Professional Documents
Culture Documents
Estabilidades Do Servidor Público - Revoredo - 2018
Estabilidades Do Servidor Público - Revoredo - 2018
NATAL/RN
2018
MARCEL SANTOS REVOREDO
NATAL/RN
2018
Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN
Sistema de Bibliotecas - SISBI
Catalogação de Publicação na Fonte. UFRN - Biblioteca Setorial do Centro Ciências Sociais Aplicadas - CCSA
Sou grato à Deus por ter me concedido mais uma oportunidade de aprendizado, me
proporcionando uma experiência incrível nesta área de conhecimento. Sem ele, nada disso seria
possível.
Aos meus familiares, pelo imenso amor que têm me dado. Principalmente a minha
amada mãe, Niceia, minhas queridas irmãs, Samara e Mariana, ao meu saudoso pai, Lindberg,
por sempre acreditarem em mim. A minha esposa, Zaíra, companheira fiel que me completa. A
minha filha, Maria Luíza, amor que me torna a pessoa mais feliz do mundo.
A Universidade Federal do Rio Grande do Norte, universidade pública que me
proporcionou aprendizado e capacitação. Obrigado a todos os professores e técnicos
administrativos, base dessa importante instituição. Além disso, deu-me também grandes
amigos, pessoas que tornaram essa jornada acadêmica mais alegre. Agradeço a amizade de cada
um deles.
Agradeço a minha orientadora, Professora Mariana de Siqueira. Pessoa que inspira e
incentiva, função de todo grande educador. Grande mestra que marcou a vida acadêmica, não
só minha, mas de todos aqueles que foram seus alunos. Uma honra ter sido orientado por
professora tão notável.
Por fim, agradeço a todos os meus amigos. Destaco aqui Victor Rafael e Allan Ricardo,
amigos de Tribunal de Contas e da vida. Obrigado pelas discussões técnicas e não-técnicas,
pois foram importantes para a gênese deste trabalho. Sou grato a todos os amigos da Diretoria
de Despesa com Pessoal e do TCE/RN por esses anos de convivência e amizade.
Obrigado a todos vocês.
RESUMO
A presente pesquisa tem como foco a análise das estabilidades da Administração Pública
brasileira, especificamente a estabilidade prevista no art. 41 da CF/88 e a estabilidade
excepcional do art. 19 do ADCT. Este trabalho desenvolve a pesquisa com uma perspectiva
descritiva, crítica e propositiva, considerando o cenário atual do serviço público brasileiro. Para
o desenvolvimento do estudo, o trabalho se embasou nos elementos teóricos da doutrina do
Direito Administrativo, da legislação correlata e da jurisprudência. A pesquisa permitiu
descrever as especificidades que compõe a estabilidade do servidor público, tanto a que compõe
o corpo permanente da CF/88 quanto o corpo transitório, utilizando os dispositivos
constitucionais como guia. Tem um viés preocupado com a efetiva aplicabilidade das normas
constitucionais, principalmente das normas modificadas ou inseridas pela EC nº 19/98. Defende
a ideia de modernização e profissionalização do serviço público que inspirou a referida emenda,
sem olvidar da crítica necessária. Busca também estudar as peculiaridades da estabilidade
excepcional para servidores que ingressaram na Administração Pública sem concurso público,
prática de estabilização costumeira das constituições brasileiras. Apresenta, ainda, as
características próprias dessa estabilidade que distinguem da estabilidade prevista no art. 41 da
CF/88. A pesquisa demonstra os principais posicionamentos jurisprudenciais, notadamente o
entendimento do STF. Tem, com isso, o intuito de esclarecer o tema e se posicionar sobre o
assunto. A pesquisa conclui pela necessidade da estabilidade em face das peculiaridades que
compõe a Administração Pública brasileira. Concorda com a continua readequação do instituto,
mas sem mitigar a finalidade protetiva do servidor público que busca cumprir com interesse
público. Demonstra que o posicionamento maduro do STF, sobre as questões jurídicas do art.
19 do ADCT, visa resguardar o princípio do concurso público, impedindo qualquer
interpretação extensiva à exceção que o constituinte originário estatuiu na norma transitória.
Palavras-chave: servidor público. estabilidade. constituição. estabilidade excepcional. ADCT.
ABSTRACT
The present research focuses on the analysis of the stability of the Brazilian Public
Administration, specifically the stability foreseen in art. 41 of the CF/88 and the exceptional
stability of art. 19 of the ADCT. This paper develops the research with a descriptive, critical
and propositive perspective, considering the current scenario of the Brazilian public service.
The paper was based on the theoretical elements of the doctrine of Administrative Law, related
legislation and jurisprudence for the development of the study. The research allowed to describe
the specificities that make up the stability of the public servant, both that composes the
permanent body of the CF / 88 and the transitional body, using the constitutional devices as a
guide. It has a bias that is concerned with the effective applicability of the constitutional norms,
especially of the norms modified or inserted by EC nº 19/98. It defends the idea of
modernization and professionalization of the public service that inspired this amendment,
without forgetting the necessary criticism. It also seeks to study the peculiarities of exceptional
stability for public servants who entered the Public Administration without a public contest, a
practice of customary stabilization of Brazilian constitutions. It also presents the characteristics
of this stability that distinguish it from the stability provided in art. 41 of the CF / 88. The
research demonstrates the main jurisprudential positions, notably the STF's understanding. It
has, therefore, the purpose of clarifying the subject and positioning itself on the subject. The
research concludes by the need for stability in the face of the peculiarities that composes the
Brazilian Public Administration. It agrees with the Institute's continued readjustment, but
without mitigating the protective purpose of the public servant who seeks to fulfill the public
interest. It shows that the mature position of the STF, on the legal issues of art. 19 of the ADCT,
seeks to safeguard the principle of the public contest, preventing any extensive interpretation
of the exception that the original constituent established in the transitional rule.
Key words: public servant. stability. constitution. exceptional stability. ADCT.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO 7
5 CONCLUSÃO 61
REFERÊNCIAS 65
7
1 INTRODUÇÃO
1
Juarez Freitas assim discorre sobre o direito fundamental à boa administração pública: “[...] trata-se do direito
fundamental à administração pública eficiente e eficaz, proporcional e cumpridora de seus deveres, com
transparência, sustentabilidade, motivação proporcional, imparcialidade e respeito à moralidade, à participação
social e à plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas”. FREITAS, Juarez. Direito
fundamental à boa administração pública. São Paulo: Malheiros, 2014, p.21.
2
Em abril de 2018 o Poder Executivo Federal tinha em seus quadros funcionais 557.188 servidores públicos
estatutários que correspondem a 87,65% de todos os seus agentes públicos. Ministério do Planejamento,
Desenvolvimento e Gestão. Painel Estatístico de Pessoal. Servidores. Disponível em: <http://pep-
novo.brazilsouth.cloudapp.azure.com/QvAJAXZfc/opendoc.htm?document=PainelPEP.QVW&host=QVS%401
7-0112-B-IAS06>. Acesso em: 07 jun. 2018.
3
“Já passou da hora de o Brasil discutir seriamente a questão da estabilidade no serviço público, um princípio
pertinente em sua origem – proteger os servidores contra eventuais desmandos de governantes de ocasião –, mas
absolutamente desvirtuado no curso de nossa história, tanto por sua manipulação como instrumento de
acomodação de interesses políticos e eleitorais como por sua transmutação em mero subterfúgio para encobrir
incompetência e desídia.” Estabilidade no serviço público. O Estado de S. Paulo, São Paulo, 31 jul. 2017.
Disponível em: < https://opiniao.estadao.com.br/noticias/geral,a-estabilidade-no-servico-publico,70001915209>.
Acesso em: 07 jun. 2018.
4
“Usualmente difundido como exclusivíssimo privilégio do funcionalismo, a estabilidade é vista com repúdio por
expressiva parte da sociedade”. FORTINI, Cristiana (Org.). Servidor Público: estudos em homenagem ao
Professor Pedro Paulo de Almeida Dutra. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p.203.
8
Por isso, é comum que várias pessoas almejem a carreira pública – enfrentando um
rígido processo seletivo como se fosse o último esforço que fará em sua vida –,
preponderantemente por causa da estabilidade em detrimento a sua real vocação. Não há outro
resultado nessa dinâmica senão o comprometimento da qualidade do serviço público5.
Por outro lado, a estabilidade tem uma razão de ser, assim como o concurso público,
que nada mais são do que instrumentos garantidores para que princípios constitucionais
estruturantes sejam positivados. Assim, de modo mais específico, tanto a estabilidade quanto o
concurso servem para concretizar, notadamente, princípios da Administração Pública como a
moralidade e a impessoalidade.
Entretanto, a estabilidade – escudo dado pela Constituição ao servidor público para
desempenhar suas funções imunes a inserções contrárias ao ordenamento jurídico, encontrava
abrigo junto às idiossincrasias humanas e, fatalmente, levou parte destes servidores a desviar a
finalidade primária do instituto, conforme já mencionado.
Por essa razão, houve a flexibilização da estabilidade, tornando o desligamento do
servidor menos engessado, já que antes só se dava em virtude de sentença judicial transitada
em julgado ou de processo administrativo disciplinar. A partir de 1998, mediante a Emenda
Constitucional nº 19/98, que o texto constitucional começou a prever uma avaliação periódica
de desempenho, além estender para 03 anos o tempo do estágio probatório do servidor público
titular de cargo de provimento efetivo para fins de aptidão à estabilidade.
Além da estabilidade prevista no corpo permanente da CF/88, houve também a
previsão doutra estabilidade, chamada de estabilidade excepcional. Sendo seu modo de
aquisição a característica que a diferencia da estabilidade ordinária.
Entendeu o Constituinte originário que os servidores sem concurso que tivessem cinco
anos de efetivo exercício na Administração Pública no momento da promulgação da CF/88
eram considerados possuidores da estabilidade. Ou seja, ainda que não se tornassem titulares
de cargo de provimento efetivo, eles adquiriram aderência no serviço público.
Portanto, no cenário do serviço público brasileiro convivem duas classes de servidores
públicos civis – no tocante à estabilidade –, os estáveis em decorrência de provimento de cargo
efetivo e os estabilizados por força de norma constitucional transitória que ingressaram no
serviço público sem concurso público antes de 05 de outubro de 1988.
5
“O desprezo e a cobiça despertados pela estabilidade são os dois lados de uma mesma moeda. É que, esvaziada
de seu conteúdo axiológico ou finalístico, a estabilidade transmuda-se, de fato, em mais uma regalia a compor,
como indispensável ingrediente, a receita do patrimonialismo que assola a gestão de coisa pública”. FORTINI,
Cristiana (Org.). Servidor Público: estudos em homenagem ao Professor Pedro Paulo de Almeida Dutra. Belo
Horizonte: Fórum, 2009. p.204.
9
6
“Com base na teoria do órgão, pode-se definir o órgão público como uma unidade que congrega atribuições
exercidas pelos agentes públicos que o integram com o objetivo de expressar a vontade do Estado” DI PIETRO,
Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p.575.
11
7
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
p.586.
8
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor público na atualidade. 8. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p.9.
9
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p.255.
10
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2015.
p.256.
11
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p.583-584.
12
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
p.588.
13
Alega o seguinte: “Todos são sempre regidos pelo regime trabalhista, integrando a categoria profissional a que
estiver vinculada a entidade, como a de bancários, economiários, securitários etc. Além do mais, o art. 173, §1º,
da CF estabelece que empresas públicas e sociedades de economia mista devem sujeitar-se às regras de direito
13
que tradicionalmente o ordenamento jurídico brasileiro nunca ter considerado estes empregados
como servidores públicos. Da mesma forma, José Maria Pinheiro Madeira se filia ao
entendimento de excluir da definição de servidor público aqueles empregados públicos da
Administração Indireta de direito privado14.
Importa mencionar que Bandeira de Mello admite que os empregados públicos da
Administração Indireta de Direito Privado também foram considerados no conceito de
servidores públicos, porém, hodiernamente, tal inclusão é equivocada. Afirma o autor que:
a designação ‘servidor público’, já hoje, tem alcance mais restrito do que dantes. Não
mais é adequada para abarcar também os empregados das entidades da Administração
indireta de Direito Privado, porquanto, sob a rubrica constitucional ‘Dos Servidores
Públicos’ [...], é visível que só estão considerados os integrantes de cargo ou emprego
nas pessoas jurídicas de Direito Público.15
Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça entende que, regra geral, o conceito de
servidores públicos se amolda a tese de que os servidores públicos estão restritos à
Administração Pública Direta e a indireta de direito público16 (autarquias e fundações públicas).
Entretanto, nos casos de concessão do direito de remoção a servidor público para
acompanhar cônjuge ou companheiro17, tanto o STJ18 quanto o Supremo Tribunal Federal19
privado quanto às obrigações trabalhistas. São, portanto, empregados normais.” CARVALHO FILHO, José dos
Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p.588.
14
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor público na atualidade. 8. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p.16.
15
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2015.
p.255.
16
ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. EMPREGADO PÚBLICO. TRANSFERÊNCIA EX OFFICIO.
CONCEITO DE SERVIDOR PÚBLICO. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. CONCLUSÃO DO CURSO.
PERDA DO INTERESSE RECURSAL. 1. A interpretação a ser dada à expressão "servidor público" deve ser
restritiva, não se contemplando, em tal conceito, o empregado de empresa pública e sociedade de economia
mista. 2. Havendo situação fática consolidada pelo decurso do tempo, não podem os estudantes beneficiados
com a transferência sofrer com posterior desconstituição das decisões que lhe conferiram tal direito. [...]. (grifo
nosso). BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 816633. Paraíba. Relator: Ministro Teori Albino
Zavascki. 01 de junho de 2006. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?li-
vre=816633&b=ACOR&p=true&l=10&i=3>. Acesso em: 21 abr. 2018.
17
Na esfera federal, tal direito se encontra no art. 36, parágrafo único, inciso III, alínea “a” da Lei Ordinária Federal
nº 8.112/90: “Art.36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro,
com ou sem mudança de sede. Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de
remoção: [...]. III - a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração: para
acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração; [...]. BRASIL.
Lei Federal nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis
da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em: <http://www.pla-
nalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8112cons.htm>. Acesso em: 14 maio 2018.
18
“[...] A jurisprudência desta Corte Superior tem atribuído uma interpretação ampliativa ao conceito de servidor
público para alcançar não apenas os que se vinculam à Administração Direta como também os que exercem suas
atividades nas entidades da Administração Indireta. [...]. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº
1597093. Rio Grande do Norte. Relator: Ministro Benedito Gonçalves. 04 de agosto de 2016. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=1597093&&tipo_visualizacao=RESUMO&b=ACOR
&thesaurus=JURIDICO&p=true>. Acesso em: 21 abr. 2018.
19
“[...]. 3. A alínea "a" do inciso III do parágrafo único do art. 36 da Lei 8.112/90 não exige que o cônjuge do
servidor seja também regido pelo Estatuto dos servidores públicos federais. A expressão legal "servidor público
14
civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios" não é outra
senão a que se lê na cabeça do art. 37 da Constituição Federal para alcançar, justamente, todo e qualquer servidor
da Administração Pública, tanto a Administração Direta quanto a Indireta. 4. O entendimento ora perfilhado
descansa no regaço do art. 226 da Constituição Federal, que, sobre fazer da família a base de toda a sociedade, a
ela garante "especial proteção do Estado". Outra especial proteção à família não se poderia esperar senão aquela
que garantisse à impetrante o direito de acompanhar seu cônjuge, e, assim, manter a integridade dos laços
familiares que os prendem. 5. Segurança concedida. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS nº 23058-5.
Distrito Federal. Relator: Ministro Carlos Brito. 18 de setembro de 2008. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?doc-TP=AC&docID=561139>. Acesso em: 21 abr. 2018.
20
“art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. BRASIL. Constituição da República
Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.pla-
nalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 12 abr. 2018.
21
Bandeira de Mello nomeia os empregados públicos das pessoas de direito público de “servidores empregados”,
subdividindo-os em 1) aqueles admitidos para funções materiais subalternas – dentro do interstício permitido entre
a promulgação da EC 19/98, que (dentre diversas outras coisas) alterava o texto do art. 39 da CF/88, até a suspensão
deste mesmo artigo pela liminar deferida na ADI 2.135-4 de 2007; 2) os remanescentes do regime anterior, e; 3)
os contratados temporariamente, conforme art. 37, IX da CF/88. MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de
Direito Administrativo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p.256-257.
22
Afirma MADEIRA que “a segunda classificação [de servidores públicos] e caracterizada quanto à natureza do
vínculo jurídico que liga o servidor ao Poder Público e à natureza dessas funções. Distingue-se os servidores
públicos em: servidores titulares de cargos públicos, sujeitos ao regime estatutário; em empregados públicos,
regidos pelo regime trabalhista, contratados pelas pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Distrito
Federal, Municípios, suas Autarquias e Fundações); e os servidores temporários [...].” MADEIRA, José Maria
Pinheiro. Servidor público na atualidade. 8. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p.18.
15
23
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p.584.
24
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p.584.
25
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor público na atualidade. 8. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p.18.
26
“O regime estatutário só se aplica a ocupantes de cargos públicos”. MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso
de Direito Administrativo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p.268.
27
Incluem-se aqui os servidores públicos estatutários que exercem atividades-meio, pois indiretamente trabalham
com o intuito de dar suporte ao atingimento do mister da entidade pública.
28
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
p.591.
29
Carvalho Filho ainda menciona que há servidores públicos que são regidos por um estatuto geral e outros por
estatutos especiais. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo:
Atlas, 2012. p.591.
16
o regime normal dos servidores públicos teria mesmo de ser estatutário, pois este (ao
contrário do regime trabalhista) é o concebido para atender as peculiaridades de um
vínculo no qual não estão em causa tão só interesses empregatícios, mas onde avultam
interesses públicos básicos, visto que os servidores públicos são os próprios
instrumentos da atuação do Estado.30
este conceito legal foi criticado pelos autores brasileiros, visto que é um conceito
incompleto, pois que cargo público não é um conjunto de atribuições, cargo é um
lugar instituído dentro da organização funcional da Administração; e suas atribuições
não são cometidas a um servidor, e sim, cometidas ao titular do cargo.32
30
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2015.
p.268.
31
Art. 3º. BRASIL. Lei Federal nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos
servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8112cons.htm>. Acesso em: 14 maio 2018.
32
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor público na atualidade. 8. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p.45.
17
comenta que “cargo não é um conjunto de atribuições; cargo é uma célula, um lugar dentro da
organização”33.
Nesse sentido, Madeira conceitua o instituto como sendo o seguinte:
Bandeira de Mello é mais sucinto e define cargos públicos como “as mais simples e
indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número
certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de direito público e criadas
por lei”35. Para melhor compreensão do conceito exposto, Di Pietro esclarece afirmando o
seguinte:
33
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
p.604.
34
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor público na atualidade. 8. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p.45
35
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2015.
p.261.
36
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p.589.
37
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
p.605.
38
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor público na atualidade. 8. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p.45.
39
Di Pietro utiliza o parágrafo 4º do art. 37, o inciso V e o IX também do art. 37 da Constituição Federal para
exemplificar os vários sentidos que o constituinte utilizou ao usar o termo “função pública”, conforme será
18
demonstrado em sequência. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício; FERRAZ, Luciano de Araújo.
Servidores Públicos na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2011. p.13.
40
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores Públicos na
Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2011. p.13.
41
“Art. 37, §4º. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da
função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei,
sem prejuízo da ação penal cabível”. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro
de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/cons-tituicao/constituicaocompilado.htm>.
Acesso em: 12 abr. 2018.
42
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
p.605.
43
“Art. 37, V. as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os
cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos
previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”. BRASIL. Constituição
da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 12 abr. 2018.
44
Bandeira de Mello assevera que as “Funções Públicas são plexos unitários de atribuições, criados por lei,
correspondentes a encargos de direção, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo,
da confiança da autoridade que as preenche (art. 37, V da Constituição)”. MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso
de Direito Administrativo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p.262.
45
“Art. 37, IX. a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade
temporária de excepcional interesse público”. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5
de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/cons-tituicao/constituicao-
compilado.htm>. Acesso em: 12 abr. 2018.
46
[...] O conteúdo jurídico do art. 37, IX, da CF pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento
da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos
excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja
temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo
vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das
contingências normais da administração. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não
respeitou a CF. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como
objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, entre eles os da impessoalidade, da igualdade e
da eficiência. (grifo nosso). BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE nº 658.026. Minas Gerais. Relator:
19
47
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2015.
p.297.
48
“Art. 41, § 4º. Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho
por comissão instituída para essa finalidade”. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5
de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.pla-nalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/consti-
tuicaocompilado.htm>. Acesso em: 12 abr. 2018.
49
“Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento
efetivo em virtude de concurso público. § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: I - em virtude de
sentença judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla
defesa; III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar,
assegurada ampla defesa”. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/cons-tituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 12
abr. 2018.
50
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores Públicos na
Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2011. p.121.
51
“Com efeito, vale lembrar que criada pela Carta de 1938, a estabilidade tinha por fim garantir o servidor público
contra exonerações, de sorte a assegurar a continuidade do serviço, a propiciar um melhor exercício de suas funções
e, também, a obstar aos efeitos decorrentes da mudança de governo”. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito
administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2016. p.554.
52
Bandeira de Mello explica que a estabilidade (entre outras garantias) “consistem em benefícios outorgados aos
titulares de cargos, mas não para regalo destes e sim para propiciar, em favor do interesse público e dos
administrados, uma atuação impessoal do Poder Público”. MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito
Administrativo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 268.
21
a finalidade da existência da estabilidade foi a de garantir que o serviço público fosse prestado
alinhado à lei e principalmente aos princípios que regem a Administração Pública53.
Destes princípios que se submetem à Administração Pública, destacam-se dois: o da
legalidade e o da supremacia do interesse público. O primeiro, princípio que sustenta a razão
de ser da estabilidade, é o da legalidade, o qual cumpre o propósito político “de submeter os
exercentes do poder em concreto – o administrativo – a um quadro normativo que embargue
favoritismos, perseguições ou desmandos”54.
O outro, da supremacia do interesse público, é o princípio que deve estar presente tanto
na elaboração da norma quanto na sua execução pela Administração Pública. Ou seja, “ele
inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuação” 55. Entretanto,
essa supremacia sobre o interesse privado, para atingir seus reais fins, é necessário um viés de
ponderação de interesses – pois interpretações errôneas geram arbitrariedade, retirando, assim,
sua legitimidade56 Essa supremacia do interesse público não deve ser absoluta, pois se assim
fosse, o instituto deixaria de fazer sentido57.
Conquanto finalidade precípua do instituto, é possível que a estabilidade seja usada de
modo indevido pelo servidor não alinhado com missão estatal58. Considerando que as hipóteses
constitucionais de perda do cargo público são bem restritas – como se verá adiante –, alguns
servidores abusam do seu direito subjetivo para não corresponder às expectativas da sociedade
com um serviço público prestado aquém do mínimo aceitável59.
53
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores Públicos na
Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2011. p.122.
54
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2015.
p.103.
55
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p.65.
56
Além disso, explica Siqueira que “A supremacia usada com viés de arbitrariedade não é legítima, é carente de
amparo constitucional e deve sofrer controle”. SIQUEIRA, Mariana de. Interesse público no direito
administrativo brasileiro: da construção da moldura à composição da pintura. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2016.
p.192
57
“No viés concreto, quando da leitura dos textos e de sua concretização pela Administração diante de casos reais,
há de se dizer ser possível que interesse públicos e interesses privados restem prevalecentes em situações de
colisão. Mesmo na primazia concreta e direta de um interesse individual haverá a tutela do interesse público e de
sua supremacia, ainda que a título indireto”. SIQUEIRA, Mariana de. Interesse público no direito administrativo
brasileiro: da construção da moldura à composição da pintura. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2016. p.192
58
Fortini aduz que “prevalece, com efeito, a mera noção de garantia protecionista, o que permite a invocação do
instituto como salvaguarda para o comodismo, a inépcia, a ineficiência e o descaso com a coisa pública”.
FORTINI, Cristiana (Org.). Servidor Público: estudos em homenagem ao Professor Pedro Paulo de Almeida
Dutra. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p.205-206.
59
O art. 20 da Lei nº 8.112 lista 5 critérios a cumprir para que o servidor em estágio probatório esteja apto à
estabilidade no serviço público: assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e
responsabilidade. Por óbvio, e até pela essência do inciso III, § 1º do art. 41 – e principalmente pelo princípio da
eficiência, a Administração deve permanecer avaliando o desempenho dos seus servidores já estáveis. BRASIL.
Lei Federal nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis
da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8112cons.htm>. Acesso em: 14 maio 2018.
22
Aliado a essa imagem e ineficiência que se perpetrava e a crise fiscal ao qual o país
passava60, o Poder Executivo Federal submeteu ao Congresso Nacional a PEC nº 173/95, após
apreciada e aprovada – com modificações –, foi promulgada como a Emenda Constitucional nº
19/98. Essa Emenda tinha a finalidade de modernizar a Administração Pública e ficou
conhecida também como Reforma do Estado. Um dos enfoques da emenda eram os servidores
públicos e a estabilidade, conforme é possível extrair da exposição de motivos que precedeu a
EC nº 19/98:
recuperar o respeito e a imagem do servidor perante a sociedade: a flexibilidade da
estabilidade, a introdução de mecanismos de avaliação e a possibilidade de
equacionamento das situações de excesso de quadros deverão contribuir para o
revigoramento da imagem do servidor público perante a opinião pública e para a
assimilação de uma nova postura profissional. 61
60
“a capacidade de ação administrativa do Estado se deteriorou, enquanto prevalecia um enfoque equivocado que
levou ao desmonte do aparelho estatal e ao desprestigio de sua burocracia.” BRASIL. Exposição de motivos
interministerial nº 49/95. Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998. Disponível em:
<http://www2.camara.leg.br/legin/fed/emecon/1998/emendaconstitucional-19-4-junho-1998-372816-
exposicaodemotivos-148914-pl.html>. Acesso em: 10 jun. 2018.
61
BRASIL. Exposição de motivos interministerial nº 49/95. Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de
1998. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/emecon/1998/emendaconstitucional-19-4-junho-
1998-372816-exposicaodemotivos-148914-pl.html>. Acesso em: 10 jun. 2018.
62
“E não é por outra razão que no Brasil a Constituição Federal de 1988 foi emendada para a inserção do princípio
constitucional da eficiência administrativa. Da mesma forma que a sociedade e a economia mudaram para um
padrão de vivência mais célere, a Administração Pública brasileira não poderia ficar à margem desse processo. Os
administrados passam a não se contentar apenas com o fazer da Administração, mas exige-se o fazer de forma
eficiente”. SILVEIRA NETO, Otacílio dos Santos. A terceira onda – a glória extemporânea do livre mercado no
brasil. Revista Constituição e Garantia de Direitos, Natal, v. 6, n. 2, 2013. p. 7. Disponível em: <
https://periodicos.ufrn.br/constituicaoegarantiadedireitos/article/view/5800>. Acesso em: 05 Jun. 2018.
63
A introdução expressa do princípio da eficiência, ao nosso ver, fez-se para tentar oferecer respostas às acusações
de praxe contra a administração pública brasileira, tais como a corrupção, nepotismo, baixa qualidade dos serviços
públicos, estabilidade do servidor como mordomia, salários exorbitantes etc. FRANÇA, Vladimir da Rocha.
Eficiência administrativa na Constituição Federal. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 220, p.
165-177, abr. 2000. p.165-166. ISSN 2238-5177. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.ph-
p/rda/article/view/47532/45218>. Acesso em: 05 Jun. 2018. doi:http://dx.doi.org/10.12660/rda.v220.2000.47532.
64
FRANÇA, Vladimir da Rocha. Eficiência administrativa na Constituição Federal. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, v. 220, p. 165-177, abr. 2000. p.168 ISSN 2238-5177. Disponível em:
<http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/47532/45218>. Acesso em: 05 Jun. 2018.
doi:http://dx.doi.org/10.12660/rda.v220.2000.47532.
23
Sobre a estabilidade, Ivan Barbosa Rigolin pondera que “a alteração das regras dadas
pela EC 19, [...] é a olhos vistos uma tentativa, encetada pelo constituinte, de autenticamente
moralizar o instituto, emprestando-lhe alguma serventia ao meio à desconsideração de que
padece”65. Doutra forma, a EC nº 19/98 veio a lume para tentar que o instituto da estabilidade
cumpra seus fins para o qual foi criado.
Ademais, é bem verdade que essa emenda constitucional inovou o ordenamento
jurídico com a inclusão do inciso III no §4º do art. 41 da CF/88. Neste dispositivo, foi
estabelecido que houvesse um “procedimento de avaliação periódica de desempenho” para
aferição funcional do servidor público. Entretanto, após 20 anos da EC nº19/98, inexiste a lei
complementar (de âmbito nacional) ao qual o inciso III do §1º do art. 41 se refere66, 67, 68.
Ademais dessa omissão legislativa, importa mencionar que mesmo que existisse tal
expediente de avaliação periódica de desempenho – prevista no inciso em comento –, a
avaliação realizada para que o servidor adquira estabilidade69 muitas vezes existe apenas para
cumprir um mero formalismo70, 71. Nesses casos, não há efetivamente uma aferição objetiva 72
do candidato à estabilidade73.
65
RIGOLIN, Ivan Barbosa. O servidor público nas reformas constitucionais. Belo Horizonte: Fórum, 2003.
p.151.
66
[...], passados mais de 10 anos da edição da Emenda nº 19/98, não se editou a referida lei complementar capaz
de comunicar eficácia ao retrotranscrito inciso III, §1º do art. 41 da Constituição. FORTINI, Cristiana (Org.).
Servidor Público: estudos em homenagem ao Professor Pedro Paulo de Almeida Dutra. Belo Horizonte: Fórum,
2009. p.206.
67
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores Públicos na
Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2011. p.131.
68
Atualmente tramita no Senado Federal o projeto de lei nº 116 de 2017 que regulamenta o inciso III, §1º do art.
41.
69
Art. 41, §4º. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 12 abr. 2018.
70
“É fato, por exemplo, que a aquisição da estabilidade vem-se dando, após a aprovação em concurso público,
pelo mero decurso de prazo. Em outros dizeres, o estágio probatório resiste, em boa medida como mera
formalidade, com caráter meramente nominal, mesmo após a exigência de ‘avaliação especial de desempenho’ por
comissão especial estabelecida pela já citada EC nº 19/98, conforme o §4º do art. 41, acrescentado ao texto
constitucional no bojo da igualmente mencionada reforma administrativa, com o inequívoco propósito de
comunicar rigor e especialmente efetividade à avaliação. FORTINI, Cristiana (Org.). Servidor Público: estudos
em homenagem ao Professor Pedro Paulo de Almeida Dutra. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p.206.
71
“Constitui-se, segundo o pensar corrente e invariável dos administradores públicos, mera formalidade sem maior
utilidade nem utilidade prática, pois que basta transcorrer o período respectivo para que o servidor, nesse mesmo
momento, se estabilize o serviço público”. RIGOLIN, Ivan Barbosa. O servidor público nas reformas
constitucionais. Belo Horizonte: Fórum, 2003. p.151.
72
“As práticas usualmente adotadas tornam o estágio probatório inútil. Em muitos casos, não se desenvolve
qualquer atividade efetiva de avaliação do agente. Em outros, há o cumprimento formal da emissão de um parecer,
respeitando-se o prazo de quatro meses imposto pelo art. 20, §1º, da Lei nº 8.112”. JUSTEN FILHO, Marçal.
Curso de direito administrativo. 8. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p.900).
73
Carvalho Filho afirma o seguinte: “Lamentavelmente, o estágio probatório até agora só existiu na teoria, pois
que, ressalvadas raríssimas exceções, jamais se conseguiu verificar qualquer sistema de comprovação adotado pela
Administração que permitisse concluir por uma avaliação honesta e efetiva sobre os requisitos para o desempenho
dos cargos públicos”. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. São
Paulo: Atlas, 2012. p.665.
24
Portanto, ainda que existam instrumentos normativos para melhorar a qualidade de seu
corpo funcional, a Administração Pública, geralmente, não se apropria desses meios e assim
“acabam ultrapassando esse período [do estágio probatório] servidores ineptos, desidiosos e
desinteressados, que, em consequência, adquirem estabilidade e ficam praticamente
insuscetíveis de qualquer forma de exclusão”74.
Da mesma forma, não há garantia para a Administração Pública de que os servidores
aptos no estágio probatório, logo estáveis, permaneçam compromissados com o interesse
público. Imprescindível, então, a aplicação do art. 41, §1º, III para avalia-los no decorrer de sua
vida funcional. Tal dispositivo nada mais é do que um instrumento de controle de qualidade do
serviço público.
74
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
p.665.
25
75
Texto original do art. 41 da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988. BRASIL. Constituição da
República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: <
http://www2.camara.leg.br/legin/fed/consti/1988/constituicao-1988-5-outubro-1988-322142-publicacaooriginal-
1-pl.html>. Acesso em: 15 maio 2018.
76
“[...] reconhecendo, portanto, o direito à estabilidade para os servidores da Administração Pública direta,
autárquica e fundacional, pessoas jurídicas de direito público, independentemente de serem eles titulares de cargo
público ou de emprego público”. MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 8. ed. Niterói: Impetus, 2014.
p.720.
77
“Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT). Demissão imotivada de seus empregados. Impossibilidade.
Necessidade de motivação da dispensa. (...) Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art.
41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC 19/1998. (...) Em atenção, no entanto,
aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso público, a dispensa do
empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada,
assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados
por ocasião da dispensa. A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível
quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. Recurso
extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a
motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho”. (grifo nosso). BRASIL. Supremo
Tribunal Federal. RE nº 589.998. Piauí. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. 20 de março de 2013.
Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=4499353>. Acesso em: 13
maio 2018.
78
“Faz jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, em sua redação original, o empregado público que foi aprovado
em concurso público e cumpriu período o período do estágio probatório antes do advento da EC 19/1998”.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AG.REG. no Agravo de Instrumento nº 510.994-2. São Paulo. Relator:
Ministro Cezar Peluso. 21 de fevereiro de 2006. Disponível em: <
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=367891>. Acesso em: 13 maio 2018.
79
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores Públicos na
Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2011. p.124.
80
Di Pietro expõe que “a interpretação ora adotada, quanto a aplicação do artigo 41 apenas aos servidores
estatutários, é a defendida no âmbito doutrinário, como se vê das obras de Cármen Lúcia Antunes Rocha, Hely
Lopes Meirelles, Diógenes Gasparini, Ivan Barbosa Rigolin, Odete Medauar, dentre outros”. DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores Públicos na Constituição de 1988.
São Paulo: Atlas, 2011. p.126.
81
“A decisão agravada está em conformidade com entendimento firmado por ambas as Turmas desta Corte, no
sentido de que não se aplica a empregado de sociedade de economia mista, regido pela CLT, o disposto no art. 41
da CF, o qual somente disciplina a estabilidade dos servidores públicos civis. Ademais, não há ofensa aos
princípios de direito administrativo previstos no art. 37 da Carta Magna, porquanto a pretendida estabilidade não
encontra respaldo na legislação pertinente, em face do art. 173, § 1º, da Constituição, que estabelece que os
empregados de sociedade de economia mista estão sujeitos ao regime jurídico próprio das empresas privadas,
inclusive quanto às obrigações trabalhistas”. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AG.REG. no Agravo de
Instrumento nº 465.780-4. Ceará. Relator: Ministro Joaquim Barbosa. 23 de novembro de 2004. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC-&docID=315995>. Acesso em: 16 maio 2018.
26
avaliado sob diversos aspectos funcionais. Madeira descreve a finalidade do estágio probatório
dessa forma:
82
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor público na atualidade. 8. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p.249.
83
Ressalta-se que o período probatório de 02 anos constava nos ordenamentos jurídicos então vigentes desde da
Constituição de 1934, passando a 03 anos apenas com a EC nº19/98. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA,
Fabrício; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores Públicos na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2011.
p.126.
84
“Art.20. Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio
probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de
avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguintes fatores: I - assiduidade; II - disciplina; III -
capacidade de iniciativa; IV - produtividade; V – responsabilidade”. BRASIL. Lei Federal nº 8.112, de 11 de
dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das
fundações públicas federais. Disponível em: <http://www.pla-nalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8112cons.htm>.
Acesso em: 14 maio 2018.
85
(...) a EC 19/1998, que alterou o art. 41 da CF, elevou para três anos o prazo para a aquisição da estabilidade no
serviço público e, por interpretação lógica, o prazo do estágio probatório. BRASIL. Supremo Tribunal Federal.
AG.REG. na suspensão de Tutela Antecipada nº 269. Distrito Federal. Relator: Ministro Gilmar Mendes. 04 de
fevereiro de 2010. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&doc-
ID=608510>. Acesso em: 19 maio 2018.
86
“MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. PROCURADOR FEDERAL. PROMOÇÃO E
PROGRESSÃO NA CARREIRA. CRITÉRIOS. PORTARIA PGF 468/2005. ILEGALIDADES NÃO
CONFIGURADAS. ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF. EC Nº 19/1998. PRAZO. ALTERAÇÃO. ESTÁGIO
PROBATÓRIO. OBSERVÂNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA
1. A fixação de critérios e diretrizes para promoção e progressão funcional por meio de atos administrativos, não
é, por si, ilegal, visto que encontra amparo no disposto no art. 10 da Lei n. 8.112/1990.
2. Não atendido o requisito temporal de conclusão do estágio probatório, considerando que não verificado o
interstício de 3 (três) anos de efetivo exercício da impetrante no cargo de Procurador Federal, inexiste direito
líquido e certo de figurar nas listas de promoção e progressão funcional, regulamentadas pela Portaria PGF nº
468/2005. Precedente: MS 12.523/DF, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 18.8.2009. Segurança denegada”. BRASIL.
Superior Tribunal de Justiça. MS nº 12665. Distrito Federal. Relator: Ministro Marilza Maynard. 12 de
dezembro de 2012. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=12665&b=ACOR-
&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=2>. Acesso em: 21 maio 2018.
27
adquirir a estabilidade. Para que aconteça essa avaliação funcional, impende que o servidor
esteja em efetivo exercício87 – conforme aduz o caput do art. 41 da CF/88.
Dessa forma, quando este servidor é afastado ou licenciado88 do serviço público, nas
hipóteses legais possíveis89, 90, o estágio probatório sofrerá uma suspensão até que o servidor
em afastamento regresse as suas atividades laborais, retomando a contagem do estágio a partir
desse retorno. Ressalta-se que as hipóteses que suspendem o estágio probatório podem variar
entre os regimes jurídicos únicos espalhados entre os entes políticos brasileiros91.
Ademais, o §4º do art. 41 da CF/88 obriga a instituição de comissão especial com a
finalidade específica de aferir o desempenho do servidor candidato a estabilidade ao final do
estágio confirmatório92. Sendo este, portanto, o 4º requisito para a aquisição dessa aderência
funcional.
Insta lembrar que a avaliação de desempenho não é novidade no ordenamento jurídico,
pois já havia a possibilidade de realizá-la mesmo antes da inovação realizada pela EC nº
19/9893. A exemplo disso, a Lei nº 8.112/90, em seu art. 2094, já previa em seu texto a avaliação
87
De acordo com FURTADO (2007, p.935 apud MADEIRA, 2009, p.235), “para a aquisição da estabilidade é
necessário que o servidor tenha efetivamente exercido o cargo pelo período de três anos”. MADEIRA, José Maria
Pinheiro. Servidor público na atualidade. 8. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p.235.
88
Art. 20. §5º. O estágio probatório ficará suspenso durante as licenças e os afastamentos previstos nos arts. 83,
84, § 1o, 86 e 96, bem assim na hipótese de participação em curso de formação, e será retomado a partir do término
do impedimento. BRASIL. Lei Federal nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos
servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8112cons.htm>. Acesso em: 14 maio 2018.
89
A Lei nº 8.112/90 apresenta as seguintes hipóteses de afastamentos e licenças que suspendem o estágio
probatório: 1) licença saúde, 2) licença para acompanhar cônjuge, 3) licença para atividade política, 4) afastamento
para missão no exterior e 5) participação em curso de formação. BRASIL. Lei Federal nº 8.112, de 11 de
dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das
fundações públicas federais. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/-Leis/L8112cons.htm>.
Acesso em: 14 maio 2018.
90
“Ao utilizar a expressão efetivo exercício, o texto constitucional deixa evidente que não serão admitidos tempos
fictícios e que eventuais licenças ou afastamentos do serviço não podem ser contados para fins de cômputo do
prazo previsto no art. 41, caput, da CR/1988”. MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor público na atualidade.
8. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p.235.
91
Carvalho Filho lembra que “são as leis funcionais que, normalmente, regem a matéria, sendo que há certas
variações quanto aos fatos suspensivos do estágio. Seja como for, não se pode nunca relegar a ratio que inspirou
o art. 41 da CF.” CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo:
Atlas, 2012. p.666. (grifo nosso)
92
Madeira se utiliza das duas expressões, conforme segue: “O estágio probatório ou confirmatório, com previsão
constitucional, em seu art. 41, realiza-se no exercício do cargo, depois de vencidas as etapas de habilitação [...], de
nomeação e de posse”. MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor público na atualidade. 8. ed. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2010. p.230.
93
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores Públicos na
Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2011. p.130.
94
“Art. 20. Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio
probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de
avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguintes fatores: [...]”. (grifo nosso). BRASIL. Lei
Federal nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da
União, das autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/-
Leis/L8112cons.htm>. Acesso em: 14 maio 2018.
28
Ocorre que, ante a regra incisiva, taxativa, peremptória e inflexível do caput [do §4º
do art. 41 ], faz-se necessário concluir que toda e qualquer avaliação especial de
desempenho haverá obrigatoriamente de ser realizada e concluída dentro do triênio
do caput, ou de outro modo, se não o for, por impedir a estabilização que o caput
assegura, estará simplesmente negando o direito à mesma estabilização ali tão
enfaticamente declarado – o que não faz nem tem o menor sentido material, lógico,
técnico ou jurídico.97
Entretanto, Madeira entende de maneira diversa, ou seja, que o estágio probatório não
se conclui apenas pelo esvair temporal. Afirma o autor que é forçoso para a Administração
pública aferir o desempenho daquele servidor para “avaliar a sua real capacidade para exercer
o cargo no qual foi aprovado em concurso e nomeado”98.
Em que pese o entendimento do autor supracitado, cremos que o servidor não pode
ficar à mercê99 da Administração quando esta não é diligente o suficiente com suas obrigações
95
Fortini explica que a alteração da EC nº 19/98 veio “para estabelecer, no introduzido §4º, a exigência de
avaliação feita por comissão especial, de modo a superar como já observado, o caráter meramente formal e nominal
das avaliações que em regra consubstanciam o estágio probatório”. FORTINI, Cristiana (Org.). Servidor Público:
estudos em homenagem ao Professor Pedro Paulo de Almeida Dutra. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p.211.
96
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores Públicos na
Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2011. p.130.
97
RIGOLIN, Ivan Barbosa. O servidor público nas reformas constitucionais. Belo Horizonte: Fórum, 2003.
p.149-150.
98
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor público na atualidade. 8. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p.232.
99
Di Pietro argumenta no sentido que “Interpretação diversa poderia significar um incentivo à omissão da
autoridade que, por alguma razão alheia ao objetivo do estágio probatório, quisesse impedir a aquisição de
29
constitucionais. Além disso, a própria lei 8.112/90, no art. 20, §1º demarca que “4 (quatro)
meses antes de findo o período do estágio probatório, será submetida à homologação da
autoridade competente a avaliação do desempenho do servidor, [...]100”. Dando, portanto, tempo
razoável para iniciar e concluir o processo de avaliação de desempenho101.
Alia-se a isso, o fato de que ainda que não bastasse a ordem constitucional para avaliar
o servidor, tem a Administração Pública atitude descompromissada com a res publica ao se
omitir em verificar a qualidade profissional dos servidores dos seus próprios quadros
funcionais. Deve, por isso, ser responsabilizado pela desídia aquele que se omitiu do seu dever
funcional, o que não é, por certo, o servidor que deveria ter sido avaliado102. Esse entendimento
também é defendido por Hely Lopes Meirelles103:
Como esse dever cabe à Administração Pública, o servidor não poderá ser prejudicado
e adquirirá a estabilidade caso preencha as demais condições, apurando-se e
responsabilizando-se o servidor que tinha o dever funcional de instituir a comissão
especial ou o da própria comissão que, embora instituída, não exerceu sua
atribuição.104
estabilidade”. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores
Públicos na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2011. p.130.
100
Art. 20, §1º. BRASIL. Lei Federal nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos
servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8112cons.htm>. Acesso em: 14 maio 2018.
101
“Se não for concluído o desligamento do servidor estagiário, reprovado na avaliação dentro do estágio
probatório, dentro dos três anos referidos no caput, então estará ele, ipso facto, automática e mecanicamente
estabilizado no serviço público, no quadro funcional respectivo”. RIGOLIN, Ivan Barbosa. O servidor público
nas reformas constitucionais. Belo Horizonte: Fórum, 2003. p.150.
102
Rigolin afirma o seguinte: “Responsabilize-se, então, a autoridade que deveria ter concluído a avaliação dentro
do triênio probatório e não o fez, mas jamais passe pela cabeça de alguém a ideia – a insana ideia – de pretender
negar estabilidade ao servidor efetivo concursado com mais de três anos de efetivo exercício de seu cargo”.
RIGOLIN, Ivan Barbosa. O servidor público nas reformas constitucionais. Belo Horizonte: Fórum, 2003. p.150.
103
Da mesma forma Justen Filho afirma o seguinte: “Nesse caso, ter-se-á infringido um comando constitucional
dirigido à atividade administrativa e se imporá a abertura de processo administrativo para apurar a responsabilidade
pela omissão”. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 8. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
p.905.
104
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2016. p.556.
30
Explica-se, este interstício oferece a Administração Pública tempo razoável para que
ela filtre os servidores aptos105 a trabalhar em prol do interesse público daqueles que almejam
interesses diversos. Dessa forma, Marçal Justen Filho bem alerta que “a seleção mediante
concurso pode gerar escolhas distorcidas, pois as provas e o exame dos títulos não permitem
avaliar a personalidade e as virtudes pessoais do indivíduo”106.
Em razão disso, opina-se neste trabalho no sentido de que a Administração Pública
sofra sanções tanto individuais quanto gerais como forma de atenuar esse problema. Deveria,
portanto, quanto esta última sanção, ser imposta uma espécie de trava de contratação de pessoal
em geral. Explica-se: da mesma forma que o ente está proibido de elevar despesa com pessoal 107
nos casos em que extrapolem certos limites fiscais108, ficaria o ente proibido, nas hipóteses de
omissão em proceder com a avaliação de desempenho dos seus servidores, de contratar pessoal
– de qualquer natureza –, para os seus quadros, principalmente daqueles cargos de natureza
precária, a exemplo dos cargos em comissão. Importa repetir que esta sanção deve ser
cumulativa com a sanção individual do agente público responsável pela omissão avaliativa
funcional.
Resumindo a posição defendida no presente estudo, a Administração Pública é
obrigada a avaliar o desempenho dos seus servidores públicos em estágio probatório por força
do §4º do art. 41 da CF/88. Entretanto, nos casos em que o servidor conclui os 03 anos de
efetivo exercício e haja omissão de sua avaliação, o silêncio da Administração deve favorecer
o servidor e não o gestor público faltoso de suas obrigações. Deve, também, ser produzida
norma que atribua punições administrativas tanto ao servidor público responsável pela aferição
105
Meirelles defende que o estágio probatório foi “criado precisamente para verificar, na prática, se o candidato à
estabilidade confirma aquelas condições teóricas de capacidade que demonstrou no concurso”. MEIRELLES, Hely
Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2016. p.557.
106
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 8. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p.900.
107
“Art. 22. Parágrafo único. Se a despesa total com pessoal exceder a 95% (noventa e cinco por cento) do limite,
são vedados ao Poder ou órgão referido no art. 20 que houver incorrido no excesso: I - concessão de vantagem,
aumento, reajuste ou adequação de remuneração a qualquer título, salvo os derivados de sentença judicial ou de
determinação legal ou contratual, ressalvada a revisão prevista no inciso X do art. 37 da Constituição; II - criação
de cargo, emprego ou função; III - alteração de estrutura de carreira que implique aumento de despesa; IV -
provimento de cargo público, admissão ou contratação de pessoal a qualquer título, ressalvada a reposição
decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde e segurança; V -
contratação de hora extra, salvo no caso do disposto no inciso II do § 6 do art. 57 da Constituição e as situações
previstas na lei de diretrizes orçamentárias”. BRASIL. Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000.
Estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências.
Disponível em: <http://www.pla-nalto.gov.br/ccivil_03/Leis/lcp/Lcp101.htm>. Acesso em: 22 maio 2018.
108
“Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar [Lei de Responsabilidade Fiscal, artigos 19 e
20]”. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 12 abr. 2018.
31
de desempenho dos seus quadros quanto ao ente público, conforme explicitado no parágrafo
supra.
Além dessa problemática, há ainda casos em que o servidor é exonerado do seu cargo
sem a devida formalidade que a Constituição requer109, 110
. Para evitar isso, deve a
Administração formular parâmetros111 compatíveis com a lei e submetê-los ao servidor em
avaliação. Tais critérios precisam ser prévios, claros e objetivos. Em consequência disso, o
servidor saberá quais quesitos avaliatórios a superar para se tornar apto a aquisição da
estabilidade. Assim, quanto mais precisa, transparente e impessoal a aferição de aptidão do
servidor, maior a legitimidade do ato de concessão de estabilidade ou de exoneração do
servidor.
Deve, portanto, o procedimento de avaliação que precede o estágio probatório – como
em qualquer outro processo administrativo –, obedecer ao princípio da segurança jurídica, pois,
“cuida-se de evitar alterações surpreendentes que instabilizem a situação dos administrados e
de minorar os efeitos traumáticos que resultem novas disposições jurídicas que alcançariam
situações em curso”112. Nesse sentido, Carmem Lúcia Rocha afirma que “A segurança jurídica
pode ser considerada como a certeza do indivíduo na correta aplicação dos valores e princípios
de Justiça absorvidos pelo sistema de direito adotado em determinada sociedade”113.
Sobre o assunto, o STF se pronunciou sumulando114 o seguinte entendimento:
“Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou
109
“Não será válida avaliação fundada em critérios subjetivos, quer conduza a conclusão favorável, quer resulte
em juízo negativo sobre o desempenho do sujeito. A avaliação deverá orientar-se por critérios os mais objetivos
possíveis, que tomem vista os dados exteriores da conduta do sujeito ao longo do tempo”. JUSTEN FILHO,
Marçal. Curso de direito administrativo. 8. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p.901.
110
Servidor estadual em estágio probatório: exoneração não precedida de procedimento específico, com
observância do direito à ampla defesa e ao contraditório, como impõe a Súmula 21/STF: nulidade. (...)
Reconhecida a nulidade da exoneração, deve o servidor retornar à situação em que se encontrava antes do ato
questionado, inclusive no que se refere ao tempo faltante para a complementação e avaliação regular do estágio
probatório, fazendo jus ao pagamento da remuneração como se houvesse continuado no exercício do cargo;
ressalva de entendimento pessoal do relator manifestado no julgamento do RE 247.349. BRASIL. Supremo
Tribunal Federal. RE nº 222.532-9. Minas Gerais. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. 08 de agosto de 2000.
Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docI-D=250041>. Acesso em: 21
maio 2018.
111
“Deve-se basear-se em motivos e fatos reais que revelem a insuficiência de desempenho, inaptidão ou desídia
do servidor em observação, defeitos, esses, apuráveis e comprováveis pelos meios administrativos consentâneos
(ficha de ponto, anotações da folha de serviço, investigações regulares sobre a conduta e o desempenho no trabalho
etc.), sem o formalismo de um processo disciplinar”. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo
brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2016. p.556-557.
112
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2015.
p.90.
113
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais do processo administrativo no direito brasileiro.
R. Dir. Adm., Rio de Janeiro, 209: 189-222, jul./set. 1997 p.191 <http://biblioteca-
digital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/download/47051/46036> Acesso em 05. jun. 2018
114
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 21. “Funcionário em estágio probatório não pode ser
exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade”. 13 de
32
122
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 8. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p.901.
123
Art. 33, II. BRASIL. Lei Federal nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos
servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8112cons.htm>. Acesso em: 14 maio 2018.
124
Art. 127, III. BRASIL. Lei Federal nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos
servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8112cons.htm>. Acesso em: 14 maio 2018.
125
Art. 132 e incisos. BRASIL. Lei Federal nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico
dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8112cons.htm>. Acesso em: 14 maio 2018
126
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor público na atualidade. 8. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p.245.
127
1. Nomeação precedida de concurso público; 2. Nomeação para cargo de provimento efetivo; 3. Três anos de
efetivo exercício; e 4. Avaliação especial de desempenho. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício;
FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores Públicos na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2011. p.123-129.
128
“Três são as hipóteses constantes do §1º, sendo apenas a terceira inovadora com relação ao direito anterior. As
duas primeiras, por sentença judicial transitada em julgado (§1º, inc. I), e mediante processo administrativo com
garantia de ampla defesa (inc. II) já constavam da redação originária da Carta, de 1988, ambas no §1º de seu art.
41, que a EC 19 desmembrou em incs. I e II”. RIGOLIN, Ivan Barbosa. O servidor público nas reformas
constitucionais. Belo Horizonte: Fórum, 2003. p.152.
129
“Art. 92. São também efeitos da condenação: I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando
aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de
poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade
por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos”. BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de
34
primeira delas é “quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um
ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração
Pública”. Nesse caso, a norma restringe, para a perda do cargo, a aplicação do tempo da pena
privativa de liberdade de 01 ano até o máximo de 04 anos. Soma-se a isso a restrição na forma
como o crime é praticado, devendo ser aquele cometido com abuso de poder e violação de dever
para com a Administração Pública.
A segunda situação em que o art. 92 do Código Penal descreve é quando da aplicação
da “pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos [...]”. Nesse caso, basta
que a aplicação da pena privativa de liberdade seja superior a 04 anos para que haja o
perdimento do cargo pelo servidor público condenado em trânsito em julgado. Ademais,
diversamente da hipótese anterior, o modo como foi praticado o crime é despiciendo para sua
subsunção a alínea “b” do artigo supracitado.
Importa dizer que a perda do cargo público, nas situações expostas acima, deve ser
motivadamente declarada na sentença penal que condena o servidor público130. Dessa forma,
na cognição do parágrafo único do art. 92, esta perda não será automática.
A segunda hipótese de perda de cargo público é “mediante processo administrativo em
que lhe seja assegurada ampla defesa”. O art. 127, III da lei nº 8.112/90 aduz que a demissão é
uma penalidade disciplinar dentre várias arroladas neste mesmo artigo. Além disso, dentre os
tipos de vacância131 de cargo público, apenas a demissão132 tem forma de sanção.
O art. 132 da lei nº 8.112 traz, numerus clausus, as situações133 em que o servidor
público estatutário sofrerá demissão e, por isso, a perda do seu cargo público. Para isso,
necessariamente, o servidor público deverá passar por processo administrativo disciplinar para
apurar as infrações administrativas possivelmente praticadas e garantir que lhe seja dado ampla
defesa e o contraditório.
Observa-se a preocupação do constituinte derivado ao prevê expressamente no art.41,
§1, II da CF/88 as garantias da ampla defesa e do contraditório, ainda que sua ausência no texto
não fosse tão relevante para aplicação do dispositivo constitucional, já que o artigo 5º, LV134 já
cumpriria seu papel garantidor. Em que pese a duplicidade gerada pelo art.41, §1, II, é forçoso
concordar que o excesso de texto no dispositivo em comento é mais benéfico135 do que qualquer
incômodo gerado por qualquer atecnia legislativa.
Seguindo com as hipóteses de perda de cargo público, a terceira é relativa ao
procedimento de avaliação periódica de desempenho. Não obstante a previsão constitucional
de aferição de desempenho dos quadros públicos, a norma é de eficácia limitada e por isso
depende de Lei Complementar para produzir os efeitos desejados. Conforme já mencionado,
até o momento não foi produzida Lei Complementar que regule a avaliação periódica de
desempenho dos servidores públicos. Em razão disso, parte da doutrina está pessimista136
quanto a publicação dessa lei.
Di Pietro obtempera o teor do art.41, §1, III dizendo que, “de certa forma, o dispositivo
é inútil porque já existe no direito positivo a previsão de perda de cargo, mediante demissão ou
dispensa do servidor comprovadamente ineficiente ou desidioso (art. 100 do Decreto-lei nº
200/1967137)”. Lembra ainda que o art. 132 da lei nº 8.112/90 traz as situações em que o servidor
pode ser demitido do serviço público138.
Ainda que já existisse meios para punir o servidor público ineficiente a época da
publicação da EC nº 19/98, observa-se que o instituto proposto pelo constituinte derivado não
pode ser reduzido apenas ao punitivismo. Meirelles, por exemplo, ao qual discordamos em
parte, afirma que este inciso III “não tem natureza punitiva e busca atender o princípio da
eficiência”139. Sendo que não se pode negar traços, ainda que secundários140, de sanção ao
desempenho indesejado do servidor.
Não se pode deixar de observar o momento reformador que a emenda constitucional
se encontrava, onde a proposta fundamental era modernizar141, 142
a Administração Pública,
trazendo um modelo gerencial143 e, por isso, mitigando a forte influência do modelo
burocrático.
Em razão disso, é preciso atentar que a avaliação de desempenho é periódica, dando
oportunidade aos avaliados perceberem a qualidade de sua contribuição ao serviço público. Há
de convir que a deficiência em algum quesito posto em avaliação não necessariamente resulta
em total ineficiência do servidor público ou que ele é desidioso. É preciso contrapor que a
Administração Pública também deve oferecer os meios para que o servidor desempenhe suas
atribuições. O que importa dizer é que as soluções apresentadas para a melhoria do serviço
público precisam ser minuciosamente estudadas para que se tenha o efeito buscado.
Dessa forma, analisando de forma mais ampla o cenário, não se deve desconsiderar a
massa de dados que é possível obter dessas avaliações. O gestor público terá em mãos
informações qualificadas para a tomada de decisão, contribuindo fundamentalmente no
planejamento estratégico voltado para a área de pessoal.
Nesse sentido, toma-se como exemplo a hipótese de que boa parte do quadro de certo
ente público apresente deficiências quanto a utilização de sistemas informatizados. Nessa
situação, é mais coerente e efetivo para o gestor público concentrar esforços para capacitação
dos seus servidores nestes sistemas do que a mera aplicação de penalidades.
139
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2016. p.560.
140
“A avaliação periódica destina-se não propriamente a verificar se o sujeito infringiu seus deveres, mas a apurar
se dispõe de condições para cumpri-los”. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 8. ed. Belo
Horizonte: Fórum, 2012. p.904.
141
“O instituto da estabilidade sofreu profundas alterações com a EC 19, ditadas por dois objetivos básicos: atender
ao princípio da eficiência e reduzir os gastos com os servidores públicos”. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito
administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2016. p.554.
142
“[...], o princípio da eficiência foi expressamente contemplado na nova redação do caput do art. 37 da
Constituição. Essa mudança, aparentemente singela, representava o espírito da reforma, [...].” MADEIRA, José
Maria Pinheiro. Servidor público na atualidade. 8. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p.590.
143
“A profissionalização do servidor público, ao contrário do que muitos possam supor, substancia um ponto forte
da reforma administrativa operada pela Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998”. FORTINI, Cristiana
(Org.). Servidor Público: estudos em homenagem ao Professor Pedro Paulo de Almeida Dutra. Belo Horizonte:
Fórum, 2009. p.455.
37
144
“Art. 169, §3º. Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na
lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes
providências: [...]”. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao-compilado.htm>. Acesso em: 12
abr. 2018.
145
Madeira sobre o embate político em período anterior a promulgação da EC nº 19/98: “Também foi conquistado
pelo governo a flexibilização da estabilidade do servidor público [...], que agora poderia ser exonerado em razão
do atingimento de um limite de gastos que seria fixado em lei complementar”. MADEIRA, José Maria Pinheiro.
Servidor público na atualidade. 8. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p.592.
146
BRASIL. Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000. Estabelece normas de finanças públicas voltadas
para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/lcp/Lcp101.htm>. Acesso em: 22 maio 2018.
147
“Art. 19.Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada
período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida,
a seguir discriminados: I - União: 50% (cinqüenta por cento); II - Estados: 60% (sessenta por cento); III -
Municípios: 60% (sessenta por cento)”. BRASIL. Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000. Estabelece
normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/lcp/Lcp101.htm>. Acesso em: 22 maio 2018.
148
“Art. 20. A repartição dos limites globais do art. 19 não poderá exceder os seguintes percentuais: I - na esfera
federal: a) 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento) para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas da
União; b) 6% (seis por cento) para o Judiciário; c) 40,9% (quarenta inteiros e nove décimos por cento) para o
Executivo, destacando-se 3% (três por cento) para as despesas com pessoal decorrentes do que dispõem os incisos
XIII e XIV do art. 21 da Constituição e o art. 31 da Emenda Constitucional no 19, repartidos de forma proporcional
à média das despesas relativas a cada um destes dispositivos, em percentual da receita corrente líquida, verificadas
nos três exercícios financeiros imediatamente anteriores ao da publicação desta Lei Complementar; d) 0,6% (seis
décimos por cento) para o Ministério Público da União; II - na esfera estadual: a) 3% (três por cento) para o
Legislativo, incluído o Tribunal de Contas do Estado; b) 6% (seis por cento) para o Judiciário; c) 49% (quarenta e
38
Ademais, além desse limite derradeiro, os Poderes e órgãos têm sublimites que dão
significativa margem de cautela para que eles evitem a se aproximar desta beira fiscal149.
Portanto, ao atingir 90% daquele limite, os Tribunais de Contas das respectivas esferas políticas
de atuação emitem alertas sobre este alcance. Caso a despesa com pessoal ainda permaneça
subindo, tem-se outro sublimite, chamado de limite prudencial. Nesse patamar, o ente deve se
abster de ter qualquer gasto com pessoal – regra geral.
Conquanto esses sublimites fiscais, atualmente está sendo comum que Estados e
Municípios perpassem o limite total o qual o caput do art. 169 se refere (combinado com os
artigos 19 e 20 da LRF). Nesse caso, devem os entes tomar medidas imediatas de redução de
despesas na área de pessoal com a finalidade última de restabelecer a sua saúde fiscal.
Inicialmente, conforme o inciso I do §3º do art. 169150, deve-se reduzir no mínimo em
20% a despesa com cargos em comissão e funções de confiança. Caso não seja suficiente o
corte de despesas nessa área, cumpre ao ente exonerar os servidores não estáveis, conforme
manda o segundo inciso151 do §3º.
Quanto a este inciso II, cabe elucidar quem são estes servidores não estáveis. O termo
como está posto no inciso pode dar margem a compreensão de que se trata dos servidores
públicos que ainda não completaram a jornada impressa no art. 41 da CF/88 para adquirirem a
estabilidade, ou seja, aqueles servidores que estão em estágio probatório. Entretanto, o
significado jurídico desses servidores não estáveis é outro.
Desse modo, quem dá o significado preciso dessa espécie de servidores é a EC nº
19/98, pois foi essa emenda constitucional que trouxe seu conceito, ainda que
injustificadamente tardio.
nove por cento) para o Executivo; d) 2% (dois por cento) para o Ministério Público dos Estados; III - na esfera
municipal: a) 6% (seis por cento) para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas do Município, quando houver;
b) 54% (cinqüenta e quatro por cento) para o Executivo”. BRASIL. Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de
2000. Estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras
providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/lcp/Lcp101.htm>. Acesso em: 22 maio
2018.
149
“A Lei de Responsabilidade Fiscal vem estabelecer esse novo padrão. Não só impondo regras, que são
importantes, é verdade, mas sim, determinando compromissos e padrões de conduta que devem ser seguidos. Esses
padrões se consubstanciam sobretudo nos princípios elencados na LRF e, entre eles, o princípio que chama muito
nossa atenção é o princípio da prudência que caracteriza cautela, a ponderação, na consecução da gestão fiscal”
FIGUEIREDO e NÓBREGA apud MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor público na atualidade. 8. ed. Rio
de Janeiro: Elsevier, 2010. p.615.
150
“Art. 169, §3º, I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de
confiança; [...]”. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 12 abr. 2018.
151
“Art. 169, §3º, II - exoneração dos servidores não estáveis”. BRASIL. Constituição da República Federativa
do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constitui-
cao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 12 abr. 2018.
39
Assim, o art. 33 dessa emenda constitucional reformista explica que são considerados
como “[...] servidores não estáveis, para os fins do art. 169, § 3º, II, da Constituição Federal
aqueles admitidos na administração direta, autárquica e fundacional sem concurso público de
provas ou de provas e títulos após o dia 5 de outubro de 1983”152.
Esse importante dispositivo veio, finalmente, dar sentido jurídico e, com isso, dissolver
uma lacuna de quase 10 anos153, a uma massa de servidores que não foram agraciados pelo já
generoso art. 19 do ADCT da Constituição Federal154. No decorrer do presente trabalho,
adentraremos com mais minúcia sobre este artigo por se tratar também de estabilidade, ainda
que seja uma modalidade de estabilização nominada de excepcional.
Após essa necessária explanação sobre quem sofreria com a redução de despesa com
pessoal – in casu, os servidores não estáveis do art. 33 da EC nº 19/98 e não aqueles em estágio
probatório –, segundo o inciso II do §3º, adentra-se a categoria seguinte a ser atingida pelas
medidas de austeridade fiscal, os servidores públicos estáveis.
Em que pese a necessária contextualização em torno do tema referente ao art. 169, §3º
e incisos, retoma-se ao tema central do estudo cuja abordagem é sobre a 4ª e última hipótese de
perda de cargo público de servidor estável, o excesso de despesa com pessoal.
Pois bem, superadas as alternativas de contenção de despesas com pessoal descritas
nos incisos do §3º do art. 169 com insucesso, a ultima ratio deste artigo para a retomada do
equilíbrio fiscal referente a pessoal está contida no seu §4º. O dispositivo estabelece o seguinte:
§4º. Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes
para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste
artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado
de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade
administrativa objeto da redução de pessoal. (grifo nosso)
Conforme o teor deste parágrafo, o servidor público estável pode perder seu cargo
público caso os limites fiscais com pessoal previstos na LRF sejam ultrapassados e as medidas
saneadoras (incisos I e II do §4º do art. 169) até então aplicadas não forem suficientes para seu
reestabelecimento aos patamares legais.
152
Art. 33. BRASIL. Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998. Modifica o regime e dispõe sobre
princípios e normas da Administração Pública, servidores e agentes políticos, controle de despesas e finanças
públicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal, e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm >. Acesso em: 23 maio 2018.
153
Da data de promulgação da Constituição Federal, 05 de outubro de 1988, até a entrada no ordenamento jurídico
da Emenda Constitucional nº 19/98, 04 de junho de 1998, passaram-se exatamente 09 anos, 07 meses e 27 dias.
154
“Art. 19, ADCT. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da
administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição,
há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da
Constituição, são considerados estáveis no serviço público”. BRASIL. Constituição da República Federativa
do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/consti-
tuicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 12 abr. 2018.
40
Para que seja possível o servidor público estável perder seu cargo nessa situação de
redução de despesas, deve ser justificada a medida pelos Poderes delimitando qual será
atividade funcional, órgão ou unidade administrativa que serão afetados.
Além disso, o servidor que perder o cargo por essa razão será indenizado conforme
§5º155 do multicitado artigo. Ademais, o cargo que foi atingido pelo corte de despesas será
considerado extinto, sendo a Administração impossibilitada de criar cargo, emprego ou função
que tenha atribuições similares a ele pelo prazo mínimo de 04 anos156, “[...] pois que se o posto
de trabalho foi extinto por excesso de despesa, nenhum sentido teria, após o desligamento de
seu ocupante, recriar-se posto semelhante, restaurando-se com isso aquela despesa
insuportável”157.
Percebe-se a cautela trazida pela EC nº 19/98 quanto a disciplina a ser seguida para
exonerar estes servidores estáveis. Já que, ao menos teoricamente, ao ultrapassar os critérios
para ganhar a estabilidade, estes servidores demonstraram aptidão para ganhar aderência no
serviço público passando numa espécie de crivo de qualidade funcional. Ressalta-se que,
conforme já afirmado, a Administração Pública tem faltado com suas obrigações de aferir
adequadamente a qualidade dos seus servidores, prejudicando sobremaneira seus possíveis fins.
Além da garantia que tem o servidor público estável de perder seu cargo apenas nas
restritas hipóteses explicitadas no tópico anterior, ele também terá direito a reintegração ao seu
cargo na hipótese de invalidação da pena de demissão por sentença judicial. Ademais, ele
também terá direito a ficar em disponibilidade158 caso o seu cargo seja declarado extinto ou
desnecessário. Explica-se melhor os dois institutos a seguir.
155
“Art. 169, §5º. O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a indenização
correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço”. BRASIL. Constituição da República Federativa
do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/const-
ituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 12 abr. 2018.
156
“Art. 169, §6º. O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado extinto, vedada a
criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos”. BRASIL.
Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 12 abr. 2018.
157
RIGOLIN, Ivan Barbosa. O servidor público nas reformas constitucionais. Belo Horizonte: Fórum, 2003.
p.183.
158
“Disponibilidade consiste na suspensão temporária do exercício pelo servidor de suas atividades em virtude da
ausência de cargo público, mediante o recebimento de remuneração proporcional ao tempo de serviço”. JUSTEN
FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 8. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p.912.
41
Esse direito do servidor público estável está descrito no §2º do art. 41 da CF/88159 que
diz que “invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado,
[...]”. Com base neste dispositivo constitucional, Di Pietro define o instituto como “o reingresso
do servidor estável demitido, quando seja invalidada por sentença judicial a sua demissão” 160.
Em que pese os conceitos acima expostos, a definição do caput do art. 28 Lei nº 8.112
é mais completa e diz o seguinte: “é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente
ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por
decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens”. À vista disso,
Madeira é preciso com a seguinte definição:
A reintegração constitui-se garantia estatutária, de assentos constitucional (art. 41,
§2º), definida como forma de provimento derivado mediante a qual o ex-servidor,
desprovido disciplinarmente, por aplicação de pena de demissão, torna à sua situação
funcional anterior em virtude de anulação, administrativa ou judiciária, do ato que o
excluiu do serviço público.161
159
“Art. 41, §2º. Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual
ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro
cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço”. BRASIL. Constituição
da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 12 abr. 2018.
160
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores Públicos na
Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2011. p.139.
161
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor público na atualidade. 8. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p.357.
162
Sobre o assunto Di Pietro defende que a reintegração “pode ocorrer também quando a anulação decorre de ato
da própria Administração, pois, como o ato nulo não gera efeitos jurídicos, a anulação retroagirá, garantindo ao
servidor ser reintegrado no cargo”. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício; FERRAZ, Luciano de
Araújo. Servidores Públicos na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2011. p.139.
163
“Compreende as seguintes modalidades: a) reversão; b) aproveitamento; c) reintegração; e d) recondução”.
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p.319.
164
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2015.
p.319.
42
Ainda, além do retorno do servidor estável ao seu cargo público, cabe a este pleitear o
ressarcimento de todos os tipos de vantagens ao qual tinha direito caso não houvesse a demissão
injusta.
Demais disso, o §2º do art. 41 traz outra “garantia” a servidores estáveis, sendo que
agora é para o servidor que ocupava até então o cargo daquele demitido indevidamente e que
será reintegrado. Portanto, aquele será “[...] reconduzido ao cargo de origem, sem direito a
indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração
proporcional ao tempo de serviço”165.
Entretanto, erra o constituinte derivado ao reintegrar o servidor estável sem considerar
atentamente as consequências desse reingresso. Percebe-se que o servidor ocupante do cargo
será reconduzido166 ao seu cargo de origem, além de outras providências167. Então, este servidor
reconduzido, basicamente, perderá o seu cargo o qual conquistou por motivo alheio 168. Sendo
que, conforme o §2º, o servidor também é estável e identicamente só deve perder seu cargo
exclusivamente nas hipóteses do §1º do art. 41. Por isso, “não tem sentido a sua recondução ao
cargo de origem, especialmente se o mesmo for de nível inferior de remuneração ou de
escolaridade”169.
No que se refere a disponibilidade, o §3º do art. 41 da CF/88 preceitua o seguinte:
“extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em
disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado
aproveitamento em outro cargo.” Lembrando que, conforme a parte final do §2º, há também a
possibilidade de o servidor estável ficar em disponibilidade.
Dessa forma, fica o servidor estável garantido a permanência no serviço púbico nas
hipóteses de extinção de cargo ou declaração de desnecessidade170, ambas situações dentro do
165
Art. 41, §2º. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 12 abr. 2018.
166
“Art. 29. Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de: I -
inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo; II - reintegração do anterior ocupante”. BRASIL. Lei
Federal nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da
União, das autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8112cons.htm>. Acesso em: 14 maio 2018.
167
Além da recondução, o servidor também poderá ser aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade,
conforme §2º do art. 41 da CF/88.
168
Di Pietro lembra que “o servidor que vinha ocupando o cargo e nele adquiriu estabilidade, porque cumpriu
todos os requisitos constitucionais, não pode ser penalizado em decorrência de erro da Administração
[ilegalidade da demissão de servidor].” DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício; FERRAZ,
Luciano de Araújo. Servidores Públicos na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2011. p.140. (grifo nosso)
169
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores Públicos na
Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2011. p.139.
170
A declaração de desnecessidade de cargo público é ato tipicamente de índole administrativa que dispensa a
necessidade de lei formal, exigível apenas para a criação e extinção de cargos que integram a estrutura de cada
43
“âmbito de discricionariedade da Administração Pública”171, 172. Por óbvio, é fácil inferir que a
disponibilidade não alcança o servidor em estágio probatório173.
Importa destacar que, apesar do mérito administrativo em extinguir cargos públicos e
declarar sua desnecessidade, a liberdade de agir da Administração se esbarra na finalidade
quanto a sua legalidade e constitucionalidade do ato a ser proferido. Nesse sentido Madeira:
Uma coisa, entretanto, é extinguir cargos, outra é excluir funcionários; uma coisa é
declarar a desnecessidade de cargos públicos, outra é declarar a desnecessidade de
servidores. [...]. Não pode essa norma, entretanto, ser utilizada para declarar
desnecessário este ou aquele servidor estável, para o fim de afastá-lo da função
enquanto responde, por exemplo, a processo judicial ou administrativo. Isso
caracterizaria abuso de poder por desvio de finalidade. 174
Poder do Estado. MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor público na atualidade. 8. ed. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2010. p.375.
171
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores Públicos na
Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2011. p.140.
172
“Note-se que a declaração de desnecessidade decorre de juízo de conveniência e oportunidade da Administração
Pública, descabendo, assim, cuidar de lei que discipline a matéria, na medida em que o dispositivo constitucional
acima [§3º] é autoaplicável” MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo:
Malheiros, 2016. p.558.
173
Segue voto do Ministro Relator: "Por fim, ressalto que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-
se no sentido de que estágio probatório não protege o funcionário da extinção do cargo, conforme dispõe a
Súmula 22 do STF. Nesse sentido, cito as seguintes decisões monocráticas: RE 599.574, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, DJe 11.6.2010;RE 247.984, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 6.5.2010; e RE 414.035, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, DJe 11.2.2010." (grifo nosso) BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AG.REG. no RE nº
558.697-7. São Paulo. Relator: Ministro Gilmar Mendes. 01 de abril de 2014. Disponível em: <
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=5738243>. Acesso em: 23 maio 2018.
174
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor público na atualidade. 8. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p.376.
175
A EC nº 19/98 fez mesma mudança no §2º deste mesmo artigo.
176
Texto original do § 3º do art. 41 da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988. Extinto o cargo ou declarada
sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade remunerada, até seu adequado aproveitamento
em outro cargo.
177
Segue voto condutor da ADI 239: “[...] O art. 41, § 3º, da CF, na sua redação originária, era silente em relação
ao quantum da remuneração que seria devida ao servidor posto em disponibilidade. Esse vácuo normativo até
então existente autorizava os Estados a legislar sobre a matéria, assegurando a integralidade remuneratória aos
seus servidores. Contudo, a modificação trazida pela EC 19/1998 suplantou a previsão contida na Carta estadual,
pois passou a determinar, expressamente, que a remuneração do servidor em disponibilidade seria proporcional ao
tempo de serviço”. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº 239. Rio de Janeiro. Relator: Ministro Dias
Toffoli. 19 de fevereiro de 2014. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/pagin-
ador.jsp?docTP=TP&docID=7065404>. Acesso em: 23 maio 2018.
178
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores Públicos na
Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2011. p.141.
179
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 8. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p.912.
44
180
Madeira alerta que “o vencimento tem de ser compatível, não igual. A redução não seria possível em razão do
inciso XV, do art. 37, da Constituição da República (irredutibilidade de vencimentos).” MADEIRA, José Maria
Pinheiro. Servidor público na atualidade. 8. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p.376.
181
“O servidor público posto em disponibilidade tem o direito de ser aproveitado em outro cargo da administração
pública direta ou indireta, desde que observada a compatibilidade de atribuições e vencimentos com o cargo
anterior.” BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AG.REG. no RE nº 560.464-1. Distrito Federal. Relator:
Ministro Eros Grau. 11 de dezembro de 2007. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=509513>. Acesso em: 23 maio 2018.
182
“Art. 30. O retorno à atividade de servidor em disponibilidade far-se-á mediante aproveitamento obrigatório
em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado”. BRASIL. Lei Federal nº
8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das
autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/-
Leis/L8112cons.htm>. Acesso em: 14 maio 2018.
183
Madeira afirma que “a doutrina tem se manifestado no sentido de entender que o aproveitamento é obrigatório
e imediato, desde que haja cargo correlato, já que a sua manutenção na disponibilidade poderá acarretar em
prejuízos para o seu patrimônio , pois se o servidor houver ingressado há pouco tempo no serviço público, a sua
remuneração, que será proporcional ao tempo de serviço, sofrerá substancial quebra de valor”. MADEIRA, José
Maria Pinheiro. Servidor público na atualidade. 8. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p.365.
45
184
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
p.664.
185
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p.649.
46
186
“Art. 169. Os funcionários públicos, depois de dois anos, quando nomeados em virtude de concurso de provas,
e, em geral, depois de dez anos de efetivo exercício, só poderão ser destituídos em virtude de sentença judiciária
ou mediante processo administrativo, regulado por lei, e, no qual lhes será assegurada plena defesa”. BRASIL.
Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao34.htm>. Acesso em: 21 maio 2018.
187
“Art. 156, “c”. Os funcionários públicos, depois de dois anos, quando nomeados em virtude de concurso de
provas, e, em todos os casos, depois de dez anos de exercício, só poderão ser exonerados em virtude de sentença
judiciária ou mediante processo administrativo, em que sejam ouvidos e possam defender-se; [...]”. BRASIL.
Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao37.htm>. Acesso em: 21 maio 2018.
188
“Art. 188. São estáveis: [...] II - depois de cinco anos de exercício, os funcionários efetivos nomeados sem
concurso”. BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1946. Disponível em:
< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm>. Acesso em: 22 maio 2018.
189
“Art. 188, parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos cargos de confiança nem aos que a lei
declare de livre nomeação e demissão”. BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de
novembro de 1946. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui-cao46.htm>.
Acesso em: 22 maio 2018.
190
“Art. 23, ADCT. Os atuais funcionários interinos da União, dos Estados e Municípios, que contem, pelo menos,
cinco anos de exercício, serão automaticamente efetivados na data da promulgação deste Ato; e os atuais extra
numerários que exerçam função de caráter permanente há mais de cinco anos ou em virtude de concurso ou prova
de habilitação serão equiparados aos funcionários, para efeito de estabilidade, aposentadoria, licença,
disponibilidade e férias”. BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1946.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao-/constituicao46.htm>. Acesso em: 22 maio
2018.
47
191
“Art. 99. §1º - Ninguém pode ser efetivado ou adquirir estabilidade, como funcionário, se não prestar concurso
público”. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 24 de janeiro de 1967. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao67.htm>. Acesso em: 22 maio 2018
192
“Art. 177. art. §2º. São estáveis os atuais servidores da União, dos Estados e dos Municípios, da Administração
centralizada ou autárquica, que, à data da promulgação desta Constituição, contem, pelo menos, cinco anos de
serviço público”. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 24 de janeiro de 1967.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui-cao67.htm>. Acesso em: 22 maio
2018
193
“Art. 109. Lei federal, de iniciativa exclusiva dos Presidente da República, respeitado o disposto no artigo 97 e
seu §1º e no §2º do artigo 108, definirá: [...] III - as condições para aquisição de estabilidade”. BRASIL. Emenda
Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969. Edita o novo texto da Constituição Federal de 24 de janeiro de
1967. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/cons-tituicao/constituicao67.htm>. Acesso em: 22
maio 2018.
194
Art. 99. São estáveis, após dois anos, os funcionários, quando nomeados por concurso. BRASIL. Constituição
da República Federativa do Brasil, de 24 de janeiro de 1967. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao67.htm>. Acesso em: 22 maio 2018.
195
No caso CF/88, trata-se não do acesso, mas da permanência daqueles que não prestaram concurso público.
Nesse sentido, Rigolin é bastante incisivo ao criticar a prática: “sem dizer dos que se estabilizaram por força do
ADCT, art. 19, como prêmio por terem ingressado no serviço público pela entrada do ar condicionado, ou pelos
fundos da repartição, ou ainda por providencial cipó, ao modo de Tarzan, vindo a cair n’alguma repartição antes
de 5 de outubro de 1983”. RIGOLIN, Ivan Barbosa. O servidor público nas reformas constitucionais. Belo
Horizonte: Fórum, 2003. p.147.
196
“No patrimonialismo, o aparelho do Estado funciona como uma extensão do poder do soberano, e os seus
auxiliares, servidores, possuem status de nobreza real. Os cargos são considerados prebendas. A res publica não
é diferenciada das res principis. Em conseqüência, a corrupção e o nepotismo são inerentes a esse tipo de
administração”. BRASIL. Presidência da República. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Brasília.
1995. Disponível em: <http://www.bresserpereira.org.br/documents/mare/plano-diretor/planodiretor.pdf>.
Acesso em: 3 jun. 2018. p.15.
197
“De todo o modo, a obra se posicionou pela especificidade da expressão interesse público, que emana do gênero
interesses metaindividuais, conectada diretamente, porém não exclusivamente, ao agir da Administração Pública,
consistindo em seu fim, limite e fundamento, com disciplina residente no regime jurídico administrativo”.
SIQUEIRA, Mariana de. Interesse público no direito administrativo brasileiro: da construção da moldura à
composição da pintura. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2016. p.268.
48
O caput do art. 19 do ADCT fez o recorte da lotação, à época, dos servidores públicos
civis que foram estabilizados, delimitando, desse modo, àqueles que estavam em exercício em
05 de outubro de 1988 na administração direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, assim como das suas autarquias e fundações públicas.
Conforme é possível perceber no caput do art. 19, não há qualquer menção ao tipo de
vínculo que o servidor teria com o Estado, por essa razão e principalmente198, a norma se dirigiu
aos servidores celetistas. Bem destaca Di Pietro que “na Constituição anterior, a exigência de
concurso público somente se aplicava à investidura em cargo público199 e não em emprego
público”200. Em decorrência disso, a preferência dos gestores públicos em prover postos de
trabalho no serviço público por pessoas vinculadas à CLT.
Com o advento da norma transitória, os servidores contemplados com a estabilidade
não mudaram de regime jurídico – por isso, não são extensíveis a eles os direitos relativos aos
servidores efetivos201 –, permanecendo assim vinculados ao regime trabalhista202. Ou seja,
foram agraciados apenas a permanecer no serviço público com as mesmas garantias – relativas
à estabilidade –, dos servidores efetivos203 estáveis, nos moldes do art. 41 da CF/88.
A luz da dicção do art. 19 do ADCT, infere-se que a norma restringiu seu alcance
normativo a Administração Direta dos entes políticos, autarquias e fundações públicas204,
deixando de lado, dessa forma, a Administração Indireta regida pelo direito privado – as
198
Bandeira de Mello afirma que, do período entre a promulgação da Constituição de 1988 até a entrada em vigor
da Lei Ordinária Federal nº 8.112/90, havia “cerca de 80% dos servidores da União [...] sob o regime de emprego
e não de cargo”. MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 32. ed. São Paulo:
Malheiros, 2015. p.272.
199
“Art. 97. Os cargos públicos serão acessíveis a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos
em lei. § 1º A primeira investidura em cargo público dependerá de aprovação prévia, em concurso público de
provas ou de provas e títulos, salvo os casos indicados em lei”. BRASIL. Emenda Constitucional nº 1, de 17 de
outubro de 1969. Edita o novo texto da Constituição Federal de 24 de janeiro de 1967. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao67.htm>. Acesso em: 22 maio 2018.
200
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores Públicos na
Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2011. p.143.
201
“Servidores públicos detentores da estabilidade excepcional do art. 19 do ADCT. Inclusão no regime próprio
de previdência social. Impossibilidade. (...) Os servidores abrangidos pela estabilidade excepcional prevista no art.
19 do ADCT não se equiparam aos servidores efetivos, os quais foram aprovados em concurso público. Aqueles
possuem somente o direito de permanecer no serviço público nos cargos em que foram admitidos, não tendo
direito aos benefícios privativos dos servidores efetivos. [...]”. (grifo nosso). BRASIL. Supremo Tribunal
Federal. AG.REG. no RE com Agravo nº 1.069.876. São Paulo. Relator: Ministro Dias Toffoli. 27 de outubro de
2017. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/pa-ginadorpub/pagi-nador.jsp?docTP=TP&docID=14028496>.
Acesso em: 26 maio 2018.
202
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores Públicos na
Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2011. p.143).
203
E, por isso, titulares de cargo público mediante a aprovação em concurso público, conforme art. 37, II da CF/88.
204
[...], dado que verdadeira autarquia. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo:
Saraiva, 2012. p.269.
49
empresas públicas e sociedades de economia mista. Para estas pessoas jurídicas de direito
privado não caberia a aludida estabilidade dos seus empregados por ser incompatível com a
dinâmica competitiva de mercado a qual estão inseridas.
Além disso, o texto original do art. 39 da CF/88 submete às pessoas jurídicas de direito
público o regime jurídico único, o qual foi escolhido o estatutário, porquanto, harmoniza-se
melhor com as peculiaridades atinentes ao serviço público, inclusive quanto à estabilidade.
Portanto, conquanto a discussão da necessidade da existência ou não do art. 19 do
ADCT, foi mantida a coerência do texto constitucional ao excluir a estabilidade para os
empregados públicos de pessoas jurídicas de direito privado.
Demais disso, várias constituições estaduais ampliavam o alcance da norma,
desrespeitando frontalmente o art. art. 19 do ADCT. Atribuindo, desse modo, estabilidade aos
empregados dos entes da Administração Indireta submetidos ao regime de direito privado. Por
essa razão, o STF cristalizou o entendimento de que tal expediente é inconstitucional:
205
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº 112. Bahia. Relator: Ministro Néri da Silveira. 24 de agosto de
1994. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&doc-ID=266204>. Acesso
em: 26 maio 2018.
206
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº 1.808. Amazonas. Relator: Ministro Gilmar Mendes. 18 de
setembro de 2014. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP-
&docID=7182230>. Acesso em: 27 maio 2018.
207
“Art. 19, §2º, ADCT. O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de
confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço não será
computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto se se tratar de servidor”. BRASIL. Constituição da
República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 12 abr. 2018.
208
“Art. 19, §3º, ADCT. O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei”.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 12 abr. 2018.
50
A carreira universitária é constituída por vários níveis, que vão sendo conquistados
pelo preenchimento de requisitos de mérito apurados em concursos de titularidade,
como mestrado, doutorado, livre-docência. A concessão de estabilidade a quem fosse
contratado temporariamente, independentemente de sua titulação, poderia implicar
um incentivo à estagnação na carreira, já que o professor estaria protegido pela
estabilidade no serviço público, ou poderia perpetua-se na situação em que foi
flagrado quando da promulgação da Constituição, sem que tivesse adquirido qualquer
título próprio da carreira universitária. 212
Pelo entendimento doutrinário da autora, percebe-se que este §3º veio com a missão
de preservar a qualidade do ensino superior público, impedindo que professores fossem
estabilizados pelo caput do art. 19 porquanto “poderia implicar um incentivo à estagnação na
carreira”.
Em razão disso, indaga-se: os servidores, das mais diversas funções, que foram
estabilizados não sofreriam do mesmo problema? Com esse raciocínio apresentado acima,
209
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores Públicos na
Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2011. p.147.
210
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE nº 146.332-5. São Paulo. Relator: Ministro Octávio Gallotti. 15 de
setembro de 1992. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC-
&docID=210008>. Acesso em: 27 maio 2018.
211
“A contagem desse quinquênio é no cargo, emprego ou função perene, não no cargo em comissão”.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.272.
212
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores Públicos na
Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2011. p.147-148.
51
infere-se que o sentimento do constituinte era proteger a qualidade do ensino superior público,
apenas. Se for caso, incorre-se em injustiça contra as demais categorias – leia-se serviço
público.
Outro ponto que gera discussão é quanto à parte final deste parágrafo terceiro, que diz:
“nos termos da lei”. Há autores que defendem que se trata de norma de eficácia contida 213 e
outros que não compreendem a função da expressão citada, já que a essência do parágrafo é de
eficácia plena e imediata214.
Quem defende que o §3º é norma de eficácia contida é Diógenes Gasparini, o qual o
presente estudo se filia, explica-se: O autor além de defender que norma ulterior vai restringir
o alcance do parágrafo em questão, afirma que até o momento da promulgação da norma os
professores continuariam nos seus postos de trabalho como uma espécie de estabilidade
provisória215.
Impende atentar que este §3º, assim como o caput do art. 19, em nenhum momento
ordena que tais servidores sejam desligados do serviço público. Inclusive, a EC nº 19/98 ratifica
isso com o art. 33 quando disciplina a situação dos não estáveis – quase 10 anos depois da
promulgação da CF/88.
Então, quando o §3º afirma que “o disposto neste artigo não se aplica aos professores
de nível superior”, entende-se que não haverá estabilidade para estes enquanto não sobrevier
lei que regule as especificidades da categoria.
Portanto, até para se alinhar com a cognição de Di Pietro acima transcrito, a lei futura
detalharia, por exemplo, qual seria a titularidade aceitável para a aquisição da estabilidade por
estes professores universitários.
Em oposição ao entendimento de Gasparini, conclui Dallari que:
213
“Normas de eficácia contida, portanto, são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os
interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem a atuação restritiva por parte da competência
discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas
anunciados”. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 4. ed. São Paulo: Malheiros,
2000. p.116.
214
“[...], e podem conceituar-se como sendo aquelas que, desde a entrada em vigor da constituição, produzem, ou
têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e
situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular”. SILVA, José Afonso da.
Aplicabilidade das normas constitucionais. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p.101.
215
“Para os servidores em geral, a estabilidade é definitiva, enquanto para os professores de nível superior, é
provisória, já que se aguarda uma lei que venha dispor sobre a inaplicabilidade desse status a, pelo menos, uma
parte dessa espécie de servidores”. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva,
2012. p.273.
52
“[...], a lei virá apenas disciplinar a situação dos professores não estabilizados, mas
não poderá conceder-lhes estabilidade, pois a prescrição negativa tem eficiência plena
e imediata, vedando qualquer comportamento em contrário.216
Em que pese o argumento do citado autor, pelas razões já explicadas acima, tal
pensamento não deve prosperar. Ora, cabe, então, o questionamento sobre qual seria a utilidade
da expressão “nos termos da lei”. Nenhuma? Não obstante a necessidade do constituinte já
devesse ter posto termo ao assunto, assim decidiu que o legislador infraconstitucional ajustasse
o alcance do dispositivo constitucional.
216
DALLARI apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício; FERRAZ, Luciano de Araújo.
Servidores Públicos na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2011. p.148.
217
“Essa estabilidade somente garante a permanência do beneficiado no serviço público da Administração direta,
autárquica e fundacional pública. Ademais, só alcançou o servidor que estava, na data da promulgação da
Constituição (5-10-1988), em exercício e há pelo menos cinco anos continuados”. GASPARINI, Diógenes. Direito
Administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.269).
218
“Não há confundir efetividade com estabilidade, porque aquela é uma característica da nomeação e esta é um
atributo pessoal do ocupante do cargo, adquirido após a satisfação de certas condições de seu exercício”.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2016. p.555.
219
RIGOLIN, Ivan Barbosa. O servidor público nas reformas constitucionais. Belo Horizonte: Fórum, 2003.
p.148.
53
Doutro lado, a efetividade é inerente ao cargo, “nada mais é do que a situação jurídica
que qualifica a titularização de cargos efetivos” 220. Desse modo, depreende-se que a efetividade
se dá quando, após aprovação em concurso público, o servidor é nomeado para prover cargo
efetivo inserido dentro de um regime jurídico próprio221. A partir de sua posse no cargo público,
tem-se a efetividade e, dependente desta, a estabilidade. Por isso, tem-se então que, segundo o
próprio caput do art. 41 da CF/88, a efetividade precede a estabilidade e aquela é pressuposto
desta222. Portanto, não há, nesse caso, estabilidade sem prévia efetividade, regra geral 223.
Entretanto, conforme já posto no presente capítulo, o art. 19 permite,
excepcionalmente, a existência de servidores com estabilidade sem prévia efetividade.
Conforme será visto a seguir, o servidor estabilizado só terá efetividade quando fizer concurso
público.
Sobre a o assunto, o STF se posiciona segregando bem conceitualmente os institutos:
220
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2016. p.556.
221
“Assim, um cargo de provimento efetivo é aquele cujo provimento depende de um concurso e que apresenta
um regime jurídico destinado a permanecer ao longo do tempo, podendo produzir a aposentadoria do seu titular”.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 8. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p.904.
222
“A efetividade é um pressuposto necessário da estabilidade. Sem efetividade não pode ser adquirida a
estabilidade.” MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2016.
p.555.
223
No subtópico seguinte será abordado que é possível adquirir estabilidade sem a prévia efetividade, mesmo que
seja medida excepcional.
224
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE nº 167.635-3. Pará. Relator: Ministro Maurício Corrêa. 17 de
setembro de 1996. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=A-
C&docID=216734>. Acesso em: 27 maio 2018.
225
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 8. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p.905.
226
“Daí a citada relação entre concurso público e o princípio da eficiência, pois por meio deste procedimento
probatório estará a Administração buscando se compor de agentes qualificados, segundo critérios de avaliação
54
aplicados e na busca de se adaptar a um novo perfil de serviço público, onde o Estado e a iniciativa privada se
equiparam na qualidade da presteza dos serviços que pretendem os usuários”. MADEIRA, José Maria Pinheiro.
Servidor público na atualidade. 8. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p.80.
227
“No texto constitucional, há, ainda, algumas referências a aplicações concretas desse princípio, como ocorre no
art. 37, II, ao exigir que o ingresso em cargo, função ou emprego público depende de concurso público, exatamente
para que todos possam disputar-lhes o acesso em plena igualdade”. MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de
Direito Administrativo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p.117.
228
Dallari, citado por Di Pietro, comenta ainda que previamente ao concurso interno haveria a “criação, por lei,
dos cargos a serem preenchidos” pelos aprovados do grupo de estabilizados. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella;
MOTTA, Fabrício; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores Públicos na Constituição de 1988. São Paulo:
Atlas, 2011. p.145.
229
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE nº 187.955. São Paulo. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. 05
de outubro de 1999. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?doc-
TP=AC&docID=230077>. Acesso em: 29 maio 2018.
230
“[...]. Não é titular do cargo que ocupa, não integra a carreira e goza apenas de uma estabilidade especial no
serviço público, que não se confunde com aquela estabilidade regular disciplinada pelo art. 41 da CF. Não tem
direito a efetivação, a não ser que se submeta a concurso público, quando, aprovado e nomeado, fará jus à
contagem do tempo de serviço prestado no período de estabilidade excepcional, como título”. (grifo nosso).
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE nº 167.635-3. Pará. Relator: Ministro Maurício Corrêa. 17 de setembro
de 1996. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/pagi-nadorpub/paginador.jsp?docTP=A-C&docID=216734>.
Acesso em: 27 maio 2018.
55
231
Emenda Constitucional nº 1/69, art. 97, § 1º.
232
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores Públicos na
Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2011. p.145.
233
A exigência de concurso público para a investidura em cargo garante o respeito a vários princípios
constitucionais de direito administrativo, entre eles, o da impessoalidade e o da isonomia. [...]. BRASIL. Supremo
Tribunal Federal. ADI nº 100. Minas Gerais. Relator: Ministra Ellen Gracie. 09 de setembro de 2004. Disponível
em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266195>. Acesso em: 29 maio 2018.
234
O concurso interno só é constitucional quando utilizado para a elevação de servidores na carreira (promoção
ou acesso), ou conforme exigido em lei. MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor público na atualidade. 8. ed.
Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p.96.
235
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores Públicos na
Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2011. p.145.
236
“[...], e que tal concurso há de ser de provas e títulos, [...].” GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo.
17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.271.
237
“A Constituição Federal nada assegurou ao servidor estabilizado, nos termos desse dispositivo, no que respeita
a efetividade, à integração em uma carreira e ao desfrute dos benefícios decorrentes dessa integração”.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.270.
56
238
Gasparini sobre os cinco anos de exercício do caput do art. 19 do ADCT: “[...] o quinquênio serve como tempo
mínimo de estágio probatório, já que o servidor não pôde demonstrar aptidão em concurso público nem teve,
durante dois anos, um acompanhamento que demonstrasse estar apto para desempenhar suas atividades no serviço
público”. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.270.
57
O caput do art. 19 traz em seu texto o critério temporal de 05 anos continuados que o
servidor público civil deveria ter cumprido até a promulgação da CF/88 para a aquisição da
estabilidade. Para Gasparini, o prazo elencado por este artigo é suficiente para presumir a
adequação do servidor ao serviço público, pois este teve a oportunidade de provar “sua
capacidade para integrar o quadro de pessoal da Administração Pública, autárquica e
fundacional pública”241.
239
“O STJ já teve a oportunidade de anotar que ‘a estabilidade diz respeito ao serviço público, e não ao cargo’,
aduzindo que ‘o servidor estável, ao ser investido em novo cargo, não está dispensado de cumprir o estágio
probatório nesse novo cargo’”. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25.
ed. São Paulo: Atlas, 2012. p.663.
240
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:[...]”. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de
outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/cons-
tituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 12 abr. 2018.
241
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.270.
58
Em tese, a afirmação do autor supra referido parece ser razoável. Não obstante, é
equivocado sustentá-la na prática, pois, este servidor estabilizado não passou por nenhum crivo
de avaliação de aptidão formal e in loco – como o que temos hoje no §4º do art. 41 da CF/88,
por exemplo –, impedindo qualquer juízo de valor sobre essa aptidão. Pelo contrário, a
avaliação feita pelo constituinte foi presumida e, por isso, cresce sobremaneira a margem de
risco quanto a qualidade do serviço prestado.
Outro ponto a analisar é quanto a continuidade do servidor na Administração Pública,
abrindo-se dois flancos de discussão: 1) se os 05 anos são no serviço público lato sensu – não
importando eventuais deslocamentos entre entidades –, ou não; e 2) se são permitidas
interrupções de exercício durante o prazo estipulado na norma constitucional transitória.
Quanto ao primeiro item, deve-se levar em conta que o art. 19 do ADCT se trata de
uma excepcionalidade e, por isso, sua interpretação tem que ser restritiva 242, 243. Dessa forma,
“entende-se que esse tempo de serviço tenha sido prestado na própria pessoa jurídica com a
qual o servidor tem vínculo”244. Bem explica GASPARINI (2012, p.270) que:
não podem, portanto, para completar esse tempo, ser somados, por exemplo, dois anos
prestados à União, dois prestados a uma Autarquia e um, o último, prestado ao
Município, dado que não seriam cinco anos de exercício na mesma entidade. Ademais,
não seria justo, nem constitucional, que o Município, o que menos tempo teve a sua
disposição o servidor e, por isso, não pôde avaliar seu desempenho, fosse obriga-lo a
tê-lo como estável. 245
242
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.269.
243
Trecho do Voto da Ministra Relatora Ellen Gracie: “[...] Sendo regra de natureza transitória, hipótese de exceção
à exigência de concurso público para a aquisição de estabilidade (CF, art. 37, II), há que se refutar, no ponto, a
interpretação ampliativa do texto constitucional”. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE nº 361.020-1. Minas
Gerais. Relator: Ministra Ellen Gracie. 28 de setembro de 2004. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC-&docID=261513 >. Acesso em: 29 maio 2018.
244
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores Públicos na
Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2011. p.146.
245
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.270.
59
246
Gasparini de modo semelhante exemplifica: “Por continuado deve-se entender sem interrupção, ainda que por
um dia. É tempo que não sofreu solução de continuidade. Desse modo, extinto o vínculo no dia 2, entende-se sem
interrupção, continuado, portanto, se no dia 3 do mesmo mês e ano for restaurado ou outro for instituído”.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.270.
247
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.270.
248
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores Públicos na
Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2011. p.146.
249
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE nº 361.020-1. Minas Gerais. Relator: Ministra Ellen Gracie. 28 de
setembro de 2004. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC-
&docID=261513 >. Acesso em: 29 maio 2018.
250
“É evidente que não interrompem a contagem os períodos considerados como de efetivo exercício pela
legislação infraconstitucional, como férias, licença-saúde, participação em competições desportivas, dentre
60
lapsos temporais, conforme visto. In casu, olhando de perto a situação, mesmo com as
interrupções – férias escolares –, o período quinquenal em exercício da servidora tinha
aparência de continuidade, até mesmo porque, se houvesse durante esse tempo todo apenas um
contrato de trabalho, o interstício passaria pelas mesmas pausas. Segundo as palavras do
Ministro Marco Aurélio em julgado semelhante251: “os princípios da continuidade252, da
realidade253, da razoabilidade254 e da boa-fé255 obstaculizam defesa do Estado em torno das
interrupções [...]”.
Ademais, não se pode olvidar o princípio da proteção à confiança256 ao caso, onde a
servidora, de boa-fé, desempenhava de forma periódica seu papel de professora na
Administração Pública durante anos acreditando que os atos da Administração – de encerrar o
contrato no início das férias escolares e firmar outro ao término deste –, eram regulares.
outros”. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores
Públicos na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2011. p.147.
251
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE nº 158.448-3. Minas Gerais. Relator: Ministra Marco Aurélio. 29
de junho de 1998. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?doc-
TP=AC&docID=212713>. Acesso em: 30 maio 2018.
252
“Os serviços públicos buscam atender aos reclamos dos indivíduos em determinados setores sociais. Tais
reclamos constituem muitas vezes necessidades prementes e inadiáveis da sociedade. A consequência lógica desse
fato é a de que não podem os serviços públicos serem interrompidos, devendo, ao contrário, ter normal
continuidade.”. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo:
Atlas, 2012. p.34.
253
URBANO apud MENDONÇA: “Se há discordância entre determinada presunção e o que restou comprovado
na prática administrativa, deve-se atentar para a veracidade das circunstâncias empíricas”. MENDONÇA, José dos
Santos de. O princípio da realidade no Direito Administrativo. Revista eletrônica Consultor Jurídico. 18. mar.
2011. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2011-mar-18/quando-direito-ignora-realidade-ela-vinga-
ignora-direito>. Acesso em: 4 jun. 2018.
254
“Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a
critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa
das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida”. MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de
Direito Administrativo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p.111.
255
“O princípio da boa-fé abrange um aspecto objetivo, que diz respeito à conduta leal, honesta, e um aspecto
subjetivo, que diz respeito à crença do sujeito de que está agindo corretamente. Se a pessoa sabe que a atuação é
ilegal, ela está agindo de má-fé”. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo:
Atlas, 2012. p.88.
256
“O princípio da confiança leva em conta a boa-fé do cidadão, que acredita e espera que os atos praticados pelo
Poder Público sejam lícitos e, nessa qualidade, serão mantidos e respeitados pela própria Administração e por
terceiros”. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p.87).
61
5 CONCLUSÃO
41. A solução para o caso seria o aproveitamento em outro cargo – de natureza e remuneração
semelhante –, ou a disponibilidade.
No que se refere a relação entre a estabilidade e a efetividade, importa saber que, regra
geral, a estabilidade pressupõe a efetividade. A estabilidade é garantia pessoal do servidor
público em permanecer no serviço público, enquanto que a efetividade é característica do cargo
de provimento efetivo, o qual só é possível ser o seu titular mediante prévia aprovação em
concurso público.
A exceção para adquirir estabilidade sem a prévia estabilidade é no caso do art. 19 do
ADCT, o qual prevê a estabilidade excepcional. Aqui, o constituinte originário optou por
conceder estabilidade aos servidores públicos civis que ingressam na Administração Pública
sem concurso público e que, na época da promulgação da CF/88, tinham 05 anos de efetivo
exercício. O art. 19 também restringiu as entidades públicas as quais os servidores estavam
lotados: a Administração Direta da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, assim como
suas autarquias e fundações.
Historicamente, as Constituições brasileiras costumam estabilizar servidores públicos
que ingressaram no serviço público sem concurso público. A primeira Constituição brasileira a
falar em estabilidade foi a de 1934, que permitia a estabilização de servidores sem concurso
com mais 10 anos de exercício. A partir daí todas as Constituições até a de 1988, prevê esse
favor constitucional.
O art. 19 do ADCT serviu para estabilizar os servidores celetistas, sendo que –
conforme explicado –, seu regime jurídico continua sendo o trabalhista, pois o dispositivo
constitucional proporciona a aderência ao serviço público e não a efetividade em cargo público.
Dessa forma, os direitos dos titulares de cargo público não são extensíveis aos servidores
estabilizados. Ademais, os servidores lotados na Administração Indireta de direito privado –
empresas públicas e sociedade de economia mista –, foram excluídos pela norma estabilizante,
conforme ratificação do STF.
Foram excluídos expressamente pelos §2º e §3º os cargos, empregos e funções de
natureza ad nutum e os professores universitários. Quanto a primeira categoria, como não
tinham natureza de permanência no serviço público, não fazia sentido estabilizá-los.
No tocante aos professores universitários, o constituinte decidiu que o art. 19 não se
aplica aos professores de nível superior, deixando para lei futura o seu regramento. Com isso,
até a publicação dessa lei – que já nasceria vazia devido ao tempo transcorrido – os professores
permaneceriam em suas funções, numa espécie de estabilidade provisória.
64
REFERÊNCIAS
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor público na atualidade. 8. ed. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2010.
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 8. ed. Niterói: Impetus, 2014.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros,
2016.
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 32. ed. São Paulo:
Malheiros, 2015.
MENDONÇA, José dos Santos de. O princípio da realidade no Direito Administrativo.
Revista eletrônica Consultor Jurídico. 18. mar. 2011. Disponível em:
<https://www.conjur.com.br/2011-mar-18/quando-direito-ignora-realidade-ela-vinga-ignora-
direito>. Acesso em: 4 jun. 2018.
Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. Painel Estatístico de Pessoal.
Servidores. Disponível em: <http://pep-
novo.brazilsouth.cloudapp.azure.com/QvAJAXZfc/opendoc.htm?document=PainelPEP.QVW
&host=QVS%4017-0112-B-IAS06>. Acesso em: 07 jun. 2018.
RIGOLIN, Ivan Barbosa. O servidor público nas reformas constitucionais. Belo Horizonte:
Fórum, 2003.
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 4. ed. São Paulo:
Malheiros, 2000.
SILVEIRA NETO, Otacílio dos Santos. A terceira onda – a glória extemporânea do livre
mercado no brasil. Revista Constituição e Garantia de Direitos, Natal, v. 6, n. 2, 2013.
Disponível em: < https://periodicos.ufrn.br/constituicaoegarantiadedireitos/arti-
cle/view/5800>. Acesso em: 05 jun. 2018.
SIQUEIRA, Mariana de. Interesse público no direito administrativo brasileiro: da
construção da moldura à composição da pintura. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2016.