CAPITULO III El sistema penal 1. Relevancia de su abordaje Previo a desarrollar todas las cuestiones normativas relacionadas con nues- tro saber, contenidas en la dogmdtica penal, compuesta por una teoria del delito y una teoria de la pena, todo ello en el plano deontolégico o del deber ser, debemos echar un vistazo previo, a la sociedad a la cual esa dogmatica penal pretende dirigirse, en el plano del ser, de la realidad social, con especial atencién en el sistema penal, en cuyo contexto, nuestro saber pretende hacer valer su influencia reductora de toda forma de violencia, pero especialmente, de la estatal. Consideramos este paso previo como indispensable. Pues podrfamos desa- rrollar la més refinada teorfa del delito, y partir de unos fines de la pena muy elaborados, pero si todo ello se construye con miras a sistema social -en general- yun sistema penal -en particular-, que no existen, o que, en su funcionamiento teal, distan en forma abismal del modelo ideal planteado en la teorfa, entonces todo el edificio te6rico estard destinado al fracaso™. Por ello, previo a dedicarnos a edificar las estructuras te6ricas en torno a las cuestiones del delito y de la pena, debemos efectuar una contemplacién realista, en el plano del ser, acerca de c6mo funcionan nuestras sociedades y, en especial, nuestros sistemas penales, con més raz6n desde una perspectiva latinoamericana, que dista tanto, en muchos aspectos, de los paises centrales, que es de donde provienen muchas de las propuestas tedricas que pretenden aplicarse sin mas en nuestra regi6n. 2. Los sistemas sociales No podemos desarrollar aquf en demasfa esta cuesti6n, pero sf sefialaremos que partimos, para la descripcién del funcionamiento de un sistema social dado, Si se ignora el sustrato del derecho penal, sus finalidades son construdas sin referencia concreta al pro- ‘cso social y politico y se ignora o encubre el fen6meno de la violencia [...] si se quiere poner bases fires a cualquier desarrollo tesrico normativo sobre el derecho penal se deberfa tener, al menos, una aproximacién a esa realided primaria |... Ella no puede ser presupuesta como una abstraccién ni convertida en un difuso concepto de «sociedads [...] Las normas penales[...] siempre serén un instrumento espectfico (normativo) para product Scanned with CamScannerDANIEL RAFECAS del modelo conflictivisia —desarrollado por autores como Ralf Dahrendorf y por usinas de pensamiento como la Escuela de Frankfurt- segéin el cual, todo sistema social se compone de subsistemas, los cuales, se encuentran permanen- temente en tensién, en conflicto entre sf, a partir de que cada subsistema pugna por sus propios intereses y pretende ampliar su base de sustentaciGn a expensas de los otros®. Esta dialéctica es inherente a todo sistema social. Por lo tanto, el conflicto centre los distintos subsistemas que lo componen no puede ser visto més que como algo previsible, natural, nunca como algo negativo, deletéreo, o digo de ser neutralizado®. ‘Al contrario, es mediante el conflicto que las sociedades evolucionan, se mantienen en pleno desenvolvimiento, en constante reproducci6n, se transfor. ‘man y adaptan. Por ello, para este esquema, quien es portador de un conflicto, ‘no necesariamente es alguien que debe ser considerado como un agente ‘maligno, como un enemigo. En tal sentido, el seftalamiento como enemigo de todo aquel que introduce un conflicto en el seno social es propio de las teorias sistémicas funcionalistas, defendidas por autores como Robert Merton, Talcott Parsons o Niklas Luhmann. En estas otras propuestas de explicacién del funcionamiento de las socie- dades, llamadas teorfas del consenso, se parte de una mirada idealista del sistema social, integrada por subsistemas que funcionan e interactéan en armonia entre Si, y por lo tanto, quien genera un conflicto, desestabiliza el statu quo reinante, pone en riesgo el desenvolvimiento de ese sistema social, que se ve a si mismo como perfecto, que no requiere de cambio o ajuste alguno, como reflejo ideali- zado de lo que, en el plano del ser, es el modelo capitalista neoliberal. En el 4mbito latinoamericano, fue Juan Bustos Ramirez quien formulé las primeras criticas a estos esquemas: “... se ha advertido la tendencia a crear un sistema cerrado, que se basta a s{ mismo y que no permite modificacio- nes, a pesar de que aparezca con evidencia que se llega a resultados injustos, desproporcionados o itracionales en el comentario y elaboracién del derecho eterminados efectos en esa realidad y no en ota... Si se quiere orienta el derecho penal al cumple sus fnalidades, es inelutble poner un pie en una fenamenologf del poder el conflict y a violencia ens ‘mutuasrelaciones' {of Binet, 2004, pp. 25:27) Con més deta, Zaffaroni/Alagia/Slokar, 200, p. 371: “El vneula que establece un Derecho penal ecto con las cincias socials debe ser preferentemente a través del marco de una sociedad entendidaconfomme € una tara del conicto, es deci una sociedad integrada por grupos cuyosintereses no coincide sino uP calsionan y compiten, lo que da lugar a un proceso de cambio continuo”. ‘© Para Binder, “Ills conflictos forman parte de la trama misma de la vida social, de la sociedad como UP proceso y no como una entidad o cosa Ie volencia no solo exist, sino que cada cultura y época la mldesY reproduce... (204, p. 24) 2 Scanned with CamScannerDERECHO PENAL SOBRE BASES CONSTITUCIONALES penal vigente [...] Ello, evidentemente, se debe muchas veces a no mantener la conexi6n adecuada con la realidad social...” (1985, p. 124). Es que a partir de esta fundamentacién conservadora y reaccionaria para describir el funcionamiento de los sistemas sociales, se realiza una formidable contribucién a la legitimacién de los discursos politicos, y también penales, de neutralizacién de enemigos, ya que si el sistema social debe ser preservado intacto, y ese objetivo primario es puesto en peligro por agentes portadores de un conflicto, se fundamenta entonces que aquel reaccione defensivamente mediante estrategias de neutralizacién, entre las cuales, el subsistema penal tendré un rol determinante. ‘Todas las posturas y teorfas de ley y orden, y en general, los discursos autoritatios expansivos del ejercicio del poder punitivo estatal que pretenden mimetizarse como “Derecho penal” —cuando en verdad vienen a cumplir una funcién enteramente opuesta a los fines de este saber-, parten de la idea de sociedad descripta por las teorfas sistémicas funcionalistas™. Al mismo tiempo, el esquema conflictivista de los sistemas sociales, que es del cual partimos en esta obra, postula que el mejor mecanismo para canalizar los conflictos que se suscitan permanentemente en el seno social, a partir de la colisi6n de intereses entre los distintos subsistemas, es la democracia represen- tativa, que permite que todos ellos, conformados como mayorfas y minorfas, puedan expresar su voz y defender sus pdsiciones de un modo racional, en especial, a través del Organo legislativo del Estado®. Ello también deberfa hallar eco en el sistema de medios de comunicacién con alcance masivo, que en sociedades plurales y complejas como las nuestras, necesariamente deben también permitir canalizar la expresi6n de todos los gru- pos sociales, como un aspecto indispensable de su visibilizaci6n por el conjunto social y el reconocimiento a sus miradas y sus propuestas. Todo ello, de modo de evitar la acumulacién de tensiones ocultas o laten- tes que, al no hallar una via adecuada de canalizacién, pueden degenerar en expresiones de violencia que atenten contra la convivencia pacffica, y que ®Yanos hemos ocupade de una de ests propuestas formulads po un segudor de Luann en el pensamien toppenal,Gnther Jakobs, y su prtensin de recanocer que, en el seno de muestra cienca,poda exist lo que «ste autor ha dado en lamar un Derecho penal del enemigo. abe preguntarse entonces “por qué el Derecho penal ha rechazado ls teoria confctivistas de la So- Ciedad y en su lugar, prefré adoptar bases tecricas organicistas o sstémicas Parece claro qu estas cltimas [LJ son funconales para la legitimacion dl poder punitive, lo que no sucedera con la teorias conflictvstas, ues es inevitable que estas trminen poniendo de manifesto que el poder puritvo es una vavula de escape institucional que desva el conflicto de su objeto [...] Esta opcién confirma que el Derecho penal a realizado ol ‘méximo de esfueroideaista para evitar todo contacto con las dates dels ciencias sociales...” of: aftaroni/ ‘Aagia/Slokar, 2000, p. 352. Scanned with CamScannerDANIEL RAFECAS desencadenen a la vez, reacciones estatales igualmente violentas y desmedi- das desde el sistema penal. Existen distintos conjuntos de subsistemas en un mismo sistema social: > En primer lugar, estén los que representan a la poblacién de acuerdo con sus ingresos econdmicos (se suele hacer referencia a los subsistemas alto, medio-alto, medio-bajo y bajo), los cuales albergan distintos intereses y expectativas respecto de la actuacién estatal, que muchas veces resultan contrapuestos. Por otra parte, veremos que son los sectores bajos de la sociedad los que, en su abrumadora mayorfa, nutren el sistema penal en general y el carcelario en particu. lar, por lo cual el reconocimiento de estos grupos resulta de gran relevancia para la comprensién del funcionamiento del sistema penal y, por ende, para el posterior disefio de politicas criminales realistas. > Otra consideracién de subsistemas, que se superpone con la anterior, es la ati- nente a la cuestién étnica® y as{ tenemos también grupos sociales segmentados desde cesta perspectiva, muchas veces como mayorfas y minorfas, que también resultan de consideracién para nuestro saber. Basta con traer a colacién aquf, el estridente ejemplo de las tensiones constantes, en los Estados Unidos, a partir del trato discriminatorio y selectivo que le es deparado, desde el sistema penal de ese pats, a las minorfas, tanto de afrodescendientes, como de latinos, que queda al desnudo, al advertirse la sobrerrepresentacién de dichos colecti- vvos.en las tasas de arrestos, en las condenas a prisién, y hasta en las penas de muerte, asi como en los casos de violencia institucional, (como el de Rodney King en 1992, 0 cel de George Floyd en 2020, entre muchos otros), En América Latina en general, los descendientes de inmigrantes europeos (blan- 05), los de pueblos originarios (indfgenas), ast como otros grupos (mestizos, afrodes- cendientes, etcétera), suelen agruparse, en tanto subsistemas poblacionales, respecto de los cuales, ademas de entrar en conflicto muchas veces entre sf, un sistema penal dado suele reaccionar y procesar de modo diferente en cada pafs; esto es, con un trato privilegiado, o bien discriminatorio, segcin sea el caso. > Otro universo de sistemas que se yuxtapone con los anteriores, lo podemos identificar desde la perspectiva de las distintas creencias religiosas. Se trata también de un t6pico relevante para la cuestién penal, dado que muchas veces, los érdenes reli giosos colisionan con el ordenamiento jurfdico, de lo que emergen densos conflictos que deben ser abordados en el sistema de administracién de Justicia, como el problema de la objeci6n de conciencia. En otras regiones, los diferentes grupos teligiosos dentro de una misma sociedad suelen generar intensos conflictos que, de no ser correctamente canalizados por las vas democréticas, pueden desembocar en procesos de violencia masiva, por ejemplo, entre ‘© Que también abarca en la actualida, lo que antigquamente se segmentaba en factres racials (jad de ledo a partir de la constatacién cientfica, debido a los avances en el estudio del genoma humana de. que es! ‘una tinica raza: el homo sapiens sapiens}. Scanned with CamScannerDERECHO PENAL SOBRE BASES CONSTITUCIONALES el cristianismo y el islam; o bien entre catdlicos y protestantes. No ha sido el caso en nuestra regi6n. ‘Aun ast, podemos advertir en las dltimas décadas, un marcado crecimiento de los grupos evangélicos, que se han conformado como un subsistema religioso de creciente influencia, en paises como Brasil, o en menor medida, en Argentina, Comunidades judas y musulmanas también se desenvuelven, en tanto grupos religiosos minoritatios reconocidos, en este mismo universo. > Superpuesto con los anteriores, podemos identifcar otro conjunto de subsis- temas, que engloban el universo del género u orientaci sexual de la poblacin, el cual, si bien ostenta dos grupos tradicionales y mayoritarios -mujeres y hombres- resulta innegable y auspiciosa la vsibilizaciOn y creciente influencia de un tercer subsistema, conformado por personas que se reconocen a sf mismas en diversas preferencias sexua- les alternativas (conocido como colectivo LGBT), y que constituyen una buena mues- tra de cémo la introducci6n, visibilizacién y canalizaci6n de conflictos en el sistema social por parte de un grupo determinado, en este caso una minorfa identificada por cuestiones de género, puede servir para romper estereotipos y prejuicios sociales y de ‘este modo, permitir mayores niveles de dignidad, libertad yen definitiva, de bienestar y de realizcién personal, para ese sector de la poblacin Més alld de ello, esté claro que la historia de los sistemas penales est marcado «fuego por la persecucién de colectivos por cuestiones de género (mujeres) u orien- taciones sexuales no tradicionales, seleccionados en forma constante, para ser proce- sados en el Ambito penal. > Aeeste complejo cuadro, se le agrega otro enfoque, que es el de la contempla- cién del medio social a partir de la nacionalidad de quienes lo integran. Este es un aspecto sumamente relevante en patses que albergan diferentes grupos ‘que se identifican como grupos nacionales diferentes (por ejemplo, Espafa), y que sin una adecuada canalizaci6n de tensiones internas entre estos distintos grupos también puede desembocar en situaciones de violencia masiva (como lo fue el caso paradig- mitico de la ex Yugoslavia, que enfrent6 a nacionalistas serbios, bosnios y croatas en los afios 90 del siglo pasado), algo que no es caracteristico de las naciones latinoame- ricanas. No obstante, en este sentido, sf es importante la identifiacion de estos subsiste- mas definidos por nacionalidad, para reconocer como grupos con intereses comunes alas grandes corrientes de inmigraci6n que s{ se dan en nuestra regién (y de la que Argentina, desde sus origenes como nacién, resulta un caso destacado).. Este punto es relevante para las ciencias penales, dado que el ensafiamiento del poder punitivo estatal contra los inmigrantes, constituye un fendmeno universal, dada su marcada vulnerabilidad frente a los engranajes de los sistemas penales. > Asimismo, otro aspecto relevante de los sistemas sociales viene dado por la composicién de sus subsistemas politicos (divididos en conservadores, progresistas y otros) respecto de los cuales las tensiones estén a la orden del dia, y ello se verifica tanto en los debates piblicos, como en los progresos oretrocesos que se verifcan a par- tirde la alternancia entre unos y otros, en el control de los resortes del aparato estatal. Scanned with CamScannerDANIEL RAFECAS Desde ya, la identificacién de grupos politicos como parte de una sociedad tiene especial relevancia para las ciencias penales en toda nuestra regi6n, dado que la mayo. tfa de conflictos a gran escala que hemos suftido en el 4mbito latinoamericano, lo han sido por razones politicas, a lo que se suma que un gran ndmero de esos conflictos se caracterizan no solo por su escala, sino por su extensién en el tiempo (del cual el caso colombiano es tal ver el ejemplo mAs caracteristico). En el caso de Argentina, una mirada amplia de la sucesi6n de golpes de Estado que la asolaron desde 1930 hasta 1983, permite comprender un mismo y Gnico con- flicto subyacente: el de las elites dominantes, de cufio conservador (con una marcada identidad no solo politica, sino también religiosa y étnica), frente a la emergencia de grupos representativos de ideologfas antagénicas al statu quo. El golpe de Estado del 24 de marzo de 1976, en este sentido, no fue mas que la implementacién de un intento de solucin final frente a la irrupcion de estos grupos disruptivos: el exterminio fisico de todos sus integrantes y la eliminacién de una vez y para siempre de tales grupos, mediante la implementaciGn de un aparato de poder bélico-policial, desplegado en el marco del sistema penal subterréneo. Elestudio de este perfodo ominoso de la historia argentina es fundamental para nuestro saber, porque nos revela qué es lo que sucede allf cuando un Estado autoritario arrasa con la vigencia de garantfas constitucionales penales y procesales; allf cuando deja de lado al sistema penal formal y canaliza la violencia estatal por vias clandesti- nas; y finalmente, cuando orienta el poder punitivo estatal no hacia la identificacién de conductas punibles (persecucién penal de acto), sino que apunta directamente a los individuos (persecucién penal de autor) al atribuirle ciertos rétulos o etiquetas para tratarlos de enemigos™. En resumen, los discursos de la penalidad, entre los cuales se encuentra el Detecho penal, deben partir del presupuesto de reconocer Ia existencia de sis- temas sociales, que se caracterizan por albergar en su seno, a diferentes sub- sistemas, en permanente tensi6n entre sf, Sin el reconocimiento de que en toda sociedad, segiin el esquema conflic- tivista, conviven grupos sociales divergentes (distinguibles entre sf, ya sea por sus ingresos econdmicos, o bien por etnia, o pertenencia religiosa, nacionalidad, creencias politicas, u orientacién sexual, como los més visibles y masivos), que van a llevar a situaciones estructurales de sélectividad y vulnérabilidad, resulta 2 David Baigin, uno de mis maestros, esrb en a inmetiatapostictadura: “No hay sistema penal que pueda funcionat i menos, cbviamente,e principio de culpabilidad- cuando los grupos detentadores del poder estatal desconocen abiertamente el ordenamiento institucional (.:;.] Ya no se trata del condicionamiento del sistema intrapena i de los fctoresjuridicas exteros |... sina de una nueva rupturaproducida por fendmenosfécticos, entre ells, el més conocido, el terrorism de Estado. La realidad argentina de la citima década -y también experiences similares latinosmericanas~ permiten defn lterrrismo de Estado como la instrumentaizeién cel aparato estatal para la persecuctn y exterminio de los adversarios de los grupos que’ detentan el poder, ‘mediante un programa en tuya ejecucién actin funcionaris y extafios al margen de las normas exstntes, tanto las lgitimas como las impuestas por esos grupos dominantes” (1985, p. 334) 1 Scanned with CamScanner[DERECHO PENAL SOBRE BASES CONSTITUCIONALES. imposible darle un significado realista a conceptos centrales del Derecho penal, como el de las funciones de las normas jurfdico-penales, el concepto de culpa- bilidad, o también, el sentido y justficacién de la pena estatal. 3. El Estado como sistema Es precisamente en el aparato estatal como sistema en sf mismo, que responde igualmente a los principios del modelo explicativo conflictivista-, que también identificamos hacia su interior, en primer lugar, los subsistemas entre los que se reparten el poder derivado de la actuacién pablica en la forma republicana de gobierno: el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo (Camara de Diputados y de Senadores) y Poder Judicial/Ministerio Pablico. ‘A la vez, ese mismo sistema que llamamos Estado, contiene en su inte- rior una serie de gigantescos subsistemas, como por ejemplo, el de salud, el de ‘educacién, el de defensa, o el de previsién social, en los cuales se desempefian cientos de miles de agentes ptblicos. ‘Aquf por supuesto, también hay choques y conflictos entre los distintos subsistemas que componen el aparato estatal (pensemos solamente las disputas en tomo de la asignacién de recursos, siempre escasos, a los distintos subsiste- mas), que son vehiculizados a través de refinados mecanismos y procedimientos previstos en el dmbito del propio Estado, y que en el dmbito normativo, es el terreno preferente del Derecho administrativo. En lo que respecta a la actividad estatal, dentro de lo que es el sistema de administracién de Justicia, nos ocupatemos particularmente por razones obvias-, de uno de sus subsistemas, que se ha dado por denominar el sistema penal, y que tiene como notable caracterfstica, que én su interior, tienen influen- cia cotidiana todos los poderes del Estado. 4, Concepto de sistema penal iQué es lo que caracteriza al sistema penal y permite separatlo de los restan- tes subsistemas estatales? {Qué es lo que lo define y le da sus contornos y limites espectficos? La respuesta.es clara: es en el sistema penal donde se canaliza en forma exclusiva, el llamado monopolio de la violencia. En efecto, si bien el Estado es una persotia jurfdica de grandes dimensiones con sus poderes repartidos y compensados, y una interminable cantidad de ministerios, secretarfas y entes autérquicos-, el eercicio de la violencia pablica solo puede canalizarse a través del sistema penal, conformado por un pufiado de agencias espectficas, especialmente disefiadas para ello, al ener en miras los fines que el Estado se propone mediante el empleo legitimo de esa fuerza. a Scanned with CamScannerDANIEL RAFECAS Al monopolio de la violencia en manos del Estado (y que proviene de las bases fundacionales y contractualistas de nuestras sociedades modernas, donde todos cedemos la potestad de ejercer justicia por mano propia para delegarla en manos del Estado) se lo reconoce como el ius puniendi, es decir, la soberanta bunitiva del Estado (cf. Maurach/Gossel/Zipf, t. 1, p. 534), pero més conocido entre nosotros como el ejecicio del poder punitivo estatal. En resumen, el sistema penal es la agencia del Estado, encargada de canalizar y adminis- ‘tar, en forma exclusiva yexcluyente, el monopoli de la violencia, es decir, el ejercicio del poder punitivo estatal 5. Historia de los sistemas penales No siempre existieron los sistemas penales tal como hoy los conocemos. Hasta bestante avanzada la Edad Media -siglos XIII, XIV y hasta el siglo XV (cfr. Maies, 2010, p. 33)-, en vastos territorios de la Europa medieval, el ejercicio de la violen- cia, estaba librado de toda sujecion, y los individuos, las familias o los grupos sociales ejercfan venganza los unos sobre los otros, a partir de la atribucién (real o supuesta) de haber cometido lo que para ellos constitufan hechos disvaliosos (contra la moral, la religién, las costumbres, los pactos o las leyes), lo que a su ver, generaba réplicas vviolentas ~iguales 0 peores~ de parte de los clanes o grupos afectados, todo lo cual, sumfa a las sociedades feudales de aquel entonces, en el bellum ominium contra omnes, cs decir la guerra de todos contra todos, el Estado naturaleza, donde el hombre era el lobo del hombre. En aquellos siglos, “{hJechos puntbles inferidos por un clan a otro {...] llevaban, porel contrario, ala faida, esto es, a la enemistad entre los clanes y ala venganza de la sangre, la que servia al restablecimiento del honor lesionado por el clan [...] Con el fin de dirimir estas fatales hostilidades entre clanes, las que llegaban a alcanzar a la tercera ocuarta generacién, se recurtia a la institucién de los contratos de expiacién: obligacién de proporcionar bienes al clan ofendido, pena e indemnizacién al mismo tiempo [...] Luego de la Paz Eterna de Worms (1495) se pudo volver la prohibicién genérica de la faida. Aun ass, solo en el siglo siguiente se logré eliminar completamente esta prctica” (en los territorios de la actual Alemania, cf. Maurach/Géssel/Zipf, t. 1, pp. 58-60). En efecto, en dicha regién, “[u]na comprensin tal del Estado modemo se impuso definitivamente [...} recién en la temprana Edad Moderna (en tomo al afio 1500): En correspondencia con ello, recién desde entonces la punicién de infracciones es centendida, bésicamente, como tn asunto piblico””. 7 Of; iste, pp. 38-39, quien agrega que esta compronsién de Derecho pbc dela pena se impuso defini vamente recién conla Constitutio Criminals Carolina, el Cétigo Penal sancionado para la époc del emperadot CariosV,adopiada en ese pas en 1532 (cfc nate 3) la cual". loge imponerse en os siglo XVI y XV ais & $5 autoridd inter launided del jursprudenca ala cual di pie, generand las bases pare laconfrmacn Scanned with CamScannerDERECHO PENAL SOBRE BASES CONSTITUCIONALES Segiin Ferrajoli, en la Europa medieval, “... la «venganza de la sangre» no era en absoluto una reacci6n instintiva o esponténea. Era por el contrario un derecho yeantes aun, un deber que recafa sobre la parte ofendida y su grupo de parentesco; y estaba dirigida, también solidariamente, contra el ofensor y su grupo de parentesco”, por lo que la venganza de la sangre, como forma de venganza privada, era... laforma originaria de castigo en la mayor parte de las sociedades primitivas” (1996, p. 287, nota 31 y sus citas). En palabras de Julio Maier, “[iJnmediatamente antes de la introduccién de la pena estatal, en el Derecho germano antiguo y durante la vigencia de la organizacién social vecinal, nuestro sistema penal era inexistente: el destino de la solucién de los conflictos sociales estaba jugado, en primer término, a la concertacién ~composi- ‘cidn- de intereses entre los protagonistas de ese conflicto, quienes, si no regresaban. conjuntamente a la paz social [...] reproducfan el conflicto en un combate judicial ante la comunidad [...] hasta llegar al combate fisico, con la consecuencia practi- ca del extrafiamiento o el abandono del vencido a la venganza de cualquier miembro de la comunidad [...] Todo ello cambia abruptamente con la aparicién de la pena” (2010, p. 32). Asi, “[e]l crimen era igual a la pérdida de la paz entre clanes, y a la necesidad de tuna reparacién 0, en todo caso, generaba la enemistad entre los grupos de referencia. Nos encontramos en la época anterior a la expropiaci6n del conflicto entre partes. A esta época le corresponde el combate entre dos personas o la remisién a los denomi- nados juicios de Dios [u} ordalfas” (Rusconi, 2007-1, p. 45). Es deci, que “[e}n el proceso penal del siglo XIV apenas se conoce la idea de consecucién de una pretensién penal estatal. El ofendido debe ocuparse de conseguir cl castigo del hecho...”. Es més, la aparicién del tormento para la indagaci6n en Europa esté relacionada “... con la incipiente estatalizaci6n de la Administracin de Justicia penal producida en la segunda mitad del siglo XIV" (Herzog, p. 42). De este modo, las sociedades de aquel entonces; se vefan constantemente afec- tadas por estas sumatorias de venganzas privadas. Los principes y sefiores feudales, lo. notaban en la merma en la recaudaci6n de impuestos, ya que los'contribuyentes se acometfan entre sf, o estaban sumidos en querellas interminables que los diezmaban: esto afectaba la explotaci6n de los campos, el comercio y las manufacturas. Fue asf que, con el propésito de ponerle un término a esta funesta situaci6n, los, poderes absolutos de aquellos siglos, comenzaron paulatinamente a confiscar el con- flicto y, por lo tanto, a prohibir de alli en mas las ordalfas, los combates interpersonales ylas venganzas privadas. Fue un proceso sinuoso y con marchas y contramarchas, que consumié los siglos XIII a XVI de la Europa medieval. ‘Ast, paulatinamente, todo “crimen” pasar4 a considerarse también como una ofensa al sefior feudal, al principe o a la corona, es deci, el conflicto fue adquiriendo un de una suerte de tenica de Derecho penal prototpica (cf: Maurach/Gossel/Zint, | pp. 63-64. aunque asin contar con normas contitucionales ni con fa exstencia de garantfas penales consagradas en los méximas rive les normative, que solo legarfan tras la Revolucién Francesa y suinfluencie continental apatr dl siglo XX. Scanned with CamScannerDANIEL RAFECAS caricter piblico, y por lo tanto, la respuesta frente a la comisién del hecho ilegal, en términos de solucién al conflicto, pas6 a provenir desde el Estado, y ya no més, desde la victima, o de su grupo de pertenencia. Es asf como, durante el transcurso de la baja Edad Media y los inicios de la era Moderna, nacieron en Europa los sistemas penales prototipicos. Por supuesto, siempre sujetos a un esquema de poder concentrado en un solo puto, el del sefior feudal, prin. cipe o monarca, que reunfa en una sola persona las potestades de administrar, legisla, juzgar y condenar: “Va a transcurri todavia un tiempo largo para que nazca aquello que, propiamente, llamamos Derecho penal” (Maier, 2010, p. 33). Con el paulatino avance de la confiscacién estatal del conflict, y él consecuente nacimiento de una burocracia dedicada a gestionarlos en nombre del soberano, fue el momento culminante del modelo cultural inquisitivo (siglos XIV a XVIII), que colo- card al tormento en el centro de los mecanismos de indagacién y “basqueda de la verdad”, como una forma de violencia regulada y canalizada a través de los dispositivos penales de la 6poca”. Por todo ello, hasta el adveniiiento del iluminismo y de la evoluci6n francesa, en 1789, estos silos serén verdaderamente oscuros para la historia de los sistemas penales, pues estos se organizaron como dispositives represivos a entera disposicién del poder péblico, concentrado en un Gnico regente, y sin que atin existieran garantias que el Estado absolutista estuviera obligado a reconocer, ni ciudadanos portadores de derechos. Son los tiempos oscuros que tan bien describe Luigi Ferrajoli en Derecho’) raxén, la época del cadalso, la horca y la guillotina, los suplicios, las galeras y la depottacion a confines remotos (1996, pp. 432-434, notas 86 a 88). Son los siglos de la aplicacién de la tortura judicial, de la inquisicién’y la esclavi- tud, de la persecucién a disidentés o enemigos por razones politicas,religiosas 0 econ6- micas, en forma masiva, a través de los sistemas penales (Binder, 2004, p. 79). En este perfodo “.. encontramos con nitidez un poder estatal central y una enorme influencia de la Iglesia [...]- Se trata de una’etapa histérica lamentablemente cemblemética: penas corporales, fuerte arbitrariedad, desproporci6n entre penas ctueles ylesiones leves, y la tortura como instrumento usual de la administracién de justicia’ (Rusconi, 2007-1, p. 45). Este panorama desolador, en términos de crueldad e iniquidad sin limites, ejercl- tado durante estos siglos desde los sistemas penales estatales tras la confiscacién del Ch. con més dtalle,Rafecas, 2015, pp, 28-40, Para Binder, el sistema nquisivo fue un salto cualitatvo en ¢l jrcicio del poder penal. nimamente igad al nacimient y expansion dela ciilizaci ocidental el Estado ‘modern, Pores, e punto de partid para una perspectivahistrica de desarrollo ela teora del dit, debemos uibigarlo en le reacin liver frente a sistema inqustv.€ poder penal d la ngusicin, al servicio del mona a absolut, se caacterzaba por el cardctericirto yabitaro de las proibiciones, sujetas solo al interés de a ‘monarqulaabsolua,y por la permanente bésqueda de furo intro como forma mis fica de contol hee, brujerta, traci) [...]ese poder penal también se dstingua por las formas secetas, parcals,abitrrias, tas ‘costes de juzgamiento, y pare poder omn/modo dt inguisidor para establece a enistencia de dali y fat ‘pena’ (Binder, 2004, pp. 79-80). 100 | Scanned with CamScannerDERECHO PENAL SOBRE BASES CONSTITUCIONALES conflict y la emergencia del monopolio de la fuerza en manos del poder despético, fue objeto, de modo creciente a través de los siglos XVII y XVIII, de las criticas e invec- tivas de los partidarios de la Tlustracién, cuyas voces se multiplicaron y se hicieron cada vez més estridentes, en paises como Francia, Italia, Espafia, los Paises Bajos e Inglaterra. Y de allf, estas mismas criticas pasaron también al nuevo continente y fueron un denominador comin de todos los movimientos de emancipacién americanos”, En este momento de la historia, la revolucién industrial hizo lo suyo en cambiar cl panorama de los sistemas penales. Pues result6 que, a partir de entonces, la cre- ciente demanda de mano de obra industrial generé una fuerte necesidad de preservar yeconvertir a las clases populares, para lo cual una serie de insttuciones totals (la escuela, el cuartel, el reformatorio, la casa de trabajo -working house-) se pusieron al servicio de esa misién. Junto a ellas, habré de sumarse una flamante incorporacién: la céeel moderna. De este modo, la pena de muerte, la deportacién y los suplicios fueron paulati- rnamente reemplazados por este nuevo artefacto cultural, funcional al nuevo orden ‘econémico: el panéptico, el modelo radial de presidio, y la elevaci6n a forma de castigo principal de la pena de prisi6n temporal, con su ideal de resocializacién, propio del modelo de la prevencién especial positiva, 6. Los sistemas penales en la actualidad Ast, ona consolidacién de las reformas constitucionales en todo Occidente a lo largo del siglo XIX, los sistemas penales suftieron un fuerte redisefio, ya que debieron adaptarse en su furicionamiento, no solo al' modelo republicano de Estado, sino también a la consagracién de una serie de garantias penales y procesales en los maximos niveles normativos. Es el momento del nacimiento del Estado de derécho y, con ello, del Derecho penal, basado en los principios de legalidad, lesividad (0 reserva) y culpabilidad (cfr, Maier, 2010, p. 34). La conformacién, a lo largo del’ siglo. XIX, de grandes. corporaciones burocraticas estatales modernas, como las agencias policiales, los servicios peni- tenciarios y los poderes judiciales, terminard de darle, a los sistemas penales, la fisonomifa que ostentan hasta la actualidad. 1Cémo estén conformados entonces'lés sistemas penales de hoy? Estén integrados por medio de grandes’ corporaciones burocréticas, ‘dedicadas en 7 Enel caso de Argentina, ello se vo cristalizada en la Consttucién de 1853, en especial debemos recordar lo ‘que consagraba el art. 18, cuando establci (sobre fa base delo ya dectaradoformalmente en la Asamblea del ‘ao Xl, del 31/01/1813): “Quedan abolidos para siipre la pene de muerte por causas politica, toda especie ando adopael siguiente resquardo: “La traicién contra la Nain. Scanned with CamScannerDANIEL RAFECAS forma exclusiva a tareas y misiones asignadas legalmente en ese émbito, que conviven con otras agencias que también intervienen cotidianamente en dichy sistema, pero que lo hacen solo en forma parcial, ya que también interactéan en ‘Otros subsistemas. ‘Tenemos entonces, tres corporaciones propias y exclusivas del sistema penal: la agencia policial, la agencia penitenciaria y la agencia judicial penal. Mientras que tenemos otras varias agencias, que intersectan e intervienen decisivamente en el sistema penal, aunque de forma parcial. Ellas son el Poder Bjecutivo, el Poder Legislativo y los medios de comunicacién, Y en menor medida, en términos de intervencién e influencia, agencias que representan a la sociedad civil, por un lado, y agencias que representan a la comua- dad intemacional, por el otro. ‘Veamos sus principales caracteristicas. 6.1. La agencia policial ‘Aqui vamos a identificar ¢ incluir a todas las fuerzas de seguridad que, por dis posicién legal, detentan de un modo u otro el ejercicio legitimo del llamado poder depolicia del Estado". A su vez, también forman parte de esta agencia, propia del sistema penal, todas las policas provinciales -también la policfa de la ciudad auténoma de Buenos Aires-, que cuentan con decenas de miles de agentes en sus filas Casi todas las corporaciones que forman parte de esta agencia tienen sus propias academias y escuelas para oficiales y suboficiales, que dependen de la conduccién de cada fuerza. No forman parte de la agencia policial,ni las fuerzas armadas (que en Argentina tienen prohibido por ley participar en tareas de seguridad interior, aunque esto no es ‘uniforme en América Latina), ni los agentes municipales, que carecen por sf mismos de poder de policia propio y solo pueden abocarse a tareas de vigilancia, prevencién 0 asignacién de faltas administrativas. Mucho menos, el personal de vigilancia o custor dia, dependiente de empresas privadas de seguridad. Ninguna de estas tres categorfas (Fuerzas Armadas, agentes municipales y agen cias de seguridad privada) tienen la potestad de ejercer el poder de policia del Estado. Tradicionalmente, en nuestra democracia, las agencias poiciales tienen formal mente muy poca autonomia para ejercer este poder de policia, y dependen para ello, casi siempre, de la habilitaci6n expresa de otra agencia: la judicial penal. 7% Emel cas0 de Argentina, a nivel federal, tenemos entonces, no solo a la Policia Federal, sino también as intgrantes de la Gondarmerfa Nacional, la Prefectura Naval y la Policia de Seguridad Asroportuaria. A ele eben sumérsole también los agentes que integran la DirecciGn General Impositive y la Direccidn Nacional de ‘Aduanas, que también cuentan entre sus fecutades con esta prertogativas 02 ate Scanned with CamScannerDERECHO PENAL SOBRE BASES CONSTITUCIONALES En efecto, nuestras agencias policiales tienen vedado interrogar a detenidos, ni pueden interceptar comunicaciones, ni allanar domicilios, sin expresa autorizacién judicial. Sin embargo, a partir de numerosas herramientas legales, algunas de dudosa constitucionalidad, la agencia policial retiene para s{ un notable ejercicio de poder para arrestar personas (entre otras, debido a indicios vehementes de culpabilidad, por flagrancia, para establecer identidad, por orden de captura vigente pot averiguaciin de cantecedentes), lo cual se combina, con diversos plazos que la ley le asigna para comuni- ‘cat esa detencién a la autoridad judicial correspondiente. A ello se suma, el poder de selectividad (al cual nos referiremos luego) y la cons- tante delegacién de tareas investigativas y periciales, que la agencia judicial penal cefectia en manos de la agencia policial, y que redunda en un aumento exponencial del poder real de esta diltima dentro del sistema penal. 62. La agencia judicial penal E1 Poder Judicial, tanto a nivel federal, como local, est4 dividido en fueros espe- cializados, de ellos, solo uno tiene en sus manos el ejercicio del poder punitivo del Estado: el fuero penal. De tal modo, que solo este es el que forma parte del sistema penal, y no el resto de Ia judicatura (civil, de familia, laboral, comercial, contencioso administrativo y demés fueros). Dentro de la agencia judicial penal, se encuentran no solo todos los jueces que éjercen en el Ambito penal y sus funcionarios, sino también los fiscales y defensores (que integran otro Poder del Estado, el Ministerio Pablico), y los funcionarios que actian bajo sus 6rdenes. Todos ellos son operadores judiciales del sistema penal, y con su actuaci6n, influyen cotidianamente en el desenvolvimiento de un sistema penal dado. De acuerdo con lo que establecen los modelos procesales vigentes, tanto a escala nacional como en las provincias, es la agencia judicial penal la que est4 llamada a dirigir y controlar el poder punitivo desplegado por las restantes, sobre todo la policial y la penitenciaria. En este sentido, se ha concretado un cambio importante en las iltimas décadas cn toda la regién latinoamericana, ya que, paulatinamente, los modelos procesales penales vigentes fueron dejando atras el modelo inquisitivo, para pasar a desenvolverse en esquemas acusatorios, que tienen como caracteristica fundamental, que la direccién de las investigaciones penales deja de estar predominantemente en manos de los jue- ces en lo penal, para pasar a estar en manos de los agentes fiscales. Pero més alld de estos cambios de orden procesal, de hecho, el poder de contralor sobre la actuaci6n de las agencias ejecutivas sigue siendo en gran medida de orden simbélico, ya que por diversas razones, rara vez se ejerce este control (ya sea por parte de jueces, como de fiscales), lo que hace que, en definitiva, sean las fuerzas de segu- ridad las que, por omisién, o bien por delegacién, sean las que continéen detentando, ena realidad, el ejercicio del poder punitivo, propio del sistema penal. Scanned with CamScannerDANIEL RAFECAS- 6.3. La agencia penitenciaria Est4 formada por todo el personal integrante, a escala nacional, del Servicio Penitenciario Federal, a lo que debemos sumar también, los que forman parte de los Institutos de Menores. Todos ellos se caracterizan por haberse entrenado y formado para lidiar con personas detenidas, por lo general, bajo la ideologta de Ia resociali- zaci6n. ‘También integran esta agencia los servicios penitenciatios provinciales, muchos de los cuales son de grandes proporciones, como los de las provincias de Buenos Aires, Cérdoba o Santa Fe, con decenas de cérceles operativas cada uno, y con miles de integrantes en sus estructuras, y decenas de miles de presos preventivos y condenados bajo su custodia, Y como en el caso de la agencia policial, aquf también, existen escuelas de for- macién y capacitacién de agentes, suboficiales y oficiales de los respectivos servicios penitenciarcs, en donde, por lo genera, se introyecta a los futuros agentes, en los va- lores y las précticas propias de la corporacién a la que estan ingresando. En cambio, no forman parte de esta agencia, las unidades o centros de detencién que dependen de fuerzas policiales o de seguridad, ya que estos no participan de la caracteristica comin a los agentes penitenciarios, cual es, la formacién o entrenamien- to especifico en el tratamiento de los reclusos. En tales casos, el problema del mantenimiento de personas detenidas en forma preventiva en comisarias, destacamentos u otros recintos similares, es un proble- ma inherente a la agencia policial, y no a la agencia penitenciaria (lo cual aumenta atin més el poder real de la corporacién policial dentro del contexto del sistema penal). Desde el punto de vista formal, la Ley de Ejecucién Penal, n® 24.660 y demas normas vinculadas, establecen un férreo control judicial sobre la actuacién de esta agencia, Pero una vez més, en los hechos, ese control apenas sf se ejerce, y lo que reina es la actuacién aut6noma de la agencia penitenciaria en los centros carcelarios, respecto de los detenidos a su cargo. Esto se potencia, a partir de la opacidad caracteristica de la cArcel, que resulta ser muy dificil de monitorear desde el exterior, situacién que termina favoreciendo a quienes ejercen el poder intramuros sobre las personas privadas de libertad. 6.4. El Poder Ejecutivo (en tanto agencia del sistema penal) El Poder Bjecutivo Nacional, que administra un Estado gigantesco el cual cada cuatro afios se pone a disposicién de quienes resultan electos en las urnas-, interviene decisivamente, en forma simultdnea, en diversos subsistemas estatales, Para ello, el poder presidencial se reparte en ministerios, que usualmente coinci- den con los mencionados subsistemas, como los de economia, salud, trabajo, accién social, eteétera, Desde este punto de vista, resulta indiscutida la centralidad que tiene el poder administrador por ejemplo, sobre el sistema de seguridad social, o sobre el sistema de salud o el de defensa, 104 Scanned with CamScannerDERECHO PENAL SOBRE BASES CONSTITUCIONALES Pues bien, el Poder Ejecutivo también participa en el disefio y configuracién del sistema penal. Quiz4s en este caso no de un modo central y determinante, sino compartiendo gravitacién con los demés poderes del Estado (Legislativo y Judicial/ Ministerio Pablico).. ‘No obstante, el Poder Ejecutivo resulta ser un actor imprescindible. Veamos algu- nos de sus aportes: ‘> Tiene a su cargo proponer al Parlamento el presupuesto anual de las agencias judicial, policial y penitenciaria. > En Argentina, tanto la agencia policial como la penitenciaria estdn subordinadas al Poder Ejecutivo (la primera, al Ministerio de Seguridad, la segunda, al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos). Ast, designa y remueve a sus titulares. Enel caso del Servicio Penitenciario Federal, desde hace décadas que la agencia es conducida por un funcionario mi- nisterial, ajeno a la corporaci6n. > Elabora y envia al Congreso, proyectos de ley relacionados con el émbito penal. Incluso, en reiteradas ocasiones, ha enviado planes de reforma integral al Cédigo Penal vi- gente, més alld de que estos no prosperaron. > Mediante deeretos, reglamenta leyes de contenido peril, que influyen en ls alean- ‘ces coneretos de la aplicacién de dicha legislaci6n’. > Propone al Senado candidatos a ministros de la Corte Suprema, Procurador General ya Defensor General de la NaciGn. Elige candidatos ajueces, fscales y defensores penales, de temas que le envia el Consejo de la Magistratura. > A través del Ministerio de Justicia, tiene a su cargo el dsefo eimplementacién de la politica criminal, en coordinacién con otras 4reas del Estado. Debe aclararse que esta agencia también abarca a los poderes ejecutivos provin: ciales, que intervienen a escala local en la esfera de sus competencias, en especial, al controlar policfas y servicios penitenciarios provinciales. De este modo, el Poder Ejecutivo no es una agencia exclusiva del sistema penal (como silo son las agencias judicial penal, policial y penitenciaria), sino que inter- viene parcialmente, al igual que lo hace en muchos otros subsistemas estatales. No ‘obstante, como vimos, posee una significativa influencia en el desenvolvimiento coti- iano del sistema penal. 65. El Poder Legislativo (como agencia del sistema penal) Al igual que la anterior, la. agencia legislativa no pertenece exclusivamente al sistema penal, sino que, de tanto en tanto, ejerce influencia sobre este, al ocuparse de asuntos propios del émbito penal. iCmo participa del sistema penal la agencia legislativa del Estado? All cuando sanciona leyes de contenido penal, Vayan algunos casos: ‘> Cuando se crea una nueva figura delictiva en el Cédigo Penal, como ocurrié con la introduccién del delito de desaparicién foreada de personas y sus agravantes (art. 142 te 2 Ejompla reciente de ello ha sido el Decreto del PEN n° 82/2020, del 12/11/2020. qu lealza el atocutvo para uso medicinal dela planta cannabis y el expendio de aceite derivado de ese producto en farmacias, en una ‘eva reglamentacién de la ley 27:50. 105 Scanned with CamScannerDANIEL RAFECAS. or ley 26.679, fe Rafecas, 2015, pp. 399-406 y 2017, pp. 3-8) o bien el delito de groomin (art. 131, por ley 26.904). a Cuando se deroga una ley de contenido penal, como efectivamente ocurr6 con lo delitos de desacato (art. 244, por ley 24.198), adulterio (art. 118, por ley 24.453), 0 tenenciade ‘muunicién de guerra (art. 189 bis, po ley 25.886), entre otros. > Cuando se modifican las condiciones de acceso a ciertos beneficis previstos legal. mente para los condenados (por ejemplo, al suprimirse el acceso a la libertad condicional frente a la comisién de ciertos delits, ft ley 27375) > Alaumentar o reduc as escalas penales para ciertosdelitos (como lo que ocurtié en dos ocasiones sucesivas, en 1999 y 2017, respecto del deito de homicidio imprudente, at. 84, C.By el aumento de su mximo de pena previst, oft leyes n® 25.289 y 27.347). '> Al introducir modifcaciones en la definici6n de los bienes juridicos relacionados ‘con cierto eatélogo de tipos penales (como el caso de los delitos sexuales,cuyo bien juridico tra la honestidad, y pas6a set la integridad sexual con la teforma de capfeulo, por medio de la Tey 25.087). En muchos patses con un disefio constitucional balanceado, como Argentina, es el Poder Legislative Nacional el tnico érgano legitimado para sancionar, modificar 0 derogar leyes penales. De modo tal, que la totalidad de los tipos penales vigentes (es decir, los previstos en la parte especial del Cédigo Penal, més las leyes penales especiales, ms las normas penales contenidas en leyes comunes, que en su conjunto constituyen el programa ‘criminalizador del Estado), su estabilidad en el tiempo, o bien la deeisi6n de ampliarlo, (0 en sentido contrario, de reducirlo, reposa exclusivamente en manos de la agencia legislativa del Estado Nacional (proceso de criminalizacin primaria). Es entonces, en tal sentido, que esta agencia también participa, en forma no exclusiva, aunque sf determinante, dentro del sistema penal. 66. Los medios de comunicacién (como agencia del sistema penal) La mediftica es otra agencia que no gravita solamente en el sistema penal, sino ue participa también en muchos otros aspectos de la vida social, como por ejemplo, en politica o en economia. Esta agencia estd integrada por todos los medios masivos de comunicacién que, de una u otra forma, propalan noticias, informaciones, trascendidos u opiniones acer- cade la actuacién de las restantes agencias del sistema penal. Asi, integran la agencia mediética del sistema penal, las secciones de noticias judiciales penales y también las secciones policiales, tanto de medios gréficos (darios, periédicos, semanarios, revistas), como radiales, televisivos y también los més moder- ros sitios web y portales de noticias, que ostentan estas caracteristicas y contenidos. Todos ellos, conglobadamente, conforman la agencia mediatica, la cual, de modo cada vez més evidente, ha llegado para quedarse, al interior del sistema penal. En efecto, su influencia es cada vez mayor sobre la opinién péblica e, indirec- tamente, sobre las restantes agencias del sistema penal. El grado de penetracién y ubicuidad que han logrado alcanzar los medios masivos de comunicacién (en especial a través de la difusi6n de informacién a través de los dispositivos méviles y de los o Scanned with CamScannerDERECHO PENAL SOBRE BASES CONSTITUCIONALES canales de cable dedicados exclusivamente a transmitit noticias) los han convertido, cen las diltimas décadas, en escultores ineludibles del perfil que un sistema penal dado detenta en una sociedad. ‘Asi, el apoyo o las crfticas que los medios masivos difunden con respecto a ciertas polfticas, actitudes o decisiones adoptadas por las demés agencias del sistema penal, ‘a veces son tan consistentes y permanentes en el tiempo, que terminan generando cambios materiales en el sistema, fenémeno este que se est4 haciendo cada vez mas recurrente. Esta capacidad de influencia sobre otras agencias del sistema penal, se potencia all cuando el sistema de medios esté concentrado en pocas manos, pues ello le per- ‘mite aun grupo econ6mico que controla desde la cispide una multiplicidad de medios de comunicacién, plantear una estrategia (de apoyo o de critica) comin a ser difun- dida de modo sistemético, a través de todos los medios controlados. De modo que, por ejemplo, un ciudadano se encuentre con una toma de postura determinada a la mafiana en la radio, respaldada luego al mediodia con la lectura del diario, y reforzada nuevamente a la noche en la televisi6n, puesto que los tres medios rmasivos son propiedad de un mismo conglomerado empresarial que cuenta con una conduccién centralizada. En este caso, el poder de influencia se hace mayor, y muchas veces, las demés agencias terminan cediendo a pretensiones concretas lanzadas desde Taagencia medistica. Este fendmeno puede resultar perjudicial para el correcto desempeito del sistema penal en su conjunto, pues se trata de un factor en gran medida distorsivo, si conside- ramos que, a diferencia de todas las agencias descriptas previamente, las corporaciones de medios no persiguen fines estatales (afianzar la Justicia, servir a la comunidad, reducir lh violencia péblica y privada, no desocializar ni deshumanizar al condenado, etcé- tera), sino que en su gran mayorfa estan conformadas como sociedades comerciales, exac- tamente igual que las firmas petroleras, automotrices o bancarias, es decir, su principal cometido es el dnimo de lucro: hacer rentables las empresas y obtener ganancias para sus duefios o accionistas. Asi, la noticia, el trascendido o Ia opini6n, se convierten en una unidad eco- némica. Y¥ entonces, en este caso, todos aquellos loables fines piblicos estén subor- dinados a los fines propios de las agencias de medios de comunicacién. Esto lleva a que, muchas veces, esa informaci6n resulte compatible con dichos fines piblicos, pero otras veces, que nolo sea... y aquf es donde la agencia mediatica puede convertise en un factor perturbador del correcto funcionamiento del sistema penal’. Recientemente, la irrupcién de un nuevo factor ha comenzado a minar el poder mediatico e incluye su influencia en el sistema penal: las redes sociales. Sin perjuicio ™ Como afi Peter Albrecht, “la criminalidady la persecucién penal no soo tienen valor parae uso poco, ‘sino que son también el objeto de auténticos melodramas cotidianos que se comerializan con texto o ilustra cones en los medias de comunicacin, Se comercia con la ciminalidad y su persecucin como mercanca de Ia Industria cultural. Consecuentemente, la imagen piblca de esa mercanca es trazada de forma espectaculr Y ‘omnipresente,superando incluso la frontera de lo empticamente contrastabl(p. 480) 107 Scanned with CamScannerDANIEL RAFECAS de que los medios masivos han hecho inversiones y esfuerzos por cooptar y direccio- narlas en su provecho, estas se han mostrado notablemente esquivas a este intentoy, de hecho, vienen funcionando como un émbito masivo de refutaci6n 0 matizaci6n de ‘campatias informativas realizadas por grupos de medios. En todo caso, la subordinacién de las tedes sociales a la l6gica de los medios ‘masivos de comunicaciGn constituye una dialéctica que a esta altura del siglo perma- rece abierta, y es de esperar que no se llegue a una completa colonizaci6n, ya que, ‘en ese caso, terminarfan siendo otra herramienta en manos del poder mediético para aumentar, atin més, su influencia en el sistema penal. ‘Més alld de estas reflexiones, debe quedar claro que, en pleno siglo XXI, no se puede efectuar un diagnéstico acabado de un sistema penal dado, sin tomar en cconsideracién también a la agencia medidtica, como -urvintegrante més de aquel, con participacién cotidiana en su realidad, y con notable capacidad de influencia sobre las restantes agencias que lo conforman y, en definitiva, sobre la politica criminal. Y, por ende, cuando pensamos desde el Estado de'derecho, en estrategias de formacién y capacitacién de futuros integrantes del sistema penal, no solo debemos preocuparnos por los futuros jueces, fiscales, policfas y penitenciarios, sino también por los faturos periodistas que se especializarén en noticias judiciales o policiales: ‘su formacién en los principios del Derecho perial y constitucional deberia ser ine- ludible. 67. Las organizaciones representativas de la sociedad civil (como agenci del sistema penal) Las denominadas ONG también cumplen un rol cada vez més importante den- tro del sistema penal, que casi siempre apunta a denunciar, o intentar neutralizar, los abusos o atropellos generados desde otras agencias del sistema penal, contra grupos 0 personas individuales, que se ven afectados en sus derechos fundamentales. Para ello, casi siempre habrén de valerse de un sector de la agencia mediética para potenciar sus reclamos. ‘También, esta agencia tiende a intentar activar el sistema penal cuando tales incumplimientos (frente a derechos sociales) 0 abusos (frente a derechos de libertad) son cometidos en otros subsistemas estatales, como el sistema de salud, o respecto de la situacién de los inmigrantes, y de este modo puede instigar una reacci6n, desde el sistema penal, que restablezca o afiance los derechos vulnerados. La intervencién de esta agencia se ha potenciado en las tiltimas décadas, a partir de que la agencia judicial, ha reconocido de modo permanente, la figura del quere- ante auténomo, lo cual ha permitido que estas ONG actiien y recurran judicialmente sin necesidad de contar con el impulso 0 apoyo del fiscal, para el caso en que las primeras instancias de la agencia judicial no hagan lugar a sus peticiones o reclamos. ‘También ejercen influencia a partir de que algunas de ellas, elaboran infor- ‘mes anuales, que tienen impacto en las restantes agencias del sistema penal (como Amnistfa Internacional, Human Rights Watch, la Comisién Provincial por la Memoria, o el Centro de Estudios Legales y Sociales). 108 Scanned with CamScannerDERECHO PENAL SOBRE BASES CONSTITUCIONALES 68. La comunidad internacional A partir de la elevaci6n al maximo nivel normativo de los pactos y tratados inter- nacionales de derechos humanos, tanto universales como regionales, a través de su incorporacién a la Constitucién Nacional reformada en 1994, en su art. 75, inc. 22, laestricta subordinaci6n en materia legislativa y judicial a los derechos y garanttas allf consagrados, ha hecho que distintas agencias de la comunidad internacional hayan tenido creciente influencia sobre el sistema penal local, en especial, sobre la agencia judicial y también sobre las agencias politicas (ejecutiva y legislativa). En primer lugar, debemos sefialar que las instituciones de la comunidad interna- ional, con mayor influencia en el sistema penal local, vienen siendo sin dudas, aque- los tribunales internacionales que tienen como misién, velar por el cumplimiento de las cléusulas de Derecho internacional, en todos los pafses adherentes. En tal sentido, en nuestro Ambito, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son tal vez, los casos més elocuentes de este impacto, en especial, all cuando dicho tribunal atiende una demanda contra el Estado argentino (sobre algin asunto relacionado con el sistema penal), y lo:conmina a procurar justicia, extender reparaciones materiales, ajustar la legislacién y otras medidas de ese estilo. En la misma linea,'la-actiracién de la Comisién Interamericana’de Derechos ‘Humanos también resulta de notable influencia, asf como otros tribunales simila- res, que funcionan tanto a nivel regional como universal, entre otros, el Comité de Derechos Humanos o el Comité de,Derechos del Nifio, ambos de la ONU; asf como las relatorias especiales de esta organizaci6n para temas como detenciones arbitrarias, desaparici6n forzada de personas, torturas o libertad de expresién, entre otras impor- tantes materias, En segundo lugar, cuando hablamos de la comunidad intemacional, también debe- ‘mos referimos a los Estados extranjeros, que muchas veces se pronuncian sobre li situacién de los derechos humanos en el contexto del sistema penal, lo mismo que las organizaciones que agrupan a los pafses por regiones, como el Mercosur o la Comunidad Europea. En conjunto, tribunales y organismos internacionales, sumados a los Estados ‘extranjeros, solos © agrupados, conforman entonces esta Giltima agencia, la interna- cional, que como vimos, también ejerce influencia sobre algunas de las agencias que operan diariamente en el sistema penal. Casi siempre, esta agencia intervendré en una misma direccién, cual es, la de reclamar el respeto por los derechas fundamentales de los ciudadanos, con Ia consi- fuiente exigencia al Estado y sus agencias, de no caer en abusos o incumplimientos, en el ejercicio del poder punitivo estatal. ‘Aunque més recientemente, se advierte una tendencia desde organismos que nuclean a pafses centrales (G-20, GAFI, OCDE), a promover una adecuacién y homogeneizacién de aspectos de legislacién penal, en el restante concierto de nacio- nes (entre los que se encuentran todos los de nuestra regién) en materias tales como 1 terrorismo, el lavado de activos, el pago de sobomnos u otros delitos de cardcter trasnacional. Como Argentina ha sido receptiva, al menos en parte, de este tipo de Scanned with CamScannerDANIEL RAFECAS influencia, no deja de ser entonces otra muestra acabada de la influencia que pueden tener agencias provenientes del émbito internacional, sobre nuestro sistema penal, 7. Dinamica interna del funcionamiento del sistema penal “Todas estas agencias, que integran el sistema penal, interactdan entre s de forma conflictiva, como ya vimos previamente de modo general. En efecto, ‘existe una puja, una tensin constante entre las distintas agencias, ya que cada tuna de ellas, més all6 de los fines declarados (“afianzar la justicia”, “servir a la comunidad’, “tesocializar al condenado”, “comunicar noticias”, etcétera) cuenta con fines ocultos y latentes, que son los que procuran en realidad. Como estos fines latentes son incompatibles entre sf (bésicamente, cada agencia pretende expandir su presupuesto, su capacidad de influencia ysu poder dentro del sistema penal, 16gicamente a expensas de las restantes agencias), el conflicto permanente es inevitable. Es que como afirma Ferrajoli, “.. el poder conserva siempre algo de irre- ductiblemente salvaje, existe en general una relaci6n de virtual y permanente oposicién entre derecho y poder. El poder [-..] tiende en efecto, inelucta- blemente, a acumularse en forma absoluta y a liberarse del derecho. «Es una experiencia eterna, que todo hombre que tiene poder siente la inclinacion de abusar de él, yendo hasta donde encuentra limites»” (2018, t. I, p. 378; la cita es de Montesquieu, 1993, p. 106). En este sentido, el principal punto de tensién lo vamos a encontrar entre la agencia policial y la agencia judicial penal, ya que la primera, en toda nuestra regién, tiende tradicionalmente a procurar obtener plena autonomfa respecto de facultades tales como las de detencién ¢ interrogatorio de sospechosos, la de requisar personas, secuestrar efectos o las de investigaci6n criminal, sin tener que depender para ello, de la autorizacién del juez o del fiscal. En contraposicién con ello, la agencia judicial penal, pugna por lo contra- rio, esto es, por retener para sf Ia direcci6n de la investigaci6n, la potestad de interrogar imputados, y el poder de autorizar detenciones, secuestros y requisas. Naturalmente, lo que esté en juego en esta puja es la disputa por el control y manejo del ejercicio del poder punitivo estatal inherente al sistema penal: las agencias policiales propician liberarse de los controles judiciales”, mientras que {a agencia judicial aspira siempre a retener ese poder en sus manos. Como se puede advertir, detrés de esta tensién se pueden entrever dos modelos de sistema penal. El primero, tendencialmente autoritario, es aquel en “el tol omen atietanat cas lacus des nce Scales, con fs asco iene fs manos atadas"o que “nosotros detenemas alos deincuentes y ellos ls libereninmeiatament” a instalacion meditica dela ogica de a “puerta giratria’,etctera, 0 Scanned with CamScannerDERECHO PENAL SOBRE BASES CONSTITUCIONALES donde, sobre la base de discursos de ley y orden, las agencias policiales detentan cada ver més autonomia y, por lo tanto, més poder. El segundo, tendencialmente més democritico, es aquel en donde las agencias policiales (y penitenciarias) se encuentran firmemente sujetas al control jurisdiccional y requirente. Lo que no podemos afirmar, como una suerte de deduccién de la inferencia precedente, es que entonces, todos los integrantes de la agencia policial sean representantes del autoritarismo, ni que todos los miembros de la agencia judi- cial encamen el modelo democratico y garantista: una mirada més penetrante de esta cuestin, nos muestra claramente que, en verdad, existen agentes con inclinaciones més autoritarias 0 més democréticas hacia el interior de ambas agencias, y esto hace que aquella tensién entre los dos modelos antag6nicos se presente, en verdad, en cada operativo policial (por ejemplo, entre un policia que quiere maltratar a un detenido y otro que se lo impide), o bien en la dind- mnica interna de un juzgado o fiscalfa penal (como el caso entre un funcionario que quiere autorizar un allanamiento sin prueba suficiente, y otro que se opone, con base en garantfas procesales). De hecho, esta dialéctica entre Estado autoritario y Estado de derecho se da hacia el interior de todas las agencias que integran el sistema penal: en [a agencia penitenciaria (por ejemplo, entre funcionarios que cotidiana- mente dispensan tratos vejatotios y que se enfrentan a otros, respetuosos de la dignidad de los detenidos); en la agencia ejecutiva (el Ministerio de Justicia promueve un proyecto de ley reductot del poder punitivo, mientras que el Ministerio de Seguridad promueve uno ampliatorio); en la agencia legislativa (una bancada pretende aprobar un proyecto de ley para anular la libertad con- dicional para ciertas clases de delitos sobre la base de discursos del enemigo, mientras que otra bancada se opone a ello, con argumentos constitucionales y de Derecho internacional); 0 la agencia de medios de comunicacién (en la redaccién de un diario, un periodista de noticias judiciales pretende redactat una nota criticando la absolucién de un acusado por inimputabilidad y otro, con argumentos de Derecho penal, una nota aprobatoria del fallo por apegarse ala legalidad), etcétera. 8. Erol de los integrantes de la agencia judi Hemos de detenernos especialmente en este aspecto, ya que el Derecho penal en tanto discurso cientifico conformado por el conjunto de reglas nor- ‘mativas que pretende racionalizar y acotar el ejercicio de poder punitivo del Estado mediante la aplicacién efectiva de las garantfas constitucionales pena- les-, ser empleado en forma preponderante por los operadores del ‘mbito judicial penal, es decir, por jueces, fiscales, defensores y demés funcionarios de los distintos fueros penales. mt Scanned with CamScannerDANIEL RAFECAS Este empleo del Derecho penal como herramienta discursiva, sin embargo, no es exclusivo de la agencia judicial. De hecho, desde el punto de vista ideal, deberfa ser empleado sin mas por todas y cada una de las agencias que partici. pan del sistema penal: es en este sentido, que debemos propiciar una expansién del Derecho penal, correctamente entendido. Por ello, resulta altamente deseable que ~a partir de ciertas jerarqufas-, policfas, penitenciarios, Secretarios de Estado, funcionarios legislativos, jefes de redacci6n o directivos de ONG, en tanto estén abocados especialmente a tratar con cuestiones del émbito penal, tengan una formacién juridica, de modo que en la propia actuacidn interna de cada una de dichas agencias, ya puedan ejercer influencia en la toma de decisiones de cada esfera de actuaci6n, de modo ue resulten siempre compatibles con las cléusulas constitucionales penales y procesales vigentes, que desde ya, no estn solamente dirigidas a agentes judi- Ciales, sino también a los restantes operadores del sistema penal. ‘Vayamos ahora sf, a analizar con mayor detalle; Ia actuacién de los agentes judiciales penales. Lo primero que hay que decir es que debemos ser sumamente cuidadosos en separar, por un lado, el ser de dicha agencia, del deber ser al cual siempre deben apuntar. Desde el plano ontolégico, est claro que la agencia judicial penal, en toda nuestra regién, adolece de graves problemas estructurales y culturales, para cumplir la misién constitucional asignada. Tradicionalmente, tanto en el orden nacional como en los Estados provin- ciales, la agencia judicial penal funciona a través de estructuras fuertemente burocratizadas, con mecanismos débiles y permeables de designacién de sus cuadros, cerrada sobre s{ misma, con prdcticas cotidianas que resultan discri- minatorias en distintos sentidos (por razones de género, de clase social, hacia extranjeros, etcétera), y especialmente, estas estructuras judiciales no suelen cumplir con su misién fundamental, cual es, la de limitar las pretensiones punitivas de las restantes agencias, abusivas o excesivas, mediante un ejercicio neutralizador de contenido constitucional, Por el contrario, la impresin es que la regla es la opuesta, cual es, que la agencia judicial penal suele cohonestar y hacer propio lo que le presentan las agencias policiales y penitenciarias en el marco del sistema penal formalizado, y asf, convalidan muchas veces tales abusos y excesos en la utilizacién de los dispositivos de violencia estatal, Asimismo, con relacién a lo que acontece en el sistema pena subterréneo (que veremos infra), la regla es que la agencia judicial penal mira para otro lado allf cuando es llamada a intervenir, y la excepci6n, que actie en consecuencia, y contribuya as{ a reducir los espacios de violencia estatal abiertamente ilegel que allf imperan, Scanned with CamScannerDERECHO PENAL SOBRE BASES CONSTITUCIONALES En cambio, si nos fijamos en el rol de la agencia judicial penal desde la perspectiva deontolégica (el deber ser), veremos que esta tiene como misién institucional fundamental, la de racionalizar y contener, desde todas las dimen- siones posibles, el ejercicio del poder punitivo estatal y, que para ello, emplea el Derecho penal (y también el Derecho procesal penal), sobre la base de lo que consagra la Constitucién Nacional y demas normas aplicables. En tal sentido, la agencia judicial penal debe estar enderezada a invalidar pricticas 0 rutinas policiales o penitenciarias, refiidas con garantias penales 0 procesales, a hacer retroceder aquellas pricticas violentas, ilegales o subte- rréneas, y a tepudiar pricticas de otras agencias que resulten discriminatorias o xenfobas; debe ver en cada persona imputada, o detenida, a un ciudadano o ciudadana con derechos... : Lanotable brecha que separa el set de las précticas cotidianas de la agencia judicial penal, del deber ser consagrado en los mAximos niveles normativos, es ciertamente amplia, no solo en nuestro pafs, sino en toda la regi6n. Lo que propone el garaintismo penal, como heredero del positivismo jurt- dico después de Auschwitz, és intentar reducir paulatinamente esa brecha, de modo que poco a poco, “los actos de ejecucién” (como las denominaba Kelsen) del sistema penal, se vayan acercando a su respectivo ideal. Y este cometido superior, de paulatina reduccién de la distancia entre ser y deber ser, no incuimbe solo’a la ya referida divergencia entre praxis y teorfa respecto de la agencia judicial penal, sino también en relacién con cada una de las restantes agencias que forman parte del sistema penal. 9, Algunos conceptos relevantes 9.1. Criminalizacién primaria y secundaria Veamos algunos otros conceptos que también nos ayudarén a comprendet el funcionamiento real del sistema penal, y que nos acompafiaran luego, en el desarrollo de la teoria del delito. Para ello, nos gerviremos de las ensefianzas de autores provenientes de la criminologfa critica, como Alessandro Baratta, y también de propuestas mas prOximas a nuestro saber, en especial, la obra de Zaffaroni/Alagia/Slokar y su ‘Tratado de Derecho penal. El primero de los conceptos es el referido al proceso de criminalizacion prima- ria secundaria, Se trata de una cuestién estructural ¢ ineludible de todo sistema penal, sea este moderno o antiguo, liberal o autoritario. El proceso de criminalizacién primaria, pot un lado, alude al mecanismo legal ~casi siempre de indole constitucional- por el cual se habilitan modificaciones 113 Scanned with CamScannerDANIEL RAFECAS al conjunto de leyes penales vigentes en un pats, es decir, al programa criminal. xador del Estado. En efecto, para introducir nuevos delitos, para modificar los tipos penales vigentes, o para derogar normas penales, se requiere cumplit con una serie de pasos formales que estin previstos, en el caso argentino, en la Constitucién Nacional. Pasos estos que, casi en su totalidad, estén dirigidos a una énica agencia del sistema penal: la agencia legislativa del Estado nacional. Este mecanismo de rango constitucional establece, entre otras exigencias, que todo proyecto de ley modificatorio del émbito penal debe ingresar por la Cémara de Diputados, que debe contar con la aprobaci6n de ambas Cimaras, para luego ser enviado al Poder Ejecutivo para su promulgacién y publicacién en el Boletin Oficial. : Al contemplar entonces el proceso de criminaligacién primaria en Argentina, se deduce claramente que la agencia sobre la que descansa esta potestad del Estado, en el ejercicio de este primer aspecto del poder punitivo, es la legislativa: en el modelo republicano de gobierno, esta es la tinica agencia facultada para producir legislacién penal. Ni el Poder Ejecutivo, ni los poderes provinciales, ni el Poder Judicial, pueden hacerlo. De este modo, solo los representantes directos de la voluntad popular, reunidos en el parlamento, agrupados en bancadas que se alternan en el juego de mayorfas y minorfas, son las adecuadas para tratar, debatir, proponer y san- cionar en una materia tan sensible como la penal, donde se ponen en juego las libertades ciudadanas y demés intereses sociales. En segundo lugar, tenemos el denominado proceso de criminaligacién secun- daria, cuya existencia descansa sobre la base del proceso anterior. Eneste segundo momento de anidlisis, la atenci6n se pone sobre el conjunto de normas penales vigentes, esto es, sobre el programa criminalizador estatal, que como ya vimos, abarca no solo los tipos penales contenidos en la parte especial del Cédigo Penal, sino también las leyes penales especiales, y las normas de contenido penal insertas en leyes comunes. Esa inmensa constelacién de delitos vigentes establece prohibiciones pena- les (a través de tipos activos) y mandatos de actuaci6n (a través de omisiones punibles), cada uno de ellos vinculado a algiin bien jurfdico, cuya proteccién ¢ indemnidad, consagrada de antemano por el ordenamiento juridico, se preten- de reforzar mediante la amenaza punitiva. Pues bien, resulta entonces que este proceso de criminaligacién secundaria se pregunta sobre cuéles son las agencias que se van a encargar de llevar al sistema penal formal, los delitos cometidos y, por ende, los bienes juridicos implicados y los individuos que resultan imputados, todo lo cual, ciertamente, ya no est en ‘manos de la agencia legislativa, que tiene como misi6n solamente establecer el 14 Scanned with CamScannerDERECHO PENAL SOBRE BASES CONSTITUCIONALES marco general, en cuyo interior, estas otras agencias ejecutivas realizardn la ta- rea mencionada. Para conocer mas de cerca este fenémeno, debemos indagar acerca de cusles son las agencias que tienen en sus manos el proceso de criminalizacién secundaria, y para eso, debemos anticiparnos a desarrollar otro concepto fundamental para comprender el funcionamiento real de todo sistema penal: la selectvidad penal. 9.2 Selectividad penal Ya desde el punto de vista tedrico, todo programa criminalizador del Estado constituye una empresa irealizable en su conjunto, sea cual fuere la época y al pats al que nos refiramos. Ningtin Estado, bajo ningin régimen, en ninguna época, siquiera estuvo cerca de ello. Emprender la persecucién y el castigo penal en forma simulténea de absolu- tamente todas las précticas delictivas definidas como tales en la legislacién penal vigente, conllevarfa a criminalizar a casi toda la poblacién de una forma u otra. Esta utopia totalitaria, resulta imposible de alcanzar: “[qJuerer punir toda culpabilidad habida sobre la tierra no solo serfa una empresa imposible en la préc- tica, sino que resultarfa absurdo ya como mero programa” (Stratenwerth, p. 35). De hecho, ni siquiera los modelos dictatoriales més extendidos y poderosos, ‘como la Uni6n Soviética estalinista o la Alemania nazi, en sus momentos de apogeo, pudieron aproximarse a tales metas. ‘Como dice con agudeza Zaffaroni, frente a esta realidad monolitica, segin la cual, los 6rganos encargados de la persecucién penal se ven frente a un pro- rama criminalizador inmenso e inabarcable -sin importar los recursos humanos y materiales que se pongan a disposici6n-, sus responsables se encuentran inevita- blemente frente a un dilema de hierro: o entrar en una suerte de crisis paralizante (como reacci6n de impotencia ante una tarea que, de conjunto, resulta de impo- sible realizacién) o decantarse por seleccionar qué delitos, qué bienes juridicos y por ende, qué clase de autores irén a parar al sistema penal formal. Naturalmente, todas las agencias, para asegurar su subsistencia, optan por lo segundo, y es asf, que la llamada selectividad penal resulta set una condicién absolutamente estructural de cualquier sistema penal, sea del siglo XVI 0 del siglo XXI, sea que se desenvuelva en un contexto autoritario o democritico, inquisitivo o acusatorio, de un pafs central o periférico. ‘Tdos los sistemas penalesseleccionan. Se trata de un fenémeno también reco- nocido y estudiado hasta en la cuna de la dogmética penal, Alemania™. El punto ™ La imvestigaciéncriminolégica mas recente ha demostrado que de aquells formas de conducta que iningen eecivamente la ley peal soo una parte mur equa esofalmentereqistada 0 conde 2 Una 15 Scanned with CamScannerDANIEL RAFECAS aqui no es entonces preguntarnos sobre si un sistema penal dado es select, porque ya sabemos de antemano la respuesta, que ser siempre afirmativa, El punto de interés, en cambio, vendréi al formularnos la pregunta que viene a continuaci6n, a saber: dicho sistema penal: écémo selecciona? Y tan importante como la anteriot, en un sistema penal dado: équé agenciao cagencias son las que, de hecho, dtentan este poder que confiere la slectividad penal De las respuestas a estas preguntas, podremos establecer el perfil de un sistema penal determinado. En verdad, en todos los sistemas penales ocurre el mismo fenémeno, cual es, que del programa criminalizador formalmente vigente, solo se persiguen, de ‘modo masivo y permanente, unas pocas modalidades, respecto de un puria- do de bienes juridicos, mientras que el universo restante, la entorme mayorta de configuraciones delictivas, respecto de la casi totalidad de bienes juridicos reconocidos, quedan marginados ~casi siempre y con muy pocas excepciones- de toda persecucién penal. Es més, si vemos con mayor detenimiento el funcionamiento real de los sistemas penales latinoamericanos, veremos que la regla en todos ellos es la activacién del sistema penal, dé un modo preponderante, en relaci6n con un ‘inico bien juridico: la propiedad. En efecto, en nuestro pais, si computamos todos los delitos ingresados al sistema penal formal (para lo cual hemos de abarcar todos los fueros penales, na- cionales y provinciales, de mayores y menores, criminales y correccionales, etcétera), advertiremos que, como minimo, dos de cada tres de ellos lo son respecto de alguna modalidad delictiva que atenta contra la propiedad (hurtos, robos, fraudes, estafas, dafios, entre otros), mientras que en el espacio rema- nente, se comprimen todos los restantes procesos vinculados a los demds bienes juridicos. Este perfil tan marcado, segtin el cual nuestros sistemas penales estén cla- ramente dedicados a la petsecucién prioritaria de delitos contra la propiedad, genera como légica resultante, que también podamos identificar quiénes son, casi invariablemente, los grupos o sectores de imputados que nutren el sistema penal formal: los pobres. ‘sacién peal Por eto, en este punto se produce un ulterior proceso de selecide, que pasa por nunersss tapas y que poco o nada tiene que ver con la culpabiiad del autor. osespacios de evluain yd dis recionalidad, que de facto existen en todos los dmbitos, son ellenados mediante decisiones que toman cama Punto de referencia... entre otros fatores, determinadescarecteristicas personales de los imputados, tes Como su pertnenca a deteriado estrato social, edad o sexo, el carécter del dai laconducta dela vitina as ificaltades de eslarcimientoy proc, asi como también concepciones crientes sobre la pligrasdad de ‘eteinados dala, la efectvdad de as ponas, ete” (Stratenwerth,p. 37) Scanned with CamScannerDERECHO PENAL SOBRE BASES CONSTITUCIONALES Ya es un lugar comtin en los estudios provenientes de la ctiminologfa ert- tica, el enfatizar este rasgo caracteristico de los sistemas penales”, por el cual el denominador comin de los acusados, que son captados por el sistema penal formal, provienen de los estratos menos favorecidos del modelo social y econ6- ‘mico imperante, al tratarse de personas, por lo general, excluidas del Estado de bienestar, y su provisin de derechos sociales, tales como educacién, vivienda, salud y trabajo digno. ‘Asi, el imputado estndar que llega al sistema penal formal es alguien que, alo largo de su historia de vida, ha sido marginado del acceso a tales derechos, por principio, garantizados constitucionalmente. En tal sentido, destaca Alberto Binder que nos encontramos “... en el con- texto de un sistema penal que no logra funcionar bajo criterios de igualdad y se ensafia con los més débiles de la sociedad”, y agrega que “... la selectividad, entendida como el funcionamiento del sistema penal orientado de un modo casi exclusivo al «castigo» (formal o a través del encarcelamiento preventivo) de los sectores mas pobres y vulnerables de la sociedad, es la caracteristica més determinante, que se debe revertir. Todas las instituciones quedan tefiidas y atrapadas por este fenémeno y no debe ser puesto en ningtin momento en un segundo plano” (2013, p. 37). En el mismo sentido, Gustavo Vitale sostiene que “... la irracionalidad selectiva del poder penal es un dato de la realidad que nadie puede desconocer y que, por ende, debe ser tomada en cuenta también por la teorfa penal...”. Tal desigualdad operativa, “...demanda la implementacién de mecanismos compensatorios en el propio sistema punitivo persecutorio (a través de criterios de oportunidad procesal [...] a través del establecimiento de alternativas al pro- ceso penal, como la extensién 0 el fortalecimiento de la suspensién del proceso a prueba, la incorporacién de la mediacién y de otras alternativas al proce- so penal tradicional)” (2009, p. 258). Este fendmeno se agudiza, alli cuando el poder de selectividad penal descansa ‘enmanos de la agencia policial, tradicionalmente entrenada en identificar, como los tinicos potenciales delincuentes, a los pobres, los excluidos y los marginales, de la mano de las nefastas teorfas del positivismo criminolégico de autores como Raffaele Garéfalo, Cesare Lombroso o Enrico Ferri, que han sido la puerta de entrada del darwinismo social a las ciencias penales (ft. Traverso, 141), y que tuvieron una fuerte influencia hasta bien entrado el siglo XX®. Las autores partderos del matrialismo cialécticohablan de wna justia decaseeidentiian a sistema penal como une superstructure de opresin en manos dela clase dominant, © ora cual“.. pretend atribuir al dlto una importancia meramente indicia de la peligrosidad, can lo ual, en el resultado, negaba ala culpabilidad en cuanto juco independiente sobre el hecho. E proyecto italiano Ww Scanned with CamScannerSibien desde la restauracién democrética, este modelo comenz6 lentamente 1 ser desmantelado en nuestro pafs, y reemplazado por contenidos teéricos ‘menos autoritarios, lo cierto es que, como todo cambio cultural, erradicar aque. Ila ideologia, llevard varias décadas més. Lamentablemente, hasta la actualidad, ya sea por delegacién expresa, 0 por desidia burocratica, lo cierto es que la agencia judicial se mantiene en un segundo plano, detrés de Ia agencia policial, en términos de administrar el for midable poder que surge de controlar la selectividad penal. Y asf la gran mayorfa de causas penales que ingresan al sistema penal formal, lo hacen por la via del sumario o de la actuacion policial, casi siempre a partir de una situaci6n de flagrancia, o bien a partir de tareas de inteligencia u otras estrategias similares, que motivan el inicio de una investigacion en sede policial, {que luego seré presentada ante a agencia judicial, para su convalidacion®!, Y en este punto, sf que existen diferencias significativas entre distintos modelos de sistemas penales. En general, los pafses que siguen el Common Law, como el Reino Unido, ostentan una politica criminal en donde la agencia policial esté firmemente condicionada y sujetada por la agencia judicial. Allt, el Ministerio Péblico Fiscal (Crown Prosecutor Service) establece reglas de actua- cin obligatorias (guidelines) a la agencia policial, en términos de selectividad penal. Lo que permite alcanzar mayores dosis de racionalidad -y consecuen- temente, menores cotas de discriminacién-, en el ejercicio del poder punitivo estatal. 9.3. Vulnerabilidad penal La contemplacién de los sectores sociales que mayoritariamente proveen de imputados al sistema penal, ha llevado a expertos criminélogos, a desarrollar el concepto de la vulnerabilidad penal. Estos autores parten de un presupuesto factico dificil de rebatir. A lo largo de la historia de los sistemas penales, y hasta la actualidad, iquiénes son los que ~casi siempre— aparecen como imputados en los procesos penales?, y por légica, iquiénes son los que pueblan las cérceles ¢ institutos de menores?: la respuesta, de c6digo penal de Feri (1921) no llegé@ transformearse en ley. En él se pretendia construir un «Cio Pel sin culpabilidady sin pena... 1 Cédigo penal sovdtoo de 1926 adopté esta ideas e intent, por su pate susttuil culpailidad por medio dela peigrsidad socal del auto” (cf- Maurach/Zipt/G8sse, | p63). *Solounporcentaje menor de casos son ingresados a sistema penal diretamente desde la propia ageci jt ‘ical, especialmente através de a actuacién del Ministerio Palco Fiscal [por ejemplo, a pat de sus uidades specalizadas en temas como violencia de género lesa humanidad, violencia institucional, delitosiformétions ‘avedo de activos| oben, apartr de denuncias o actuaciones dela Defensa pblica, de los abogedos litigants 0s propio ueces vfscales penales al cuando toman conocimiento de un posible delta de aocién poblca. ne Scanned with CamScannerDERECHO PENAL SOBRE BASES CONSTITUCIONALES. desde un punto de vista estrictamente empitico, es elocuente: los pobres. Los des- lasados. Los excluidos. Los marginales. En efecto, iquiénes son los “clientes” caracteristicos, destinatarios de pro- cedimientos policiales, subidos esposados a patrulleros, recluidos en calabozos y celdas, indagados y condenados en los tribunales penales? Chicos y chicas Je la calle. Personas deterioradas por el abuso de drogas o alcohol. Mendigos y vagabundos. Habitantes de barrios periféricos, hombres y mujeres, de bajsima condicién social y econémica, muchas veces teincidentes, con sus marcas y tatuajes indelebles. Personas que oftecen sexo en la via publica, en especial, las pertenecientes al colectivo LGBTI. J6venes que inician su contacto con el sistema penal desde la nifiez. Descendientes de pueblos originarios desplazados, co personas pertenecientes a minorfas étnicas o religiosas. Inmigrantes recientes, casi siempre ilegales. Se trata de grupos de personas que, muy rara vez, cuentan con atributos tan elementales como un domicilio estable, documentos de identidad, 0 un grupo familiar de pertenencia, ni suelen disponer de recursos econémicos minimos, ni de visibilidad o espacio en los medios masivos de comunicacién. iQué tienen en comin todos ellos? Que, dado su extremo alejamiento de toda contencién social, econémica o politica, resultan de alta vulnerabilidad frente al sistema penal. Es decir, se trata de grupos de personas que, dada la marcada selectividad con la que opera el sistema penal -en especial a través de la actuacién de la agencia policial-, tienen todas las chances de ser captadas por este, ante el menor ilegalismo del que puedan ser protagonistas. Asf, el fenémeno de la vulnerabilidad penal est intimamente ligado al de la selectividad. Lo que diferir4, a lo largo de los siglos y de las latitudes ser4, en todo caso, qué sectores 0 grupos especificos resultan ser de alta vulnerabilidad freiite alsistema penal en cuesti6n: asf, tenemos casos historicos muy conocidos, como los cristianos a comienzos de la Roma imperial; las mujeres en la Europa de la Alta Edad Media; los pueblos originarios a lo largo del continente americano a partir del siglo XVI; los aftodescendientes, victimas del trafico esclavista hasta el siglo XIX, y un largo eteétera. Es que como ya vimos, nuestros sistemas penales estén culturalmente orientados a la persecucién de cierto tipo de delincuencia y por ende, de ciertos tipos de autores, respecto de los cuales, dada su alienacién y marginalidad, nadie responderé, ni ofrecer algin tipo de contencién o pedido de explicaciones al sistema de administraci6n de Justicia penal. Este fenémeno es tan evidente en toda nuestra regién, que ha sido puesto de resalto en numerosos pronunciamientos de la Corte IDH. Este reconocimiento «de la vulnerabilidad espectfica, trae sus propias exigencias y obliga al Estado 19 Scanned with CamScannerDANIEL RAFECAS a acciones particulares, como en el caso de los nifios, de las mujeres, de lo; enfermos, de los indigenas, de los migrantes, de muchos otros integrantes de grupos humanos que son particularmente vulnerables...” (Garcia Ramirez, p- 113). Af Ilegamos entonces el concepto de alta vulnerabilidad penal que, en los casos més grotescos, se convierte en una situacién de extrema vulnerabilidad penal, allt cuando el imputado encuadra directamente en un estereoibo presta blecido de delincuente, fomentado desde las propias agencias penales, a través de los medios masivos de comunicacién (en nuestro pafs es muy frecuente la identificacién del narcotréfico con ciertas nacionalidades, o de la prostitucién con ciertos delitos, por ejemplo). Lo que se sostiene al respecto, es que el individuo de alta o extrema vue. rabilidad debe realizar un minimo esfuerzo para colocarse en situacién de ser captado por el sistema penal. Es més, a veces ni siquiera tiene que incurrir en una infraccin penal. En sistemas penales en donde la agencia policial est liberada de toda sujeci6n (por parte de las restantes agencias), los sectores policiales més violentos y corruptos fabrican directamente procedimientos policiales falsos, y captan como victimas, en todos los casos, personas de alta o extrema vulnerabilidad, respecto de quienes, se sabe de antemano, nadie acudird en su ayuda, y al encuadrar en tipos caractertsticos de delincuentes (travestis, inmigrantes ilegales, nifios de la calle, mendigos, y otros), son recibidos con naturalidad.tanto por la agen- cia judicial como por los medios de comunicacién, que van a difundir la noticia de un operativo policial exitoso al haberse desbaratado un supuesto “transporte de drogas” o un presunto “intento de robo a mano armada” sobre la base de falsas puestas en escena montadas por la propia agencia policial (acerca de una expe- riencia concreta sobre la practica sistemAtica de operativos policiales fraguados, cfr. Rafecas, 2006, pp. 735-746 y 2015, pp. 367-370). Ahora bien, el concepto de vulnerabilidad penal atraviesa todas las clases sociales, y asf podemos identificar'un rango de vulnerabilidad intermedia que abarcard a todos los sectores medios de la poblacién, en’ donde los niveles sociales y educativos son mAs elevados (aqut el promedio de instruccién es el secundario). Se trata de grupos sociales con mayores niveles de contencién socioeco- némica (obreros y trabajadores, comerciantes, empleados piblicos, estudiantes secundarios 0 universitarios, etcétera), respecto de los cuales se presupone que cuentan con el respaldo de organizaciones ‘0 4mbitos de pertenencia’ (desde familias, vecindarios y comunidades educativas, a gremios 0 sindicatos ¥ dependencias estatales), que funcionardn como factores disuasivos frente a la posibilidad de que algunos de sus miembros sea captado por el sistema penal 120 Scanned with CamScannerDERECHO PENAL SOBRE BASES CONSTITUCIONALES Un caso caracteristico es el de los trabajadores taxistas 0 colectiveros, que pese a que desempefian labores cotidianas en la via pablica (con la consiguiente cexposici6n), rara vez son blanco de la actuacién de la agencia policial. Es decir que, en casos de vulnerabilidad intermedia, el delito cometido debe ser de mayor envergadura y repercusi6n para atraer la atenci6n de la agencia policial (0 judicial) y asf ser captado por el sistema penal. Y finalmente, hay un sector de la sociedad que se desenvuelve en un rango de baja vulnerabilidad, allf cuando existe un grado considerable de cercanfa e identificaci6n con los factores de poder econémico, politico, de medios, etcé- tera, que aleja atin més a la persona que integra este segmento, de la posibilidad de ser captada por el sistema penal. Profesionales, altos funcionarios estatales, empresarios, operadores del pro- pio sistema penal (jueces, fiscales, jefes policiales...), tienen que realizar un méximo esfuerzo para colocarse en situacién de vulnerabilidad frente al sistema penal, ya que este no esté orientado (ni mucho menos entrenado, o preparado) para lidiar con este tipo de posibles imputados. Por otra parte, captar a un individuo que proviene de estas capas socioe- ‘conémicas, 0 con influencias politicas o en medios de comunicacién, genera tensiones y dificultades hacia el interior de la propia agencia policial, es decir, provoca interferencias indeseadas en el funcionamiento rutinario y burocratico de la corporacién llamada a intervenit. Y no es que en estos estratos socioeconémicos no se cometan delitos. Pero ‘ocurre que se trata de circuitos criminales que, por distintas razones (asociacién, difetencial, debilidades en la legislacién penal o en los organismos de control, transnacionalidad, complejidad jurfdica, proteccién desde el poder, entre otr0s), suelen escapar del rango de alcance del sistema penal convencional. Es més, como sostiene Ferrajoli, el tipo de criminalidad caracteristica en estos niveles suele trasuntar en los mayores dafios al tefido social y a bienes jurf- dicos colectivos también de rango constitucional (delitos tributarios, medioam- bientales, de corrupcién, contrabando masivo, explotacién laboral, actividades monopélicas, delitos societarios, de quiebra, contra el orden socioeconémico, contra la salud ptblica, etcétera). ‘Aquf también los criminélogos hablan de la posibilidad de identificar casos de baja vulnerabilidad extrema (invulnerabilidad penal) respecto de personas que directamente encaman en su persona el poder -politico, econémico, medistico y otros— imperante en una sociedad, respecto de los cuales entonces, mientras se mantengan en dicho poder, ser4 précticamente imposible que el sistema penal los alcance, y solo estaré en condiciones de hacerlo, una vez que ceda 0 se pietda dicho poder (Zaffaroni denomina este fendmeno como vlnerabilidad por retiro de cobertura). 121 Scanned with CamScannerDANIEL RAFECAS Este concepto de wulnerabilidad penal, en especial frente a casos de alta o extrema vulnerabilidad, con su impronta de trato desigual y discriminatorio, al orientar la accién del sistema penal contra un cierto sector de la sociedad ~que Podemos identificar como los estratos més bajos de la poblacién-, cuando en verdad, se cometen delitos en todos los niveles socioeconémicos, tendré rele- vancia a la hora de estudiar la garantfa constitucional de culpabilidad, en el {ltimo estrato de la teorfa del delito. 10, El sistema penal subterréneo En el sistema de administraci6n de Justicia penal, todos los procedimientos, iniciados por las fuerzas de seguridad, por disposicién legal, tarde o temprano son objeto de “consulta” con la agencia judicial (que suele impartir instrucciones y aprobar lo actiiado hasta ese momento por Ia agencia policial) y luego de algunos das, ese sumario es “elevado” y puesto a disposicién del fiscal y el juez que corresponda continuar con el trémite de este. De este modo, a través del denominado sistema penal formal, se tramitan cientos de miles de causas penales (la mayorfa con autor desconocido, los res- tantes, con imputados identificados). Por esta via, que rutinariamente ocupa a funcionarios, fiscales, defensores y jueces penales, fluyen entonces las pretensiones punitivas del Estado ~que casi siempre se originan a partir de la actuaci6n de las agencias policiales-, paso a aso, a través del proceso penal, controlado por la agencia judicial penal en sus sucesivas instancias, en donde cada expediente avanza a lo largo de meses, 0 afios, hacia su destino final, que puede ser el archivo o el sobreseimiento, la suspensi6n del proceso a prueba, o bien, la condena, ya sea a través de un juicio abreviado, o bien tras un debate oral y piblico, o en algunos, pocos casos, en el marco de un juicio por jurados. Pero resulta, que no todo el ejercicio de poder punitivo que despliegan las agencias ejecutivas, se canaliza a través del sistema penal formal. En efecto, agencias policiales y penitenciarias, despliegan cotidianamente poder punitivo estatal,ejercido casi siempre sobre los mismos sectores vulnerables, sin dar cuenta a la agencia judicial. Es decir, realican practicas cotidianas propias de dichas agencias ejecutivas, que en ningtin caso son puestas en conocimiento de fiscales + jueces {Por qué raz6n? La respuesta es muy simple. Todas y cada una de estas précticas configuran delitos, casi siempre graves afectaciones a derechos humanos. Estamos en el sistema penal subterréneo, donde policfas, gendarmes, peni- tenciarios, etcétera, despliegan poder punitivo, pero en forma absolutamente ilegal y, por lo tanto, clandestina, subrepticia, lejos de la mirada de las restantes agencias del sistema penal. 12 Scanned with CamScannerDERECHO PENAL SOBRE BASES CONSTITUCIONALES. Es en el contexto del sistema penal subterrdneo que vamos a identificar préctias lamentablemente muy consolidadas como la tortura y los malos tratos a detenidos (por parte de la agencia policial) y a presos (por parte de Ia agencia penitenciaria), muchas veces seguida de muerte; es en este Ambito donde florecen los casos de gatillo facil, las ejecuciones extrajudiciales y las desapariciones forzadas de personas; en este marco se multiplican las cade- nas de recaudacin ilegal, chantaje 0 extorsién; las coacciones y amenazas; los ya mencionados procedimientos policiales fraguados, ast como las detenciones ile- ales y los abusos sexuales respecto de personas detenidas; y muchas otras pricticas aberrantes similares, cometidas por integrantes de las agencias ejecu- tivas del sistema penal, que atentan, la mayorfa de las veces, contra los bienes juridicos mAs preciados en un Estado constitucional de derecho: la libertad, la dignidad y Ia vida. Notese que todos y cada uno de estos crimenes cometidos por, agentes del sistema penal contra las personas (que pueden estar 0 no privadas de su libertad), sus autores lo hacen en el marco del desemperio de sus funciones, esto es, en el horario de su trabajo policial o penitenciario, en el ejercicio del cargo, muchas veces uniformados y siempre empleando los recursos ptiblicos para fines ‘opuestos a los esperados. Es decir, que en todos estos casos ~que se producen al interior del sistema penal subterrineo-, cuando un agente estatal tortura, extorsiona o asesina, lo estd haciendo en representacién del Estado, y abusa de las potestades y prerrogativas de que dispone, al tener entre sus facultades la de ejercer el poder punitivo estatal. Y“..un Estado que mata, que tortura, que humilla a un ciudadano no solo pierde cualquier legitimidad, sino que contradice su raz6n de ser, poniéndose al nivel de los mismos delincuentes” (cfr. Ferrajoli, 1996, pp. 396). Asi, a pesar del contexto formalmente democratico, resulta que, en forma clandestina o subterrénea, se perpetran en este marco miles de graves afectacio- nes a derechos fundamentales —que victimizan especialmente a los sectores més carenciados y vulnerables-, en lo que constituye el aspecto més oscuro y pre~ ‘ocupante del funcionamiento de los sistemas penales de toda nuestra regiGn’*. En Argentina, sin dudas, se trata de una herencia caracterfstica del perfo- do dictatorial, en donde la violencia politica desatada por el terrorismo de Estado con decenas de miles de secuestrados, torturados, asesinados y desaparecidos-, se canalizé efectivamente a través de un inmenso sistema penal subterréneo, bajo Aunque también en Italia, ef Ferajoli, cuando denunca la exstencia de “...poderes péblicas ilegales © ‘iminales que se desarolan dentro de la intituciones [En su cnjunto estos poderes, al mismo tiempo ilegalese invsibles, han formado un verdadero ifra-Estadoo doble Estado clandestno y praela™ (208, |. pp. 381-382), 13 Scanned with CamScanner