REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO O art. 52 da LEP, com a redao determinada pela Lei n. 10.792, de 1.

de dezembro de 2003, estabeleceu o chamado regime disciplinar diferenciado, para o condenado definitivo e o preso provisrio que cometerem crime doloso capaz de ocasionar subverso da ordem ou disciplina internas. Tal regime consistir no recolhimento em cela individual; visitas de duas pessoas, no mximo (sem contar as crianas), por duas horas semanais; e duas horas de banho de sol por dia, pelo prazo mximo de 360 dias, sem prejuzo da repetio da sano por nova falta grave da mesma espcie, at o limite de 1/6 da pena aplicada. Aplica-se tambm esse regime ao condenado ou preso provisrio, nacional ou estrangeiro, que apresente alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade, ou, ainda, sobre os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento com organizaes criminosas, quadrilha ou bando (cf. art. 52, 1. e 2., da LEP com a redao determinada pela Lei n. 10.792/2003). A autorizao para incluso do preso em regime disciplinar depender de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa (art. 54, 1., de acordo com a redao determinada pela Lei n. 10.792/2003). Conforme j visto anteriormente, essa sano disciplinar somente poder ser aplicada por prvio e fundamentado despacho do juiz competente (art. 54, caput, com a redao determinada pela Lei n. 10.792/2003). No se trata, portanto, de deciso meramente administrativa. Exige-se, finalmente, que o ato judicial de incluso nesse regime seja precedido de manifestao do Ministrio Pblico e da defesa, devendo a deciso ser prolatada no prazo mximo de 15 dias (art. 54, 2., de acordo com a Lei n. 10.792/2003). Mencione-se que o pargrafo nico do art. 87 da LEP (de acordo com a Lei n. 10.792/2003), previu que a Unio Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Territrios podero construir penitencirias destinadas, exclusivamente, aos presos provisrios e condenados que estejam em regime fechado, sujeitos ao regime disciplinar diferenciado, nos termos do art. 52 da LEP. Disps o art. 5. da Lei n. 10.792/2003 que: ...nos termos do disposto no inciso I do art. 24 da Constituio da Repblica, observados os arts. 44 a 60 da Lei n. 7.210, de 11 de junho de 1984, os Estados e o Distrito Federal podero regulamentar o regime disciplinar diferenciado, em especial para: I estabelecer o sistema de rodzio entre os agentes penitencirios que entrem em contato direto com os presos provisrios e condenados; II assegurar o sigilo sobre a identidade e demais dados pessoais dos agentes penitencirios lotados nos estabelecimentos penais de segurana mxima; III restringir o acesso dos presos provisrios e condenados aos meios de comunicao de informao; IV disciplinar o cadastramento e agendamento prvio das entrevistas dos presos provisrios ou condenados com seus advogados, regularmente constitudos nos autos da ao penal ou processo de execuo criminal, conforme o caso; V elaborar programa de atendimento diferenciado aos presos provisrios e condenados, visando a sua reintegrao ao regime comum e recompensando-lhes o bom comportamento durante o perodo de sano disciplinar. Por se tratar de regra referente a disciplina interna do presdio, tem carter processual e, portanto, aplica-se aos fatos anteriores vigncia da Lei n. 10.792/2003. Convm, finalmente, mencionar que h posicionamento no sentido da inconstitucionalidade do regime disciplinar diferenciado. Com efeito, assinala Maurcio Kuehne, Como se observa, o dispositivo (inciso V) no constava da Lei n. 7.210/84 e o que tem sido alvo de crticas,

assim como de inconstitucionalidade flagrante. Com efeito, os estudos na rbita do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria prosseguiram, e atravs da Resoluo n. 08, de 10 de agosto de 2004, publicada no Dirio Oficial de 18 de agosto de 2004, seo I, p. 70, acolheu-se como Diretriz de Poltica Penitenciria, recomendando sua adoo, o Parecer contrrio instituio do RDD Regime Disciplinar Diferenciado, efetivado pela Lei n. 10.792, de 1 de dezembro de 2003 O Parecer em questo foi publicado no site http://www.mj.gov.br/cnpcp. Importante ressaltar que no parecer emitido pelo Colegiado, que teve como relator o Conselheiro Carlos Weis, a parte conclusiva est vazada nos seguintes termos: Diante do quadro examinado, do confronto das regras institudas pela Lei n. 10.792/03 atinentes ao Regime Disciplinar Diferenciado, com aquelas da Constituio Federal, dos Tratados Intenacionais de Direitos Humanos e das Regras Mnimas das Naes Unidas para o Tratamento de Prisioneiros, ressalta a incompatibilidade da nova sistemtica em diversos e centrais aspectos, como a falta de garantia para a sanidade do encarcerado e durao excessiva, implicando violao proibio do estabelecimento de penas, medidas ou tratamentos cruis, desumanos ou degradantes, prevista nos intrumentos citados. Ademais, a falta de tipificao clara das condutas e a ausncia de correspondncia entre a suposta falta disciplinar praticada e a punio decorrente, revelam que o RDD no possui natureza jurdica de sano administrativa, sendo, antes, uma tentativa de segregar presos do restante da populao carcerria, em condies no permitidas pela legislao . Entendemos no existir nenhuma inconstitucionalidade em implementar regime penitencirio mais rigoroso para membros de organizaes criminosas ou de alta periculosidade, os quais, de dentro dos presdios arquitetam aes delituosas e at terroristas. dever constitucional do Estado proteger a sociedade e tutelar com um mnimo de eficincia o bem jurdico. o princpio da proteo do bem jurdico, pelo qual os interesses relevantes devem ser protegidos de modo eficiente. O cidado tem o direito constitucional a uma administrao eficiente (CF, art. 37, caput). Diante da situao de instabilidade institucional provocada pelo crescimento do crime organizado, fortemente infiltrado no sistema carcerrio brasileiro, de onde parte grande parte de crimes contra a vida, a liberdade e o patrimnio de uma sociedade cada vez mais acuada, o Poder Pblico tem a obrigao de tomar medidas, no mbito legislativo e estrutural, capazes de garantir a ordem constitucional e o Estado Democrtico de Direito. Prova da importncia que nossa CF confere a tais valores, encontra-se no seu art. 5, caput, garantindo a todos a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, bem como no inciso XLIV desse mesmo art., o qual considera imprescritveis as aes de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico. Assim, cedio que no existem garantias constitucionais absolutas, e que essas devem se harmonizar, formando um sistema equilibrado.

REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO

Criado em So Paulo, em maio de 2001, por uma resoluo da Secretaria de Administrao Penitenciria do Governo Estadual, o regime disciplinar diferenciado objetivava assegurar a disciplina e a ordem do sistema prisional paulista. O referido regime tornou-se oficial em todo o pas dois anos depois, com o advento da Lei n 10.792, responsvel por alteraes significativas na Lei de Execuo Penal. Entre as modificaes havidas, destacamos as realizadas nos artigos 52, 53 e 54 do citado Diploma Legal.
Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes caractersticas: I durao mxima de 360 (trezentos e sessenta) dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de 1/6 (um sexto) da pena aplicada; II recolhimento em cela individual; III visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de 2 (duas) horas. IV o preso ter direito sada da cela por 2 (duas) horas dirias para banho de sol. 1 - O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade. 2 - Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. Art. 53. Constituem sanes disciplinares: (...) V incluso no regime disciplinar diferenciado. Art. 54. As sanes dos incisos I a IV do art. 53 sero aplicadas por ato motivado do diretor do estabelecimento e a do inciso V, por prvio e fundamentado despacho do juiz competente. 1 A autorizao para a incluso do preso em regime disciplinar depender de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa.

 2 A deciso judicial sobre a incluso do preso em regime disciplinar ser precedida de manifestao do Ministrio Pblico e da defesa e prolatada no prazo mximo de 15 (quinze) dias. [01]

A incluso do detento no regime disciplinar diferenciado poder ocorrer como sano disciplinar, em decorrncia da prtica de falta grave consistente em crime doloso e que ocasione subverso da ordem ou disciplina internas (LEP, artigos 52, caput e 53, inciso V), ou cautelarmente nas seguintes hipteses: para abrigar presos provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentam alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade (LEP, artigo 52, 1), e para condenados ou presos provisrios sob quem recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando (LEP, artigo 52, 2). Nessas duas hipteses a incluso no regime disciplinar diferenciado tem a natureza de medida preventiva, que busca evitar a prtica de crimes e a subverso da ordem e da segurana do estabelecimento prisional. Alm das limitaes acima mencionadas, como conseqncia lgica da sujeio ao regime disciplinar diferenciado, haver a restrio do direito recreao, previsto no artigo 41, inciso V, da Lei de Execuo Penal, por ser com ele incompatvel. Assim, se examinarmos atentamente as alteraes acima ressaltadas, percebemos que a inteno do legislador foi to-somente eliminar um problema da criminalidade atual, qual seja, a prtica de crimes atrozes comandada por bandidos perigosos, inclusive de dentro dos estabelecimentos prisionais, deixando as autoridades sem saber como agir. Ao impor queles indivduos considerados um risco para a sociedade um tratamento desumano e degradante, exatamente como preconizava o Direito Penal do Inimigo, busca-se, na verdade, retirar um pouco da sensao de impunidade que paira sobre a sociedade moderna, todavia, tal medida fere de morte os princpios basilares contidos em nossa Lei Maior. Consoante esposado por Luiz Regis Prado, as polticas pblicas voltadas para responder ao fenmeno criminal no podem apresentar propostas de modificao do sistema penal vigente sem se ajustar aos ideais jurdico-penais e de justia, mas, ao contrrio, devero faz-lo em observncia ao contexto filosfico, sociolgico e poltico em que vivemos. [02] Contrariamente ao que prope o Estado de Direito, no qual se busca, a um s tempo, a proteo da sociedade e a preservao da liberdade de todos os indivduos, criminosos ou no, no direito penal do inimigo no h que se falar em garantia dos direitos dos acusados [03]. Para a referida teoria, preconizada por Gnter Jakobs, os indivduos que se afastam permanentemente do direito penal no merecem ser tratados como pessoas, no podendo, portanto, contar com as garantias penais e processuais destinadas aos cidados.

Outro fator que merece destaque no presente estudo a possibilidade de se incluir o preso provisrio no regime disciplinar diferenciado. inequvoco o mal do sistema carcerrio. A Constituio Poltica do Imprio do Brasil [04], Carta de Lei de 25 de maro de 1824, j proibia, em seu art. 179, a priso sem culpa formada, demonstrando o anacronismo da Lei n. 10.792/03 ao permitir a incluso do detento provisrio num regime prisional que, em razo de suas regras desumanas, no deveria ser destinado sequer aos condenados pela prtica dos crimes mais atrozes. A instituio de penas intensas e desproporcionais, aplicadas muitas vezes para combater at mesmo atos preparatrios, tambm pode ser apontada como uma das caractersticas marcantes da tese de Jakobs. O inimigo, para aludida teoria, tambm denominada de Direito Penal de Terceira Velocidade
[05]

, visto como um perigo contra o qual o

Estado, atravs do Direito, dever combater, se adiantando ao cometimento do crime, levando em conta a periculosidade do sujeito. Capez enfatiza que no direito penal do inimigo a reprovao no se d em razo da gravidade do crime praticado, mas em razo do carter do agente, de sua personalidade, de seus antecedentes, de sua conduta social e dos motivos que o levaram prtica delituosa. No se d a importncia devida ao delito em si, mas, sim, a quem praticou o fato. [06] A regra da intolerncia, adotada pelo direito penal do inimigo e visivelmente presente no Regime Disciplinar Diferenciado, representa uma capitulao teoria absoluta da pena
[07]

ocasionando um abalo na feio humanitria das sanes penais, to arduamente conquistada ao longo da histria, no se coadunando com o Estado democrtico de direito, que veda a utilizao de penas cruis, devendo ser assegurado a todos os presos o respeito integridade fsica e moral. A Lei 10.792/03 tambm representa uma violao ao princpio da legalidade ao estabelecer hipteses de cabimento do regime de disciplina carcerria especial e rgida utilizando-se de termos vagos, genricos e indeterminados. O texto utiliza-se de expresses como "que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade" ou "sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando", exemplos claros do emprego de uma tcnica legislativa deficiente. Consoante mencionado princpio, que representa uma garantia de extremo valor num Estado democrtico de direito, o poder punitivo estatal est condicionado lei, devendo essa ser clara e objetiva para que no se atente contra a segurana jurdica com a descrio obscura de fatos alados a tipos penais. Desse modo no se deixaria nas mos dos julgadores, muitos

infelizmente ainda com uma mentalidade essencialmente retribucionista, o exerccio de um alto grau de valorao, o que invadiria, muitas vezes, at mesmo o terreno do Poder Legislativo. Considerado por muitos como um verdadeiro retrocesso face ao processo histrico de humanizao do Direito Penal, o regime disciplinar diferenciado nada mais do que o resultado equivocado da legislao motivada pela comoo social e falta de polticas criminais e penitencirias voltadas para a ressocializao dos presos, criado no af de satisfazer a opinio pblica e, assim, dar uma resposta violncia urbana e ao crime organizado. A principal caracterstica desse tipo de punio trazer pronto alvio. Seus efeitos posteriores, todavia, so muito piores. O isolamento absoluto das lideranas dos presos acaba provocando conseqncias contrrias ao desejo das autoridades, pois contribui para que o apenado, aps sua soltura, em vez de voltar arrependido, volte carregado de dio, retornando ao mundo do crime de forma ainda pior. A discusso jurisprudencial e doutrinria acerca da possibilidade da aplicao do regime disciplinar diferenciado em face da Constituio Federal acentuada no meio jurdico, sendo que tal regime apontado por muitos juristas, defensores de um direito penal democrtico, como inconstitucional e desnecessrio no sistema punitivo vigente. Visando estudar os aspectos legais relacionados ao regime disciplinar diferenciado, antes do incio da vigncia da Lei n 10.792/03, o Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria manifestou-se contrrio instituio do Regime Disciplinar Diferenciado ou de outro regime correlato, sob o argumento de que "no se deve confundir sano disciplinar com regime de cumprimento de pena e, muito menos, buscar, no isolamento em solitria, a soluo para o funcionamento, em segurana, das unidades prisionais brasileiras". [08] Sem qualquer observncia ao que foi exposto pelo Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, o projeto aprovado pela Cmara tambm foi aprovado pelo Senado, com pequenas alteraes no texto anterior, o que revestiu de legalidade e de controle judicial o regime disciplinar diferenciado, que j vinha sendo utilizado, com base em ato administrativo, no Estado de So Paulo. H quase 250 anos atrs, Cesare Beccaria, em sua obra clssica "Dos delitos e Das penas", j enfatizava que no seria atravs de maior rigor das sanes penais que a sociedade se veria livre do cometimento de crimes. E, de maneira modelar e incrivelmente atual, Beccaria afirmava que quanto mais terrveis

forem os castigos, tanto mais cheio de audcia ser o culpado em evit-los. Praticar novos crimes, para subtrair-se pena que mereceu pelo primeiro. Os pases e os sculos em que se puseram em prtica os tormentos mais atrozes, so igualmente aqueles em que se praticaram os crimes mais horrendos. O mesmo esprito de ferocidade que ditava as leis de sangue ao legislador, colocava o punhal nas mos do assassino e do parricida. Sobre o seu trono, o soberano dominava com uma verga de ferro; e os escravos somente imolavam os tiranos para arranjarem novos. proporo que os tormentos se tornam mais cruis, a alma, idntica aos fludos que sempre ficam no mesmo nvel dos objetos que o circundam, enrijece-se pela renovao do espetculo da barbrie. A gente acostuma-se aos tormentos atrozes; e, aps cem anos de crueldades renovadas, as paixes, sempre ativas, so menos refreadas pela roda e pela fora do que antes o eram pela priso. A fim de que o castigo surta o efeito que se deve esperar dele, basta que o mal causado v alm do bem que o culpado retirou do crime. Devem ser contados ainda como parte do castigo os terrores que antecedem a execuo e a perda das vantagens que o delito devia produzir. Qualquer excesso de severidade torna-se suprfluo e, portanto, tirnico. [09] Destarte, resta inequvoco que desde as premissas do contrato social, o Poder Legislativo est submetido regra da absoluta necessidade como forma de justificao de sua interveno nos casos concretos, podendo ser considerada uma expresso de tirania a norma penal que no se vincule s regras de necessidade e proporcionalidade.
[10]

inconcebvel que no Estado em que vivemos, marcado por princpios de justia, haja a aplicao de dois direitos penais: um aplicvel ao cidado, democrtico e respeitoso com a dignidade humana, e outro, destinado aos inimigos, visando apenas coao fsica, passando a um Estado de ausncia completa de direitos, notadamente aqueles de cunho fundamental, conforme estabelece a Constituio Federal de 1988. Dessa maneira os legisladores acabam por se afastar dessa lio fundamental quando passam a admitir o regime disciplinar diferenciado como alternativa para se buscar a to almejada defesa social. E, se remontarmos ao sculo XVIII, verificaremos que a idia de isolar os detentos, privando-os de qualquer contato com o mundo exterior, tambm era utilizada pelo sistema filadlfico, tendo restado demonstrado, j naquela poca, o insucesso de tal medida punitiva, que levava diversos detentos loucura em virtude do isolamento em crcere individual sob a regra do silncio absoluto.

 interessante relembrar as declaraes do preso conhecido como Fernandinho Beira Mar, que foi submetido por muito tempo ao regime disciplinar diferenciado, obtidas em uma entrevista divulgada no programa Fantstico, da TV Globo, no dia 09/11/2003: - O servio que feito aqui, nunca vi em outra cadeia. Assistente psicolgica, social, tratamento dos funcionrios perfeito. Quanto a isso no tem o que reclamar, mas a situao humana que a gente fica aqui uma coisa absurda, completamente absurda. - Aqui o lugar horrvel, horrvel. o pior lugar que eu j estive na minha vida. Eu estou bem fisicamente. Psicologicamente que eu estou um bagao. Esta que a verdade. - Toda semana eu estou saindo uma hora para conversar com a psicloga. A assistente social tem me dado uma assistncia a com um remdio, mas eu no quero me viciar. Mas est complicado. - Isto aqui horrvel. Nada se compara com isso aqui. uma fbrica de fazer malucos, sinceramente. [11] A ttulo de concluso sobre a inconstitucionalidade do instituto do regime disciplinar diferenciado, constata-se que, a despeito de o mesmo estar contido no captulo que trata sobre as sanes e recompensas, o mesmo no trata apenas de uma medida disciplinar, trata-se da implantao de um novo regime de cumprimento de pena que, atravs da regra do isolamento absoluto, demonstra a brutalidade com a qual o legislador pretende combater o crime organizado e garantir a paz social. Nesse sentido, o juiz, ao interpretar a norma vigente, deve faz-lo considerando todo o ordenamento jurdico, no se limitando apenas ao raciocnio meramente formal da norma a ser aplicada. Deve sempre investigar a finalidade da lei, que, no caso da aplicao da pena privativa de liberdade, deve ser, tambm, a reintegrao social do condenado. O que parece evidente que h um eloqente contraste entre a finalidade de readaptao social da pena e as regras estabelecidas para o cumprimento da pena privativa de liberdade em um regime disciplinar diferenciado. Nesse sentido, obrigar que um condenado fique isolado durante 22 horas por dia numa cela, sem contato algum com o mundo exterior, privado de assistir televiso ou at de ouvir rdio, representa um rigorismo desnecessrio dentro do sistema penitencirio, quase aniquilador de qualquer possibilidade ou esperana de que uma pessoa submetida a esse regime do sistema carcerrio brasileiro venha a ser recolocada no convvio social de modo melhor daquele

no qual estava quando foi afastada em virtude da sentena penal condenatria, o que transforma os presdios em verdadeiras fbricas de delinqentes. inconteste que nenhuma resposta penal conseguiu eliminar a criminalidade, e tampouco isso ser conseguido com a adoo de sistemas penais ou penitencirios desumanos, repudiados pelos juristas e intelectuais. Mas, diante das razes sustentadas, o fato que a Lei 10.792/03, no tocante ao regime disciplinar diferenciado, um exemplo claro de como no se deve legislar em matria penal. Como muitas outras leis, essa tambm foi criada com afoiteza e sem os cuidados necessrios exigveis do legislador, especialmente por se tratar de matria penal. Assim, objetivando conter a onda de criminalidade e, ao mesmo tempo, responder aos anseios da populao, que se v cada vez mais acuada com o aumento constante da insegurana, recorreu-se simplesmente ao aumento de represso, ao "endurecimento" do sistema penitencirio, pensando-se, apenas, em uma "soluo" que produzisse efeitos no curto prazo. Ademais, analisando os princpios da legalidade, da taxatividade, da humanidade, da individualizao da pena, da proporcionalidade, da presuno de inocncia e da interveno penal mnima, no h como aceitar que, em pleno sculo XXI, ainda sejam criadas leis como esta, atribuindo pena um carter puramente retributivo, no se preocupando em momento algum com a pessoa humana que cometeu o delito, esquecendo-se de que a vingana pblica no traz benefcio algum sociedade e, em razo disso, o governo deve buscar, com polticas sociais eficazes, combater o problema da criminalidade em suas razes, atravs de uma transformao social profunda, fornecendo meios adequados para que as pessoas tenham uma melhor condio de vida, o que possivelmente as afastar da criminalidade. No atual Estado Democrtico de Direito em que vivemos, todos, inclusive os detentos, devem ter seus direitos fundamentais constitucionais respeitados e garantidos, o que impe que as penas que ofendam e aviltem o homem sejam banidas, pois no com o "endurecimento" das sanes penais que o problema da criminalidade ser resolvido, embora talvez, momentaneamente, isso nos d a sensao de ameniz-lo. Enquanto no houver uma reforma geral, iniciada atravs de projetos sociais e, posteriormente, por uma reformulao do inqurito policial, do processo penal e, por fim, do sistema penitencirio, continuaremos a assistir o advento de leis polmicas e pouco eficazes que, a exemplo da de n 10.792/03, revestem de uma discutvel legalidade as brutalidades institudas pelo regime disciplinar diferenciado.