Capitolo 7

1. Premessa. - 2. L'art. 28 della Costituzione e gli sviluppi successivi. - 3. La re-

sponsabilita civile da comportamento illecito. - 4. La risarcibilita del danno da lesione
di interessi legittimi. - 5. La responsabilita nel diritto europeo. - 6. La responsabilita
amministrativa.

1. Premessa

!a Un ggnto di vista storico, la responsabilità dello Stato per compor- L'immunità del sovrano
l1lLqqtip.-at_tfdlggti dei suoi agenti costituisce I'esito di un'evoluzione il
cui punto inrziale è il principio dell'immunità del sovrano sancito in tutti
gli ordinamenti in epoca antecedente allo Stato di diritto. Secondo il detto
inglese <The King can do no wrong>>.
Ancora afrne Ottocento la dottrina rtaliana [Mantellini 198]l soste-
nevà ghe la responsabilità dello Stato fosse incompadbile con il carattere
eJlco dello Stato e con I'esige nza di tutelare gli interessi pubblici che
giustificavano il sacrificio imposto ai soggetti privati. Tu tt'alii,: chiamato
f lispondere poteva essere il funzionario.
Con I'affermarsi dello Stato di diritto I'immunità della pubblica am-
minist razione venne via via erosa. Così, nel nostro ordinamento, già prima
della Costituzione, si affermò la tesi secondo la quale la pubblica ammini-
strazione è responsabile nei confronti di terziin relazione ai cosiddetti attr
di gestione (da contrapporre, come si è detto, agli attL di imperio) in quanto
in_questo ambito essa opera su un piano di parità con i soggetti privati.
Il punto di arrivo del percorso delineato, con varuanti significative nei
singoli Stati europei, è enunciato indirettamente nell'art. 340 del Tratta-
to sul funzionamento dell'Unione europea. Il com ma 2 stabilisce che in
materia di responsabilità extracontrattuale I'Unione deve risarcire i danni
E4gioqati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell'esercizio delle loro
funzioni <<conformemente at principi generali comunr ar diritti degli Stati
membri>>. Questa disposizionè dà dunqrr. per assodato che in base ài diritti
nazionahla pubbl Lca amminist nzione risponda per danni cagion att a terzi.
Due sono i modelli prevalenti di responsabilità della pubblica ammini- I modelli di respon-
strazione affermatisi a livello europeo. Ilpfi-o, adoftato in Gran Bret agna, sabilità nel diritto
europeo
si fonda sul principio dellaAeggp.s-îh__41à personale del dipendente pubblico
nei confronti dei ter zi danneggiaii, ;A$ffi#Éîîfilóhe entro certi limiti può
essere estesa dalla legge agli al servizio dei quali opera il dipen-
^pparatt
 288 cAPrrolo 7

dente. Il secondo modello, adottato in Germa nta, si fonda sul principio

lPgosto della re_slgnlgb!Íè_gggstlvaindiietta dell'appaîato, nella sua veste
di àatore di lafflffilffin.iffiileiffiffi!ffito in.ir.r. I'iÍecito (sul mo-
dello dell'art.2049 cod. civ. sulla responsabilità dei padroni e committenti).
Quale che sia il modello, Ia responsabilità dell'ammi nisftazione e
dei sùoi funzionari richiede un bilanciamento tra esigen ze in parte con-
trapposte: rifondere pienamente i privati dei danni subiti; scoraggiare
comportamenti illeciti da parte dei dipendenti pubblici; evitare il rischio
Il rischio di di un eccesso di deterr enza (ouerdetercence) , atteso che il timore della
ouerdeterrence
respofiSblftà Ééffonale del dipendente può costituire un freno all'auività
delle ammin isftaztoni posta in per plr;eguire interessi pubblici
-essere
compromettendone dunque I'effi cacua. Quest'ultima esigen za muove nella
direzione dí erigere una qualche <<rete di contenimento>> della responsa-
bilità. L'esposizione ad azioni risarcitorie induce infattt a comportamenri
opportunistici come, per esempio, procrastinare le decisioni, scegliere
tra più soluzioni possibili quella più sicura anziché quella che massim izza
I'interesse pubblico, coinvolgere nella decisione altri funzionari o appa-
ra:n in modo da rendere più difficile I'accertamento della responsabilità.
Lanalisi economica del diritto ha in proposito analizzato gli incenrivi
e i disincentivi collegati ai van modelli di responsabilità della pubblica
amministrazione e dei funzionari, in modo da ricercare soluzioni volte a
massim ízzarc il benessere collettivo.

2. L'art. 28 della Costituzione e gli sviluppi successivi

La responsabilità della pubblica amminist raznone in Italia trova fon-

damento nell'att.28 Cost. La disposizione stabilisce che <<i funzionarí e i
dipen{enti dello Stato e degli entipubblici sggo- direttamente responsabrli
secondo le leggi penali, civili e amministratíuè degli attt compi.rìi in vio-
lazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e
aglienti pubblicb>. Il richiamo ailè leggi civili rinvia alle norme codicisti-
che sulla responsabilità contrattuale, extracontrattuale e precontrattuale.
A prima vista ,l'art,28 sembra porre in primo piano la responsabilità
personale del dipendente e solo in via subord rnata (per estensione) la
responsabilità dell' appalzto.
| 't
_L'r^f'ù{.t,.yilîi,.r.
Pjù precisamente quest'ultima sembra avere carattere sussidiario e
parallelo: sussidiario, perché il danneggiato deve proporre l' azíone per
J,..1 1"'& danni in prima battuta nei confronti del dipendente pubblico e può agire
I r.,; i contro I'amministra zione solo nei casi in cui quest'ultimo non abbia un
,\X,i i ,- t. patrimonio capiente; p3rallelo, perché può totg.re solo a cond iztone che
sussist a una responsabilità personale del dipendente. Uinterpreta-zigne
dell'art. 28, come si Vedrà di seguiro, è p!3la invece.nel sens_e dfuirenere
che la responsabilità del dipendente e dell'amminist:razione abbla_qatura
sgJ!5!3!g, e non sia necessariamente pamll-eja.
[n realtà, l'art. 28 fu il frutto dèlla riform ulazione non felice di una
disposizione concep tta dai costituenti per rufforuare la tutela dei diritti
di libertà sanciti dalla Costituzione. L'idea origin aúa eta cíoè di deli-
 LA RESPONSABTLTTA 289

neare una nuova responsabilità di rango costitu ztonale per lesione di

diiltîf fondamentali e non a caso l'articólo chiude il Titoló I della Parre
I della Costituzione. Gli emendamenti introdotti snaturarono l'articolo,
la cui formulazione finale diede subito adito a dubbi interpretativi. La
giurisprudenza ricondusse la portata della dispos LzLone al modello di
iesponsabilità, già affermatosi nei decenni precedenti, che pone in primo
piago]a responsabilità della pubblica amminist raztone che rispohdé'im-
mediatamente e direttamente per i fatti illeciti dei dipendenti (da ultimo
C. Cass., Sez. III, ordinanza 5 novembre 2018, n. 28079).
9_ià prima della Costituzione, infatt t, la responsabilità degl I apparatl La responsabilità
pubblici derivante da comportamenti illeciti veniva ricostruita come re- diretta delle
amministrazioni
sponsabilità diretta che sorge in base al cosiddetto rapporto organico (o di
inpqdesimazione organica) intercorrente tra l' agente e l'amministra zione
di appartene nza.A q.r.st'ultima, come si vedrà meglio nel capitolo VIII, si;
imputa direttamente I'attività dell'agente, sia che essa si esprima in prov-
vedimenti amministrativi, sia che essa si esprima in comportamenti. Ciò
perché, in base alla ricostruzione richiam ata, da un punto di vist a forma-
le, non è il dipendente pubblico che oper a, ma è l'ente di appartenenza.
Pertanto, anche in caso di attività illecita posta in essere dal dipendente
nell'ambito delle mansioni alle quali è adibito, la responsabilità sorge
esclusivamente in capo all'amminist razione. Quest'ultim a peraltro, come
si vedrà, può rivalersi in via di regresso sul dipendente.
Solo per alcune categorie di dipendenti pubblici (giudici, cancellieri,
ufficiali giudtziari, conservatori dei registri immobiliari, ecc.) leggi speciali
antecedenti alTaCostitu zione avevano previsto una responsabilità personale
del dipendente con esclusione della responsabilità dell'apparato.
L apql Lcazrone alla pubblicS amminist razrone dei principi di diritto Le deroghe al diritto
comune rn tema di responsabilità subì peralt ro Lnuzialmente numerose comune

deroghe. Da un lato, leggi speciali riferite a pafiicolari tipi di attività

connesse a servizi pubblici ponevano limiti alla responsabilità del gestore.
Per esempio, esse esentavano da ogni responsabilità I'amministraztone
postale in caso di perdita o di manomissione di lettere raccomandate o il
gestore dei servizi telefonici in caso di interruzione colposa del servizio.
Dall'altro lato, la giurisprud enza ritenne incompatibile I'ap plicazione di
alcune regole civilistiche alla pubbl Lca amminist razrone.
Così, p€r esempio, per lungo tempo si ritenne che all'amministra-
zione non si applicasse I'ari. 2050 cod. civ., secondo il quale chi provoca
un danno nello svolgimento di attività pericolosa è responsabile se non
prova di aver adottato tutte le misure idonee a evttare il danno. Infatti,
mentre i privati svolgono tali attività a scopi di lucro, I'amministrazione
agisce nell'interesse della collettività (si pensi alle esercitazLonl militari).
Inoltre, il controllo da parte del giudice sull'idoneità delle misure adottate
per evitare il danno comporterebbe un'intromissione inammissibile nelle
scelte dis cre zionali dell' ammin isú aztone.
Anche l'applicazione aL beni dem antali dell'art. 205I cod. civ. in
materia di responsabilità da cose in custodia (per esempio, le strade
pubbliche) venne a lungo esclusa. Lo stesso afi. IT7 cod. civ. in tema
di responsabilità precontrattuale non venne ritenuto riferibile ai con-
 290 cAPrrolo 7

úatti della pubblica amministrazione. Ciò perché I'indagine sulla lealtà

del comportamento dell'ammintsúazione nella fase delle trattative con
il privato comporterebbe un sindacato sull'esercizio del potere discre-
ztonale.
Gli sviluppi Lg_gi"rispru denza ha via via ridotto le aree di immunità H1 per
giurisprudenziali esemplo .pplicato I'art . 2050 cod. civ. all'atttvità di gestione di linee
elettriche ad alta tensione. Ha affermato che la responsabilit à ai sensi
dell'art. 2051 cod. civ. per danni da omessa o insufficiente manuten-
zione delle strade pubbliche è esclusa solo quando vi è un'oggettiva
impossibilità di eser cizto di un potere di controllo a causa della notevole
estensione del bene e dell'uso generaltzzato daparte di terzi. Ha ritenuto
che viola I'art. 1337 cod. civ. la condotta dell'ammintsúazione che ha
avvuato e concluso una procedura a evidenzapubbltca, ma che abbra poi
revocato I'aggiudtcaztone per mancanza di copertura ftnanziana, cioè
della disponibilità delle somme necessarie per far fronte agli impegni
contrattuali.
Anche la Corte Costituzionale ha dichiarato incostituzionali varie
leggi (come quelle sopra richiamate) che riconoscevano esen ziom dalLa
resp on s abilit à, a favo re dell' ammin tstr azron e .
In definit Lva, I'evolu zrone normativa e giurisprud enziale
nel nostro
ordiiamento ha fattò confluire sempre di più la responsabilità della pub-
blica amminisftaztone nel diritto comune.

3. La responsabilità civile da comportamento illecito

La responsabilità della pubblica ammin rstrazione e dei suoi agenti

riferita a meri comportamenti, c_ioè a condot!_e_ qo-n rfE-o-ll-ggabili all_e_ser-
cizio di un potsfgg*3ll'e manazione ai úp-"".dimànto, y4 anafzzÀta
tdneritftjffiiintiTie;rpÈ.n'flil rappórto tà il drnneggiato e il dipendente
pubblico che ha posto in essere il comportamento illecito; il rapporto tra
il danneggiato e la pubblrca amministrazione nella quale è incardinato il
dipendente pubblico; il rapporto per così dire interno tra dipendente e
ammin Lstîazrone di appartene nza.
Ilcarattere diretto e In primo luogo ,l^ responsabilità del funzionario e dell'ammini-
solidale della respon- straiione per danni provocati a terui è una responsabilità diretta di
sabilità del dipendente
tipo solidale. Il danneggiato può scegliere liberamente se agffe contro
il dipendente, contro l'amministrazione o contro entrambi. Irlart, 22
Testo unico sugli impiegati civili dello Stato (d.p.r. 10 gennaio 1957,
n. )) prevede infatti, d^ un lato, che I'impiegato che cagioni ad altri un
danno ingiusto <<è personalmente obbligato a úsarcirlo>>; dall'altro lato
che l' aztone di risarcimento nei suoi confronti <<può essere eserci tata
congiuntamente con l'aztone diretta nei confronti dell'ammin tsúazio-
ne>>. Per prassi, tenuto conto che l'amministra zione è un debitore pa-
trimonialmente molto più capiente del dipendente, l'azrone risarcitoria
viene esperita soltanto nei confronti dell'amministra zione, salvo che
sussistano nei confronti del dipendente ragioni di acrimo nia personale
particolari.
 LA RESPONSABILITA 29I

In secondo luogo, la responsabilità della pubblLca amministraztone, Il presupposto

comè si è già anticipato, è più ampia di quella del dipendente. [nfatti, del dolo o della colpa
grave
Ia responsabilità personale di quest'ultimo per danni provo catl nell'e-
sercizio delle funzioni alle quali è preposto è limitata aí casi di dolo e
colpa grave (art. 23 Testo unico). In caso di colpa lieve,l'azLone risar-
citoria può essere proposta solo nei confronti dell'amminLstrazrone e
viene dunque meno il_principio del par4llg!!sm-o. Inoltre, I'impossibilità
prarica di identilicaÉìf-dp" he ha posto in essere il
comportamento dannoso non esclude la responsabilità della pubblica
amministrazrone, purché sia accertato che la condotta sia riferibile a
un dipendente di quell'ammintstîazLorìe. Anche questa ipotesL spezza tl
parallelismo delle responsabilità.
In terzo luogo, I'amminisftaztone che abbia risarcito il terzo del dan- I-lazione di regresso
no cagionato dal dipendente può esercit aîe, come si vedrà, un' azLone
di regresso conro quest'ultimo secondo i priqg"tpit'"'r'*{
eq6{sa*'''i'-*'q".<
dSlJ* rglpongabifig.a
t--lttistrativ a (an. 22 Testo unico).''"''^
@a'Brendereinconsidera7ioneglielementistrutturalidell'il-
leciio?lii. ex art. 2043 cod. civ. Va potiu anzltutto la distinzione tra
iliecito causato da meri comportam.nii degli agenti della pubbl Lca am-
minist razione e illecito conseguente all'em anazLone di provvedimenti
amministrativi illegittimi. Quest'ultimo ambito, divenuto attuale dopo
la già, richiamata sentenza della Corte di cassazione (S.U. n. 500/L999),
presenta alcune peculi arità che verranno messe in evtdenza dopo aver
trattato il caso dei meri comportamenti.
Rientrano in quest'ultimo ambito, tipicamente, i danni conseguenti La responsabilità da
a un incidente stradale che coínvolge un autom ezzo militare; da meri comportamenti
e subiti
uno scolaro non sorvegliato adegu atamente dall'insegnante; o provo catL
a un autoveicolo a causa della difettosa manutenzione di una strada (la
cosiddetta insidia o trabocchetto).
In base all'an.2043 cod. civ., per essere risarcibile, il danno deve
essere riconducibile a una .gndp-tla..glposa o dolosa dell'agente; deve
essere qualificato come <<ingiusto>>; deve sussistere un nesso di causalità
tra condotta ed evento pregiudizievole.
Per quanto riguarda la condotta,la responsabilità del dipendente e i.fir;,..
lella pubblica amminist nzione può sorgere sia quando I'illecito consegua /
al compimento di atti o operazioni, sia quando esso consista <<nell'omis- ):' ;li '
glone o nel ritardo ingiustificato di atti o operazioni al cui compimento
I'impiegato è obbligato per legge o per regolamento>> (art.23, comma 2, ^
Testo unico). T.,a proposizione dell'azione risarcitoria deve essere prece-,! It *,,., I ;, , *
* in questo caso da un atto formale di diffida (an.25 Testo unico). ,,vccu'tz
{uta ^-
Inolùe, se la condotta consiste in atti o operazioni compiuti 6^ un "' *
organo colleliale, i membri del collegio rotto i"rpot sabili in solido. La -j ' t ..
responsabilità è esclusa solo per coloro che abbiano fatto verbalizzateil
proprio dissenso (art.24 Testo unico).
I3fine*la cpndotte illecita deve essere riconducibile all'agente in base
all'art. 2046"cod. civ., che esclude I'imputabilità in caso di incapacità di
intendere e volere al momento in cui là condotta è stata posta in essere.
Deve essere inoltre riferibile all'amministrazionein base al rapporto di im-

. ,{u
 292
Il nesso di <<occasiona-
lità necessaria>>
Colpa e discrezionalità
L ingiustrzia del danno
cAPIroLo 7
pedes imaztone org anLca. Questiultimo può spezzarsi (cosiddetta ftattura
A.filppòrto organico) solo nei casi in cui it dipendentg agisce Per fin{i1à
pgrtoràti .a egóistiche al di fuori delle proprie incombenze.
Affinché tórgr la responsabilità occorre cioè un nesso di <<occasiona-
litàilecesé?tia>\; gl3ggflg:lffie.
. A*quóto
-olposq anche doloso sta
flge occorre verificare sè if coniportamento 9
comunque collegato, in ultima analisi, a un jnteresse dell',ArlrrtrìialSqg]Zipge
o se I'eserc izio àe[e mansioni abbia'
m;òlaie e da rendere possibile il fatto illecito.,Ip particolare va stabilito
rà tó specifi.o .o-portamento dell'agente, pur costituendo un abuso
rg].qltàrio o addiritiura un reato, si inserisca in un'attività.g.eInPlessiva
comunque. rivolta rl.p,îfl.gHi,T"r? dell'en1e. Così,
per esempio, susslsreìIffi-ói occasionaiiffi";éc.ss"rti" nel caso di un
-ilitrte dli leva che aggredisce un commilitone nella cam erata di una ca-
serma per rivalità p.r*rtali; non sussiste invece tale nesso nel caso di un
carubtrti.r., in libera uscita, che in un locale pubblico ferisce un amico con
l'arma in dot azione mentre per scherzo, quasi per vanterta,la maneggia
incautamente. Il nesso di occasionalità necess aria resta in qualche misura
controverso e la questione è stata rimess a di recente alle Sezioni Unite
della Corte di cassaz1one (C. Cass., Sez.IIlcivile, ordinanza5 novembre
2018, o. 28079).
Passando a considerare il requisito della colpa, un aspetto particolare
riguarda il rapporro rra colpa e discr ezionalità. In passato 1? gi,rtisprude.n
rrt neva .h. fosse precluso al giudice I'accertamento della colpa perché
"l
esso si sarebbe risolto in un giu-drzio sulla discr ezionalità della pubblica
ammin istrazione precluso dalla legg e 20 marzo 1865 , n. 227 8, All E che,
come si è accenn individua l'ambito della giurisdizione del giudice
^to,
ordinario. Progressivamente la giurisprud enzaha superato questa chiusura
affermando invece il principio, oggi pacifico, secondo il quale il potere
discre ztonale incortt.u un liÀite, non soltanto nelle disposizioni di legge e
di regolamento che prescrivono determinate modalità di comportamento,
ma an.he nelle comuni regole di dili gggz.q..g .Pfp dSgZu. In ,altre p3rqle,
l,amministranon'9.o'ir"p.iàfe1éFéti!'ai';#;"àtiéìffi
É-- ntimielò-frè.'ià aà nemine( taedé.ie..
Sii-"fri.rto rema inrerviene la distinzion e ffa scelta discre zronale dei
mezzi più idonei per soddisfarc gli interessi pubblici (per esempiò, le
modalità org anizzative di un servizio pubblico) e reali zzazLone e messa in
opera dei irrn prescelti. Con riguaido a quest'ultima non soige gaiifg
,rr problema di iind acato sulla discre zronalità, quanto qn problema di
ual.rtazione di un comportamento del dipendente che abbia attuato. in
modo difettoso, con negligenza, impertzía o imprudenz a,la scelta. Così,
per esempio, il giudice non può censur are la scelta organuzzatlva del qro-
prietario e gesróre di una strada pubblica di non install ate un semaforo
à,-m incroclo. Può invece sindacarese I'incidente è dovuto al malfunzio-
namento del semaforo per difetto di manutenzione.
Quanto al requisito dell'ingius trziadel danno, come già più volte accen-
nato, la giurisprud enza costante, prima della svolta operata dalle Sezioni
Unite della Córte di cass azrone con la sent enza n.500/1999, riteneva che
 LA RESPONSABILITA 293

potesse essere definito come ingiusto ai sensi dell'art. 2043 cod. civ. solo il
ilanno conseguente alla lesione di un diritto soggettivo.
Veniva così esclusa la risarcibilità dei danni causati da prowedimenti
illegittimi lesivi di interessi legittimi, mentre essa era ammessa con ri-
guardo a tutta I'area dei meri comportamenti degli agenti della pubblica
amministrazione.
esteso I'ambito
-!-qraltro, già in precedenzala giurisprudenza aveva
della responsabilità della pubblica amministrazione a fattispecie nelle
quali emergeva un collegamento almeno indiretto con I'esercizio di poteri
amminisuativi correlati agli interessi legittimi oppositivi. \

IJesempio più significativo era quello dell'occupazione di un terreno Il risarcimento con-

seguente all'annul-
awenuta in esecuzione di un prowedimento di espropúazioneillegittimo' lamento di un atto
Infatti il proprietario leso in un suo interesse legittimo poteva proporre illegittimo
un'azioné di annullamento innanzi al giudice amministrativo. In caso di
accoglimento del ricorso, la retroattività dell'annullamento del prowe-
dimento ripristinava efaceva riespandere il diritto soggettivo in capo al
proprietario privato. Pertanto I'awenuta occupazione del terreno, valutata
a posteriori, diventava illecita, cioè priva di titolo. La posizione dell'am-
ministrazione era dunque assimilabile a quella di un privato che si fosse
impossessato del terreno del vicino senza averne titolo, un comportamento
certamente illecito ai sensi dell'art. 2041 cod. civ.
Analogamente, la revoca illegittima di una concessione amministrati-
va attributiva a vn soggetto privato del diritto soggettivo a svolgere una
determinata attività poteva costituire un illecito risarcibile. Una volta
annullato il prowedimento di revoca da parte del giudice amministrativo,
il danno da risarcire era quello conseguente alla lesione del diritto sogget-
tivo a svolgere I'attività e all'interruzione della medesima nell'intervallo
intercorrente dalla revoca all'emanazione della sentenza di annullamento.
Questo meccanismo comportava peraltro la necessità di instaura-
re due giudizi, dapprima innanzi al giudice amministrativo per tutelare
I'interesse legittimo, successivamente innanzi al giudice ordinario per
rutelare il diritto soggettivo. In base ad esso, però, l'area degli interessi
legittimi oppositivi (o, per usare un'alna terminologia già menzionata, dei
diiitti affièvoliti) era in grado di far sorgere una responsabilità a carico
dell' amministrazione.
La giurisprudenza aveva invece negato la possibilità di richiedere il
risarcimento del danno nel caso di diniego illegittimo di un prowedimento
favorevole, lesivo di un interesse legittimo pretensivo. Ed è proprio su
l'rL

'i I

questo versante che la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di cassa- i

,ìon. n. 500/1,999 ha introdotto le innovazioni maggiori.

I

4. La risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi

La sentenza n.500/1999 ha abbattuto la barriera della irrisarcibilità

del danno da prowedimento illegittimo, dimostrandosi sensibile alle cri-
tiche della dottrina e cogliendo le indicazioni del diritto europeo che non
conosce la distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi.
 294 cAPrrolo 7

La nuova La Corte ha operato un{nuo''. interp retazror. a.n;;;Ifiai r.d?n-

interpretazione no ingiusto>> ex aît.20$ cód. civ, A quesfo fineÎf a;,ffiiuttó qualificato
dell'art. 20$ cod. civ.
questo articolo non più <<come norma (secon daúa), volta a14nLorrre una
condottavietatadaalttenorme(primarie),bensìcome"ffiariat
volta ad apportare una riparazione- del danno ingiustamente sofferto da
un soggetto per effetto dell'attività altrui>>.
In altre parole, pet la sua applic azionel'art.2043 cod. civ. n_o_q_q1qlr1e-
de ché si rinvengano altre trot-. primarie recanti diviai ó'óóffiti"è-ai
i. .a : - r.
diritti, ma pone direttamente il criterio giuridico pgr stabilire se il danno
possa essere qualificato come <<ingiusto>>. Non ha più rilievo la qualifi-
cazLone formale della situ azione giuridica déI danne ggrato in termini di
'Lrrr,f, diritto soggettivo, ma è sufficiente che sia riscontrabile <<14 lesiong.di-u"
rilevante>>. Ingiusto è cioè il danffin
l ilStSrSgÉtqtidl-.4pg"te
mtereSsegciò"aprescinderedallaqualificazione
di quest'ultimo in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo.
Diven ta allora cruciale stabilirg in quali casi un intergsse è gi.Ulggg
mente rilèvanté. A questo fine la Cortè precisa che occorre oper are una
,ilrilaZjónéét'ó
\-.--w-a-*.*
rrrgtî,razione tq4
-r' .i ^
intgressi
-..".;
ir .orflitto allastregua-
- ir ,Í
del diritto
positivo, qq,gglga{}dg gon quale consis tenzae intensità *'i':i"':'ù"r'Ì
I'ordinamento.assi-
è,rr. tutelàìlflni.rèise dèl danneggiato.
I*q b_rSg a questo criterio non tutti gli interessi legittimi sono:isarci-
bili. Occorre infatti appurare se per effetto del prowedimento illegittimo
J-tI. 'Jj , ir t: riffilti féSo ?l'interessè àt bènd-'della vtta al quale I'interesse legittimo si
t qo*qrelà>>. Nel'caso degli interessi legittimi oppositivi la connessione con
un bepe déllà'víta," iíóè la conservazlone del bene o della situazione di
lri
vantaggio di fronte a un prowedimento che mira a sacrificarlo o a limi-
l/l
tarlo, è per così dire iry1g-lpsq.,
Interessi legittimi í. ffir caso dègii fr-férèrti legittimi pretensivi, la cui lesione può de-
pretensivi e giudizio rivare sia dal diniego illegittimo del prowedimento favorevole richiesto.
prognostico
sia dal ritardo ingiustificato nell'adorior. di quest'ultimo, il collegamento
con il bene della vita richiede una valutazione più articolata.
È richiesto infatti <<un giudizio prognosti.ó da cg*ndu$e in riferimgn-
to alla normativa-di settore, sulla fondat ezza o meno della rstanza onde
sta-orrrreSeupretenoen,..o,,aoLunam-9{a.u,p.,,?,...
cìme tale non tutelabile, [grùdi un? sigupzione suscettiva di deièrminar.
,

./r.í{
)i
)' {
u!*oggettivo affidametrto .itc r"a cónclusione positiva, e_cioè di una
U '' i -;;.+w--Yv F.*.
^-la
-

situaziórièdiffifra;Gdisciplinaapplicabile,à,^dq'tí''l,t^,secondo
un criterio di normalità, ad un esito favorevole, e risultava quindi giuri-
dicamente protetta>>.
Scomponendo questo passaggio centrale della sentenza n. 500/L999
nei suoi elementi logici, ne deriva che: il giudizto prognostico ha per
oggetto la fondat ezza o meno dell'Lstanza del privato volta a ottenere il
prowedimento favorevole e dunque tende ad appur are se all'esito del
procedimento il bene della vìta o I'utilità che il privato mira a conseguire
gli deve essere riconosciuto; il giudLzro richiede un esame della norma-
tiva di settore che disciplina quel particolare tipo di procedimento e ciò
soprattutto per stabilirè se e quali margini di discre zionalità sono ricono-
sciuti all'amminist razione, atteso che la suss Lstenza della discre zionalttà,
 LA RESPONSABTLTTA 295

esclude la spettanza del bene della vrta; il giudizio va condotto secondo

un criterio di normalità, cioè prefigurando, anche alla luce della situazio-
ne concreta di fatto, I'esito del procedimento; una volta operato questo
giudizio può risultare, in caso di prognosi negativa, che il privato è titolare
di una semplice aspettativa non tutelata (la mera spe tanza a ottenere il
prowedimento favorevole) oppure, in caso di prognosi positiva, che egli si
trovi in una situazione di oggettivo affidamento, giuridicamente protetto,
a conseguire il bene della vita ad opera di un prowedimento favorevole.
Solo in quest'ultimo caso, che coincide ten denzralmente con i prov-
yedimen!-UrìggblLnegli interessi làgittimi à
iiu*edellavitat't.daienderlirisarcibili.
il risarcimento è commisurato soltanto alla cosiddetta perdita di La perdita di chance
chanòe nei casi in cui non sia possibile accertare in termini di certezza
absoluta, ma soltanto di probabilità, l'acquisizione o la conservazione
del bene della vita in capo al titolare dell'interesse legittimo ove il potere
fosse stato esercitato in modo legittimo. Così, per esempio, in materia di
procedure dt garu per l'aggiu dtcazione di un contratto, I'impresa seconda
classifi cata, che all'esito del processo ottiene una senten za di annullamen-
to dell'ammissione alla procedura delf impresa prima classifi cata, vede
accertata in modo univoco la pretes a a conseguire il <bene della vitan (il
contratto oggetto della procedura) per effetto dell'esclusione dalla gra-
duatoria dell'impresa prirna class tfrcata. Se, invece, la medesima impresa
contesta I'erronea valutazione tecnico-discrezionale della commissione
giudicatrice nell'attribu zrone dei punteggi riferiti ad elementi qualitativi
dell'offerta e ottiene una senten za che annull ala graduatoria finale, la pre-
tesa a conseguire il bene della vita può essere apprezzata solo in termini di
chance, visto che non è possibile prefigurare in modo univoco I'esito di una
nuova valutazione delle offerte da parte della commissione giudicatrice.
In ogni caso la cbance, pet poter essere risarcibile, pur non richiedendo di
essere espressa in percentuali di probabilità (per esempio, oltre il 50"/"),
deve tuttavia consistere in una concreta ed effettiva occasione favorevole
di conseguire un determinato bene o risultato.
In definit\va, secondo la Corte di cassazrone, la linea di confine tra
risaróibilita e irrisarcibilità non è più tracciata dalla distinzione tra diritto
soggettivo e interesse legittimo, ma è costituita dall'esistenza o meno della
Iesione di un bene della vita accert ata attraverso il grudtzio prognostico.
2. La sentenza n.500/1999 fornisce altri criteri per stabilire se un
prowedimento illegittimo della pubblica amminisftaztone sia o meno
riconducibile allo schema dell'aft. 2043 cod. civ.
In primo luogo, precisa che I'accertamento dell'illegittimità del prov- L'accertamento
vedimento non integra in modo automatico (in re ipsa) il requisito della della colpa
colpa. È richiesta invece un'indagine ulteriore che'o.iifi.hi se I illegittimità
riscont rata derivi dallavtolazione delle regole di imp aruialità, di corrett ezza
E dib$gltl,+, quafa#Gpiffi defia funtio*:
ne amministrativa e che sl pongono come limiti estern i alladiscreriffiÎié.
ÎÎF"dice deve cioè valutatè I. iagioni che hanno determinato l'illegittimità.
In secondo luogo, la colp a va riferita, non già, al funzionario agente,
bensì ull'upp arato nel suo complesso, andando a sindacare se vi sia stata una
 296 cAPrrolo 7

disfunzrone che ha determinato l'illegittimità, per esemplo a causa di una

catttva organizzazione del personale, dei mezzi e delle risorse dell'ufficio.
Sul requisito della colp a,la giurispruden zaha cercato di semplificare
I'onere probatorio in capo al danneggiato uttlizzando a favore di quest'ul-
timo le presunzioni semplici di cui aghartt.2727 e2729 cod. civ., secondo
i quali esse sono rimesse al prudente apprezzamento del giudice e devono
essere ..glgyj,_ precise e qgggo1-dAJlttà.
L'onere probatorio pratlcar per assolvere al proprio onere probatorio, il danngggiato
.1.!
può invocare la stessa illegittimità come indice presuntivo della colpa, al-
l.qgando anche altre circost anze idonee a dimostrare che si è úattato di un
errore inescusabile. Tra queste rilevano, per esempio, la chiarezza e univo-
cità della norma da applicare, ú, caruttere vincolato del potere, la man c^ta
consid eruzione da parte dell'amminist razione dell'apporto partecipativo
del privato. A questo punto, per superare la presunzione di colpa, spctta
all'amministra zioneprodurre elementi tndiziari che viceversa consentano di
qualificare I'errore come scusabile. Tra questi rientrano la novità assoluta o
la formulazione incerta della norma applicata, i contrasti giurisprudenziali
in ordine alla sua interp rctazione, il comportamento non corretto del dan-
neggiato che abbta tenuto nascoste circ ostanze rilev antt o abbia prodotto
nel procedimento dichia ruzioni inesatte, ecc. In pre senza di una illegittimità
macroscopica ú, danneggrato, per far scattarc la presunzione di colpa, può
limitarsi ad allegare I'illegittimità, gravando poi sull'ammini stîazlone il
compito di fornire elementi volti a dimostrare I'assen za dt colpa.
Si tratta di un tipo di verifica molto simile, come si vedrà, a quella
operat a dalla giurispruden za eutopea per valutare la gravità della viola-
zione commessa dall' amminist tazione.
Un caso a sé è il danno affecato dall'illegittima aggiudrcazione di un
contiaitó di lavori, servizi o forniture. Infatti, la giurispru denza nazió;nale,
sulla scorta di quella della Corte di giustizia dell'Unione europea (Sez. II,
J0 settembre 2010 in CJI4/2009), ritiene che il risarcimento sia dovuto a
prescindere dall'accertamento dell'elemento soggettivo e dunque a titolo
di responsabilità oggett rva.
La natura 3, k giurisprudenza amministrativa prevalente inquadrala respon-
extracontrattuale sabilità per danno da lesione di interessi legittimi all'interno degli schemi
delle responsabilità
della responsabilità extracontrattuale ex att. 2043 cod. civ.
Tuttavia sono emerse in dottrina e in giurispruden za rtcostruzioni che
adoùano gli schemi della responsabilità óont tàuuule o precontrattuale.
Si è osservato infatti che nella vicenda procedimentale conclusasi con
I'eman azLone di un prowedimento illegittimo, il priv ato danneggiato non
può essere equiparato al <chiunque>> o al semplice <<passante>> con il quale
il danneggiante non ha alcuna relazione preesistente, che è il contesto nel
quale può sorgere tipicamente la responsabilità extracontraffuale. Vicever-
sa il contatto procedimentale tra il privato e la pubblica amminist razione
si presta a essere inquadrato più propriamente nello schema del rapporto
obbligatorio o del <<contatto sociale>> qualificato. Ciò perché si tratta di
un rapporto che, lungi dall'essere sottratto a qualsivoglia regolamenta-
zlone, impone alle parti una serie precis a di obblighi comportamentali di
correttezza e buona fede.
 LA RESPONSABTLTTÀ 297

RiEo-noscere natura contrattuale o precontrattuale alla responsabilità

p.t J*ìò*d" prówèdimento illegittiiio h" .o-. .orrr.grr"ir" I'appli-
qaziane del relativo regime (termini di prescrizioner onere probatorio,
du"$- s. rparcibiLe, cc. ),.
.e.

In realtà, la questione rimane aperta e in ogni caso qualche adattamento

rispéttò agli ichemi civilistici puri sembra inevitabile. Quest'opera &affna-
rilènto del regime giuridico della responsabilità è resa più agevole dal fatto
che, secondo il Codice del processo amministrativo (art. 7, comma 4),la
giurisdizione in tema diazionirisarcitorie per lesione di interessi legittimi è
affidataal giudice amministrativo. Quest'ultimo è in grado di elaborare con
maggior autonomia il regime della responsabilità. La Corte di cassazione
infatti non può esercitare la funzione nomofilattica sulla interpretazione
delle norme civilistiche, poiché il sindacato della Corte sulle sentenze del
Consiglio di Stato è limitato alle questioni di giurisdizione (art. L 1 1, comma
8, Cost.). Il rischio, segnalato in dottrina [Travi 2010], è peraltro che giu-
dice ordinario e giudice amministrativo sviluppino i principi in materia di
responsabilità in direzioni-divergenti._C-osì, per esempio, pur attribuendo
natura extracontrattuale alla responsabilità da lesione di interessi legittimi,
la giurisprudenza tende a ritenere risarcibili solo i danni prevedibili,limita-
zione che il codice civile applica invece solo alla responsabilità contrattuale
hrt. L225 cod. civ. non richiamato dall'art. 2056 cod. civ.).
4. Un'ipotesi particolare di responsabilità si ha nei casi nei quali I danno da ritardo
I'amministrazione non conclude il procedimento awiato enffo il termine
prev-isto (danno da ritardo di cui si è già parlato nel capitolo V).
I.iart.2-bis stabilisce che le pubbliche amministrazioni sono tenute
al rióarcimento del danno ingiusto <<in conseguenza dell'inqsiervànàà'
toiósa o colposa del termine d"i conclusione delprocedimentóirliisàto ai
ffii"ilell'àft. Z l. n. 241/1990. Questa disposizione rufforza il plincipio
della certezza del tempo dell'agire amministrativo, che costituisce, come
si è detto, un <<bene della vitu autonomo suscettibile di risarcimento a
prescindere dalla legittimità o illegittimità del prowedimento emanato. , ,.
Possono infatti darsi in astratto tre situazioni. La prima è che I'ammi- /i '
nistLiione abbia emanato nel termine un provv.di.ènto di diniego ille-
gittimo (per esempio, un diniego diautorizzazione) e annullato dal giudice
amministrativo e che essa abbia poi rilasciato il prowedimento favorevole
in esecuzione della sentenza. In questo caso il ritardo nell'awio di attività
è causato in modo diretto dal primo prowedimento di diniego e si tratta
dunque di responsabilità da prowedimento illegittimo. La seconda è che 1/
I'amministrazlone abbiarilasciato il prowedimento favorèvole in ritardo, "
mentre la terza è che I'amministrazione abbia negato legittimamente il
prowedimento richiesto, pur sempre in ritardo. In queste due ipotesi il
danno da ritardo emerge per così dire allo stato puro (mero ritardo) perché
non è causato dal prowedimento, che anzi in entrambe risulta legittimo,
ma dal comportamento inerte (o non solerte) dell'amministrazione.
T,-latt.2-bis, comma I-bis, pone, come si è già accennato, il principio
che il ritardo nella conclusione del procedimento adistanzadi parte pos-
sa essere anche fonte di indennizzo, il cui importo va detratto da quello
eventualmente riconosciuto a titolo di risarcimento.
 298
U azione risarcitoria
La responsabilità
contrattuale
e precontrattuale
cAPrrolo 7
5. $otto il profilo processuale, l' azLone per il risarcimento deldanno
da lesione di interesse legittiffio, diversamente da quanto aveva statuito
la sentenzan.500/L999, rientra ormai, come si è già detto, nella giurisdi-
zione del giudice amministrativo (afi.7, comma-4, Codice del pto.etto
amministrativo). [poltre essa può essere proposta, come si vedrà nel
capitolo XIV insiem e all'azione di annullamento o anche, diversamenre
da quanto aveva ritenuto inizialmente la giurispruden za amministrativa.
in modo autonomo (art. 30 Codice). I!danpo da út4rdo rieqtSa tra le
màièrie attribuite allagiurisdizione .r.l*iu" del giudic. r--inistratjvo
(rit. L33, comm î I,lett. a), n. 1).
6. Un ultimo accenno va dedicato alla responsabilità contrattuale
della p,rb-blica ammin istrazione in base aglí I2I8 ss. cod. c-iv. , d^
sempre ammessa nei casí in cui I'amm intstrazione ^tit.agisce nella sua càpaèita
furivaro nei rapporri con iterui. In p"rtrto si m@
ll
che essa fosse reiîa da alcuni principi speciali, in particolare per quanto
riguarda il catattere liquido ed esigibile dei crediti pecun iari. Si riteneva
cioè che la norm ativa sulla liquid azLone delle somme dovute dallo Stato ai
creditori contenuta nella legge sulla contabilità prevalesse sul codice civile.
Così, fin tanto che la stessa amministra zione non emetteva il mandato di
pagamento il credito non poteva essere considerato liquido ed esigibile,
non decorrevano gli interessi di mo ra e non poteva essere intrapresa la
procedura esecut rva. A partire dalla fine degli anni Settanta del secqlo
scorso è prevalsa la tesi che le norme di contabilità hanno un carattere
essenzialmente orga ntzzativo interno e che pertanto lo Stato è equiparato
in tutto e per tutto a un debitore comune.
Anche i principi della responsabilità precontrattuale di cui all'an.
1337 cod. civ., come si è già accennato, trovano ormai pien a applicazione
nei confronti delle amministra ziontpubbliche. Plù in generale, come sl a
visto, il principio di cor îettezza e buona fede deve inform ate il compor-
tamento della pubblica ammin rsftazione, oltre che del soggetto privato,
all'interno del procedimento amministrativo. Anche I'annullamento in
autotutela di un prowedimento favorevole al privato può far sorgere
una responsabilità dell'ammin tstraztone ove I'atto annullato abbia in-
generato nel soggetto priv ato un affidamento incolpevole. I-l aztone va
proposta inn anzi al giudice orffiiiffiei.Hè ffializziata a risarcire un
diritto soggettivo, cioè il {irittq alllintegrità del patrimonio pregiudicata
dalla impossibilità di coftinuar. r goíét. del Èeneficio acquifito sulla
base del prowedimento annullato (C. Cass. S.lJ. 4 settembre 20Ij, n.
L7 596).
5. La responsabilità nel diritto europeo
La responsabilità della pubbl Lca amminist mzione nel diritto europeo
può essere anahzzata sotto due profili principali: la responsabilità degli
organi dell'Unione europea in rclazione all'attività giuridica posta in essere
darpropri agenti in contrasto con il diritto europeo; la responsabilità degli
Stati membri per vtolazione del diritto europeo.
 LA RESPONSABTLTTA 299

!!__primo profilo trova una regolamentazione nel lrattato sul fun-

zionTóènto dell'Unione europea. Il secondo ha origine essenzialmente
giurispruden zrale.
1. Intztando dal primo profilo ,l^ disposizione rilevante è I'art. 340 La responsabilità
degli organi
ItUEqli qiraro. Il comma 1 disciplina l.gry4rili!àcontrattuale della dell'Unione europea
ffi""ità e si limita a oper are un rlnuo_ a!!?.leggenrz6-fi;ffiprilicabile
àl éontfaffo in cau;4. Il comm a2 rcggl? invéce 1r f:po:rsabilità extracon-
ffiíi*GaèIHffi,nítàepreVede,io-.siègià.aóó&À;to;óhe.d,Unioire
ffi^if#tcire, conformemente ai principi generali comuni ai diritti degli
Stati membri, i danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti
nell'esercizio delle loro funzioni>>. Questa disposizione ha acquistato una
forza espans iva tale da costituire il fondamento della responsabilità degli
Stati membri.
Il com ma4 stabilisce infine che la responsabilità personale dei dipen-
denti dell'Unione nei confrond di quest'ultima è regolata dalle disposi-
zLonr sul loro stato giuridico.
Quanto ai profili processuali, I'art. 268 TFUE attribuisce alla Qorte di
giustiziala competenza a conoscere le controversie relative alla responsa-
ÉfÎíffifftiacónff'aJ*aJTffilè della Comunità di cui all'an.340, comm à2, sopra
citato. In seguito all'istituzione del Tribuniilé di primo grado, quest'uldmo
conosce le domande risarcitorie proposte da persone fisiche e giuridiche.
I presupposti sostan ztah della responsabilità delle istituzioni comuni- I presupposti della
responsabilità delle
tarie*deducibili dall' aît. 3 40, comm a 2, TFUE sono tre: un comportamento istituzioni comunitarie
òontra
--rr--
ius;l'esiste" 53gfls. CfilEilffiài éssi
rtchtede un approtondtmento.
jus imputa-
!n primo luogo nella nozione di comportamento contra
bile à un'istituzione europea rientra sia quella di comportamento o fatto
ù-atériale (omissivo o commissivo), sia quella di atto giuridico, normativo
o amministrativo.
La violazione deve avere un carattere grave e manifesto e ciò contribui-
sce a iestringere I'ambito della responsabilità delle istituzioni comunitarie
in settori nei quali il potere esercitato assume connotati di ampia discre-
zionalità (sentenza 25 maggio 1978, in cause riunite C-81 e 94/76, C-4,
15 e 40/77 , Bayerische HNt e altri c. Consiglio e Commissione e sentenz^
19 maggio L992, in cause riunite C-l04/89 e C-37/90, Mulder e altri c.
Consiglio e Commissione) .
Il caqattere grave e manifesto della vtolaztone può essere ricavato in
via sintòmati ca da alcuni indici: il grado di chiare zz^ e di precisione della
ffit|carattereintenzionaleoinvolontariodellatraSgressione
Cómmessa o del danno causato; la scusabilità di un eventuale errore di
diritto; Lryge_r.l,4mgt lo- dell'inadempimento contestato
da parte di una
pronuncta girtdiziale (cfr. senten z:a 5 marzo I996,in cause riunite C-4 6/93
e C-48 /93, punt o 56, Brasserie du pécheur-Factortame).
Affinché sorga la responsabilità extracontrattuale non è richiesto
invece che la viol azione della norma derivi da una condotta dolosa o col-
posa, elemento soggettivo invece richiesto in molti ordinamenti nazionalt
lo-. quello italiano. Il danno risarcibile deve essere effettiVo, cioè certo
e attuale. Può ftattarsi di danni presenti o futuri, ffi? non meramente
 3 00
La responsabilità
degli Stati membri
I presupposti della
responsabilità degli
Stati membri
cAPrrolo 7
ipotetici. Il danno risarcibile è non solo il d4nn.o emelgente , ma anche il
mtro-eéssante, peralt ro raramente riconosciuto-in colòtèto (sentenza )
G5ffi[t18r4', in causa C-J 08/87 , Grrfoni).
Ai fini della quantiftcazione del danno , lu giurispruden za applica il
principio generale comune agh ordinamenti giuridici degli Stati membri
secondo il quale la persona lesa, per evitare di doversi accollare il pregiudi-
zio, deve dimostrare di aver agito con ragionevole diligen za onde limitare
l'entità del danno (cfr. sentenzalg maggio 1992, citata, punto 33,Mulder
e altri c. Consiglio e Commissione).
2. Passando ora a considerare la responsabilità degli Smd membri.
la sent enza capostipite è la senten za Francoq.lgh (I9 ro'v.*bre IggI, in
cause riunite e-e e-9/90). ""'\)':r-'d'+raFsi
Il caso riguar dava il mancato recepimento da parte della Repubblica
italiana di una direttiva europea (L980/987 /CEE) entro il termine pre-
scritto. Due giudictnazionali, richiesd di pronunciarsi sul diritto di alcuni
lavoratori a ottenere direttamente dallo Stato italtano i benefici previsti
dalla direttiva, sottoponevano alla Corte di giustizia dell'Unione europea
in via pregiu dizrale alcune questioni interpretative. Chiedevano cioè a
quest'ultima di chiarire se i singoli possano far valere direttamente nei
confronti dello Stato i benefici previsti dalla direttiva risultanti da dispo-
sizioni sufficientemente precise e incondizionate e comunque richiedere
allo Stato il risarcimento del danno subito in relazLone alle disposiztoni
della direttiva che non abbiano tali caratteristiche.
Appur ato che la direttiva in questione non era sufficientemente preci-
sa e incondrztonata e dunque non consentiva agliinteressati di far valere i
diritti da essa atmiburtr ailavoratori direttamente nei confronti dello Stato
membro, la Corte di giusttzia ha esaminato la questione della responsa-
bilità dello Stato per danni derivanti dalla viol azione degli obblighi sorti
in forza del diritto comunitario.
La motrvazLone della sentenza dapprima si sofferma sul fondamento
della responsabilità dello Stato, poi passa a definire le condizioni in pre-
senza delle quali può sorgere una siffatta responsabilità.
Sul primo punto, afferma che <il principio della responsabilità dello
Stato per danni causatí ai singoli da vlo,lazioni del diritto comunitario ad
esso imputabili è inerente al sistema del Trattato>> (punto 35). LJn fonda-
mento specifico può essere ritrovato, secondo la Corte, già nell'obbligo
degli Stati membri di adottare tutte le misure atte ad assicurare I'esecu-
ztone degli obblighi comunitari (oggi art.4, comma 3,TUE), compreso
quello di eliminare le conseguenze illecite di una vtolaztone del diritto
europeo.
La sentenza enuncia tre presupposti in presenza dei quali può sorge-
re la responsabilità: che la diretttia attribuii.r diritti afaiore dei singóli:
che il contenuto di tali diritti possa essere individuato sulla base della
direttiva stessa; che esista un nesso di causalità tra la viol azione dell'ob-
bligo a caúco dello Stato e il danno subito dai soggetti lesi.
Secondo gran parte dei commentato n,lasenten za Francouich segna
una tappa fondamentale nella costruzione del sistema europeo come
ordinamento autonomo, ur ordinamento cioè che costruisce al proprio
 LA RESPONSABILITÀ )OI

interno i propri principi e che è in grado di imporli anche aglt Stati mem-
bri. Nel caqo di specie ,l^ responsabilità degli Stati membri non è più
retta- iólo dal diriito naztonalè, ma anche dai principi autonomamente
toimatisi (anche in via giurispruden zrale) nel diritto europeo.
!a giurispru denzaeurope aha ripreso e sviluppato i principi enunciati
nella senten za Francouich.
L?-tentep Vq Brassgrie" du pécbeur-Factortame del 5 maîzo 1996, già
richiam ata, stabilisce che gli Stati membri possono essere tenuti a risarcire
i danni c.agionati {r-vtolrzi-rpi d,.l,aiqt-qgg{nunitario da parte del legisla-
rore nazíonale.I caii ioitop-*ti ulla Corté Cg"àiAÀoàDo, per un verso, un
divieto di impofiazione in Germanta di birrafrancese prodotta in modo
non conforme ai requisiti di genuinità prescritti dalla legge fiscale tedesca,
in viol azione dell' 34 TFUE; per altro verso, la previsione contenuta
nella legge inglese^rt.
sulla navugazione mercantile di taluni requisiti restrit-
tivi dt nazionalità, resi denza e domicilio per i proprietari e gli esercenti
di pescherecci prescritti ai fini dell'iscrizione in un apposito registro e
ciò in vtolaztone dell'att. 49 TFUE. Le disposizioni europee violate dal
legislatore nazionale in entrambi i casi erano tali da conferire direttamente
ai singoli diritti in senso proprio.
La sen tenza Lomas del 23 maggio 1996, in causa C-5 /94, sancisce il La responsabilità
principio secondo il quale la responsabilità dello Stato può sorgere non da atto amministrativo
in violazione del diritto
solo in rela zione a un atto normativo, bensì anche a un atto amminiqtfativo europeo
adottato in -eu,{-epe.g.
Il caso rigúarAa;;iiìíffi; di
MIIA: nza"rqlaalgrcdsl-diglto
.- .
#ffi.*we**tu'qbru.!{*.

di esp ortazrone di animali da macello destin atr alla Spagna

da parte del ministero dell'Agricoltura, della Pesca e dell'Alimentazione
britannico, giustificato dal fatto che i mattatoi spagnoli utthzzavano tec-
niche di macellaztone contrastanti con la direttiva I974/577 /CE relativa
allo stordimento degli animali prima della macellaztone. La Corte ha
sottolineato che nel caso di diniego della licenza di esp ofiaztone, diver-
samente da quanto accade normalmente nel caso di attività normativa, il
ministero inglese non dispone di margini di discrezionalità significativi
e pertanto <<la semplice trasgressione del diritto comunitario può essere
sufficiente per accert ate l'esiste nza di una vtolazione sufficientemente
grave e manifesta>> (punto 28).
La Corte ha poi precisato che la responsabilità dello Stato membro per
vtolazrone del diritto europeo sorge qualunque sia l'organo di quest'ulti-
mo la cui aztone o omissione ha dato origine alla trasgressione. I casi più
rilevanti hanno rigu ardato il Land del Tirolo (sentenza 1o giugno 1999,
in causa C-J 02/97 , Konle) e un ente previd enziale pubblico (la Cassa di
malattia dei dentisti tedesca) (sentenzaT apnle 2000, in causa C-424/97,
Haim). Nel primo caso è stato chiarito che uno Stato membro non può
sottrarsi alla responsabilità invocando la ripartizione interna delle com-
petenze derivante dalla sua struttura federale.
Un ulteriore sviluppo è costituito dal principio che la responsabilità
dello Stato può sorgere anghg-lgconsegvenza di pronunce di organi giu-
risdizionalii,.,,,.ní,]0ffi;in;au#c-224r0T,Ko,1brè,rérl
gìfgrid "ffi'Ó6,in caus a C- 17 3 / 03, Tra gh e t t i d e I M e di t e rrun eo) . Non possono
essere di impedimento a riconoscere questo tipo di responsabilità, come
 302 cAprrolo 7

rileva la sent enza Koebler, néil principio dell'autorità del giudicato, poiche
il giudizio <<inteso a far dichiarare laresponsabilità deilò Stato ron ha lc
stesso oggetto e non implica necessariamente le stesse parti del procedi.
mento che ha dato luog o alla decisione che ha acquisiio I'autorità della
cosa definitivamente giudic ata>> (punto 39); né il plincipio dell'indipen-
leyza del giudice, poiché assume rilievo <<non la résponsabilità
-
personale
del giudice, ma quella dello Sraro>> (punto 42).

6. La responsabilità amministrativa vf ì'

,lu bil. ': ,{!.i,}

Il danno erariale La responsabilità amministrativ a, il cui accertamento, come 9i y_ed14

diretto awienè nell'ambito di un giudizio innanzialla Corte dei conti, tiova fon-
damento nel Testo unico degli impiegati civili dello Stato (afi. 18 d.p.r
10 gennaio 1957, n. 3) secondo il quale I'impiegato è tenuto a risarcire
lt . .
I'amministrazionepft<i danni derivanti da viol azionidi obbliqhi di servizion
t,.l^-_-__ | I t:t..@_{rrToFc-at= .--.-_ff._-
(ct4lln_o etartale c[fett-o). Un caso parttcolare dt responsabilità amministra-
ffiffinaió;delI,amministraz|onecondannataarisarcireiJ
ilanno provocato a terui da un proprio dipendente e che agisce in via di re-
gresso nei confronti di quest'ultimo (&!!g
slaiale cosiddetto indjr*[o r.
Esempi di danno
erariale
lEsempididannoeiarialeSonolu?Îffi*-di'attÎ:rezzatuteemac.
lchinari
dell'amministrazione, le consulenze superflue affidate a profes-
sionisti esterni, i contrattr stipulati a condizioni sfavorevoli per I'am-
minist razione, le spese voluttuarie degli amministratori di enti o non
legate all'attrvità di servtzio, ecc. I e condotte che possono dar origine
a danno erariale sono atipiche, aiòhe se il legislaiore, sempre pii di
' frequente, individua alcuni comportamenti suscettibili di faisorgere la
responsabilità amministrativa. Così, per esempio, la legge anticorruzione
prevede che in caso di commissione di un reato di cori.rrione all'interno
dell'ammin rstrazione, il dirigente responsabile della prevenzione possa
rispondere per danno erariale e per danno all'im-rgìne della p.rbbli..
amminrsftazione se non ha vigilato sull'osservan za del piano anticorru-
zione approvato dall'amministrazione (art. 1, comma I2,1. n. 190/20ID.
La responsabilità amministrativa inerisce al rapporto internd tra di-
pendente pubblico e amminisúazione di appartenenza e in questo senso
costituisce, concettualmente, una sottospecie della responsabilità del lavo-
ratore subordinato nei confronti del proprio datore di lavoro che nasce in
conseguenza della violazione dei doveri di diligenza (art. 2L04 cod. civ.).
Tuttavia il regime della responsabilità amminisrativa si dist acca dal
diritto comuné e si carutteúzzaper avere un carattere ibrido, a metà strada
úalaresponsabilità contrattuale ed extracontrattuale. Essa ha una finalità
essenzialmente risarcitoria, ma in alcune fattispecie particolari emerge
anchè una finalit à sanzionato îia.
Le fonti normative della responsabilità amministra tivasono costituire
dal Testo unico delle leggi sulla Corte dei conti approvato con r.d. 12
luglio L%4, tt. I2L4, che risale, quanto a import.rion e, alla legisla ztone
di contabilità appr ovata all'epoca dell'Unità-d'Ital ia, e soprarturto dalla
legge 14 gennaio L994, n.20, più volte modificata.
 LA RESPONSABTLTTA 303

Quanto al c1mpo di apphcaztone, sotto il profilo soggetrivo, quesro L'agente pubblico e il

tiqo di. responslbilita vale per funzionari, imiie gati, riJnti p"tÉtici e rapporto di servizio
amministratori delle amministrazioni pubbliche siatali . tton itatali e di
enti pubblici (azrende sanitarie locali, enti parasr atali,ecc.). Nel corso del
tempo la giurisprud enzaha ampliato il novèro delle fíg,rre rientranti nella
nozione di agente pubblico fino ad abbracciare anché gli amministratori
di enti pubblici economici. Possono essere chiam ati a rirpoldere anche
sggsetti esterni all'amministrazione legati ad essa da un <<rapporto di
servizio>>, come per esempio, in materia di lavori pubblici finanziati conh
Ióndi erariali, il progettista, il direttore dei lavori e il collaudatore ,.ll
sono liberi professionisti non dipendend di una pubbl ica amministrazione."rr.h.
Infatti qtt.it. figure svolgotto à-piti che includono I'eserc izio di poteri iI
autoritativi nei confronti dell'impresa app altatrice e sono inserite, sia pure I
solo-temporaneamente e funzionalmente,nell'ap parato organi zzatrvo à.ilr
I
p ubbl Lca amminist r azione.
In anni recenti la giurispruden za della Corte dei conti aveva esteso Le società pubbliche
I'ambito della responsabilità amministrativa anche agli amminisparori
e dirigenti delle società per aziontin mano pubblica, *ttoponendo così
questi ultimi a-ul doppio regime di responsabilità, cioè utta responsa-
bilità in base al diritto societario (artt. 2,393 ss. cod. civ.) e a q.r.ilu per
danno eruriale.Lapreoccupazione della Corte era che atúaverso il riior-
so allo strumento della società per azioniin mano pubblica si volessero
eludere i vincoli pubblicistici. Peraltro, la Corte di cassazione (Sezioni
Unite 19 dicembre 2009, rÌ. 26806) ha posro un limite a quesro tipo di
estensione, affermando che in linea di principio le società pubblichè nott
rientrano nel perimetro della responsabilità amministrativa. Se mai, per
ie perdite derivanti dalla cattivagestione soc ietanapossono risponder.
p€r danno eruriale i responsabili dei ministeri e delle ammin rtt
pubbliche ^rtoni
-titolari delle aztonl per aver svolto in modo poco diligente
il loro ruolo di azronista. Solo le società in-house e quelle che in virtù
Jelle numerose deroghe legislative all'assetto di diritto comune sono
assimilabili a pubbliche ammin Lstrazloni (per esempio la RAI) rienrrano
pienamente nel regime della responsabilità amministra tiva.
Questi principi sono stati recepiti dal Testo unico sulle socierà par-
iecipate (art. 12 d.lgs. o. 175/2016), anche se la formulazione delle
iispos iztom presenta alcune ambiguità.
LsPonsabilitàhanaturaperSonale'Quandoilfattodannosoè
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;ausato da più persone, ciascuna risponde solo per la pane di sua com-
-

petenza. Tuttavta in caso di dolo o quando le persone coinvolte hanno

:onseguito un illecito arricchimento la responsabilità è solidale (art. L,
;ommi I-quater e I-quinquies,l. n .20/1994). Inoltre, nelle delibe raziont
jegli organi collegiali la responsabilità si imputa esclusivamenre a coloro
:he hanno espresso ilvoto favorevole (art. 1, comma I-ter,l. n.20/1994).
\el caso di atti che rientrano nella competenza di uffici tecnici o ammi-
::strativi, la responsabilità non si estende ai titolari degli organi politici
::e li abbiano approvati in buona fede, ovvero abbiano .ùto rràr^to o
i,*ìoSentito I'esecuzione, e ciò atteso che essi non siano necessariamente
I possesso di una professionalità giuridica o tecn ica adeguata.
 304 cAPrrolo 7

La responsabilità Sotto il profilo oggettivo, la responsabilità sorge in rela zione <<ai fatr:
per dolo o colpa grave ed alle omissioni commessi con dolo e Òolpa grave> (art. 1, comma f . i
\n.20/1994). Uesclusione della responsabilità nel caso di colpa lieve evira
ildi sovrac caúcare i dipendend pubblici del rischio di essere chiamati a
f
rispondere di attività che comunque perseguono l'interesse pubblico.
f
anche se, in realtà, nei singoli casi la line a diconfine tra colpa lieve e colpa
lgrave risulta spesso incerta.
Se il danno deriva da un prowedimento, resta ferma comunque <sl!r-
sindacabilità nel merito dellé scelte discre zionali>> (art. 1, comma 1, l. ;
20/2004). Ciò significa che se il prowedimento è legittimo, la Corte dej
conti non può sostituire le proprie valut azLonL in ordine alla opportunità
e convenLenza di una determLnata scelta amministrativa. Altrimenti ne
verrebbe pen altzzata, con effetti paralizzantL,la man ageîLalità degli ammi-
nistratori pubblici che devono assumere decisioni spesso in condizioni dj
incertezza in ordine agli esiti delle medesime. Il sindacato della Corte dei
conti, al pan di quello del giudice amministratîvo, può riguàrdare îuffi r
profili di legittimità, incluso I'eccesso di potere nella molteplícità delle sue
figure sintomatiche. Anche i canoni di effic renza ed effi caciaposti dall'an.
1 della l. n. 24I/I990 come corollari del principio di buon andamento di
cui all'att. 97 della Costituzione rilevano sul piano della legittimità e non
della opportunità e pertanto possono essere posti alla base del sindacato
della Corte dei conti (C. Cass. S .lJ . 24 dicembre 2018, h . )3365).
Il danno obliquo È risarcibile non soltanto il danno provocato all'amminist razione in
cui è ittcardinato il dipendente , ma più in generale il danno cagionato
amministrazioni o enti diversi da quellí di appattenenza>> (art. 1.
<<ad
comm34,l. n.20/1994). In quest'ultimo caso si ha il cosiddetto danno
obliquo che può emergere nel caso di un dipendente pubblico distac-
cato o comandato presso un'altta amminLsftazLone, oppure nel caso del
componente di un consiglio di ammin isftazrone di un ente pubblico
r norninato da un ministero o almo ente. Il danno obliquo non si presta
; a essere inquadrato nello schema della responsabilità cont rattvale tra
dip.ttdente e proprio datore di lavoro , maè óoerente con una visione che
'itende a tutelare I'interesse enúale considerando,
sotto questo profilo,
il settore pubblico come un unico comparto.
' n diriito al risarcimento del danno ri prgocrive lq.g,rp,gue. anni dalla
datain cui il fatto si è verificaro, owero,'iri àóììfiilfrrilértto doloso
del danno, dalla data della sua scoperta (an 1, comma 2,1.n.20/1994).
Ciò avvicina il regime della responsabilità amministrativa a quello
extracontrattuale per il quale il termine di prescrizione è quinquennale
(art. 2947 cod. civ.).
La quantificazione Ai fini della quantificaztone del danno, vanno valutati anzitutto
del danno
il d&iéilento patlimoniale- o la mancata ènt tata dtparte .dsllla-mnci-
nisffazione. Al danno patrimoniale si aggiunge in alcuni casi il danno
all'immagine aéit'u--in istrazíone, per .r.*iio nel caso di percezione
di tangenti da parte di amministratori per il compimenro di atti in
vtolazione dei doveri d'ufficio. Il danno va liquidato scompurando i
<<vanta ggi comunqtie conseguiti dall'amminist mzione di prove nieùz,a o
da altra amministrazione, o dalla comunità amminist rata>> (art. 1, comma
 LA RESPONSABTLTTA 305

,/,
l-bis,l. n.20/1994).così, per esempio, se un amministrarore di un ente '.-'
I
J J

assume un dipendente a tempo indeterminato al di fuori dalla pianta

organi ca, al danno commisurato alle retribu zioníversate vanno sottratte
le utilità che I'ente e gli amministrati hanno ricavato gra zte all'attività
posta in essere dal dipendente. Nel caso di realizzaztone di lavori non
previsti dal capitolato, macomunque utili per I'amministra ztone,occor-
re tener conto di questo beneficio. Questa sort a di compensatio lucri cutn
damno, operata con criteri sostan zialmente equitativi, non può tuttavia
portare a un azzeramento del risarcimento.
Una particolarità del regime della responsabilità amministrativa con-
sisteiel cosiddetto potere riduttivo in base al quale la Corte <<può porre
a carico dei responsabili tutto o parte del danno accertato o del valore
perduto>> (art . 52, comm a 2, Testo unico delle leggi sulla Corte dei conti).
Questo potere consente di modulare la somma a caúco delle frnanze per-
sonali del dipendente (spesso di modesta entità) rispetto all'enormità dei
danni potenziali all'amminist mzione. Si pensi al caso di un militare che
per imperizta distrugga un aereo o un me zzo blindato. Secondo alcuni
-Corso 20L0,437J, questo potere risente di una concezione paternalistica
Cel rapporto dello Stato con i propri dipendenti, nei confronti dei quali
vengono usati <il bastone>> della responsabilità amministra tiva e .rla caro-
:ao del potere riduttivo.
Sotto il profilo processuale, come si è accenn ato e come si vedrà
neglio nel capitolo XIV la responsabilità amministrativa viene accefiata
:ir un gtudizio innanzi alla Corte dei conti.
Complessivamente la responsabilità amministrativa è retra da un
:egime non omologabile ai modelli del codice civile. Essa costituisce
-ir fattore di deterr enza che spesso ha effetti parulizzantL sull' azLone
inministrativa. Da più parti si richiedono correttivi, p€r esempio ti-
p9r-legge alcuni compo-rtamenti per i quali andrebbe esclusa
.i=izzando
responsabilità in assenz a di colp a grave. E quanto prevede ora nella
:rttispecie molto specifica della risoluzione anticip ata delle concessioni
i-ttostradahla legge L4 giugno 2019, n. S5.Infatti un emendamento
.:trodotto in sede di conversione al Senato e approvato il 6 giugno
: .r 19 esclu de ex lege la colp a grave nel caso in cui il provvedimento di
::soluzione sia stato vistato e registrato dalla Corte dei conti.