FILOSOFÍA Y DERECHO

Introducción
a la teoría
del derecho
Cü

Cü
O ^
tn O

Marcial Pons
 CAPITULO VIII

LAS CONCEPCIONES DEL DERECHO

1. INTRODUCCIÓN

En los siete capítulos anteriores hemos presentado mucho rasgos

sobresalientes del Derecho, como la relación del Derecho con el len
guaje, la relación del Derecho con la coacción, etc. Sin embargo, deli
beradamente no nos hemos preocupado de determinar en detalle cua
les de dichos rasgos hacen del Derecho una institución distinta de las
otras instituciones sociales, es decir no nos hemos preocupado de per
filar el concepto de Derecho; ni tampoco nos hemos preocupado, aun
que incidentalmente la cuestión ha sido traída a colación, de señalar
la relación del Derecho con la moral y, más en concreto, la cuestión
de si y en qué sentido el Derecho —las normas jurídicas— suministra
razones para la acción, la cuestión de la normatividad del Derecho.
No obstante se trata de las dudas persistentes en la reflexión, desde
la Grecia clásica, acerca del Derecho. Pensamos que es preferible
afrontar esta temática como conclusión a esta introducción a la teoría
jurídica, porque es más adecuado reflexionar sobre estas cuestiones
conceptuales una vez estamos en posesión de una comprensión general
de los aspectos centrales del Derecho, de su estructura y de su función.
Más de dos mil años de reflexión acerca del Derecho estuvieron
dominados por las concepciones iusnaturalistas, pero en los dos últimos
siglos estas concepciones han cedido terreno de manera bastante clara
a las concepciones iuspostivistas. La disputa entre el iusnaturalismo
y el positivismo jurídico parece no tener fin, pero una presentación
de dicho debate puede agudizar nuestra comprensión del Derecho en
dos sentidos: a) por una parte, podemos caer en la cuenta de que
192 JOSE JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA

dicha disputa esconde, en realidad, varias disputas diversas que no

siempre son suficientemente distinguidas y b) por otra parte, podemos
comprender que las disputas filosóficas no deben nunca ser convertidas
en estériles discusiones acerca de etiquetas, sino en análisis crítico de
los argumentos que son usados en la defensa de las respectivas tesis.
Para la presentación de las diversas concepciones usaremos como
guía las tesis que pueden sostenerse, y han sido históricamente sos
tenidas, acerca de la relación conceptual entre el Derecho y la moral.
En este capítulo entenderemos por moral, la denominada moral crítica,
es decir el conjunto de criterios o estándares objetivos aptos para eva
luar la corrección de las acciones o instituciones humanas y no la moral
positiva, es decir, el conjunto de criterios o estándares que los miembros
de una determinada sociedad creen que son los correctos para evaluar
los comportamientos e instituciones humanas'. No es que pensemos
que los conceptos de moral crítica y moral positiva son totalmente
independientes, puesto que por una parte los miembros de una socie
dad creen que determinados comportamientos son correctos porque
(creen que) se adecúan a la moralidad crítica y, por otra parte, la
moral crítica es una práctica humana que no está desconectada del
arsenal conceptual y del acerbo de actitudes que configuran cualquier
grupo humano y que delimitan su horizonte de comprensión. Sin
embargo,supondremos que el hecho de que la mayoría de los miembros
de la sociedad S crean que hacer es correcto, no convierte en correcto
hacer A. Si no fuera así, la relación entre Derecho y moral sería úni
camente una cuestión de la relación entre la existencia de determinadas
normas promulgadas por las autoridades y las creencias y actitudes
de la mayoría de los ciudadanos de una sociedad y no es éste el pro
blema que nos ocupa.

2. LA TESIS DE LA CONEXIÓN NECESARIA

ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL

La tesis de la conexión necesaria entre el Derecho y la moral, que

define a las doctrinas iusnaturalistas, puede ser formulada del siguiente
modo:

[TIN]: La determinación de aquello que el Derecho es depende

de su adecuación a la moralidad.
Es decir, la validez jurídica de una norma depende necesariamente
de su validez moral y, por lo tanto, las normas que no se adecúan
a la moralidad no son jurídicamente válidas. Agustín de Hipona dijo
que las leyes injustas no son leyes y Tomás de Aquino sostuvo que
' Recuérdese que esta distinción ya fue usada en el apartado 2.3 del capítulo II.
194 JOSÉ JUAN MORESO Y JOSEP MARIA VILAJOSANA

debe cumplir lo estipulado por los contratos de compraventa" es una

consecuencia lógica del principio "Se deben cumplir las promesas" bajo
el supuesto de que los contratos son un tipo de promesa. Un ejemplo
del segundo caso es el siguiente: la norma expresada por "Se debe
circular a una velocidad inferior a los 120 km. por hora en las auto
pistas" no se deriva lógicamente del principio: "Se debe conducir de
modo tal que se reduzca al máximo la probabilidad de causar daños
a terceros", pero especifica un modo de cumplir con dicho principio.
En cuarto y último lugar, algunos autores contemporáneos (Finnis,
1980: 351-370) han puesto en duda que el núcleo de la tesis iusna-
turalista se halle en esta definición estipulativa de Derecho(véase sobre
ello Garzón Valdés, 1990). Según dichos autores, la tesis de la cone
xión necesaria entre el Derecho y la moral no debe ser comprendida
en el sentido de que las normas injustas no son jurídicamente válidas,
sino en el sentido de que la existencia del Derecho positivo tiene nece
sariamente algún valor moral. Puede suceder, añaden, que tenga un
valor moral muy deficiente porque contenga muchas normas injustas,
pero no es posible regular los comportamientos humanos sin instanciar
algunos valores morales. Hay un modo de comprender esta tesis que
la acerca a la concepción de H.L.A.Kart,que veíamos en el capítulo I,
acerca del contenido mínimo del Derecho natural (al que llamamos
entonces "mínimo común normativo"). Comprendida de esta forma,
dicha tesis es compatible —como se entenderá fácilmente en los pró
ximos apartados de este capítulo— con las doctrinas iuspositivistas.
Hay, sin embargo, un modo diverso de comprender esta tesis, qué
es el siguiente: dado que la existencia del Derecho, de cualquier Dere
cho, tiene algún valor moral,entonces la existencia del Derecho merece
por parte de sus destinatarios algún respeto, un deber prima facie de
obediencia. En este segundo sentido, la tesis es mucho más discutible.
Un Derecho, por ejemplo, que proteja la vida, la integridad física y
la seguridad únicamente del pequeño sector de seres humanos que
detentan el poder en dicha sociedad y mantenga a los demás en la
más inicua de las opresiones (y desgraciadamente ha habido y hay
demasiados sistemas jurídicos como éstos) no merece ningún deber
de obediencia ni respeto,sino que por razones morales debe procurarse
su supresión. Por otra parte, es al menos discutible si tal Derecho
(pensemos en las reglas que rigen los comportamientos en un campo
de concentración) instancia valor moral alguno.

3. LA TESIS DE LA SEPARABILIDAD
ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL
3.1. La negación de la tesis de la conexión necesaria
Las doctrinas iuspositivistas pueden ser comprendidas como aque
llas que niegan la tesis iusnaturalista [TIN], es decir: