DISCIPLINA DE TEORIAS DO DIREITO – MESTRADO E DOUTORADO EM DIREITO UNISC

PROF. Dra. CAROLINE MÜLLER BITENCOURT

ESTADO DA ARTE DA TEORIA DO DIREITO –

ESQUEMA PARA SITUAR O OBJETO DE ESTUDO

TRÊS ÂMBITOS DA FILOSOFIA DO DIREITO

1) TEORIA DA CIÊNCIA DO DIREITO: Nessa perspectiva podemos dizer que a

filosofia do direito pensa sobre o pensamento jurídico, logo, age como uma teoria
da reflexão sobre a ciência do direito. Resta aqui o papel das diferentes matrizes de
pensamento. ( Normativista, discursiva, sistêmica, pragmática, etc...)

2) TEORIA DO DIREITO: é uma parte da filosofia do direito objetivamente

delimitada – incumbindo-se no seu papel de uma análise fundamental do direito –
livre, até certo ponto, de conteúdos metafísicos. Dirige-se ao conceito de Direito,
enquanto forma. Aqui busca-se a resposta do que é o direito, valendo-se portanto, de
diferentes teorias, por exemplo: marxismo (Direito como um fenômeno de
superestrutura em oposição à produção econômica); teoria analítica do direito
(centrando-se na investigação da filosofia da linguagem – mesmo dá espaço ao
racionalismo crítico); também encontra-se uma compreensão sociológica do Direito,
etc.

3) ÉTICA DO DIREITO: Discute a questão de onde se insere o debate sobre justiça,

dirigindo-se propriamente ao conteúdo do direito e não meramente à sua forma.
Diz-se que seu objeto é a investigação do justo no direito positivo, examinado se
tais questões no âmbito da correção e não da verdade. Problemas para as teorias da
justiça.

Assim, entende-se que estas três questões: O QUE É O DIREITO? COMO SE

OBSERVA O DIREITO? E O QUE É JUSTIÇA, envolvem e devem ser pensadas a partir
FILOSOFIA DO DIREITO, que guardam intrínseca relação a TEORIA DO DIREITO, mas
a ela não se resumem, pois em si o enfoque do observador é diferente:

QUESTÃO FUNDAMENTAL: Em que a filosofia se difere então da teoria do direito? Se

praticada por um jurista por exemplo? O núcleo da questão está na postura do jurista, pois o
objeto em si é o mesmo. O filósofo do direito mantém a atitude de filosofar, onde o
pensamente se esclarece acerca de si mesmo – o meio do conhecimento É O PENSAR,
portanto, torna-se de certa forma esse o objeto da ciência – não o direito em si, mas o
pensamento sobre o direito.

UTILIDADE PRÁTICA DA FILOSOFIA DO DIREITO QUE SERVE A TEORIA DO

DIREITO OU VICE VERSA:
- Continuidade em tempos de revolta
- função crítica de análise de conceitos fundamentais
- função de ponte (em relação a interdisciplinariedade)
- propagadora da cultura (padrões racionais que servem ao direito)
- esclarece ao jurista sobre sua atividade científica
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PRINCIPAIS ARGUMENTOS CONTRÁRIOS AO RECONHECIMENTO DO DIREITO

COMO CIÊNCIA AUTÔNOMA:

- Contingência do direito
- dependência do direito em relação ao valores
- mera práxis

Cientista do direito Teoria da ciência do direito Conhecimento do direito

Jurista prático Ciência do Direito Decisão jurídica

- construção de teorias na ciência do direito: livre de contradições/ universalizável

- a questão da busca da verdade pode ser substituída pela idéia da correção?
TEORIAS DA VERDADE: utilitarista- pragmatista – discursivo- consensuais – da
coerência- da correspondência

DIMENSÕS DA CIÊNCIA DO DIREITO:

A) COMO CIÊNCIA DO ESPÍRITO: não está de modo algum submetido à lei natural
e não é pré-existente. Insere-se em um jogo de motivos e fins, no qual o homem está
submetido a reconstruir o direito no caso concreto
B) COMO CIÊNCIA SOCIAL: o direito não se dirige a uma compreensão meramente
normativa, na medida em que a facticidade desenvolve um importante papel para o
direito.
C) COMO CIÊNCIA NORMATIVA: categorias como norma, validade, unidade
sistemática, estão no centro do interesse da ciência jurídica.

DIFERENTES PERSPECTIVAS E SEUS REFLEXOS NO CONCEITO DE DIREITO:

PERSPECTIVA DO PONTO DE VISTA O que devo, o que posso e

PARTICIPANTE INTERNO o que é proibido?

PERSPECTIVA DO PONTO DE VISTA Como efetivamente se

OBSERVADOR EXTERNO decide?

PERSPECTIVA DO Possibilita a transição entre as duas perspectivas, pois ao

LEGISLADOR mesmo tempo em que se vincula ao direito positivo,
também a partir dele é livre para construir.
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PARTICIPANTE: conceito de direito mais exigente, quando a norma é passível de

reconhecimento vincula sua atividade

OBSERVADOR: direito como coação autorizada, aferindo-lhe mais liberdade.

LEGISLADOR: aposta na capacidade de aceitação – meando as duas posições.

QUESTÃO: SERIA IRRELEVANTE A NECESSIDADE DA DISCUSSÃO SOBRE UM

CONCEITO DE DIREITO?

- Função de estabilização x mudança/avanço (abertura);

- Sem um conceito de direito, ainda que como todo conceito transitório no tempo e espaço,
não se tem CRITÉRIOS DE DECISÃO sobre o que o direito é e quando e como incide no
mundo da vida;

- Busca delinear critérios para o estabelecimento de quando uma argumentação, por

exemplo, a jurídica.

PROBLEMAS DA CONSTRUÇÃO DO CONCEITO DE DIREITO:

1) A ambigüidade da linguagem: sua maior “arma” também seu “calcanhar de

Aquiles”.

2) Casos de fronteira: conceito aplicado com outro significado daquele que o uso
normal lhe autoriza. Texto-contexto.

3) Objeção principiológica: princípios pertencentes ao direito e a moral só podem ser

diferenciados intelectualmente se houver algum critério para a decisão

Existiria diferença entre o que é o Direito e o que as pessoas pensam que o direito é?

“O direito é na verdade um grande mistério, o mistério do início e do fim da

sociabilidade humana. Suas raízes estão enterradas na força oculta que nos move
a sentir remorso quando agimos indignamente e que se apodera de nós, quando
vemos alguém sofrer uma injustiça. Estudá-lo sem paixão é como sorver um
vinho precioso para saciar a sede, mas estudá-lo sem interesse por seu domínio
técnico, seus conceitos, seus princípios é como inebriar-se numa fantasia
inconseqüente”.

Tércio Sampaio
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CONCEITO MATERIAL DE DIREITO

Direito como Conceito de direito Conceito funcional Conceito de direito

expressão da justiça referente a valores de Direito referente a
Ex: Tomás de Aquino (Luhmann) comportamentos

Como ordem Como ordem Como ciências do

objetiva de valores subjetiva de valores espírito

Regramento de Regramento de
liberdades negativas liberdade positivas
(Kant) (Rousseau/ Hegel)

CRITICA: aos conceitos matérias de direito, falta-lhes o critérios para a delimitação em relação a
outras normas, dada a sua amplitude

CONCEITO FORMAL DE DIREITO

Conceitos de direito orientados pela Conceitos Genéticos de Direito

eficácia

Teorias Coativas Teorias do Conceito hétero- Conceito autônomo-

(Jhering, Weber) reconhecimento genético genético

Reconhecimento Reconhecimento Conceito Conceito Conceito Normati- Orientado

Pela população Pelos tribunais evolutivo historicista procedi- vismo Pela
(realismo jur.) mental legislação

Material- Formal Teoria do Teoria Positivismo

genético Genético discurso Imperativa legal
Escola hist. Materialis-
mo hist.
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A DOGMÁTICA JURÍDICA EM RELAÇÃO À TEORIA DO DIREITO

Sentido meramente formal: designa não os teoremas, mas a atividade científica a eles
relacionada.

TRÊS ATIVIDADES DA DOGMÁTICA (segundo Robert Alexy):

1) Descritivo –empírica: função preparatória de descrição de decisões jurídicas

práticas (leg. Adm. Jud.)
2) Lógico-analítica: interpretação conceitual sistemática da matéria, examinando as
relações das regras e princípios entre si. Analise o trabalho interpretativo na prática.
3) Normativo- prática: a dogmática não fica estanque diante das fontes formais, ela
cria novas possibilidades apresentando sugestões para o desenvolvimento e
aperfeiçoamento.

DIFERENTES ENFOQUES DA TEORIA DO DIREITO:

“Sócrates estava sentado à porta de sua casa. Nesse momento, passa um homem correndo
atrás dele e vem um grupo de soldados. Um dos soldados então grita: agarre esse sujeito,
ele é um ladrão! Ao que responde Sócrates: o que você entende por ladrão? “ (Sampaio,
Tércio)

ENFOQUE ZETÉTICO: acentuam-se os aspectos da pergunta, eis que se abre os

elementos básicos, conceitos, premissas, princípios se põe a margem da dúvida e não da
ação. Coloca-se em especulação.

ENFOQUE DOGMÁTICO: a solução já está dada e pressuposta, resta apenas um problema

de ação – subtrai-se os elementos da dúvida, mantidos como soluções inatacáveis (ao
menos temporariamente). Direção explícita e definida.

PROBLEMA DO SER X PROBLEMA DO DEVER SER ?

Fenômeno jurídico como fenômeno jurídico como fenômeno jurídico

Fenômeno social

QUESTÕES PARA REFLETIR SOBRE A DOGMÁTICA A PARTIR DE WARAT:

“Dogma impõe uma certeza sobre algo que continua duvidoso, evitando-se
assim, a paralisia do sistema”.

 Assim, é errado dizer que os dogmas trabalham com certezas, antes pelo contrário,
seu objeto é a incerteza, justamente pela existência dos dogmas, elas deixam de
existir.
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 Para os juristas ampliar incertezas não é apenas criar dúvidas, mas criá-las tendo em
vista a orientação da ação do homem em sociedade

 Dogmática: há uma tendência em associar o Direito com um tipo de produção

técnica, em que dentro dessa ordem os juristas podem explorar diferentes
combinações para determinação operacional de comportamentos juridicamente
possíveis.

PROBLEMA : é preciso dizer não só qual é a norma, mas o que ela significa.
Significa dizer, que as questões são lançadas em uma questão interpretativa.

FUNÇÃO DA DOGMÁTICA: O jurista ao se obrigar aos dogmas, parte deles,

atribuindo-lhes um sentido, o que lhe permite certa manipulação. Ou seja, a dogmática
jurídica não se exaure na afirmação do dogma estabelecido, mas interpreta sua própria
vinculação, ao mostrar que o vinculante sempre exige interpretação. Logo, não é qualquer
interpretação que vale, mas somente aquela que resulta de padrões dogmáticos

DAS ETAPAS DO MÉTODO DOGMÁTICO:

1) relaciona-se a contextualização dos textos legais, reduzidos aos aspectos do formalismo

– significação fechada identificada com o método exegético – identificação com a lógica
jurídica.
2) elaboração e doutrinamento das categorias dogmáticas – criação dos estereótipos das
falácias – revestem-se de categorias axiológicas gerando a falsa ideia de completude do
sistema.
3) Sistematização – concretiza as unidades das categorias jurídicas – objeto próprio do
conhecimento.

OBS: Criação da teoria do direito com completa identificação do direito com a norma,
logo, a realidade jurídica é fruto da norma e não o oposto

DOGMÁTICA X JUSNATURALISMO

 Há um apelo dogmático a concepções jusnaturalistas que auxiliam nos critérios

de significação jurídica, de coesão, unidade e completude do sistema. ?
 A dogmática para interpretação da lei põe sua atenção sobre dados da natureza e
fatos sociais para realizar a interpretação da lei – finalidade da lei expressa pelo
legislador.
 Lacunas da lei como uma variável axiológica;
 “...UMA LEI JUSTA APARECE SEMPRE COMO UMA NORMA CLARA; E UMA
DISPOSIÇÃO LEGAL QUE SE CONCEBE COMO INJUSTA, APARECE
SEMPRE, AOS OLHOS DO INTÉRPRETE, E, AS VEZES COMO UMA AUSÊNCIA
LEGISLATIVA, UMA LACUNA DA LEI”.
HOJE, A LÓGICA INVERSA NÃO SE APLICARIA TAMBÉM
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USO DA LINGUAGEM:
Da descrição à persuasão

PAPEL ENCOBERTO DA DOGMÁTICA:

ACEITAÇÃO DAS TEORIAS

COMO INTEGRANTES DO
DIREITO POSITIVO

DOGMÁTICA X SUBSUNÇÃO: O papel das premissas na dogmática jurídica é velado,

na medida em que é justamente nesses que se concentra a atividade do intérprete.

SENTIDO COMUM TEÓRICO DOS JURISTAS:

“Complexo articulado do imaginário social e científico, deve sua multifacedade à
problemática da realidade social e, por fim, origina não só conhecimentos científicos
institucionalizados, assim como os contradiscursos críticos e contradogmáticos”.

RELAÇÃO DO DOGMÁTICA X DECISÃO: Por que conceituar ou categorizar algo em

direito?
• A atividade cotidiana da conceituação e categorização mescla-se com a da
interpretação, sem, todavia, confundirem-se, uma vez que a interpretação de algo é
condição de possibilidade do entendimento de alguma coisa, enquanto que a
definição e categorização vêem-se ligadas a uma prática de organização de dados já
interpretados e precisam sofrer uma recontextualização para serem novamente
interpretados.
• Apesar de os conceitos aparecerem nos textos legais e na jurisprudência, são
realizados com mais frequência pela doutrina – expressão da atividade dogmática.

A TEORIA DO DIREITO E A QUESTÃO DA DECISÃO JUDICIAL

O problema da ciência do direito não é um problema de verdade, mas

de decidibilidade!
Logo, a ciência do direito deixa de se preocupar com a determinação daquilo que
materialmente “sempre foi direito” com o fito de descrever aquilo que “pode ser”
direito, para ocupar-se com a necessidade de certas decisões, tendo em vista aquilo
que “deve ser o direito”.

Sistema: coerência
sistemática

DUPLA EXIGÊNCIA DA PRÁTICA JUDICIAL

Ambas necessárias a racionalidade das decisões judiciais

Pragmática:
estabilidade das decisões
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UM CONCEITO COMPLEXO DE DECISÃO PARA REFLEXÃO: O conceito de

decisão é dado por Luhmann, no sentido que a decisão é uma dupla unidade: 1) relação da
diferenças das alternativas.; 2) a mesma alternativa escolhida. Assim a decisão é executada
como a substituição de uma unidade por outra que deve ser pensada temporalmente. Assim,
pode-se dizer que a decisão é uma relação ajustada entre as alternativas contingentes, ou
seja, as alternativas que estavam disponíveis ao sujeito que decide (seja em face do número
de informações, seja em face de seus próprios pré-juízos). Uma decisão implica sempre
uma série de decisões anteriores, por isso pode-se dizer que uma decisão judicial é uma
unidade de diversas outras decisões, baseadas em razões. UNIDADE NA PLURALIDADE.

MODELOS DE DECISÃO:

1) Do modelo deducionista: nos diz que a decisão é decorrência lógica de normas válidas
do ordenamento, juntamente com as definições de conceitos jurídicos, os quais eram
pressupostos como certos, e de sentenças empíricas.
• Crítica: imprecisão da linguagem das normas, à possibilidade de conflitos ou
colisões, a falta de norma para uma decisão em determinado caso e à possibilidade
de um desenvolvimento do direito que seja “contrário” a literalidade da norma.
• Não é mais proposto como modelo global, mas contribui para a aplicação do
Direito.
No modelo decisionista: em suas diversas concepções, o ponto em comum, é que em todas
elas, se o juiz estiver fundado em boas razões, como leis e precedentes poderá decidir de
acordo com padrões “extrajurídicos”. Seria um espaço para a livre apreciação do juiz -
quase que um “ato de vontade”.
• Crítica: ainda em casos difíceis, os juízes deveriam se preocupar em decidir com
argumentos jurídicos e legais suficientes a dar uma explicação racional a tomada de
decisão- que embora não deva ser a única resposta correta, possam sim ser uma
resposta correta.

2) Modelo hermenêutico: trata-se de um modelo que busca a estruturação de interpretação

x compreensão, que o faz a partir do conceito chave denominado círculo hermenêutico.
1)Preconceito x texto: é a hipótese na qual o intérprete parte ao entrar em contato com o
texto – expressa a hipótese ou expectativa quanto à solução correta, em que seu conteúdo é
determinado pela concepção geral da sociedade na qual o intérprete está inserido.
• (círculo = sem a hipótese de interpretação o texto da norma sequer pode ser tido
como problemático ou não problemático, contudo, a hipótese de interpretação
deveria surgir com base no texto norma com ajuda de metodologias jurídicas).
2) Relação parte x todo: para compreender uma norma é necessário compreender o sistema
de normas a qual ela pertence; por outro lado, é impossível compreender o sistema sem
conhecer as normas específicas nas quais os sistema é construído.
• (círculo = necessito do todo para compreender a parte, mas preciso conhecer as
partes para compreender o todo)
3) Relação normas x realidade dos fatos: as normas são abstratas e contém poucos
elementos, enquanto que os fatos que estão destinadas a controlar são concretos e possuem
um número de elementos potencialmente ilimitado. Contudo, os fatos são descritos pela
características presentes no mandamento da norma; por outro lado, as características dos
fatos reais podem provocar não o originalmente pretendido, mas demandar que outra norma
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seja aplicada, uma característica do mandamento de outra norma pode ser tomada como
mais precisa ou, simplesmente para ser rejeitada, ou, ainda, uma característica para ser
adicionada à descrição dos fatos –
• Crítica: o problema só poderia ser resolvido se todas as características dos fatos e
todas as características da norma fossem consideradas, e como se daria tal
condicionamento?

Modelo coerencial: Baseia-se na ideia da coerência e unidade sistêmica, como elemento

essencial da racionalidade do sistema – nela, o juiz para testar sua interpretação de qualquer
parte da rede de estruturas políticas e decisões da comunidade, perguntaria se tal
interpretação poderia fazer uma teoria coerente que justifique o todo e não apenas resolva o
problema concreto
• Crítica: o critério para a correção da interpretação teria como critério a ideia de
holismo jurídico, segundo o qual todas as premissas já estariam concluídas e postas,
ou escondidas no sistema jurídico, sendo apenas “descobertas” pelo seu intérprete –
contudo, o sistema é sempre incompleto, daí a função do estabelecimento dos
procedimentos.

Modelo discursivo: é um modelo de regras no qual não é possível oferecer um número

finito de operações pelas quais o agente racional chegará a um resultado preciso. Por três
razões:
1) as normas do discurso não contém definições sobre o procedimento de partida – pontos
de partida são convicções normativas dos participantes.
2) As regras não tem como definir todos os passos a serem tomados na argumentação.
3) uma série de regras de discursos tem caráter ideal, e, portanto, podem ser realizadas de
modo aproximado – assim, não há como produzir decisões determinadas, únicas.

Tais debates podem ser aprofundados com as seguintes Fontes: Robert Alexy, Tércio
Sampaio, Luiz Alberto Warat, Estefhan Kirtes, Dimitro Dimoulius, Carlos Niño Santiago