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Escuela Clásica
Escuela Clásica
GRANDES CORRIENTES
DEL DERECHO PENAL
(ESCUELA CLÁSICA)
EDITORIAL TEMIS S. A.
Bogotá - Colombia
2002
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y < 2 V PELIGRO
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\ O J FOTOCOPIA
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N £ ^ / M A T A EL LIBRO
ISBN958-35-0382-7
2017 200200053000
(PIETRO ELLERO)
I
PROLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN
1
JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, en su reciente obra Principios y normas
rectoras del derecho penal, Bogotá, Edit. Leyer, 1998, pág. 416.
2
"Derecho penal y procedimiento penal", en Opúsculos de derecho cri-
minal, t. v, Bogotá, Edit. Temis, 1977, págs. 17 y 18.
PROLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN
Varias impresiones han debido llevarse a cabo desde que en 1988 apa-
reció por primera vez publicada esta obra, en homenaje al maestro FRAN-
CESCO CARRARA al cumplirse los 100 años de su muerte.
Lo anterior indica que se ha cambiado en nuestro medio el sentido
que se le daba al estudio de las "Escuelas penales" en los manuales de en-
señanza y en las universidades: se les relegaba al capítulo de la "histo-
ria del derecho penal", para ser estudiado "si el tiempo alcanza", o sea
que no se estudiaban.
Grave error, por fortuna ahora corregido como se prueba con el he-
cho de que en los programas de estudios, tanto de pregrado como de
posgrado, siempre ahora figura el estudio del Pensamiento penal, en
primera línea. Esto tenía que variar, pues nada importa que al estudiante
se le cambien los códigos, si él conoce la estructura de las grandes ideas,
las cuales se concretan en menor o mayor medida en ellos. Los códigos
cambian, las ideas permanecen.
Ahora reaparece esta obra editada por la Editorial Temis, y sigue
dedicada al Dr. JORGE GUERRERO a cuyo tezón se debe la traducción y
edición de las obras fundamentales de FRANCESCO CARRARA.
Ahora bien: si la primera edición se hizo en esta misma casa para
conmemorar la muerte del maestro, propongo que la aparición de esta
nueva edición tenga como objetivo fundamental que, desde ya, nos pre-
paremos en Latinoamérica para la celebración de los 200 años del naci-
miento del autor, fecha que se conmemorará en el año 2005, pues que
nació CARRARA el 18 de septiembre de 1805.
En estos tiempos de "oscuridad jurídica", para decirlo con una sen-
tida expresión lingüística de JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA1, la obra de
FRANCESCO CARRARA, debe ser la luz que a nuestros sentidos alumbra:
XVI GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
Medellín, Colombia
ÍNDICE GENERAL
CAPÍTULO I
PÁG.
1. Aspecto sistemático 1
2. Aspecto político 3
A) Inserción de su doctrina en el demoliberalismo penal: sentido
humanitario y garantista de ella 5
B) El control del control punitivo como idea rectora de su doctrina .. 9
C) El demoliberalismo como su credo 11
CAPÍTULO II
CAPÍTULO III
PÁG.
CAPÍTULO IV
PAG.
1. ASPECTO SISTEMÁTICO
1
PAUL HAZARD, La crisis de la conciencia europea, 3 a ed., Madrid, Edi-
ciones Pegaso, 1975, pág. xm.
2 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
2. ASPECTO POLÍTICO-
7
Sobre lo que acaba de decirse puede verse GIUSEPPE BETTIOL, Derecho
penal. Parte general, Bogotá, Edit. Temis, 1965, págs. 8 ss.
8
GIUSEPPE BETTIOL, Derecho penal, ed. cit., pág. 9.
6 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
9
FRANCESCO CARRARA, Lineamientos de práctica legislativa penal, trad.
de JORGE GUERRERO, Bogotá, Edit. Temis, 1988, pág. 366.
CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LA OBRA CARRARIANA 7
10
CARRARA, Lineamientos, cit., pág. 367. Para una visión dé la posición
del autor en relación con la pena de muerte, puede estudiarse el trabajo de VITTO-
RIO FINZI, "FRANCESCO CARRARA y la campaña por la abolición de la pena de
muerte", en el t. x del Programa de derecho criminal, Bogotá, Edit. Temis,
1967, págs. 88-95.
11
FRANCESCO CARRARA, Lineamientos, cit., pág. 83.
8 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
tajas o mejor derecho a ser oídos o creídos dentro del proceso por el
solo hecho de su investidura.
e) Postula la sanción procesal para los actos violatorios de las
normas rituales preestablecidas por la ley: "cuando el legislador es-
tablece el procedimiento que debe servir de freno a los agentes de
justicia y de garantía a las libertades civiles, no debe contentarse
con dar consejos, sino que debe impartir órdenes que den la seguri-
dad de ser cumplidas", dice, y agrega: "¿qué valen las prohibicio-
nes, qué valen las órdenes cuando están desprovistas de toda san-
ción?". Aboga entonces por la sanción procesal (la nulidad, por
ejemplo), como medida de coacción para procurar la efectividad12.
f) Defiende el jurado de conciencia como participación de los
individuos en las decisiones de la justicia en una sociedad democrá-
tica13. Tan en alto tiene dicha institución, que pregunta: "¿Acaso no
se sabía desde hace tiempo que el cuadrilátero de las libertades cons-
titucionales se levanta sobre la guardia nacional, los jurados, la prensa
libre y el parlamento?"14.
g) Abogó por la publicidad en los procesos y rechazó las prue-
bas secretas.
h) Defendió la prevalencia del parecer del individuo frente a
las pretensiones del Estado, en materia de desistimiento del quere-
llante, de amnistías, con consideraciones que podrían aplicarse tam-
bién a los casos de prescripción15.
i) Defendió el principio in dubio pro reo, es decir, la solución
de las dudas a favor de la libertad, absolviendo en caso de no estar
plenamente acreditada la responsabilidad, pues correspondiendo la
carga de la prueba al Estado y no al individuo, las deficiencias del
12
CARRARA, Lincamientos..., cit., pág. 167.
13
FRANCESCO CARRARA, "Consideraciones acerca del jurado", en Remi-
niscencias de cátedra y foro, trad. de JORGE GUERRERO, Bogotá, Edit. Temis,
1988, págs. 243 y ss.
14
FRANCESCO CARRARA, Programa de derecho criminal, t. n, Bogotá,
Edit. Temis, 1957, pág. 238.
15
FRANCESCO CARRARA, Lineamientos..., cit., págs. 219 y ss.
CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LA OBRA CARRARIANA 9
2 ESC. CL.
14 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
2
FRANCESCO CARRARA, Programa de derecho criminal, t. i, ed. cit., Bogo-
tá, Edit. Temis, 1978, págs. 65 y 66.
1
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., págs. 219 y 220.
4
CARRARA, Programa..., 1.1, ed. cit., págs. 109-241; de "escuela toscana"
habla en el mismo tomo, pág. 6. La referencia a la "Escuela clásica", se encuen-
tra en "Libertad y espontaneidad", en Reminiscencias de cátedra y foro, pág.
362.
CARACTERIZACIÓN DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIÓN ACTUAL 15
el ámbito del derecho penal latino 6 . Por ello conviene hacer una
ubicación de él en el desarrollo de la doctrina juridicopenal italiana.
Es cierto que repasando la historia de la filosofía y la historia de las
ideas políticas pueden verse afirmaciones en relación con los temas
propios que debate la denominada "ciencia juridicopenal": la fun-
damentación del ius puniendi, el concepto del delito, de la responsa-
bilidad penal, de la pena; lo mismo en la literatura 7 . Aquí me refiero
al tratamiento que se ha hecho de los temas aludidos de manera sis-
temática.
FRANCISCO P. LAPLAZA 8 distingue varios hitos en la contribu-
ción de Italia en este desarrollo:
En primer lugar debemos referir el aporte de los glosadores y
prácticos, que comenzaron a tratar y enseñar el derecho penal en
forma que se distinguía por primera vez de entre los cuerpos y las
glosas del derecho romano, del derecho canónico y de los estatutos.
ANTOLISEI9 destaca cuánto debe la ciencia penal a los juristas italia-
nos del medioevo, por haberles prestado importante atención a los
principios generales, echando las bases del conocimiento científico
del derecho penal. El hecho de que a Italia se le conozca como "la
patria y cuna del derecho penal" se debe a la labor de ellos, y se llega
h
Digo "al menos en el ámbito del derecho penal latino", pues en otros
lares ni siquiera se le menciona. Así, por ejemplo, en tratados tan importantes
como el Tratado de derecho penal de REINHART MAURACH (Barcelona, Edic.
Ariel, 1962, 2 vols.) ni siquiera se le menciona, como no se menciona tampoco
a BECCARIA.
7
Véase a FAUSTO COSTA, El delito y la pena en la historia de la filosofía,
México, Unión Tipográfica Hispano Americana, 1953; ANTONIO QUINTANO RI-
POLLÉS, La criminología en la literatura universal, Barcelona, Bosch, 1951;
ROBERTO A. M. TERÁN LOMAS, Las ideas penales en Inglaterra en los siglos xvi
y XVII, Buenos Aires, Edit. Arayú, 1953.
8
FRANCISCO P. LAPLAZA, Francesco Carrara, Sumo maestro del derecho
penal, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1950, págs. 31 y 32.
9
FRANCESCO ANTOLISEI, Manual de derecho penal, México, Unión Tipo-
gráfica Editorial Hispano Americana, 1960, págs. 26 y 27.
CARACTERIZACIÓN DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIÓN ACTUAL 17
10
En relación con BECCARIA, puede verse el Estudio preliminar, que he-
mos escrito para la publicación hecha por Editorial Temis, de la obra. De los
delitos y de las penas, Bogotá, 1987, ahora, 4a ed., Bogotá, 2000.
" GAETANO FILANGIERI, Ciencia de la legislación, 3 a ed., París, Librería
Española Lecointre, 1836, en 6 volúmenes; GIANDOMENICO ROMAGNOSI,
18 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
Génesis del derecho penal, Bogotá, Edit. Temis, 1956; GIOVANNI CARMIGNANI,
Elementos del derecho criminal, Bogotá, Edit. Temis, 1979.
CARACTERIZACIÓN DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIÓN ACTUAL 19
15
FRANCESCO CARRARA, "Prolegómenos" al Programa de derecho crimi-
nal, t. i, ed. cit., pág. 13.
16
CARRARA, "Derecho de la defensa pública y privada", cit., pág. 91.
17
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 50. Las bastardillas son del
autor citado.
CARACTERIZACIÓN DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIÓN ACTUAL 21
18
CARRARA, "Prefacio" a la quinta edición, ob. cit., pág. 5.
22 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
D) El método lógico-deductivo
21
CARRARA, Programa..., 1.1, ed. cit., pág. 34.
22
CARRARA, Programa..., t. i ed. cit., pág. 36.
24 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
23
IMMANULL KANT, Principios ¡netafísicos del derecho, Buenos Aires,
Américalee, 1943, págs. 172 y 173.
24
CARRARA, Programa..., t. n, Bogotá, Edit. Temis, 1957, pág. 68.
25
FRANCESCO CARRARA, "La enmienda del reo tomada como fundamento
y fin únicos de la pena", en Opúsculos de derecho criminal, t. i, Bogotá, Edit.
Temis, 1976, pág. 155.
CARACTERIZACIÓN DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIÓN ACTUAL 2 5
28
FERRANDO MANTOVANI, El siglo xix y las ciencias criminales, Bogotá,
Edit. Temis, 1988, pág. 2.
29
En concreta referencia al Programa, dice PIETRO NUVOLONE que las
ideas centrales de él son las siguientes: "a) posibilidad de construir un sistema
de hormas penales universalmente válido, sobre la base de principios de razón;
b) distinción entre delitos "naturales" y "políticos"; c) construcción del delito
como ente jurídico; d) validez general de las normas penales, independiente-
mente de los individuos singulares, con la única salvedad de la gran división
entre imputables e inimputables; e) correlación necesaria entre el delito y la pe-
na". (Citado por ZAFFARONI en Tratado de derecho penal, t. n, Buenos Aires,
Ediar, 1980, pág. 134).
CARACTERIZACIÓN DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIÓN ACTUAL 27
33
CARRARA, Programa..., t. ni, ed. cit., 1967, pág. 35.
30 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
34
CARRARA, Programa..., t. vn, ed. cit., 1973, págs. 2 y 3.
CARACTERIZACIÓN DE LA OBRA CARRARIANA Y SU PROYECCIÓN ACTUAL 31
trario a la idea que a primera vista surge, y sin que pueda decirse que
el autor acepte todas las tesis de tal o cual corriente de pensamiento.
Con un ejemplo creo explicarme mejor: afirmamos que el demoli-
beralismo es un afluente que converge en la doctrina del autor. Aho-
ra bien: quien dice demoliberalismo, piensa de inmediato en con-
tractualismo; y pensando simplistamente, creeríase que pudiéramos
decir entonces que el jurista de Pisa es seguidor del modelo seguido
por LOCKE y ROUSSEAU, en relación con el origen y fundamento del
poder. Sin embargo, esta sería una idea totalmente errónea, ya que
el autor no es seguidor del demoliberalismo en este punto y lo criti-
ca abiertamente. Y así sucede con otras materias, por lo que con el
método de exposición adoptado se irá viendo en qué medida puede
decirse entonces que el autor que nos ocupa es o iusnaturalista o de-
moliberal o racionalista.
2
CARRARA, Programa..., ed. cit., págs. 12 y 13.
3
FRANCESCO CARRARA, Programa..., ed. cit., pág. 13.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 37
4
FRANCESCO CARRARA, Programa..., ed. cit., pág. 16.
38 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
7
JOHN LOCKE, Ensayo sobre el gobierno civil, Madrid, Edic. Aguilar, 1981,
pág. 5.
40 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
y
JUAN JACOBO ROUSSEAU, "El contrato social o principios de derecho po-
lítico", en Obras selectas, Buenos Aires, Edit. El Ateneo, 1959, pág. 853.
10
NORBERTO BOBBIO (Origen y fundamento del poder político, ed. cit.,
pág. 69) destaca los muchos puntos en los que no hay entero acuerdo, si bien
existe en el aspecto central del pacto.
11
CARRARA, Programa..., ed. cit., pág. 11.
12
CARRARA, ibidem, pág. 15.
42 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
3 ESC. CL.
46 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
ción del porqué de la sociedad civil, aparecen ideas tales como "ley
eterna del orden", "ley natural", "armonía universal", "finalidad",
que es importante explicar para una mejor comprensión del pensa-
miento del eximio jurista. En cuanto nos sea posible nos remitire-
mos tanto a los antecedentes remotos como a los más próximos de
tales conceptos en el campo de la filosofía.
perpetua", ley que todo lo domina y es la razón del orden que existe
en el universo21. Precisamente, san AGUSTÍN lo que hace es tomar la
noción de ley eterna de dicha corriente de pensamiento24. Este padre
de la iglesia hace el símil ley eterna-ley del orden: "lex vero aeterna
est, ratio vel voluntas dei, ordinem naturalem consen>ari iubens, per-
turban vetans\ que puede traducirse así: "en verdad la ley eterna es
la razón y voluntad de Dios, que ordena conservar el orden natural y
prohibe perturbarlo"2\
La ley eterna, tomada por san AGUSTÍN de los estoicos, es la
misma ley del orden universal; pero, esta aquí ya es una ley estable-
cida por Dios, que señala el orden de todo lo creado: "la ley eterna
es la ley del orden; el orden reclama una ley: son realidades inter-
cambiables. La ley eterna es el plan divino y la vinculación de las
criaturas a ese plan. El orden no es sino la realización de la ley eter-
na; y ésta es la expresión del orden. El universo está ordenado con
un principio de ordenación: la ley eterna", según lo resume RAFAEL
GÓMEZ PÉREZ, que anota enseguida sus aspectos caracterizantes: in-
mutabilidad, universalidad y fundamento de todas las demás leyes26.
La ley eterna de los estoicos, pues, resulta aquí modificada en
sus orígenes y en lugar del fatum aparece el orden de la creación
divina; san AGUSTÍN hace la sustitución del iusnaturalismo cosmoló-
gico, propio de aquella corriente de la filosofía griega, por un iusna-
turalismo teocéntrico que ha de ser la base de todas las ulteriores
concepciones cristianas27.
23
MAkco TULIO CICERÓN. "De la naturaleza de los dioses", en Obras com-
pletas, vida y discursos, t. i, Buenos Aires, Edit. Anaconda, 1946, pág. 551.
24
Sobre el concepto de ley eterna en relación con san AGUSTÍN, he consul-
tado a RAFAEL GÓMEZ PÉREZ, La ley eterna en la historia. Sociedad y derecho
según san Agustín, Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, S. A., 1972.
25
San AGUSTÍN, citado por GÓMEZ PÉREZ, ob. cit., págs. 71 y 72.
26
RAFAEL GÓMEZ PÉREZ, ob. cit., págs. 73 y 74.
27
Véase sobre el particular a ANTONIO TRUYOL y SERRA, Historia de la
filosofía del derecho y del Estado, t. i, De los orígenes a la baja edad Media,
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 49
30
TOMÁS DE AQUINO, Summa, Q, 91, pág. 8.
31
MIGUEL VILLEY, El pensamiento jusfilosófico de Aristóteles y de santo
Tomás, Buenos Aires, Ediciones Ghersi, 1981, pág. 73.
32
En la cuestión 103, discute TOMÁS DE AQUINO sobre "si el mundo es
gobernado por alguien" y en la respuesta dice que si podemos ver que en las
cosas naturales acontecen siempre o las más de las veces lo que es mejor, esto
no podría suceder si las cosas no estuviesen providencialmente dirigidas hacia
el término del bien. Y expresa: "el mismo orden, pues, constante del universo
manifiesta a las claras que el mundo está gobernado; igual que, al entrar en una
casa bien ordenada, se deduce de su orden la existencia y carácter del que la
ordena, como dice TULIO citando a ARISTÓTELES". (Summa, t. m, Q. 103, art. 1,
Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos, 1959, pág. 729).
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 51
33
Véase sobre esto a RODOLFO MONDOLFO, El pensamiento antiguo, ed.
cit., págs. 16 y 17. Destaca aquí el autor que SÓCRATES y PLATÓN argumentaron
también sobre la existencia de Dios con base en el orden del cosmos y la expe-
riencia espiritual. Repárese en la nota anterior en el hecho de que santo TOMÁS
remite a ARISTÓTELES y a CICERÓN.
34
CICERÓN, De la naturaleza de los dioses, ed. cit., pág. 580.
35
TOMÁS DE AQUINO, Summa, Q. 90, pág. 7.
36
ídem, Summa, Q. 90, pág. 3.
52 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
41
TOMÁS DE AQUINO, Summa, Q. 9 1 , pág. 10.
42
ídem, Summa, Q. 91, pág. 10.
43
GIUSEPPE GRANERIS, Contribución tomista a lafdosofía del derecho,
Buenos Aires, Eudeba, 1977, pág. 66.
54 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
Ahora bien: la ley humana o positiva debe ser justa, pues, como
enseña san AGUSTÍN, a quien cita, "no parece que pueda existir ley si
esta no es justa". Una ley positiva que difiera en algo de la ley
natural, "ya no es ley, sino corrupción de ley"44. Según el santo,
estas leyes injustas, que son "violencias más que leyes", sin embar-
go pueden obligar en conciencia "para evitar escándalo y desorden".
Las que sí se deben desobedecer son las leyes humanas contrarias a
la ley divina, poniendo como ejemplo las que establecen la idolatría.
Debe notarse entonces que, según santo TOMÁS, no existe o no tiene
que existir una total congruencia entre ley natural y derecho positi-
vo, pues este puede existir también fuera de la ley natural siempre
que no esté en oposición con ella. En otras palabras: existe lo mo-
ralmente indiferente que puede convertirse en inmoral si así lo de-
termina la voluntad del legislador, de donde se deduce, como señala
GUIDO FASSÓ, que "el derecho positivo no es, en definitiva, una deri-
vación mecánica de la ley natural"45. Más adelante, en este mismo
capítulo, cuando abordemos la idea del control de la función puniti-
va del Estado, a propósito de la afluente demoliberal de su pensa-
miento, nos referiremos a la importancia que tiene la relación entre
ley natural, ley humana y ley divina en la obra de CARRARA, impor-
tancia que se plantea al dar la definición de delito.
Veamos el concepto de finalidad. Según la filosofía aristo-
télica, todo objeto es una unidad inseparable de materia y forma, en
la que la materia siempre posee una forma y esta es inmanente a
aquella. Pero la forma no es inmanente a la materia de una manera
definitiva, sino que se da, en ella, en un principio, solo como posibi-
lidad y se "actualiza" en el proceso de desenvolvimiento. La mate-
ria es entonces sustancia como potencia o posibilidad y la forma es
sustancia como realidad actual46.
44
TOMÁS DE AQUINO, Summa, Q. 95, pág. 35.
45
GUIDO FASSÓ, Historia de la filosofía del derecho, t. i, Madrid, Edicio-
nes Pirámide, 1980, pág. 185.
46
Sobre lo que se va a exponer enseguida, puede verse a HANS WELZEL,
Introducción a la filosofía del derecho, ed. cit., págs. 24 y 25.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 55
5,1
ARISTOTKI.ES, "Metafísica", en Obras, cit., libro xn, cap. 10, pág. 1059.
51
MICHEL-PIERRE LERNER, La notion de finalité chez Alistóte, Paris, Ed.
Presses Universitaires de France, 1969, págs. 153 y 154.
5:
MICHEL-PIERRE LERNER, ob. cit., pág. 162.
53
MICHEL-PIERRE LERNER, ob. cit., págs. 165 y 166.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 57
57
Para una presentación concreta del iusnaturalismo y el positivismo,
puede verse a CARLOS SANTIAGO NIÑO (Introducción al análisis del derecho,
Buenos Aires, Edit. Astrea, 1980, págs. 16-22), quien menciona, además del
dualismo normativo, el absolutismo axiológico: la creencia en el iusnaturalista
que existen valores absolutos y no solo esto, sino que son aprehensibles por la
razón. Otra cosa piensa el positivismo jurídico: solo existe el derecho positivo y
la justicia no es un contenido indispensable al derecho, aun cuando este pueda
tender hacia lo que se considera justo. Para que de un orden de conducta pueda
predicarse que es derecho o jurídico, es suficiente con que se le imponga y se le
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 59
haga respetar como tal. Por lo demás, dentro de esta corriente de pensamiento,
no se cree en valores absolutos; el contenido de las proposiciones referentes a
valores no son empíricamente constatables, siendo la expresión sentimientos
no demostrables racionalmente y precisamente por ser emotivas, susceptibles
de aceptarse o rechazarse pero no de demostración. En su versión más acabada,
puede verse HANS KELSEN, "Justicia y derecho natural", en Crítica del derecho
natural, Madrid, Edit. Taurus, 1966, págs. 29-163, y en Qué es justicia, Barce-
lona, Edic. Ariel, 1982.
58
ALF ROSS, Sobre el derecho y la justicia. Buenos Aires, Eudeba, 1977.
59
SÓFOCLES, "Antígona", en Teatro griego, Madrid, Edic. Aguilar, 1978,
pág. 291. El subrayado es nuestro.
60 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
65
Esta proposición ha dado lugar a una bella página del profesor FERNAN-
DO MEZA MORALES, intitulada "Acerca de una idea de Carrara", la cual puede
verse en la Revista Estudios de derecho de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad de Antioquia, número 93, imprenta de la misma Universidad, Medellín,
1978, págs. 11-14.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 63
70
CESARE BECCARÍA, De los delitos y de las penas, ob. cit., pág. LXVI.
71
FRANCESCO P LA PLAZA, "Estudio preliminar" que hace a De los delitos
y de las penas, de BECCARÍA, Buenos Aires, Edit. Arayú, 1955, pág. 58.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 67
72
CESARE BECCARÍA, De los delitos y de las penas, ed. cit., pág. 3.
73
CARRARA, Programa..., ed. cit., pág. 5.
74
CARRARA, ibidem, pág. 13.
75
CARRARA, ibidem, págs. 16 y 17.
68 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
da que fuera necesario, y por eso dice: "las penas que sobrepasan la
necesidad de conservar el depósito de la salud pública, son por su
naturaleza injustas"79. La sanción no tendría como fundamento la
necesidad de la retribución sino la utilidad de ella como medio de
prevenir los delitos, de donde se desprende que "el fin de las penas
no es el de atormentar y afligir a un ser sensible, ni el de deshacer un
delito ya cometido. Los gritos de dolor de un infeliz, ¿harán que
desaparezcan del tiempo, que no retrocede, las acciones ya consu-
madas?"8?.
Se trataba de una ética utilitaria o eudemonismo la que se se-
guía aquí (en BECCARIA), muy distinta de la ética formal que prego-
nada KANT, quien recriminó a BECCARIA SU "humanitarismo" y pre-
gonaba el imperativo categórico de justicia como fundamento de la
función punitiva y de la pena:
"La pena jurídica (poenaforensis), que difiere de la pena na-
tural (poena naturalis), por la cual el vicio lleva en sí su castigo, y a
la cual el legislador no mira bajo ningún aspecto, no puede nunca
aplicarse como un simple medio de procurar otro bien, ni aun en
beneficio del culpable o de la sociedad; sino que debe siempre serlo
contra el culpable por la sola razón de que ha delinquido; porque
jamás un hombre puede ser tomado como instrumento de los desig-
nios de otro, ni ser contado en el número de las cosas como objeto
de derecho real; su personalidad natural innata le garantiza contra
tal ultraje, aun cuando pueda ser condenado a perder la personalidad
civil. El malhechor debe ser juzgado digno de castigo antes de que
se haya pensado en sacar de su pena alguna utilidad para él o para
sus conciudadanos. La ley penal es un imperativo categórico; y des-
dichado aquel que se arrastra por el tortuoso sendero del eudemo-
nismo..."81.
7<)
BECCARIA, ob. cit., pág. 5.
*"' BECCARIA, ibidem, pág. 32.
Sl
IMMANUEL KANT, Principios metafísicos del derecho, Buenos Aires, Ed.
Americana, 1943, págs. 171 y 172.
70 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
82
JOSÉ ANTÓN ONECA, "LOS fines de la pena según los penalsitas de la
Ilustración", separata de la Revista de Estudios Penitenciarios, núm. 166, julio-
septiembre de 1964, págs. 3-15.
83
IMMANUEL KANT, Principios metafísicos del derecho, ed. cit., pág. 172
(en bastardilla en el texto).
84
KANT, ob. cit., pág. 173 (en bastardilla en el texto).
85
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., págs. 17 y 18.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 71
86
FRANCESCO CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 18.
87
CESARE BECCARIA, De los delitos y de las penas, ed. cit., pág. 4 "Hablo
sólo de los delitos que provienen de la naturaleza humana y del pacto social, no
de los pecados, cuyas penas, aun las temporales, deben arreglarse con otros
principios que los de una filosofía limitada", dice en otra parte: pág. 95.
88
CARRARA, Programa..., t. i, cit., pag. 44.
72 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
autor, "no debía ser, sin embargo, una renuncia efectiva, sino más bien una
confluencia.de los derechos naturales de todos los individuos en la unidad total
de los derechos civiles, comunes a todos, e iguales, en su contenido, a los natu-
rales"; de igual manera VÍCTOR FLOREZ OLEA, refiriéndose a este punto de la
teoría de ROUSSEAU, dice: "los individuos, en cuanto participan de esa sobera-
nía, encuentran asegurado el ejercicio de sus derechos particulares". Ensayo
sobre la soberanía del Estado, México, Universidad autónoma de México, 1975,
pág. 29.
95
ERNST CASSIRER, La filosofía de la Ilustración, trad. de Eugenio Imaz, 2a
reimpresión, México, Fondo de Cultura Económica, 1981, pág. 289.
%
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 5.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 75
del orden cuando aquellos son regulados como se debe, y una fuente
perenne de desórdenes y de iniquidad, cuando quedan abandonados
al capricho y a las pasiones del legislador"99. Aquí está pues la labor
de control del poder del Estado en el ejercicio de la función puniti-
va. Ni el Estado ni el legislador son omnipotentes, no pueden actuar
en forma absoluta. No basta con tener potestad legislativa, es preci-
so ejercer la función según la finalidad que explica su origen y exis-
tencia: la existencia de la sociedad civil, de la autoridad y del dere-
cho criminal tienen su razón de ser en la ley del orden universal, tal
como ya se ha explicado. Y el Estado en el ejercicio de la función
punitiva, al prohibir, juzgar y penar no puede obrar arbitrariamente,
ya que el obrar del legislador según sus caprichos es fuente de des-
órdenes y de iniquidad. Entonces la ciencia del derecho criminal
controla esa actividad, siendo a su vez dicha ciencia "un orden ra-
cional que emana de la ley moral jurídica, preexistente a todas las
leyes y que obliga aun a los legisladores"100. Tampoco es un orden
caprichoso, pues si lo fuera no podría desempeñar su misión de ser
"supremo código de la libertad, que tiene por objeto sustraer el hom-
bre a la tiranía de los demás, y ayudarlo a librarse de la tiranía de sí
mismo y de sus propias pasiones"101.
Como se ha visto, la ciencia del derecho criminal está antes,
por encima de la ley positiva, precisamente porque su misión es la
de indicar cómo se puede o se debe legislar, en lo que podemos en-
contrar un sentido distinto de entender lo que hoy por hoy se entien-
de por ciencia del derecho criminal o dogmática: esta es una disci-
plina que tiene por objeto de conocimiento un ordenamiento jurídico
concreto para determinar el contenido y alcance del mismo. O sea
que la ciencia del derecho criminal o penal, entendida así sería una
disciplina que se ubicaría después de la norma para averiguar su
99
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 4.
100
CARRARA, ibidem, pág. 5.
"" CARRARA, ibidem, pág. 5.
4 ESC. CL.
78 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
104
FRANCESCO CARRARA, "Necesidad de profundos estudios jurídicos",
discurso inaugural del año académico de 1867-1868, en Opúsculos de derecho
criminal, vol i, Bogotá, Edit. Temis, 1976, pág. 75 la primera cita, y pág. 74 la
segunda.
105
Sobre esto puede verse a SEBASTIÁN SOLER, La interpretación de la ley,
Barcelona, Edic. Ariel, 1962, págs. 7 y ss. Este autor destaca el surgimiento
histórico de la escuela de interpretación exegética: como se creyó que el sum-
mum de derechos que el hombre podía tener, los derechos naturales, quedaban
concretados en los códigos que se expedían, para darse cuenta de cuáles eran
ellos y cuál su medida, sólo bastaba con leer los artículos de la ley. Es a esto a lo
que se refiere CARRARA en el contexto en que lo comentamos.
80 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
10fi
CARRARA, "Necesidad de profundos estudios jurídicos", ob. cit., pág.
73; y a pág. 77 afirma: "con el solo estudio de los códigos quedamos por siem-
pre ignorantes de la ciencia del derecho".
107
CARRARA, "Necesidad de profundos estudios jurídicos", ob. cit., pág.
76.
m
CARRARA, ibidem, pág. 76.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 81
"" CARRARA, ob. cit., t. i, pág. 5. Y poco más adelante, en la misma pági-
na, dice: "al definir el delito como ente jurídico, colocamos la ciencia penal
bajo el dominio de un imperativo absoluto; la libertamos, de una vez por todas,
del riesgo de convertirse en instrumento de la religión o de veleidades políticas,
y adquirimos un criterio perenne para distinguir los códigos penales de las tira-
nías, de los códigos penales de la justicia".
82 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
111
CARRARA, Programa..., t. i, cit., pág. 43.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 83
120
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 44.
121
CARRARA, Programa..., 1.1, cit., pág. 46. En este orden de ideas, aferra-
do al principio de legalidad, llega hasta decir: "El juez que tiene la obligación
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 87
de aplicar la ley escrita, debe ajustarse a ella, aunque diga que cinco más cinco
son ocho". {Lincamientos de práctica legislativa, Bogotá, Edit. Temis, 1988,
pág. 250).
122
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 38.
123
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., págs. 43 y 44.
88 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
124
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., págs. 36 y 37.
125
CARRARA, ibidem, págs. 37 y 38.
126
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 38.
127
CARRARA, ibidem, pág. 43.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 89
12x
CARRARA, dice que "para la tutela del derecho amenazado, también se
pueden prohibir actos moralmente indiferentes; y estos actos se tornan repro-
chables moralmente una vez que la autoridad, en modo legítimo los ha prohibi-
do socialmente". Programa..., t. i, ed. cit., pág. 38.
90 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
1,1
NORBERTO BOBBIO, "Ciencia del derecho y análisis del lenguaje", en
Contribución a la teoría del derecho, Valencia, Fernando Torres, editor, 1980,
págs. 175 y 176.
En una forma gráfica LAPLACE resumió la idea racionalista sobre el mun-
do: "Si una inteligencia humana potenciada llegase a conocer el estado y fun-
cionamiento de todos los átomos que componen el universo, este le aparecería
con la claridad de un teorema matemático: el futuro sería para ella predecible y
el pasado deductible". Citado por RAFAEL GAMBA, Historia sencilla de la filoso-
fía, 12a ed., Madrid, Edit. Rialp, S. A., 1981, pág. 183.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 93
136
CARRARA, Programa..., ed. cit., págs. 25 y 26.
137
FRANCESCO CARRARA, "Vicisitudes del fundamento...", en Opúsculos
de derecho criminal, t. i, ed. cit., 1976, pág. 141.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 95
140
NORBERTO BOBBIO, Ciencia del derecho y análisis del lenguaje, ob. cit.
pág. 176; en lo que sigue, me basé fundamentalmente en este trabajo de BOBBIO.
141
JULIO GERMÁN VON KIRCHMANN, "El carácter acientífico de la llamada
ciencia del derecho", en La ciencia del derecho, Buenos Aires, Edit. Losada,
1949, pág. 268.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 97
142
NORBERTO BOBBIO, Ciencia del derecho y análisis del lenguaje, ob.
cit., pág. 177.
143
ALBERT CALSAMIGLIA, Introducción a la ciencia jurídica, Barcelona,
Edic. Ariel, 1986, pág. 62.
98 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
150
Me refiero aquí a la extensa obra en 6 volúmenes titulada Théorie du
code penal de A. CHAUVEAU y FAUSTIN HÉLIE, cuya primera edición aparece
hacia 1834, pues de esa fecha es el Prefacio que aparece en la cuarta edición,
hecha en París en 1861, Cosse et Marchal, Imprimeurs-Editeurs. Y la obra de
CARRARA aparece en 1859, el primer tomo. Confrontando el proceder de CHAU-
VEAU-HELIE y el de CARRARA, bien puede decirse de éste lo que afirma BETTIOL
de los clásicos en general: "trabajaban sobre la base de criterios de razón, no
sobre datos extraídos de la experiencia jurídica". {Derecho penal, Parte gene-
ral, cit., pág. 10).
151
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 5.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 101
152
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 5.
153
CARRARA, ibidem, pág. 69.
102 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
154
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 196.
155
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., págs. 237 y ss.
156
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 3.
157
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 31.
LAS CORRIENTES DE PENSAMIENTO EN LA OBRA CARRARA 103
159
CARRARA, Programa..., t. i, ed. cit., pág. 63.
160
CARRARA, ibidem, pág. 32.
161
CARRARA, "Libertad y espontaneidad", en Reminiscencias de cátedra
y foro, Bogotá, Edit. Temis, 1998, pág.
CAPÍTULO I V
1
Los datos biográficos los he tomado principalmente de la obra de FRAN-
CISCO P. LAPLAZA, Francesco Carrara, sumo maestro del derecho penal, Buenos
Aires, Edic. Depalma, 1950. Asimismo, del t. x, "Apéndice" al Programa de
derecho criminal, editado por Temis, 1967, donde aparecen varios trabajos re-
lacionados con la persona de CARRARA.
2
Este dato lo he tomado de CARLO PALADINI, Recuerdos de Francesco
Carrara, en el "Apéndice" al Programa, cit., pág. 143.
106 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
4
Tal afirmación se encuentra, por ejemplo, en SEBASTIÁN SOLER, en el
"Prefacio" que hizo para la edición del Programa que publicara Edic. Depalma,
Buenos Aires, pág. 19; el mismo dato se lee en el Novissimo digesto italiano, t.
II, Torino, Utet, 1957, en la reseña que del autor hace el profesor FRANCESCO P.
GABRIELI; también PAOLO ROSSI en Episodios desconocidos en la vida de Fran-
cesco Carrara, en el t. x del Programa, cit., pág. 100. LAPLAZA, quien combate
esta afirmación, alude al comentario común que se hace en el sentido de que
CARMIGNANI hubiese aplazado a CARRARA en los exámenes de derecho penal
(op. cit., pág. 19).
5
FRANCISCO P. LAPLAZA, Francesco Carrara..., cit., pág. 22. También des-
taca este punto PAOLO ROSSI, Episodios desconocidos en la vida de, Francesco
Carrara, cit., pág. 100 y ss.
fi
FRANCESCO CARRARA "Cantú y Carmignani", en Opúsculos de derecho
criminal, t. u, pág. 463. No tuvo éxito la gestión y lleno de sentimiento escribió
a CARRARA una esquela en la que le decía: "venid a esta ciudad donde no se
siente el olor de la sangre humana": PAOLO ROSSI, Episodios desconocidos en la
vida de Francesco Carrara, en el "Apéndice" al Programa, t. x, pág. 134.
108 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
11
CARRARA, Lincamientos..., cit., pág. 367.
110 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
14
ENRICO FERRI, "Francesco Carrara", en Cinco estudios acerca de Carra-
ra, en el "Apéndice" al Programa, cit. págs. 63 y 64. Su habilidad práctica se
destaca cuando comenta: "tuve que defender en Massa a un marido que había
asesinado en pleno día, en un café frecuentado, al amante de su mujer. Cuando
112 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
15
CARLO PALADINI, Recuerdos..., cit., pág. 187. Los subrayados son mios.
lft
GIUSEPPI; GARIBALDI, Mi lucha por la libertad en América y Europa.
Buenos Aires, Edit. Futuro, 1944, pág. 177.
114 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
17
Para esta breve referencia al acontecimiento que me ocupa, me he vali-
do sobre todo de las siguientes obras: HAROLD NICHOLSON, El congreso de Vie-
na, Madrid, editorial Revista de derecho privado, reimpresión de 1947; BER-
TRAND RUSSEL, Libertad y organización, Madrid, Edit., Espasa-Calpe, S. A.,
1970; H. G. Wells, Esquema de la historia universal, t. i, Buenos Aires, edicio,-
nes Anaconda, 1960; EFIMOV, GALKINE y ZOUBOK, Historia moderna, México,
Edit. Grijalbo, 1964; JACQUES DROZ, Europa: restauración y revolución (1815-
1848), México, Edit. Siglo xxi, 5a ed., 1981; GEOFFREY BRUNN, La Europa del
siglo xix, México, Fondo de Cultura Económica, la reimpresión (1971) de la
primera edición de 1964.
18
H. G. WELLS, Esquema de historia universal, cit., pág. 658.
19
H. G. WELLS, Esquema de historia universal, cit., pág. 660; CÉSAR CANTÚ,
lo describe como "servidor de todas las fortunas nuevas, fiel como todo apósta-
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTÓRICO Y POLÍTICO 115
Como se dijo atrás, el objeto del Congreso era repartirse las áreas
de dominación política y económica, aunque externamente se pre-
sentaran como otras sus intenciones. En efecto, así lo reconoce uno
de sus más destacados participantes, en un memorando fechado el
12 de febrero de 1885:
"Los que durante las reuniones del Congreso de Viena hayan
entendido completamente la naturaleza y el objeto de este Congreso
no podrán equivocarse sobre su marcha, cualquiera que sea su opi-
nión sobre los resultados. Las grandes fases de "reconstrucción del
orden social", "regeneración del sistema político de Europa", "una
paz duradera fundada sobre la división justa de la fuerza", etc., fue-
ron pronunciadas para tranquilizar al pueblo y dar un aire de digni-
dad y de grandeza a esta solemne asamblea; pero el verdadero pro-
pósito del Congreso fue dividir entre los conquistadores el botín
usurpado al vencido"20.
Como resultado de "aquel vil espectáculo", como lo denominó
BYRON21, en sus líneas más importantes la repartición fue así: Rusia
ta, al servicio del poder contra la libertad". (Historia universal, t. 39, Barcelona,
Gassó Hermanos, Editores, sin fecha, pág. 30). METTERNICH, por su parte, "defen-
día todo aquello que consideraba como el orden social mejor, y solo podía sen-
tir odio y desprecio por los revolucionarios y los na- cionalistas", dice J. C.
DROUIN, Historia contemporánea, dirigida por JACQUES NÉRÉ, Barcelona, Edit.
Labor, 1977, pág. 59.
2(1
Estas palabras pertenecen a GENTZ, colega de METTERNICH, y son toma-
das de la obra de BERTRAND RUSSELL, Libertad y organización, cit., pág. 26.
21
Citado por NICHOLSON, El congreso de Viena, cit., pág. 158. Otro con-
cepto tiene GEOFFREY BRUUN, quien dice: "Hay que tener en cuenta que los
estadistas reaccionarios que acudieron a Viena en 1814, para autentificar el
testamento revolucionario, no eran ni anticuarios ni profetas; eran diplomáticos
atormentados, enloquecidos por los imperiosos problemas del presente. Su obje-
to era restablecer la paz después de un cuarto de siglo de arbitrarios manejos
políticos y de guerra incesante; y decidieron, humanamente, que la seguridad
podría alcanzarse mejor invocando los principios contrarrevolucionarios de la
inmobilidad política y la permanencia dinástica. Allí donde los viejos límites
sobrevivieron y podían prestar un útil servicio, los prepararon. Pero su propósi-
116 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
to fundamental no fue las injusticias del antiguo régimen, sino memorables virtu-
des, sobre todo los beneficios de un gobierno estable y la seguridad de un siste-
ma de estados en equilibrio razonable". (La Europa del siglo xix, págs. 14 y 15).
22
JACQUES DROZ, Europa: restauración y revolución, cit., pág. 3.
23
EFIMOV y otros, Historia moderna, cit., pág. 114.
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTÓRICO Y POLÍTICO 117
24
H. G. WELLS, Esquema de la historia universal, cit., pág. 662. Sobre el
origen religioso, por parte del zar Alejandro de Rusia, de dicha institución, pue-
de verse a BERTRAND RUSSELL, Libertad y organización, cit., págs. 39 y ss.
25
HAROLD NICHOLSON, El congreso de Viena, cit., pág. 29*4.
26
MARCEL PRELOT y GEORGES LESCUYER, Histoire des idees politiques,
Paris, eme Dalloz, 5a ed., 1975, pág. 523. "El género humano puede ser consi-
derado como un árbol que una mano invisible talla sin descanso", dice. Citado
por MÁXIME LEROY, Histoire des idees sociales en France, Paris, Gallimard,
1962, pág. 136.
118 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
mundo hacia un fin solo conocido por Él. Todo pueblo está someti-
do a la influencia "de un espíritu rector que lo anima como el alma
anima al cuerpo y cuando se retira, produce la muerte", dice27. La
providencia se vale de los reyes como instrumentos para la realiza-
ción de sus fines: de nuevo, entonces, encontramos aquí la tesis del
origen divino de los reyes. El soberano, por delegación divina, ejer-
ce su autoridad y administra justicia, actividad en la cual no puede
haber error, sino en apariencia, pues la providencia vela por el ino-
cente: frappez, frappez toujours, Dieu saitrá reconnaitre les siens,
decía, esto es, golpead, golpead, siempre, que Dios sabrá cuáles son
los suyos (se entiende que para protegerlos).
Como señalan STEFANI-LEVASSEUR, estas ideas rigurosas con-
ducirían a la consagración de delitos de carácter eminentemente re-
ligioso contra el sacrilegio; al restablecimiento de las leltres de ca-
che?* contra los periodistas; se acentúa el carácter ejemplarizante de
la pena regresando a la concepción talional de ella, como lo sostenía
KANT; en fin, se justifica la pena de muerte. Veamos precisamente a
JOSEPH DE MAISTRE en sus reflexiones sobre el verdugo:
"De esta prerrogativa temible de que os hablaba poco ha, re-
sulta la existencia necesaria de un hombre destinado a imponer a los
hombres los castigos decretados por la justicia humana; y ese hom-
bre, en efecto, se encuentra en todas partes, sin que haya ningún
medio de explicarse el cómo; porque la razón no descubre en la na-
turaleza del hombre ningún motivo capaz de determinar la elección
de este oficio. Yo os conceptúo muy acostumbrados a reflexionar,
señores, para que no os haya sucedido muchas veces el que meditá-
27
MARCEE PRELOT y GEORGES LESCUYER, Historie des idees politiques,
cíl., pág. 528.
2x
G. STEFANI y G. LEVASSEUR, Droit penal general, 7im* ed., Paris, Dallo/.
1973, pág. 75. Esta era una práctica del anden régime, según la cual el rey, por
una simple orden podía privar de su libertad a quien quisiera y por el tiempo
que quisiera, sin intervención alguna de juez. Véase a RENE GARRAUD, Traite
théorique et pratique de Droit penal Frangais, t. i, Paris, Recuil Sirey, 1913,
pág. 140.
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTÓRICO Y POLÍTICO 119
32
FRANCESCO CARRARA, Opúsculos de derecho criminal, t. n, 1976, pág.
83; t. iv, 1976, pág. 57; t. vn, 1977, pág. 271.
122 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
35
Este dato lo he tomado de PAOLO ROSSI, Episodios desconocidos en la
vida de Francesco Carrara, en el "Apéndice" al Programa, t. x, pág. 124.
36
FRANCESCO CARRARA, Lincamientos..., cit., pág. 17.
37
PAOLO Rossi, Episodios desconocidos en la vida de Francesco Caña-
ra, cit., pág. 130. CARLOS PALADINI, refiriéndose a esta cesión, dice que CARLOS
LUDOVICO "vendió a los luqueses, como un rebaño de ovejas...". Recuerdos de
Francesco Carrara, cit., pág. 152. CARRARA, sin embargo, en los Lincamien-
tos..., cit., pág. 367 dice: "nosotros, los de Lucca, somos de carne y sangre tos-
canos. No cabe encontrar diferencias de sustancias en las costumbres, en las in-
dustrias, en los hábitos. Nosotros nos consideramos pertenecientes a la familia
toscana". Y en este siglo, BIAGIO BRUGGIO, recordando los tiempos de CARRARA,
dice que era la geografía de los príncipes, no la natural, la que consideraba a
LUCCA fuera del gran ducado de Toscana. "Una página de Francesco Forti y la
otra de Francesco Carrara", en Cinco estudios acerca de Carrara, en el "Apén-
dice" al Programa, cit., t. x, pág. 54.
124 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
,s
FRANCLSCO CARRARA, Lincamientos..., cit., pág. 367.
"J PII-TRO ORSI. Historia de Italia, 2a ed., Barcelona, Edit. Labor, 1935,
pág. 278.
CARRARA EN SU CONTEXTO HISTÓRICO Y POLÍTICO 125
411
Citado por PII-TRO ORSI. Historia de Italia, cit., pág. 296. En el mismo
sentido, puede verse a PII. Grv. en Historia contemporánea, dirigida por JAC-
yi.'Hs NHRI:, ed. cit.. pág. 351.
41
PH. GI Y. en Historia contemporánea, cit., pág. 351.
4:
Los austríacos siempre estuvieron dispuestos como ningunos otros a
cumplir lo pactado en el Congreso de Viena. en el sentido de auxiliarse mutua-
mente los monarcas cuando estuviesen en apuros, y fueron ellos quienes se des-
plazaron a Ñapóles. Tampoco los franceses se quedarían atrás: a la caída de
NAPOI.HÓN y bajo el dominio de Luis xvm. los franceses también fueron a Espa-
ña a sofocar los movimientos liberales que se alzaron contra el Borbón Fernan-
do vil. Por eso dice GI:OII-RI:Y B R H ' \ : "el péndulo de la política exterior france-
sa había recorrido un arco completo desde aquel día desafiante, treinta años
antes, en que la primera república francesa declaró la guerra a todos los reyes
Francia ya no era la '"nación revolucionaría", y la música prohibida de la Mar-
sel lesa parecía ser el eco moribundo de un sueño fantástico" (La Europa del
siglo xix, cit., pág. 21).
43
Los "carbonarios" eran individuos pertenecientes a una organización
política formada hacia principios del siglo xix y que tenían por objeto luchar
por la destrucción del despotismo y la tiranía y el rescate de la libertad. A ellos
126 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
47
PELLICO, ob. cit., págs. 46 y 121.
4!i
PELLICO, ob. cit., págs. 134, 135, 94. Antes de la partida para Spilberg,
estuvo mucho tiempo en unas celdas que quedaban cerca al Palacio del Dux y a
la catedral de San Marcos, en Venecia, celdas con techo de plomo que ora se
enfriaban demasiado en invierno, ora subían la temperatura en verano a grados
insoportables (ob. cit., págs. 44 y 10). En la pág. 78, se hace mención al famoso
"puente de los suspiros", porque desde allí miraba el preso por última vez, a
través de la ventana, el mar con sus románticas góndolas, antes de pasar a la
celda destinada para los condenados a muerte.
49
PELLICO, ob. cit., pág. 70.
128 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
dad, les decía: «ba'stante habéis sufrido, ¿qué os importan los nego-
cios públicos? Divertios, que el gobierno no se opone, sed ricos,
haced vida alegre». En efecto, se procuraba sofocar con diversiones
el recuerdo de los sufrimientos y de la gloria. El gobierno favorecía
la tendencia a desarrollar la grasa en lugar de atender a los múscu-
los; y después, mostrando la vida agradable, los equipos mentirosos
y la agricultura floreciente, le decía a Europa: «ved cuan feliz es la
Lombardía, nuestra esclava».
"En Lubiana había dicho Francisco i: «quiero subditos obe-
dientes, no ciudadanos instruidos». Según este programa, las es-
cuelas tenían por regla educar los espíritus mediocres y humillar
toda superioridad. La instrucción popular, muy difundida, se limi-
taba a lo necesario para transformar en obediencia resignada los es-
píritus insubordinados; la instrucción clásica, en relación con la si-
tuación de cada uno, formaba jóvenes superficiales y sin embargo
dogmáticos; hacía periodistas no literatos y empleados no pensado-
res. De Viena llegaban los libros de texto y a veces los profesores,
que se escogían en el concurso, lo cual excluía a los mejores para
sustituirlos por gente de una ciencia mal dirigida o de charlatanes,
pero nunca superior. Las inteligencias más distinguidas eran meti-
das en la cárcel o calumniadas en los periódicos y se procuraba des-
preciarlas para no tener que temerlas; esta hostilidad contra las fuer-
zas más vivas, contra las personas instruidas o morales, bastaría para
llenar de infamia a un gobierno"'0.
Y conste que aquí no se menciona el comportamiento del ex-
tranjero en la guerra de dominación y de exterminio que libraba contra
quienes empuñaron las armas para luchar contra tan degradante es-
tado. En las Memorias de GARIBALDI podemos leer algunos de los
actos de barbarie que, por desgracia, hoy no son tampoco extraños a
nosotros: "¡cavad nueve fosas!; gritó un capitán austríaco a las órde-
nes de un príncipe que mandaba aquella parte de Italia, y que había
arrestado a mis nueve camaradas. "¡Cavad nueve fosas! decía impe-
riosamente aquel capitán a un grupo de campesinos que odiaban a
los liberales italianos, pintados por los curas como asesinos, y no
50
CÉSAR CANTÚ, Historia universal, cit., págs. 53 y 54.
130 GRANDES CORRIENTES DEL DERECHO PENAL
lo que los biógrafos dicen de él, sino por lo que podemos leer en sus
escritos. Así, sobre el Congreso de Viena expresa estas palabras,
aunque tal evento no lo ocupaba de manera principal, en las Remi-
niscencias de cátedra y foro: "Las tres memorables jornadas del mes
de julio de 1830, en las cuales se expulsó de Francia a CARLOS X,
constituyeron el primer zarpazo contra el Tratado de Viena, zarpazo
que había de ser el preludio de la total destrucción de aquella obra
reaccionaria elaborada con tanto esfuerzo y cuidado por los reyes
conjurados"x\ En lo que corresponde a la dominación francesa y al
imperio del Código Penal de NAPOLEÓN en Lucca y Toscana, pudiera
decirse que casi no hay una página de los Lincamientos que no esté
dedicada a criticar dicha obra y, por el contrario, a exaltar la legisla-
ción y la Escuela Toscana, a la cual él y CARMIGNANI pertenecieron.
Y en relación con las luchas por la reunificación italiana, pue-
den leerse palabras suyas que muestran que era partidario de la uni-
dad alrededor de la casa de Saboya, a juzgar por las palabras si-
guientes:
"Italia se levanta de sus cenizas gracias a la labor incansable y
leal de la casa de Saboya ayudada por liberales de todos los colores
que, uniendo sus fuerzas, despedazan el yugo austríaco y convocan
a la libertad. Libertad es la palabra mágica que estimula el resurgi-
miento italiano. Es imposible que la nación se consolide si no se
inflama en esa santa llama. Todos los principios fundamentales del
liberalismo se apoyan en las ordenanzas de la Nación y constituyen
sus piedras angulares. Inviolabilidad de las personas, de los bienes,
de los domicilios, independencia de la autoridad judicial, arbitro único
de los derechos de los ciudadanos; inviolabilidad del procedimiento
al cual tiene que subordinar sus oráculos esa autoridad. En una pa-
labra, todo se coordina en un admirable baluarte para la defensa de
la libertad civil"54.
?
" FRANCHSCO CARRARA, "Causa de Montanelli y Santernecchi", alegato
ante la Corte de apelación de LUCCA, en Reminiscencias de cátedra y foro, eit.,
págs. 321 y ss. Este es el nacionalismo que se respira en otros luchadores de
entonces como GARIBALDI, quien en su momento de arranque emotivo, nada
escaso en el. exclama:
"¡Que orgulloso estaba de haber nacido en Italia! ¡En esta tierra herida de
muerte! ¡Entre aquella gente que no sabe luchar, según dicen nuestros vecinos,
porque la ven caida hace siglos del trono desde el cual los antepasados domina-
ron al mundo: por la situación nuestra aquellos malvados nos imponen el negro
CARRARA LN SU CONTEXTO HISTÓRICO Y POLÍTICO 137
LABORE ETCONSTANTIA