI
627.3. La apreciación en conciencia ................................... 722

627.4. Los problemas de la apreciación en conciencia .......... 723
627.5. Concepto de sana crítica .......................................... 724
627.6. La sana crítica en el procedimiento civil .................... 725
627.7. Elementos de la sana crítica ..................................... 725
627.8. La sana crítica y el recurso de
casación en el fondo ................................................ 726
627.9. Nuestra opinión ........................................................ 729
627.10. La apreciación de la prueba y la
fundamentación de la prueba rendida ......................... 729
3.b) Procedimiento ordinario ante los

Tribunales de Familia
628. Procedimiento general ............................................. 730

629. Formas de dar inicio del juicio ................................. 730
630. Posibilidad de recurrir a mediación ........................... 731
631. La demanda y la contestación. Requisitos
de la demanda ........................................................ 731
631.1. Emplazamiento ......................................................... 733
631.2. Notificación y reconvención ....................................... 733
632. La audiencia preparatoria ........................................ 733
633. La audiencia de juicio ............................................. 735
634. La sentencia y los recursos ....................................... 738
3.c) Procedimientos especiales
635. Enunciación ........................................................... 742

636. Procedimiento para la aplicación judicial de
medidas de protección de los derechos
de los niños, niñas o adolescentes ............................. 742
636.1. Audiencia preparatoria ............................................... 746
636.2. Audiencia de juicio .................................................... 747
XLVII
CARLOS LOPEZ DIAZ
636.3. Sentencia ..................................................................747

636.4. Cumplimiento de las medidas ....................................748
637. Procedimiento relativo a actos de violencia
intrafamiliar. Remisión ............................................749
638. Procedimiento en asuntos no contenciosos ...............749
639. Disposiciones especiales de la Ley de
Matrimonio Civil .....................................................750
640. Responsabilidad penal juvenil .................................753
640.1. Primera fase. La declaración de discernimiento ...........755
640.2. Segunda fase. Intervención del Juez de Familia ..........756
641. Alimentos. Remisión ..............................................757
641.1. Tribunal competente .................................................757
641.2. Aspectos de los alimentos que conocen
los Tribunales de Familia .........................................758
641.3. Alimentos provisorios ...............................................758
641.4. Mérito ejecutivo de la sentencia .................................760
641.5. Requerimiento al alimentante ....................................760
641.6. Apremios .................................................................760
641.6.a. Primero. Apremios al alimentante ...........................760
641.6.b. Segundo. Apremios a los retencionarios ..................762
Capítulo 43
La resolución alternativa de conflictos
642. La resolución alternativa de conflictos .....................765

643. Campo de aplicación de la resolución
alternativa de conflictos ...........................................766
644. Las estadísticas ......................................................768
1. La conciliación
645. Concepto de conciliación ........................................769

646. Advertencia previa .................................................770
XLVIII
647. Procedencia de la conciliación ................................ 770

648. Objetivos de la conciliación ................................... 771
649. La audiencia de conciliación .................................. 772
2. La m edi aci ón
650. Concepto de mediación .......................................... 774

651. Advertencia previa ................................................. 774
652. Características de la mediación familiar .................. 775
653. Objetivos de la mediación ...................................... 776
654. Procedencia de la mediación .................................. 776
655. Iniciativa de la mediación ....................................... 778
656. Oportunidad para disponer la mediación ................. 778
657 Improcedencia o rechazo a la mediación ................. 779
2. a) El mediador
658 Enunciación .......................................................... 779

659 El Registro de Mediadores ..................................... 779
660. Requisitos para ser mediador .................................. 780
661. Designación .......................................................... 780
662. Causales de inhabilidad del mediador ..................... 782
663. Costos de la mediación .......................................... 782
2. b) El proceso de mediación
664. Primera fase. Diligencias preliminares .................... 783

665. Segunda fase. Desarrollo de la mediación ............... 784
666. Tercera fase. Finalización de la mediación .............. 786
667. Cuarta fase. Trámites posteriores ............................ 787
Bibliografía ...................................................................................... 791
XLIX

Lopez Diaz, Carlos - Manual de Derecho de Familia - Tomo I

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CARLOS LÓPEZ DIAZ

© CARLOS LÓPEZ DIAZ

© L I B R O T E C N I A Bombero Salas 1369,

Impreso en los Talleres de LOM Ediciones

ISBN: 956-7950-21-0 IMPRESO EN CHILE

Generalidades del Derecho de Familia'

1. Concepto de Derecho de Familia. Muy

2 En lo sucesivo, cada vez que se haga referencia a un artículo sin indicar

2. Ubicación sistemática del Derecho de Familia. Esta

6 VODANOVIC H., ANTONIO, Manual de Derecho Civil, tomo I, N°

en las que, aunque intervengan entes públicos, lo hagan con el

3. Concepto jurídico de familia. Familia es la unión so-

7 ALBALADEJO, MANUEL, Derecho Civil: Introducción y parte general,

Concepto obtenido de la conjunción de los contenidos en el proyecto

sanguinidad, afinidad o adopción) a las que la ley atribuye

4. El Código Civil y el concepto jurídico de familia. El

l0 RoYo MARTÍNEZ, De re c ho de Familia , p. 2 , citado por FERNANDO

mero serán oídos los afines", agregando que "serán preferidos

Sin embargo, el articulo 15 N° 2° parece sugerir un con-

5. Otra legislación civil y el concepto jurídico de familia.

" Relacionado con este artículo se encuentra el artículo 689 del

El artículo 1° de la Ley N° 19.947, que establece la nueva

6. El Código Penal y el concepto jurídico de familia. El

Otra norma semejante es la del inciso final del artículo

7. Textos legales que tratan del Derecho de Familia. En

ma orgánica. Sin embargo, lo tratan en conjunto la mayor parte

8. Fuentes del Derecho de Familia. Son tres: 1) el

Cada una de ellas será objeto de un estudio separado a lo

9. Caracteres del Derecho de Familia.

a) Restricción de la autonomía de la voluntad. De hecho,

plo, entre un acreedor y un deudor sujetos al régimen civil

rectos (como el menor que contrae matrimonio sin asenso, caso

Principios inspiradores del

10. Importancia de los principios inspiradores. Justa-

a) Sirven para diferenciar un régimen jurídico de otro. Es

que nos atañe, reconocen en su artículo 24 que "en los casos a

11. Los principios inspiradores del Derecho Civil. Por los

la intangibilidad de los contratos, y el principio de la seguridad

12. Principios inspiradores del Derecho de Familia.

en materia de filiación, al señalar que "la ley considera iguales a

Evolución histórica de la familia

13. Los primeros tiempos. Salvajismo. Propio de los es-

14. Época primitiva. Endogamia y exogamia. De la fase de

cleo centrado exclusivamente en la familia matriarcal. Propia

15. Oriente. En Oriente la familia presenta, desde los

16. El sistema musulmán del Derecho de Familia.

gen, pasando a llevar el ordenamiento jurídico de esos países, lo

17. Antigua Grecia. La sociedad griega manifiesta una

18. Roma. Corresponde al derecho romano aquel gigan-

dientes y demás personas que no indicaremos; la dominica

19. El cristianismo. La influencia del cristianismo mar-

20. España medieval. Poco se sabe sobre la organización

al punto de que habiendo sido en un principio, a la manera

21. América indiana. Ya en la Europa medieval

22. Tiempos modernos. El individualismo y el

Chile y el Código de Bello. En don Andrés Bello

24. Concepto. El parentesco es la relación de familia que

25. Parentesco de consanguinidad. "Es aquel que existe

26. Parentesco de afinidad. "Es el que existe entre una

"La línea y el grado de afinidad de una persona con un

27. Cómo se computa el parentesco.

a) Por la línea. Se plantea cuando una de dos personas

28. Obligación de escuchar a los parientes. El artículo 42

29. Efectos jurídicos del parentesco.