Sancinetti - Cursos Causales Hipotéticos y Teoría de La Diferencia

CUrS0S Causes hipotegg PRELIMINAR: Dr LA RELAGY ON p, CON EL coLnGa Nomnyag st TRANAIG 1 Las“relaciones causales ciegag” fuer, oy do la suerte de conocer al Prof, Dr, Eber nitcesdchaherteni. homenajeado de hoy, en su Primera ae, Struen, vispera de uno de los dias mag importante, 4 Bueno contraeria enlace con Patricia Ziffer. Para es oa ida, euande yo lgioso, Patriciahabja clegido,naturalmente = ™sttinoioze via" en idioma alemén, que Eva true Sapo valet AteMa- die aquella noche. ;Qué buena forma fue de inisiar una ee de respeto por la autoridad del nuevo, amigo, ts ae rar para siempre! : made perdu. Mimatrimonio desaté ni deseo de concretar el Viejo anhelo de desarrollar una teoria del ilicito desligada todolo posible de lamagia causal, delas secas sogas | causales que Hans Welzel criticaba, aunque no dejaba de adherirse a ellas al hacerle un lugar al disvalor delresultadoen el conceptodeilicito, La obrade Eberhard Struen- see tendria muy pronto, por ello, una honda influenciaenlareali- * Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal dela Universidad de Buenos tes, Profesor Honorario de la Universidad Nacional del Nordeste (Corrientes) : + Este trabajo se realiz6 gracias a un estipendio de reinvtacién de la Fun omlee es Humboldt (Bonn) fas desarrlladoenel sttutode Deco penal y Teoréa del Derecho de la Universidad de Freiburg, bajo Iu cin del Prof. Dr. Wolfgang Frisch. Fue dado parcialmente como con frendaantes ppsidades de Bonn, Diisseldorfy Freiburg, a comienzosdelsemestredesoyern 2007. A excepeién del texto preliminar de estricto homenaje aan Sido publicado originariamente—con minimas: restrcinss ova mn, en la versién de Thomas Kliege! ee i 7 Soles. Laversidnes und die Differenztheorie, en la revista ZStW, t oe eae «de al Libro de Homenaje at Pafiola originaria, que aqui se reproduce, esta des Prof. Dr. Eberhard Struensee. caién do mi ia, La Knen de pensamiento que d zacin de mi proyecto de tesis. i le Welzel derive haela in onormomente fructtfera vertionde de Ar. K aigetpuriog, entre los que Rberhard Struen. min Kaufmann y st mt uontacomouno de aus pilaroa man destnendos, mated, por ast socio, nosso mie poiciones en Leortn del iHeito penal, sino tam. ign mie rafloxionos mae olomontalen de Filosofia prictien por muchos atios. Cuando comeneé a prepararms tosiadoctoral, yote. Iacono meta prineipal-—como "fin de mi aceién’”, para ast decir. Io el dosarrollat toto lo que se puudiern,n partir de la teorfa de Jas normas de Armin Kaufinann y de las construcciones coneor- dantosde Diothart Zielinski, tna teorfadeldelito“pulera’,despro. Ja magia causal, queen Welzel acompafié siern. prealaimputacisn, a pesar de que brata: aquélla de mégica. $i Ja causalidad era ciega, y la finalidad vidente, por qué no cons- trair una teorfa del ilfeito que sélo fuse vidente, sin componentes deceguedad, de sos afectos que ofuscan larazén, como el mitodel vistarealmente de resultado? Pero habfa un enredo de problemas que lucfan como colaterales para el observador desprevenido, aunque eran nucleares para el teorico avezado. En quémedidael dolo dela tentativa era el mis- modolodel deli sumado? Puessi bien el “argumentodelaten- tativa” habia sido uno de los caballos de batalla mas briosos de Welzel—si el dolo era un elemento del ilicito en el delito tentado, también tenia que serlo en el consumado, puesto que el resultado no podia hacer “saltar el dolo de lugar sistemético”—, algo de incorrecto tenfa que haber en el dogma dela identidad del dolode toda tentativa y el dolo del delito consumado, ya que la produccién anticipada del resultado a estadios en que el autor no habia asu- midoatin una decision definitiva de consumacién (que recién se da con la tentativa acabada) tenfa que ser visto, estrictamente, como un desvio esencial del curso causal, no como lo veia, en cambio, la teoria dominante, incluido en esta medida Welzel. Struensee ex- plicé magistralmente de qué modo el dogma dela identidad del do- loera parcialmente erréneo: sélo el dolo de la tentativa acabada coincide plenamente con el dolo del delitoconsumado*"!, La tenta- *7 Cf. Struensee, Versuch und Vorsatz, en Gediichtnisschrift fir Armin Kauf- ‘mann, ed. porDornseifer y otros, Carl Heymanns Verlag, Kolny otras, 1989, pp.523, s8,; versién espafiola: Tentativa y dolo, en Struensee, Dolo, tentativa y delito putati- +0, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, pp. 23 ss. (trad. M. Sancinetti).21 — Causauiono tiva inacabada, pues, tenfa quo constituir ‘iia. Almnismo tiempo Strucns Xun ilfelto de menor raral cabelas 190 cons jo. Selinski un tipo sul dol de i io eoria final tadela a lito mpradontet cmnladad deacon unhocho dologo, a ingue spesrnvestigaciones de Struensee, Bae teams lengua eae tm die te on mis propios puntos devista,apuntataleuece «eee Grquemis obrascapitales son ens{mismas reeapeiSndoiinn bf Struensee*'*. Yome aparté, sin embargo, desuidea dela Cone jidad putativa, y asi, también dela posibilidad de basar ea etc, tincién entre conocimiento ontolégico y nomolégico i a tt i diferenciada para la usualmente llamada tentativa inden 5 para ciertos casos de ésta, a saber, cuando el sujeto asocia allsg feyes causales que incidirén sobre objetos por él renreestiadss cmacerts if error). Nohedereproducir aqui esas divergencias, ya Poco después de que yo lograse el titulo de doctor, que: rompnesen gran medida debotambiénaStruense: eegole we hilidad de acceder a una beca de la Fundacién Hursbolat, Straen- see fue en gran parte el artifice de mi plan de investigacién, al menos del esqueleto a complementar. No ui, sin embargo, a trabajar *2 Struensee, Der subjektive Tatbestand des fahrlissigen Delikts, en JZ, t. 42 (1987), pp. 21ss.; versién espafiola: El tipo subjetivo del delitoimprudente,en*Anua- rio de Derecho Penal”, 1987, pp. 423 ss. (trad. de J. Cuello Contreras, con la colabo- racién deJ. L, Serrano GonzAlez de Murillo). *3 (ff, Struensee, Grundlagenprobleme des Strafrechts, con prélogode Giinter Stratenwerth, Berliner Wissenschafts-Verlag, Berlin, 2005, pp.475s..y pp-Lss..res- pectivamente; version espafiola (no totalmente coincidente respecto de los trabajos seleccionados): Avances del pensamiento penal y procesal penal, con prélogode Wolf gang Schone, Intercontinental Editora, Asuncién, 2006 (pp.98ss.y 167s.) *4 Oft, p. ej,, Sancinetti, Teoria del delito y disvalor de accién, Hammurabi, BuenosAires, 1991, pp. 2726s, (respecto del tiposubjetivodedelitoimprudente),pp- 4148s, (respecto de la falta de identidad entree! dolo delatentativa incabaday el de latentativa acabada); idem, Fundamentacién subjetiva del ilicitoy desistimientode latentativa, Temis, Bogoté, 1995; Hammurabi, Buenos Aires, 2005, § 30(idem,Sub- jehtive Unrecktsbegriindung und Ritctrit vom Versuch, Carl Heymanns Verlag, Kain otras, trad, de M. Cancio Melia y otros, 1995, $10). ” Ctr, Sancinetti, Teoréa del delitoydisvalordeaccién, pp. 4955.ee no que me atrevi a mezel; , Pile, oni que lateorfadela Stipa general positiva eran las invitadag a, moe gaan ihn A Hacer YO, entonces, con mig to Seminario de Ciinther Jakoba? pros Armin Kaufmann, poeta quedar inely rey miennd bastante visi gp Kaw mann, Ast fue come Struensee fue co-regan undamentacisn subjetiva det ilfeita y da. tede mitra in, balanconda y diseutide por fa sitet mqueton odes in pete sake qed miimprosién, ademisde todo el influjaque ree. pidosuextraondinaria obra, de que In teorfa dela itmputacion ob. jetiva tenia un miicleo correcto, Hsa opinién no era, como se sabs del gusto de St ruensee"®, Mis divergencias al respecto se ret ron también en obras posteriores, especialmen| te, en mi trabajo Lrvoncepeidn sudjetiva de ilfcitoen surelacién con la teortade a imputacion objetiva®”, (“Esta todo mal eso que Ud. dice ahf’, me dijo Struensee en un vuelo de Resistencia a Buenos Aires.) 2 Cuando, muchosafios: después, llegé el momento deeste homenaje,encuyo abordajeyovenia pensando desde comienzos del aio 2007, decidf no tocar ya ninguno de los temas que Struensee habia trabajado tanto y que habian informado discusiones de aiios, partedemis propias ideas, aligual que divergencias, asicomotam- bién una amistad cada vez mas intensa. Ala saz6n, yo recordaba que alld por el afio 1991, en nuestra primera visita a Miinster, camindbamos con élal borde de un canal, seria quizd el “Max-Clemens-Kanal”, cuando, a partir de cierta discusién del famoso caso del spray para cueros —muy debatido por entonces—, nos trabamos en ciertas nociones basicas de causalidad, Struensee me mostré que las llamadas “formulas com- plementarias” de la conditio sine qua non podfan inducir a error *© Off Struensee, Grundlagenprobleme, pp. 318. pp. 37 88;Avances del pen. samientopenal, pp. 698s, pp. 205s, (aunque en cada compendiose incluyen, en pe te, articulos diferentes), *7 Bn Sancinetti, Subjetivismo e imputacién objetiva en Derecho per versidad Externado de Colombia, Bogoté, 1996, pp. 79 ss. (esp. pp: 9888.) Buenos Aires, 1997, pp. 85.85. (esp. pp. 104 ss.). pal, Uni- ‘Ad-Hoo,‘obre todo pueden nat Suprimidas sternite ne, aro nocee in que desi a i? . 7 fa formule rrenultado, tng doa son causa de! onal 28 correcto”, me dij mente Meneipe ol desistimiontodeintentae. , parar : aera ‘Aconditiosinequa non en Inco una ley ela noturalern? Rn tno eesa tee adiscu rior, a ete sat tees ae al deetbae futuro. {Por qué ne poe : 8 el delarelevancia di ‘ ncia de los ey I sales hipotéticos? A; regunté un dfaa Struens ssmigubinaas caébamos los platos:"2Y Ud. qué i a sos.causales hipotéticos?”, Ly vida, ya_por eso solo log inte, pero no conjunta rs énajustada eatin quedaria pa- resultado (unarémora que nose: Temovia desde We a re otu1 : e elzel).“;Peroqué lindo serial”, me decia yo, “mostrar todolocontrarioa lo que: sat! bia aprendido de Welzel sobre causalidad, tomado de Engisch” ;¥ sisilo.las.hipétesis.marcasen la yerdadera relevancia del cue” real? Porque la frase de Jakobs de que el cursohipotético noexpli. cael curso real no demuestra en absoluto que el curso real pueda explicar por sf solola cuestién de siélmismotieneimportancia. Su verdadera importancia tiene que depender de la confrontacién, justamente, con el curso hipotético. Invirtiendola frase de. Jakobs: acasosél hipotético expliquelaimportanciadelcursoreal. Elcurso real, por si solo, es “naturalismo”. En la indagacién de esa posibilidad —para lo que ya se contaba, desde hacia mucho tiempo, con el libro de Samson, que poco des- pués tradujimos mi esposa yyo*®, Struensee fue unode misin- terlocutores mds firmes. Por cierto, él fue uno de quienes me ayu- daron acombatir el duro golpe sorpresivo que me habiadadomies- tadode salud, al instarmea intensificar, en losinolvidables dias de Freiburg de 2006 y 2007, los esfuerzos por pensar de nuevo sobre todos esos problemas basicos. Asi surgié, por un lado, micontribu- *8 Samson, Cursos causales hipotéticos en el Derecho penal ~ Una contribucién sobre la causalidad de la complicidad, trad. de M. Sancinett y P.Ziffer, Hammura- bi, Buenos Aires, 2003, Titulo origi zugleich ein Beitrag cur Kausalitit aM,, 1972. ; pe A 1: Hypothetische Kausalvertiufeim Strafrecht; araor Beiilfe,Alived Motenet Verlag, FrankfurtSS Maret0 A, Sang, — sn Enrique Gimbernat Ordeig, qui — cin al homenaje a Enriqy le dak HR. Mien ha jtide en mucho In relevancia de los cursos causales hj x, por otro Indo, ananque fi eaborto, Struensee me ayn jniconteibncién govinda también por la sabiduesa ¥ Ustogia on Tifien de Wolfgane Prieeh v los permanentos intoreaminn qe Obi "0 Potticgg 4 foving arreeean ani pepe oete homenaie derlicnda a 4] gyn Fin Ine pine ete rigaen, ya nohaye itaade 4l,come af envi tadae mis obras antoriores. Fiso no signifies que ‘uch Ireidene que giranenesteentorno,nalesean debidas aatay del ponsamionto dogmatice aleman iGraciaa, Don Eberhard. 9 ‘oxtoe nfios de amistad y por tantos estimulos para pensay Pdiwnn tir Nosé cudntode Ins paginas que siguen podré llegar a sondern, narado.;@uiera Dios que sn phuma le dé atin al pensamisnta don mation aleman y espaiiol muchos elementos para nievos dehutay law hay iatan! = Bnun ensayo de Engisch de 1932, que por cierto hizo historia on la discusién sobre el concepto de causalidad, se halla el caso dadg como ejemplo, que con el tiempo devino clasico, del padre de ung victima asesinada, el que, en vigencia de la pena de muerte, en un mismo acto aparta al verdugo cuando éste esta por ejecutar la pena capital del asesino del hijo de aquél y leva a cabo por si misma Ja ejecucién, para vengar asu hijo!, Engisch daba este ejemplo en su lucha contra la formula de la conditio sine qua non, que él pro- puso sustituir por la “formula dela condicién ajustada a unaley de lanaturaleza”®, No habia ninguna duda de que era el padre, y no otro, quien habfa matado al condenado a muerte, aun cuando, su- primida mentalmente su accién, no desapareceria el resultado. Sin embargo, mas de 100 aiios antes, Feuerbach habia afirma- do que en un caso de esas mismas caracteristicas, el autor “actla contra e] orden publico como un infractor a las leyes de policia, 20 contra el derecho de otroa la vida, como asesino”’. pp. 16) + Engisch, Die Kausalittitals Merkmal der strafrechtlichen Tatbestiinde, 19h, 6 Engisch (nota 1), pp. 21 85, 5 Feuerbach, Leh in i inlichen | , Lelirbuch des gemeinen in Deutschland gittigen peinlic ‘Rechts,1¥ed.,1601, p28; pocas veces se hace referencia ala solucién de FeuerbseCursos cau sales hipotétioory teorta de taitiferencla Entreestasd cesariamente cele kmaseontrapuostan doonfrentarelcasonone- 662 bach negaba la causal ne siccion, porque tampoco Feuer- mo de homicidio, Mealidad, sinol significado doesa causaciénco- del concepto deenusactins wa Eneisch so oeupaba propiamente Pero |; i ; ‘a doctrina dominante en el Derecho penal‘ no acepta hasta ho; ii . deca Tmisma ion ejande do ado él casode“disminucion tivo conformea Dereon del contraria a la de Engisch; . pariah eh sane yarn re con nota 84; Jakobs, Sirafrech, Allg Tel, 2 ed, 194, nota 148;Dencker, Kausal. fatand Gonseenes 1906 BTL sats VT ask Ree eters Grantoaeer and Grand! a » 1996, p. 71, nota 137.E.F. Klein, Revision der Grundstitze und jrundbegriffe des positiven peinlichen Recht Teil 2, 1800, prologo, pp. XXXVIII s. (ortografia actualizada), decia, como variante de este problema, que la pena de muerte por homicidio doloso no regia para aquel “que mata de un misericorde tio de pistola a quien est4 muriendo lentamente en’ Ja rueda por la rotura de sus hue- 508”, loque, sin embargo, segiin él, Feuerbach tenia que considerar de otra forma.A ello replicaba Feuerbach: ,Quien mata al que est4 en la rueda, mata a un hombre que ya no esté bajo la proteccién del Estado, a cuya proteccién, por tanto, tampoco podria estar dirigida la ley penal (sin contradecirse consigo misma). Agradezco al colega Giinther Jakobs el haberme hecho legar estas referencias. 10, pp. 369, 370; t. 18, pp. 13, 14s, Jescheck/Wei- gend, Lehrbuch des ‘Strafrechts Allg. Teil, 5.°ed., pp- 281s.; Wessels/Beulke, Stra~ hi, Allg. Teil, 36." ed..n2m. 161; Kiihl, Strafrecht, Allg. Teil, 52ed.,§4,n2m. 11 = "Stra d., § 11, n? m. 58 88.5 Schénke/Schréder! ; in, Strafrecht, Allg. Teil, t.1, 42 e 55 Rn GB, 80, previoa §§ 135s. Eb. ‘Schmidt, Arzt im Strafrecht, 1933, pp. 161ss., 200 ss.; Jakobs (nota. 3), 1/74 58.; idem, Risikokonkurrenz—Scha- denen auf und Verlaufshypothese im Strafrecht,en FS Lackner, 1981, po. S855 dense andamafigesVeraltn und Zurecang des rflgs, ep. 905 er eer Erfolg und seine kausale Brung im Stoel oh zi. (1980), pp. 863s.,888sfdem,NK,n.2°m. 1p, preoal§19;Freund MaKe SiGB, (1880) Es ovina 13a, De otra opinion: fundamen) fs tische Kausalverlaufe im Strafrech, 1972, PP Boas, ised K ninamn ote 8); Ruadolphi $y se eal ar or Risikoerhohung, en FS Rudolphi, SS., previo + iit und oder R 2004, pp. 9588..eSP ee pi rfolge,en FS Jakobs,2007,pP- idem, Uberbedingte 175ss., esp. 186 ss.; Frister, Str 4 BGHSt, t. 2, pp. 20, 24;t. cafrecht, Allg. ‘Teil, 22ed., 9/27 ss.663-7 sada por Hi dad rosontadd A imprecl Fenqusaveere nt por el hecho - que una “antl donde do reserve aye habria producido ef digpuesta une eas ert producido el autor. Esporddi resultado #t 0 to hw ibitidnd de tina “quita parcial de la j ida 18 PON In pena, segtin c6mo habria yoda 8 niacin de ein 6 i yiadela ater oro nada més. Hs decir, que la deety, op ne Pat daesta ign’, pore ‘satel doeleure) ae Intensidn entre aquellos dos grandes auty, , | alemén, en favor, en principig pecto del problema causal, sj, Le ante m depensarniont® jurfdico-penal dela vision de Engisch, oe res ui tao 4 ata parte jel caso, sobre el quecxisteun yeuerdo,en que “lal sputacidn de una realizactén del ign amplio. “tice no puede ser excluida por el hecho de que estuviera antjurie yun autor de reemplazo que Se habria hecho cargo det hecho en caso de que fract sara el actuante” 6 aqui Roxin on Jasoluciény laexpresion deSamson ’: "principio deasuncién”. Pe ro Roxin sostiene. enseguida.qué solucién tampoco se modifica 7t&ndose aqui de Samson— por el hecho de que ela reserva hubiera actuadocon arreglo. a derecho, por lo que, parael case] vedo’ firma laimputacign: "Puss ciandoe eke dor autoriza una accién.tipica sélo a determinadas personasoa ciertos funcionarios, esta restriccion s6lo puede realizarse sila prohibicién se mantiene incélume frente a Jos demas”®. 5 Asfcomoes firme la opinién dominanteen negara. posibilidad dequeel cur sohipotético anule la imputacién por el curso real, asi también acepta —en forma poco compatible con la negacién de principio de aquella incidencia—que, enciertas ‘ocasiones, la existencia de un cursohipotético que habria producidoel mismoresul- tado pueda ser causa de atenuacién dela pena; cfr., al respecto, Engisch (nota 1), p- 18, nota 1; Spendel, Der Conditio-sine-qua-non-Gedanke als Strafmilderungs- hana Zugicihein Beitrogzun, Besonderen Teil der Strafzumessungslehre,enFS jisch, 1969, pp. 509 ss., esp, 523 s8.; J ; Fri tad), 368, nota 220, 1p. 523 8,; Jakobs (nota 3), 7/90 ss., 92; Frisch (nota: ® Roxin (nota), § 11,n.¢m, 68, 7 Samson (nota4), pp. 126 ss, § Roxin (nota4),§ 11,n2m, 60,7 quier otro menoscabo al bien jurfdico res # vo, quenadichabria podide hacer en el lugar dei autor, 0 nae undisvalor delprocedimiento seguido para realizar unaacciénen Pamisma permitida bajo las condiciones dadas, ‘Tendrfa que haber un instrumento de la teorfa dela imputacién que pudiera re- flejaresta importantediferencia, Pues, ol valor comprometidoen casos como el del “padre que sustituye al verdugo legitimo”, gesen suma el dela intangibilidad dela vida humana, entendida como el respeto a cada segundo de actividad cerebral de un hombre, 0 en tales casos est: estatales que el mAs bien en juego una usurpacion de funciones particular no puede arrogarse? La pregunta no es totalmente ajena a la vida moderna, incluso para ese mismo caso. La comunidad internacional ha presenciado hace poco tiempo la ejecucién de un hombre, derrocado primeramente del poder en su pais por la invasién de una poderosa fuerza extranjera, que lo hizo prisionero y posteriormente entreg6 a las nuevas autoridades del pais antes gobernado por él en forma dic- tatorial, para que éste fuese juzgado en “juiciojusto”. El acusado fue condenado a la pena capital, pero justamente en suenjuicia- 664 mientorequirié que, si era condenadoa tal pena, fuese fusilado,en. lugar de ahorcado. Habria sido, pues, del todo concebible que un seguidor del condenado hubiera querido cumplir su deseo, dispa- rando un tiroalahora dela ejecucién, con tal suerte que, por cons- ternacién y caida del cuerpo, fueraimpedido el ahorcamiento, yla “victima”, ademas, muriera unos minutos después del disparo, a la hora fijada para la ejecucién. El “consentimiento presunto” podria convertir al hecho, a lo sumo, para la opinién dominante, en. homicidio a peticién, pero no excluir el ilicito. Formulado en palabras de Jakobs®: “De modo ex ‘ien va a ser ejecutado se Jegarantiza que serd matado por la persona competente”.” 8 ectativa” suena a acién deunaNida, ‘usurpas que el Estad 9 Jakobs (nota 3), 7/94 (en contraposicién con Feuerbach, en nota 145).1 lns competencias estatales no le ga- enol valor de su vida, que eslo que dol homicidio. “fusilador” por violacién di rantiza a nadio una confianz! est en jucgo en la prohibicién —i— Jado, Jakobs construye en su Lehrbuch “un concepto tucta, que abarque lo que es comtin entre actuary “omitir”, lo que él define como “Ja: diferencia de resultado respecti- yamente evitable” 19, Con prescindencia de si esta definicién de conducta es la mejor posible, en todo caso sf tiene que ser correcto que si algo puede ser imputado como dato objetivo externo, p. ej., un resultado, ello tiene que consistir en una diferencia. La pregunta ahora pertinente serd, sin embargo, lade cudles el estado de cosas que se toma como base de la comparacién con elestado de cosas causado por el autor para establecerladiferen- ciay, en caso de que ella exista, para establecer también sujusta medida. La doctrina juridico-penal dominante establece el resultado constatando la diferencia que existe entre el status quo ante (un 665 hombre vivo, un vidrio sano) y lasituacién existente después dela accién del curso real (un hombre muerto, un vidrio roto). Sin embargo, parece contraintuitivo que laimputaci6n de una diferencia parta de una comparaci6n del hecho ocurrido con la situacién inicial, estAtica, del objeto de bien juridico, en lugar de compararlo con Ja situacién en que se hallaria el objeto segan la evolucién de Jos acontencimientos, sino se hubiera realizado la accién. En otros contextos —p. ej., para la decisién acerca de las circunstancias del estado de necesidad justificante o exculpante—es decisivo saber cémo habrian de evolucionar las cosas al momento en que el autor tomé su decisién de actuar. Sélo los cursos hipotéti- cos pueden explicar alli la respuesta a la pregunta por la justifica- cién. No se entiende entonces por qué razén ello no deberia regir del mismo modo para realizar el juicio de reprobacién de una ac- cién, cuando la reprobacién del riesgo, propia dela “imputacién ob- Por otro general de cond’ 10 Jakobs (nota 3), 6/32 (destacado en el original).jotiva"—odela tipieidad don sn” ra bel hid la accion on ol eentide dela distinc tad donceiainy le nnn ponderacién deintervaee onteela Whee: Tegra epnndl motivo In ponderncirin de Iienwe del pelea tarry rok considerarina lng hienes doedlo nna Perepeotiva dindmnien imal vendo todo Io que ocuttitin ai tn en Hiern realigada la aetidin—, ) 9 i Hy i i encanbartey i 10 &e hubiora reatigacde Ia nein, reprobacién dean Fiesgo. tiea (= importa el ob Je pasaria si todo sign it ahd Heialahe) Ma ec pnatien del Derechade las obligaciones x6 aver, uerte—para determinar la existencia de un daio resarcible y su entidad—la asf llamada “hipétesis de la diferencia” o teorfa de la diferencia’. Aunque las palabras usa- das en esa denominacién Presentan una analogia externa con la definicién dela conducta imputable en Jakobs, es decir, la “pro- duccién de una diferencia de resultado”, en el Derecho civil se entiende por “hipotesis de la diferencia” una comparacisn de la si- twacton causada por el causante del daiio, con aquella sitwacién en queestaria el dafado siel causante no hubiera actuado, no una comparacién con el status quoante, como ocurre en la doctrina juridico-penal dominante. Es cuando menos curioso que juristas penales que en general sostienen en muchos puntos de la imputacién objetiva posiciones divergentes respecto dela opinién dominante,comodakobs, Frisch 666 o Puppe, se adhieran en este punto a la opinién general de que las. “causas de reserva” no excluyen la imputacién del resultado al causante de] curso real. Permitaseme entonces poner en duda el acierto de la posicién predominante, haciendo primeramente una breve referencia al estado de la cuestin de la “hipétesis deta diferencia” en Ja doctrina juridico-civil alemana. Para llevar a cabo la “teorfa de la diferencia”, la doctrina que la defiende no slo “suprime mentalmente la accién a considerar” con la formula de laconditio sine qua non —mas alla de que el concepto de causalidad en si mismo se constate segiin la formula deJey delanaturaleza”—, sino . mente aquellos cursos que se habrian dado, si no se hubiera realizado la accién causante del dafio real. Aprimera vista, esa solucion | esti impuesta incluso: por! elderecho positivo aleman, a tenor dol § 249, BGB, que regula “Ia naturale- zay aleance de la indomnizacién del dafio”: ‘El que esté obligado aindemnizar un dato deberd restituir ol estado de cosas que ha- briaexistido, sino hubiera ocurrido la circunstancia que Jo obliga aindemnizar”. Bn el moderno Lehrbuch de Lange/Schiemann" se lee la pre- sentacién dela “hipétesis dela diferencia”, en estos términos: gi se suprime mentalmente la circunstancia que obliga a indemnizar, al legitimado a reclamar la indemnizacién también le habria surgido, en forma total o parcial, en los casos de dafios hipoté- ticos, el dafio causado por el obligado. Si bien la ley no dice expre- samente que, al computar el dafio, se deben agregar mentalmente danos hipotéticos, es dificil de discutir que en el marco de la hip6- tesis de la diferencia no sélo se debe suprimir mentalmente el suceso daiioso, sino que el célculo del saldo determinante exige en forma totalmente general considerar también los cursos de acon- tecimientos que no han ocurrido” ”. lacondiciénajustada une! bién son agregados mental Aunque esa interpretacién sea plausible, sin embargo, el texto del §249, BGB, puedeser entendido, igualmente, tan s6locomore- gla que impone, en principio, la restitucién natural (natural Res- titution), en lugar de una indemnizaciénen dinero, y que también obliga, asu vez, alarestitucionintegra (restitutioinintegrum).Pe- ro, en todo caso, la necesidad de tener en cuenta Jas causas de reserva para fijar la indemnizacinjusta, deriva ya—comolosostie- nen los autores que abogan por la “hipstesis dela diferencia”— del principio general de la prohibicién de enriquecimiento indebido 0 del principio derivado de él, dela compensacin. de ventajas (com- pensatio lucrum cum damno). La ventaja que el causante del dafio le produce a la persona dafiada consiste precisamente en neu- 1 Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3." ed., 2003. 12 Lange/Schiemann (nota 11), § 4, IV (p. 185).tralizar aquel dafto que so habrin piera actuado. Dicho mia brovem eonsiste en la no procuceién de ol, A ree be que la “hipétesis de In diferencia” 4 tiene un origen Hae eri au eas wemonta 7 menos a Friedrich Mommsem'5, la etring alemanas de comionze i . docti ros del sigho pa sado estaban en principio on contr ‘ ‘ade considerar las causas de reserva, aunque: se hacfan clertas excepciones: precisamente para el caso a que las circunstancias hipotéticas ya existieran al momento delainjerencia, comoencleasode una predisposiciénal da- producido si el causante no hu- ent, con Grunaky: "Ta ventaja roattcero dafioso” 14, 38. Gfx, al respecto Grunsk i i ; ' chungyenF Hemant ange, 1S82np10s9 eo ete, Veith, Nota alfallo de RGZ, 141, p.363, en JW, 621938), pp. 2641 8, idem. No- taal falloRGZ, t. 144,p.80,enJW, t. 63(1934),pp. 1904s. Cfr. emperoLange/Schie- mann (nota 11, p. 183):"Apesarde todo, nodeberia abandonarse la separacién, que corresponde ala tradicién juridica, de esos ambitos. Una integracién en la doctrina de la compensacién de ventajas sélo seria recomendable silos eriterios elaborados para ésta también pudieran ser utilizables para los casos de dafios hipotéticos, en favor de lo cual no existe ningiin punto de contacto suficiente”, 14 _Laexpresién proviene probablementede Heck, Grundrif des Schuldrechts, 1929, p. 48; eft. Schiemann, ,Neues" allgemeines Schadensrecht durch Riickfall hinter Friedrich Mommsen?, en Zimmermann/KniiteV/Merincke,Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, FS Seiler, 2000, pp. 259 ss., 260, nota 1. 15 Fr. Mommsem, Beitrdige cum Obligationenrecht II, Zur Lehre von dem Inte- resse, 1855, § 16, pp. 145 ss. Al comienzo de su obra (p. 3), Mommsen define el con- ceptode “interés”: “Bajointerés en su significado técnico entendemos... la diferencia entre la cantidad de patrimonio de una persona, como aquélla misma es en un momento dado, y la cantitdad que ese patrimonio tendria sinel acaecimiento intermedio de determinado suceso dafioso, en el momento a considerar”. Mas adelante, bajo el § 16 (cuyo titulo reza: “Nexo causal entre el daiio producidoy un hecho que obliga ala indemnizacién.— Delimitacién mas precisa del nexo causal [especial ex- clusién del dario que se habria producido aun sin el acaecimiento intermedio del hecho que genera la obligacién]...”, destacado en el original), Mommsen desarrolla una posicién para el Derecho resarcitorio que, en las consecuencias, es paralela ala teoria jurfdico-penal del incremento del riesgo (Roxin), pues, en el concepto de Mommsen, para eximirse de responsabilidad tiene que ser seguro que el dafio tam- bién se habria producidoen el cursohipotético: “La circunstancia de que el daiio posiblemente se habria producido aun sin el acaecimiento intermedio del hecho que obliga a indemnizar no se opone a que aquél sea considerado; en cambio, el daiio no puede ser tenido en cuenta siexistecerteza acerca de que, de todos modos, también se habria producido” (p. 146, destacado en el original).—__ Mareelo A. Sancinetti_ — stuci6n fisica dela victimay otras excep. \ floporun defcta doce a considerncn le las hipstesisju. ciones. En el reahi to de causalidad como parametro ‘al concep! gatirumppe! nee ol RG sean en i conaidern : ; he ln ecatsn que intervienes no puede ser ciandeaie ncn Wevtnaenuian de resorvas” 6, Algo similar aoe también ta jurisprudencit antigua del BGH, segdn ta eval tna causalidad ya surgida no podia ger eancelada;",.. porque con Jainjerencia surgidinmediatamentela pretensiénal resarcimien- todel daioy laley no Je ha dado ninguna fuerza cancelatoria alos eucesos posteriores” n, —IV— de principio a las causas hipotéticas cuenta con importantes exponentes en Ja antigua doctrina jurfdico-civil de len- guaalemana. Escogeré aqui la exposicién de Andreas von Tuhr y lade Ludwig Enneccerus, aunqueésta tiltima’ evolucioné mas tarde, a manos de Heinrich Lehmann, en la direcci6n contraria!8, A—Ensuorigen, aligual que ocurria en Derecho penal, ladog- matica juridico-civil no disponfa de un instituto modificador dela responsabilidad independiente de la relacién de causalidad, alo. sumo limitada por el principio de. adecuacién!®, Noes deextranar entonces que el rechazo a la incidencia de los cursos hipotéticos 568 Elrechazo 16 Lange/Schiemann (nota 11), haciendoreferencia aRGZ,t. 141, p.365;t. 144, p.80;t. 144, p. 348, 358; véase alli también otras referencias. 17 ‘Tpmadode BGHZ, t. 29, p. 215, en queel tribunal resume sujurisprudencia enla materia. 18 Bstos autores tuvieron influencia enel pensamientojuridico-civil de lengua espatiola, por las tradueciones de la 1.*ed. de v. Tuhr (a cargode W. Roces, Madrid, 1934) de la 11. reelaboracién de Enneccerus/Lehmann (a cargo de B. Pérez Gon- zélezyJ.Alguer, Barcelona, 1954). La evolucin posterior, segiin creo, en general no ha sido conocida. 19 Unaextraordinaria excepei6n, poco tenida en cuenta en la bibliogratfia posterior, la constituye el libro de Max Ludwig Miller, Die Bedeutung des Kausal2u- sammenhanges im Straf: und Schadensersatzrecht, Tabingen, 1912, quien, juntoa la causalidad,establece el requisito auténomo dela *contratiedad objetiva alanor- majuridica” (pp. 22 ss., 29), de modo correspondiente a lo que varios afios mas tar-puss del primer di ir lusgo exo mismo elahoounsmerechay Por el hecho de que las hipétesis no modifican (incluidos los cursos reales quehabrfan podido cat 8 producidos des} viera impuesto ya lacausalidad real, Considérese uno vont: de los parratos contrales dela exposicién de “De ningiin modo desaparece In 1 que después de surgido ol dato, a habrfan provocado el mismo dati Rey el au por rimprudencin ha aducir queX se disponfa a embarcarse en un bu jue que lue; A nau 669 fragé con todos los pasajeros, del mismo modo aa fnmasces puede alegar que el muerto fallecerfa de todos modos més tarde o més temprano. Pues, a pesar de ello sigue siendo cierto que la muerte deX, asi como ha sucedido, fue producida por culpa del autor”, ‘esponsabilidad por el hecho de ‘e produzcan nuevos sucesos que 10, 81 él nose hubiera producido ya. causado la muerte deX no puede Aqui aparece, ante todo, un problema doble: Por un lado, se toma el caso del homicidio como vehiculo para el rechazo de la incidencia de los cursos hipotéticos, lo que restringe mucho la medida en que estos cursos pueden ser relevantes, si es que lo son. Por otro lado, se le une aello el hecho de que la produccién alternativa de la muerte por el curso hipotético habria ocurrido, de todos modos —en el ejemplo de von Tuhr—, después del momento en que efectivamente se produjo. La dimensién temporal jug6, en efecto, un significativo papel en la discusién posterior. Cuando Samson abogé por la relevancia de loscursos hipotéticos en Derecho penal, tomé6 en efecto el delito de homicidio como centro de la argumen- tacion. Pero, siendo la prohibicion de matar, al menos hasta lacon- de presenté Honig, en su ensayo Kausalitit und objektive Zurechnung, en Festg. v. Frank, t. I, 1930, pp. 174 ss. Con todo, también en Mommsen (nota 15), pp. 158, 161 ss., se insinuaba una diferencia entre causalidad e imputacién: “Ademés, podrén, tenerse en cuenta aqui también algunas decisiones en las cuales no se trata tanto del nexo causal entre el dafio producidoy el hecho que obliga a indemnizar, sinomés, bien desiel hechoen cuestidn se ha producido en la forma que puede servir para fundamentar una reclamacién del interés” (destacado por mi). Coincidiendo en esta in- terpretacién de Mommsen, efr. Schiemann (nota 14), p. 266. 20 V, Tuhr, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Tibin- gen, 1924, p, 76 (el destacadoes del original).Marcelo A. Sanci; Gog i jpicin absoluta contra la interrupeién de tod Sessa te ni probly cualquier acortamiento dela vida tiene que caor, on principio, bajo Ja brahinietse be homicidio, El propio von ‘Tuhr so ocupa de poner on ee ee de que la muerte, enelcursoaltornativo, se habria producido después, Pero contacién no dicenada cn contra dela consideracién delos gursve hipotsticos, sila muerte alternativa ge habria producidg con antelacién osimultineamente™. Tampoco dice nada en contra, siloqueleimpidea. Ja“vfetima” tomar’ elbarco: noes unamuer- 670 te ginoun daiio demenor entidad, comouna lesién leve (ograve)o una privacién de libertad”. “Asi, sila victima del accidente causado por A por imprudencia, muere en el hospital tres meses después, mientras que el barco que la victima deberia haber tomado se hundié dos dias después del accidente causante del dajio real o bien si la victima del accidente logré reponerse de las lesiones causadas tres meses después del hecho, y en el interin se hubiera hundido el barco, gsobre la ba- 21 All reside, en mi opinién, el defecto de la posicién de Larenz, Die Beriich- sichtigung hypothetischer Schadensursachen bei der Schadensermittlung, en NJW, 1950, pp. 487 ss, (490), cuando, en respuesta al argumento de Veiht (nota 13), de que laneutralizacién del curso hipotético representa una ventaja que el causante tendria que poder alegar en su favor, pregunta criticamente: “jEs que se deberia considerar realmente como una «ventaja» para el muerto, que su homicidio violento lo haya preservado de morir pronto de otra forma?”. Peroen caso de que la muerte sea “adelantada’”, loquesucede es que la “ventaja” de todos modos producida porlaneu- tralizacién del curso hipotético, nunca llega a ser de entidad suficiente como para neutralizar completamente el dafio, aunque sf lo disminuya en sus efectos indem- nizatorios: aquel que cercena un minuto de vida comete, en si, un homicidio, perono priva a la victima de una perspectiva de vida “abierta”, lo que disminuye sensible- mente el monto de la indemnizaci6n debida a sus deudos. El derecho a indemniza- cidn de los gastos de sepelio § 848, I, BGB) queda ine6lume; no asiel derecho a gastos de manutencién (§ 848, II, BGB), que los tercerosno pueden reclamarencasode muerte de quien, asf todo, no tenia chances de subsistencia. 22 Elcasocambia también sustancialmente, sino se trata dela prohibicién del +homicidio, sino de la de dario en las cosas. No todo segundo de actividad cerebral de un vacuno est protegidojuridico-penalmente. Quien mata por imprudencia a una vaca del campo linderono debe ninguna indemnizacién —salvo que concurran circunstancias adicionales (en las horas intermedias habia un importante concursode “grandes vacunos”)— sila vaca ibaa ser sacrificada por la autoridad sanitariaal dia siguiente.la _ 655, se de qué principio de justi Wes se daacisin del "dao? alone aber Por cierto, lasolucisn contrarin nowstons justicia material. Pues dado qu osibilidad de una imputacién d tético, la victima serfa remitida fa cargar con la in- Tle ode las lesi ipoendrnacnee A dane real excluye a su ver la alleausantedel curso his caus tr tien se enaec ann aa ee que cae: a mee. On or »ni tampoco el causante hipotéti Bs én por la I, en principio, en ina juni eae ampli coincidencia en roduc det enue es erie en el caso de que ella fhe aa ete ae 2. 1abria debido responder por la conaecui ‘ i st riecién puede ser injusta, en perjuici a0 sante, cuando eldesnivel entre ventajay dafi pecemaygrande En Cc d fio sea muy cualquier caso, sin embargo, la argumentacién de sol enaal 23 Larenz,Lehrbuchdes Sc nl 1987, pp. 526s.; Frank/LéMer, dering np ar eee 29807 52a leer ocanas energy dante ponde aqui s6lo en la medida en que el tercero Mae teaidnace nari fren fre otros, Esser/Schmidt, Schuldrecht, Allgemeiner Tei, t. Tet cd, Heidelberg, 2000, § 3, IV 1 2, de este modo: "Por consiguente, slo se eben considerar aque Ilasincidencias porlas quenadiees responsable. La desventaja a indemnizar por el primer dafiante consiste, practicamente, en la pérdida dela pretensién de compen- eacién contra el segundo causante”, véase también Minch KommiGrunsky, n2m. 84, previo al § 249. Bl principio de la exclusién delos cursos hipotéticos en los casos en que éstos habrian originado la responsabilidad de terceros es también la razén que demuestra lo poco pertinente del ejemplocon el que von Tuhr continta su argo- vrentacién: “Un bancario que el dia 1.*demarzosustrae unos titulos de crédito dela caja no se exime de responsabilidad ‘alegando que el 2 de marzo hubo un asalto por eleual se le habrian perdido al principal también aquellos titulos que él se habia llevado” (lug. cit.). Pues, por la primera yustraccién, el bancoha perdidola posibilidad \da contra los responsables del robo (con independencia de siés- tocsonhallableson0)-Perosilostitulos,encasodonoset sustrafdos,sehabrian per dido por un incendio no cubierto por el seguro, ni causado por otra persona respon sable ol empleadono habré producidoningin datioqueno sea, aeas0, el “dao mo, ral’, con independencia de que deba Mevolver los titalos a su propietario, Desde ol punto de vistajuridico-penal, su hhecho, en esecaso, deberia sorvalorado,enlascon secuencias, como tentativa, por ‘cancelacin posterior del disvalor de resultado pri- meramenteen siproducido. Cfr.Arthur Kaufmann (nota). Elqueenel Derechope- nal, en el que estd enjuege el reproche por la motivacién defectuosa, se debiera responder solamente por el disvalor dela accion —al menos en los hechos dolosos—, es harina de otro costal.ae var a 656 Marcelo A. Sancinetti canza para dejar de lado In eauaatidad hipotética, cuando no ha- Drfa nityain reaponanblo dol eurao hipotético y ol curso real no haya empeorado la sitnacisn del bien en ninguna medida, en compa. tacign con la situncidn que se habrin dado por la via hipotética, B— Bn to que reapocta al Lehrbuch de Kinneceerus, hasta la 10,* reelaboracisn (Bearbeitung), de 1928 la tltima que este significative autor Luvo a su cargo en exclusiva, es decir, antes de que la obra fuera continuada por Leh mann—, el tema es tratado en pocas palabras. Allfse ve también en. qué medida el problem: a era ligado sin mas al concepto de causalidad. Enneccerug decfa: ‘gi una accién habrfa causado, por cierto, el dao, pero antes de queella pueda desplegar sus efectos, el dao es producido por otra accién completamente independiente, no existe relacién causal entre la (primera) accién y el daiio. Pero si el dafio, como conse. cuencia de la accién, ya se ha producido, la relacién causal no se anula nuevamente por el hecho de que el dafio se habria producido después por otras circunstancias”*, Sin embargo, a partir de la 11." reelaboracién, ya a cargo de Lehmann (1930), se podfa entrever que éste consideraba al menos posible que estuviera en lo cierto la opinién contraria—aunque to- davia no aparece alli el desarrollo que se le da a este temaen la tltima reelaboracién del mismo libro, de 1958—. Como primera in- 672. tervencién suya en esta obra respecto del tema en cuestién, Leh- mann agregé, de modo atin muy cauto, tan sélo lo siguiente: “Requiere un examen ulterior la cuestién de si [...] no tiene que permitirseleal autorinvocar la causa hipotética, queen verdadno Ileg6 a tener efecto, a fin de librarse del deber de indemnizar”®>. 2% Enneccorus, Recht der Schuldverhilinisse, 10. reelaboracién, 1928, §235;v. también nota 9(L. 11, §3, L. 15, §1,1.51, pr.u.§2,D.ad I. Aqu. 9,2)ynota 10(L.7, §4,i.£ D. quod vi 43, 24). En esta tiltima agregaba: “Pero es distinto sila indemni- zacién del datio se debe prestar en forma de una renta, porque entonces la relacién causal importaencada segmento temporal, demodoquesi se produce unanuevacir- cunstancia que habria causado el mismo dasio de todos modos, en esa medida decae el deber de indemnizar” (con citas de jurisprudencias encontradas), 25 Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhéltnisse, 11.* reelaboracién, 1930, § 11, nota 14 (que corresponde al § 235, nota 10, dela 10.* reelaboracién).tras mencionar I P § os dolibernelon dal dou once oH 8887 6 ie cursos hipotéticos, Lehmann clogtiaba com 10 “uinia exposicion Gigna de ser tonida on cuenta’ | tiempo antes Philipp Heck) ian ate hab eae ies rasGansda He on favor de corinne cena ciengete tue oy su Pat infin suenan hy adecua al Hot miu sificacisn del mundo fisic negates “Dafono eslamo- 7 po le a cons atacién.dsl dafio,enla euiaee produsida, al tie s no existe nl ngtin motivo para excluir, nas. Por ello, a ara excluir, en caso de e ipotéti epeque on efi tendons qu inuf fe delieau que el curso real conciinra os Heck propone una distinein segin jeto responsable. En el Ree Sere oconel deotrosu- a ‘so, no hay deber de indemnizar, en el sgundoprieraments suger apna de que actuante—en forma paralelaalasoluciénde Jakobs para los resultados sobre: ici ra lo condicionados®”—; - mente, se inclina por otra solucién: que respondan. deers 26 § 287. Responsabilidad por mora. El deudor moros: 4 i Se re adniranmit mince Po rambién se hubiera producido si la prestacién se hubiese ejecutado en tiempo oportuno. Este es el texto actual del § 287, BGB, vigente desde el 1/1/2002. El texto originario, que. rigié durante 102 afios, era muy similar (“El deudor moroso respon- soni de toda impradencia. Serd responsable aun de la imposibilidad de la preste- tion producida durante la mora por caso ortuito, salvo que ..[ete). $ 848. Responsabilidad por caso fortuito, en caso de sustraccién de una cosa. El obligado a la restitucién de una cosa sustrafda a otro por un acto jlicito, sera tam- bién responsable de la pérdida fortuita, de la imposiblidad de restituirla por otra sa, a noser quela pérdida olaimposibilidad de causa o del deterioro casual dela co: restituir o el deterioro hubieran ocurrido también sin la sustraceién. prudenci 27 Heck (nota 14). § 11nota 14. 28 Enneccerus/Lehmann (nota 25), 29 Heck (nota 14), p. 48, el parrafo continwia con diferencias relativas & cada jados al inicio como ejemplos jntroductorios. uno de los casos de su exposici6n, di 30 Aunque, en los casos de causas de reserva, hay, en términos de Jakobs, una ado sobrecondicionado. sustitucién de un riesgo por ‘otro, noun caso de resultéMarcelo A. Sane res:el primero, cuyo eurao quedé como causa de reserva por la in- 673. tervencién del aogundo, y éato tiltimo, como causante real}, nn las ediciones siguientes do Enneccerus/Lehmann fue cada vor ntennnpiieal trntamiento dad a lnineidoneia de laa cones do reserva, hasta que on Int 15." reelaboracin de 1958, se llega a sentaruna regla general, segtin la cual, a pesar de que la relacion causal no pueda desaparecer ni anularse por Ja concurrencia de cursos hipotéticos, sf“puede ser que, en atencién a una «causa de reserva» (Heck) que llegarfa, en caso contrario, a tener efecto, e| hecho que hace responsable, bajo ciertas circunstancias, yanosea reconocidodesde unaconsideracién valorativa, comocausade res. ponsabilidad suficiente para todos los dafios que se conectan causalmente con é]”5?, Vv A— Desde luego que estas pocas referencias son insuficientes como para dar un panorama de los pros y los contras de la “hipéte- sis dela diferencia”, posicién que en la segunda mitad del siglo pa- sado devino cada vez mas extendida*, Aqui sélo interesa partir 31 Alasolucién de responsabilidad conjunta de ambos sujetos(al autordelcur- soreal y al causante potencial), legs mas tarde Bydinski, Probleme der Schadens- verursachung nach deutschem und ésterreichischem Recht, Stuttgart, 1964, pp.32 88., 94 ss., proponiendo que se aplique el § 830, I, 2.* oracién, BGB. Pero esta dispo- sicin no prevé una regla de adscripcién material de la responsabilidad, sino que prescribe una forma de resolver un problema probatorio: § 830. Coautoresy partici- es. 1)Si varios han causado un dafio por medio de una accién no permitida cometi- daencomtin, cada unoes responsable del dafio. Lo mismo rige, si no se puede averi- guar quién de varios participantes ha causado el datio por medio de su accién. 82 Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhéiltnisse, 15. reelaboracién, 1958, § 15, III, 5, con extenso desarrollo (el destacado es del original). 38 Es dificil designar un hito que marque el inicio de la tendencia ascendente de la “hipétesis de la diferencia”. Acaso constituye uno de ellos la sentencia del 20/1/1949, del Tribunal Supremo de la Zona Britanica (OGH Kéln, OGHZ, t. 1, p. 308 = NJW, 1949, p. 302 [inf. por Dr. Hans Krille, Koln, R.A. b. OGHBrZ)), que ori- giné numerosos comentarios contrapuestos. En la doctrina, cfr. esp. v. Caemmerer, Das deutsche Schuldrecht und die Rechtsvergleichung— Zum Todevon Ernst Rabel, en NJW, 1956, pp. 569 ss.; idem, Das Problem der iiberholenden Kausalitiit im Schadensersatzrecht, Karlsruhe, 1962; Esser/Schmidt (nota 23); Lange, Zum Pro- blem der itberholenden Kausalitat, en AcP,152 (152/53), pp. 112 ss.; Lange/Schie-delaconstataciéndequeuna partes ridico-civil alemana soatienel iene d ralen materia de indemnizacién de dan ~ inte §249, BGB, en el sontido de In rolevan inde we cos. La bibliogvafin sobre tn enentign Nae ee 108 CUFRO8 hip porlodemas, da Marcon una discusiGn ustlova mere sin que se haya Hegado aunn maton tat ms decent, Wt: Tampoca parece posible hallarun principio Beneral valde para todos lascagos, sino que las soluciones ge refiore eas . ni hi particularidades comunes, Nata hoy a grupos de casosean De este modo, pretendo m mente preponderante en la pnb eet i a y siete cia de las causas de reserva no se correspon od if larelevan- cuestin enel Derechocivil. ¥ ocurre: queel concey sista eae los bienesjurfdicos que supuestamente ha de“ Hs arene - cho penal tiene que ajustarse ala definicién de sete i : el Dere- diente objeto de bien juridico del Derecho civil. Sea =A uno ince laconsideracién de os cursos hipotéticos porla via del Derechoci- vil, sea que la inicie por la via del Derecho penal, estos caminos tienen que encontrarse necesariamente en un punto en comun, mann (nota 11); Lehmann, Anm. Urteil des OGH BZ v.20. 185; Lemhéfer, Die tiberholende Kausalitét und das Gaal SUS 1006 pp 37 ss, Sobre posiciones intermedias, cfr. Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 2. ed., Koln y otras, 1996; Larenz (nota 21); idem (nota 23); él sobre la base de distinguir entre daiios directos (no consideracién de cursos hipotéticos)¢ indirectos(relevancia de cursos hipotéticos). En ciertos ambitos, no obstante, esta excluido valorar cursos hipotéticos por la particularidad de la materia o por decisién legal, como en los casos de tasacién fija de determinados datos en el Derecho de compraventa (cémputo abstracto del datio)o en Derecho de seguros debienes: al respecto, cft.,con més ejemplos, v. Caemmerer (nota 33), pp. 8ss.; Lange/Schiemann (nota 11),$ 4,1. 4 Ademésdelosautoresyacitados, vénselns exposicionesdeconjuntodelasdi- sertaciones de Studhalter, Die Berufung des priisumtiven Haftpflichtigen auf hypothetische Kausalverliiufe-- Hypothetische Kausalitat und rechtméissiges Alternativ- verhalten, 1995, y Heier, Zur Existenzeines einheillichen Schadensbegriffsim Sinne der Differenzhypothese unter besonderer Beriicksichtigung des Dispositionsinteres- ses, 2001; eft, también el reciente escrito de habilitacién, sumamente comprensivo, de Gebauer, Hypothetische Kausalitdit und Haftungsgrund, Tubingen, 2007, 35 Cf, Jas referencias de Lange/Schiemann (nota 11), p. 181, nota 3.675 Derecho penal to, on 0 re Noi jr fare roan 08, wa, poro que nodé ligara tha indernnig Haag ranan de que ol perjuicio extuviern holgadamenta ga aa Horde In porapectiva de In "hiptonis dey i no Penende oo nay ichoa ln inversa:siel dafiogehatia, nsado con wn penoficio, no deberfa admitirse una defraudacign es dconsumada®, ; hace muchos afios, y precisamente en un articuls lacito a la aparicién de la 14.* edicién del Lehp, porinfidelida el Peete Simeccerus/Nipperdey, Werner Niese™” sostuvo que ‘a y el Derecho civil tenfan perspectivas distintas queesto, ,justificaba soluciones diferenciadas, lo: que valfa especial. mente para el problema de la llamada “causalidad anticipante” Seguin él, “el Derecho penal se dirigeen primera lineacontrael dis. valor de accion de la actitud interna contenido en el delito”38 mientras que “el Derecho civil est4 pensado para compensarel da. fio econémico””®, y dado que se trata de la cuestién de si ha surgi. do un daiio, tiene pleno sentido la pregunta de si se “debe responder porun daiio quesehabria producido al pocotiempo deotrama- nera, aun sin la causacién que: fundamenta la responsabilidad” 40, Por cierto, seria yo el ultimo en lamentar un Derecho penalex- clusivamente cefiido al disvalor de accién; y es acertado, a mi juicio, que el Ambito propio de la consideracién de lesiones a objetos debien juridico esel Derecho de resarcimiento de dafios, noelDe- 36 Defiende la posicién precisamente contraria, Kindhauser, Zum Vermigens- schaden beim Betrug,en FS Liiderssen, pp. 6358s.,esp. pp. 641ss,, puntos 2y 8. Que determinar el perjuicio mediante un balanceamiento sea “inusual” en Derecho pe nal podr ser cierto, pero que contradiga “imputaciones intuitivas del daiio” es jus, tamente lo que aqui se intenta rebatir: hay pocas intuiciones de justicia mas basica que la necesidad de compensar perjuicios con ventajas. a Niese, Die moderne Strafrechtsdogmatik und das Zivilrecht, en JZ, 195 88, 88 Niese (nota 37), p. 463, 39 Niese (nota 37), p. 463, 40 Niese (nota 37), p, 463,Larry quoquiora fundarso ln logitimidad desus en reaccionar contr. fi Proteger biones juridicos" 0, acaso mejor, corals ley pooal acy feio ala vigoncin de a norma’, Pero en menos Zambign por le eet conminaciones ponales influidas al renee acinar Nie Preduccion de resultados dasiosos, Ia dife- davedequeenelD ese —en sustancia correcta—no puede darla ce papel dalqa erecho civillos cursos hipotéticos desempefien a rote he ezeanencl Derecho penal. Por otra parte, los eau Derecho tampoco carecerfan de relevancia por comple- tanto laa causes a Penal cefiido al disvalor de accién, porque en do, faltarfa inch e reserva puedan anular el disvalor de resulta- o, faltaria incl luso el disvalor de accién, en cuanto el autor fuera consciente de la existencia de la causa de reserva. Aqui se dejaré de lado la cuestién de sila incidencia de las causas hipotéticas constituye un problema decausalidad, de os limi- tes de la imputacién o de la definicién del daiio (del daiio resarcible, enel Derecho civil, y del daiio que conllevalaconsumacién, en la mayor parte de los tipos del Derecho penal). Dicho sin pretensién de exhaustividad: a) Enloscasos de pérdida de ganancias, el curso hipotético hace decaer la causacién misma del curso real, cuando la causa de reserva ya estaba predispuesta con relacién al “curso 676 real”; esto es asi porque el lucro cesante es de por sila pérdi- da de una chance, es decir, de una hipétesis de cierta probabilidad, y la frustracién de esa ganancia, al igual que cualquier otro resultado, no puede condicionarse mas que una vez. b) En los casos en que la causa de reserva ya esté encamina- da para producir el mismo resultado y el curso real no an- ticipa su produccién, ni intensifica el dafio, decae el deber de omitir la accién —0 subsistir4 como (mero) deber de so- lidaridad— y, con ello, si bien no decaela causalidad*}, si laimputacién. 41 galvoquese sostenga la definicién de causalidad por via dela formula dela c.s.q.n. Defiende actualmente esta teoria Frister (nota 4),Marcelo A. Sancinetti sagos on que ol eurao hipotético habria producido el oan iticlecteapage del eurao rent, enbe hablarde la desapa. ricién ulterior dol datio. Elsogundo grupo constiluyo, on ol Derecho penal, la constela cidn de ensos mds discutida y de mayor importancia to6rica. An- tos de presentar los puntos saliontes de esa discusién (infra, VI ss), sean disipados algunos malontondidos, B—Aprimera vista, podrfa parecer que la raz6n material pa- rano considerar el curso hipotético como causa de liberacién del causante del “daiio real” podrfa residir en el hecho de que rara- mente la “ventaja” de la supresién del curso hipotético estard co- nectada con la accidn por una relacién de causalidad adecuada. En el Derecho civil se pensé, durante mucho tiempo, que las causas dafiosas hipotéticas sélo podian ser consideradas, en todo caso, si ellas estaban en relacién causal adecuada (una relacién, asu vez, “hipotética”)*?, ;Por qué razén tendria que beneficiarse el causante de las lesiones por el hecho fortuito de que se haya hundido un barco que el lesionado pensaba tomar? Hoy se recha- zael requisito de la adecuacién*?, Y con razén; pues asi como lali- sa y Ilana no produccién de un dajio tras una accién que creaba una alta probabilidad de su produccién libera al autor por mds 677 sorpresiva e inadecuada que sea la falta del daiio —es decir, no legaasurgirel deber deresarcir—, asi también tiene que desgra- varlo el hecho de que él, a la vez, haya suprimido un curso dafioso hipotético, puesto que también aqu{ se “evita la produccién de un perjuicio”. Esto es especialmente claro en los casos en que una de- fraudacién por administracién infiel ha producido la pérdida de importantes ganancias (lucro cesante), pues siellucrono ibaage- nerarse de todos modos por otro curso, no se produce siquiera el dajio, al menos no en razén de la accién en cuestién. Pero esto no debe ser diferente cuando se causa un dafio en un objeto, que en caso contrario habria sido destruido por otro curso inmediata- © Véase las referencias de Lange/Schiemann (nota 11), p. 186, nota 26, “3 Lange/Schiemann (nota 11), p. 186.mente. Dicho brevemonte, con Lary , gninente es inistinto quiet dann iao/Behlemanty *., eeondemb patrimonial ave haya fmpedido una Pi aponie en nan niogue,® an sehabrin producide™, Pere pateimo- cual : que ace falta para fundamontar Ia re A TT hace falta para neutralizarla, aponaabilidad, no C— Elotroaspecto ap: to de eancelaeién ae ar He reside en el efec- Grianoseursoscausaleshipatics unndrel fonchipotsicos habia producido con posterioridad al da a eecoadl init Jiniento del bareo produce la falta de Sa A ae de de lesiones que ya “estaba consumado”? sumacién de un delito En polémica con el Tribunal Superio 5 perior de la Zona Britani 7 con Knappe“, Neumann-Duesberg sostuvo hace Seater «$i bien es correcto Jo que dicen el OGH y ahora Knappe, de que los sucesos posteriores que disminuyen el dao tendrian que ser considerados al computarse el daiio, al igual que lo son los sucesos posteriores que aumentan: eldaiio, el OGH y Knappe han que- dado endeuda condemostrarquelas causashipotéticasdisminu- yan el daiio. Tampoco podran ‘brindar esa prueba. Pues un daio una vez existente noes eliminado por una causa hipotética posterior. La causa hipotética norellenanuevamenteel agujero producido por Ja accién del autor”47. Sin embargo, para quien acepte que Ja neutralizacién de un 678 curso dafioso es una ventaja que puede compensar el dafio, la prueba que reclama Neumann-Duesberg esta producida por de- finicion. Por lo demas, nila disminucion yetroactiva de un dao, ni su desaparicion retroactiva constituyen ninguna anormali- gefSchiemann (nota 11),p. 182. 44 Véase las referencias de Lan NW, 1949, p. 302 (sobre este fall, supra, 45 QGH Kiln, OGHZ, t. 1, p. 308= nota 33). 46 Knappe, Das Problem der tiberholenden Kausalitiit, tesis doctoral en Got- tingen, 1954. 47 Neumann-Duesberg, Binzelpprobleme der tiberholenden Kausalitét, 32, 1955, pp. 263 s8., e5P- 266 (destacadocn el original).al . conduct esta concluidoany a indo idafioso, ¥ 81 bien ese resultade tg att avtdico-ponal dominante, de“auy; jentras ty autor, muchot Ia on la cama y duerme™*®—, po, ei ia respecto del momento en que a i ‘yadoen contra dela regla neminem laede. Pues on tivado ri inguna peculiaridad en queotrohechoulteri,. resultado, es decir, que elilfcito y la cul lor evamente a Ja medida dela tentativa(, on sultado). Esto se corresponde, en el Der, de obligaciones con “causa existente, ‘tii hu 1.#alternativa, BGB—conditioob, causa f aaquellos casos en los que primera. nizacién, que ha surgido de mogy e decae luego por un hecho subsiguiente (aqui-la . Y asi como un proceso penal puede comenz, ee de . sido cometida una (“mera”) tentativay eae tirse Iuego en un proceso por delito consumado si el resultado seproduce duranteel procedimiento—, ast también puede volver aconvertirse en un proceso por tentativa, si el curso ulterior can- celael disvalor de resultado. Que todas. esas vicisitudes puedan alterar més de una vez el juicio de reproche noes mas arbitrario que lo que es siempre, ya engeneral, queeljuicio le culpabilidad por una motivacién defectuosa dependa dela produccién efectiva de resultados externosal autor, $6lo el quebrantamiento de la norma es inconmovible. efectivo, pero qui “8 Cfr.Armin Kaufmann, Die Dogmatikim Alternativ-Entwurf,enStrofreckts- os Sein und Wert , pp. 229 ss. (244) [= ZStW, t. 80 (1968), pp-3438»= VI La base desustentaci recarree ' be ion deli ; ote wd ciénaloscursos hi ‘ la posicién: rieoat ciénaloscursoshipotétiooson Derecho panaleoer eae a teccién de bienesjuriaieog™ neat"? fuentede Tesfmacilecee Ja prescripcién i: oo hay razén feat Aine Tebuesta por la nota, incluav orate tae le prestara ninguna utilidad slebietseerceasy mn del hecho”*®. Ello no tien misién del Derecho pe ‘qué variar en raz6n de que se veala . —con una conc i le ni eI ‘eetebilizacién de exrectet en ramuesta 7 ne deere ad i n de e ec ” « i del oe vigencia delanorma’, Pace daira aquila de porquérazénlanorma: seguiriaimponiendo uni Saar a stencia del bien, es de- eee a ne Se apoyaria una expectativadeesa se ee ala pectativa que si se puede fundamentar cuando el comport amiento alternativo dejaria el bien indemne—. Lo que estden: cuestion es aqui no sdlo si hay en si un “dafio ala vigencia” dela norm: ino ya sila not ve impartiendo un a tamiento que seria indiferente para la subsist dogmatica —como también debe hacerlo con la imprudencia y con la tentativa— puede desgravarse mas facilmente de los resa- bios naturalistas del prototipo del hecho punible: el delito doloso de comisién consumado™, No sélo ocurre que en la omisién —al igual que en la interrup- cién de cursos causales salvadores— la atribucién del resultado se basa de por si en la consideracién de una hipétesis. También ocurre que alli resulta obvio que no puede haber un mandato de realizar una accidn de“salvamento”’ —nipuedeestar prohibidala 49 Samson (nota 4), p. 116; Rudolphi (nota 4), nm. 60; Frister (nota 4), 9/28; Hoyer (notas 4 [FS Rudolphi)), pp. 1048. 50 Cf, sancinetti,Risihoverringerungsprinzip versus Relevanz des Erflgsy le Fa on FS Jahobs, p- 888 (donde sf se reconode un mayer wertes in der Unrechtsle ¢ digvalor del hecho doloso frente al jmprudente, perono del delito consumado frente ala tentativa [acabadal, ni de Ja comisién frente a Jaomisién).« ourto vgalvador”—, si ella 94 i" oxo produjers por otro curse, g, eondor queda atascado tin tye ro bole yen raz6n de ne gap a anda queda mantense tt le aj. queen a de ot que nenla oer ‘ i arse cu dns,esté ya arent mala fortune que tna cuerda |e Pasay gan porlared, per? ahora 6 Anpuntode moriragiyr q slo mas irrazonable pensar que gf oe , 7 porel ren hi pony no ahogad?. S01 ar aquella cuerda que produc} a dortenes i. ie as Jacorriente, Ia muerte porastinig 4. ve anon iM rach 1 producia de todos modos, tambj enon yor ahogamiento. : bra, to reversible: por qué va a estarle Prohibid, cortar la cuerda para qué nose produzca una muerte por ah 4 miento, sien caso de mantenerse lasituacién actual se producing almente la muerte porasfixia? Cualquiera delosdos comporta. mientosqueasumiera el pescador estaria permitido, precisamen, te porque seria indiferente. La razon. de que el pescador, enese i s0,noesté obligado a cortar Jacuerda, como silo estaria sila viet. ma supieranadar, no deriva de que, sila cortara, cometeria unde lito de comisién, lo que pudiese ser algo asi como “ms grave” que Ia omisién de cortar en posicién de garante. Pues, si el accidenta- do hiciera sefias indubitables de que prefiere el corte de la cuerda apesar deno saber nadar, el pescador podria estar obligado al cor- teen respeto a la libertad locomotriz del muchacho —no, en cambio, en tanto las probabilidades de muerte y los momentos de su eae produccién fuesen correspondientes, por el respetoa vida—. 4 a ee Seapets ser consecuente, tendria que llegar cireunstancayel pescado fi a : icién, en caso de que ajo esas Gaelauky aie ania ortara la cuerda, precisamente por elhechodeque, sino ae ecient producido el mismo result a oe : were me oa ae alapunicién en cago de ff [; ella ambi tenia ss que también al argumento ‘le Poscadorno cortasela cuerda, por el muchacho moria ahogad Ae nola corté, porque, silo hacia, hipotéticos no entran ee o”, podria oponérsele que los cursos consideracién, Almenos la teoria del"™sultado “en su config . absurdo. El prob iguracién concreta” eee gando las aleoreetgane odin sor rata! tondria que llegar a satsjonesirrelevantas dont ie y chop teeta el agua sin control”), 8 dentro de un mismo ee como meras va- agua sin control), eon to cual también 9 esyo (= deriva por Jo difusos que son los onsecuoncia adeeuada soinitt dominante loeijn de an Heagh por sieeine Tae casarfa en el ejempl otro. De todos modos, tal estrategia a i rae lo, por lo de Dencker®4, en el que A lemds muy simi taapuntode ora ma ae que Baie anal eae oga es corti lo por la cat ‘ola soga ada por otro, de tal modo: Sere pereceen el suelo, al mismo tiemy poen fo ca! i , que habria muerto aplastado por la yr ello, aqui se parte basi sin un desarrollo ocala adm eae deSamso principi lei intensificacién na e pret dos principio: empeora la situacién del bien, Soa ee empeo Fe cada tipo penall 1 leparada a la interpre tacion deca alla cuestién de cuéndose da tal empeora: realizar por si isn spectively el prinivioge ts pee | smo una acei6n que, sino, habria sido realiz r un tercero ilicitamente, impi aaa ar Pt t ro us ente, pide que funcione el re« uisitode ‘ntensificacion’ "es decir, que el deber no desaparece: ea elhecho | de que otro habria estado dispuesto a comportarse del mismo modo). Seguin esto, en nuestro caso jnicial Feuerbach, y no Engisch, tendria la raz6n. +) \ \ \ 51 Dencker (nota3),p.76. 52 Jncluso una ligera diferencia de segundos do actividad cerebral podria ser jrrelevante, segin fuera la conformacion Tei caso:sienelcanocido ciemplode Sam air en que se modifica la via por la que We Jooomotora va aestrellarse contra un aludquecorta ambas vias, 1a via Por Fa que eioulala ocomotora despues deldesvio fuera mas corta, se acortaria Javidaen el tiempo ‘correspondiente ‘alareduccién de Tadistancia. Peroesareduecién podriaserirrelevante, aligual queenelcasoen que ameonductor no frene en el primer segundo posibleal verdelante desfauna perso- patendidaenel pisoalaque de todos modos no podraevitar atropellar. 53 Gamson (nota 4), PP- 96 8S- 54 Samson (nota 4), PP: 12585la nose constata la causalid i er le ‘ nel Derecho pent) Noein as a © arias’ de la formula de la conditi PTO hipotéticos “no ponen en cuenge ye Tos cu a het interpretadas por 61 como un veredicty eer ue as condiciones “carecen normag, " a 11 este contexto, Frisch hacealusign, i ; sion normativa de evitar el circulo de la doble fr Ja preten! gn, que ocurrir si ‘asiel causante real ge rem: animal nnn le opm, falta de causacién® . Frisch ve el sentido del uso dela férmy. Inde Jaconditio, ademas, en el Ga de cate Siempre se puede reconstruir la explicacién causal, formu! a lo una adecuacién a leyesdela’ naturaleza, a pesar de que se sabe por conocimiento ex. perimental que “sin la conducta que en cada caso interesa no se habriallegado al resultado producido . : Laobjeciénquese puede plantear aqui es lade qué sentidonor. mativo tendria atribuir el resultado por el hecho de que éstenose habriaproducidosinla conducta, siala veznosele da un valorex- cluyente de esa causalidad, “en sentido juridico”, a las causas de reserva que habrian producido el resultado sin ninguna diferencia normativamente relevante, si no lo hubiera producido la ac- cin en cuestién. Cuando el curso hipotético se habria debidoala accién ilicita de un tercero, la declaracién normativa de que este curso no excluye la causalidad (0 la imputacién) deriva de que, si a ‘Ustra. % Frisch, Die Conditio-Rormel: Anweisung zur Tatsachenfeststellung edt normative Aussage?, en FS Géssel, pp. 51 88, 56 Ps Frisch (nota 55), p. 63 (destacado en el original). 67 i a Frisch (nota 55), p, 56 (destacado en el original). Frisch (nota 55), p. 56, 5 Frisch (nota 55), p. 65.= Cursos causales hipotéticos y teoria de la difer no, padeceria ue faerie (con Samson: Pero si nadie habria sido responsable por el curso hi i se ve en qué se basa la declaracién normativa de mee ied causa porque sinella el resultado no se habria preduaians on vez se expulsa de la consideracién a los cursos hipotéticos, ti Témese algunos de los ejemplos® que da Frisch i su vision normativa de la formula de la conditio: a principiode asuncién). a) Un“cémplice” ha provisto al autor de informacionesnecesa- rias para la ejecucién de un hecho. b) Un conductor ha lesionado a otro participante del transito de tal modo que fue necesario trasladar de urgenciaala victima a un hospital, sufriendo ésta un accidente fatal en el trayecto. c) Alguien engafia a otro para que éste haga un acto de dispo- sicién patrimonial a favor de aquél. Para una comprobacién de la causalidad, nos bastaria®!, dice Frisch, con saber que el hurto no habria podido ser llevado a cabo (“de ese modo”) sin esas informaciones; que sin la lesion originaria, no habria hecho falta el traslado de urgencia; que sin las ase- veraciones falsas, la victima del ardid no habria realizado la dis- posicién patrimonial. Como contra-ejemplos, sin embargo, pueden darse los siguientes: el autor que recibié las informaciones desu “cémp! lice”, estaba por leer unas instrucciones que habrian servido acaso mejor que aquellos consejos para cometer el mismo hecho; enel accidente que originé el traslado de urgencia, la victima habia tenido responsabilidad concurrente, precisamente porque ella misma ya conducia por una autopista de modo mucho mas temerario que aquel que fue necesario desarrollar luego por el conductor dela ambulancia,demodoquela situacién posterior al accidentenoin- © Frisch (nota 55), p-65a 68. 61 Frisch (nota 55), p. 66. 683,684 . erent pubi = acon antelacion; lavictima eo que exist la yerdadera situacién, el ese era con? ie coat fador”®?, 4y iret ol diner jor de accion se mantenga inal wate nas un disvalorde reaultadnseet aoessetut 5 entogine para deint huern de consicaragy, ‘Si sor lav“ eonereto”, “deese mare” "nq in ie go la conditio sine qua non se queda 7 Invi nee. Tendria en cambio un sentide ae ani fue to clr, adlo si se la tomara al pie dela letea, og motivo realmenrotada en ol sentido de la “hipdtesis de la qj. e tacién se haga por via del concepts oa fuera inter et 8 orpre ga por ena particular definicidn del resultads real. enusal (Frister rn) o por consideraciones de la teorfa dela im. yea (Rudolphi, Hoyer) es secundario, sobre todo sj Jeasiste razon @ Frisch en que ya el eoncepto de causacién (‘en sentido, juridico”) encierra un principio normativo. — Vill — Sinembargo, la opinién dominante sigue siendo ampliamente contraria a admitir la relevancia de las causas de reserva, por contraposicién al modoenque, enel Derecho civil, juega un papel Ja diferencia: “La existencia de una cause decisivo la hiptesis de dereemplazo que con seguridad o posiblemente habria producido © Asi, Ja situacién de hechode BGHSt,t. 13, p. 13: Elacusado, que actuabaco- mo pasate oa tribunales, pidié prestado dinero a un gran comerciante, aseve ae ari que podria devolverlo pronto, en razon de quesu pudiente padrese lo daria Geena delardiderey6en esta afirmacién, pero declarsenel proceso au? baie te aa dinero al pasante de cualquier modo, ya por el hecho de que tra @ P, 7 ribunales y pudiera ayudarlo en un apuro econdmico. queda Hiracerilatrael incluso el disvalor de accidn, enel casodel “cémplice” {he aformacones que de hecho son sobreabundantes (el utr tee las ins fies ening de too modes lial) sel pretend de serexperioenlamelerig eens solo quien’ presumir, antec! att—SPotéticosyteortadeladiferencia el mismo resultado en aproxi 3 impide... laimputacién det Ganetiity el mismo momento no A — Consideremos pri sy primeram Q ppe para adscribinse n een nente los argumentos quedaPue eae ‘A posicién, precisamente porque gu deti- el "due teresa al Derecho penal externamente par ps avo brineipio de intensificacién de Samson: el resultado como empeoramiento dela situacin, a pesar de lo cual ella no llega a sus consecuencing, : En efecto, por un lado Pu n s a Ppe dice, con raz6n, queen la opini dominante se echa di 2 eee ¢ Menos una “leorfa del resultado”®, mientras que sf hay una teorfa eae vdela accién, del ilfcito, dela imputacién de resultados. Por contraposicién, Puppe ofrece una definicién normativa de aquello que requiere una explicacién causal, el resultado, como la “m dificacién pe d udicial que ha experimentado ‘ico existente’ powers al ‘Todo tipo objetivo puede di- vidirse, por tanto, en la sitwacién inicial a presuponer y su modi- ficacién perjudicial. La ultima es el resultado t{pico que debe ser explicado causalmente”®”, Este concepto de “modificacién perjudicial” es util para explicar con exactitud de qué se responde y en qué medida, porque la “modificacién perjudicial” es un concepto cuantificable, lo que explica que el autor pueda ser responsable s6- lo de una parte del daiio total®8, asi como también que “un dafio pueda ser compensado con una utilidad producida simultanea- mente por el autor en favor del interés protegido” ®, lo que con fre- cuencia se admite para delitos particulares, cuando, segtin Puppe, debe ser consecuencia de la nocién general del resultado tipico como “modificacién perjudicial”. oo A pesar de esto, por otro lado, Puppe niega que eso implique darle relevancia a los cursos hipotéticos. En mi criterio, empero, 64 NK/Puppe(nota4),n2m, 152previoal § 13, con referencias (destacadoenel original). 6 NK/Puppe (nota 4), nm. 62 previoal § 13 (destacado en el original). 65 NK/Puppe (nota 4),n2m, 73 previo al § 13 (destacado en eloriginal). 61 NK/Puppe (nota 4 [Der Erfolg], pp. 880 8. 68 NK/Puppe(nota4),n2m. 74 previoal § 13, © NK/Puppe(nota 4), n2m. 77 provioal § 13 (destacado en el original). ne Ba_-MareeloA Sancinetti = 685 esa definicién obligaa considerarlos. Pues para definir si un curso ha hecho una modificacién perjudicial “de lasituacién inicial”, nose puede suprimirdela situacién, inicial aquellos cursos que ya estaban encaminados hacia In destruccién del bien —salvo que este curso dependiera atin de la conducta ilfcita de un tercero—, Esoserfa sustraerieal autor su derecho a oponer compensaciones entre la desventaja causada y In desventaja evitada. Nose ve por qué no serfa una “utilidad” bien relovante el suprimir un curso que habria producido el mismo dafio 0 uno mayor. No puede ser razonable que ala victima le convenga lasustitucién de un curso, por otroexante menos riesgoso, y que a pesar deesa conveniencia se le diga al autor que de todos modos 61 ha “empeorado la situa- cidn inicial”, . Pero Puppe deja afuera la causa de reserva: “Es decir que, b4- sicamente, no es un ‘argumento contra laimputacién, el hecho de queelacatar la norma, juridica no habria mejorado en el caso con- creto la situacién del objeto de bien juridico” 70. “A ello le subyace [agrega Puppe] la concepcién de que elilicito consistenoenlacau- sacién de una lesién, sino en el empeoramiento del saldo de chances de un objeto de bien juridico (resultado como concepto de diferencia)”7}, Frente a esa concepcién, segtin ella, “es preferible la concepcién dominante”, que veal resultado del ceso real, objetivamente comprobable””?. Cuando uno se pregunta cual es el fundamento de esa prefe- rencia, encuentra lo siguiente: “Es en interés del respeto a los bienes juridicos y también para una mejor seguridad de su existencia que nuestro ordenamiento juridico le prohfbe al ciudadano la lesién de objetos de bien juridico (no cubierta por riesgo permiti- doo causas de justificacién), aun cuando éstos estén condenados adesaparecer” 8. Pero aqui no se entiende de qué manera habria 7 NK/Puppe (nota 4), n.*m. 152 previo al § 13 (destacadoen el original). 1. NK/Puppe (nota 4),n.2m, 152 previo al § 13. 7 NK/Puppe(nota4),n.?m. 152 previo al § 13. 73 NK/Puppe (nota 4),n#m, 162 previo al §13. Lo dicho enseguida en el texto, vale también para el argumento de Puppe, que se halla ya en Jakobs (nota4), p. 61, idem (nota 3),7/74, segtin el cual “bésicamente, una mala prognosis nole sustrae al22 — CaUSALIORD Cursos causales, hipotéticosy teortade la diferenci ia 673 mayor “res, cpa a istencia” 9 ae bienes juridicos” Yuna“mejor seguridad 686 dos modos reaulte ae hecho de atenerse a una norma que de to- tencia del bien se rong totalmente indiferente para laexis- Tampocoesningin argumestay ‘espeto” asegurado en este caso? tado como “un suceso s 'Nvocar una concepeidn del regul- Preah Teal, objetivamonte comprobable”, porque tipodepende de une onto queconstituycelresltadode un eel resulta tal ‘pretacién. Normativa, porque “ni siquie- 0 rma «exenta de va- qué sea un resultado no es al Puppe insiste en que“el ciudadanonoha de poder entrar enes- peculaciones sobre las perspectivas futuras de un objeto de bien juridico, con el fin de poder destruirlo, por su parte, impunemen- te”5. El argumento de t de que no se puede permitirle al ciudadano entrar en especulaciones” tendria que alcanzar, si fuera correc- to, también a las causas de justificacion que, fundadas en la necesidad, tienen que basarse necesariamente en prognosis sobre el desarrollo de los hechosy las perspectivas futuras delosbienesen conflicto. También en la omisién yen la interrupcin de cursos hi- potéticos el autor tiene que entrar en esas “especulaciones”. La voz “especulacién”, por su parte, tiene una resonanciaa la posibilidad de que el autor en verdad abrigue dudas sobre el verdadero valor de la diferencia de chances, es decir, que no esté absoluta- mente seguro de que su accién sea indiferente para la existencia del bien. Contra esto cabe observar que en la vida prdctica nadie objeto de bien jurfdico sus garantias normativas de xistencia” (NK, nm. 182 previo al § 13 [subrayado en el orginal]); justamente lo que ests en cuestiénes por qué existirian aun en ese caso tales garantias (ade existencia?). Alrespecto, cfr, Dencker (nota 3), pp. 76 s., nota 155. % NK/Puppe (nota 4),n.2m. 73 previoal § 13. 75 NK/Puppe (nota 4), n.2m. 152 previoal § 13.g de exist lo ya tet do lugar (suponiendo qu o con indiferencia en heg go de Jo mas construido: iespeculacionoy cal cho cometido sin dolo!l—), el autor sabyg e deba juzgar el hecho posteriormenty " oion sit tener ninguna duda de que el autor pt delas chances de existencia delbien, Polo? ‘ode vistatedrico se podria partir en ta} le rt ici i6n como Le consumado, de ay ee i de resultado sdlo en caso de exigt: Juya el disvalor de res | ai 687 do oad de He as chances de existencia se han mantenido, a sevamente, al menos de modo relativamente correspondiente, Ta teoria del incremento del riesgo, p. ej, conduce aesa situation, {se trata en suma es de la cuestién de si el pring. vie dub ra reo no sera inaplicable, entre otros casos"®, cua dolas consecuencias del comportamiento alternativo conformea Derechonofueran didfanas”. Quien. viera en esto la“sustraccién de una garantia basica del imputado”, tendria que reparar en que, de todos modos, peor es negarlela impunidad alautorenlos casos de seguridad™® respecto de la equivalencia de chances de 16 Porejemplo,estéclaroel quebrantamiento de a norma: elautorha comet doindudablemente una tentativa, pero es muy dudoso que su desistimiento haya sido voluntario (tomo este ejemplo de Frisch, dado en sus seminarios). 7 Naturalmente, enel Derecho civil hay amplio acuerdo en que la carga dela prueba de los efectos del curso hipotético pesa sobre el causante del hecho real. Al respecto, cfr, en lugar de muchos, Lange/Schiemann (nota 11), 4, XI (p. 1988);]8 opinién contraria es defendida posiblemente s6lo por Lemhéfer (nota 33), p. 341 343, Sobre la posicién de Mommsen, véase también supra, nota 15. 78 Hay que precaverse también del malentendido de que las hipétesis nunca son seguras. Una cosa es si el juicio retroactivo posterior sobre el riesgoexistentey? i a a curso que se avecinaba era en sf ciertoy otra distinta esla dest inclu: pOeSeudsoqueexistiractrocursoriesgoso Que incluso un riesgo cierto podria causado el resultado por cualquier imponderable no puede interesar para? loqueesté en jue qu ” Gehan hues esla confontacién de los riesgos tal como existian al mame!existencia. Pues la opinién que le sustrae al ci ticle pio in dubio pro reo (es muy dudoso que el ey Tipe ee equivalente), al menos le concede la impunidad en casos en, qualia otra posicién lo incrimina sin mas ni mas (es decir, cuando 8 Be- guro que aquél era tan alto como el realizado o aun mayor que él), Puppeatiade la preocupacién de que hubiera que reconocer un error de tipo en casos de apreciaciones equivocadas del autor en contra del bien juridico”®, Pero uno no puede decidir la cuestiénde determinada manera, en el plano del tipo objetivo, sélo por los temores de cémo se reflejaria eso en el tipo subjetivo. Con ese criterio, todos los elementos del tipo serian “molestos” para la puni- cién pretendida, porque ademas de tener que estar presentes objetivamente, tienen que reflejarse en la psiquis del autor para que se pueda afirmar que obré con dolo. Sin embargo, en los demas casos deerror no se hacen apreciaciones de esa indole. Siel autor ha errado realmente de buena fe, sin abrigar dudas sobre la irrele- vancia de su comportamiento para la subsistencia del bien, estara enunasituacién correspondientea la delerror detipoo, segtin fue- ran las circunstancias del caso, a la del error sobre los presupues- tos objetivos de una causa dejustificacién (si, para ciertos casos, se ve mas bien la causa de reserva como un caso de riesgo permitido de orden excepcional). Pero los temores de falsasrepresentaciones sobre un elemento del ilfcito no pueden alterar la significaci6n ob- Jjetiva del elemento. Puppe intenta un ultimo argumento para abogar en favor de que los “cursos causales que no han ocurrido, basicamente no des- gravan al autor, aun cuando ellos, ya al momento de su hecho, se vean venir mas 0 menos claramente para el observador objetivo”®0_ ¥ es que, segun ella, la maxima de conducta segin la cual “caquello que se cae también puede ser atin arrasado» no es una buena maxima para el Derecho”®!. Esta proposicién nos llega prdcticamente a todos en nuestras intuiciones morales mds pro- fundas, porque estamos habituados a preferir no mezclarnos con 79 NK/Puppe (nota 4), nm, 152 previoal § 13. 8) VK/Puppe nota 4),n,2m. 152 previoal § 13 (destacado en el original). 81 K/Puppe (nota 4), n2m, 152 previo al § 13. 688ar ctima, cuando ya no puede hacerse nada por ella ea Ete puede hhacerse, perononos atafieel hacerlo opodemos no ser los salvadores apropiados. Pero, quien elija otro comporta. miento, gpodra serreprochado s6lo porque lamayorfa denosotrog prefiere que el destino siga su curso sin mezelarnos con él? El ugo delavoz“arrasado” implica un efreulo. Porque primeramenteha. bria que esclarecer por qué significaria ‘arrasar’ al bien el inter. cambiar una dosis de veneno por’ otra igual o incluso menor, pero igualmente mortal en el casoconcreto. Forma parte ya delasitua. cin inicial del bien, ala que se enfrenta el autor, el hecho de que elbien ya esta siendo arrasado por las circunstancias existentes, autor sustituye el curso existente intercalandose Cierto es que e} o existente int en él, pero, como saldo, no empeora la situacién i: ‘icial. B—Unodelos trabajos mds ilustrativos sobre concurrenciade riesgos, y contrario a la relevancia de los cursos hipotéticos, es lacontribucién de Jakobs al Libro de homenaje a probablemente: Lackner®2. La posicién deJakobs pa cién basicaen- me ylasustitucién deun riesgo por otro: “Siel riesgo permanece idéntico, laconside- racién de hipdtesis no elimina ninguna posibilidad de explica- cién”®3, mientras que, seguin él, “... s6lo es adecuado considerar hipétesis en el marco de un mismo riesgo, pero ello es incorrecto cuando concurren varios riesgos”**. La realizabilidad de esa dis- tincién ha sido puesta en duda més de una vez®, pero aqui se asu- mir que fuese correcta. Las razones que Jakobs da como fundamento deno considerar en ese caso los cursos hipotéticos impresionan, pero no confor- man. Tan circular es el invocar las “garantias normativas” del 82 Jakobs (nota 4). 83 Jakobs (nota 4), p. 56. 8 Jakobs (nota 4), p. 56 (destacado en el original). 85 En favor de esta distincién, eff, entre otros, B.A. Wolff, Kausalitdt von Tun und Unterlassen, 1965, pp. 17, 22ss.; Wessels/Beulke (nota 4), § 6,n.2m, 195; Roxin (nota 4), § 11,n.2m.54, En contra de la realizabilidad de la distincién, Samson (nota ®, pe 45, 110ss.; Dencker (nota 3), p. 77; con dudas, Sancinetti (nota 50), p.588, nota 27.

Sancinetti - Cursos Causales Hipotéticos y Teoría de La Diferencia

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Sancinetti - Cursos Causales Hipotéticos y Teoría de La Diferencia

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

You might also like