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  • Teorías Sobre El Orígen Del Derecho

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    TEORÍAS SOBRE EL ORÍGEN DEL DERECHO_ad76d8cddf3323c3425120152e48ff2c

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    72 NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO b) Teortas sobre el origen del derecho.—Desde el punto de vista de teorfas acerca del origen del derecho, se han ideado las siguientes: a’) Teoria teoldgica. Segtn esta concepci6n, el derecho emané de Ja & vinidad y el hombre lo conocié por medio de la revelacion. La escuela tomist, esta representada por Santo ToMAS DE AQUuINO (1 225-1274), quien expong tt teorfa primordialmente en la Suma Teoldgica. El derecho tiende a establecer el orden social, pero ese orden social debe ser justo, puesto que el derecho injusto no es derecho. El derecho debe esta. blecer la justicia en la convivencia humana, y la justicia es una de las Virtudes que caen en el campo de la moral. Por derecho se entiende la misma cosy justa”, en tanto que “la ley es una constitucion escrita; y de ahf que la ley 6 sea el derecho mismo propiamente hablando sino cierta razon del derecho” ¢ decir, que el derecho es la cosa misma ordenada segtin justicia. Existen tres clases de leyes: a) ley eterna, la cual “consiste en un orden que reside en la raz6n misma de Dios que gobierna el universo y no puede se; conocida por otro medio que la revelacion”'*; b) ley natural, que es “la parti. cipacin de la ley eterna en la creatura [sic] racional”'*°. Esta Participacién x efecttia de dos modos: por las tendencias de la naturaleza racional a sus pro- pios actos y fines, y por la raz6n que descubre principios de conducta y saca conclusiones de los mismos; c) ley humana, que es la constituida por los hom- bres y dispositivo en particular de lo contenido en general en la ley natural. La ley humana se deriva, pues, de la ley natural. La derivacién de lo general alo particular se verifica por via de conclusi6n (silogismo) 0 por via de deter- minaci6n. El fin del derecho no es la justicia sino el bien comin. Santo Tomas, en la Suma Teoldgica'® explica que la causa eficiente de la ley es la raz6n comtin. Dice: “Solo la raz6n comin o publica es causa pt0- ductora de la ley. La ley es el dictamen imperativo que ordena los actos hi- manos y los bienes particulares al bien comtin. Por consiguiente, solo ser productora de la ley aquella raz6n que mira directamente al bien comin y & capaz de mover eficazmente a los actos humanos y a los bienes particulares hacia ese bien. La razon que tienen estas cualidades es sin duda, por defini soc lnunceacaie mma el al eno Ya lepheturale ne lar al bien propio de cada uno’ En cuanto he Xpresa que “la ley natural existe en la razon particular de cad! hombre; Pero no es esta la raz6n productora de esta ley, si Jo una partici pactén intrinseeayde un modo mAsbien pasivo:sieuti; ern oe erat Pasivo: sicut in regulato, Propiamet" lag 184 SANTO TomAs pe AQUINO, Summa Theologica, 1-11, 9,91, arts. 1-3, "SS Esta tesis fue desarrollada i it en el siglo xvi por Domino Soro (De iustitia et dein" Y FRANcisco SuAREz (Tractatus de legibus, en “Deo IBeularoeos 1612). © Santo T i ‘OMAS DE AQUINO, Summa Theologica, t. v1, Madrid, Biblioteca de Avlo™ Escaneado con CamScanner SUPUESTOS BASICOS DEL DERECHO 73 hablando, el legislador de la ley natural es el mismo Dios, que la ha impreso en la razon de los hombres”. Asf mismo, dice que “la raz6n comin que dicta las leyes NO puede ser otra cosa que la raz6n practica del gobernante con au- téntica autoridad, raz6n revestida de la prudencia gubernativa. Es, pues, la prudencia gubernativa, por su acto de imperio, la que crea o produce esas pro- posiciones universales que son las leyes”. b’) Teoria contractualista. Esta teorfa dice que el origen del derecho es- tarfa en el contrato que concertaron voluntariamente los hombres para pasar del “estado de naturaleza” al “estado de sociedad”. Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) plantea la tesis del contrato social en el Discurso sobre elorigen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres (1753) y el Contrato social (1762). Segtin Rousseau, los hombres son libres ¢ iguales asi como puenos y felices. Este “estado de naturaleza” fue alterado por la institucion de la propiedad privada, a la que se unié la dominacién politica. Para poder res- tituir al hombre los derechos de libertad e igualdad, Rousseau acude a laidea deun pretendido contrato social imaginario, por el cual cada uno de los asocia- dos se entrega 0 enajena, con todos sus derechos, en favor del comin. Pero el asociado, que desde el punto de vista aparece como stibdito del Estado, concu- rre como ciudadano a formar la voluntad general, y por intermedio de esta, el Estado restituye a cada uno sus derechos, pero no yaconel caracter de derechos “naturales” sino con el cardcter de derechos “civiles”, es decir, de derechos aho- ra sostenidos, protegidos, garantizados por el cuerpo politico. Todos son stib- ditos de la voluntad general, lo cual garantiza la libertad e igualdad de todos. La soberanfa reside, segtin Rousseau, en. Ja voluntad general que todos concu- rren a formar. c’) Teortade la escuela historica. Los tres juristas germanos que dieron nacimiento a esta escuela fueron Huco, Saviany y Pucuta. Gustavo Huco (1768-1834), en su obra Manual de derecho natural como una filosofia del derecho positivo, sostiene que en todos los pueblos el derecho se ha formado fuera de la autoridad legislativa, bien en la costumbre, ya en el derecho pretoriano, ora en el Common Law, En su obra {Son las leyes las vnicas fuen- tes de reglas juridicas?, hace una comparacién entre el origen del derecho y el origen del lenguaje. Al respecto ha dicho ‘AFraLION, resumiendo aquel li- bro: “Asfcomo se ha comprobado que ellenguaje no hasido inventado por Dios nicreado por los hombres de mutuo acuerdo, sino que ha sufrido una transfor- maci6n progresivaa través de siglos y siglos, asf también la costumbre y el de- recho se han producido y desenvuelto gradualmente, sin la intervencidn de Dios © un pacto entre los hombres”!*”. no h@iane FRiepRICH C. VON SAVIGNY (1779-1861) esel sistematizador de esta escue- la. Fijé las ideas de la escuela hist6rica en su libro De la vocacién de nuestro . fl 157 APTALION, GARCIA OLANO, VILANOVA, op. cit., PAB. IDBrpivaimnd Escaneado con CamScanner 74 NOCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO siglo para la legislaci del a Si Scrito trataba refutar el opusculo del jurisconsulto Trupaut sobre la an ed de un deregh, civil para Alemania, en que propugnaba Ja redaccion ce un cédigo para toe i6n, corriente en su época, de que la ley erg ly 4s deseable para un puebie” ese pais. Ataca savicny la opini mH nica fuente del derecho y la codificacion Jo mi ‘ cho positivo, lejos de ser una creacig, éricamente, es un producto de] is Segtin SAVIGNY, el origen del derecht arbitraria del Estado, esta condicionado hist i uss piritu del pueblo, del cual es expresion inmediata la costumbre. Todo puebj, tiene un espiritu popular propio que se reflejaen el lenguaje, en la moral, eng derecho, en el arte, etc. Decia que “el derecho sé crea primero por las costum, bres y las creencias populares, y luego porlaciencia del derecho; siempre, po, tanto, en virtud de una fuerza interior, Y tdcitamente activa, Jamas en Virtud de arbitrio de ningun legislador”. La codificaci6n para SaviGny, solo consiste en la formulacion del dere. cho ya vigente. Esto lollev6ala conclusidn de que Alemania no estaba pre. parada para la codificacién inmediata, ya que primero debia efectuarse una “or ganizacion progresiva de la ciencia del derecho”. Algunos autores hablan del “animismo” de la escuela, es decir, que se cree que todas las cosas son seres vivos animados por un principio espiritual ocul- to. El derecho, que es un fenomeno de la cultura, andlogo al lenguaje 0 al arte, fluye de modo natural del espiritu del pueblo. Elalma nacional constituye una realidad auténtica y fundamental. No hay otro derecho sino el positivo, ye ideal de justicia es el de la conciencia histrica popular. Al respecto, RECASENS Siches expresa: “Aqui se ha sacrificado, pues, lt raz6n a la realidad, la idea a la historia; pero se ha hecho asi, por la creencia romantica de que es en los procesos reales de a historia donde esta implicita la raz6n. En suma, se cree en una razn inmanente al proceso evolutivo dela historia, yse condena todo intento de querer formar racionalmente la socie- dad hist6rica; y, sobre todo, se abomina de todo propésito revolucionario”™. __ @)Teorlade laescuela sociolgica, Laafirmacién central dela sociologit juridica es la consideracién del derecho como un producto social 0 manifesta Fe hace a Ewe Durkuem (1858-1917) propone que se estudie?! eadntotfen at Es Pe ns “a) el derecho debe ser observade oe re feathie sscthunanivdicconclt concienci son en el individuo un rode ae noe gai “son el alma del derech® ° que la representaci6n légica del mi its Pe eenpetser te esencia constitutiva de los fen ed lo real de los fendmenos sociales; ok manifiesta externamente por la s sociales es la Solidaridad social, 4¥° "i coacei6n que ejerce el grupo sobre los ind” on y para la ciencia 18 Re . '® Gurvircn, oe a eres op. cit., pig. 441, ¥t recho, op. cit., pags. 67 g : - 67 y ss. Escaneado con CamScanner SUPUESTOS BASICOS DEL DERECHO 75 duos, y el derecho es “el simbolo visi ele riudniadotet ai hist6rica de sociedad busca su

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